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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA DE ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL TEMA: “EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES, Y LA IMPUNIDAD DE LOS PROCESADOS” AUTORA: AB. AVILEZ MENDOZA MARÍA JOSÉ ASESOR: DR. MSC. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN SANTO DOMINGO – ECUADOR 2017
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO
DE ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
TEMA:
“EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES, Y LA IMPUNIDAD DE LOS PROCESADOS”
AUTORA: AB. AVILEZ MENDOZA MARÍA JOSÉ
ASESOR: DR. MSC. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN
SANTO DOMINGO – ECUADOR
2017
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE el presente Trabajo de Titulación
realizado por la Ab. Maria Jose Avilez Mendoza, estudiante del Programa de
Especialidad en Derecho Procesal, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL
DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES Y LA IMPUNIDAD DE LOS PROCESADOS”,
ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la
normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –
UNIANDES, por lo que aprueba su presentación.
Santo Domingo, mayo de 2017
------------------------------------------------- Dr. Msc. Edison Napoleón Suárez Merino
ASESOR
DECLARATORIA DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. María José Marilin Avilez Mendoza, estudiante del Programa de
Especialidad en Derecho Procesal Penal, Facultad de Jurisprudencia, declaro que
todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la
obtención del grado académico de ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL
PENAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las
citas, por lo que son de mi excl usiva responsabilidad.
Santo Domingo, mayo de 2017
--------------------------------------------
Ab. María José Marilin Aviléz Mendoza
CC: 120234742-1
AUTORA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ab. María José Marilin Avilez Mendoza, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las
Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría
que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Santo Domingo, mayo de 2017
--------------------------------------------
Ab. María José Marilin Aviléz Mendoza
CC 120234742-1
AUTORA
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, José María Beltrán Ayala en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizada por la estudiante María José Avilez
Mendoza sobre el tema: “EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES, Y LA
IMPUNIDAD DE LOS PROCESADOS”, ha sido cuidadosamente revisado por el
suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de
fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes,
para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Santo Domingo, mayo de 2017
--------------------------------------
Dr. José María Beltrán Ayala
LECTOR
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a Dios quien es el creador y protector de mi vida, así como
también a mi familia que es el motor para impulsarme a seguir y salir adelante.
AGRADECIMIENTO.
Agradezco a mi esposo AB. JULIÁN RODOLFO SANTILLÁN ANDRADE MSC, por
todo el apoyo y cariño.
Agradezco a mis padres por el cariño y ejemplo que me han dado en esta vida.
RESUMEN
En la actualidad, el Ecuador ha sido protagonista de innumerables acontecimientos
criminales de grupos, tumultos o muchedumbres de personas quienes en reuniones
no prohibidas por la ley o la autoridad, y no siendo delincuentes o contraventores
habituales o de profesión, o delincuentes por tendencia, tienen reacciones violentas
e insospechadas y la idea delictuosa aparece de repente por un motivo cualquiera
como miedo, irritación, incitación de alguien, etc., pero este quebrantamiento de la
ley no se encuentra previsto o tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, por
eso es importante la presente investigación, ya que si no hay pena escrita
perfectamente bien delimitada está permitido, pues por la severidad de las penas del
derecho penal no puede haber reprimendas sino es por una ley anterior al hecho
exterior lesivo.
Para la investigación se utilizaron los métodos teóricos como: analítico – sintético,
inductivo –deductivo, histórico – lógico, sistémico y modelación; y, los métodos
empíricos como recolección de información, observación y criterio de experto.
Con la elaboración del proyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico Integral
Penal, a fin de que se tipifique al delito de muchedumbre, se evitará la impunidad de
los participantes en estos actos ilegítimos e ilegales, entendiéndose que los
ecuatorianos nos encontramos en un estado de derechos y justicia, y la no sanción
de este crimen impide que la justicia y la ley cumplan las funciones de reparación
simbólica, normatividad y cohesión social.
ABSTRACT
At present, Ecuador has been the protagonist of innumerable criminal events of
groups, riots or crowds of people who in meetings not prohibited by law or authority,
and not being habitual criminals or perpetrators, or criminals by trend, have Violent
and unsuspected reactions and the criminal idea appears suddenly, for any reason
as fear, irritation, incitement of someone, etc., but this breach of the law is not
provided for or typified in the Comprehensive Criminal Code, so it is This
investigation is important, since if there is a written sentence perfectly well delimited it
is allowed, because by the severity of the penalties of the criminal law there can be
no reprimands but it is by a law previous to the harmful external fact.
For the research the theoretical methods were used: analytic - synthetic, inductive -
deductive, historical - logical, systemic and modeling; And, empirical methods such
as collection of information, observation and expert judgment.
With the elaboration of the draft law reformatory to the Integral Criminal Code, in
order to classify the crime of mob, will be avoided the impunity of the accused in the
participation of these illegitimate and illegal acts, being understood that the
Ecuadorians we are in a State of rights and justice, and the non-sanction of this
crime prevents justice and the law from fulfilling the functions of symbolic reparation,
normativity and social cohesion.
INDICE GENERAL
Portada
Aprobación del Asesor del Trabajo de Titulación Declaración de Autenticidad Derechos de Autor
Certificación del Lector del Trabajo de Titulación
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen
Abstract
Índice General
Introducción. ................................................................................................................ 1
Antecedente de la investigación. ................................................................................. 1
Planteamiento del Problema. ...................................................................................... 3
Formulación del problema. .......................................................................................... 3
Delimitación del Problema. .......................................................................................... 4
Identificación de la línea de investigación. .................................................................. 4
Objetivos. .................................................................................................................... 4
Objetivo general. ......................................................................................................... 4
Objetivos específicos. ................................................................................................. 4
Idea a defender ........................................................................................................... 5
Variables de la investigación ....................................................................................... 5
Variable independiente ................................................................................................ 5
Variable dependiente .................................................................................................. 5
Justificación del tema .................................................................................................. 5
CAPITULO I ................................................................................................................ 7
MARCO TEÓRICO ..................................................................................................... 7
Epígrafe I .................................................................................................................... 7
1.1. El delito. .............................................................................................................. 7
1.1.1. Tipos de Delitos. ................................................................................................ 9
1.1.1.1. Delitos de acción o de comisión. .................................................................. 10
1.1.1.2. Delitos de omisión. ....................................................................................... 10
1.1.1.3. Delito flagrante. ............................................................................................ 10
1.1.1.4. Delito no flagrante. ....................................................................................... 10
1.1.1.5. Delitos perfectos. .......................................................................................... 11
1.1.1.6 Delitos imperfectos. ....................................................................................... 11
1.1.1.7. Delitos materiales. ........................................................................................ 11
1.1.1.8 Delitos formales. ............................................................................................ 11
1.1.1.9. Delitos públicos. ........................................................................................... 11
1.1.1.10. Delitos privados........................................................................................ 12
1.1.1.11. Delitos Dolosos........................................................................................... 12
1.1.1.12. Delitos Culposos......................................................................................... 12
1.1.1.13. Delitos Individuales. .................................................................................... 13
1.1.1.14. Delitos Colectivos. ...................................................................................... 13
1.1.1.15. Delitos Instantáneos. .................................................................................. 13
1.1.1.16. Delitos Permanentes. ................................................................................. 13
1.1.1.17. Delitos Especiales. ..................................................................................... 13
1.1.2. Características del delito. ................................................................................ 14
1.1.3. Elementos constitutivos del delito. .................................................................. 15
1.1.3.1. La Tipicidad. ................................................................................................. 16
1.1.3.2. La Antijuridicidad. ......................................................................................... 17
1.1.3.3. La Culpabilidad. ............................................................................................ 17
1.1.3.4. Imputabilidad. ............................................................................................... 18
1.1.3.4.1. Trastorno mental. ...................................................................................... 19
1.1.4. Factores endógenos y exógenos del delito: .................................................... 19
1.1.4.1. El Dolo. ......................................................................................................... 21
1.1.4.2. La Culpa. ...................................................................................................... 21
Epígrafe II .................................................................................................................. 23
1.2. Responsabilidad jurídico penal ........................................................................... 23
1.2.1. Antecedentes históricos. ................................................................................. 23
1.2.2. Definición legal ................................................................................................ 26
1.2.3. Definición Doctrinaria ...................................................................................... 27
1.2.4. Clases de responsabilidad penal ..................................................................... 32
Epígrafe III ................................................................................................................. 34
1.3. El Delito de Muchedumbre. ................................................................................ 34
1.3.1. Las muchedumbres delincuentes. ................................................................... 37
1.3.3. Características y análisis del concepto de muchedumbre. .............................. 37
Reunión. .................................................................................................................... 37
Transitoria. ................................................................................................................ 38
Espontánea. .............................................................................................................. 38
Numerosa. ................................................................................................................. 39
De individuos. ............................................................................................................ 39
Interés común. ........................................................................................................... 39
Acción común. ........................................................................................................... 40
Individuos participantes. ............................................................................................ 41
1.3.4. Delito de muchedumbre. ................................................................................. 44
1.3.5. Muchedumbres que delinquen. ....................................................................... 44
1.3.6. Noticias varias, referentes a delitos cometidos por muchedumbres. ............... 47
Epígrafe IV ................................................................................................................ 54
1.4.1. La impunidad. .................................................................................................. 54
1.4.2. La responsabilidad .......................................................................................... 55
Conceptos Doctrinales: ............................................................................................. 55
1.4.3. Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidad objetiva. En atención a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasi delictual civil, puede ser: subjetiva u objetiva. ............................................................................................ 57
1.4.4. Responsabilidad Moral y Jurídica. ................................................................... 58
1.4.4.1. La Responsabilidad Moral. ........................................................................... 59
1.4.4.2. La Responsabilidad Jurídica. ....................................................................... 60
1.4.5. La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. ...................................... 60
1.4.5.1. Responsabilidad Penal. ................................................................................ 60
1.4.5.2. Responsabilidad Civil. .................................................................................. 61
1.4.6. La Constitución de la República del Ecuador y la Responsabilidad . ............. 61
La víctima .................................................................................................................. 80
La Fiscalía ................................................................................................................. 82
La Defensa. ............................................................................................................... 85
Conclusiones parciales del capítulo. ......................................................................... 87
CAPITULO II ............................................................................................................. 88
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.................. 88
2.1. Modalidad de la investigación. ........................................................................... 88
2.2. Tipos de investigación. ....................................................................................... 88
2.3. Población y muestreo de la investigación........................................................... 88
2.4. Interpretación de resultados (Gráficos y Cuadros) ............................................. 90
Conclusiones parciales del capítulo .......................................................................... 95
CAPÍTULO III ............................................................................................................ 96
3.1. Procedimiento de aplicación de resultados. ....................................................... 96
3.2. Validación de la propuesta. ................................................................................ 97
3.3. Anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal. ............................ 98
3.4. Conclusiones parciales del capítulo. ................................................................ 100
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES.................................... 101
BIBLIOGRAFIA
1
Introducción.
Desde los albores de las ciencias penales, muchísima tinta se ha invertido en el
estudio de las conductas delictuales del individuo que actúa en soledad. La mayoría
de los tipos penales se han construido bajo este prisma, como una sanción a la
conducta de un solo sujeto, como “el que mate” o “el que robe”. A poco andar, los
autores clásicos debieron concluir que estos tipos, aparentemente individuales,
podían ser perpetrados por más de un sujeto activo, pero no por ello habría de mutar
el tipo, sólo se debía tratar doctrinariamente su pluri ejecución, a menos que, desde
luego, el sujeto activo no pudiese ser más que un solo individuo.
Pero frente a estos delitos cuyo tipo está concebido en tercera persona singular,
existen otros en cuya ejecución deben intervenir, al menos, dos o más sujetos
activos, como en la bigamia o en la asociación ilícita. Estos delitos pluriactivos,
aparte de incorporar a un mayor número de sujetos a la ejecución del tipo, no
plantean mayores inconvenientes respecto de la identificación de los participantes,
por cuanto éstos no llegan a constituir una multitud difusa y, por lo demás, están
clara e inextricablemente asociados en un proceder ilícito.
Sin embargo, existe otra distinta forma de ejecución delictual, en la que la
perspectiva individual da lugar a una participación activa plural del todo diferente, a
saber, los delitos perpetrados por un conjunto comúnmente denominado
muchedumbre o multitud.
Antecedente de la investigación.
Una vez que se ha llevado a efecto la respectiva verificación física y digital en la
Biblioteca de Santo Domingo, CEDIC de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, e internet, a fin de constatar la existencia de otra investigación
sobre “EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRE Y LA IMPUNIDAD DE LOS
PROCESADOS”, se puede concluir que no existe otra investigación con el enfoque
que se presenta por lo que el trabajo investigativo propuesto es inédito y pertinente.
El estudio de las muchedumbres requiere establecer los sinónimos que esta palabra
implica en la concepción de su uso y consecuentemente el impacto que ella
2
representa en la comunidad. Muchedumbres de acuerdo la página web
DEFINICIONABC dice que “Se llamará muchedumbre a la abundancia o multitud de
personas o de cosas”
Para darnos una idea de lo que son las muchedumbres basta recordar u observar a
través de los medios televisivos como a través de la historia y en hechos recientes
han actuado estas muchedumbres, que no son sino multitudes de gentes de todo
nivel que actúan según el momento y la circunstancias en forma descontrolada,
unidas por un interés común y que terminan actuando sin una verdadera conciencia
del porqué, sino animadas en muchas por la convocatoria al levantamiento a
protestar por los que creen son afectados ya sea por un gobierno o institución y que
afecta sus intereses en muchas ocasiones sin causa alguna y otras por intereses de
quienes las convocan.
En el análisis que Le Bon, habla de las muchedumbres psicológicas, y dice:
“Las muchedumbres psicológicas son, pues, susceptibles de una clasificación, y
cuando no lleguemos a ocuparnos de ésta, veremos que una multitud heterogénea,
es decir, compuesta de elementos desemejantes, presenta en la muchedumbres
homogéneas, o, lo que es lo mismo, compuesta de elementos más o menos
semejantes (sectas, clases, castas), caracteres comunes, particularidades que
permiten su diferenciación”. (Le Bon, 2006, pág. 240)
Para Le Bon las muchedumbres son simples, incapaces de llevar a cabo un acto que
exija una inteligencia elevada.
De igual manera, expresa: “el individuo en muchedumbre adquiere, por el solo hecho
del número, un sentimiento de poder invencible que le permite ceder a instintos que,
solo, seguramente hubiera refrenado. Esta falta de freno se dará tanto más cuanto el
anónimo de la muchedumbre sea mayor, porque como el anónimo implica la
irresponsabilidad, el temor, el sentimiento de la irresponsabilidad que siempre tiene
el hombre, desaparece enteramente” (Le Bon, 2006, pág. 240)
Para Le Bon el individuo en multitud es un bárbaro, espontáneo, violento, fácil de
impresionar a través de imágenes, es un retroceso en la evolución humana. En el
3
individuo en muchedumbre la personalidad consciente se desvanece, predomina la
personalidad inconsciente, hay una orientación por vía de la sugestión, contagiado
por los sentimientos y de las ideas en un mismo sentido, tendencia a transformar
inmediatamente en actos las ideas sugeridas. No es el individuo mismo, es un
autómata, en quien no rige la voluntad.
Planteamiento del Problema.
Delito colectivo es otra denominación en algunos códigos. Su fundamento
sustentado en los tratados de psicología colectiva colindante con la sociología
criminal y el principio de la imputabilidad o inimputabilidad sosteniendo que “en los
hechos psicológicos la reunión de los individuos jamás da un resultado igual a la
suma de cada uno de ellos.
“¿Quién juzga a la muchedumbre? El profesor Jiménez De Asúa, baluarte de la
doctrina, sostiene que existe una imposibilidad casi absoluta de sancionar, ya que no
se puede encontrar ni castigar obviamente a los verdaderos culpables”. “Ferri, uno
de los 3 evangelistas de la escuela positiva, califica de “fermentación psicológica” las
acciones colectivas”. “Dice que de las reacciones de los varios cuerpos y varios
sentimientos pueden surgir emociones nuevas y terribles, desconocidas hasta
entonces por el alma humana.” “¿Se puede jurídicamente sancionar a la
muchedumbre? En los códigos la culpa es individualizada” (Diario La Hora, 2009).
Como ejemplo citamos hechos ocasionados por las muchedumbres, tal es el caso
de las últimas protestas del 18 de septiembre 2016 contra el régimen del Presidente
Correa, en la cual podemos observar como ciertos grupos sin control y animados por
la muchedumbre actuaron en forma vandálica, son turbas que al calor de los
acontecimientos actúan sin control y causan daños a la propiedades, así como
atacan físicamente a las personas causándoles lesiones.
Formulación del problema.
La falta de tipificación de “EL DELITO DE LA MUCHEDUMBRES Y LA IMPUNIDAD
DE LOS PROCESADOS” en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), incide en la
impunidad.
4
Delimitación del Problema.
El objeto de estudio radica en el Derecho Penal.
El campo de acción: Delito de muchedumbre y la impunidad de los procesados.
Identificación de la línea de investigación.
Línea de investigación.
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la
presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “Retos, Perspectivas
y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”; específicamente a lo
que se refiere al primer punto: “Fundamentos Técnicos y Doctrinales de las Ciencias
Penales en Ecuador Tendencias y Perspectivas”, aprobada por la Universidad
Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.
Objetivos.
Objetivo general.
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal
que tipifique los delitos de muchedumbre y la impunidad de los procesados.
Objetivos específicos.
Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el delito, la responsabilidad jurídica
penal, el delito de muchedumbre y la impunidad de los procesados.
Determinar que la falta de tipicidad del delito de muchedumbre, inciden en la
impunidad de los procesados.
Establecer los elementos para la elaboración del anteproyecto de Ley al Código
Orgánico Integral Penal que tipifique el delito de muchedumbre, para evitar la
impunidad de los procesados.
5
Validar la propuesta por expertos.
Idea a defender
Con la elaboración de un proyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico Integral
Penal que tipifique al delito de muchedumbre se evitará la impunidad de los
procesados.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de Ley reformatorio al Código Orgánico Integral
Penal que tipifique el delito de muchedumbre y la impunidad de los procesados.
Variable dependiente
Evitar la impunibilidad de quienes cometen esta infracción.
Justificación del tema
En lo referente a los elementos de novedad del presente trabajo investigativo están
dados por el problema detectado según la investigación preliminar realizada los
abogados especializados en Derecho Penal y Juezas y Jueces de Garantías
Penales y la originalidad del mismo ya que trabajos investigativos referentes al que
se está proponiendo no se han encontrado preferentemente ni en la biblioteca de la
Universidad ni en Condigo Orgánico Integral Penal.
El aporte teórico que dará la presente investigación a la ciencia del Derecho Penal
evidenciará por la calidad técnica de la investigación realizada en las fuentes
bibliográficas tanto físicas como digitales debidamente seleccionadas y consultadas,
es por ello que se verá la calidad de la investigación bibliográfica física y digital en el
marco teórico.
6
En lo que respecta a la significación práctica del presente trabajo de investigación se
podrá evidenciar en la solución de conflictos penales que estarían determinados o
establecidos los casos de “EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES Y LA
IMPUNIDAD DE LOS PROCESADOS” que justifiquen la tipificación de este delito y
su inclusión en el Código Orgánico Integral Penal y se establezca la tipicidad
incluyendo la norma legal para sancionar este tipo de delito.
7
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1. El delito.
“El delito como ente jurídico tiene su origen en la naturaleza de la sociedad civil;
no existiría ni respondería a sus fines, si cada uno de los asociados fuese libre en
todos sus deseos, así fuese injusto y perjudicial para los demás. De ahí la
necesidad de prohibir ciertos actos que pueden perturbar el orden externo, y de
decretar que siempre que se cometan, sean considerados como delitos, pues el
delito se persigue no como un hecho material, sino como el ente jurídico. La
acción material tendrá por objeto la cosa o el hombre; pero el ente jurídico no
puede tener como objeto suyo sino una idea, el derecho violado, que la ley
protege con su prohibición”. (Cueva Casanova Patricio. 2014. Pág. 28)
El delito como tal es toda acción u omisión penada por la ley. En la antigüedad,
para establecer la responsabilidad penal, sólo se tomaba en cuenta el daño
ocasionado, pero ciertos autores se han empeñado tercamente en formular aquel
concepto en los términos siguientes: "El delito es la violación de un deber jurídico,
de un derecho subjetivo": finalmente "el delito es la negación del derecho
objetivo". (Grisanti Aveledo Hernando. 2008. Pág., 93)
La idea general del delito es la de una violación de la ley, porque ningún acto del
hombre puede reprochársele a éste, si una ley no lo prohíbe. Un acto se convierte
en delito sólo cuando choca con la ley, puede ser un acto dañoso, puede ser un
acto malvado y dañoso; pero si la ley no lo prohíbe, no es dado reprocharlo como
delito a quien lo ejecuta.
La idea del delito toma su origen en la ley penal. Entre la ley penal y el delito
existe un nexo indisoluble, pues el delito es propiamente la violación de la ley
penal o, para ser más exactos, la infracción de una orden o prohibición impuesta
8
por la ley; en consecuencia, delito será todo hecho al cual el ordenamiento
jurídico penal le adscribe como consecuencia una pena, impuesta por la autoridad
judicial por medio de un proceso.
La palabra delito deriva del verbo latino “delinquere”, que significa abandonar,
apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición
de delito ha sido muy discutida, así tenemos que existen diversas definiciones:
En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas,
encontramos que “el delito es culpa, quebrantamiento de una ley imperativa; la
acción u omisión que lleva aparejada una pena”. (Cabanellas Guillermo. 2008.
Pág. 115)
S. Soler, reserva para el delito este concepto: “La acción típicamente antijurídica,
culpable y subordinada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas a
esta”. (Montoya Viñamagua Ángel. 2012. pág. 124)
Luis Jiménez de Asúa, siguiendo la línea de pensamiento de S. Soler, califica al
delito como el acto típico, antijurídico, culpable sancionado por una pena (medida
de seguridad) y conforme a las condiciones de punibilidad. Al decir acto se
entiende la expresión libre de la voluntad del hombre, lo que deduce que “desde
una perspectiva más técnica se define el delito como acción u omisión típica,
antijurídica, culpable y penada por la ley. La acción es un hecho previsto en la ley
penal y dependiente de la voluntad humana. La acción delictiva puede consistir en
un acto en sentido estricto, cuando hay una realización de un movimiento
corporal; en una omisión pura o propia si se trata de un no hacer algo, o una
combinación de ambas posibilidades, llamada comisión por omisión u omisión
impropia. La acción debe depender de la voluntad de una persona, de manera
que La conducta debe ser contraria a lo que el Derecho demanda y encontrarse
recogida por la ley”. (Microsoft® Encarta® 2009. Delito. DVD)
En este sentido, es que el delito es una consecuencia de la convivencia social,
que infringe normas legales. Como ya se apuntó el delito es toda acción u omisión
punible, objetiva en la manifestación de un hecho previsto en la ley penal, al cual
9
le recae una sanción, también prevista en la misma ley penal. En cuanto a las
formas de comisión de los delitos, ya se trate de acción o de omisión, éste
siempre será una conducta, es decir un hacer o un no hacer, cuyos resultados
prevé la ley penal.
Por otra parte, si bien es cierto que solamente las conductas que prevé la ley
penal pueden ser consideradas como delitos, la preparación de esas conductas,
no obstante que no constituyan propiamente un delito, sí son la tentativa del
mismo, la que será penada cuando se pretenda afectar un bien jurídico que
trascienda a la seguridad de la sociedad, además del individuo que sufre la lesión
causada por el delito.
Generalmente los criterios de los diferentes autores enfocan al delito desde una
línea paralela que se enmarca dentro de la esencia constitutiva que es el hecho
de cometer un acto que va en contra de la ley. Ante esto se considera que si se
recoge las apreciaciones de estos grandes juristas se puede tratar de plasmar
una modesta definición de delito, como toda acción u omisión, desencadenada
por móviles antisocial, que trae como consecuencia la transgresión de la ley,
atentando de tal manera contra un derecho protegido.
1.1.1. Tipos de Delitos.
Hay que hacer notar que la clasificación de los delitos no es únicamente para
fines didácticos o teóricos, sino de índole práctica, ya que con éstas es posible
ubicar a los delitos dentro los parámetros que ordenan la persecución de los
mismos, la gravedad que les asigna la ley, en cuanto a las consecuencias que
tienen dentro de la sociedad, por afectar determinado bien jurídico protegido por
la ley penal; la tipificación de los delitos en cuanto a su comisión, así como la
punibilidad de los mismos tratándose de la tentativa. En este contexto Montoya
Villamagua Ángel, en su obra Ciencia Penal, reconoce algunos tipos de delitos,
así:
10
1.1.1.1. Delitos de acción o de comisión.
Es el actuar que produce o tiende a producir un cambio en el mundo exterior,
quebrantando una norma penal de carácter prohibitivo. En esta clase de delitos se
debe distinguir tres realidades:
a) El paso de un estado a otro, llamado movimiento (acción).
b) El resultado obtenido.
c) El ligamento (nexo) causal.
1.1.1.2. Delitos de omisión.
En estos delitos la acción se manifiesta enferma, negativa. La omisión es, dejar
de hacer lo que se debe. Las acciones y omisiones son penadas por la ley y se
reputan voluntarias a menos de que se pruebe lo contrario. La simple omisión no
constituye por sí sola delito, para que sea tal, la acción a la que se estaba
obligado tenía que estar acompañada del deber jurídico de obrar.
1.1.1.3. Delito flagrante.
Es aquel cuyo autor es sorprendido en circunstancias en que lo está perpetrando
o inmediatamente después. Generalmente en posesión de objetos (armas, llaves,
ganzúas, pólvora, productos químicos) que son indicios evidentes de la
consumación de un delito.
1.1.1.4. Delito no flagrante.
Es aquel cuyo sujeto activo no es sorprendido en las circunstancias anotadas
anteriormente.
11
1.1.1.5. Delitos perfectos.
Son perfectos los delitos consumados, esto es cuando el culpable ha efectuado
todos los actos necesarios para producir el resultado de la acción penal, logrando
de esta manera su propósito. ejemplo: el robo.
1.1.1.6 Delitos imperfectos.
Son delitos imperfectos los que se encuentran en vías de ejecución, como la
tentativa, proposición, conspiración, o son el fracaso de un delito, como la
frustración. ejemplo: acto incendiario frustrado por lluvia.
1.1.1.7. Delitos materiales.
Son los que requieren para su perfeccionamiento de un resultado, como los
delitos de heridas y lesiones. ejemplo: dar muerte en el homicidio.
1.1.1.8 Delitos formales.
Son los que se perfeccionan por la mera acción u omisión; no hace falta que la
acción u omisión logre resultado alguno, pues se estima consumado el delito
solamente por haber realizado una acción que estaba sancionada por la ley, como
el caso de administrar un tóxico a alguna persona, aunque no se produzca la
muerte como consecuencia. ejemplo: falsificación de billetes, sin ponerlos aún en
circulación.
1.1.1.9. Delitos públicos.
O de acusación pública, llamados también de acción pública o perseguibles
(pesquisables) de oficio, pueden entablarse a nombre de la sociedad, por
cualquier persona capaz de parecer en juicio, siempre que no le afecte alguna
prohibición legal expresamente estipulada en el Código Orgánico Integral Penal;
pueden así mismo perseguirse de oficio por la justicia o iniciar la acción por la
Fiscalía.
12
1.1.1.10. Delitos privados.
El pesquisable a instancia de la parte agraviada o de la persona que la ley señale,
aunque no sea su representante legal.
En lo que respecta a los delitos de instancia privada estos tienen pertinencia
cuando afecta al interés personal de la persona, de manera que la autoridad
competente ante quien se debe entablar una acusación particular es directamente
ante el juez correspondiente.
1.1.1.11. Delitos Dolosos.
Hay coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que deseaba hacer,
entendiéndose como tal la resolución libre y consiente de realizar voluntariamente
una acción u omisión prevista y sancionada por la ley.
En otras palabras es cuando la intención del sujeto activo es la de causar daño.
Puede ser:
Intencional: Es cuando se tiene la intención de causar daño y los resultados son
los previstos. Ejemplo la violación.
Preterintencionales: Se realiza intencionalmente la acción, pero sus resultados
son los más graves. Ejemplo se quiso golpear solamente y se mata a alguien.
Los delito dolosos, tienen como elemento constitutivo la intención del autor,
misma que se refleja en la magnitud del delito cometido, ya que de antemano
existe una planificación, buscando de esta manera conseguir el acto deseado.
1.1.1.12. Delitos Culposos.
El sujeto activo no tiene la intención de ejecutar el delito, más bien lo hace por
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de leyes y reglamentos:
13
Imprudencia: falta de previsión.
Negligencia: descuido.
Inobservancia: falta de observancia de las leyes o reglamentos. Ejemplo delito de
asunto de tránsito.
Generalmente esta clase de delitos se producen o evidencian con más frecuencia
en los delitos de tránsito, ya que el autor no tiene la intención de causar daño,
pero igualmente debe responder por el delito causado.
1.1.1.13. Delitos Individuales.
Son aquellos que por su naturaleza pueden ejecutarse por una sola persona.
ejemplo: homicidio.
1.1.1.14. Delitos Colectivos.
Es el llevado a efecto por dos o más personas contra un tercero, o contra varios,
en desproporción de fuerzas a favor de los agresores. ejemplo: saqueo.
1.1.1.15. Delitos Instantáneos.
La acción consumativa se realiza en un solo momento. ejemplo: homicidio, hurto.
1.1.1.16. Delitos Permanentes.
Su consumación se prolonga por un tiempo indefinido. Ejemplo: rapto, secuestro.
1.1.1.17. Delitos Especiales.
Solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas: aquellos
que tengan las características especiales requeridas por la ley para ser su autor.
Estos delitos no sólo establecen la prohibición de una acción, sino que requieren
14
además una determinada calificación del autor. Son delitos especiales propios
cuando hacen referencia al carácter del sujeto. Como por ejemplo el prevaricato,
que sólo puede cometerlo quien es juez.
Se da la categoría de especiales a esta clase de delitos por la situación de alguna
manera “especial” a los autores, ya que no puede ser cometido por cualquier
persona, sino únicamente por aquellos que desempeñan cierto cargo público.
(Montoya Villamagua Ángel. 2006. Pág. 134-137).
1.1.2. Características del delito.
El estudio de los delitos en su esencia misma ha sido analizado desde diferentes
puntos de vista, de manera que dentro de las características o caracteres como lo
definen algunos autores, se encuentran los siguientes:
Un sujeto activo.- Que viola la norma jurídica establecida.
Un objeto.- Que corresponde al Derecho contra el cual se ha dirigido la acción
delictiva.
Un sujeto pasivo.- denominado también víctima, sea persona natural, o, persona
ficticia.
Un fin.- la alteración del orden jurídico”. (Montoya Villamagua Ángel. 2006. Pág.
133)
Esta clasificación ha sido tomada por algunos autores dentro de sus textos, pero
se debe considerar la caracterización que establece la presencia de tres
requisitos esenciales, sin los cuales no podría darse el cometimiento de un delito.
a) La materialización de un acto. El acto es la violación de un derecho (ACCIÓN),
o el incumplimiento de un deber determinado con anticipación (OMISIÓN).
15
b) Sujeto o sujetos, responsables como participes en el grado de (autores,
cómplices, encubridores)
c) Un vínculo de relación que enlace a los responsables con el hecho delictivo, de
cuya unión nace la responsabilidad. A este vínculo se lo llama moral por cuanto
se origina en la conciencia libre del hombre y en su decisión voluntaria de producir
el efecto deseado.
A decir de estas características, permiten a los estudiantes y profesionales de
derecho, y porque no decirlo ciudadanía en general, determinar con precisión los
delitos, y por consiguiente la intención con la que se cometió.
1.1.3. Elementos constitutivos del delito.
El delito es una conducta típica (acción u omisión), antijurídica y culpable,
añadiéndose frecuentemente que, además, sea punible. Sus elementos son,
entonces, la tipicidad (la adecuación de un hecho determinado con la descripción
que de él hace un tipo legal), la antijuricidad (la contravención de ese hecho típico
con todo el ordenamiento jurídico) y la culpabilidad (el reproche que se hace al
sujeto porque pudo actuar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico)
esencialmente. (Goldstein Raúl, 1993, pp. 293)
El comportamiento humano es la base de la Teoría del delito. Si no hay acción
humana no hay delito. El fenómeno delictual tiene que estar acompañado por una
acción humana. El delito se basa en la actividad humana por acción u omisión. La
acción es conducta omisiva o activa voluntaria, que consiste en un movimiento de
su organismo destinado a producir cierto cambio, o la posibilidad, en el exterior
del mundo.
Es todo comportamiento humano que depende de la voluntad. El delito es acto
humano, cualquier mal que no tiene origen en la actividad humana no puede
reputarse como delito. La posibilidad de cambio en la realidad se da en los delitos
frustrados como también en la tentativa. Si es involuntario/caso fortuito u ocurre
16
en el fuero interno y no llega a manifestarse, la acción se excluye del campo
delictivo.
1.1.3.1. La Tipicidad.
Es de justicia reconocer que la TIPICIDAD, aunque no con este nombre, ya tuvo
existencia en la Escuela Clásica, cuando esta se refería a que no hay delito, si no
hay una ley previa. (NULLUM CRIMEN, SINE LEGE).
Algunos penalistas aseveran que el CORPUS DELICTI o cuerpo del delito es,
también sinónimo de tipicidad o delito, si una ley anterior así lo ha establecido
para determinado acto. En nuestros días la expresión cuerpo del delito ha sido
sustituida por otra más comprensiva comprobación conforme a derecho de la
existencia de una acción u omisión punible. La tipicidad exige que debe haber
coincidencia entre el acto que se considera sancionable por la ley y lo efectuado
por el transgresor de la misma.
La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad imperante en el
Código Penal. De entre los elementos del tipo se pueden distinguir: los
descriptivos, integrados por los de carácter objetivo (procedentes de la realidad
perceptible, como por ejemplo matar) y los subjetivos (integrantes del mundo
psíquico, como tener la finalidad de algo o actuar contra la voluntad de alguien);
los elementos normativos que exigen valoraciones, como los calificativos: ajeno,
inmoral, peligroso y los elementos negativos del tipo que lo excluyen por implicar
la ausencia de los fundamentos de la antijuridicidad.
Las causas de exclusión de la antijuridicidad son la legítima defensa, el estado de
necesidad justificante, el cumplimiento de un deber (de tal forma que tanto el
deber deriva del ordenamiento jurídico, como su cumplimiento se ajusta al mismo)
o el ejercicio legítimo de un derecho, el oficio (la profesión médica por ejemplo) o
el cargo, y la obediencia debida.
17
1.1.3.2. La Antijuridicidad.
Lo antijurídico es lo que está contra Derecho, entendido éste como facultad moral
que tienen las personas para exigir que se respeten su: vida, integridad física y
moral, propiedad; o contra la ley (Derecho) protectora de estos bienes o valores.
Para saber si un acto es antijurídico es necesario, entonces, realizar una
apreciación valorativa, es decir, preguntar si tal acto ha ido contra la ley, o si se ha
inferido un daño, o si se ha puesto en peligro un bien protegido por la norma.
Pues, si un acto no ha estado dirigido contra LEGEM (contra ley), o, contra
JUREM (Derecho), no hay, ni puede haber delito.
La antijuridicidad, se ha definido como manifestación de voluntad, actitud
personal, o hecho del hombre que va dirigido contra los principios fundamentales
del Derecho. Se la entiende como lo que contraria al Derecho Positivo.
En sentido más concreto y referido al delito, la antijuridicidad es ELEMENTO
ESENCIAL DE ÉSTE, puesto que el fin que persigue la acción criminal es
contrario al fin perseguido por el Derecho que es de protección a un bien jurídico.
El acto o conducta humana que se opone al ordenamiento jurídico no debe
justificarse. La condición de la antijuridicidad es el tipo penal. El tipo penal es el
elemento descriptivo del delito, la antijuridicidad es el elemento valorativo. El
homicidio se castiga sólo si es antijurídico, si se justifica como por un estado de
necesidad como la legítima defensa, no es delito, ya que esas conductas dejan de
ser antijurídicas aunque sean típicas. (Montoya Villamagua, Ángel. 2009. Pág.
146)
1.1.3.3. La Culpabilidad.
En el Derecho Contemporáneo, la culpabilidad está estrechamente vinculada al
sujeto del delito por cuanto paulatinamente se ha ido desterrando de la Ciencia
Penal y de los Códigos respectivos el criterio que estuvo vigente, hasta la época
del modernismo, esto es, la responsabilidad del sujeto activo del delito por el
resultado de éste (responsabilidad objetiva).
18
La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento, que
consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción. El carácter
ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía al
derecho a un conjunto de normas dictadas por el legislador. El acto realizado era,
en consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo. La
descripción naturalista de la infracción deviene, apoyada en el sistema conceptual
del positivismo jurídico. La culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta de
una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una
manera no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena.
El Psicologismo (teoría psicológica) o Escuela Psicológica se esforzó por explicar
en qué consiste la culpabilidad, diciendo que el agente es culpable de su delito, si
siendo previamente imputable, o psíquicamente capaz para que pueda
atribuírsele, obra con dolo o culpa. La culpabilidad se explica cuándo se
encuentra la relación psíquica del sujeto activo del delito y su acción punible. Para
esta Escuela, la culpabilidad exige un antecedente necesario llamado
imputabilidad ya que una persona obra con dolo o con culpa, solamente cuando
es imputable.
Para que haya culpabilidad tiene que presentarse los siguientes presupuestos o
elementos de la culpabilidad:
1.1.3.4. Imputabilidad.
“Dolo o culpa, estos elementos son también llamados: formas de culpabilidad”.
(http://www.geocities.com/teoriadeldelito/tde13delito.htm)
La exigibilidad de una conducta adecuada a la prohibición o imperatividad de la
norma. Y por faltarle alguno de estos presupuestos, o por existir las llamadas,
Causas de Inculpabilidad el autor no actúa culpablemente, en consecuencia está
exento de responsabilidad criminal.
La imputabilidad es la capacidad psíquica de una persona de comprender la
antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión. Pero
19
algunas veces un sujeto deja de ser imputable por las llamadas causas de
inimputabilidad que son:
1.1.3.4.1. Trastorno mental.
Grave Insuficiencia de la Inteligencia.
Grave Perturbación de la conciencia.
Todas las personas tienen capacidad suficiente para discernir lo bueno y lo malo,
para decidir trasgredir los principios constitucionales establecidos en la
Constitución, para delinquir, como para no hacerlo; lo cierto es que cuando alguna
persona ha decidido violentar cierta norma legal, es objeto de una sanción la
misma que tiene que pasar por una serie de procedimientos para su ejecución.
Referente a los sujetos a quienes por poseer alguna de las causas mencionadas
anteriormente no son imputables de delito, si son por su situación condicionados a
recibir sanciones acordes a su situación.
1.1.4. Factores endógenos y exógenos del delito:
Factores Endógenos: “Son los factores que nacen con el sujeto, son causas
endógenas las que se manifiestan en el cuerpo, así como las anomalías o
defectos y enfermedades corporales, hereditarias, o adquiridas, que son
particularidades en su desarrollo”. (Mónica Zavala. 2014. Pág. 103)
Factores Exógenos: “Son los factores que se refieren al ambiente natural (clima,
lluvia, calor, frio, humedad, etc.) y los ambientes artificiales formados por el ser
humano (el barrio, la vivienda, los medios de comunicación, etc.)”. (Mónica
Zavala. 2014. Pág. 104)
Por lo manifestado de los factores endógenos y exógenos es importante destacar
lo que sucede con el individuo al cometimiento de un delito de robo determinado,
ya que solo se conoce con el resultado final de una sentencia, y más bien no se
20
conoce a ciencia cierta qué fue lo que ocasionó cometer el delito determinado, es
por ello su principal aporte. Si bien es cierto ya se dijo anteriormente que el
comportamiento criminal no se hereda, simplemente la conducta delictual se
aprende y se perfecciona, lo que resulta diferente al analizar sobre los factores
endógenos, se manifestó qué, este factor nace con el sujeto y se manifiesta al
exterior; pero lo único que puede nacer con el sujeto es una mala actitud
determinada y un mal comportamiento desde las tempranas edades y que no se
ha podido corregir dicho comportamiento.
Pero en el caso del factor exógeno, son los factores que no está al alcance del
individuo sino que se produce por un agente exterior, como es el clima, en lo
referente al tema principal que estamos tratando sobre la Criminogénesis y
Criminodinámica hay que hacer hincapié que el centro de rehabilitación social
tiene que tener en consideración ciertos aspectos principales los cuáles son:
-Atención de la salud física
-Atención de la salud mental y apoyo psicológico
-Tratamiento por abuso de substancias; programas
-Programas para cambiar conductas y actitudes
-Programas cognitivos y de comportamiento
-Terapia de prevención de recaídas
-Educación y orientación vocacional
-Experiencia laboral
-Programas previos a la puesta en libertad
-Planificación de la reinserción
-Vivienda y trabajo
-Reinserción en el mercado laboral
-Vigilancia electrónica
Si se estudian y analizan cada uno de estos factores en el Centro de
Rehabilitación Social no habrá reincidentes por el delito de robo, más bien con
ello se enfocará más a la prevención del delito, ya que se tiene que abordar
políticas locales en mejoramiento del Sistema Carcelario que es ahí donde se
enfoca este estudio, es por ello que una ciencia denominada “dinámica del delito”
21
En la que estudia las causas y factores que intervienen en la conducta criminal así
como el origen y la explicación de los procesos seguidos para llegar a la comisión
del delito.
1.1.4.1. El Dolo.
En forma general, se entiende por dolo al engaño, al fraude, a la simulación; en
los delitos, plena deliberación y advertencia; en los contratos y otras acciones,
intención astuta y maliciosa con que se realizan. El Derecho Penal lo define como
la resolución consciente y libre de efectuar voluntariamente una acción u omisión
punible. El dolo es la forma principal como se manifiesta la criminalidad.
“La ley penal conceptúa dolosos a todos los actos penados por ella, es decir,
como cometidos con intención criminal, pero admite prueba en contrario”. (Ángel
Montoya Villamagua, pág. 155-156).
Como ya se dijo el dolo es la figura delictiva ya que tiene como eje principal la
intención de causar el daño, o, de cometer el delito, mismo que en muchas
ocasiones es consumado.
1.1.4.2. La Culpa.
Se la concibe como la forma secundaria de manifestarse la criminalidad. En
sentido muy general, se tiene por culpa, como ya se mencionó anteriormente a: la
imprudencia, inadvertencia, descuido, impericia, desconocimiento que genera un
resultado antijurídico, no previsto, o previsto; pero no querido, ni consentido.
Se puede determinar que la culpa es involuntaria del autor. La exigibilidad de una
conducta adecuada a la prohibición o imperatividad de la norma. Toda conducta
del ser humano debe respetar lo que dice la ley. Para algunos autores son
también elementos constitutivos del delito:
22
La acción.
La punibilidad.
La acción se concibe como un fenómeno puramente causal, exactamente igual
que cualquier otro fenómeno de la naturaleza. Lo que el sujeto haya querido con
su acción (el contenido su voluntad) solo interesa en el ámbito de la culpabilidad.
Sin embargo, este modelo fue rápidamente revisado. “En base a las afirmaciones
de FISCHER, de que había elementos subjetivos en el injusto que
necesariamente habían de tenerse en cuenta para comprenderlo (p.ej. el ánimo
de apropiación en el hurto) y en base a las afirmaciones de MAYER de que en el
tipo había elementos normativos que exigían una valoración de ciertas
circunstancias expresadas en él (p.ej., expresiones en la ley como "funcionario
público"); MEZGER reconstruyó el sistema que, sin dejar de ser causalista
(seguía estimando la acción como base o concepto superior de la teoría), pasó a
denominarse causalista-valorativo. Un verdadero cambio del modelo lo supuso la
obra de WELZEL, para quien la acción deja de ser puramente causal y se concibe
como acción final”. (http://www.geocities.com/de los elementos del
delito/tde38.culpa.htm)
La punibilidad para algunos tratadistas es elemento del delito. La punibilidad se
traduce en una sanción que es la pena. La pena (del latín "poena", sanción) es la
privación o disminución de un bien jurídico a quien haya cometido, o intente
cometer, un delito. Todo acto que tenga como fin trasgredir los derechos sea
individual o colectivo de las personas es punible, por lo tanto debe ser sancionado
de acuerdo al delito o infracción cometida.
23
Epígrafe II
1.2. Responsabilidad jurídico penal
1.2.1. Antecedentes históricos.
Como se ha mencionado con anterioridad, el delito en un primer momento
histórico, fue considerado como una consecuencia de la vida del ser humano en
sociedad, esta concepción, aunque es cierta en realidad es bastante simple, pues
la dogmática moderna sugiere que el delito se configura de una serie de
elementos y factores bastante complejos, mismos que en la teoría del delito se
han llamado como elementos constitutivos del delito. En la doctrina suele
considerarse que existen tanto elementos primarios como secundarios y
circunstanciales, aunque estos últimos sean bastante cuestionables.
Corresponde ahora, analizar los elementos constitutivos secundarios del delito,
pues la responsabilidad jurídico penal, es uno de estos elementos. En primer
lugar es necesario remontarse hasta la doctrina clásica del derecho penal, pues
en las obras de algunos de los tratadistas clásicos como Cesare Beccaria y Franz
Von Liszt, se encuentran la estructura básica de la actual teoría del delito.
Se puede señalar que el delito es parte fundamental para la existencia y además
el punto de partida del derecho penal, desde sus orígenes hasta la actualidad, sus
relaciones se han tornado indisolubles e interdependientes. Según lo determina la
doctrina, el delito posee una noción formal y una noción sustancial que está
íntimamente relacionadas con el concepto de derecho penal subjetivo y objetivo.
Según lo señalan Carranca y Trujillo el Derecho Penal Objetivo puede definirse en
estos términos: Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes
mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a
los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de
incriminación.
Como lo señala el autor, el derecho penal, objetivamente definido, constituye el
conjunto de leyes que tipifican los delitos, o conductas prohibidas en sociedad,
24
dicho de una manera más simple, se trata del propio catálogo penal que ha
determinado el Estado a través del legislador. Por otra parte, el tratadista
argentino Ricardo Núñez define al derecho penal subjetivo en los siguientes
términos “Es la rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y
aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles” (Núñez,
2006, pág. 35).
Subjetivamente hablando, el derecho penal, consiste en la potestad que tiene el
Estado en juzgar y aplicar las medidas de seguridad correspondientes, sobre
quienes han cometido los delitos previamente tipificados en la ley penal; por lo
tanto, corresponde al mismo Estado también, determinar los mecanismos
jurídicos para establecer la responsabilidad del infractor.
En un primer momento, para determinar la responsabilidad penal, se tomaba
únicamente en consideración el daño ocasionado; sin embargo cabe recordar,
que la infracción penal produce dos consecuencias, por una parte la violación de
un deber jurídico, puesto que el delito constituye la violación de la ley penal y de
las normas del derecho positivo; y por otra parte, un daño directo sobre un
derecho subjetivo de una persona.
De esta manera, la noción formal del delito se configura en el cometimiento de
una acción u omisión que está determinada como delito en el catálogo penal; por
lo que surge el primer elemento objetivo llamado tipicidad, que se produce cuando
la conducta realizada por cualquier individuo, ya sea mediante acción u omisión
coincide con una determinada y tipificada por el legislador como delito con
anterioridad.
El segundo elemento, la antijuridicidad, surge en torno a la protección que brinda
el Estado a través del derecho positivo o ley, sobre los bienes jurídicos tutelados o
protegidos, cuya protección se justifica en la importancia que tiene para el
desarrollo de la vida de los habitantes y d la paz y armonía social que debe
imperar en sociedad, estos bienes son la vida, salud, libertad, integridad física,
propiedad, etc.
25
Cabe recordar que para el cometimiento de la infracción es necesario la
existencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo; el primero, que atenta en
contra el derecho y la paz social, que infringe la ley penal, ya sea por su propia
voluntad, es decir que haya actuado con conocimiento de la antijuridicidad de su
acción, o por algunas circunstancias ajenas a su voluntad; mientras que el sujeto
pasivo, desde una concepción formal, es toda persona al que se le haya
lesionado un bien jurídico tutelado por la ley.
La Teoría del delito, a finales del siglo XIX, fue influencia por las ideas científicas
de notables juristas, quienes dieron las bases para la constitución actual de los
elementos del delito. Uno de los que más destacó fue el tratadista alemán
Lehrbuch de Franz Von Liszt quien formuló la distinción entre las nociones de
culpabilidad y antijuridicidad; y el tratadista Ernest Von Beling, que dentro de su
obra, estableció a la tipicidad como el tercer elemento.
Von Liszt por su parte, determinó que el elemento de la antijuridicidad debe ser
analizado desde una óptica distinta, pues anteriormente, el autor Ihering la había
formulado dentro del Derecho Privado; Von Liszt; además, estableció que el
elemento de la culpabilidad, está ubicado en un plano subjetivo y no en el
objetivo, donde se encuentran el resto de los elementos.
De esta manera, la conformación de la tipicidad es absolutamente objetiva pues
se establece en base a dos juicios, el primero es un ataque a los bienes jurídicos
(juicio de antijuridicidad); y el segundo al tipo penal o conducta prohibida,
establecida en el catálogo penal; y finalmente, en el plano subjetivo existe un
elemento de valoración o subjetivo, que toma en cuenta el “contenido de voluntad”
en el cometimiento de la acción, llamado culpabilidad o responsabilidad.
A este sistema se lo denomino sistema causalista-naturalista, y estableció a la
acción como base o elemento esencial del delito y no como uno de sus
elementos; lo injusto (o delito) surge de dos elementos objetivos: la tipicidad y la
antijuridicidad y existe un último elemento de carácter subjetivo que es la
culpabilidad o responsabilidad jurídico penal.
26
1.2.2. Definición legal
La legislación penal ecuatoriana no hace una distinción entre el elemento de la
culpabilidad y el de la responsabilidad penal, al menos no desde la entrada en
vigencia del Código Orgánico Integral Penal, pues a partir del artículo 34 de este
cuerpo legal, se define a la culpabilidad, así como se señala las causas de
inculpabilidad y de responsabilidad en caso de embriaguez en los artículos
siguientes, lo que demuestra la falta de una distinción entre culpabilidad y
responsabilidad, al contrario de lo que manifiesta la doctrina.
La única diferencia entre estos dos términos se encuentra en el numeral tercero
del artículo 622 que se refiere a los requisitos de la sentencia, dispone la norma
como tercer requisito: “Las consideraciones por las cuales se dé por probada o
no, la materialidad de la infracción y la responsabilidad de los procesados, así
como las pruebas de descargo o de atenuación de la responsabilidad”; con esta
redacción el legislador sugiere que debe establecerse la culpabilidad y
responsabilidad, utilizándolos como términos distintos.
Es por esta razón que se tratará en este punto de la investigación, a la
culpabilidad como un término sinónimo de la responsabilidad, aunque
posteriormente se hará una diferenciación conforme lo determina la doctrina. El
Código Orgánico Integral Penal en su artículo 34, no señala una definición de
culpabilidad, tan solo se limita a señalar cuales son los requisitos que deben
cumplirse para su concurrencia y dispone: “Culpabilidad.- Para que una persona
sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con
conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”.
Como lo señala la norma penal, para que exista culpabilidad, o responsabilidad
penal es necesario que el sujeto activo de la infracción penal haya actuado con
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, así como que pueda ser
imputable según las normas del COIP. Una de las causas de inculpabilidad, será
por trastorno mental del sujeto que cometió la infracción según lo dispone el
artículo 35 de la misma ley.
27
Finalmente, dentro del artículo 37, el COIP dispone la responsabilidad que existe
en caso de embriaguez, pudiendo considerarse como una causa de exclusión de
la culpabilidad, como un atenuante o como una agravante, dependiendo de las
circunstancias que se haya presentado, dispone la ley:
Salvo en los delitos de tránsito, la persona que al momento de cometer la
infracción se encuentre bajo los efectos del alcohol o de sustancias
estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada
conforme con las siguientes reglas:
1. Si deriva de caso fortuito y priva del conocimiento al autor en el momento
en que comete el acto, no hay responsabilidad.
2. Si deriva de caso fortuito y no es completa, pero disminuye
considerablemente el conocimiento, hay responsabilidad atenuada
imponiendo el mínimo de la pena prevista en el tipo penal, reducida en un
tercio.
3. Si no deriva de caso fortuito, ni excluye, ni atenúa, ni agrava la
responsabilidad.
4. Si es premeditada con el fin de cometer la infracción o de preparar una
disculpa, siempre es agravante. (Codigo Organico Integral Penal, COIP.
2014)
1.2.3. Definición Doctrinaria
A nivel doctrinario se debe señalar en primer lugar que la culpabilidad y la
responsabilidad no son términos sinónimos, sin embargo existen diversas teorías
acerca de estas dos categorías, inclusive se ha llegado a hablar de la
problemática de la responsabilidad como una parte que le compete a la teoría del
delito.
En primer lugar, como se ha manifestado, un delito, llamado acción típica y
antijurídica cometido, no es suficiente para generar responsabilidad penal, pues
existe un elemento valorativo, es decir un elemento subjetivo, que considera las
condiciones bajo las cuales el autor ha cometido un hecho ilícito penal, estas
28
circunstancias por lo tanto, deben analizarse independientemente de las otras que
determinan la existencia del hecho ilícito.
Dentro de la primera corriente encontramos a quienes consideran que la
responsabilidad posee algunos elementos, entre los que se encuentra la
culpabilidad, otras teorías por el contrario distinguen un único elemento. Al
respecto el tratadista Enrique Bacigalupo señala:
“La teoría predominante trata de todos los elementos de la responsabilidad en una
única categoría que se designa con la expresión de culpabilidad. Dentro de esta
se distingue entre la capacidad de culpabilidad (designada tradicionalmente como
imputabilidad), la cuestión de la conciencia de la antijuridicidad (según la
sistemática más moderna; la sistemática tradicional trata aquí lo referente al dolo
y a la culpa o negligencia) y las circunstancias que excluyen la culpabilidad, bajo
el título de exigibilidad. Un sector minoritario de la teoría trata el tema de la
responsabilidad en dos sub-categorías: la atribuibilidad (o la responsabilidad por
el hecho) y la culpabilidad en sentido estricto”. (Bacigalupo, 2006, pág. 138)
Como lo señala el autor, tenemos en primer lugar una teoría en la cual existe una
sola categoría que agrupa a todos los elementos de la responsabilidad penal
dentro de la culpabilidad que se divide en dos categorías, la primera de estas es
la capacidad de imputabilidad o capacidad de culpabilidad, también encontramos
la conciencia de la antijuridicidad del acto cometido y finalmente las circunstancias
que excluyen la responsabilidad penal; es evidente que todas estas categorías
son eminentemente valorativas, pues se encuentran dentro del plano subjetivo de
la infracción penal.
El tratadista Claus Roxin por su parte, acerca de la responsabilidad jurídico penal
señala:
“La responsabilidad designa, tras la antijuridicidad, una valoración ulterior y que
por regla general da lugar a la punibilidad, en el marco de la estructura del delito.
Mientras que con el predicado de la antijuridicidad se enjuicia el hecho desde la
perspectiva de que el mismo infringe el orden del deber ser jurídico-penal y que
29
está prohibido como socialmente dañino, la responsabilidad significa una
valoración desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto.
Quien cumple los requisitos que hacen aparecer como "responsable" una acción
típicamente antijurídica se hace acreedor, desde los parámetros del Derecho
penal, a una pena. Los presupuestos de la responsabilidad jurídico-penal son,
entre otros, la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la
normalidad de la situación en la que se actúa, que falta en el caso de
determinadas formas de peligro y de exceso en la legítima defensa hay además
en la Parte especial, en el Derecho penal especial (o accesorio) y en el ámbito
supralegal casos de exclusión de la responsabilidad. (Roxin Claus, 2007, pág.
788)
El autor señala que debe considerarse a la responsabilidad como un elemento
propio del sujeto y que debe valorarse de manera posterior al cometimiento del
delito, pues para que exista punibilidad no debe considerarse únicamente la
antijuridicidad, pues ésta se configura inmediatamente cometido el delito, y
cuando el sujeto activo de la infracción ha lesionado un deber jurídico penal;
mientras que la responsabilidad debe establecerse sobre la base de que el delito
le pueda ser atribuible al sujeto o no.
Roxin considera como elementos de la responsabilidad penal a la culpabilidad, la
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situación en
la que se actúa; este último elemento en realidad, es similar a las causas de
inculpabilidad, pues considera la forma en la cual actúo el sujeto al momento de
cometer el delito, y las causas de excusa generales y especiales. Además Claus
Roxin afirma que la responsabilidad depende de dos elementos, por un lado la
propia culpabilidad del sujeto y por otra parte la necesidad preventiva de sanción
penal. Señala en mencionado autor:
“La responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al injusto: de la
culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay
que deducir de la ley. El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto
jurídico-penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de
atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente
30
de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de
conducta conforme a Derecho. Una actuación de este modo culpable precisa en
el caso normal de sanción penal también por razones preventivas; pues cuando el
legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser
combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad y
culpabilidad. La necesidad preventiva de punición no precisa de una
fundamentación especial, de modo que la responsabilidad jurídico-penal se da sin
más con la existencia de culpabilidad”. (Roxin, 2007, pág. 789)
Como lo señala el tratadista, para que exista culpabilidad jurídico penal deben en
primer lugar el autor de la infracción o sujeto activo, actuar culpablemente, esto en
términos del tratadista se realiza, cuando existe una conciencia de que el hecho
que se comete está tipificado y penado como un delito, y que el sujeto tiene
conciencia de este particular, y pese a ello, la llamada de atención del legislador
no surte efecto, y estando en manos del sujeto el autocontrol por evitar cometer
un delito, no lo hace; por consiguiente, tuvo la capacidad de obrar de distinta
manera, conforme a las normas establecidas en sociedad y principalmente
conforme a derecho.
En cuanto a la necesidad preventiva de punición, está dada por el legislador con
el objeto de combatir la conducta de un tipo en situaciones normales, es decir
cuando existe culpabilidad, o más bien cuando no existe cualquier causa de
inculpabilidad, pues es evidente que el sujeto no actúa de manera normal, pues
son situaciones excepcionales que el legislador trata como tal. Al respecto
Enrique Bacigalupo señala:
“El fundamento de esta categoría reside en la comprobación de que en las causas
llamadas de inculpabilidad (estado de necesidad disculpante, miedo insuperable,
exceso en una causa de justificación) el derecho penal no tiene en cuenta si el
autor tuvo o no realmente la capacidad de obrar de otra manera, sino que
mediante un procedimiento generalizador excluye la responsabilidad, aunque el
autor haya podido comportarse de otra manera. Por el contrario, en la "verdadera"
exclusión de la culpabilidad (exclusión de la capacidad de motivación por el
derecho; error de prohibición inevitable) el derecho penal opera en forma
31
individualizadora, es decir, considerando la capacidad concreta del autor de
motivarse de acuerdo con la norma”. (Bacigalupo, 2006, pág. 141)
El tratadista manifiesta que para que exista responsabilidad jurídico penal, la
conducta realiza por el sujeto activo no debe residir en alguna de las causa de la
inculpabilidad, pues estas situaciones modifican la responsabilidad, e inclusive en
algunos casos la eximen, en nuestra legislación por ejemplo encontramos dos
eximentes: el trastorno mental debidamente comprobado, y la embriaguez fortuita
total; en estos dos casos, no puede considerarse que el autor tenga culpabilidad,
pues su capacidad de motivarse para realizar la conducta delictiva esta
claramente alterada por factores que escapan de su control y juicio por actuar de
manera conforme a derecho.
Enrique Bacigalupo señala: “La comprobación de la realización de una acción
típica, antijurídica y atribuíble no es suficiente para responsabilizar penalmente a
su autor. La responsabilidad penal o responsabilidad criminal depende de que el
autor haya obrado culpablemente” (Bacigalupo, 2006, pág. 89).
Por consiguiente, siendo la culpabilidad el elemento esencial de la
responsabilidad penal, es necesario establecer una definición a nivel doctrinario:
La culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condiciones que determinan
que el autor de una acción típica, antijurídica y atribuíble sea criminalmente
responsable de la misma. La cuestión de cuáles son esas condiciones dependerá
del punto de vista que se adopte respecto de la pena. Las teorías absolutas de la
pena exigirán, como condiciones de la responsabilidad, elementos que permitan
fundamentar una responsabilidad ético-jurídica del autor. “Las teorías de la
prevención especial reclaman elementos que permitan un pronóstico sobre la
asocialidad futura del autor. Sin embargo, estas últimas teorías no se han
desarrollado en forma pura y, por lo general, se han conformado con la
introducción de un elemento caracterológico de la culpabilidad en el concepto
"ético-jurídico" que procura expresar "la relación de la acción con la total
personalidad del autor" (Mezger Lehrbuch, año 2000. pag 270)
32
Finalmente deben tomarse en consideración tanto la existencia de dos tipos de
culpabilidad, la culpabilidad por el hecho y la culpabilidad del autor. Desde el
primer punto de vista debe considerarse para la existencia de culpabilidad
únicamente la actitud del autor con respecto de la acción típica y antijurídica
cometida, por lo tanto se hablará de culpabilidad por el hecho y esto significa, que
no debe considerarse otra cosa más que el hecho delictivo, de manera
independiente del comportamiento del autor anterior al delito o inclusive posterior.
La culpabilidad de autor toma en consideración otros aspectos, pues el hecho
típico y antijurídico abre la posibilidad de realizar un juicio sobre el
comportamiento social del autor de manera general, antes y después del hecho.
La realización de la acción típica permite juzgar la conducta del autor en forma
total para buscar una explicación al hecho delictivo como un producto de la
personalidad del autor.
1.2.4. Clases de responsabilidad penal
Para finalizar este punto de la investigación, es necesario conocer los principales
tipos de responsabilidad jurídico penal, puesto que a nivel doctrinario se ha
establecido una diferenciación entre la responsabilidad penal; en primer lugar hay
que señalar que existe responsabilidad penal para las personas naturales y
responsabilidad penal de las personas jurídicas; éstas últimas únicamente son
imputables con la vigencia del nuevo Código Orgánico Integral Penal en nuestro
país.
Tal como lo determina la nueva legislación penal, la responsabilidad de las
personas jurídicas es independiente de la responsabilidad de las personas
naturales, y subsiste pese a que estas últimas personas hayan fallecido o hayan
eludido su responsabilidad. El artículo 49 del COIP dispone:
“La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la
responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus
acciones u omisiones en la comisión del delito”. (Código Orgánico Integral Penal,
COIP. 2014)
33
Como lo dictamina la norma penal vigente, existe una primera diferenciación entre
responsabilidad penal por el sujeto, mientras que en el primer caso, el sujeto
activo de la infracción penal es una persona natural, es decir, y según lo dispone
el Código Civil, cualquier individuo de la especie humana; en el segundo caso, el
sujeto activo de la infracción penal es una persona jurídica, que según dispone el
artículo 564 del Código Civil: “Se llama persona jurídica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente”. (Código Civil. 2005)
En cuanto a las personas jurídicas, la Ley de Compañías no señala definición,
aunque en el artículo primero de esta ley dispone la definición de sociedad en los
siguientes términos: “Contrato de compañía es aquél por el cual dos o más
personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones
mercantiles y participar de sus utilidades”. (Ley de Compañías. 2015)
El Código Orgánico Financiero y Monetario tampoco establece una definición de
las personas jurídicas, y se limita en el artículo 398 ha disponer que las
instituciones del sector financiero privado deberán ser sociedades anónimas, una
especie de figuras jurídicas que contempla la Ley de Compañías.
A estos tipos de responsabilidad penal también se los ha llamado como
individuales y colectivos, puesto que la legislación penal juzga de manera
individual a las personas naturales, aun cuando el delito o hecho ilícito haya sido
cometido por varias personas, pues según se considera doctrinariamente, cada
persona tiene una participación distinta dentro del mismo hecho delictivo, en
mayor o en menor grado, pudiendo ser autor directo o mediato, y también
cómplice, según lo dispone el Código Orgánico Integral Penal.
Ya que a las personas naturales se las debe juzgar imperiosamente de manera
individual, es lógico que se les atribuya la responsabilidad jurídico penal por un
hecho delictivo de esta misma forma; sin embargo, las personas jurídicas, que
son personas ficticias, por su naturaleza son entes colectivos; tan solo si se
observa la definición de sociedad o de contrato de sociedad, puede notarse que
34
se necesitan de al menos dos personas para integrarlas, con la única excepción
de las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, que la ley faculta su
integración de manera individual, dispone el artículo primero de la ley de
compañías: “Contrato de compañía es aquél por el cual dos o más personas unen
sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar
de sus utilidades”, y consecuentemente es causa de disolución de la sociedad la
“reducción del número de socios o accionistas del mínimo legal establecido,
siempre que no se incorpore otro socio a formar parte de la compañía en el plazo
de seis meses”, según determina el artículo 361, numeral octavo.
Epígrafe III
1.3. El Delito de Muchedumbre.
En Ecuador los casos de ajusticiados hasta la muerte por mano propia están
creciendo cada año, a diario somos testigos de los ajusticiamientos por mano
propia que se cometen. Sin embargo estas prácticas ancestrales ya no son solo
exclusivas de las comunidades indígenas, quienes bajo el hecho de que poseen
normas y procedimientos de juicio, aplican la justicia que rige en su comunidad
con la insignia de que otorgan una purificación a estos sujetos que han delinquido,
ante lo cual han venido cometiendo una serie de barbaridades incurriendo en
castigos severos y una condena a muerte en casos extremos, actos que atentan
de tal manera contra la integridad física de las personas, y consecuentemente
contra el Derecho a la vida, que garantiza la Constitución del Ecuador. Más aún
estos hechos están tomando fuerza también en zonas urbanas y son aplicados
por transeúntes y espectadores ocasionales sin juicios ni procedimientos,
situación que preocupa a la ciudadanía y por ende a las autoridades.
La justicia se estableció precisamente para poner fin a las situaciones delictivas
que el hombre infringiendo la ley ha convertido en un estilo de vida. Tomar la
justicia por nuestra propia mano sería como negar el progreso del hombre como
individuo, es que acaso somos animales incapaces de razonar, hay algo cierto
cuando los órganos legislativos de un país andan mal suceden cosas como estas
y es una pena que pasen cosas así aun en la era actual.
35
Con relativa frecuencia los pobladores de zonas campesinas hacen justicia por
propia mano debido a la lentitud de los tribunales del país, que tardan años en
resolver los casos más simples. Tomarse la justicia por la mano no es justicia, es
venganza, cuando se hace en grupo, ni es venganza ni justicia, es mera cobardía
y también la hacen los perros salvajes.
Son muchas las interrogantes que ante estos hechos se han planteado, ¿es
acaso que las leyes de nuestro país no son lo suficiente mente drásticas como
para sancionar efectivamente a aquellos delincuentes que la infringen? o, ¿son
las autoridades judiciales (jueces), quienes en algunos casos ante su indebida
aplicación de las leyes, cometen ciertas irregularidades que traen como
consecuencia el cometimiento de estos ajusticiamientos por mano propia?,
situaciones como estas son a diario cuestionadas por la ciudadanía que no
encuentra respuesta ante tales hechos.
“La inseguridad es el principal problema del país", "las leyes son blandas", "los
delincuentes entran por una puerta y salen por la otra", "la justicia no sirve", "los
derechos humanos defienden a los delincuentes", "el delito no se debe a causas
sociales sino a malas leyes"; son algunos de los criterios que vierten ciudadanos
que no comparten el hecho de que existan ciertos grupos de “justicieros”, que han
decidido hacer el papel de jueces sancionadores aplicando la pena que
consideran que se merecen los delincuentes”. (http://www.red-latina-sin
fronteras.lacoctelera.net/post/2009/03/12/radiodifusion-alternativa-argentina)
Lamentablemente el gran problema de la mayoría de países es el de la
delincuencia la misma que va tomando fuerza, el problema no se debe tanto a las
leyes, sino por el contrario a la mala aplicación de las mismas y la falta de ética
profesional de ciertos fiscales, jueces de garantías penales y más funcionarios,
que con estos malos actos ocasionan deterioro en el sistema judicial.
“Las provincias de Guayas y El Oro en la Costa, Pichincha, Tungurahua y
Cotopaxi en la Sierra, y Sucumbíos en la Amazonia, son las más afectadas por
ajusticiamientos colectivos, según un estudio del Comité Permanente por la
36
Defensa de los Derechos Humanos. Una encuesta realizada por el organismo
humanitario reveló que uno de cada cinco ecuatorianos está de acuerdo con los
ajusticiamientos por mano propia”.
(http://www.geocities.com/justicia/por/mano/propia/. net/2014/05/22/.htm)
Tomar la justicia por nuestras manos es la forma más cara de combatir la
delincuencia, tan cara que nos puede costar la propia vida. Tan cara que nos
puede costar la más severa descomposición social de la cual no saldremos tan
fácilmente; en ocasiones, cuando una persona es sorprendida cometiendo un
delito, es agredida sin fórmula de juicio, muchas veces hasta su muerte.
No se pretende defender a los delincuentes, NO, lo que se debe defender es el
estado de derecho, la ley y la Constitución; las garantías deben respetarse, no por
simpatía con los culpables, sino para preservar a los inocentes de una
condenación injusta, y así evitar de esta manera que la sociedad en su conjunto
quede sometida a estas prácticas cavernarias y al arbitrio despótico de unos
pocos supuestos “justicieros” que terminan siendo los criminales más peligrosos.
Cuando esta práctica de matar a los delincuentes por mano propia se generaliza,
la sociedad entra en un peligroso proceso de descomposición. El Estado de
Derecho desaparece. El país se puede volver ingobernable. La inseguridad
aumenta en lugar de disminuir. Imagínense que se mata al asaltante del barrio, la
familia del delincuente buscara venganza, luego la contra venganza y así se cae
en una carnicería humana de nunca acabar.
Esta ilegalidad inherente al fenómeno del linchamiento hace que su tratamiento
con frecuencia se vea imbuido de un carácter moralizante que lo estigmatiza bajo
la noción de “barbarie”. Este delito se construye a partir de los elementos que
atraviesan este uso de la violencia sancionadora: los escenarios de estos eventos
son generalmente sectores populares urbanos o zonas rurales “desconocidas”
hasta el evento, los métodos de castigo tienen relación directa con el dolor físico a
través de golpizas, apedreamientos, incineración, ahorcamiento, entre otros, y los
motivos de la condena son generalmente los delitos recurrentes en las clases más
desprotegidas como robo, asalto y el delito menor, estas características hacen del
linchamiento una forma de violencia precaria. La investigación realizada por
37
Alfredo Santilla, Sociólogo Máster en Antropología, acerca de los linchamientos
(ajusticiamientos por mano propia) ocurridos en nuestro país, nos permiten
conocer los lugares en donde se han producido con mayor frecuencia, los años,
las causas y los procedimientos utilizados para el ajusticiamiento.
1.3.1. Las muchedumbres delincuentes.
Las observaciones generales que hasta ahora hemos hecho eran necesarias para
bien comprender aquella terrible fuerza íntima que posee en sí una
muchedumbre.
1.3.2. Definición de Muchedumbre.
Según del Diccionario de la Real Academia Española, muchedumbre significa
“abundancia y multitud de personas o cosas”. (Diccionario de la Lengua Española,
2005)
Lejos de ser un concepto que nos satisface, intentaremos realizar un aporte
mayor. Nos aventuramos, pues, a enunciar una definición propia de este vocablo,
la que, más o menos acertada, nos brindará el marco necesario para seguir
avanzando en la presente tesis.
Muchedumbre es la reunión transitoria, espontánea y numerosa de individuos,
entre los cuales existe al menos un interés común que los aglutina y los impulsa a
ejecutar una acción común.
1.3.3. Características y análisis del concepto de muchedumbre.
Reunión.
La muchedumbre es una reunión de individuos. Ésta requiere esencialmente de la
coexistencia espacial y temporal de todos sus componentes, puesto que no es
posible concebir una muchedumbre por relevos.
38
De tal manera, la reunión física de los partícipes de la muchedumbre es requisito
esencial, y nos permite distinguirla de otras agrupaciones humanas en las cuales
el enfrentamiento corporal no es requisito sine qua non, ya sea porque éste es
suplido por la utilización de modernos medios de comunicación a distancia (como
sería el caso de una comunidad que se reúne virtualmente a través de la internet),
o por la profundidad y permanencia de los lazos que unen a sus integrantes
(como una etnia o una corriente ideológica).
Transitoria.
Pero, además, para que estemos frente a una muchedumbre, esta reunión ha de
ser transitoria. Los integrantes de la muchedumbre carecen de voluntad
asociativa, se unen circunstancialmente, por tanto no manifiestan ánimo de
trascendencia o de permanencia alguna en la agrupación. La muchedumbre no
alcanza a constituir una organización, es un conglomerado que existe mientras
dure la reunión física de sus integrantes, disolviéndose luego de la misma manera
como se formó, rápida e inopinadamente, a diferencia de lo que ocurre, por
ejemplo, con la asociación ilícita, que por la naturaleza de sus fines delictivos
debe alcanzar cierta permanencia en el tiempo.
Espontánea.
Esta reunión transitoria debe ser, además, espontánea. Una nota característica de
la muchedumbre es la ausencia de concierto previo, lo que se extiende tanto a la
formación de este grupo humano como a las acciones que ejecute
posteriormente, las cuales pueden ser consideradas, hasta cierto punto, como
hechos fortuitos. La espontaneidad de la muchedumbre dice relación, primero,
con la heterogeneidad de sus integrantes, los cuales no eligen formar parte de
ella ni son elegidos; aun en el evento de colocarse voluntariamente en una
situación multitudinaria (por ejemplo, asistiendo a un estadio de fútbol) el sujeto
no prevé la acción que ejecutará posteriormente como parte de este nuevo
conglomerado. En segundo lugar, la muchedumbre es espontánea pues no se
forma para la consecución de un fin determinado, por lo mismo no nace
deliberadamente.
39
Numerosa.
A continuación, hablamos de que esta reunión transitoria y espontánea debe ser,
además, numerosa. Nos referimos, por su puesto, a una cantidad relativamente
considerable de individuos, pues no es posible concebir una muchedumbre de
dos o tres personas.
Podríamos encontrarnos frente a una reunión transitoria y espontánea de
individuos, entre los cuales existan intereses comunes y una unidad de acción
(excusándonos por adelantarnos en el análisis conceptual) y no por ello llegan a
formar una muchedumbre. La cantidad es cuestión esencial. Sin embargo,
creemos que no sería aconsejable fijar un número mínimo de partícipes como
requisito de existencia de la muchedumbre. Estimo que este se deberá determinar
según las circunstancias en que surge la aglomeración que dará lugar a ella. Por
ejemplo, en un lugar densamente transitado puede que una veintena de
individuos no alcancen la magnitud suficiente para constituir una muchedumbre,
más ese mismo número podría constituirla si se forma en un despoblado.
De individuos.
Aun bajo el riesgo de incurrir en una grosería, debemos aclarar que esta reunión
transitoria y espontánea debe estar constituida por un número considerable de
individuos, o sea, de personas. Pero si recordamos que en nuestro idioma la
palabra muchedumbre significa “abundancia y multitud de personas o cosas”, ya
no parecerá tan obvia esta aclaración. (Diccionario de la Lengua Española, 21°
edición, Madrid, 1992, propiedad particular, 2005)
De plano descartamos, para los efectos de esta memoria, la posibilidad de que
exista una muchedumbre de cosas o de intereses.
Interés común.
Siguiendo con nuestro análisis, otra característica que encontramos en nuestro
concepto de muchedumbre, es la existencia de uno o varios intereses comunes
40
entre sus integrantes. Estos intereses pueden ser de distinta índole; políticos,
religiosos, étnicos o, incluso, deportivos (entre otros).
Si es que se carece de al menos un interés común, este grupo de personas no
llegaría a constituir muchedumbre quedaría en la calidad de multitud o de gentío.
En todo caso, una simple multitud puede devenir en una muchedumbre cuando
los sujetos que la forman se identifican por un interés cualquiera, por ejemplo, los
asistentes a un espectáculo de fútbol profesional constituyen una simple multitud
que puede devenir en muchedumbre en caso de plantearse alguna cuestión sobre
la cual exista comunidad de intereses, verbigracia, un cobro arbitral que los
simpatizantes de uno de los equipos consideren indebido o perjudicial para el
mismo o una agresión emanada de los hinchas rivales.
Basta que este interés sea efímero o repentino, es decir, no necesariamente debe
ser el motivo que reúna a los individuos. Tampoco es necesario que se manifieste
en todo momento, ni siquiera que sea claramente identificado o, aun, conocido
por quienes lo comparten. Sin embargo, ha de tener la magnitud y la
exteriorización suficiente para ser capaz de arrastrar a quienes lo poseen a la
realización de una acción jurídicamente relevante, colectiva o individual, que, de
no mediar ese interés, no habrían realizado. Porque, como veremos a
continuación, para que haya muchedumbre debe existir una acción que se ejecute
en pos de ese interés.
De tal modo, el interés común desempeña una doble función: primero es el
elemento aglutinante de un conjunto numeroso e intelectualmente disperso de
sujetos (conocidos o desconocidos, homogéneos o heterogéneos) y, en segundo
lugar, tiene la aptitud de generar un comportamiento colectivo constituido por la
acción ejecutada en consideración a él.
Acción común.
Aunque reunidas estén las seis partes constituyentes que ya analizamos de
nuestro concepto, podría darse el caso de que todavía no podamos hablar
cabalmente de una muchedumbre. El halo vital que dará vida a la muchedumbre
41
es la acción común. Esta reunión transitoria y espontánea de individuos, puesta
en un mismo tiempo y lugar y entre los cuales existe al menos un interés
compartido, debe, necesariamente, exteriorizar esta comunidad de intereses a
través de una unidad de acción.
Este actuar puede ser de distinta naturaleza, bien podría plasmarse,
demostración, en el grito de una consigna, o en actos de violencia física. Si es
que existe multiplicidad de actuares emanados de intereses diversos (o
divergentes), podríamos estar en presencia de otros fenómenos de reunión
humana como una turba o un tumulto. Significativo es el hecho de que el
diccionario de la Real Academia Española defina tumulto como “Motín, confusión,
alboroto producido por una multitud” y a turba como “Muchedumbre de gente
confusa y desordenada”. (Diccionario de la Lengua Española, 21° edición, Madrid,
1992, propiedad particular, 2005)
En ambos casos se parte de la base de una reunión numerosa de individuos, pero
se diferencian básicamente de la muchedumbre en que su actuar es confuso o
desordenado, en otros términos, carecen de intereses comunes o unidad de
acción.
Individuos participantes.
Si bien la muchedumbre no llega a constituir una organización, debe lograr un
orden mínimo para poder actuar colectivamente, de lo contrario nos
encontraríamos tan solo frente a una multiplicidad de acciones individuales
inconexas. Dentro de esta reunión numerosa de individuos, llamada
muchedumbre, podemos distinguir dos grandes categorías de sujetos: aquellos
que asumen un papel de conducción, comúnmente denominados caudillos o
líderes, que nosotros llamaremos conductores y el resto de los componentes del
grupo que, constituyendo la mayoría, son conducidos a la ejecución de una acción
colectiva.
Los conductores, puede ser uno o varios sujetos, los que asumen el papel por su
propia iniciativa, aun de manera irreflexiva. Su ascendencia sobre el resto puede
42
obedecer a una multiplicidad de factores, los que pueden concurrir individual o
conjuntamente. Su liderazgo bien puede fundarse en su fortaleza física,
inteligencia, carisma, belleza, prestigio, posición social, astucia, etcétera. Sobre
todo, resulta innegable que deben poseer una singular capacidad que les permita
distinguirse y comunicarse con la muchedumbre, hablar en su lenguaje,
capacidad que puede ser preexistente o simplemente surgir en tales
circunstancias fácticas y que ha de mantenerse y manifestarse, al menos, hasta
que principie la ejecución de algún hecho criminal.
Los conducidos son aquellos sujetos integrantes de la muchedumbre que no
asumen roles de liderazgo dentro de ella; por el contrario, son arrastrados por el
conductor a la realización de la acción plural. Los conducidos pueden asumir
funciones más o menos activas al interior de la muchedumbre, no siendo
necesario que ejecuten materialmente una parte de la acción, aun cuando, sí
deben estar presentes durante la ejecución de la misma, prestando una
colaboración, al menos moral.
Aparte de estos individuos, los cuales necesariamente deben existir en una
muchedumbre, puede concurrir un agente provocador. Este es el sujeto que
aporta la idea basal que activa el interés y lo transforma en una acción que se
manifestará a través del comportamiento colectivo. Un ejemplo nos aclarará esta
situación: el hombre que en medio de un gentío (que no tenía ninguna razón para
convertirse en muchedumbre) denuncia a otro como el violador de una niña
conocida. Una vez que su acusación detona el actuar colectivo, este agente
provocador puede desaparecer de la escena, puede que se incorpore como
conducido a la muchedumbre que se apresta a linchar al supuesto violador, o bien
puede asumir la labor de conductor dentro de ella. En el ejemplo expuesto
tenemos una idea basal que es aportada por el agente provocador, una idea que
debe ser necesariamente comunicada a la multitud. Esta idea es el hecho de que
el sujeto apuntado con el dedo a ultrajado a una niña del pueblo. Enseguida se
activa el sentimiento de justicia de los habitantes del pueblo, y se traduce en un
interés común, cual es, tomar la justicia en sus manos linchando al sujeto que
violentó sexualmente a la menor ofendida. De tal modo, un sentir individual se
transforma en un interés grupal, que se potencia en función de la cantidad de
43
individuos que lo exteriorizan y comprueban que le es común a todos ellos.
Afirmamos que este interés común se potencia por cuanto, al ver cada cual su
propio interés reflejado en los otros, éste se legitima y se convierte en lo
verdadero, aunque objetivamente no lo sea.
Fuera de los individuos participantes en la muchedumbre, concurre un elemento
que podemos llamar necesario: el factor precipitante. El factor precipitante es un
hecho externo a la muchedumbre, que puede ser del hombre o de la naturaleza,
que cumple con la función de llevar a la realidad una idea abstracta. En el ejemplo
anteriormente propuesto tenemos que el agente provocador apunta, expone a la
multitud, al sujeto que presuntamente violó, ahora, el hecho mismo de la violación
es el factor precipitante, pues hace concreto el concepto abstracto de violación,
que es tan repudiado popularmente. Otro ejemplo sería el caso de un gol del
equipo rival que define una final de campeonato, frente a lo cual, un grupo de
hinchas del equipo perdedor arremete contra las instalaciones de estadio. Aquí el
factor precipitante sería el gol que impide realizar el anhelo de ver al club de su
predilección campeona. En este caso no habría agente provocador, lo que nos
indica que la concurrencia de este individuo no es imprescindible, en ciertos
contextos bastará con que el factor precipitante sea conocido inmediatamente por
la muchedumbre, es decir, hable por sí mismo.
Generalmente, cuando el interés común es palmario no se necesita de un agente
provocador que conecte el factor precipitante con la muchedumbre para que esta
ejecute la acción en pos del interés común. (Sobre el factor precipitante, Vid el
Caso de Castilblanco en JIMÉNEZ DE ASÚA (Defensas Penales Tomo II,
Editorial Losada, Buenos Aires, 1943, Colección General, Biblioteca de la
Facultad de Derecho, Universidad de Chile) Otros ejemplos en NEIL J. SMELSER
(Teoría del comportamiento colectivo, capítulo VI, El Pánico, Editorial Free Press,
Nueva York, 1971, Colección general, Biblioteca de la Facultad de Derecho,
Universidad de Chile)
44
1.3.4. Delito de muchedumbre.
La carga emotiva y social tras cada una de las individualidades que componen
esta reunión numerosa denominada muchedumbre, sumada al contexto histórico
en que ésta se presente, dará origen a la ejecución de un comportamiento
colectivo de contenido variable.
Una de las tantas posibilidades, es que la acción que ejecute la muchedumbre
adopte la forma criminal. La particularidad, sin embargo, es que el interés común
que agrupa a los sujetos en muchedumbre, de ninguna manera está orientado
hacia la comisión de delito alguno. Algo sucede, entonces, durante el proceso de
exteriorización colectiva de ese interés, no criminal, que lo desvía hacia la
ejecución de una acción criminal propiamente tal.
Por lo tanto, una característica fundamental de este tipo de criminalidad es la falta
de armonía previa entre sus componentes, a diferencia de lo que ocurre respecto
de otro tipo de delitos de sujeto colectivo plurilateral, por ejemplo, la asociación
ilícita. Se trata, pues, de actos delictivos instantáneos, no planificados, de sujeto
activo difuso y cuya motivación puede llegar a ser tan heterogénea como sus
componentes.
En ese sentido surgen varias interrogantes relacionadas con la responsabilidad
penal y la pena que debe asignarse a los partícipes del delito ejecutado en
muchedumbre, las que intentaremos responder en este epígrafe, revisando lo
señalado por la doctrina para terminar planteando nuestra hipótesis.
1.3.5. Muchedumbres que delinquen.
Nos preguntamos, entonces, ¿cuáles son las causas que llevan a los integrantes
de una muchedumbre a delinquir?
Una de las tantas maneras en que puede manifestarse una muchedumbre es a
través de la ejecución de actos criminales colectivos. Por nuestra parte, creemos
que la muchedumbre puede llegar a delinquir por diversas causas, no existiendo
45
necesariamente una identidad de motivaciones entre sus componentes, es decir,
no todos delinquen por las mismas razones, aun cuando delinquen
colectivamente.
En todo caso, nos parece que las principales causas que pueden explicar esta
forma de delincuencia, así como de la violencia colectiva, son:
• Causas de políticas, socioeconómicas e institucionales, donde
encontramos principalmente factores tales como exclusión social, cesantía, baja
escolaridad, pobreza, frustración, disposición social hacia la violencia, sistemas
no democráticos de gobierno, etcétera.
• Causas psicológicas, entre las cuales podemos destacar la exaltación de
las emociones, el apasionamiento y la excitación propias de este grupo humano
numeroso y desordenado de individuos que llamamos muchedumbre, lo cual
puede desencadenar episodios de pánico colectivo y eventualmente reacciones
violentas y delictivas.
• Causas netamente estructurales, a saber, la sensación de anonimato que
ofrece la dimensión numérica de esta multitud y, por ende, de responsabilidad
difusa y de desvanecimiento de la responsabilidad individual dentro del grupo.
En otras palabras, a pesar de que el hecho que provoca la acción delictiva de
muchedumbres sea uno e idéntico para todos, la forma en que éste afectará a
cada uno de los miembros de la agrupación no puede ser sino variable,
encontrándose en estrecha relación con las cargas emotivas individuales. Por lo
mismo, no todos los individuos reaccionarán de manera uniforme frente al
estímulo, de hecho, probablemente, gran parte de ellos no manifestará reacción
alguna, sustrayéndose del hecho de la muchedumbre; otros discreparán de la
reacción mayoritaria, actuando de manera individual. Lo importante es que, más
allá de aquello que en el fuero interno motive la acción delictiva de los integrantes
de la muchedumbre, exista una unidad de acción, una ejecución colectiva del acto
criminal.
46
Creemos que el delito de las muchedumbres tiene la particularidad de esconder
una protesta más profunda en contra de algo mayor y más trascendente que el
hecho mismo que desencadena la acción criminal y que tiene que ver con el
funcionamiento del orden social o parte de él.
En ese orden de ideas, los integrantes de la muchedumbre carecen de interés en
la acción criminal misma que se ejecuta que, en el fondo, tiene, para ellos, un
carácter más bien simbólico y fortuito. Por lo mismo, el papel del líder o conductor
encausa esta predisposición, este malestar, presente en ciertos sujetos,
alentándolos a realizar una conducta que, en la circunstancia de la aglomeración,
aparece como justa y necesaria. Entonces, el conductor no actúa sobre un lienzo
en blanco, por el contrario, su actividad asemeja la de un detonante de una
expresión colectiva que, en este caso, adopta una forma de ejecución criminal.
Jiménez De Asúa señala “Con mayor relevancia que todas las otras causas que
determínenlos delitos de las muchedumbres, se presenta esa predisposición
permanente del pueblo, ese estado de rabia crónica, como decía Augusto Comte,
que hace excusables, al menos en la intención sus desahogos imprevistos”.
(Defensas Penales. 2005. Pág. 43)
Sin perjuicio de lo dicho, queremos aclarar que el delito de las muchedumbres no
es necesariamente un caso de delincuencia política o de delincuencia por
convicción o conciencia.
Por el contrario, se asemeja más bien a una acción espontánea, sin jefatura, de
ciudadanos, que no busca ninguna finalidad en particular más allá de exteriorizar
una idea subyacente, aparentemente compartida, que es estimulada por un hecho
provocador y, mediante la exacerbación del grupo, logra ser exteriorizada, de
manera lícita o ilícita, sin que exista una voluntad deliberada en este último
sentido.
Diremos entonces que:
47
“Delito de muchedumbres es la acción típica, antijurídica y culpable ejecutada
colectivamente por un conjunto de individuos en muchedumbre”. (García Arán.
2005. Pág. 442)
En consecuencia, lo que define al delito de la muchedumbre es precisamente el
hecho de ser cometido por un colectivamente por un grupo humano numeroso al
que denominamos muchedumbre. En ese sentido, gran parte de los tipos penales
contemplados en nuestra legislación admiten esta forma de ejecución. En otras
palabras, no existe el delito de muchedumbre como un tipo penal en particular,
sino que se trata de una categoría conceptual que opera sobre la base de la
transgresión en muchedumbre de algún bien jurídico protegido por nuestra
legislación penal.
1.3.6. Noticias varias, referentes a delitos cometidos por muchedumbres.
Manifestaciones en contra del Gobierno causaron daños en 5 provincias
(15/agosto/2015 – El Telégrafo).
Ecuador. - Adoquines arrancados del piso, bancas de madera y de cemento con
asientos destruidos, plantas ornamentales quebradas y arrancadas, entre otros
problemas, fueron los daños que dejaron las protestas del jueves en el Centro
Histórico y otros puntos de Quito.
El área más afectada fue la llamada Plaza Chica, ubicada en la esquina
suroriental del Municipio, punto en el que representantes de la Conaie y el FUT
(Frente Unitario de Trabajadores) intentaron romper el cerco policial lanzando
palos y piedras a los uniformados. La meta era acceder a la Plaza de la
Independencia (Plaza Grande).
El personal de Epmaseo y de la Unidad de Espacio Público del Cabildo acudió
temprano ayer para limpiar el sitio, eliminando la basura, así como los restos de
adoquines que dejaron los manifestantes tras su enfrentamiento con los
uniformados. Alrededor de las 10:00 de este viernes aún eran visibles las huellas
48
que habían dejado las protestas. Por ejemplo, uno de los árboles de especie
Álamo Plateado, de aproximadamente 15 años, tiene su tronco central roto.
De acuerdo con información municipal, esto impedirá que pueda seguir creciendo
con normalidad, por lo que deberá ser retirado.
El nuevo espécimen que se siembre alcanzará el tamaño del actual en
aproximadamente 8 años.
El espacio fue reabierto por el gobierno local el 23 de julio anterior, tras un
proceso de rehabilitación que incluyó el establecimiento de un negocio de venta
de flores y una cafetería.
La Plaza de San Francisco, donde una parte de los manifestantes se concentró
luego de que no pudiera romper el cerco, también sufrió daños. Allí, unas 50
piedras originales que forman el piso del lugar fueron extraídas a la fuerza.
Una parte de ese material fue hallado por funcionarios y trabajadores del
Municipio la mañana de ayer en la intersección de las calles Benalcázar y Sucre,
en la esquina nororiental de la plaza.
Jorge Bolaños, uno de los encargados de reparar el lugar, trataba la mañana de
este viernes de recolocar algunas de las rocas encontradas. El obrero estaba
seguro de que no le alcanzarían y por ello había pedido que le trajeran otras de la
bodega donde hay material de repuesto.
De la misma manera, a lo largo de la calle Guayaquil, arteria tradicional por la que
ingresan las protestas sociales a la parte antigua de la ciudad, aún es posible
observar las paredes de varias edificaciones patrimoniales manchadas por los
manifestantes. Una parte de los grafitis contenía leyendas contra el Presidente
Rafael Correa, otra condenaba las actividades mineras, otra atacaba al Estado en
general, pero la mayoría eran firmados con las siglas del Grupo de Combatientes
Populares (GCP).
49
La organización es considerada el brazo armado del desaparecido Movimiento
Popular Democrático (MPD), hoy identificado con el nombre (todavía no
reconocido oficialmente) de Unidad Popular. Sus miembros, cubiertos con
pasamontañas, suelen generar actos violentos en las manifestaciones.
Entre tanto, según la Municipalidad, la concentración de simpatizantes del
Gobierno en la Plaza Grande también dejó afectaciones.
Según el Cabildo deberán reponerse unas 5.000 plantas que fueron pisoteadas.
Esto representaría 5 días de trabajo en los que intervendrán 12 jardineros.
Personal de la Empresa Pública Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas
(Epmmop), que evaluó los destrozos ocurridos la tarde y noche de anteayer en el
casco colonial capitalino, calculó que se requerirá invertir $ 12 mil en las
reparaciones. Los daños generaron rechazo por parte de los ciudadanos
consultados. Rosa Ampudia (56 años), quien observaba ayer lo ocurrido en la
Plaza Chica, calificó los hechos como una salvajada.
La mujer añadió: “Imagínese, cómo va a ser posible que hagan esto. Lo que
cuesta arreglar, sale de nuestra misma plata”.
De la misma manera, José Remache (40) apuntó que los manifestantes “tienen
derecho a protestar, pero no a causar daños”.
Por otra parte, el comandante de la Policía Nacional, Patricio Pazmiño, informó
que como resultado de las protestas se registran 83 uniformados heridos, de los
cuales “8 son de consideración y 2 están graves”. Además, se detuvo a 47
personas (25 en Quito), debido al uso de explosivos, daños a la propiedad pública
y agresiones contra uniformados. (I)
Datos.
La marcha opositora desarrollada el 19 de marzo anterior por las calles del Centro
Histórico también provocó daños en la zona patrimonial capitalina.
50
Tras el reclamo realizado por la Administración Zonal Manuela Sáenz a los
organizadores de la marcha, el Frente Unitario de los Trabajadores (FUT) se
comprometió a reparar los destrozos.
Los integrantes de la organización gremial utilizaron como método de
resarcimiento de los daños el de la minga. Así, mediante el trabajo de sus
integrantes durante 2 fines de semana, arreglaron la mayoría de daños.
Los trabajadores repintaron las paredes de la calle Guayaquil, fuertemente
afectada por grafitos; mientras tanto, el Cabildo limpió las piedras de las fachadas.
Aquel entonces, el Municipio evaluó en más de $ 8 mil los daños dejados tanto
por opositores como por partidarios de la administración actual.
(http://radiohuancavilca.com.ec/noticias/2015/08/15/manifestaciones-en-contra-
del-gobierno-causaron-danos-en-5-provincias/)
Las protestas del miércoles dejaron daños en bienes particulares y patrimoniales
en Quito (El Comercio – 19/septiembre/2015)
Nathalia León continuaba barriendo a eso de las 11:00 de ayer los escombros de
las manifestaciones ocurridas alrededor del colegio Montúfar, en la ciudadela
México (sur), el miércoles pasado.
La trabajadora municipal, que había empezado su labor antes de las 07:00,
llevaba acumulados 7 costales llenos de rocas, pedazos de adoquín y palos
dejados en una cuadra de la calle Upano, entre la avenida Napo y la Cutuchi.
El citado tramo se convirtió anteayer en el ‘epicentro’ de los enfrentamientos entre
quienes protestaban y miembros de la Policía.
Muy cerca de ella, Adela Salcedo (69 años) colaboraba con escoba en mano en la
limpieza del frente de su bazar; pero la cantidad de tierra y polvo era tal que la
comerciante esperaba que lloviera para que el material desapareciera.
51
Salcedo, quien vive desde hace 2 décadas en la zona, calificó como “el fin de la
tregua de 2 años entre los estudiantes y los vecinos del Montúfar” a lo ocurrido el
miércoles. “Ya estamos cansados. Siempre es lo mismo y quienes vivimos en
esta calle somos los que más sufrimos las consecuencias, porque las protestas se
dan justo aquí. ¿A quién le reclamamos? Si nosotros no tenemos la culpa de
nada. Yo creo que hay infiltrados”, aseguró la mujer, una de las 3 personas que
oficializaron denuncias en contra de los manifestantes por daños materiales
ocurridos en sus domicilios.
En el caso de Salcedo, los proyectiles, entre ellos adoquines arrancados del
bulevar de la Napo inaugurado en abril pasado, destrozaron la visera plástica que
protegía la puerta de su local. Además, una ventana de su vivienda sufrió la rotura
de un cristal.
Lucía Becerra, presidenta de la ciudadela México, se sumó a las quejas en torno
a la protesta. “¿Por qué en estos casos no suspenden las clases? (Los
estudiantes) son muy agresivos y los pobres policías son los que sufren las
consecuencias. Hay patrulleros destruidos, hay heridos... Eso no está bien, no es
propio de una sociedad civilizada. Tenemos que tomar medidas para que no
vuelva a pasar”, señaló.
Sobre estos hechos, durante una visita al colegio Juan Emilio Murillo Landín de
Guayaquil, el ministro de Educación, Augusto Espinosa, señaló que se sancionará
a los jóvenes que hubieran participado en las manifestaciones convocadas por
organizaciones sociales. “Todo aquel estudiante que participe en actos
vandálicos, inmediatamente será separado de la institución. En este caso
esperaremos un informe de la Policía y de los rectores para proceder”, manifestó.
Según Espinosa, los jóvenes fueron puestos al frente de la protesta cuando la
Policía intervino; “estaban como escudo de los vándalos”.
52
En la Plaza de San Francisco (Centro Histórico), hasta el mediodía de ayer
todavía eran visibles los efectos de la protesta efectuada por los opositores al
Gobierno.
Así, en la esquina nororiental del espacio público se acumulaba una veintena de
piedras que habían sido arrancadas del piso de la plaza, uno de los sitios
patrimoniales emblemáticos de la ciudad, para usarlos como proyectiles contra los
policías. Tres cuadras más abajo, las paredes de la calle Guayaquil se mostraban
pintadas, algunas de ellas con insultos, entre el sector de San Blas y el de Santo
Domingo.
Según el Municipio, ayer se recolectaron 6 toneladas de basura arrojadas al
espacio público durante las marchas y la concentración oficialista en la Plaza
Grande.
Pasadas las 13:00 se realizó la audiencia de flagrancia en contra de los 34
detenidos que presuntamente realizaron disturbios en los exteriores del colegio
Montúfar. La edad de los procesados bordea entre los 18 y 31 años, por lo que se
cree que no son estudiantes del plantel.
Según el parte policial, la causa de la detención fue por daños a la propiedad
pública y privada. También se los acusa de provocar lesiones a policías, de alterar
el orden público, cerrar vías y sabotaje. El juez determinó la libertad de 3 de ellos
y los 31 restantes tendrán medidas sustitutivas a la prisión preventiva.
Nuevos disturbios.
Ayer en la tarde y noche, alumnos del colegio Mejía, de Quito, protagonizaron
disturbios y cierre de vías. Su reclamo fue por el alza de los pasajes de bus que
proponen los transportistas. Se enfrentaron con piedras y bombas molotov a la
Policía Nacional, que llegó al sector Santa Prisca con motos y personal
antimotines.
53
(http://www.elcomercio.com.ec/politica/item/las-protestas-del-miercoles-dejaron-
danos-en-bienes-particulares-y-patrimoniales-en-quito-galeria.html)
• Daños y detenidos en protesta de Colegio Central Técnico en Quito
(sábado 23 de febrero del 2013 – Diario El Universo)
Un posible cambio del nombre del Instituto Tecnológico Superior Central Técnico
por Unidad Educativa provocó que decenas de estudiantes salieran ayer a la calle
a protestar, y su reclamo terminara con la detención de 77 de ellos.
Daniel D., quien está en quinto año, explica que el rector, Jhony Rodríguez, y las
autoridades informaron que la institución cambiará de nombre y eso perjudicará a
sus carreras técnicas, porque disminuirán las horas de práctica.
Los estudiantes no están de acuerdo con esta modificación en sus horas de clase,
porque escogieron a este establecimiento por las carreras técnicas. Consideran
que con ese cambio “se acabará la educación técnica”.
Al principio, los estudiantes quemaron llantas en la vía pública, lo que generó
problemas en la circulación vehicular. Luego, la protesta subió de tono con la
llegada de la policía.
Rodrigo Proaño, jefe del Distrito Eugenio Espejo, explicó que “los estudiantes
alteraron el orden público y ocasionaron daños a la propiedad” en cuatro
motocicletas, semáforos, en un restaurante (rompieron los vidrios), al igual que en
un centro de cabinas telefónicas.
Esto provocó que fueran detenidos 77 estudiantes, 55 de ellos menores de edad,
quienes fueron traslados a la Fiscalía especializada de menores y los mayores de
edad a la Unidad de Flagrancia, para que los afectados sean compensados.
Proaño señaló que con videos del sistema 911 se determinará la responsabilidad
de los estudiantes. No hubo policías ni estudiantes heridos.
54
Los docentes intentaron mediar en esta protesta y enviaron a los estudiantes a
sus domicilios. Las autoridades se reunieron con representantes del Ministerio de
Educación.
Esta Institución goza de prestigio en la provincia, en el área técnica. Ofrece
especialidades como Electrónica, Electricidad, Mecánica Automotriz y Mecánica
Industrial.
En una rueda de prensa, en Guayaquil, la viceministra de Gestión Educativa,
Mónica Franco, aseguró que en la protesta “los alumnos fueron producto de una
manipulación política de ciertos gremios con fines particulares”, pero no específico
de qué gremios se trata.
La funcionaria aclaró en un comunicado que la institución no perderá su carácter
técnico ni cerrará sus puertas. “Por el contrario, será repotenciada y se convertirá
en un ícono de gran prestigio académico”.
Anoche, los estudiantes volvieron a protestar luego de terminada la jornada
nocturna del plantel. Se registró el lanzamiento de piedras en la av. Gaspar de
Villarroel, donde el tráfico volvió a suspenderse.
Epígrafe IV
1.4.1. La impunidad.
El concepto de impunidad ha cobrado especial relevancia en la Comunidad
Internacional, debido a las graves violaciones de los derechos humanos
acontecidas a lo largo de la historia y que han quedado sin castigo. En la
actualidad este concepto ya no se relaciona únicamente con la ausencia de
castigo, sino con la existencia del estado de derecho y la eficacia de los órganos
jurisdiccionales.
Según el Diccionario de la Real Academia Española el cual la precisa como:
impunidad proviene del latín impunitas, y significa “falta de castigo”. (Real
55
Academia española. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda
Edición. http://lema.rae.es/drae/?val=impunidad).
Para Manuel Ossorio la impunidad se define como: “Es definida por el Diccionario
de la Academia como falta de castigo, así como impune es lo que queda sin
castigo. La sola lectura de ambas acepciones ya dice claramente su importancia
en relación con el Derecho Penal”. (Ossorio Manuel. 2006. Página. 474)
Si se analiza las definiciones se pueden observar los siguientes elementos:
a) renuncia a la sanción penal a los violadores de los bienes jurídicos protegidos
por propia voluntad o impuesto por la fuerza;
b) institucionalización de la injusticia por quienes están obligados a hacer justicia,
esto es denegatoria de justicia.
c) por último estas definiciones afirman que sus consecuencias afectan a la
sociedad en su conjunto.
1.4.2. La responsabilidad
Conceptos Doctrinales:
La responsabilidad civil consiste en la obligación que recae sobre una persona de
reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un
equivalente monetario, normalmente mediante el pago de una indemnización de
perjuicios.
Responsabilidad Objetiva “es la sujeción de una persona que vulnera un deber de
conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño
producido. Aunque normalmente la persona que responde es la autora del daño,
es posible que se haga responsable a una persona distinta del autor del daño,
caso en el que se habla de responsabilidad por hechos ajenos como ocurre, por
ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados por
56
sus hijos, o al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor con
motivo de la circulación”. (Dr. Vinicio Palacios Morillo. 2012. Pág. 178).
El objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la reparación, que
consiste en restablecer el equilibrio que existía entre el patrimonio del autor del
daño y el patrimonio de la víctima antes de sufrir el perjuicio. La responsabilidad
civil posee un aspecto preventivo, que lleva a los ciudadanos a actuar con
prudencia para evitar comprometer su responsabilidad; y un aspecto punitivo, de
pena pecuniaria.
Cuando se emplea el término responsabilidad se hace de forma ambivalente;
puede que se emplee en un sentido preciso y puede que se utilice en un concepto
inexacto. La responsabilidad en su sentido correcto técnico-jurídico significa la
sujeción del patrimonio (ya no de la persona; la responsabilidad personal ha
desaparecido) del deudor, por razón de incumplimiento de la obligación.
Guillermo Cabanellas define a la Responsabilidad como: "la obligación de reparar
y satisfacer por uno mismo o en ocasiones especiales, por otro la perdida
causada, el mal inferido o el daño originado". (Diccionario Jurídico Elemental -
Guillermo Cabanellas. 2012. Pág. 284)
Planiol y Ripet señala que hay responsabilidad civil "en todos los casos en que
una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra". (Tratado
Elemental de Derecho Civil – 1945. Pág. 267)
Denominaciones que ha recibido la responsabilidad objetiva. - A través de la
historia, se le ha denominado responsabilidad objetiva, teoría del riesgo, teoría del
riesgo creado, teoría del riesgo provecho, teoría del riesgo industrial, riesgo
profesional, riesgo de la propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones más
comunes son las tres primeras.
a. Teoría del riesgo creado: refleja la idea de atribución de los efectos de un
acto al autor del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos que él
mismo ha creado.
57
b. Teoría del riesgo: se responde, en cualquier circunstancia, por realizar una
actividad peligrosa para terceros; esta denominación tiene el valor de llamar la
atención sobre ciertos fenómenos o actividades que frecuentemente se realizan
en la sociedad moderna, y que exigen un cuidado especial del legislador. Sin
embargo, se ha criticado esta expresión, por ser imprecisa, ya que hace
responsable incluso del caso fortuito, y porque no se plantea el problema de la
causa de la cual emana la responsabilidad.
c. Responsabilidad objetiva: “se emplea esta expresión con el objeto de
precisar que no es necesario el análisis de la conducta del sujeto. Marton critica
esta expresión por ser imprecisa, específicamente en dos aspectos:* porque la
culpa, que se mide según el tipo inmutable del buen padre de familia o del ideal
de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad un elemento subjetivo, o
sea, en la llamada responsabilidad subjetiva, también hay elementos objetivos,
como este parámetro del “buen padre de familia”; y porque la responsabilidad“
objetiva” no está constituida por la sola relación de causalidad, sino que está
imbuida de ciertos elementos moderadores que son subjetivos, como la situación
de interés, la fortuna, la buena o mala fe, etc”. (Dr. Vinicio Palacios Morillo. 2012.
Pág. 302).
Dicho de otro modo, no habría una responsabilidad puramente subjetiva no una
puramente objetiva. En la primera existirían elementos objetivos y en la segunda
existirían elementos subjetivos
1.4.3. Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidad
objetiva. En atención a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasi
delictual civil, puede ser: subjetiva u objetiva.
Subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona.
Objetiva, la que se funda en el riesgo.
La responsabilidad subjetiva, supone necesariamente la culpabilidad o
intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hecho perjudicial
58
provenga de su culpa o dolo. Con todo, previene Alessandri que la circunstancia
de que la responsabilidad basada en la culpa sea subjetiva no significa que la
conducta del sujeto deba apreciarse in concreto, esto es, tomando en cuenta su
propio estado de ánimo, sus condiciones personales, averiguando si habría o no
podido obrar mejor.
El dolo, en cambio, por consistir en el ámbito de la responsabilidad
extracontractual en la intención de dañar, sí se aprecia in concreto. La culpa, por
su parte, se aprecia siempre in abstracto, esto es, comparando la conducta del
autor del daño con la de un tipo abstracto, con el de un hombre prudente o un
buen padre de familia.
Se desprende de lo expuesto que la responsabilidad subjetiva sólo puede afectar
a las personas que tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que
realizan. Los dementes y los infantes y aún los mayores de 7 años, pero menores
de 16 años, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella.
La responsabilidad objetiva, prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de
su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende única y exclusivamente al
daño producido: basta éste para que su autor sea responsable, cualquiera que
haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho
perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la
responsabilidad. El que crea un riesgo, el que con su actividad o su hecho causa
un daño a la persona o propiedad de otro, debe responder de él.
Tal es el fundamento de la responsabilidad objetiva. Dentro de este concepto de
la responsabilidad, los dementes y los infantes, serían responsables de los daños
que causen. (Dr. Vinicio Palacios Morillo. 2012. Pág. 158).
1.4.4. Responsabilidad Moral y Jurídica.
Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en
los que se puede dividir ésta; la Responsabilidad Moral y la Responsabilidad
Jurídica.
59
1.4.4.1. La Responsabilidad Moral.
La Responsabilidad Moral es aquella que se presenta al momento de violar o
infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es
interno, es un asunto de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias
de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad, ni dañar concretamente el
patrimonio de otra persona.
Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los
mandatos de la moral o de la religión. Es moralmente responsable el que ejecuta
un hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La
responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en
el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no
causan daño a la persona o propiedad del otro, ni perturban el orden social,
quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se
exteriorizan”. (Alessandri Rodríguez Arturo. 1991, Pág. 10.)
Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente
subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que
examinar su estado espiritual… Desde el instante en que la conciencia de un
individuo reprueba su actitud, es moralmente responsable, poco importa el
resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad
moral”. (Mazeaud Henri León Jean. Actualizado 2011. Pag. 204)
El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral
aquella donde “…los resultados que deben enfrentarse son de índole moral,
subjetivista, interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge
generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales,
espirituales” (Mazeaud Henri León. 2011. Pág. 8.)
60
1.4.4.2. La Responsabilidad Jurídica.
Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u
omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos
hechos es contrario al orden social. En ésta, al contrario de la responsabilidad
moral, el resultado que debe ser un perjuicio, transciende al campo externo
afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas, por lo cual sus efectos
se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando
una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una
reparación.
Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de
un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario
al orden social”. (Alessandri Rodríguez Arturo. 1991. pág. 26.)
Para Martínez Rave, la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del
sujeto. Afecta su vida de relación, su vida referida al grupo en el cual actúa y por
lo tanto tiene repercusiones jurídicas. Esta responsabilidad es la que regulan las
normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, o pautas
de los componentes de la sociedad.” (Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág.
12)
1.4.5. La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos
grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal.
1.4.5.1. Responsabilidad Penal.
Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el
individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado
específicamente en una norma penal, opinión que comparten Arturo Alessandri y
Martínez Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado
dañino afecta a la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre
otros, los hermanos Mazeaud y Josserand.
61
Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien
complementarios. Así, se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo
ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de
dicha transgresión ha originado perjuicios a la sociedad.
1.4.5.2. Responsabilidad Civil.
Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión, se genera un daño a una
persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la
acción u omisión, de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a
favor de la víctima, es decir, de quien experimentó esas consecuencias dañosas.
Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o
de una omisión que causa daño a otro. Puede ser contractual, delictual,
cuasidelictual o legal. Para que exista responsabilidad es indispensable que se
haya causado un daño en la persona o propiedad de otro”. (Alessandri Rodríguez
Arturo. 1991. Pág. 27 y 28.)
Para los hermanos Mazeaud, “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio
social, sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de penar, sino solamente
de reparar. La responsabilidad civil es una reparación” (Mazeaud Henri León.
2011. Pág. 9.)
La responsabilidad civil puede variar, según la fuente de donde provenga; por tal
razón puede ser legal, contractual o extracontractual; ésta a su vez, puede ser
objetiva o subjetiva. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante;
por esa razón bástenos con enunciarlos.
1.4.6. La Constitución de la República del Ecuador y la Responsabilidad del
Estado.
Tenemos a suma importancia el destacar el fundamento jurídico esencial de todo
Estado, que encierra en nuestro tema específico. En tal virtud tomamos en cuenta
los siguientes artículos:
62
“Art.11.9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio
de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los
derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los
servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y
funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las
personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable por detención
arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de
justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de
los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria
sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena
como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de
servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra
de ellos.
Art. 75.-Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
Art. 54.- Las personas o entidades que presten servicios públicos o que
produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y
penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del
producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad
efectuada o con la descripción que incorpore. (Constitución de la República del
Ecuador – 2008).
Las Juezas y Jueces de Garantías Penales, Fiscalía y más operadores de justicia,
deben respeto y obediencia a la Constitución de la República, tratados
63
internacionales, especialmente de derechos humanos y a la ley, por tal deben
constituirse en el marco referencial valido para en su razonamiento jurídico ir
construyendo la sentencia o fallo; esto es, frente a las normas del derecho
sustancial, su misión es declarar el derecho, comprobando de qué manera los
interesados han cumplido, esto es frente al derecho procesal, su deber es actuar
de manera independiente, verificando la validez de las normas que deben ser
aplicadas como guardianes de la Constitución, pues el buen servicio público de la
administración de justicia, depende no sólo de la integridad moral de los jueces,
de sus conocimientos jurídicos y de su sensibilidad hacia la praxis constitucional,
sino también de su independencia.
1.4.7. Responsabilidad Objetiva Reparadora Integral del Estado
De conformidad con la Constitución del Ecuador promulgada en el Registro Oficial
No. 449 de 20 de octubre de 2008, en su art. 11.9 1er. a 3er. incisos, la
responsabilidad estatal se enfoca a respetar los derechos y a reparar las
violaciones a los mismos, teniendo el Estado el derecho de repetir
inmediatamente en contra de los responsables, reparación que es integral
conforme el principio garantista de protección de los derechos establecido en el
Art. 86 No. 3, en función de que conforme al Art. 226, las potestades públicas
previstas formalmente por la Constitución y la ley se ejercen para asegurar el
efectivo goce y ejercicio de los derechos.
Además, la Constitución de 2008 ha ampliado el concepto y alcance de la
responsabilidad del servidor público, pues el Art. 229 ha establecido que cualquier
persona que a cualquier título trabaje, preste un servicio u ocupe un cargo,
función o dignidad en el sector público se considera como servidor público,
servidor público que según el art. 233 no se encuentra exento de
responsabilidades administrativas, civiles y penales por sus actos y omisiones en
el ejercicio de sus funciones, especialmente por el cometimiento de los delitos
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
En tal virtud, podemos afirmar que el carácter objetivo de la responsabilidad
estatal, establecido en la Constitución de 1998, se mantiene en la Constitución de
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2008, pero desligada de la concepción civilista indemnizatoria de los perjuicios
para radicarse en la concepción reparadora de la violación de los derechos en
una dimensión ampliada.
Así, en la concepción civilista, el daño existe jurídicamente cuando se cumplen
ciertas condiciones que dan lugar al pago de la indemnización respectiva,
restringiéndose en el mejor de los casos la indemnización del perjuicio al ámbito
exclusivamente económico, estando la víctima obligada a probar los daños
(responsabilidad subjetiva) o a esperar que el Estado no pruebe su prudencia,
diligencia o pericia (culpa presunta estatal).
En tanto que en la concepción reparadora, establecida ya en la última Resolución
de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de 11
de abril de 2007 y consagrada en el art. 11.9 y art. 86.3 de la Constitución de
2008, se prioriza el daño causado a la víctima, que no se encuentra obligada a
soportar cargas injustas por parte del Estado, razón por la cual el afectado no
debe probar ni la ilicitud ni la culpabilidad de la conducta estatal, sino únicamente
la relación de causalidad entre la actividad estatal dañosa y el perjuicio
acontecido, pudiendo el Estado únicamente deducir eximentes externos para
desvirtuar la relación de causalidad (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de tercero
o propia culpa de la víctima).
Respecto del alcance de la reparación integral en el contexto del sistema
internacional de protección de derechos, vale citar lo expuesto por la autora
colombiana Paula Ayala Rodríguez, quien señala:
… La reparación integral surge como respuesta al cambio de concepción de los
derechos de las víctimas… se presentó en el derecho internacional una tendencia
hacia una concepción más amplia de justicia, en la que se incluyera el derecho de
las víctimas a obtener además de la indemnización económica, la verdad sobre
los hechos y la garantía de seguirle un proceso adecuado y apegado a las normas
al autor …la reparación que se le debe conceder a las víctimas incluye la
restitución, la indemnización, la rehabilitación, la reparación moral y la garantía de
no repetición, el derecho a la verdad y el derecho a la justicia … La restitución
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pretende dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba antes
… La indemnización que busca tasar en dinero los perjuicios… La rehabilitación
supone incluir dentro del perjuicio que se le reconoce a la víctima todos los
gastos… A su vez la satisfacción y garantías de no repetición, que se dirigen
principalmente a obtener por parte de la víctima su aceptación y la prevención de
sucesos violentos como los sufridos… (Paula Ayala Rodríguez. 2005, Pág. 23, 24,
25, 28 y 29)
En el caso ecuatoriano, Ramiro Ávila Santamaría, al determinar el carácter
reparador de las garantías constitucionales, señala:
“…La reparación integral ha tenido un desarrollo considerable en el Derecho
internacional de los derechos humanos. El principio que guía la reparación
integral es que hay que procurar la “restitutio in integris”. La reparación, al
contrario de la indemnización civil, que es exclusivamente patrimonial, puede ser
material e inmaterial. Material es lo que se pude cuantificar. Lo inmaterial es
aquello que no puede ser evaluado monetariamente como el trauma psicológico,
la necesidad de una disculpa, la restitución en un cargo público. En este aspecto,
se debe contar con la opinión de la víctima, la creatividad es también un
imperativo, hay veces en que la sola sentencia puede ser una reparación
adecuada y otras en que la reparación es tan compleja que requiere ser
satisfecha en el tiempo, como la prevención de la tortura que requiere
capacitación…” (Ramiro Ávila Santamaría. 2008 Pág. 104 y 105.)
El Art. 86.3 de la Constitución vigente, que establece a la reparación integral
como principio fundamental del nuevo diseño constitucional de la responsabilidad
estatal, ha sido desarrollado por disposiciones del Código Orgánico de la Función
Judicial que disponen la repetición de lo pagado por el Estado y la competencia
de las Salas de lo Contencioso Administrativo de las Cortes Provinciales sobre las
acciones de reparación estatal (Art. 33 y Art. 217 No. 8) y de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que regula a la reparación
integral (Art. 18) y a la acción de repetición con el fin de reintegrar al Estado los
recursos erogados por concepto de reparación (Art. 67), así:
66
El Código Orgánico de la Función Judicial promulgado en el Suplemento del
Registro Oficial No. 544 de 09 de marzo de 2009 “Art. 33. Repetición de lo
pagado por el Estado. En los casos contemplados en el artículo anterior, el
Estado ejercerá en forma inmediata el derecho de repetición contra las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades,
administrativas, civiles y penales. De haber varios responsables, todos quedarán
solidariamente obligados al reembolso del monto total pagado más los intereses
legales desde la fecha del pago y las costas judiciales…” (Código Orgánico de la
Función Judicial – 2009).
“Art. 217. Atribuciones y Deberes. Corresponde a las juezas y jueces que integren
las salas de lo contencioso administrativo:… 8. Conocer y resolver las acciones
propuestas contra el Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que
actúe en ejercicio de una potestad pública, en las que se reclame la reparación de
las violaciones a los derechos de los particulares por falta o deficiencia de la
prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados públicos en el desempeño
de sus cargos.” (Código Orgánico de la Función Judicial – 2009).
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional promulgada
en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 52 del 22 de octubre de 2009,
en su Art. 18, dice:
“Reparación integral. En caso de declararse la vulneración de derechos se
ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación
integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y
disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la
situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la
restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la
rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la
obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las
medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de servicios
públicos, la atención de salud. La reparación por el daño material comprenderá la
compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas
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afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias
de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La
reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el
pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en
dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causados a la persona afectada
directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las
personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones
de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del
tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y
la afectación al proyecto de vida. En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá
constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y
negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica que
debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente. La persona titular o
titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escuchadas para
determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza o juez
considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar
exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de
ocho días”. (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
promulgada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 52 del 22 de
octubre de 2009)
“El Art. 67. Objeto y ámbito. La repetición tiene por objeto declarar y hacer
efectiva la responsabilidad patrimonial por dolo o culpa grave de las servidoras y
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, cuando el Estado ha sido
condenado a reparar materialmente mediante sentencia o auto definitivo en un
proceso de garantías jurisdiccionales o en sentencia o resolución definitiva de un
organismo internacional de protección de derechos…” (Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional promulgada en el Segundo
Suplemento del Registro Oficial No. 52 del 22 de octubre de 2009)
En virtud de que las connotaciones de la reparación integral han sido planteadas
por la doctrina especializada dentro del sistema internacional de protección de
derechos y las disposiciones legales se perfilan en este sentido, se podría
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delinear al nuevo diseño constitucional de la responsabilidad reparadora estatal
bajo los parámetros del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, que
sería al momento, en que todavía no existe jurisprudencia sobre el tema al
amparo de la Constitución de 2008, la única perspectiva válida para delinear la
nueva responsabilidad del Estado ecuatoriano, encontrándose, como
antecedente, los casos en los que el Ecuador ha sido llamado para responder
cargos ante la Comisión IDH o en procesos jurisdiccionales instaurados en su
contra por la Comisión IDH ante la Corte IDH.
Tratándose de los asuntos ante la Comisión IDH, “el Ecuador ha acordado con las
víctimas la entrega de indemnizaciones (los casos paradigmáticos son el de los
hermanos Restrepo y el de Consuelo Benavides), no habiendo llegado por esta
razón a sede de la Corte IDH”. (Ernesto López Freire. 2009, Pág. 372.)
1.4.8. El Debido Proceso en el Ecuador.
La primera fuente de la Institución Jurídica del Debido Proceso la encontramos en
los convenios y tratados Internacionales, las Normas Constitucionales, la actual
Constitución de la República que promulga un Estado Garantista. La persona que
considere que se han vulnerado alguno de sus derechos o bienes jurídicos, por
parte de otra persona natural o jurídica, tiene la facultad legal de acudir a las
Unidades Judiciales o Tribunales Jurisdiccionales en demanda de justicia
observándose el fuero legal, en razón del territorio, las cosas, las personas y de
los grados.
La primera Ley de Procedimiento Penal se dictó en 1839, pues no existían
tribunales Pluripersonales, todos eran singulares, sin que se pueda decir que se
seguía un sistema de procedimiento definido, la redacción de las instituciones
procesales penales carecía de sistematización. En 1948 el procedimiento penal
ecuatoriano adoptó el sistema mixto, pues dentro de la organización del sumario
se dispone el secreto de la denuncia y la orden que tanto el Juez como el Fiscal
están obligados a guardar reserva, bajo la pena de ser juzgados por prevaricato
en caso de que faltaren a la defensa.
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Desde 1939 en Ecuador se han dictado algunas leyes de procedimiento penal
bajo diversos regímenes políticos, que poco a poco han alterado el sistema mixto
de procedimiento. La denuncia reservada se mantuvo hasta el Código de
Enjuiciamiento en materia criminal elaborado por la Academia de Abogados de
Quito en 1920 quedando excluida la reserva en 1938 el mismo que en su artículo
48 expresa que la denuncia será siempre pública, pues dicho principio se
mantiene en la actualidad en el artículo 44 del Código Orgánico Integral Penal.
El principio de oficialidad se ha desplazado del Juez al Fiscal, que es quien tiene
actualmente todos los poderes de investigaciones que antes tenía el titular del
órgano jurisdiccional penal. Se dice de esta manera se ha establecido en nuestro
país el sistema acusatorio que antes regía.
El Articulo 76 de la Constitución de la República, establece estrictamente las
garantías básicas del debido proceso, y dice a la letra:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento
de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o
de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o
la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y
con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun
cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una
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norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la
persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley.
Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía
General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la
presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos
autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la
comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se
crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los
casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este
efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie
será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas
para el efecto.
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l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en
que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida
sobre sus derechos”. (Constitución de la República del Ecuador -2008)
1.4.9. Estado de Derecho y Debido Proceso en la Democracia.
El estado de derecho es aquel en donde imperan las normas jurídicas legalmente
establecidas y todos se someten y les acatan fielmente. Como se puede deducir,
el Estado de Derecho es el establecido en una sociedad civilizada y políticamente
organizada, única y exclusivamente, a través de un sistema jurídico válidamente
instituido. Son las Normas jurídicas las que reinan y rigen, por lo tanto, la
arbitrariedad y el abuso, en cualquiera de sus formas no tienen cabida.
En el Estado de Derecho el capricho del gobernante y del funcionario está
definitivamente desterrado porque, obligatoriamente, debe someter sus
decisiones al imperio de la ley. En el listado de derecho nada hay más poderoso y
soberano que el imperio legal, nadie está sobre él; todos sujetos y objetos están
bajo él. “El imperio en el Estado civilizado moderno no es un poder arbitrario, sino
un poder determinado por preceptos legales. La característica del Estado de
Derecho no puede requerir ninguna acción ni imponer ninguna omisión, no puede
mandar ni prohibir a sus súbitos más que en virtud de un precepto legal”. (Magno
Hernán Borja Reyes. 2009. Pág. 202)
1.4.10. Función Constitucional de Nuestro Estado Social de Derecho
Nuestra Constitución se refiere a los derechos, garantías y deberes que
constituyen la esencia de nuestro Estado Social de Derecho. El más alto deber
del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que
72
garantizan nuestra Constitución, así como también los que se encuentran en las
Declaraciones, Pactos, Convenios y más Instrumentos Internacionales vigentes.
Además, establece como deberes primordiales del Estado asegurar la vigencia de
los Derechos Humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres y la
seguridad social, garantiza la vigencia del sistema democrático y la administración
pública libre de corrupción. Principios como el de inocencia, derecho a la defensa,
el de la motivación de las resoluciones, entre tantos otros la materialización de
dichos principios requiere de la colaboración de todos quienes forman parte del
engranaje jurídico legal, de las Instituciones públicas y privadas, operadores de
justicia, y de manera general de todos quienes aspiramos alcanzar el bien común
de la sociedad. Así el artículo 75 de la Constitución dice “… toda persona tiene
derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita…”. Art. 76 dice que “… en todo proceso en que se determinen procesos
y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que
incluirá las siguientes garantías básicas…” Art. 76 numerales 1 “… corresponde a
toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas
o derechos de las partes”; 2. “… presunción de inocencia…”; 3. “… principio de
ilegalidad”; 4. “… principio de eficacia probatoria”; 5. “… indubio pro reo”; 6.
“…principio de proporcionalidad”. (Constitución de la República del Ecuador -
2008)
1.4.11. Derechos Humanos en el Ecuador.
El Ecuador en materia de derechos humanos tiene antecedentes comunes a las
naciones latinoamericanas. La defensa de los derechos y libertades de las
personas fue una constante histórica, como lo fueron también por desgracia las
violaciones a los atributos de la dignidad humana.
Actualmente, los derechos humanos como tales están garantizados por la
Constitución y la Ley y avalados por los distintos tratados internacionales
ratificados por el Estado Ecuatoriano. El ámbito de los derechos humanos nos
confirma que son precisamente estos derechos y libertades los que constituyen el
fin último de la actividad estatal. Tomemos pues en consideración que únicamente
73
en un sistema político democrático, es donde los seres humanos pueden
desarrollarse en su integridad plena.
En el Ecuador existen dos organizaciones no gubernamentales de gran relevancia
que velan por el respeto a los derechos humanos como son la Asociación
Latinoamericana de Derechos Humanos (ALDHU) y la Comisión Ecuménica de
Derechos Humanos (CEDHU), las cuales se encargan de respaldar a las víctimas
de atentados contra los derechos civiles y políticos y precautelar estos derechos.
Por otra parte, el Ministerio del Ambiente tiene como misión principal la protección
de los derechos difusos, es decir aquellos que tienen que ver con la protección del
medio ambiente y el derecho de la población a vivir en un medio no contaminado.
Estos tres pilares de protección y respaldo dan la pauta para la lucha y defensa
de los derechos de las personas y de los ciudadanos, en cuanto a derechos
civiles y políticos.
Pero por encima de la ley y del derecho las violaciones a los derechos humanos
se producen todos los días en distintas formas y desde distintas esferas, vienen
de parte del gobierno al no asignar el presupuesto suficiente para la salud, la
educación, para el sistema penitenciario, etc.; proviene de la policía nacional al
agredir y maltratar a los procesados o acusados, está en los Jueces al no dictar
sentencias adecuadas para cada caso y extender sin piedad las medidas
cautelares personales produciendo un hacinamiento inhumano en los distintos
centros de rehabilitación y por último en el ciudadano común que ha perdido la
sensibilidad y el respeto por la vida; hemos visto como han proliferado los delitos
de robo, asesinato, violaciones, secuestros, entre otros.
Como podemos apreciar, existen factores internos y externos que influyen en la
violación a los derechos humanos, por ejemplo como factor externo tenemos las
fumigaciones con glifosato hechas por el gobierno colombiano en territorio
ecuatoriano a pretexto de erradicar los cultivos de coca, lo cual está produciendo
enfermedades y alteraciones cutáneas en la población ecuatoriana y nuestro
gobierno tan solo comenta, pero hasta la fecha no ha encontrado una solución
74
definitiva para frenar este atropello tanto para la soberanía nacional como para los
derechos de nuestra población fronteriza.
Las violaciones a los derechos y libertades a lo largo de la historia se han nutrido
del autoritarismo ejercido desde el poder, arbitrario por naturaleza, de las luchas
entre hermanos (fratricidas), de la estratificación y marginación social, de la
intolerancia y tantos otros flagelos que azotan a la humanidad.
La más patética y evidente violación de los derechos humanos en el Ecuador, se
dio durante el gobierno del Ing. León Febres Cordero, en el cual no se respetaba
ni la vida de los ciudadanos, mucho menos sus derechos civiles, políticos,
sociales, económicos, etc. Se institucionalizó la tortura como forma de
investigación, se crearon centros de reclusión clandestinos, se detenía a las
personas autoritariamente, sin orden de autoridad competente, los juicios según
las normas del debido proceso eran escasas y proliferaron los secuestros,
desapariciones y asesinatos, al igual que la violación de domicilios y de la
intimidad familiar.
Los casos más significativos en este periodo fueron el caso Benavides, la
desaparición de los hermanos Restrepo, el asesinato de los principales miembros
del grupo AVC, los cuales al pasar del tiempo, fueron declarados crímenes de
Estado, por los cuales el Estado Ecuatoriano tuvo que pagar grandes montos por
indemnizaciones a los familiares de las víctimas.
Según los informes de amnistía internacional, el Ecuador había dejado de ser una
isla de paz, era evidente el gran retroceso en materia de derechos humanos.
Terminado este período de gobierno, la imagen del país ante la comunidad
internacional era deplorable, la inestabilidad y la desconfianza eran muy altas.
Después de dos décadas si bien algo cambio, la inestabilidad y la desconfianza
continúan, puesto que la seguridad no es precisamente una cualidad que campea
en nuestro país, la delincuencia prolifera en relación a los secuestros de personas
con el único afán de solicitar a cambio de la vida del secuestrado millonarias
75
sumas de dinero y citaré el caso del Dr. Echeverría, del Dr. Bozano, del hijo de
Rodrigo Paz, y últimamente los llamados secuestros express.
Se ha deteriorado tanto la seguridad y la tranquilidad del país ya que incluso la
Policía se encuentra inmersa, como es el reciente caso FYBECA, en el cual hubo
9 muertos y varios desaparecidos sí que la Policía Nacional haya dado
explicaciones claras y contundentes en el esclarecimiento de este caso, y al
parecer será otro de los casos que quedará en la impunidad.
Como otro vitral están los últimos acontecimientos en alta mar que han tenido que
vivir nuestros compatriotas a causa de la pobreza y el desempleo, tratando de
buscar mejores condiciones de vida en el extranjero sin importarles los riesgos
que esto conlleva y como hemos sido testigos, existen personas inescrupulosas
que se aprovechan de la desesperación de los demás para obtener beneficios
económicos, que atentan gravemente los derechos humanos, exponiendo a los
migrantes a todo tipo de atropello y como ya hemos visto hasta al naufragio y la
muerte, transportándoles en condiciones totalmente inhumanas. El coyoterismo
se ha convertido en un medio de enriquecimiento ilícito en el cual se hallan
inmersas muchas autoridades ya que no se frena y se juzga con la debida
severidad a este cruel e inhumano trato, en este círculo vicioso, se encuentran
inmersos también los llamados “chulqueros”, que son los directos responsables
de la pobreza galopante de nuestros compatriotas ya que los intereses que deben
pagar son excesivamente altos, lo cual desemboca en la indigencia de toda la
familia, convirtiéndose esto en un problema de índole social.
Los paros carcelarios que se mantienen latentes en todas las cárceles de nuestro
país y no reciben atención de ninguna autoridad, son otro reflejo de los atropellos
a los derechos humanos, El trato cruel e inhumano, el hacinamiento, la poca
vigilancia interna que existe ha sido el motivo por el cual se han perdido vidas
humanas por riñas y venganzas entre los reclusos, la falta de salubridad en los
centros de rehabilitación ha causado graves epidemias como hepatitis B,
meningitis, tifoidea, etc.
76
El presupuesto del Estado que se designa para este rubro no es suficiente por lo
cual la ración diaria de comida no abastece la necesidad de nutrición de un ser
humano, siendo esto también una causal de deterioros de la salud, que produce
como consecuencia enfermedades como la tuberculosis. No nos alejemos de la
realidad, si bien es cierto que los reclusos están privados de la libertad por el
cometimiento de un delito y han sido consignados a pagar sus deudas con la
sociedad, son seres humanos y entre ellos hay varios internos que han sido
acusados injustamente o son personas que no han sido juzgadas y por la falta de
celeridad en la aplicación de las leyes permanecen meses e incluso años privados
de su libertad, demostrándose así otra infracción a los derechos humanos,
aumentando de esta manera la desconfianza en los Jueces y magistrados que
administran justicia, convirtiéndonos en un país calificado como corrupto.
Otra clara violación al debido proceso y por ende a los derechos humanos y
constitucionales, es la falta de consenso para nombrar a los magistrados de la
institución más importante del sistema judicial como es la Jueces de la Corte
Nacional de Justicia, ya que ha transcurrido casi medio año y al parecer esta se
ha vuelto una tarea titánica que se sale de las manos; lo cual nos ha dejado en
una situación de desamparo y por ende expuestos a que se cometan graves
atropellos y violaciones al debido proceso.
1.4.12. Garantías Constitucionales.
“La expresión GARANTÍAS CONSTITUCIONALES empezó a usarse en el ámbito
político a parir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
proclamada en Francia en 1789, cuyo art. 12 expresaba que “la garantía de los
derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública y que esta se
halle instituida en beneficio de todos y no para particular utilidad de aquellos a
quienes es confiada”. Desde entonces uno de los deberes del Estado,
probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de
las personas y darles una protección eficaz, es decir asegurar el cumplimiento de
las garantías constitucionales”. (Cueva Carrión Luís. Actualizado 2012 – Pág.
462)
77
La garantía es una forma de afianzar lo prescrito en las normas constitucionales
“Las garantías constitucionales son aquellas instituciones, que en forma expresa o
implícita, están establecidas por la Constitución Política para la salvaguarda de
los derechos constitucionales y del sistema constitucional. Las garantías operan
tanto en la puesta en marcha del proceso, como dentro de este y se encamina a
la protección de quien podría llegar a ser y de quien ya es sujeto pasivo del
proceso, es decir protección del ciudadano frente a la eventual imputación y del
procesado frente al proceso mismo y frente al poder del Juez como forma de
asegurar que nadie será sometido a aquel, sino en presencia de tales
condiciones, un trato humano y digno durante el curso del proceso y, la justicia en
la imposición de la pena”. (García Falconí José. 2001, Pág. 43)
“El cumplimiento estricto de las garantías constitucionales en el proceso penal,
constituye uno de los pilares fundamentales para el ejercicio de la justicia, dentro
de los paradigmas de la democracia contemporánea: la posibilidad de seguridad
pública que se desprende de la persecución y juzgamientos penales, así como la
aplicación de la pena, carece de significado verdadero, si no existe el marco
idóneo para que tal alternativa quepa dentro de la posibilidad de que quien esté
siendo juzgado cuente con un espacio de realización en el ejercicio de sus
derechos. La alternativa para que se efectivicen tales garantías constitucionales
en el proceso penal, se hace posible cuando los roles en el proceso penal sean
acatados como manda la ley, y en la etapa preliminar o investigativa, el Juez
penal cumpla con la tarea exclusiva de legalizar la investigación a cargo del
ministerio público y la policía; y que el procesado cuente con la real posibilidad de
ejercer los derechos inherentes a la necesidad de responder contra la
incriminación que pesa sobre él. Lo que se necesita entonces es que exista un
marco propicio para la realización, y que la justicia cuente con un desarrollo lo
menos unilateral y lo más integral posible, de manera que no quepa tan solo el
camino persecutorio, sin que exista la posibilidad de responder de parte de quien
soporta la incriminación”. (Bucheli Mera Rodrigo. 1995. Pág. 118, 119).
78
1.4.13. Los sujetos procesales según el Código Orgánico Integral Penal
COIP
El Artículo 439 del Código Orgánico Integral Penal, establece cuales son los
sujetos procesales, y establece a la letra:
“Sujetos procesales.- Son sujetos del proceso penal: 1. La persona procesada. 2.
La víctima, 3. La Fiscalía. 4. La Defensa”.
El Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito
y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD) en el año 1991, señalaba que la
elección de un sistema debe responder necesariamente a la realidad sociopolítica
del sistema de administración de justicia penal, en nuestro caso hoy reflejado en
el COIP, y sobre todo a la política criminal imperante, esto es de acuerdo a lo que
señala el Art. 1 de la CRE; de tal modo que la realización de los derechos
individuales es el objetivo buscando la paz social.
En este contexto, los sujetos procesales asumen un papel definitorio, pues a partir
de su organización, actuación y las funciones procesales que el COIP les asigna,
inciden en la configuración de un sistema de administración de justicia que debe
adecuarse al Estado constitucional de derechos y justicia social, que señala el Art.
1 de la CRE; de tal manera que para alcanzar la realización de una justicia penal
que busque la paz social debe guardar estos parámetros, pues como es de
conocimiento general la justicia es fundamental para conseguir la paz social que
señala el COFJ. El Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de la ONU ha expresado que los mismos, se refiere al ser humano
“…tiene por base el derecho de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana…”. (La Declaración
Universal de los Derechos Humanos - 1948)
La Convención Interamericana de Derechos Humanos expresa que los derechos
no nacen del hecho de ser racional de determinado país, sino que tiene como
fundamento los atributos de la persona humana, es decir que la dignidad de la
persona humana debe ser el principio rector en materia penal, y así lo recoge el
79
Art. 4 del COIP, que dice: “Artículo 4.- Dignidad humana y titularidad de
derechos.- Las y los intervinientes en el proceso penal son titulares de los
derechos humanos reconocidos por la Constitución de la República y los
instrumentos internacionales. Las personas privadas de libertad conservan la
titularidad de sus derechos humanos con las limitaciones propias de la privación
de libertad y serán tratadas con respeto a su dignidad como seres humanos. Se
prohíbe el hacinamiento”.
1.4.14. Quiénes son Sujetos Procesales en el COIP
El tratadista Florencio Mixán Máss, profesor de derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, en la hermana República de Perú, hace las
siguientes reflexiones sobre los sujetos procesales en el procedimiento penal y
dice:
“Es la persona cuya cualidad específica es la de ser titular de la capacidad
jurídico-procesal, y con aptitud, de ejercicio de dicha capacidad. La regla es que
esa capacidad de ejercicio la concreta por sí; y sólo excepcionalmente (en los
casos taxativamente previstos en la ley), puede hacerlo por intermedio de otra
persona. En un procedimiento penal concreto ese concepto abstracto y universal
del sujeto procesal, cuantifica en una pluralidad de sujetos que generan una
relación jurídica multívoca entre sí, consistente en deberes y permisiones jurídico-
procesales debidamente reguladas y diferenciadas, cuyo cumplimiento y ejercicio
legítimos, respectivamente determinarán la validez de los actos jurídico-
procesales que a su vez permitirán una oportuna y justa decisión sobre si es
aplicable o no en el caso la consecuencia jurídica para la solución del conflicto
mediante el procedimiento penal”. (Florencio Mixán Máss. 2009)
Conforme señala el autor citado, la noción de sujeto procesal, implica una
connotación antropológica, ontológica, deóntica, teleológica y jurídica, más aún
desde el punto de vista práctico conforme se señala en líneas posteriores, pues
implica la participación real y legítima de agentes de la actividad procesal para el
esclarecimiento y solución del conflicto.
80
La persona procesada.
El Código Orgánico Integral Penal, dice:
“Artículo 440.- Persona procesada.- Se considera persona procesada a la persona
natural o jurídica, contra la cual, la o el fiscal formule cargos. La persona
procesada tendrá la potestad de ejercer todos los derechos que le reconoce la
Constitución, los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y este
Código”.
El Art. 12 del COIP establece los derechos y garantías de las personas privadas
de la libertad, señalando que gozan de los reconocidos en la Constitución de la
República del Ecuador y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Es el sujeto procesal debidamente identificado contra quien se está ejerciendo
una acción penal, pues, se le imputa categóricamente haber perpetrado un
comportamiento infractorio de la norma jurídico-penal.
“Él tiene derecho a la defensa, que es un derecho inderogable, por lo que en el
ámbito de la esfera de la correlación de deberes y derechos procesales, se le
facilitará las condiciones apropiadas para que lo ejercite tanto en la modalidad de
defensa personal, como mediante la asesoría técnico-jurídica, por intermedio del
defensor legítimamente nombrado en el proceso”. (Dr. José García Falconí –
Sujetos Procesales -2014)
La víctima
El Código Orgánico Integral Penal, dice:
“Artículo 441.- Víctima.- Se consideran víctimas, para efectos de aplicación de las
normas de este Código, a las siguientes personas: 1. Las personas naturales o
jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente han sufrido
algún daño a un bien jurídico de manera directa o indirecta como consecuencia de
81
la infracción. 2. Quien ha sufrido agresión física, psicológica, sexual o cualquier
tipo de daño o perjuicio de sus derechos por el cometimiento de una infracción
penal. 3. La o el cónyuge o pareja en unión libre, incluso en parejas del mismo
sexo; ascendientes o descendientes dentro del segundo grado de consanguinidad
o primero de afinidad de las personas señaladas en el numeral anterior. 4.
Quienes compartan el hogar de la persona agresora o agredida, en casos de
delitos contra la integridad sexual y reproductiva, integridad personal o de
violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar. 5. La o el socio o
accionista de una compañía legalmente constituida que haya sido afectada por
infracciones cometidas por sus administradoras o administradores. 6. El Estado y
las personas jurídicas del sector público o privado que resulten afectadas por una
infracción. 7. Cualquier persona que tenga interés directo en caso de aquellas
infracciones que afecten intereses colectivos o difusos. 8. Las comunidades,
pueblos, nacionalidades y comunas indígenas en aquellas infracciones que
afecten colectivamente a los miembros del grupo. La condición de víctima es
independiente a que se identifique, aprehenda, enjuicie, sancione o condone al
responsable de la infracción o a que exista un vínculo familiar con este”.
El agraviado o víctima debe estar informado de sus derechos, cuando interponga
la denuncia, al declarar preventivamente y en cualquier estado del procedimiento
y sus derechos deben ser informados por el fiscal, conforme dispone el Art. 11.10
del COIP, aclarando que en dicho artículo se establece que en todo proceso
penal, la víctima de las infracciones gozará de doce derechos, que se mencionan
en dicha disposición legal, y cuyo análisis lo haré en la obra antes mencionada.
Debo manifestar que el COIP introduce a la víctima como sujeto procesal, esto es
como protagonista principal del proceso penal y tiende a que la reparación
prevalezca sobre la pena. De tal modo que hoy hablar de la víctima, es
precisamente hablar de quien sufre un daño, por cuya razón la víctima tiene papel
protagónico en relación al control del delito y para que el daño que ha sufrido sea
irreparable.
“De lo anotado se desprende que el COIP parte de una base que reconoce los
derechos de la víctima, o sea dice Falconí, que hay injerencia de la voluntad del
82
ofendido y del ofensor en al ámbito de la persecución penal pública, de tal modo
que la víctima puede ser acusadora particular, tiene el derecho de actuar o no, e
impugnar las decisiones de las juezas y jueces; más aún el fiscal debe informar a
la víctima en todo momento acerca del desarrollo del procedimiento y de sus
actos principales, así lo señala imperativamente el COIP”. (Dr. José García
Falconí. 2014. Pág. 26)
La Fiscalía
El Código Orgánico Integral Penal, dice:
“Artículo 442.- Fiscalía.- La Fiscalía dirige la investigación preprocesal y procesal
penal e interviene hasta la finalización del proceso. La víctima deberá ser instruida
por parte de la o el fiscal sobre sus derechos y en especial, sobre su intervención
en la causa.
Artículo 443.- Atribuciones de la Fiscalía.- La Fiscalía ejerce las siguientes
atribuciones: 1. Organizar y dirigir el Sistema especializado integral de
investigación, de medicina legal y ciencias forenses. 2. Dirigir el Sistema de
protección y asistencia de víctimas, testigos y otros participantes en el proceso. 3.
Expedir en coordinación con las entidades que apoyan al Sistema especializado
integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses o con el organismo
competente en materia de tránsito, los manuales de procedimiento y normas
técnicas para el desempeño de las funciones investigativas. 4. Garantizar la
intervención de fiscales especializados en delitos contra la integridad sexual y
reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, crímenes
de odio y los que se cometan contra niñas, niños, adolescentes, jóvenes,
personas con discapacidad, adultas y adultos mayores y, en las materias
pertinentes que, por sus particularidades, requieren una mayor protección.
Artículo 444.- Atribuciones de la o el fiscal.- Son atribuciones de la o el fiscal, las
siguientes: 1. Recibir denuncias escritas o verbales en los delitos en los que
procede el ejercicio público de la acción. 2. Reconocer los lugares, huellas,
señales, armas, objetos e instrumentos con la intervención del personal del
83
Sistema especializado integral de investigación, medicina legal y ciencias
forenses o personal competente en materia de tránsito, conforme con lo dispuesto
en este Código. 3. Formular cargos, impulsar y sustentar la acusación de haber
mérito o abstenerse del ejercicio público de la acción. 4. Disponer al personal del
Sistema especializado integral de investigación, medicina legal y ciencias
forenses o al personal competente en materia de tránsito, la práctica de
diligencias tendientes al esclarecimiento del hecho, salvo la recepción de la
versión del sospechoso. 5. Supervisar las disposiciones impartidas al personal del
Sistema especializado integral de investigación, medicina legal y ciencias
forenses o a la autoridad competente en materia de tránsito. 6. Recibir las
versiones de la víctima y de las personas que presenciaron los hechos o de
aquellas a quienes les conste algún dato sobre el hecho o sus autores. 7. Solicitar
a la o al juzgador, en los casos y con las solemnidades y formalidades previstas
en este Código, la recepción de los testimonios anticipados aplicando los
principios de inmediación y contradicción, así como de las víctimas de delitos
contra la integridad sexual y reproductiva, trata de personas y violencia contra la
mujer o miembros del núcleo familiar. 8. Impedir, por un tiempo no mayor de ocho
horas, que las personas cuya información sea necesaria, se ausenten del lugar,
en la forma establecida en este Código. 9. Disponer que la persona aprehendida
en delito flagrante sea puesta a órdenes del órgano judicial correspondiente, a fin
de que resuelva su situación jurídica dentro de las veinticuatro horas desde que
ocurrió la aprehensión. 10. Disponer al personal del Sistema especializado
integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses o autoridad
competente en materia de tránsito, la identificación del sospechoso o de la
persona procesada cuando la víctima o los declarantes no conozcan su nombre y
apellido pero aseguren que la identificarían si vuelven a verla, de acuerdo con las
disposiciones previstas en este Código. 11. Solicitar a la o al juzgador que dicte
las medidas cautelares y de protección que considere oportunas para la defensa
de las víctimas y el restablecimiento del derecho. Igualmente podrá pedir la
revocatoria o cesación de dichas medidas cuando estime que la investigación
practicada ha permitido desvanecer los indicios que las motivaron. 12. Ordenar el
peritaje integral de todos los indicios que hayan sido levantados en la escena del
hecho, garantizando la preservación y correcto manejo de las evidencias. 13.
Aplicar el principio de oportunidad. 14. Disponer la práctica de las demás
84
diligencias investigativas que considere necesarias. Siempre que se limiten los
derechos de alguna persona se requerirá autorización de la o el juzgador. La o el
denunciante o cualquier persona que, a criterio de la o el fiscal, deba cooperar
para el esclarecimiento de la verdad, tendrá que comparecer ante la Fiscalía para
la práctica del acto procesal respectivo. En caso de incumplimiento la o el fiscal
podrá solicitar la comparecencia con el uso de la fuerza pública”.
La acusación fiscal, es un acto procesal que debe satisfacer cuantitativa y
formalmente los requisitos previstos en el COIP, y por supuesto en la CRE; esto
es el acusador debe conocer exhaustivamente los medios probatorios que
contiene el proceso y los que ha valorado de una manera técnica jurídica a la luz
de los criterios jurídicos rectores pertinentes, aplicando los demás conocimientos
interdisciplinarios para el caso que ha razonado eficientemente; esto es, que ha
aplicado los tipos de razonamientos lógicos, necesarios y suficientes, que no ha
incurrido en sofismas ni paralogismos, que ha aplicado las categorías de la lógica
bivalente y trivalente que han sido necesarias; que ha empleado con rigor las
categorías jurídicas y la terminología jurídica, que su argumentación es coherente
tal como lo manifiesta Falconí, que dice “que no tenga omisiones, que de su
contexto se pueda inferir, que el aspecto fáctico del caso ha sido identificado de
tal modo que resulta evidente que es subsumible en la hipótesis de la norma
jurídica penal que ha sido tenida como referente y determinante cuando se
expidió el auto de apertura de investigación (de instrucción), esto es, se constate
que ha efectuado una tipicidad correcta que a su vez, habrá de orientar hacia la
aplicación también correcta de la consecuencia jurídica prevista en el caso; que
en el caso de pluralidad de procesados y/o pluralidad de delitos estén destacadas
con liquidez las diferencias específicas como determinantes de individualizaciones
inequívocas (Arts. 20 y 21 del COIP; que han aplicado con solvencia la teoría de
los actos procesales en el análisis de la actividad probatoria cumplida en el
proceso; que la conclusión que sostiene sea el resultado de una inferencia
consistente y la concretización del principio de la razón suficiente”. (Dr. José
García Falconí. 2014. Pág. 28)
85
La Defensa.
El Código Orgánico Integral Penal, dice:
“Artículo 451.- Defensoría Pública.- La Defensoría Pública garantizará el pleno e
igual acceso a la justicia de las personas, que por su estado de indefensión o
condición económica, social o cultural, no pueden contratar los servicios de una
defensa legal privada, para la protección de sus derechos. La o el defensor
público no podrá excusarse de defender a la persona, salvo en los casos
previstos en las normas legales pertinentes. La Defensoría Pública asegurará la
asistencia legal de la persona desde la fase de investigación previa hasta la
finalización del proceso, siempre que no cuente con una o un defensor privado. La
persona será instruida sobre su derecho a elegir otra u otro defensor público o
privado. La o el juzgador, previa petición de la persona, relevará de la defensa a
la o al defensor público, cuando sea manifiestamente deficiente”.
Artículo 452.- Necesidad de defensor.- La defensa de toda persona estará a cargo
de una o un abogado de su elección, sin perjuicio de su derecho a la defensa
material o a la asignación de una o un defensor público. En los casos de ausencia
de la o el defensor elegido y desde la primera actuación, se contará con una o un
defensor público previamente notificado. La ausencia injustificada de la o el
defensor público o privado a la diligencia, se comunicará al Consejo de la
Judicatura para la sanción correspondiente.
El defensor como sujeto procesal asume una doble responsabilidad, como, son:
a) Asesorar a su patrocinado;
b) Colaborar en el esclarecimiento del caso como contribución responsable para
una solución justa.
Lo que cualitativamente se espera de él, es que tenga siempre un desempeño
eficiente; responsable y probo. Para hacer eficiente necesita como mínimo un
adecuado conocimiento de la teoría general del derecho, aplicación puntual de
86
razonamiento lógico tanto enunciativo como jurídico, así como entrenamiento en
la identificación de sofismas (falacias intencionales) y tener cuidado de evitar en lo
posible paralogismos en sus argumentaciones, dominio actualizado de
conocimiento en Dogmática Penal, en la interpretación del derecho penal positivo,
en las ciencias auxiliares del derecho penal, en la ciencia procesal penal, en
derecho constitucional, derecho internacional público sobre derechos humanos,
etc.; esto es cultura general, empleo adecuado del idioma oficial, conocimiento de
uno o más idiomas extranjeros, acceso a la tecnología necesaria, etc.
En resumen, señala el distinguido tratadista, “el defensor debe tener un
conocimiento integral del caso que patrocina y efectuar una correcta calificación
jurídica del mismo, empleo oportuno y lícito de los recursos técnicos necesarios
para demostrar su tesis; en caso necesario ha de aplicar la metodología del
trabajo grupal de asistencia interdisciplinaria o efectuar una racional distribución
de tareas, actuar con responsabilidad, dedicar el debido empeño al caso, dosificar
el tiempo y asignar el que corresponde al tratamiento del problema, informar con
veracidad y oportunidad a su patrocinado sobre el avance y los detalles del
procedimiento, presentarse puntualmente en todas las diligencias, hacer prevaler
sus derechos de tal o los de su patrocinado, pero a la vez respetar los derechos
de los demás sujetos procesales, aportar con seriedad y sagacidad propuestas de
actividad probatoria coherentes con el interés de su patrocinado, pero sin atentar
contra los fines del procedimiento, reprogramar en cuanto fuere necesario su plan
de defensa, etc.
87
Conclusiones parciales del capítulo.
La realización del presente capítulo nos deja las siguientes conclusiones:
El delito de muchedumbres no puede ni debe ser abordado como un caso
de responsabilidad colectiva, tanto por razones estructurales como de
equidad. La muchedumbre como tal no existe más allá del instante en que
ejecuta la acción criminal, sin que exista voluntad de prolongarla más allá
de ese momento. Entones, que sanción colectiva podríamos aplicar a un
ente colectivo que en realidad no existe y en el cual sus miembros carecen
de interés.
No constituyen delitos de muchedumbres aquellos cometidos por
delincuentes vulgares al interior o valiéndose de una muchedumbre. En tal
caso, debe considerarse autor del delito cometido a la persona que se
consideraría autor en circunstancias normales. Sin embargo, la distinción
entre los delitos cometidos por delincuentes comunes dentro de una
muchedumbre y los delitos de las muchedumbres no resulta, en apariencia,
sencilla. Entonces, es indispensable acudir a una serie de factores que nos
permitan distinguir de la actividad delictiva de las muchedumbres aquella
que realizan delincuentes comunes valiéndose de ésta.
El elemento que nos permite diferenciar uno y otro caso con claridad es el
motivo. Aquellos que, desde una perspectiva psicológica, obren guiados
por el factor muchedumbre cometen un delito de muchedumbres, siempre y
cuando actúen colectivamente; y, por el contrario, aquellos que delinquen
sin que la muchedumbre altere su psicología individual no cometen un
delito de muchedumbres por cuanto, aun cuando se encuentren
físicamente en un mismo espacio y tiempo, no forman parte de ésta. Más
en los hechos, existirá un problema relacionado con la dificultad de prueba,
propia de los delitos de las muchedumbres.
88
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1. Modalidad de la investigación.
Modalidad Cualitativa. – Por tratarse de fenómenos sociales por que pueden estar
sujetos a la subjetividad del investigador.
Modalidad Cualitativa.- Cuando la investigación nos permite utilizar fórmulas
matemáticas, cuadros estadísticos, y porcentajes. Toda investigación es
complementaria por ello se lo denomina Cuali – Cuantitativa.
2.2. Tipos de investigación.
Bibliográfica.- El trabajo investigativo se lo fundamenta en la investigación de
libros, textos y aportes de internet actualizados.
De campo.- Nos permite aproximarnos a los hechos y fenómenos en el sitio real.
2.3. Población y muestreo de la investigación.
El Universo de la población comprendió el número total abogados que ejercen su
profesión en este de cantón Santo Domingo, cuya cantidad es de 1.805 (Dato -
Asociación de Abogado de Santo Domingo). Así como también, del total de
Jueces de Garantías Penales de Santo Domingo que son 13, de los cuales se
encuestó a 2. El tamaño de la muestra se obtuvo aplicando la siguiente fórmula:
Fórmula de cálculo de muestra:
n = ___N_______ (E)2 (N-1)+1
Calculo de muestra para Abogados en Libre Ejercicio
89
n= _1.805__________ (0,05)2 (1.805-1)+1 n= _1.805__________ (0,0025) (1.804)+1 n= _1.805___ 4,51+1 n= _1.805___ 5,51 n= 327,58 = Total n= 328
POBLACIÓN UNIVERSO - N MUESTRA - N
Población de Abogados en libre ejercicio de Santo Domingo
1.805 328
Jueces de Garantías Penales de Santo Domingo
2 2
90
2.4. Interpretación de resultados (Gráficos y Cuadros)
Pregunta número 1.
¿La falta de tipicidad en el Código Orgánico Integral Penal del delito de
muchedumbre incide en la impunidad?
RESPUESTA Nº DE ENCUESTADOS %
SI 190 58
NO 137 42
TOTAL 328 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. María José Marilin Avilez Mendoza
GRÁFICO No. 1
El 58% de las personas encuestadas saben y entienden lo que significa
muchedumbre, que en este caso es la reunión transitoria, espontánea y numerosa
de individuos, entre los cuales existe al menos un interés común que los aglutina
y los impulsa a ejecutar una acción común; mientras tanto que el 42%, no tenía el
conocimiento claro de los que significaba, por lo que se debe difundir esta clase
de delito que se da de forma diaria.
58 %
42 %
SI
91
Pregunta número 2.
¿Sabe que las muchedumbres pueden cometer delitos?
RESPUESTA Nº DE ENCUESTADOS %
SI 236 72
NO 92 28
TOTAL 328 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. María José Marilin Avilez Mendoza
GRÁFICO No. 2
El 72% de los encuestados saben qué las muchedumbres pueden cometer
delitos, que es producto de la falta de armonía previa entre sus componentes, a
diferencia de lo que ocurre respecto de otro tipo de delitos de sujeto colectivo
plurilateral, por ejemplo, la asociación ilícita. Se trata, pues, de actos delictivos
instantáneos, no planificados, de sujeto activo difuso y cuya motivación puede
llegar a ser tan heterogénea como sus componentes.
72%
28%
SI
NO
92
Pregunta número 3.
¿Conoce casos en los cuáles muchedumbre han destruido la propiedad privada?
RESPUESTA Nº DE ENCUESTADOS %
SI 302 92
NO 26 8
TOTAL 328 100%
3.- ¿Conoce usted casos en los cuales muchedumbres han destruido
la propiedad privada?
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. María José Marilin Avilez Mendoza
GRÁFICO No. 3
El 92% de los encuestados si saben de casos en los cuales muchedumbres han
destruido la propiedad privada así como también bienes privados estatales, que
han resultado cuantiosos, pero no se han encontrado responsables ni nadie ha
reparado, los perjuicios ocasionados, por lo tanto la investigación resulta
importante para en un futuro platear la respectiva reforma.
92%
8 %
SI
NO
93
Pregunta número 4.
¿Cree que las personas se escudan en muchedumbre para cometer delito?
RESPUESTA Nº DE ENCUESTADOS %
NO 46 14
SI 282 86
TOTAL 328 100%
4.- ¿Cree Usted que las personas se escudan en muchedumbres para cometer delitos?
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. María José Marilin Avilez Mendoza
GRÁFICO No. 4
El 86% de los encuestados aceptan que las personas se escudan en
muchedumbres para cometer delitos, incluso vemos que no solo es destrucción
de la propiedad, muchas veces llegan ajusticiamientos brutales que terminan con
la muerte, en consecuencia es urgente que este acto sea debidamente tipificado
en el Código Orgánico Integral Penal. Un porcentaje del 14% cree que las
personas cometen delitos por instinto propio.
14%
86%
SI
NO
94
Pregunta número 5
¿Con la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatorio al Código Orgánico
Integral Penal que tipifique el delito de muchedumbre se evitaría la impunidad de
los procesados?
RESPUESTA Nº DE ENCUESTADOS %
SI 282 98
NO 7 2
TOTAL 328 100%
5.- ¿Cree necesario que se tipifique el delito de muchedumbre en el
COIP?
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. María José Marilin Avilez Mendoza
GRÁFICO No. 5
El 98% de los encuestados consideran que es necesario que se tipifique el delito
de muchedumbre en la legislación penal ecuatoriana, con lo que se lograría
precautelar los derechos consagrados en la Constitución de la República, de las
personas, o instituciones afectadas por las acciones de estas turbas.
2%98%
95
Conclusiones parciales del capítulo
Al término del presente capítulo se realizan las siguientes conclusiones parciales
del mismo:
El capítulo referente al Marco Metodológico, evidencia la metodología
empleada para la realización del presente trabajo investigativo, en especial
las encuestas realizadas, la entrevista aplicada, que permitió obtener
información de primera mano sobre la problemática detectada y esbozada
en la introducción y el capítulo I.
Los gráficos y la interpretación de los mismos permiten tener una idea clara
de cómo se ve el problema y como se solucionaría el mismo.
Se presenta una propuesta de un proyecto de Ley reformatoria al Código
Orgánico Integral Penal (COIP) con el fin que se determine o establezca
como delito las actuaciones de “LAS MUCHEDUMBRES Y LA IMPUNIDAD
DE LOS PROCESADOS”, y que de esta manera los derechos
constitucionales de los ciudadanos y ciudadanas del País no se vean
afectados ni vulnerados por la falta de tipificación de esta clase de delitos.
96
CAPÍTULO III
3.1. Procedimiento de aplicación de resultados.
Para iniciar la investigación se planteó como problema: “LAS MUCHEDUMBRES
Y LA IMPUNIDAD DE LOS PROCESADOS”, tomando en consideración la
importancia del fenómeno de las muchedumbres que delinquen y no puede ser
pasada por alto en nuestros días, cuando el sujeto como ente individual ha sido
desplazado por las grandes masas humanas en todos los ámbitos de la
existencia. Desde una perspectiva penal, las modernas legislaciones han debido
tipificar los llamados delitos masa, aquellos de sujeto pasivo difuso y colectivo,
donde el bien jurídico protegido tiene los mismos caracteres de indeterminación y
universalidad. Por ejemplo, en la legislación medio ambiental, lo que motivó para
que se cumpla el objetivo general que consiste en “Elaborar un anteproyecto de
Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal que tipifique los delitos de
muchedumbre y la impunidad de los procesados”, a fin de, sensibilizar una
reforma legal respecto a su aplicación por parte de los jueces o tribunales de
garantías penales, que será difundido a través de la Universidad Regional
Autónoma de los andes “UNIANDES”, quien será el medio adecuado para hacer
conocer a los Asambleísta de Santo Domingo de los Tsáchilas sobre la propuesta
estructurada para que analicen detenidamente a efectos de que se proponga la
respectiva reforma; además la propuesta deberá socializarse en foros de
discusión y difundirlo en las redes sociales, con el fin planteado.
97
3.2. Validación de la propuesta.
Yo, Dr. Vicente Bolívar Cusme Mendoza, Juez de Garantías Penales, procedo a
entregar mi hoja de vida a petición verbal de la Ab. Maria José Marilin Avilez
Mendoza, para que forme parte de los anexos de su investigación, y respecto a
ésta expreso lo siguiente:
El ajusticiamientos por mano propia que se han suscitado en algunas provincias
de nuestro país, en los cuales solo se demuestra el salvajismo y la mente
criminal de las personas que deciden ajusticiar a los delincuentes. La apreciación
que al respecto se tiene es que las personas que actúan en muchedumbre lo
hacen con ensañamiento, sobre todo en los ajusticiamientos por mano propia, y
pese a esto existe impunidad, por lo tanto, el tema es válido.
Además, considero que la impunidad en general son circunstancias personales
que impiden la aplicación de la sanción dejando subsistentes todos los elementos
del delito por los cuales el autor del hecho deja de ser considerado delincuente
por razones de utilidad pública, política criminal y/o oportunidad política aunque
conservando su responsabilidad civil. En consecuencia resulta procedente la
propuesta planteada por el maestrante de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes “UNIANDES”, previa a la obtención del grado académico de
Especialista en Derecho Procesal Penal, quien de conformidad la investigación
efectuada ha dado cumplimiento con los objetivos específicos, entre los que se
cuentan: 1. Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el delito, la
responsabilidad jurídica penal, del delito de muchedumbre y la impunidad de los
procesados; 2. Determinar que la falta de tipicidad del delito de muchedumbre,
inciden en la impunidad de los procesados; 3. Establecer los elementos para la
elaboración del anteproyecto de Ley al Código Orgánico Integral Penal que
tipifique el delito de muchedumbre, para evitar la impunidad de los procesados; y,
4. Validar la propuesta por expertos.
Por lo expuesto, me permito validar la propuesta del maestrante en los términos
que quedan indicados.
98
3.3. Anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal.
La Asamblea Nacional.
Considerando:
Que, la Constitución de la República establece un Régimen de Derechos como
sistema prioritario y garantista de la integridad de los seres humanos;
Que, el Estado ecuatoriano, por definición constitucional suprema, es un Estado
de Derechos y de Justicia: plurinacional, intercultural y multi étnico;
Que, las leyes penales vigentes han instituido un sistema filosófico-conceptual de
mono-culturalidad, de exclusión frente a otras cosmovisiones, de imposiciones
conductuales únicas, sin respetar las diferencias de cultura, etnia ni nacionalidad
antropológico-social;
Que, es indispensable sistematizar los contenidos de la legislación positiva penal
con los lineamientos de Principios del Estado Constitucional de Derechos y de
Justicia;
Que, se deben eliminar las cargas ideológicas discriminatorias en la aplicación de
la normativa penal y precisar los alcances de los tipos penales ante las
diversidades multinacionales, interculturales y multiétnicas;
Y en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 6 del artículo 120 de la
Constitución de la República, expide la siguiente ley Reformatoria al Código
Orgánico Integral Penal:
99
Después del artículo 43 del Código Orgánico Integral Penal, incorpórese el
siguiente innumerado:
….De la participación en muchedumbre:
Los principios expuestos, tratándose de la participación en delitos cometidos por
una muchedumbre, serán los siguientes:
1º Si la reunión tenía por objeto cometer determinados delitos, todos los que
hayan participado materialmente en la ejecución, así como los que sin haber
participado materialmente, asumieran el carácter de directores, responderán
como autores.
2º Si la reunión no tuviera por objeto cometer delitos y éstos se cometieran
después, por impulso de la muchedumbre, en tumulto, responderán como
cómplices todos los que hubieran participado materialmente en la ejecución; como
autores los que revistieren el carácter de instigadores, haya o no tenida
participación material en la ejecución de los hechos delictivos y quedan exentos
de pena los demás.
Esta excepción de impunidad no alcanza a la reunión en sí misma, cuando
estuviere prevista en la ley como delito.
Dado y firmado en el Distrito Metropolitano de Quito.
100
3.4. Conclusiones parciales del capítulo.
Luego de la culminación del presente capítulo se llega a las siguientes
conclusiones:
Que con la presentación del Proyecto de Ley reformatorio al Código
Orgánico Integral Penal, se lograría solucionar esta problemática que pasa,
no sólo por la labor del Estado, a través de políticas públicas que mejoren y
dignifiquen la calidad de vida de la población, sino que debe ser abordada
en conjunto por las autoridades de la educación, partiendo desde el núcleo
familiar que los rodea. La muchedumbre, ente pasional y emocional, rompe
las barreras de la racionalidad y el temor a la sanción. En otras palabras,
abre la puerta a aquello que está oculto en las sociedades. La
muchedumbre nos muestra una realidad silenciada, buena o mala, legítima
o criminal.
El profesional del Derecho que emite el certificado de viabilidad, es un
entendido en materia familiar y penal, por lo que está garantizado que el
trabajo de tesis aporta a la ciencia del Derecho y a la Legislación
Ecuatoriana.
La Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico de la
Función Judicial, Código Orgánico Integral Penal, Ley contra la Violencia a
la Mujer y la Familia, Código de la Niñez y la Adolescencia, la Ley del
Anciano, etc.; consagran los derechos de todos las ciudadanas y
ciudadanas a vivir en un estado libre de violencia en el ámbito público y
privado. El Estado debe adoptar las medidas necesarias para prevenir,
eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra
las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores,
personas con discapacidad y contra toda persona en situación de
desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la
violencia, la esclavitud y la explotación sexual.
101
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES.
Conclusiones.
Luego de la culminación del presente capítulo se llega a las siguientes
conclusiones:
El delito de muchedumbres es un tipo penal mediante el cual,
efectivamente, se penaliza la conducta presuntamente ilícita desplegada,
de modo colectivo y simultáneo, por personas en grupos o muchedumbres.
Es necesario un Proyecto de Ley reformatorio al Código Orgánico Integral
Penal, que tipifique a los delitos de muchedumbre, lo que se lograría
solucionar esta problemática que pasa, no sólo por la labor del Estado, a
través de políticas públicas que mejoren y dignifiquen la calidad de vida de
la población, sino que debe ser abordada en conjunto por las autoridades
de la educación, partiendo desde el núcleo familiar que los rodea. La
muchedumbre, ente pasional y emocional, rompe las barreras de la
racionalidad y el temor a la sanción. En otras palabras, abre la puerta a
aquello que está oculto en las sociedades. La muchedumbre nos muestra
una realidad silenciada, buena o mala, legítima o criminal.
Los profesionales del Derecho que emiten criterios válidos, a fin de que se
promueva la tipificación de este delito en virtud de que siempre cometen
delitos en muchedumbre y estos no son sancionados.
102
Recomendaciones.
No deja de sorprender cómo un grupo humano, desconocido, inorgánico,
unido secretamente por una ausencia de bienestar, logra ejecutar una
acción colectiva de ribetes criminales. La función que desempeña el líder
de hecho o el agente provocador es trascendental en ese sentido, ya que
éste con su conducta marca el punto de partida del fenómeno, aun cuando
luego pierda el control del mismo.
El restablecimiento de la confianza ciudadana en el sistema judicial y en las
policías como único medio válido de solución de conflictos, mediante el
aseguramiento de una justicia rápida y eficaz. En este punto, resulta de
importancia la contribución de los medios de comunicación social. En los
últimos tiempos hemos observado una proliferación de noticias de la
llamada crónica roja y de delitos francamente menores, muchas veces
irrelevantes. A éstas se dedica gran parte del espacio en los medios,
creando en la población una falsa convicción de explosión de la
criminalidad y, consiguientemente, una sensación de temor e inseguridad
que no se condice con la realidad.
Su objetivo es pues, sancionar acciones grupales, colectivas e ilícitas y hoy
resulta obligado asociarlo directamente con el concepto muy actual de la
criminalización de la protesta social. En Ecuador los movimientos sociales
y políticos contestatarios y de resistencia al neoliberalismo, deben
aprehender muy bien esta noción del delito de muchedumbres pues parece
ser la figura penal a la que de facto está echando mano el aparato
represivo y judicial- penal del régimen democrático burgués costarricense,
precisamente para acallar y criminalizar todo tipo de manifestación social y
disidencia política contra el régimen en general y, contra los gobiernos de
turno en particular.
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