UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Teoría General del Derecho I.

UNIDAD III: Teoría del orden jurídico. 3.1 El derecho como sistema de normas. Los caracteres del

orden jurídico para Kelsen, Alchourron y Bulygin y Nino. 3.2 Criterios de individualización de los

órdenes jurídicos: territorial, Austin, Kelsen, Hart y Raz. 3.3 La crítica al modelo de normas. La

disputa Hart-Dworkin.

Juan Manuel Salgado

(Desgrabación revisada de la clase del 29 de septiembre del 2006 sobre los puntos 1, 2 y 3 de la unidad III del

programa de cátedra).

Hoy vamos a ver los puntos 3.1 3.2 y 3.3, o sea, el derecho como sistema de normas, los caracteres

del orden jurídico para distintos autores, los criterios de individualización de los órdenes jurídicos y las

críticas al modelo de normas. Yo voy a tratar de dedicar mayor tiempo al último punto, al de la polémica entre

Herbert Hart y Ronald Dworkin porque no está en el libro de Nino ni en los apuntes que ustedes tienen y me

parece que es muy interesante. Les voy a dejar un artículo de Dworkin porque permite entender bien qué es lo

que se está discutiendo en todo esto, alrededor de qué estamos dando vueltas en una serie de conceptos que

parecen sin orden, como si se fueran amontonando. Esto lo noto cuando los alumnos rinden examen oral y

muchas veces la materia les parece un mosaico de ideas: "sé este concepto, lo estudié y lo desarrollo",

después pasamos a otro como si no tuviera ninguna relación con el anterior, como si se tratara de productos

del supermercado puestos en la góndola en donde uno toma el que le parece y el profesor pide un tema de las

distintas góndolas, como si no tuvieran que ver unos con otros, cuando en realidad, todo esto tiene vínculos,

relaciones entre las distintas unidades. Algunas polémicas comunes atraviesan a todas las unidades y en cada

una de ellas se ve de una manera diferente, pero se trata en el fondo de los mismos o parecidos puntos de vista

que debaten entre sí. Por eso es necesario ver el programa como que está girando, como que ofrece distintos

enfoques alrededor de los mismos temas, y por eso elegimos el librito "el caso de los exploradores de

cavernas" para estudiar. Podemos decir que en el fondo hoy son dos actitudes frente al derecho, digamos, si el

derecho es la aplicación de las reglas del estado o el derecho tiene además un componente de justicia,

equidad, racionalidad, que puede no estar en esas normas. Ustedes, si toman el libro de Nino, van a ver al

principio una especie de teatralización de lo que fueron los juicios de Nüremberg, a los jerarcas nazis, al

finalizar la segunda guerra mundial. Esos son los momentos claves en donde se plantean estas cuestiones, si el

derecho es el derecho positivo o es "algo más". Algunos, los iusnaturalistas, dirán "es también el derecho

natural", otros, que no hablan de derecho natural dirán que hay normas y prácticas sociales, hay política, hay

principios morales, es decir, algo más que las solas normas legales. Y alrededor de esta cuestión gira

prácticamente todo el programa porque cualquiera de las dos posturas tiene puntos a favor y puntos en contra.

¿Cuál es la "ventaja" del positivismo? Una ventaja del positivismo es que uno tiene un derecho predecible, no

es que cada juez hace lo que se le ocurre y uno cae en las manos de unos funcionarios que ni conoce, ya que

los jueces no son electos, y que deciden a su antojo sobre la vida de uno. Como son funcionarios no electos,

funcionarios que están ahí en ese cargo de por vida, lo mejor es que se sujeten a las leyes y las normas que les

imponen otros poderes que sí son electos por el pueblo. Sobre todo el poder legislativo. Pero la otra postura

dice que en realidad entre los deseos del pueblo que vota y las leyes que se aprueban hay una distancia muy

grande porque está la intermediación de los partidos, los intereses personales de los políticos, los grupos de

poder, las presiones ocultas de las grandes empresas, etc., y en definitiva muy pocas veces esas leyes reflejan

la voluntad del pueblo y entonces también es necesario que los jueces intervengan y pongan ahí, al aplicarlas,

su sentido de justicia.

Lo que quiero darles es una idea de los extremos de esta discusión. Un extremo es el que concibe al

derecho como "el cuerpo de leyes", por decirlo así, "todo lo escrito", o, como estudiaremos hoy, "un sistema

de normas", de normas establecidas por el estado. Y otro extremo es el que dice que el derecho es algo mucho

más amplio y que también está integrado por la justicia, los valores, los principios, algunas metas sociales de

gran consenso. Esos son los dos extremos. Los positivistas dicen que todo esto último es "iusnaturalismo",

pero los otros no se identifican todos como iusnaturalistas. Algunos sí lo hacen, pero otros no, sostienen la

validez de principios y valores pero no se llaman a sí mismos de ese modo. Dicen que no hablan del "derecho

natural" sino del "derecho", a secas, y que el derecho de los positivistas es sólo una parte del derecho. Por

ejemplo, hoy vamos a ver a Dworkin, que es de estos últimos. Toda la clase de hoy (y prácticamente todo el

programa de la materia) está entre esos dos puntos extremos.

La clase de hoy va a estar más desarrollada en el sentido de los positivistas, porque la misma idea de

"orden" jurídico es más adaptable a una concepción positivista, como se van a dar cuenta después. Algunos

puntos los voy a pasar muy por arriba porque ya están en el libro de Nino y no vale la pena que yo las repita.

Los voy a nombrar o indicar y para estudiarlos tendrán que ir al libro. Tienen que ir, sentarse y ponerse horas

con el estudio de los libros. Ninguno, por más que escuche y comprenda todas las clases tendrá por eso solo la

materia sabida. Las clases son para apoyar la comprensión de las lecturas, pero éstas les van a requerir más

del doble del tiempo de aula, como mínimo. Es así en esta y en todas las materias.

El derecho como sistema de normas

Vamos a ver el punto de "el derecho como sistema de normas". Desde ya les aclaro que no todo el

mundo está de acuerdo con esta descripción del derecho, ésta es más bien la forma en que el positivismo ve al

derecho. Al final de la clase vamos a explicar una de las críticas que se hacen a la idea del derecho como

sistema de normas. Pero ahora vamos a hacer como un paréntesis respecto de estas críticas y vamos a

meternos adentro de las teorías positivistas, dar por sentado que el derecho es un sistema de normas y

comenzar a verlo así, explicando los puntos de vista de algunos autores, ya que aún cuando compartan

algunos postulados básicos del positivismo, tienen diferencias entre sí.

Para el positivismo el derecho es "un sistema". Un orden de normas. Hay otras posturas, que

podemos llamarlas "realistas" que sostienen que el derecho es lo que deciden los jueces o las perspectivas de

lo que decidirán los jueces, o que el derecho es, como dice Cossio, "conducta humana". El decía que el

derecho es "conducta en interferencia intersubjetiva", no lo vamos a ver ahora, pero se trata de una postura

que pone el acento en la relación entre las conductas de las personas, como también lo hacen las teorías

críticas, que sostienen que el derecho es una "práctica social". Algunos iusnaturalistas, como los de la escuela

del derecho natural racional, también podrían aceptar que el derecho es un "sistema" de normas, pero entre

éstas están las "normas" de la “razón humana”, que pueden ser morales o políticas. Para los positivistas éstas

no son normas jurídicas, por eso Kelsen llama a su teoría, teoría "pura", dejando claro que los aspectos

morales, políticos o religiosos quedan fuera, como "impurezas" que es necesario quitar para poder entender lo

qué es verdaderamente el derecho.

¿Qué es un sistema? Todos tenemos una idea de lo que es un sistema, pero vale la pena apuntar a una

definición. No está en el libro de Nino ya que ahí se da por supuesto que cuando hablamos de sistema

sabemos de qué se trata. Como no necesariamente esto es así, vamos a ver primero algunas características de

lo que es un sistema. O de cómo usamos la palabra "sistema". Una definición muy general es esta: "Un

conjunto de elementos relacionados entre sí funcionalmente de modo que cada elemento es función de otro

elemento no habiendo ningún elemento aislado". Un sistema tiene dos característica principales: Está

compuesto por "elementos" (ya vamos a ver que con este término podemos designar una variedad de cosas),

pero no son elementos amontonados, como por ejemplo están los nombres puestos en la guía telefónica. Por

un lado, todos estos elementos están relacionados entre sí. Por otro lado, esa relación es una relación

"funcional". ¿Qué queremos decir con esto? Una relación en donde cada elemento cumple una función, un

papel, un rol, dentro de ese conjunto. Una guerra de todos contra todos también sería una forma de relación,

pero sin embargo no es un sistema. En un sistema esta relación de todos con todos es de una cierta

"colaboración", cuando se la ve desde el conjunto. ¿Qué pueden ser estos elementos? Esto está tomado en un

sentido muy general. Pueden ser cosas, entidades, procesos, y en estos casos hablamos de un sistema "real".

Por ejemplo, podríamos decir, para ciertas visiones la sociedad humana es un sistema. Un sistema de relación

entre seres humanos. Otro tipo de sistema es un sistema "ideal" o sistema "conceptual" en donde los

elementos que se relacionan son ideas, enunciados, conceptos. Todos ustedes han visto geometría en el

colegio secundario. Podemos decir que la geometría euclideana es un sistema ideal donde cada aspecto de la

geometría está relacionado con el todo, en este caso es una relación deductiva a partir de principios o

postulados. Hablamos de "sistema" en una amplia variedad de situaciones. Decimos " sistema capitalista",

"sistema digestivo", "sistema lógico", "sistema económico", "sistema educativo", es decir, el término sistema

se usa de muchas maneras pero en general todas tienen esos puntos en común. La idea es que los integrantes

del sistema están vinculados unos a otros y ese vínculo es una relación, que se explica desde el punto de vista

de la totalidad del conjunto. Hagamos la metáfora de la "colaboración" para distinguirla de la relación de

confrontación entre los elementos del sistema. Hay alguna relación funcional en donde cada cosa encaja como

en un rompecabezas y eso nos permite una descripción del todo, del conjunto.

Un sistema jurídico, o un sistema de normas es difícil de ubicar en la clasificación entre sistemas "reales" y

sistemas "ideales", y de ahí vienen las distintas posturas a que nos referimos antes. Es decir, si es un sistema

ideal, de conceptos, de normas puras, a la manera de un sistema geométrico, o si es un sistema real, un

sistema integrado por personas o por conductas o prácticas reales de estas personas. Yo les di dos tendencias

en la definición de derecho, la que describe a sus elementos como "normas" y la que dice que son "conductas

humanas". A veces parecería que cuando se habla de sistema jurídico todos se refieren a lo mismo, pero no es

así.

Todo este rodeo sobre el término sistema tiene que servir para que quede establecido a qué nos

referimos cuando hablamos de un sistema ideal o de un sistema real. Este último está en el mundo de la

"realidad", que en el derecho vendría a ser el mundo de las conductas, de las personas, de la sociedad en que

nos encontramos. El otro está en el mundo "ideal", que en el derecho podríamos decir, el mundo de las

normas. En todas las disciplina tenemos algo así como un nivel ideal, de abstracciones, de ideas, y un nivel

real, un nivel de la práctica. Eso incluso genera importantes discusiones cuando queremos sentar criterios

acerca de la relación entre esos dos mundos, cual es la relación entre las ideas y el mundo real, la vida

concreta. Para las posturas que genéricamente llamamos realistas, las ideas provienen del mundo concreto.

Son las relaciones humanas las que producen una superestructura de ideas. Por ejemplo: "En la producción

social de su vida, los hombres entran en determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad,

relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas

materiales. El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la

base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas

formas de la conciencia social. Hay que distinguir siempre entre los cambios materiales ocurridos en las

condiciones económicas de producción y que pueden apreciarse con la exactitud propia de las ciencias

naturales y las formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas o filosóficas, en una palabra, las formas

ideológicas en que los hombres adquieren conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo". Este es un

párrafo de la Contribución a la crítica de la economía política de Carlos Marx, uno de los más grandes

filósofos sociales del siglo XIX que nos ayuda a comprender el siglo XX y también, seguramente, el siglo

XXI. Su postura, que muchos la comparten aún sin decir de dónde la han sacado, es que son las relaciones

sociales las que crean el mundo de las ideas. Y de las relaciones sociales, una relación especial es la

privilegiada, la relación económica, la forma en cómo se relacionan el trabajo, la producción y el intercambio

de mercancías. Y esa forma de relacionarse, sobre todo, el trabajo, la producción, crea después una

superestructura ideológica dentro de la cual está ubicado el derecho. O sea el derecho, o por lo menos el

derecho entendido como "superestructura jurídica", es un reflejo que, aunque mediado por otras condiciones

sociales, en el fondo, en la base, está limitado y condicionado por las relaciones de producción de una

sociedad.

Otra postura, al revés, sostiene que el derecho, o las ideas, son las que transforman a la sociedad. Van

desarrollándose nuevas ideas y esas ideas hacen que la sociedad las vaya asumiendo. En este sentido los

ideólogos son la avanzada, los que proyectan una sociedad, y a medida que la gente va aceptando esas nuevas

ideas la sociedad se va transformando. En el derecho esto tiende a verse mucho más claramente cuando

suponemos que el derecho es un sistema de normas, es decir, nosotros modificamos las normas y al hacerlo

transformamos la realidad.

Los caracteres del orden jurídico en Kelsen

Las teorías positivistas sobre el derecho como sistema de normas entienden "sistema" en un sentido

formal, como una serie de proposiciones o enunciados que están vinculados lógicamente unos con otros. Las

reglas de la lógica no son "leyes del pensamiento" en el sentido de que son las reglas que la gente usa para

pensar, no son tampoco "leyes descriptivas", como las leyes de la naturaleza, sino que la lógica es una ciencia

formal que ha desarrollado las reglas "de conservación de la verdad". De manera que si yo tengo una serie de

enunciados, de esa serie puedo deducir otros. En geometría, teniendo determinados elementos ideales, como

el punto, la recta y el plano, puedo construir figuras y deducir teoremas con reglas de inferencia que

mantienen la verdad. No es que uno agrega algo nuevo sino que desarrolla las posibilidades que ya están

contenidas en los conceptos iniciales y en su combinación. No voy a entrar en la espinosa cuestión de si la

matemática se puede reducir a la lógica o no. Más bien en este punto lo que me interesa es que se comprenda

la idea de lo que significa un "sistema deductivo de enunciados" y para eso la comparación con la geometría

que ustedes han visto en el secundario me parece ilustrativa. La idea de un sistema formal es esa, es un

sistema que no se modifica por su contacto con la realidad sino que, por así decirlo "flota en el mundo de las

ideas". El sistema formal jurídico, así, lo ubicamos en un mundo ideal que llamaríamos el mundo o el plano

del "deber ser". Ustedes ya vieron en la unidad anterior lo que son las normas. Para algunos el derecho, en

este mundo ideal del deber ser, es un sistema íntegramente compuesto por normas y otros consideran que el

derecho tiene además enunciados que no son normas, pero en conjunto es un "sistema normativo".

¿Qué quieren decir estos autores cuando hablan de sistema normativo? Yo les voy a dar la respuesta

de dos profesores de filosofía del derecho de nuestro país, Carlos Alchourron y Eugenio Bulygyn, el primero

ya fallecido, quienes desarrollaron una corriente del derecho con origen en la filosofía analítica, dando una

gran importancia en los aspectos formales, lógicos, del derecho. Ellos parten de la definición de un lógico

polaco, Alfred Tarski, quien dice que un sistema de enunciados es un conjunto cualquiera de enunciados con

"todas sus consecuencias lógicas posibles". O sea que integran el sistema no sólo aquellos enunciados que

conocemos sino también aquellos que no están expresamente pero resultan de ser consecuencias lógicas de los

primeros. Un conjunto de afirmaciones y todo lo que se pueda deducir de la combinación de esas

afirmaciones. Alchourron y Bulygin dijeron que un sistema normativo es cualquier sistema de enunciados que

tenga entre sus consecuencias lógicas por lo menos una norma. ¿Porqué se dedican algunos abogados a hacer

este tipo de construcciones teóricas? Estamos hablando dentro de corrientes positivistas. Porque el ideal del

derecho que describen los positivistas, sería aquel que pudiera hacer del juez una especie de matemático. Por

un lado tiene las normas que le dan los poderes que legislan, los poderes políticos, y tiene que "deducir" su

aplicación a cada caso real. Esta concepción deductiva del derecho ustedes la han visto en "El caso de los

exploradores de cavernas". Sostiene uno de los jueces: "la ley dice: 'el que mata a otro será condenado a

muerte'. Acá tengo estos hombres que mataron a otro, por eso deben ser condenados a muerte. Esa es mi

función, tomar este tipo de decisiones. Y punto. Yo trabajo como juez para hacer esto. A mí esto no me gusta,

yo creo que estos hombres no deberían ser condenados, pero la ley dice que el que mató a otro debe ser

condenado a muerte y yo estoy obligado a hacer cumplir la ley".

En el ideal de los sistemas jurídicos que alimentan las teorías positivistas del derecho se encuentra

esta forma de aplicación de la ley. Fíjense que no digo que este sea el "ideal" de los positivistas, aunque así

ocurre con los positivistas no teóricos, los que encontramos por miles en la práctica profesional. No lo digo

porque sería como mínimo una exageración. Pero de todos modos, el derecho que ellos pretenden describir, se

comporta como si tuviera ese objetivo ideal. Por un lado está la ley, por otro lado están los hechos, y el juez

debe aplicar a los hechos las decisiones que deduzca de la ley, le gusten o no, coincida esa solución con la

moral o con los sentimientos de lo que es justo. Entonces la cuestión de establecer cómo se conforma ese

"sistema normativo" y si es posible hacer deducciones dentro del mismo, para el positivismo es una discusión

importante.

Veamos. La Constitución establece un poder legislativo, cómo se forma y cómo se elige Los

diputados y senadores dictan leyes, el código civil, el código penal, el código de minería, el código del

trabajo, y esas leyes después son aplicadas por los jueces en los conflictos cotidianos de la gente. El juez

conoce los hechos a través de las reglas de la prueba y les aplica la ley. El contrato de alquiler se venció

porque pasaron dos años y el propietario no quiere renovar el contrato y entonces el juez ordena el desalojo,

que es lo que establece la ley civil. El patrón despidió a un trabajador sin causa justificada y el juez ordena el

pago de una indemnización, y si no la paga entonces se embargan y rematan sus bienes hasta obtener el dinero

para pagarla. La ley, la norma, establece una descripción genérica de una conducta y de allí una sanción. El

juez prueba que los hechos concuerden con esta descripción genérica. Por ejemplo, está probado que esta

persona mató a otro o está probado que no pagó el alquiler o está probado que persona firmó un pagaré y no

lo pagó, y entonces lo que corresponde es que la persona vaya a la cárcel por tanto tiempo o sea desalojada o

pague la deuda. Es una deducción. Todo el que mata, decía la ley del estado imaginario del libro "El caso de

los exploradores de cavernas", será castigado con la pena de muerte. El juez dice: “está probado que mataron,

corresponde la pena de muerte”. En los casos más complejos se aplican dos o más leyes al mismo tiempo,

pero siempre la idea es que el juez "deduzca" la decisión teniendo por una parte la norma general y por la otra

el caso concreto. Cuando se tiene esa idea de la decisión judicial o se sostiene que el derecho es así, es

importante saber cómo se relacionan todas esas normas. Los 4051 artículos del código civil, los 129 de la

constitución nacional, y los 305 del código penal, conjuntamente con los miles de leyes, tratados, decretos,

constituciones provinciales, leyes provinciales y ordenanzas y resoluciones municipales, etc. ¿Cómo se

relacionan estos miles y miles de normas? ¿Hay un amontonamiento o tienen algún tipo de orden entre sí?

Establecer cómo es este orden le permite al juez ubicarse dentro de esta maraña de normas y deducir las

aplicables a los casos concretos. Esto es importante para todos pero para los positivistas es una cuestión

fundamental, porque para ellos el derecho consiste solamente en esas normas. Eso es todo el derecho. Las

normas del estado, eso es el sistema jurídico.

Los positivistas identifican al derecho con el estado y por eso dice Nino que las características del

sistema jurídico son la institucionalización y la coactividad. ¿Qué es la coactividad? Es lo que llamamos el

monopolio de la fuerza por parte del estado. ¿Cual es la diferencia entre un policía que lleva preso a un

condenado por el juez y un secuestrador? En que uno lo hace legítimamente y el otro no. Salvo casos

excepcionales, como la legítima defensa, las personas individuales no tenemos derecho a usar la fuerza contra

otros para resolver nuestros conflictos. Si alguien nos debe dinero no vamos a su casa y nos llevamos su auto

o su televisor. Tenemos que ir a un juez y pedirle que le ordene que nos pague, o sea, le pedimos al estado que

use la fuerza de un modo que nosotros no podemos usarla legítimamente. Si ganamos el juicio el juez le

ordenará al oficial de justicia que secuestre el auto o el televisor y después le ordenará al martillero que los

remate, pero eso no lo podemos hacer nosotros por nuestra cuenta, por "mano propia", como se dice

habitualmente. No podemos meter presa a la gente. No podemos cobrarnos cuando nos deben. Todo eso

tenemos que pedírselo al estado que lo haga, y el estado lo hace después de comprobar que nuestro pedido es

legítimo, que tenemos razón. En las sociedades organizadas por medio del estado, el estado tiene el

monopolio de la fuerza, es decir, el monopolio del uso "legítimo" de la violencia. Esta es la nota de

coactividad. Si los mandatos del estado no se cumplen (aquí tomo el lenguaje de Austin) viene una sanción

dispuesta por el estado, no por la comunidad, porque los vecinos dejan de saludar o los amigos ya no visitan,

sino que viene una sanción del estado. Viene la policía o el oficial de justicia, algún funcionario cumpliendo

órdenes de otro funcionario, por ejemplo de un juez, y lo priva de algún bien, de la libertad, de la propiedad,

etc. porque no cumplió con una norma.

Esta nota de coactividad, dice Nino, es fundamental en el derecho, es una de las características que

distinguen al derecho de la moral. La otra es la institucionalización. Esa coactividad está ejercida por

estructuras estatales, integradas por jueces, policías, funcionarios administrativos, toda una burocracia que

hace funcionar este sistema.

Yo les dije que esto lo decía Nino. Les voy a ir explicando quienes son o han sido estas personas que

aparecen en el programa, Nino, Austin, Kelsen, Hart, etc. Por lo menos les voy a decir en qué epoca vivieron,

en qué país, qué ideas desarrollaron.

Carlos Nino era un filósofo del derecho argentino que nació en 1943 y murió en 1993 a los 50 años.

Se dedicó a investigar problemas filosóficos del derecho en la Universidad de Buenos Aires y además hizo un

posgrado en Estados Unidos. Aunque estaba educado en la escuela positivista buscaba resolver el principal

problema que tienen las posturas positivistas que es el del orden injusto, el problema del nazismo, el de las

violaciones a los derechos humanos, respecto de los cuales el positivismo no dice nada o lo que dice es

insuficiente porque deja a los operadores del derecho sin ningún argumento jurídico para oponerse a ese tipo

de regímenes. La preocupación de Nino era cómo se integran los derechos fundamentales cuando el sistema

jurídico no los reconoce. Cómo hacer para mantener una idea positiva del derecho, o sea que el derecho es el

derecho estatal, pero que sin embargo tenga límites en casos aberrantes, como por ejemplo el de la dictadura

militar o el estado nazi. El libro "Introducción al análisis del derecho" tiene su primera edición en 1973, pero

diez años después publica otro libro que se llama "Etica y derechos humanos" en donde plantea el problema

con más claridad, además porque la experiencia histórica argentina había mostrado la falencia del

positivismo. Nino busca cómo reconocer el valor jurídico de los derechos humanos pero sin caer en el

iusnaturalismo, en un derecho natural de origen divino o racional, ni tampoco sostener el positivismo de

Kelsen, en donde cualquier sistema estatal organizado es un sistema jurídico. Murió hace 13 años, fue asesor

del presidente Alfonsin en los primeros años de la democracia y siempre sostuvo una posición político-

jurídica liberal, no en el sentido económico, no en el sentido de privatizaciones o de dictaduras de mercado,

sino un liberalismo político, en el sentido en que en Estados Unidos se entiende por "liberal" (allá se

emparenta esta palabra con "izquierdista"), en el sentido de un mayor respeto por los derechos individuales.

Esa era su ideología y dentro de ella trató de resolver algunos problemas que planteaba la filosofía del

derecho. Este libro que nosotros tomamos es un libro que tiene algunas cuestiones básicas pero que diríamos,

hoy, tiene algunas cuestiones que serían para discutir fuertemente, incluso yo no podría asegurar que esa sería

la postura actual de Nino, porque establecer que el derecho tiene necesariamente las notas de

institucionalización y coactividad sería desconocer parte de la historia del derecho, porque todo el derecho

medieval, incluyendo el derecho comercial originario, con excepción del derecho de la Iglesia, no tenía esas

notas, era un derecho de resoluciones en las propias comunidades aldeanas o en los estamentos feudales o en

las corporaciones urbanas, como la de los comerciantes. En esos casos el que no cumplía quedaba fuera del

grupo, pero no lo metían preso porque no acudían a órganos del estado, que por otra parte apenas estaban

desarrollados. Y además deja afuera al derecho internacional, el derecho de las relaciones entre los distintos

países. No hay un "super estado" ni parece que lo vaya a haber, por suerte, que quiera sancionar a unos países

y no a otros. Lo que hay son relaciones de fuerza que en algunos casos escapan al derecho, como la invasión

de Estados Unidos a Irak, y que no tienen sanción inmediata. Lo que no quiere decir que no lleguen otras

formas de sanción, ya que es posible que como consecuencia de su desconocimiento del derecho internacional

Estados Unidos vaya perdiendo posiciones políticas, como se ve actualmente en donde está prácticamente

excluido del sistema internacional de derechos humanos. En el derecho internacional hay una mezcla muy

grande de reglas jurídicas y políticas, no hay una división estricta, no hay una nota de coactividad, no hay

órganos centrales. Hay tribunales, como por ejemplo la Corte Internacional de Justicia, pero esa Corte juzga

solamente a los estados que admiten ser juzgados por ella, su jurisdicción es voluntaria. En el derecho interno

no nos preguntan si queremos ser juzgados o no, el juez nos juzga ante una acusación o una demanda y más

vale que ejerzamos nuestro derecho de defensa. En cambio, en el derecho internacional, si un país no aceptó

la competencia de la Corte Internacional de Justicia, no puede ser juzgado por ella. Lo mismo ocurre con los

tribunales internacionales de derechos humanos. Primero el país tiene que aceptar la competencia, porque si

no, no es admisible que sea juzgado, no se lo puede juzgar por la fuerza. Además los tribunales

internacionales son dispersos, no dependen de una estructura central, la Corte Internacional de Justicia juzga

algunos casos, en América está la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Europa está el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos y aparte está el Tribunal de la Unión Europea. También están los tribunales

arbitrales de comercio internacional. Algunos países firman tratados aceptando la competencia de algunos de

estos tribunales, pero no necesariamente de todos, y además pueden retirar su aceptación de la competencia.

Estos tribunales no dependen de un mismo poder central. La Argentina ratifica el Pacto de San José de Costa

Rica, que es como se le llama a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y adhiere a la

competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estados Unidos no ratificó la Convención y

por eso no acepta la competencia de la Corte. En realidad no acepta ninguna de las competencias de los

tribunales internacionales de ningún tipo. Estos tribunales no tienen una policía o un ejército a sus órdenes

para hacer cumplir sus sentencias. Los países en general cumplen con sus mandatos porque las consecuencias

del aislamiento internacional son muy graves, pero no hay una "coactividad" en el sentido que Nino señala

como característica del orden jurídico. O sea que el derecho internacional existe y hoy, sobre todo a través de

los pactos de derechos humanos, tiene una presencia muy importante, incluso en la vida jurídica cotidiana, y

sin embargo no tiene esas notas que Nino señalaba en 1973 como características del orden jurídico.

Hoy, a diferencia de esa época, vemos que en muchas sentencias de los tribunales internos se aplican

los tratados internacionales de derechos humanos, que no son legislación nacional. Se aplica incluso la

costumbre internacional. Esto lo vamos a ver cuando estudiemos las fuentes del derecho y cómo las fuentes

del derecho internacional alteran las formas clásicas de aplicar el derecho en la Argentina. Hoy el derecho

internacional, sobre todo el derecho de los tratados firmados por la Argentina, se aplica por los tribunales

internos del país. Incluso el derecho internacional que no surge de tratados, sino de una especie de "orden

público" internacional, como la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, que hace que sean

juzgados, treinta años después, los responsables de las violaciones a los derechos humanos. Es muy difícil

decir hoy que eso no es derecho, o que es un derecho "poco desarrollado", como se afirmaba en la Argentina

en 1973.

El otro punto que tampoco encaja en la definición de derecho que da Nino, es el derecho de los

pueblos originarios, los pueblos indígenas. Los pueblos indígenas desarrollaron un derecho sin estado, sin

órganos centrales profesionalizados que ejercen el monopolio de la fuerza. Es decir, desarrollaron normas de

convivencia que se cumplen, se establecen sanciones comunitarias y premios que hacen que la vida

comunitaria se mantenga, pero el cumplimiento de estas normas, reglas o principios, es una responsabilidad

de todos, no de una estructura de funcionarios profesionales. No hay policías, tribunales permanentes, aparato

administrativo, burócratas, etc. Si bien los múltiples pueblos originarios de América tienen variadas formas de

resolver sus conflictos internos, tanto individuales como grupales, podemos decir que en general es un

derecho sin estado. Eso sería impensable en el ambiente intelectual en el que Nino escribió en 1973. Hoy no

sólo es difícil negar el carácter de derecho, sino que además, debido a los pactos de derechos humanos, los

estados están obligados a respetar el espacio de derecho propio de los pueblos indígenas, de modo que aquella

afirmación de 1973, en el sentido de que las notas centrales del derecho son la coactividad y la

institucionalización, hoy incluso implicaría desconocer el derecho de los pueblos indígenas. Por eso no creo

que hoy Nino sostuviera con la misma fuerza esa misma posición, ya que justamente él fue uno de los

primeros juristas interesados en que los derechos humanos fueran efectivos en el ámbito jurídico, en que

fueran "derechos jurídicos", estuvieran o no contemplados en la legislación nacional. No es que esa realidad

no existiera, en verdad los pueblos originarios están acá y mantienen su cultura desde antes de que vinieran

los españoles, lo que sucede es que durante mucho tiempo fue una realidad, oculta y escondida que el estado

negaba. Y no sólo el estado, sino el ámbito intelectual en distintas disciplinas, incluidas –por supuesto- las

disciplinas jurídicas. Era una realidad que no se enseñaba, no se reconocía, las culturas indígenas quedaban

como una especie de resabio del pasado que se iban a ir disolviendo con la "civilización y el progreso". Por

eso se les llamaba "sociedades primitivas", término que hoy corresponde desechar no sólo porque no es

científico establecer que la escala del "progreso" humano está dada por la técnica (no después del siglo XX,

de los genocidios cometidos por los países más "civilizados", por lo menos) sino porque además conlleva

posturas discriminatorias inaceptables.

La actual concepción del derecho y de las filosofías de las culturas es que no hay una línea única en

la cual se mide el grado de avance o desarrollo de las culturas, poniendo a unas por encima de otras, sino que

cada cultura puede desarrollarse en líneas diferentes de otras y cada cultura encuentra en esa evolución

ventajas e inconvenientes. Pero no hay una escala única en donde abajo estarían las "culturas primitivas" y

arriba las culturas más "civilizadas", en donde en la base estarían los pueblos indígenas y en la cúspide los

países centrales del llamado "primer mundo". Entre otras cosas muy simples, porque las grandes violaciones y

crímenes contra la humanidad durante los siglos XIX y XX han sido cometidos por las culturas más

desarrolladas técnicamente (desde los genocidios coloniales y los campos de exterminio hasta la invasión a

Irak), lo que les resta a éstas capacidad para exhibirse como el paradigma o el ejemplo frente al resto del

mundo.

Esta concepción entró en crisis con la descolonización de los pueblos de Asia y Africa y con la

revalorización de las culturas de los pueblos del tercer mundo, quienes sostuvieron, con razón, que aquella

pretendida escala única del progreso era en realidad una justificación ideológica de la dominación colonial. Al

entrar en crisis el sistema de dominación colonial también cayeron las ideologías que lo justificaban. Cuando

un pueblo mayoritariamente campesino como Viet Nam derrotó militarmente a dos de las principales

potencias militares del mundo, como Francia y Estados Unidos, eso mostró que aún en el terreno de la técnica

las culturas imperiales no podían acudir a la superioridad que les daba el hecho consumado de la dominación

militar. A partir de ahí se empezó a desmoronarse el mito, que aún sigue siendo muy fuerte, del derecho de los

países "avanzados" a establecer su superioridad sobre el resto del mundo, como si todos los demás países

aspiraran a ser como ellos. La revalorización de las culturas diferentes, del derecho de cada pueblo a

desarrollarse a su manera, la concepción de que la diversidad cultural enriquece a una sociedad, hoy nos

hacen poner en duda las concepciones del derecho que se tenía en 1973.

Las posturas de los ámbitos intelectuales en torno a estas cuestiones han cambiado muchísimo en los

últimos treinta años, salvo en el terreno de las teorías económicas, que mayoritariamente se han quedado

como la línea de defensa principal de las viejas ideologías imperialistas. Ha cambiado la concepción de

derecho, de lo que es "sistema jurídico", de modo que la idea positivista, aquella idea de que las notas

principales del derecho eran la institucionalización y la coactividad, queda como una idea de otra época o al

menos como una idea aplicable sólo a los ámbitos tradicionales del derecho. Ustedes van a leer que en el libro

de Nino hay referencias a "sociedades primitivas", concepto que hoy es inadmisible, no sólo científicamente

(¿desde qué parámetros científicos se puede juzgar el lugar en una escala de desarrollo de la humanidad?) sino

además jurídicamente, ya que la propia constitución reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas y el

derecho a desarrollar sus propias instituciones, así como los tratados de no discriminación y de protección a

los grupos más vulnerables descartan la aplicación de conceptos de ese tipo.

Hoy el derecho positivo incluye derechos u órdenes jurídicos particulares que no tienen la nota de

coactividad e institucionalización. Sin embargo esta ideología de que todo el derecho comienza y acaba en el

estado sigue siendo una ideología muy fuerte en la mayoría de los jueces y demás funcionarios judiciales, así

como en los abogados educados en el positivismo y en principios jurídicos que hoy han cambiado.

Puse la postura de Nino e hice las observaciones actuales. Aunque esto último no está en el libro

ustedes van a ser abogados y tienen que saber desde el inicio cuales son las deficiencias actuales en la

educación jurídica y una de ellas, si no la principal, es que el giro fundamental que ha tenido la incorporación

del derecho de los derechos humanos en el ámbito del derecho argentino, apenas se tiene en cuenta, o más

bien no se tiene en cuenta en su verdadera importancia, en las decisiones jurídicas cotidianas o en teorías

jurídicas que no corresponden con este giro del derecho argentino.

Pero sigo con el positivismo. Vamos a ver los caracteres del orden jurídico en Kelsen que es en

donde está puesta de una forma, clara, esquemática y precisa, con las virtudes y los defectos que tiene todo

esquema, en términos de expresividad y al mismo tiempo de simplificación de una realidad mucho más rica,

la concepción del orden jurídico como sistema formal. Ya se les habló de alguien llamado Hans Kelsen

cuando vieron teoría de las normas, en las últimas clases. Era un austríaco que nació en 1881 y murió en 1973

y enseñó filosofía del derecho en Viena. Austria ahora es un país independiente pero hasta 1918 era una parte

del Imperio Austro-Húngaro, una monarquía imperial que dominaba lo que ahora es Austria, Hungría,

Checoslovaquia, y los Balcanes, Servia, Montenegro, Croacia, un estado multinacional que desapareció al

final de la primera guerra mundial, que fue cuando se organizaron esos estados. Es más, esa guerra comenzó

por reclamos de independencia de nacionalidades dominadas por el Imperio Austro-Húngaro. Comenzó con el

asesinato del príncipe heredero del trono imperial por un militante independentista serbio, eso dio pie a la

guerra de independencia de Serbia con el Imperio, Rusia apoyó a Serbia, Alemania apoyó al Imperio,

Inglaterra y Francia le declararon la guerra a Alemania y se armó la gran guerra de todos los países europeos.

Cuando terminó la guerra desapareció el Imperio Austro-Húngaro y quedaron Austria, Hungría, y otros

países. Desapareció también el Imperio Otomano, el imperio de los turcos, que dominaba desde los balcanes

hasta el mundo árabe. También desapareció el Imperio de los Zares cuando se produjo la revolución rusa, la

primera revolución socialista. En Alemania una revolución derribó a la monarquía y se transformó en una

república. Hubo también una revolución socialista derrotada en Hungría.

Prácticamente cambió todo el mapa de Europa Oriental, y Kelsen, profesor universitario, participó en

ese período como uno de los principales redactores de la constitución austríaca de 1920. Después fue un

miembro del tribunal constitucional austríaco. Kelsen fue el principal impulsor de esa creación jurídica que

hay en muchos países europeos que son los tribunales constitucionales. Acá en Argentina, como en Estados

Unidos, o en Brasil, cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley. En cambio en la mayoría

de los países de Europa continental eso no lo pueden hacer los jueces. Están los jueces de carrera, de la

administración de justicia, por una parte, y los tribunales constitucionales por otra, tribunales que no forman

parte del poder judicial. Sólo juzgan sobre las constituciones. Cuando un juez considera que una ley es

inconstitucional, debe remitir la causa al tribunal constitucional, por sí solo no puede resolver ese conflicto.

Esta fue una idea que introdujo Kelsen cuando se discutía quién debía ser el guardián de la constitución.

Después de la primera guerra toda Europa oriental empezaba a regirse por constituciones y se discutía qué

órgano del estado debía ser el encargado de que todas las ramas del estado, con sus viejas instituciones, se

adecuaran a los nuevos principios constitucionales. La constitución alemana de 1919 establecía un presidente,

que no era el jefe del ejecutivo, porque esa era la tarea del canciller o primer ministro, y entre las funciones

del presidente, muchas heredadas del antiguo monarca, el Káiser, estaba la de controlar el cumplimiento de la

constitución. Sigue habiendo presidente en Alemania, con funciones similares, aunque ahora, después del

nazismo y del fracaso de aquel control, hay también un tribunal constitucional. Kelsen, en una polémica con

un jurista Carl Schmidt, que después fue uno de los principales juristas nazis, sostuvo que el guardián de la

constitución debía ser un tribunal constitucional y no un órgano político como el presidente. En Austria la

constitución estableció un tribunal constitucional tal como postulaba Kelsen y en cambio en Alemania se

siguió el criterio de Schmidt. No vayan a creer que esto fue determinante en el destino político de los dos

países, porque después ambos abrazaron masivamente al nazismo y se unificaron en un mismo régimen sin

que fuera demasiado relevante quién controlaba una constitución que había dejado de cumplirse.

Pero no nos adelantemos. Kelsen siguió enseñando filosofía del derecho, fue por un tiempo miembro

del tribunal constitucional austríaco. Después fue profesor en la ciudad de Colonia, en Alemania, y cuando

llegó el nazismo se fue primero a Ginebra, después a Praga y a partir de 1939 se radicó en Estados Unidos.

Primero en Harvard, en la costa este y después en Berkeley, en California, en el área de la Bahía de San

Francisco. Allí enseñó derecho internacional. Prácticamente, pese a que Kelsen vivió sus últimos 30 años en

Estados Unidos, en la filosofía del derecho norteamericana no se habla de Kelsen. Sí se habla de él en Europa,

en América Latina, pero en Estados Unidos se lo reconoció como tratadista del derecho internacional.

En el campo de la filosofía del derecho Kelsen establece las formulaciones básicas de la teoría

jurídica positivista. El derecho, para ser científico, decía, tiene que separarse de la moral y de la política. El

veía cómo era eso de que estados que habían sido monarquías conservadoras pasaban a ser repúblicas de

izquierda o socialistas, y la mayor parte del sistema jurídico mantenía las mismas notas. El tomaba el orden

jurídico soviético, el orden jurídico alemán, de la república de Weimar (así se le llamó a la república creada

por la Constitución hecha en la ciudad de Weimar, en 1919), el orden jurídico austríaco, antes y después de la

caída del imperio, y él veía que había una continuidad. Es decir, había algo más en el derecho que la política,

porque la política había cambiado radicalmente, en cambio en el derecho los códigos siguieron siendo los

mismos, los tribunales seguían actuando en forma similar, la administración seguía funcionando con reglas

más o menos parecidas, pese a que en todas partes habían pasado grandes revoluciones.

Además, en general, en la década de 1920 el derecho positivo europeo giró hacia los derechos

sociales, al reconocimiento de los derechos de los trabajadores y a una mayor intervención del estado en la

economía y en la propiedad, abandonando el liberalismo a ultranza que regía antes de la guerra. Los sectores

más conservadores plantearon entonces que la intervención del estado en la propiedad violaba los derechos

naturales. La propiedad privada considerada como uno de los principales derechos naturales, desde la época

en que lo enunció Locke en Inglaterra, está también en la declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano de la revolución francesa. Así que sostenían que el estado tenía límites jurídicos y esos límites

estaban en los derechos naturales, uno de los principales, para los conservadores, era justamente la propiedad

privada de los capitalistas.

En ese panorama, frente a la continuidad jurídica pese a las rupturas del orden político y también

frente al uso político del derecho natural por los sectores que habían quedado atrás, rezagados, en la lucha

política, Kelsen quiere tomar distancia y hacer una teoría "pura" del derecho. "Pura" quiere decir, limpia de

elementos morales o políticos. Que abarque sólo lo que el derecho tiene como propiamente jurídico y que el

área política quede delimitada y fuera del derecho.

Ese es el ideal positivista, no es solamente la separación entre el derecho y la moral, ya que si no se

precisa bien en qué consiste esta separación, ella puede ser aceptada por casi todo el mundo sin mayores

polémicas. Cualquiera podría decir que hay cuestiones morales en las que los jueces no pueden meterse, que

un juez no puede condenar a alguien sólo por ser "mala persona", o porque le parece que moralmente es un

"mal vecino". Y que además hay cuestiones que están en el ámbito moral, diferente de los deberes que el

derecho establece como jurídicos. Si uno es amable, si es una buena persona, si ayuda a los amigos cuando

están en dificultades, o por el contrario, si no es o hace ninguna de esas cosas, es algo de lo que

individualmente podemos alegrarnos o lamentar, pero no que corresponda al derecho premiar o castigar. Eso

es algo que puede ser afirmado por un ámbito mucho más amplio que el de los positivistas. Ningún

iusnaturalista diría que un juez debe obligar a alguien a prestarle dinero a los amigos, diría, por el contrario,

que se trata de una obligación moral pero no de una obligación jurídica. Prácticamente todas las culturas

hacen diferencias entre deberes que la comunidad obliga a cumplir y deberes que sería bueno, es

recomendable, cumplir, pero que si no se cumple la "sanción" no es decidida por la comunidad sino por sus

miembros individuales, como cuando un grupo de amigos deja de reunirse con uno al que le perdieron la

confianza.

Nadie dice que el derecho y la moral sean lo mismo. Una distinción entre derecho y moral como esa

sería aceptada por casi todos. No es ahí en donde Kelsen innovó hasta con escándalo de los sectores

conservadores. El problema está en "qué es derecho". Para algunos el derecho tiene componentes morales,

que tienen origen en la moral pero que son "jurídicos", esto es, parte del derecho, no toda la moral, pero sí

parte de la moral es también de la propia esencia del derecho. Para los positivistas no. El derecho no tiene

elementos extraños de los que el propio derecho, o sea el propio estado, establece. Todo el derecho es el

derecho de estado y llega hasta donde llega el derecho de estado. Hasta ahí llega el derecho, más allá están las

obligaciones morales.

Después vamos a volver con la teoría positivista pero eso es el principal objetivo del positivismo,

quitar del derecho todas esas "impurezas" que consisten en elementos que no han sido "puestos" por los

órganos del estado. Por eso es "positivo", que significa "lo que está puesto". Lo que no "está puesto" por el

estado, esto es, por los órganos competentes del estado, será moral o política u otra cosa, pero no es derecho.

En este esquema el derecho es un sistema de normas y sus caracteres son las que vamos a ver ahora.

Yo les dije ya antes que la exposición de estos caracteres tiene el defecto de lo esquemático. A eso hay que

agregarle que yo a su vez voy a dar apenas un "esquema" del esquema de Kelsen. La teoría de Kelsen está

muy elaborada, si bien tiende a la simplicidad no descuida los problemas en que se mete, de modo que no

vayan a creer ustedes que Kelsen no sabía cuáles eran las críticas y los puntos más débiles, y por eso dedicó

esfuerzos intelectuales a esclarecer esas cuestiones, especialmente las relaciones entre los hechos, el mundo

de las conductas de las personas, que es en donde se verifican tanto el cumplimiento del derecho como las

actividades de la moral y la política, y el mundo del "deber ser jurídico", o sea un mundo ideal, poblado de

normas jurídicas establecidas por los órganos competentes del estado, que si bien son o están integrados por

seres humanos, no es en ese carácter individual, sino en el de representantes estatales, que tienen capacidad

para agregar elementos, normas, en ese mundo jurídico ideal (ideal en el sentido opuesto a "real", no en el

sentido de "perfecto").

Las cuatro características o caracteres que Kelsen dice que tiene un orden jurídico nos van a dar una

idea bastante más precisa de qué estamos hablando cuando decimos que los positivistas buscan delimitar con

claridad lo que es derecho de lo que no lo es.

En primer lugar, Kelsen sostiene que el sistema jurídico tiene la nota de unicidad. ¿Qué quiere decir

esto? El derecho regula conductas, conductas de los seres humanos. La nota de unicidad dice que una

conducta está regulada por un solo sistema jurídico. Muchas veces en los exámenes se dice que esto significa

que en un territorio hay un solo sistema jurídico. Esto es algo más complicado porque hace a la

individualización de los órdenes jurídicos y el criterio territorial de individualización, si bien es práctico,

muchas veces sirve para los casos claros pero falla justamente cuando más se necesita un criterio, porque

precisamente es el propio orden jurídico el que determina hasta dónde llega el territorio. Kelsen además no

ignoraba la larga tradición en Europa oriental de derechos diferenciados de nacionalidades aún en un mismo

territorio, como ocurría en el ámbito de los imperios Austro-Húngaro, Ruso y Otomano sin que ello impidiera

considerar que esos sistemas jurídicos tenían unicidad. Lo que Kelsen quiere decir es que no puede haber una

conducta que esté al mismo tiempo regulada por dos sistemas jurídicos diferentes. Una conducta está

regulada, es permitida, prohibida u obligatoria, por un solo sistema. Todo esto parece ser algo obvio y por eso

se confunde espontáneamente con el ámbito territorial de aplicación del derecho. ¿Nuestras conductas en este

momento por qué sistema están reguladas? Por el sistema jurídico argentino. Lo que sucede es que si parte de

la moral es al mismo tiempo parte del sistema jurídico, o mejor aún, si creemos que existe un cuerpo de

normas de "derecho natural", entonces podría suceder que hay más de un orden normativo, ambos

jurídicamente válidos, con pretensiones de regular una misma conducta.

Hay algunos de estos problemas que se plantean con la aplicación del derecho internacional en el

ámbito interno, y precisamente por la nota de unicidad es que se establecen las posturas: tiene primacía el

derecho internacional sobre el interno o tiene primacía el derecho interno y excluye al internacional, pero no

se admite que los dos establezcan cosas distintas y se apliquen al mismo tiempo.

Volvamos a lo que decíamos, si parte de la moral entra en el sistema jurídico resulta que la misma

idea de "sistema" empieza a hacer agua. Podemos tener un poco de leyes por un lado y por el otro unas

normas morales o costumbres y entonces ya no es tan sistemático, parecería que hubiera al menos dos

sistemas. Y eso no es así según Kelsen. En su teoría, hay un solo sistema. No hay un "pluralismo jurídico".

Ahora se habla mucho del "pluralismo jurídico", no sólo en América con los pueblos originarios,

también se plantea la cuestión en países que albergan distintas nacionalidades. En España con los catalanes y

con el País Vasco. Los países de Europa oriental tienen una larga tradición en cuestiones de convivencia de

varias nacionalidades dentro de un mismo estado, sobre todo porque allí estuvieron asentados, hasta la

primera guerra mundial, tres imperios multinacionales, el ruso, el austrohúngaro y el otomano. Después, la

Unión Soviética, también era un estado multinacional. Las formas jurídicas que adoptó esta pluralidad

cultural han sido variadas. En general se han aceptado leyes diferentes para la vida interna de las

nacionalidades o las minorías, a eso se agregan los problemas que suceden entre miembros de distintas

comunidades... en fin, los problemas del pluralismo jurídico y las soluciones adaptadas a las distintas

realidades requieren otra forma de pensar el derecho, más arraigado en la historia de cada conflicto

intercultural, más sensible a la conciliación, a las distintas formas de acuerdo, a la convivencia, que a

establecer quien tiene la razón, porque lo habitual es que la tengan ambas partes por igual, o que también, por

igual carezcan de ella. En el imperio romano, el derecho romano era el derecho de los ciudadanos romanos,

pero no el derecho de todo el imperio. Los judíos tenían su derecho, los pueblos bárbaros otro, y así en

general.

Cuando un orden jurídico se asienta en el pluralismo la cuestión es encontrar cómo encajan las zonas

de conflicto. En la nota de unicidad del sistema jurídico estas cuestiones se cortan de raíz: una conducta está

regulada por un solo sistema, no hay "pluralismo jurídico", el sistema, en este esquema, es único, porque el

estado es único, es soberano, abarca todas las conductas y manda a todos. Esa es la idea, en todo lo que

ustedes vean cuando hablamos de "derecho", para el positivismo es el estado, estado y sistema jurídico son

dos caras de una misma realidad. No hay estados dentro del estado y en consecuencia, así como hay un solo

estado que ejerce la soberanía sobre unas acciones humanas, hay un solo orden jurídico que regula esas

conductas. Esa es la nota de unicidad que resulta tan obvia que a veces es difícil explicarla sin caer en lugares

comunes. En suma, para Kelsen una conducta está regulada por un solo sistema. Otras conductas podrán estar

reguladas por otro sistema, pero no hay confluencia de sistemas en un solo caso, dos grupos de leyes o dos

estados, pretendiendo regular el mismo conflicto.

La primera nota es, así, la "unicidad". La segunda nota es la jerarquía. Un sistema jurídico es

jerárquico, o sea que está ordenado jerárquicamente. ¿Qué quiere decir esto? Veamos el Estado Argentino.

Una Constitución Nacional que es la norma básica, establece por un lado derechos y garantías y después

cuales son las autoridades de la Nación. Dentro de las autoridades de la Nación están el gobierno nacional y

los gobiernos de provincia. La Constitución establece cómo se dictan las leyes nacionales, sobre qué materias

pueden dictar leyes el Congreso Nacional y sobre qué materias pueden dictar leyes las provincias. Qué es lo

que pueden hacer las provincias, cómo pueden dictar sus constituciones, qué características tienen que tener

esas constituciones. Entonces uno se pregunta, por ejemplo, por qué es válida la ordenanza que establece que

la calle Mendoza es de doble mano. En primer lugar, porque es una ordenanza dictada por el Concejo

Deliberante de General Roca. El Concejo Deliberante es un órgano que está creado y reglamentado por la

Carta Orgánica de General Roca, que es el equivalente a una constitución municipal. La Constitución

Provincial dice que los municipios como Roca dictan sus propias cartas orgánicas y que el sistema de ordenar

el sentido de las calles es una de las atribuciones de los municipios, no puede una ley provincial establecer

cual es el sentido de circulación de la calle Mendoza, porque una norma superior, la Constitución Provincial,

dice que regular eso le corresponde a las municipalidades. Y la Carta Orgánica Municipal establece que,

dentro del municipio, es atribución del Concejo Deliberante. Y la Constitución Nacional dice que las

Constituciones Provinciales deben regular su régimen de autonomía municipal, por eso la Constitución de la

Provincia de Río Negro ha podido determinar que el municipio de General Roca dicta su propia Carta

Orgánica y regula lo que le corresponde a cada uno de los órganos de la administración municipal. O sea que

tenemos una norma de jerarquía máxima, que es la Constitución Nacional, que establece que cada provincia

dicta su constitución regulando la autonomía municipal. En un nivel más abajo, una Constitución Provincial

que determina que las municipalidades deben dictar sus cartas orgánicas y que el tránsito vehicular interior a

la ciudad es regulado por cada municipio. En un tercer nivel, otra norma, que es precisamente la Carta

Orgánica de General Roca, crea el Concejo Deliberante y le da atribuciones para regular el tránsito urbano. Y

por último, una ordenanza de ese Concejo Deliberante, establece que la calle Mendoza es de doble mano.

Entonces nosotros podemos afirmar que en la calle Mendoza rige la doble mano de circulación de vehículos

porque ella ha sido establecida siguiendo el orden jerárquico de las normas, desde la Constitución Nacional

hasta la ordenanza municipal que la determinó. Y todas las normas del sistema tienen esa validez, que se la

dan normas de jerarquía superior. Así llegamos hasta un punto máximo, que es el que vamos a ver después, de

la "norma hipotética fundamental", que está fuera del sistema jurídico, pero eso lo vamos a tratar más adelante

cuando veamos la individualización de los órdenes jurídicos.

Así, ustedes tienen una concepción piramidal del derecho, en donde hay normas de distintas

jerarquía. ¿Cómo se establece que una norma es válida? Es válida si ha sido dictada de conformidad con los

requisitos establecidos en normas de jerarquía superior. Una norma de jerarquía superior establece los modos

de dictarse y los límites del contenido de una norma de jerarquía inferior. La Constitución Nacional asegura,

como un derecho individual, "la defensa en juicio". Eso quiere decir, por ejemplo, que si a uno lo demandan

tienen que darle un tiempo para contestar esa demanda. Ahora bien, la Constitución no dice cuánto tiempo,

eso lo deja para que lo determinen las leyes. Además la Constitución Nacional dice que cada provincia

asegurará su administración de justicia, de modo que en cada provincia se dictará la ley o las leyes que

establezcan el tiempo para contestar una demanda. Eso está en una ley que se llama "código procesal". Si a mí

me inician un juicio por responsabilidad derivada de un accidente de tránsito, esa ley me da diez días hábiles

para contestar a partir del momento en que me notifiquen la demanda. Se considera que ese es un tiempo

suficiente para respetar el derecho a la defensa en juicio que garantiza la Constitución Nacional. También la

ley podría haber establecido un plazo diferente, por ejemplo cinco días, o quince días, y en cualquiera de esos

dos casos se habría respetado también el derecho a la defensa en juicio. Pero si la ley me diera apenas unas

horas, esa ley no cumpliría con el derecho a la defensa en juicio, porque si el demandante, que llamamos

“actor”, tuvo tiempo para consultar a un abogado y preparar su demanda yo también tengo que tener un

tiempo suficiente para contestarla. Una ley que diera un plazo insuficiente para responder sería declarada

inconstitucional, o sea, inválida, por exceder los límites establecidos en una norma superior. Tampoco la ley

podría darme un año para contestar la demanda, porque el derecho a la defensa en juicio también ampara al

actor, y éste encontraría que si tiene que esperar tanto tiempo se estaría violando su derecho a que la justicia le

dé una respuesta dentro de un período razonable. O sea que, sin exceder ciertos límites extremos, la

legislatura que dicta el código procesal, en este caso la Legislatura de Río Negro, tiene opciones para

establecer plazos, diríamos que tiene cierta "libertad", siempre que el plazo que finalmente determine respete

el derecho a la defensa en juicio.

Dentro del marco establecido por la norma superior existen distintas posibilidades de cumplir con esa

norma. Pero la norma inferior no puede salirse de los límites de ese marco, o sea, en el ejemplo dado, no

puede fijar un plazo para contestar la demanda que signifique una violación del derecho a la defensa en juicio

para alguna de las partes. Una norma superior establece siempre un abanico de posibilidades, no infinitas sino

limitadas, y la norma inferior, dictada por otro órgano, toma una decisión dentro de esas posibilidades.

O sea que en este orden de normas jerarquizado, una norma es válida cuando está dictada de

conformidad con una norma de jerarquía superior. Esto no quiere decir que la norma superior determine

completamente como tiene que ser la norma inferior. El código penal, por ejemplo, se dicta por el Congreso

Nacional de conformidad con la Constitución Nacional. Castiga el homicidio con una pena que los jueces

fijarán entre ocho y veinticinco años de prisión. El Congreso podría haber establecido una escala diferente,

por ejemplo, de diez a treinta años, sin violar a la Constitución, pero en su momento, luego de un debate, los

legisladores establecieron de ocho a veinticinco. Lo que no podrían hacer hoy es modificar el código y

establecer la pena de muerte, porque esa pena está expresamente prohibida por una norma constitucional, que

es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica,

que prohíbe toda nueva legislación que imponga la pena de muerte.

En el esquema que describe Kelsen, que es claro y preciso, nunca la norma de jerarquía superior

determina completamente cómo debe ser la norma de jerarquía inferior. Esto llega hasta la sentencia judicial,

que Kelsen denomina “norma de alcance individual”, en donde un juez le ordena a una persona determinada,

por ejemplo, que pague, o que cumpla una pena en la cárcel o que deje de actuar de un modo discriminatorio.

Según Kelsen el juez nunca está completamente condicionado a dictar la sentencia del modo que lo hace,

siempre la norma superior le deja un margen de decisión, un margen de elección o de "discrecionalidad" o

“arbitrio”, a veces amplio y otras veces muy estrecho. Esta afirmación, respecto de los jueces, sostenida en

general por la doctrina positivista, es algo que mereció unas críticas que vamos a ver en la clase de hoy

cuando tratemos el cuestionamiento que Ronald Dworkin hace a la concepción del derecho como "sistema de

normas". Pero de todos modos, sin adentrarnos en la discusión sobre el papel de los jueces, lo que vemos es

que las normas están ordenadas, organizadas, de un modo jerárquico, que las normas de jerarquía inferior

deben respetar lo que dicen las de jerarquía superior. El orden jurídico, por eso, tiene como uno de sus

caracteres, el de ser jerárquico. Las normas no están ahí amontonadas, por decirlo así, no están, como les

decía hoy, ordenadas como en la guía telefónica, sino que se vinculan unas con otras por relaciones de

jerarquía. Una norma de inferior jerarquía, para ser válida, tiene que ser dictada por el órgano que determina

una norma superior, mediante el procedimiento que establece una norma superior, y tiene que regular ciertas

conductas, o sea, tiene que tener el contenido, que una norma superior le autoriza, sin poder exceder los

límites que la norma superior le impone. La Constitución Provincial dice que los municipios deben establecer

sus cartas orgánicas con arreglo al sistema democrático. No podría una convención constituyente municipal

dictar una carta orgánica que establezca en el orden municipal un régimen monárquico hereditario, o

cualquier tipo de gobierno no electivo, o no igualitario, como había, por ejemplo, en Alemania al inicio de la

Primera Guerra Mundial, en donde los ricos tenían un padrón electoral propio (en el que se incluían según el

pago de impuestos) y el voto de 200.000 ricos tenía el mismo valor que el voto de varios millones de

trabajadores. (Más o menos como el sistema supuestamente representativo que hay en la Universidad.) Eso no

lo podría establecer una carta orgánica municipal, ni siquiera bajo formas indirectas. El Superior Tribunal de

Justicia de Río Negro recientemente ha declarado inconstitucional una ordenanza de la ciudad de Viedma

mediante la cual los vecinos perdían algunos derechos constitucionales, como el de peticionar ante la

Municipalidad, si no tenían pagados sus impuestos. Esta norma subordinaba el ejercicio de un derecho a la

capacidad económica del ciudadano, y por eso violaba el régimen democrático. Por más que los municipios

tienen gran libertad para dictar sus cartas orgánicas y sus ordenanzas, éstas tienen que ajustarse a los límites

que les imponen las normas superiores, en este caso la Constitución Provincial. No pueden discriminar por

sexo, raza, nacionalidad, credo religioso, ideas políticas, patrimonio, etc. Por eso ustedes podrán leer en los

diarios que muchas veces se reclama la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal o de una ley. Eso

quiere decir que se demanda ante la justicia que declare que la norma inferior que viola a la norma superior es

inválida, o sea, no es una norma que tenga existencia en el sistema jurídico, no es obligatoria. Esta es una

consecuencia del carácter jerárquico que tiene internamente un orden jurídico.

Otra característica del orden jurídico que señala Kelsen es que el orden jurídico es coherente. ¿Qué

quiere decir esto? Que una misma conducta no puede estar regulada de modo contradictorio. O también, en

forma más general, que las normas no pueden contradecirse entre sí. Una conducta no puede ser al mismo

tiempo permitida por una norma y prohibida por otra, es obvio que no se puede ordenar a alguien que haga

algo y al mismo tiempo prohibirle que lo haga. Esta característica del orden jurídico tiene gran importancia en

la propia práctica jurídica, porque a veces, tal como recibimos las normas, sucede realmente que éstas se

contradicen. Cualquier estado moderno tiene una complejidad muy grande, lo que incluye la existencia de

numerosos órganos estatales que dictan normas jurídicas. Algunos son muy conocidos, como el Congreso

Nacional o las legislaturas provinciales, pero también el Poder Ejecutivo (sea nacional o provincial) dicta

normas, y también los órganos inferiores de la administración (que es parte del Poder Ejecutivo) como es

común que lo hagan la Administración Federal de Ingresos Públicos o la Dirección de Rentas, o la Dirección

de Tierras, o el Ministerio de Trabajo, etc. También hay normas municipales, algunas dictadas por los

intendentes y otras por los concejos deliberantes. También hay normas dictadas por entes estatales con

autonomía, como por ejemplo las Universidades Nacionales, y dentro de éstas las facultades, a través de sus

consejos directivos tienen también atribuciones normativas. En otros casos el estado autoriza a entes no

estatales a dictar normas válidas, a veces con carácter muy general, como ocurre con los convenios colectivos

de trabajo, que son acuerdos entre un sindicato y una asociación patronal y que regulan el contrato de trabajo

de los trabajadores comprendidos en una determinada actividad. Otras veces son órganos regulatorios de una

actividad profesional, como ocurre con los colegios de abogados. Incluso entes privados, como los clubes, las

asociaciones, las sociedades, tienen un campo de posibilidades para dictar normas internas que obligan a

quienes son sus miembros. Toda esa actividad normativa hace que sea bastante común que suceda que las

normas se contradigan cuando intentan regular una conducta determinada. Por ejemplo, la ley puede

establecer una jornada de trabajo de ocho horas y un convenio colectivo establece que en una determinada

actividad laboral, la jornada es de seis horas. A veces ocurre que en abstracto las normas no se contradicen,

pero sí pueden hacerlo en un caso concreto. Yo recuerdo una situación que se dio en la ciudad de Buenos

Aires cuando un inspector municipal inspeccionó un comercio y le hizo un acta contravencional al propietario

porque tenía la vereda sucia intimándole su limpieza y después, cuando el comerciante se pone a lavar la

vereda viene otro inspector y le hace una nueva acta con multa por estar lavando la vereda fuera del horario

permitido por las ordenanzas municipales. Si bien había una ordenanza que establecía que los inspectores

municipales podían intimar la limpieza de las veredas y otra ordenanza que determinaba los horarios de

limpieza de los espacios públicos y que vistas en abstracto no sólo no se contradecían sino que las dos

resultaban razonables, en el caso particular resultaba que al hombre lo obligaban a hacer algo y al mismo

tiempo se lo prohibían.

¿Cómo es entonces que Kelsen dice que una característica del orden jurídico es su coherencia si

vemos a diario que las normas se contradicen unas a otras? Lo que Kelsen dice es más o menos que esas

contradicciones son aparentes nunca pueden aplicarse normas contradictorias a una misma conducta, siempre

hay por lo menos una que debe ceder y otra que debe sobreponerse. Y esto es así. El propio orden jurídico

tiene reglas para tratar con los casos en que las normas parecen contradecirse, de modo que es el sistema el

que resguarda su propia coherencia. Establecer qué norma se sobrepone o tiene validez sobre otra que la

contradice es una de las actividades más importantes que realizan los jueces. No son los únicos que lo hacen,

esa es tarea de todo funcionario público, judicial o no, que tiene que decidir en base al cumplimiento de

normas, y en general también es algo que realizamos todos cuando nos orientamos por el cumplimiento de las

normas, pero las decisiones de los jueces son de la mayor importancia porque aunque se adopten en un caso

individual tienen trascendencia social y sirven para establecer parámetros más generales.

En la unidad quinta del programa vamos a ver cómo la actividad de los jueces, a través de su

jurisprudencia, es creadora de derecho. Lo que expondremos ahora son los criterios generales que orientan las

decisiones cuando hay normas que parecen contradecirse.

El primer criterio es el que se desprende del carácter jerárquico del orden jurídico: la norma superior

deroga a la norma inferior. Esto es lo que ya vimos en el punto anterior. Si hay dos normas que se

contradicen, y una tiene mayor jerarquía ésta es la que prevalece. Si la Constitución prohíbe discriminaciones

por razones de sexo, raza, nacionalidad, religión, creencias o ideas, condición social, etc., y una ley impide el

empleo público a las mujeres o establece que el voto de los ricos tiene más valor, esta ley es inválida porque

contradice la norma superior. Es inconstitucional, o sea, es "derogada" por la norma superior.

Claro que también puede haber conflicto entre normas de igual jerarquía, una ley nacional contradice

a otra ley nacional, una ordenanza municipal permite lo que otra ordenanza prohíbe, por ejemplo. En estos

casos hay dos reglas, la primera es que la norma especial prevalece sobre la norma general. ¿Qué quiere

decir esto? Que una norma hecha para un grupo o para una categoría más reducida de conductas, tiene

primacía sobre la norma que regula a un conjunto más amplio dentro del cual se encuentren aquellos. O sea,

que la legislación hecha para una generalidad cede frente a la legislación hecha para un conjunto menor

dentro de esa generalidad. Por ejemplo, una norma que castiga el delito de homicidio tiene carácter general

frente a otra norma que declara impune el homicidio cometido en legítima defensa o "defensa propia". Aquí

se trata de un caso especial de conductas que caerían reguladas dentro de la norma general pero que sin

embargo hay una norma especial que regula de un modo diferente. Expuesto en términos de teoría de

conjuntos, dentro del conjunto de todos los homicidios hay un sub-conjunto compuesto por aquellos

homicidios cometidos en legítima defensa que tienen una ley especial que los regula. Esta ley especial

prevalece sobre la ley que con carácter general castiga al homicidio. También, dentro de la generalidad de

conductas delictivas establecidas y penadas por el código penal, hay un conjunto menor que abarca a los casos

en donde dichas conductas fueron cometidas por menores de 18 años, que tienen un régimen legal diferente.

Esta legislación especial de niños y adolescentes prevalece sobre las normas generales del código penal. Una

ley impositiva establece que todas las personas que inician una demanda ante la justicia deben pagar un

impuesto denominado "tasa de justicia". Sin embargo, leyes especiales excluyen de esta obligación a los que

carecen de recursos y a los trabajadores que demandan ante los tribunales laborales. En general, todas las

normas que establecen excepciones a normas generales, cuando son válidas (o sea, cuando la excepción no es

irrazonable o discriminatoria), constituyen una aplicación del principio de que la ley especial deroga a la ley

general. Otro ejemplo lo tenemos con el régimen propiedad automotor. El código civil clasifica a las cosas en

muebles o inmuebles. Las primeras son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro y las inmuebles

son aquellas que se hallan fijadas al suelo, como los terrenos o las chacras o los departamentos de propiedad

horizontal. La transmisión de la propiedad de las cosas muebles, dice el código civil, se realiza mediante la

simple entrega de la cosa. Uno vende un televisor y al momento de recibirlo el comprador éste pasa a ser su

propietario. (Esto tiene importancia, entre otras cosas porque si por algún accidente el televisor se destruye o

se daña, el que carga con la pérdida es quien resulta dueño en ese momento. Antes de pasar de mano el bien

es todavía del vendedor, de modo que si en ese momento se destruye el vendedor debe devolver el dinero o

entregar otro televisor en buen estado. Si en cambio el accidente ocurre cuando la cosa ya fue entregada, el

comprador no puede pedir la devolución del dinero.) La propiedad de los bienes muebles se prueba con la

posesión. Yo no necesito tener las facturas de compra de las cosas que tengo en mi casa, la ley presume que

son mías porque yo las poseo. El que diga que no son mías porque las robé, debe probarlo. Aunque la policía

suele exigirle a los pobres que "acrediten" la propiedad de sus bicicletas, en realidad están violando la ley

civil que dice que en materia de bienes muebles basta con poseer legítimamente para ser propietario y que la

posesión legítima se presume. Sin embargo, cuando se trata de automotores, aunque son bienes muebles, su

propiedad no se transmite con la entrega sino con la inscripción en el registro de la propiedad automotor. O

sea, que la norma del código civil que se refiere sin excepciones a la generalidad de los bienes muebles ("la

posesión vale por título") sufre una modificación en lo que respecta a los automotores ya que una ley especial

regula a éstos.

La ley especial prevalece siempre, aún cuando sea anterior. Y esto lo digo con énfasis porque el

tercer criterio de resolución de los conflictos de leyes es que la ley posterior deroga a la ley anterior. Esto es

básico. Si se dicta un código civil nuevo el código civil anterior queda derogado. A principios del siglo XIX el

trabajo en relación de dependencia estaba regulado por el contrato de "locación de servicios" del código civil.

A partir de la sanción de las leyes laborales, ese código dejó de tener vigencia para el contrato de trabajo. El

código civil regulaba la relación laboral con el nombre de “contrato de locación de servicios”. Pero luego,

aparece la ley laboral o código del trabajo y en la relación laboral, en el trabajo en relación de dependencia,

los artículos del código civil no se aplican, se aplica la ley laboral. El conflicto se plantea cuando la ley

posterior es general y la ley anterior es la particular, y en éste caso sigue prevaleciendo la ley particular.

Lo que plantea Kelsen es que con éstos criterios se resuelven todos los problemas que generan

contradicciones. Un orden jurídico es coherente, no tiene contradicciones, no puede haber dos normas que

regulen en forma diferente la misma conducta.

La última característica que según Kelsen tiene un orden jurídico es la plenitud. La plenitud se

refiere a que es un sistema cerrado. ¿Qué quiere decir esto? Quiere decir que toda conducta está regulada por

el orden jurídico. Ustedes van a decir: eso no puede ser. ¿Cómo va a existir alguna norma que regule las

infinitas conductas posibles? Por ejemplo, que en este momento regule mi conducta de levantar el brazo y

bajarlo (que es lo que estoy haciendo). Kelsen dice que si. Por un principio que dice que todo lo que no esta

prohibido está permitido, y que se llama principio de clausura, todas las conductas se encuentran reguladas

por el derecho. ¿Está regulada la conducta que realizo en este momento de subir y bajar el brazo? Si, al no

estar prohibida está permitida. O sea que está regulada. Donde hay silencio esta permitido porque hay una

norma implícita genérica que cierra el sistema. Por eso cualquier cosa que se haga siempre está regulada por

el sistema jurídico. Por ahí no nos damos cuenta, no nos trae ningún conflicto o problema que se lleve a los

jueces; pero si llegado el caso de que hubiera que establecerlo judicialmente uno no podría decir que el

sistema jurídico se detuvo, como sostiene el voto del segundo juez en “el caso de los exploradores de avernas”

que dice “ésta gente estaba afuera del sistema jurídico. Cuando volvieron al estado de naturaleza éstas

conductas no estaban reguladas por el orden jurídico”. Hablando desde la teoría positivista todas las

conductas están reguladas, absolutamente todas, siempre. Es cierto que no hay normas para todo lo que pueda

suceder, pero no es necesario tener normas para todo, según el principio de clausura. En la Constitución

Nacional el artículo 19 dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a

la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los

magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que

ella no prohíbe.” Esto quiere decir que las acciones privadas están permitidas, es un amplio campo de

permisividad.

Voy a hacer una digresión. El artículo 19 de la Constitución Nacional se parece al principio de

clausura porque dice que todo lo que no esta prohibido está permitido. Pero en este caso eso vale para las

personas físicas, es decir los seres humanos. Las personas físicas tenemos un campo de libertad en donde lo

que no nos prohíben lo podemos hacer. Con las personas jurídicas sucede al revés, necesitan autorización para

hacer algunas cosas y solamente pueden hacer lo que les está permitido. Es importante tenerlo en cuenta sobre

todo cuando tomamos al estado. Muchas veces los funcionarios se escudan en el principio de clausura para

extender su poder. Pero no es así, el estado como cualquier otra persona jurídica solamente puede hacer lo que

este expresamente permitido. Por ejemplo, si el “Club del Progreso” esta autorizado para realizar actividades

deportivas o sociales no puede dedicarse a la exportación de fruta. No necesita que le digan que esta prohibido

ya que se le concedió la personería jurídica exclusivamente para esas actividades. Otro ejemplo, si a un juez

se le da competencia para juzgar conflictos civiles tiene prohibido juzgar delitos penales, porque en el estado

y en las personas jurídicas la competencia o las atribuciones son al revés, solamente pueden hacer lo

permitido. Esto no es una excepción al principio de clausura, ya que la prohibición de hacer cosas fuera de lo

permitido o de la esfera de su competencia aparece en una norma que así lo dice con carácter general. Lo que

yo quiero hacer, cuando digo estas cosas respecto a las personas jurídicas, es que vean que el principio de

clausura no se aplica mecánicamente (tampoco Kelsen dijo que se aplicaba de ese modo). Esto no esta

relacionado directamente con la materia, pero se los digo ya que a veces aparecen discusiones políticas de que

un municipio hizo tal cosa, más bien sus funcionarios, y se argumenta en que no estaba prohibido. Pero esto

es equivocado ya que éste municipio debe hacer lo que exclusivamente la constitución provincial le permite

que haga o en su defecto la Carta Orgánica, no es que puedan dedicarse a lo que sea. Principalmente el estado

esta limitado por lo que las normas le permiten hacer, lo que se llama “competencia”.

Pero volviendo al principio de clausura, éste no dice que todo lo que está “expresamente” prohibido

esta permitido, ya que puede haber prohibiciones tácitas, implícitas. Por ejemplo, en un ómnibus hay un cartel

que dice “prohibido subir con perros”, entonces Ud. va y decide subir con un oso y cuando el chofer se lo

quiere impedir Ud. le dice: “Mire, el Dr. Salgado me enseño en la Facultad de Derecho que Kelsen dice que

todo lo que no esta prohibido esta permitido y acá esta prohibido subir con un perro no con un oso”. No sólo

el chofer no lo va a dejar subir igual, sino que además él va a tener razón, jurídicamente, aunque no haya

estudiado derecho. En el derecho penal las prohibiciones son expresas, o más bien, como se dice, los “tipos

penales” son “cerrados”, esto es delito y lo que no figura en la ley penal no lo es. Pero fuera del derecho

penal, el orden jurídico está repleto de prohibiciones cotidianas que no son expresas, son tácitas, aunque no

tengan pena. Por ejemplo, si alguien quiere ingresar al pasillo de la facultad con su auto y circular aquí, aún

habiendo espacio, por más que no haya una prohibición expresa se le va a prohibir que lo haga. Es decir, esta

lleno de prohibiciones que parecen tácitas. Otro ejemplo de prohibiciones tácitas ocurre con las normas de

vestimenta que suelen ser implícitas. Claro que esto produce conflictos porque, como ocurre con todo lo

implícito, no todos lo aprecian de igual modo. ¿Un abogado, varón, que va a un juicio oral debe llevar

corbata? ¿Está prohibido que vaya sin corbata? ¿O que vaya en malla? Sin corbata puede ir, incluso hubo un

fallo del Superior Tribunal de Justicia que le dio la razón al abogado cuando lo quisieron sancionar por no

usar corbata en un juicio. Pero difícilmente podría ir en malla.

Parecería entonces que el sistema no está cerrado, ya que caemos en cierta indefinición, cierta

indeterminación, ciertas lagunas, por que en definitiva van a ser los jueces los que determinen qué vestimenta

está permitida y cual no. Parecería que decir que “todo lo que no está prohibido está permitido” aparenta

solucionar todo, pero no, en la realidad también cae en la indefinición. Lo que dice Kelsen es que siempre la

norma tiene un margen de indefinición, pero después el juez tiene el arbitrio, por razones ideológicas,

políticas, etc., de tomar la decisión y establecer con precisión como se aplica la norma en el caso singular. De

la misma manera que los legisladores tienen las atribuciones para establecer cuantos días se otorgan para

contestar una demanda, el juez tiene un margen de decisión y puede decidir que esta prohibido ir con bermuda

a los tribunales. Es decir, hay un margen de arbitrariedad política, pero para Kelsen esto no significa que el

sistema sea abierto porque como al final los jueces deciden el orden no tiene lagunas.

No es como en “El caso de los exploradores de cavernas” que el juez puede decir yo me abstengo de

resolver. Eso no se puede hacer en la Argentina y en todos los países que siguen el sistema continental

romanista, ya que “los jueces no pueden dejar de decidir bajo el pretexto de oscuridad o insuficiencia de la

ley”, como dice el código civil. Los jueces siempre tienen que decidir. Si los jueces siempre deciden el

sistema es cerrado, el sistema no tiene lagunas porque nunca van a encontrar que un juez les diga que no haya

solución jurídica. Así considera Kelsen que el sistema es pleno por que todas las conductas tienen una

solución jurídica.

Criterios de individualización del orden jurídico

Este tema se encuentra íntegro en el libro de Nino, en el capítulo “Introducción a la Teoría de las

Normas”. Se trata de un problema que se plantea exclusivamente dentro de los supuestos del positivismo

jurídico. Ocurre a menudo que problemas que se plantean dentro de una teoría, para otras teorías es algo

fácilmente resuelto o a veces un problema inexistente. Sucede en todo campo disciplinar, incluido el derecho.

Hay grandes problemas que abarcan a toda la disciplina y distintas teorías que responden, de modo diferente,

a esa cuestión. Pongámosle, ahora estamos en el tema de las relaciones entre el derecho y la moral y la

política. El positivismo opta por contestar diciendo que la ciencia del derecho está separada de la moral y la

política. Desarrollar esta respuesta provoca interrogantes que no aparecerían si uno tiene un punto de partida

diferente. Una teoría cualquiera, en éste caso una teoría jurídica, tiene ciertos presupuestos. Esos presupuestos

producen ciertas preguntas que sólo tienen sentido dentro de esa teoría. Otras teorías puede ser que no tengan

ese mismo problema. Así ocurre con el problema de la individualización de los órdenes jurídicos. Si cada

orden jurídico constituye un universo claramente diferenciado, como sostiene el positivismo, entonces tiene

importancia establecer cuando una norma pertenece a un sistema jurídico. Una norma es válida si es una

norma de derecho. ¿En qué consiste el derecho? En un sistema, un orden. Preguntarnos por la

individualización de ese orden es determinar si una norma pertenece a ese sistema, o sea, establecer la

validez de la norma, es decir, si la norma es válida.

Nosotros vimos que había normas jurídicas implícitas. Pero en la vida en sociedad hay una cantidad

de normas implícitas y no todas son normas jurídicas. Incluso hay costumbres que ni siquiera parecen ser

normas, hay hábitos que por más que la mayoría las acepte, no suelen tomarse como normas. Por ejemplo, la

mayoría de los jóvenes acostumbra a salir los sábados a la noche, pero no es una norma, ya que si uno no sale

no le acarrea algún tipo de sanción, social o moral. Ni los amigos le retiraran el saludo, ni los jueces

ordenarán que lo metan preso. Entonces no parece ser una norma sino un hábito, una conducta común, pero

no obligatoria. Una norma, de cualquier tipo, aunque no sea jurídica, debe encerrar algún tipo de deber u

obligación y contener alguna forma de desventaja por su incumplimiento. Al que no va vestido de una manera

adecuada a una fiesta de amigos, podrían cerrarle la puerta o decir “mirá éste como se vino”. Cualquiera

comprende que no se puede ir vestido de payaso a un velorio. Son normas o parámetros de conducta esperada.

Ahora bien ¿cuales de esas normas, según el positivismo jurídico, son normas jurídicas y cuales no?

Hay aquí muchísimas zonas difusas, en cuanto a determinar si una norma es jurídica o sólo moral. ¿Una

persona que se haya sentido muy dolida por la muerte de su madre podría iniciar un juicio por daño moral y

reclamarle una indemnización al que fue vestido de payaso al velatorio? Acá tenemos una norma ya que

sabemos que esa actitud estuvo mal y merece reproche social, pero ¿es una norma jurídica? ¿Tiene una

sanción impuesta por el estado? ¿Qué van a decir los jueces? ¿Corresponde fijar una indemnización o no?

¿Hay una violación al derecho a la intimidad, al derecho a no ser ofendido de ese modo? No es tan fácil

determinar si hay una norma y si ésta es una norma jurídica. Aquí en la Universidad hay una ordenanza que

prohíbe fumar, de modo que si alguien fuma se le puede ordenar que apague el cigarrillo o se vaya del aula.

Pero supongamos que no existiera esa ordenanza y estando el aula llena el profesor dice que no fumen. ¿Esta

es una norma jurídica? ¿Aunque no hubiera ordenanza podría sacarse del aula a quien uno considera que está

poniendo en peligro la salud? Estos problemas existen, se dan todos los días, no son un invento de los

filósofos jurídicos.

El positivismo asegura que hay criterios para distinguir cuales son normas jurídicas y cuales no.

Tiene que establecer eso porque cuando se dice que el derecho esta separado de la moral es necesario tener

claro dónde se traza el límite, porque si esta distinción fuera imposible de trazar no tendría sentido postular

esa separación. Por eso, decir que el derecho se separa de la moral es decir al mismo tiempo que hay maneras

de distinguir cuando tenemos un mandato moral y cuando tenemos un mandato jurídico, de determinar que el

orden jurídico llegó hasta acá y acá termina. Por eso les digo que el problema de la individualización de los

órdenes jurídicos es un problema que se da fundamentalmente en la teoría positivista.

Si uno sostuviera que no hay limites entre derecho y moral, o que si bien aunque sean dos esferas

distintas hay una zona de penumbra en donde las normas morales son o pueden ser normas jurídicas según el

momento histórico, no nos estaríamos preguntando cual es el criterio de individualización del orden jurídico y

dónde se termina. Según Nino, en un sistema de normas este es un problema que se plantea cuando no

sabemos si una norma es derivada o no. Esto es claro en general en las normas escritas. Tenemos una

ordenanza y es fácil saber que pertenece al sistema jurídico por que la ordenanza se dicta por el Concejo

Deliberante que está autorizado por la Carta Orgánica, que esta autorizada por la Constitución Provincial y

que esta autorizada por la Constitución Nacional. Aquí no hay problema, el problema aparece con las normas

implícitas.

La primera solución que se nos viene en mente para individualizar un orden jurídico es la solución

territorial, es la que soluciona inmediatamente los problemas, porque dice que un orden jurídico es el que rige

en un territorio y otro orden jurídico diferente es el que rige en otro territorio diferente. Para la teoría que dice

que una de las características del orden jurídico es su unicidad, que no hay pluralidad jurídica en un territorio,

es claro que cada territorio tiene su orden jurídico. Parecería que con ello solucionamos la cuestión. Pero

resulta que hay un problema lógico ya que el territorio no viene dado por la naturaleza, el territorio esta

determinado por el orden jurídico. El orden jurídico surgió de un poder estatal que se expandió

territorialmente hasta que “chocó” con otro poder estatal y ahí se establecieron los límites No es el territorio el

que determina el orden jurídico, ya que “territorio” no es un concepto geográfico o natural, sino el orden

jurídico el que nos determina el territorio.

De todos modos, en general la mayoría de los problemas parecería solucionarlos este criterio y en la

práctica es así. Pero desde el punto de vista teórico se puede decir que uno esta haciendo un razonamiento

circular. Se dice que el territorio determina el orden jurídico cuando en realidad ese mismo orden jurídico o

estado determinan el territorio. Por ejemplo, Estados Unidos entró y tomó Texas, Nevada y California y fue

su orden jurídico el que se amplió a ese nuevo espacio territorial. Hasta ese momento esa región estaba regida

por el orden jurídico mexicano, hubo un acto de fuerza y después se estableció un nuevo orden jurídico. Es el

orden jurídico el que determina el territorio por más que supongamos que los territorios son relativamente

rígidos y eso en la práctica nos solucione una cantidad de problemas. Pero no siempre es así. Actualmente no

es fácil conocer cómo es el mapa actual de Europa oriental, por que aparecen nuevos países, desaparecen

otros y hay países que se dividen. La teoría positivista quiere establecer un esquema que no tenga

cuestionamientos y una de las cuestiones teóricas que se le imponen es cómo se delimita el orden jurídico.

Parece fácil tomar el criterio del territorio. Pero no es tan así, porque el orden jurídico no quedo delimitado

por el territorio, ya que fue el orden jurídico el que dijo hasta donde llegaba el territorio. Esa es la critica que

se le hace al criterio territorial.

Otra forma para individualizar un orden jurídico es el criterio del origen de cierto legislador. Este es

el criterio que expuso John Austin, que no es el mismo Austin que vimos en la teoría del lenguaje. Se llaman

igual, los dos eran ingleses, pero el que escribió “Como hacer cosas con palabras” era un filósofo nacido en

1911. En cambio este otro John Austin fue un jurista inglés que nació en 1790 y falleció en 1859 y creó una

escuela llamada “jurisprudencia analítica” en el ámbito anglosajón, que es positivista. Es muy parecido a

Kelsen. Lo que dice Austín es que hay dos tipos de legisladores, uno es el legislador soberano y el otro es el

legislador derivado o delegado. El soberano es aquel que manda e impone normas o mandatos sin que nadie lo

mande a su vez a él, bien puede ser un rey, un parlamento o una asamblea soberana, la cuestión es que es él

quien está en la cúspide de un sistema y todos los demás legislan porque éste los autoriza a legislar.

Les cuento que en cualquier proceso judicial cuando una parte quiere cambiar la sentencia dictada

por un juez de primera instancia, apela para que la Cámara de Apelaciones revise esa sentencia. El juez de

primera instancia resuelve entonces que concede el recurso “en ambos efectos”, que en el vocabulario del

derecho procesal quiere decir con “efecto suspensivo” y con “efecto devolutivo”. Efecto suspensivo significa

que si la sentencia ordenó algo, esto no se ejecuta, queda “en suspenso” hasta que lo resuelva la Cámara. Pero

el llamado “efecto devolutivo” conserva un nombre que hoy no tiene sentido, pero se relaciona con la idea

simple que expone Austin. El término “devolutivo” se originó cuando el rey era el juez ultimo que había y

que ejercía como “titular” de la jurisdicción, todos los demás jueces tenían jurisdicción porque él la derivaba.

El rey era quien tenía originariamente todo el poder de juzgar y se llamaba “efecto devolutivo” cuando se le

“devolvía” un expediente al rey para que lo revisara (o a un tribunal más cercano al rey en el orden

jerárquico). Vemos como aún hoy en el lenguaje legal de los tribunales se conservan términos arcaicos que se

originaron en una época en donde la idea de “soberano” era muy similar a la que sostenía Austin. El dice que

una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictado directamente por éste o por

un legislador cuya competencia deriva de las normas dictadas por el soberano. El soberano puede ser

unipersonal pero también puede ser colegiado, como una asamblea o parlamento. ¿Quién es el soberano? Es

el que manda a todos y nadie lo manda a él.

La crítica consiste en que Austin “personaliza” al órgano “soberano”. ¿Qué pasa cuando cambia el

soberano? ¿Que pasa si es un rey y muere? ¿Y si es una asamblea y cambia su composición? Es por eso que

Kelsen despersonaliza la idea de Austin e introduce el criterio de individualización de un orden jurídico a

través de la norma fundamental. Les recomiendo que estudien bien este tema en el libro de Nino, porque allí

está desarrollado con más profundidad de lo que se puede dar en una clase. Ya vimos que el orden jurídico es

jerárquico, que si tenemos una norma y ésta norma es válida es por que hay una norma superior que la

autoriza. Volvamos al ejemplo de la ordenanza de la doble mano de la calle Mendoza. Esta ordenanza es

válida porque fue dictada de acuerdo con las disposiciones de la Carta Orgánica de General Roca, ésta a su

vez es válida porque se dictó de conformidad con las normas de la Constitución Provincial y ésta tiene validez

porque se hizo cumpliendo las normas de la Constitución Nacional. Pero por encima de la Constitución

Nacional no hay ninguna norma superior, y entonces aquí surge el problema ¿Porqué es válida la Constitución

Nacional? Podemos decir de la Constitución de 1994 que es válida porque se hizo siguiendo el procedimiento

que establecía la Constitución de 1853/60. ¿Pero esta Constitución de donde deriva? Con esta Constitución

diría Kelsen, se termina el orden jurídico, es el escalón superior. Pero todos lo juristas, o más bien, todos los

operadores jurídicos, jueces, abogados, fiscales, etc., dan por establecida su validez sin discusión. Esto es lo

que Kelsen llama “un presupuesto epistemológico”, o sea, una afirmación “pre-supuesta” que permite avanzar

en el conocimiento del orden jurídico. Este “presupuesto epistemológico” es lo que Kelsen llama “la norma

fundamental”, que dice que la primera constitución es válida, y punto.

Esto parece algo difícil porque hay que entrar dentro de la lógica de la teoría de Kelsen para

comprender bien porqué Kelsen tiene que llegar a esta suposición. Un enfoque más “político” o “sociologista”

podría decir con naturalidad que la primera constitución es válida porque la gente la fue obedeciendo. En la

historia argentina, por ejemplo, hubo constituciones que se dictaron pero que nadie las obedeció, como la de

1826, y por eso no fueron válidas. Pero Kelsen no podría afirmar eso. Para Kelsen el orden jurídico está en el

plano del “deber ser” y en cambio la circunstancia de que la gente obedezca (o no) a una constitución es una

cuestión de hecho, está en el plano del “ser”, y para Kelsen, como para Kant, ambos planos están en distintos

niveles. De un enunciado de hecho, diría Kelsen siguiendo una vieja tradición filosófica, no puede deducirse

un “deber ser”. Esto es fundamental para la teoría positivista, porque para el positivismo el derecho es una

creación enteramente estatal y no admite que la validez jurídica, o sea el “deber ser”, provenga de un hecho

social no jurídico, como la obediencia que se mantiene dentro del ámbito del “ser”. Es que si las prácticas

sociales produjeran derecho, allí se “colarían” siempre la moral y la política, con los que la ciencia jurídica

debe guardar distancia.

Es por eso que la validez de la primera constitución aparece problemática, ya que no puede extraerse

lógicamente de una norma superior. Entonces Kelsen formula la hipótesis, o más bien la “ficción” de que

existe una “norma hipotética fundamental”, que está fuera del orden jurídico, porque no es una norma

jurídica, o sea no es una norma estatal, pero que le da validez a todo el sistema. Y dice que siempre está “pre-

supuesta” cuando se trabaja dentro del derecho. Es una norma que nos permite a nosotros decir que la primera

constitución es válida y que su validez no puede ser puesta en duda. Para Kelsen todos los sistemas jurídicos

tienen una norma fundamental. En el nuestro esa norma fundamental sería: “lo que dijeron los constituyentes

de 1853/60 es válido”. Esa no es una norma jurídica, evidentemente por que la Constitución de 1853/60 no

comenzó a cumplirse por una norma jurídica válida anterior, sino porque hubo un acuerdo político en los

grupos dirigentes y un acatamiento, lo que no ocurrió con las anteriores constituciones. Pero hoy podemos

dejar de lado esas circunstancias políticas exitosas que tuvo la Constitución y cuando estudiamos el derecho

argentino damos por supuesta su validez, sin interesarnos en su origen. Entonces, para que “cierre”

lógicamente la teoría, para que el derecho se fundamente a sí mismo y no requiera de la política o de la moral,

suponemos que la efectividad proviene de esa “norma hipotética fundamental” que le dio validez a la primera

constitución. Esta entonces es válida por que hay una norma fundamental, diría Kelsen, que le da validez, no

es una norma jurídica, es algo que nos mantiene tranquilos para no introducir en el sistema jurídico que hubo

un acto de fuerza que produjo normas. Un sistema jurídico no discute la validez de su primera constitución,

porque estaría poniéndose en duda a sí mismo.

Uno podría decir que en 1852 se reunieron los gobernadores en San Nicolás de los Arroyos, hicieron

el Pacto de San Nicolás y dijeron que iban a hacer una Constitución. Que Buenos Aires se independizó pero

las otras trece provincias mandaron delegados a Santa Fe e hicieron esa Constitución en 1853. Podríamos

decir que todo fue un pacto político, que no había una norma previa que dijera como se iba a hacer la

Constitución para que las provincias mandaran dos delgados y no cinco, pero se hizo igual y todo nuestro

orden jurídico se valida con esa constitución. Que después cuando Buenos Aires se reintegró a la

Confederación aquella Constitución se reformó en 1860 y por eso decimos la “Constitución de 1853/60”.

¿Pero esa Constitución que validez formal tiene, si nació igual que la de 1819 o la 1826? Nosotros, los que

operamos en el derecho argentino, damos por supuesto que aquella constitución era válida y no ponemos eso

en cuestión, lo que sería cuestionar todo el sistema jurídico. A eso le llama Kelsen un “presupuesto

epistemológico”.

¿Cómo se individualiza para Kelsen un orden jurídico? El sistema que dependa de esa norma

fundamental es un orden jurídico diferenciado. Es más o menos parecido al criterio de Austin pero en vez de

haber un soberano, una persona o personas de carne y hueso, hay una abstracción teórica. Esta abstracción nos

permite dar por supuesta la validez en lugar de deducirla de un acto de fuerza. Como puede haber un uso de la

fuerza legítimo y un uso de la fuerza ilegitimo, un acto de fuerza de por sí solo no tendría porqué tener

legitimidad. La Constitución de 1853 fue tanto un acto de fuerza que la principal provincia no la aceptó. La

provincia de Buenos Aires entró a la Confederación pero no lo hizo voluntariamente sino porque perdió la

batalla de Cepeda y la Confederación obligó a Buenos Aires a someterse a la Constitución aceptando que se

hicieran algunas reformas a la Constitución.

Al margen: La historia argentina es “tragicómica” ya que los porteños siempre habían sido unitarios

y sin embargo fueron ellos los que en 1860 pusieron en la Constitución las principales cláusulas federales. La

Constitución de 1853 era bastante centralista porque las provincias estaban muy sometidas al poder nacional.

Cuando los porteños ingresaron a la Confederación en situación de minoría, pusieron condiciones y lograron

establecer la mayor parte de las cláusulas de las autonomías provinciales. Lo que demuestra que la lucha entre

unitarios y federales no era tanto una lucha de teorías constitucionales sino más bien una lucha entre el

interior y los porteños, fue así como se desarrolló. Las provincias tienen tribunales propios y constituciones

provinciales sin control del Congreso, gracias a la reforma de 1860.

Hasta aquí les he contado cómo fue nuestra historia constitucional. Todos los países tienen una

historia en donde la primera constitución nace de un acto de voluntad política. Kelsen salva esto, lo deja de

lado teóricamente, diciendo que no es un acto de fuerza sino un hecho jurídico válido por que hay una norma

superior mediante la cual nosotros legitimamos la primera constitución y no nos ponemos a cuestionar su

validez. Nadie va a un tribunal a decir la Constitución es inválida ya que el juez le va a preguntar en base a

qué orden jurídico cuestiona su validez ¿en base a un orden de derecho natural?

Los críticos dicen que parece un juego de palabras en vez de una resolución de un problema. Uno de

ellos es Hart. El criterio de Hart lo dejo para que directamente lo estudien en el libro de Nino. Hart tiene el

criterio de que una norma pertenece a un orden jurídico cuando los órganos primarios de ese orden jurídico

determinan que es propio. Es norma dice Hart cuando los “órganos primarios” de un sistema determinan que

esa norma pertenece al sistema jurídico. Con lo cual volvemos a la misma circularidad pues ¿de donde sale la

validez de los órganos primarios sino del mismo sistema jurídico?

Crítica a la teoría del sistema de normas. Disputa Hart-Dorwkin

Ronald Dworkin es un jurista y filósofo norteamericano nacido en los años treinta que enseñó

“jurisprudencia”, es decir filosofía del derecho (así se la llama allá, “jurisprudence”), en Estados Unidos.

Ocupó después la cátedra de Hart en Oxford, Inglaterra. Dworkin fue un jurista muy influido por los cambios

que hubo en el derecho norteamericano en esa época. Lo que se llamó la jurisprudencia activa por los

derechos civiles, que se dió sobre todo partir del año 1954 con el caso “Brown vs. Board of Education” y la

incorporación del juez Earl Warren a la Corte norteamericana. Hay una película muy interesante llamada

“Iguales pero separados” que se refiere precisamente al caso “Brown”. Se trata de la discriminación en la

educación en los estados del sur de Estados Unidos, en los cuales desde hacía cerca de cien años había

escuelas para blancos y escuelas para los negros. Para la jurisprudencia de la época no había una cláusula

constitucional que prohibiera la separación, a menos que se demostrara que era “discriminatoria” en el sentido

de que unas escuelas tenían peor educación o tenían un trato desfavorable. Sin embargo la Corte

norteamericana en el caso “Brown” de 1954, dijo que la separación era inconstitucional, iniciando una

corriente que muchos calificaron como “activismo judicial de los derechos civiles”. Una de las características

del fallo es el mayor peso que tuvieron argumentos, que llamaríamos “políticos”, en el sentido de que se

plantean “a que tipo de sociedad queremos llegar”. En las series televisivas de abogados suele verse que en

los alegatos a los jurados se les pregunte “¿que país queremos? Ustedes al decidir este caso están decidiendo

que país vamos a tener”. Los jurados no son jueces técnicos, no son abogados ni tampoco son funcionarios

permanentes de la estructura judicial y por eso no están “encorsetados” por una estructura jerárquica, como

sucede con los jueces acá en Argentina. Como se trata de jueces-ciudadanos la diferencia entre “derecho” y

“moral” o “política” no es tan marcada como en los sistemas en que la decisión se encuentra íntegramente en

manos de abogados (como los jueces) que son funcionarios permanentes de una estructura organizada

jerárquicamente. El argumento que atiende “a que tipo de sociedad queremos llegar” es tanto un argumento

jurídico como un argumento político.

Sigamos con Dworkin y el escenario jurídico en donde él aporta su pensamiento. A partir del caso

“Brown” hubo una serie de fallos o de intervenciones judiciales muy importantes a favor de la integración

racial y en contra de las leyes discriminatorias como a favor de distintos derechos civiles, incluyendo los

fallos que admitieron limitadamente el derecho al aborto. Fue un periodo distintivo en la historia de la Corte

Norteamericana, que además coincidió con una época agitada políticamente por la incorporación de nuevos

actores colectivos (como los movimientos de derechos civiles, los jóvenes en contra de la guerra de Vietnam,

los nuevos movimientos negros, etc.). Para los juristas que simpatizaban con todo este movimiento de

reformas, de renovación, de igualdad social y de integración, el positivismo no daba ninguna respuesta. Es

decir, la separación del derecho y la política hacía que el positivismo sólo tuviera una respuesta a quienes se

encontraban disconformes con el modo en que se aplicaba el derecho: “Ud. puede oponerse a este orden y

hacer política, dedicarse a hacer política para cambiarlo, pero mientras haga derecho debe aceptar este orden y

no introducir la política en él”. Para las nuevas generaciones de juristas comprometidos, esa respuesta

equivalía a sostener la discriminación, el sexismo, el autoritarismo, etc., pese a que ese derecho no parecía

estar de acuerdo con los principios declarados en la constitución.

Dworkin hace una fuerte crítica al positivismo. No se dirige a Kelsen, que en el ámbito anglosajón no

tenía reconocimiento como filósofo sino como estudioso del derecho internacional, pero critica la posición

positivista de Hart. En el artículo “¿Es el derecho un sistema de normas?” Dworkin comienza explicando lo

que nosotros ya estudiamos, que para el positivismo todo el derecho es puesto por el estado y que la moral es

algo distinto. Dworkin basándose primero en Austin y después en Hart dice que en primer lugar, para los

positivistas es básico que las normas jurídicas se puedan distinguir de las normas morales mediante criterios

“empíricos” y que según ellos existen esos criterios que indican cómo saber dónde está el límite, o sea que

permiten conocer si una norma pertenece o no pertenece al derecho. Es decir que para los positivistas siempre

puede distinguirse una “norma jurídica” de otra que no lo es (que puede ser una norma moral o política).

Recuerden que cuando hablamos de los criterios de individualización de los órdenes jurídicos dijimos, por

eso, que la cuestión era importante dentro de la teoría positivista.

El segundo punto que sostienen los positivistas, dice Dworkin, es que si hay indefinición en el

derecho ésta se resuelve por el arbitrio judicial dentro del ámbito que los jueces pueden dictar sentencias, de

acuerdo a su opinión, pero que dentro de ese margen de apreciación del juez, cualquier decisión sería

jurídicamente válida. Esto contradice a lo que propugna el positivismo que se sostiene habitualmente en los

ámbitos judiciales. Para esta idea, que yo llamo aquí “positivismo vulgar”, la aplicación de la ley es como un

teorema geométrico y siempre que se decide es porque eso es lo que establece una norma jurídica. De este

modo los jueces ponen sus propias valoraciones pero dicen que “es la ley” la que lo hace. Ni Hart ni Kelsen

sostienen tales extremos. Ellos consideran, como positivistas, que el derecho es un sistema de normas, de

normas positivas, pero no dicen que las normas establecen de antemano todas las soluciones posibles. Esto lo

van a ver en la unidad VI en donde se esquematizan dos sectores enfrentados con respecto a sus posturas

frente a la interpretación de la ley, los llamados “formalistas” y los llamados “realistas”. Los formalistas

dicen que todo lo que haya que decidir ya está en el derecho y que lo único que tienen que hacer los jueces es

descubrirlo y deducirlo, pero que el juez no tiene capacidad de tomar decisiones propias. La decisión viene

dada de antemano por el orden jurídico. Los realistas dicen todo lo contrario, dicen que el derecho es un

“queso lleno de agujeros”, con lagunas y contradicciones, y que los jueces toman todas las decisiones según

su ideología.

Kelsen dice que la posición realista no es correcta, sostiene que las decisiones de los jueces están

determinadas por el derecho, pero a diferencia de los formalistas reconoce que el derecho no es tan preciso y

siempre deja un margen de decisión y que dentro de ese margen los jueces deciden según sus valores o sus

ideas políticas. Que es lo mismo que Dworkin, refiriéndose a Hart, dice del positivismo. Para Kelsen, así

como la Constitución le da un margen de decisión política a la legislatura, las leyes también le dan un margen

a los jueces. Le dicen entre esto y esto usted puede tomar la decisión con criterios no jurídicos, con criterios

morales o políticos.

Volviendo a Dworkin, él sostiene que el positivismo se puede caracterizar por tres afirmaciones. La

primera es que existen criterios para diferenciar las normas jurídicas de las que no lo son. La segunda es que

donde no hay norma específica o hay indefinición, los jueces pueden “rellenar” el sistema jurídico a su

arbitrio. Y la tercera, a la que yo no me había referido todavía, es que “decir que alguien esta obligado a algo”

es lo mismo que decir que hay una norma válida dentro del sistema jurídico que obliga a ese algo o le prohíbe

lo contrario.

Luego de formular estas tres caracterizaciones del positivismo, Dworkin se refiere a Austin, para

quien las normas son mandatos respaldados por sanciones, mandatos del soberano sostenidos por la amenaza

de una sanción. Esto es algo que ya hemos visto en la definición de “norma jurídica”. Las diferencias básicas

en el concepto de norma en Austin y en Kelsen era que para Austin la norma es el mandato del soberano

respaldado por sanciones y para Kelsen se trata de un mandato “despsicologizado”, despersonalizado. Pero la

centralidad que asume la sanción es similar en ambos. Dworkin dice de Austin: “este sistema es muy simple,

lo que está dentro de un orden jurídico es aquello que está mandado por el soberano o por el legislador

delegado por el soberano”. Pero después Dworkin muestra que esto no es suficiente ni siquiera para los

positivistas, ya que Hart dice que hay varios tipos de normas. No es tan simple como dice Austin. Hay normas

primarias, estas sí son mandatos, están dirigidas a la gente, prohíben, permiten u obligan. Pero también hay

normas secundarias, que son las reglas de reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicación.

¿Recuerdan esto? La regla de reconocimiento es fundamental para Hart por que es la que determina cuándo

una norma esta dentro del sistema jurídico y cuándo no, cuándo una norma es válida y cuándo no. Es la que

pone los limites al sistema jurídico. Las reglas de cambio son aquellas que indican cómo se cambian las

normas, como se cambian las leyes, como se hace, por ejemplo, para que el código penal anterior deje de

tener vigencia y sea válido un código penal nuevo. Las terceras son las reglas de adjudicación que determinan

quienes son los órganos competentes para establecer en los casos concretos si una persona esta obligada o no

a hacer algo.

¿Cuándo una norma es válida para Hart? Aquí voy a hacer yo un agregado. Como todo positivista,

Hart tiene una visión “etnocéntrica”. El término “etno-céntrico” se utiliza para referirse al pensamiento que

hace de su propia cultura el centro del mundo. Hart, como todo el pensamiento de esa época (estamos

hablando de principios de la segunda mitad del siglo XX) tenía una idea de que su cultura occidental era

superior a otras que serían “primitivas”, culturas sin organización estatal, sin estado. En este contexto, Hart

dice que en una “sociedad primitiva” una norma es válida cuando tiene consenso, cuando tiene consenso

pleno. Ahora bien, cuando la sociedad se complejiza y crea el estado ¿cómo sabemos cuando una norma es

válida si no hay mecanismos inmediatos de conocimiento del consenso? En los estados, es decir, en el

derecho “moderno”, una norma es válida cuando está hecha de conformidad con una regla de cambio o con

una regla de adjudicación. Y dice que en un sistema jurídico estatal solamente la norma originaria es válida

por consenso. Todas las demás son normas válidas por que derivan de ella aplicándose las reglas de cambio y

de adjudicación.

Dworkin dice que el positivismo está errado cuando supone que el derecho es un sistema de normas.

Las normas permiten, prohíben y obligan y cuando algo esta prohibido, esta prohibido, porque las normas no

tienen términos medios, se cumplen o no se cumplen. Una conducta puede ser o no ser delito, pero no hay un

estado intermedio. Si algo está permitido, no es que está “medio permitido”, eso es como decir estar “medio

embarazada”. Las normas son rígidas, son “todo o nada”. Sin embargo, dice Dworkin, el derecho tiene

principios y directrices, además de normas. Estos principios o directrices generales pueden ser políticos.

“Políticos” en sentido de objetivos sociales comunes.

¿Que es una directriz? Una directriz o una política es una meta social. Por ejemplo, es un objetivo

social terminar con las situaciones de pobreza. La Declaración Universal de Derechos Humanos dice que el

ser humano debe estar liberado del temor y de la miseria. También es una meta social reducir los accidentes

de tránsito. Son objetivos sociales explícitos que la mayoría de la sociedad comparte. ¿Qué son los principios?

Los principios son guías de decisión. A veces aparecen formulados como normas pero no son normas porque

no tienen la rigidez de las normas sino que se aplican según las circunstancias y cuando por alguna razón no

se aplican eso no significa que dejan de existir.

Ustedes vieron en “El caso de los exploradores de cavernas” como se alude a la cuestión de la

defensa propia. Uno de los jueces explica que “la ley dice que el que mata a otro será castigado con pena de

muerte, pero sin embargo hace varios siglos los jueces venimos resolviendo que el que mató a otro

defendiéndose no es castigado”. En el ejemplo de ese caso, la legítima defensa no estaba en la ley, pero había

un principio de que a nadie se lo puede obligar a no defenderse, a nadie se lo puede obligar a soportar una

agresión ilegitima. No estaba en ninguna ley, ese era un principio. En el código penal argentino sí está

expresada la legítima defensa. Pero eso no significa que para nuestro derecho positivo ese deje de ser un

“principio” y sea entonces una norma. Al contrario, sigue funcionando como principio a tal punto que se

aplica a los daños civiles, pese a que en el código civil no figura. Hay un antiguo ejemplo que se ve al estudiar

derecho penal, en donde se imagina a dos náufragos que se aferran a una tabla para no ahogarse pero la tabla

sólo resiste el peso de uno, no de ambos, y en esa situación uno mata al otro. Es parecido al caso de los

exploradores, no es legítima defensa porque no hay un ataque del otro, o no es necesario que lo haya, sino una

situación límite en donde cada uno cuida su propia vida como puede. Si en estos casos no hay castigo no es

porque haya alguna norma que lo impida, sino porque se aplican principios jurídicos extraídos de la moral

común, de la propia cultura.

En otro caso imaginario que se menciona en el librito de los exploradores de cavernas a una persona

la querían sancionar por tener el automóvil estacionado, cuando había una ordenanza que prohibía hacerlo

después de cierta hora, pero no se lo sancionó porque resultaba que había un obstáculo físico que le impedía

sacar el auto. Aquí, decía uno de los jueces, se aplica un principio que no está escrito pero que es de “sentido

común jurídico”, por el cual las normas tienen que tener la posibilidad física de ser cumplidas, en caso

contrario no pueden generar obligaciones.

Dworkin tomó otro ejemplo de un fallo de la Corte Suprema norteamericana. Una persona hace un

testamento a favor del nieto y resulta que este nieto lo mata y después quiere cobrar la herencia. El fallo de la

Corte le negó ese derecho aplicando el principio de que nadie puede beneficiarse de las consecuencias de su

delito. Sin embargo, señala Dworkin, este principio que parece tan obvio muchas veces no se cumple.

Supongamos, dice, que alguien se fuga de la cárcel va a otro lugar, establece una industria, gana dinero, y

tiempo después lo descubren y lo vuelven a meter preso. Sin embargo la fábrica seguiría siendo de él como su

propiedad privada, pese a ser un beneficio del delito de haberse fugado. Aquí se ve, dice Dworkin, que

aunque el principio de que nadie puede beneficiarse de las consecuencias de su delito no se cumple en este

caso, no deja de ser un principio y puede volver a plantearse para resolver otros casos más adelante.

Fue de modo similar que en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina se planteó la cuestión de

la prueba obtenida ilegalmente. Dos policías habían torturado a una persona, consiguieron que confesara un

robo y dijera donde estaban las cosas robadas. La policía fue al lugar y encontró todas las pruebas. Con esas

pruebas los jueces penales condenaron a esa persona. Con respecto a las torturas dijeron que si bien era cierto

que lo habían torturado, por ese delito tenía que hacerse otro juicio penal contra los policías, pero que eso no

tenía que influir en la condena del ladrón porque estaba probado que había sido culpable. La sentencia fue

apelada a la Corte Suprema y ésta, adoptando una jurisprudencia norteamericana de los años sesenta, resuelve

que el estado, que es el garante del orden jurídico, no puede beneficiarse de los delitos cometidos por sus

funcionarios. Entonces todas las pruebas obtenidas ilegítimamente no son válidas. Hoy este principio es

totalmente aceptado, incluso figura en códigos o constituciones, como la de Río Negro, pero fue la aplicación

de un principio general, no de una norma, ya que no estaba en la Constitución, no estaba en el código, no

estaba escrito en ningún lado. ¿Cómo puede tolerarse que el estado se aproveche de una actividad que

prohíbe, se valga de la actividad delictiva para condenar a alguien?

Es un principio aceptado, pero sin embargo hay casos en donde no se aplica. El impuesto a las

ganancias es un impuesto que obliga a pagar al estado un porcentaje de todo lo que una persona ha recibido

durante un año, incluyendo los ingresos de origen delictivo. Ustedes se van a reír porque claro, lo habitual es

que un delincuente no lo declare, por supuesto, pero resulta que el sólo hecho de no declararlo es un delito

impositivo. Es decir, para las leyes tributarias el estado sí se beneficiaría y cobraría impuestos de la actividad

delictiva de los particulares. Así fue como en Estados Unidos condenaron a Al Capone. No pudieron probarle

que había dado las órdenes de muchos delitos, pero sí mostraron que había recibido mucho dinero y no lo

había declarado. En este caso el estado sí se benefició del producido por un delito

Dice Dworkin que los principios no son como las normas, que se cumplen o que no se cumplen. Un

principio se hace jugar conjuntamente con otros principios y por eso a veces se los deja de lado. Los

principios son imperativos de justicia, de honestidad, de equidad o de alguna dimensión de la moral, pero son

principios jurídicos, son parte del derecho positivo, no son principios morales que los jueces pueden adoptar

si quieren o no, como diría Kelsen, en la parte de indefinición que les permite ser arbitrarios.

Otro ejemplo acá en nuestro país es la llamada “teoría de los actos propios”. ¿Qué es esta teoría

jurídica? Afirma que nadie puede reclamar en contra de una conducta anterior propia. Por ejemplo, un

empleador contrata a un trabajador extranjero en contravención a la ley, un extranjero que está ilegalmente en

la Argentina y tiene la prohibición de trabajar, y después de trabajar no le paga el sueldo diciendo que está

prohibido que trabaje, que la ley lo prohíbe. Sin embargo, que la ley prohíba ese trabajo es una cosa, pero si el

empleador lo contrató y se benefició del trabajo, debe pagar de acuerdo a la ley laboral, porque no puede

convalidarse un engaño de ese tipo. Esta es la solución adecuada porque el empleador no puede beneficiarse

contradiciendo sus propios actos anteriores. Ahora la nueva ley de migraciones establece esto expresamente.

La tendencia, dice Dworkin, es que cuando un principio se afirma y tiene consenso, termina tomando forma

legislativa, como “norma” para que no se lo discuta.

También dice Dworkin sobre la conducta precedente que si alguien ayuda a cruzar la calle a otra

persona no puede dejarla “a mitad de camino”. Uno no tiene la obligación jurídica de ayudar a cruzar la calle

a otra persona que no puede hacerlo sola, sólo tiene una obligación moral. Pero si comienza a hacerlo no

puede dejarla a mitad de la calle y decir “como no tengo obligación puedo abandonarla cuando quiero”.

Existe una obligación jurídica que sale de un principio de que uno tiene que comportarse de acuerdo a los

actos propios, a la conducta precedente de uno. La conducta precedente genera expectativas en los demás,

genera obligaciones con tanta fuerza que a veces provoca efectos jurídicos. Estos principios, dice Dworkin,

son morales porque provienen de imperativos de honestidad, de moralidad, de equidad, etc., pero también son

jurídicos a la vez. No es que el juez los puede tomar o dejar según su arbitrio. Si son principios reconocidos y

el juez no los aplica, el juez no está cumpliendo con el orden jurídico. El juez no tiene un “margen de

arbitrariedad” para elegir si los aplica o no, como dicen Kelsen y Hart. Los principios jurídicos son

obligatorios para el juez, aunque no sean “obligatorios” de igual manera que las normas.

¿Qué importancia tiene esta posición de Dworkin? Con esta pregunta quiero mostrar porqué se

discuten estas cosas en el derecho. Porqué los estudiosos del derecho se dedican a estas discusiones que a

veces parecen solamente un juego.

Fíjense cómo estas discusiones tienen importancia en los casos concretos. Cómo cambian las

decisiones judiciales según se adopte un criterio u otro, se siga a Hart o a Dworkin. ¿El derecho es solamente

un sistema de normas o también tiene principios y “directrices”? Ya hemos enseñado el esquema de las

normas como mandato/sanción, o como una prohibición seguida de una sanción. ¿Y los derechos donde

están? ¿Cómo concibe a los derechos este esquema? Hoy hay como “una explosión” de derechos en la

terminología jurídica, tenemos derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, etc. Todos los

tratados de derechos humanos y las constituciones establecen derechos a las personas o a los grupos. ¿Cómo

se entienden los derechos en la formulación positivista? ¿Cómo se “traduce” el lenguaje jurídico de los

derechos a la norma de Kelsen o a la versión mandato/sanción? El positivismo “clásico” dice que es simple.

Si alguien tiene una obligación jurídica de hacer algo a favor de otra persona, es decir, si alguien será

sancionado por no hacer algo a favor de otra persona, entonces esa otra persona tiene “un derecho”. O sea, el

derecho es la contracara de la obligación. Una persona tiene derecho solamente si hay otra persona que tiene

la obligación de satisfacerla. Así es la concepción del positivismo Esta es una discusión importante en el

campo de los derechos humanos sobre todo con respecto a los derechos económicos, sociales, culturales,

como el derecho a la salud, el derecho a la vivienda, el derecho a la educación, el derecho al trabajo. De

acuerdo a lo que vimos, tener “derecho al trabajo digno” significaría que un desocupado puede ir a un juez y

demandarle al estado que le dé un trabajo digno. Claro que esto no es así, el juez le va a decir que no. Por eso

muchos dicen que los derechos económicos, sociales y culturales no son “derechos jurídicos” sino

declaraciones de buenos propósitos, o “normas programáticas” (que vendrían a ser normas no jurídicas). Así

dicen quienes sólo ven al derecho como un sistema de normas.

Pero resulta que cuando los acreedores de Zanón quisieron cerrar la fabrica y rematarla, por ejemplo,

el juez les dijo que el derecho al trabajo de los obreros de Zanón era prioritario. Muchas veces estos derechos

funcionan, como diría Dworkin, no como normas, no como mandatos respaldados por sanciones, sino como

principios jurídicos, cuya aplicación se evalúa en conjunto con otros principios y por eso a veces se aplican y

otras veces no, dependiendo de los casos, pero cuando en el caso tienen relevancia el juez debe aplicarlos.

Esta es una discusión muy importante con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales porque

para la gran mayoría de los jueces y abogados educados en la escuela positivista estos no serían derechos sino

declaraciones. No serían lo mismo que derechos porque para ellos un derecho es solamente el reverso de una

obligación. Esta es la consecuencia de concebir al derecho sólo como un sistema de normas. Sin embargo, si

nosotros consideramos que el derecho también tiene principios o directrices, como dice Dworkin, vamos a

tener una visión distinta.

La Corte Suprema argentina viene adoptando este criterio desde hace más de diez años, en relación al

cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales establecidos en los tratados de derechos

humanos. Cuando los enfermos de sida demandaron a las obras sociales porque éstas no cubrían su curación

diciendo que no estaba contemplada en las normas, la Corte Suprema sostuvo que como el derecho a la salud

esta garantizado por el Pacto de Derechos Económicos,. Sociales y Culturales, se les debía brindar la

cobertura. Actualmente el derecho a la salud ya funciona en gran parte como una obligación del estado. Ahora

si una persona enferma va al hospital público y no se lo atiende, puede lograr que la justicia ordena que se lo

atienda. Pero el derecho a la vivienda todavía no, ya que una persona sin vivienda difícilmente llegue a ganar

una acción de amparo para que el estado le dé una vivienda accesible. Sin embargo ha habido fallos en donde

una persona discapacitada sin posibilidades de procurar su propio sustento obligó al estado para que le

aseguren su derecho a la vivienda. Esto que Dworkin llama principios tiene mucha similitud con una

concepción de derechos humanos que no se ajusta a la visión más estrecha de “derechos” como la sostenida

por el positivismo.

Dworkin critica la idea noción positivista de “arbitrio judicial”. Para él los jueces no tienen un

espacio de decisión sin control sino que deben fallar de acuerdo a las normas, principios y directrices del

orden jurídico. Aunque esos principios no provengan de autoridad competente, aunque sean principios

morales, son parte del sistema jurídico y el juez tiene que decidir de conformidad con ellos. Para él es

inadmisible la idea de un “margen de arbitrariedad” como el que según Kelsen o Hart permite al juez aplicar

sus propios criterios dentro de la amplitud de la norma. Dworkin dice que el juez no puede decidir lo que se le

ocurra, porque la consecuencia de esto sería que la sentencia del juez no podría ser jurídicamente criticada.

Por el contrario, Dworkin sostiene que se puede criticar al juez con argumentos jurídicos cuando no aplicó o

aplicó mal los principios.

En segundo lugar, dice Dworkin, se ve que es errónea la creencia de que existe un criterio para

diferenciar el derecho de la moral o la política, por que los principios jurídicos van “ingresando” en el derecho

a medida que van cambiando la moralidad y los criterios sociales de razonabilidad.

En el tercer punto de su crítica, Dworkin deduce que por aplicación de los principios aparecen

obligaciones que no estaban establecidas en las normas. Incluso relata un fallo de la Corte de Estados Unidos.

Una compañía de automotores sostenía que su única responsabilidad hacia los consumidores por material

defectuoso era el reemplazo de ese material. En el caso resultó ser que el material defectuoso era en la

dirección del auto, lo que provoco un accidente y por eso hubo un reclamo de los daños causados por el

accidente. La Corte dijo que la indemnización debía ser pagada porque si bien el contrato no establecía una

responsabilidad tan amplia, existía una necesidad general de que el sistema de tránsito fuera cada vez más

seguro y entonces no era posible que las empresas se desentendieran de sus propias fallas de fabricación.

Señala Dworkin esto no se aplicaría en el caso de una venta de corbatas. Si la corbata está defectuosa el

fabricante de corbatas a lo sumo se haría cargo de reemplazarla, no de pagar los daños que ocasionó el

defecto. Sí en cambio es responsable el fabricante de automóviles, por que hay una mayor responsabilidad por

los productos peligrosos como el automóvil, y también una directriz social de seguridad en el tránsito.

Acá en la Argentina antes de la reforma del código civil los dueños de edificios de alquiler solían

colocar carteles en los ascensores que decían “habiendo escaleras a disposición del público el propietario no

se responsabiliza por los accidentes ocurridos en el uso de ascensores”. Entonces si el ascensor caía o había

problemas el propietario sostenía que él no era responsable. La jurisprudencia dijo que no era así, que si el

propietario se beneficiaba de la existencia del ascensor porque cobraba más caro los alquileres a los inquilinos

ya que el departamento valía más, entonces también era responsable por las consecuencias de su mal

funcionamiento. O sea que si el dueño de una cosa riesgosa, como el ascensor, se beneficiaba de su uso,

también tenía que hacerse cargo de sus consecuencias dañinas. Esta “teoría del riesgo” se incorpora después al

código civil, con la reforma de 1968 pero ya se aplicaba antes como principio y creaba una obligación aún

cuando no había una norma expresa que la estableciera. En el vocabulario técnico que utilizamos acá en

nuestro país, muchas veces llamamos “teorías jurídicas” a lo que Dworkin llama “principios”. Como la “teoría

de los actos propios” o la “teoría del riesgo”. Pero más allá de la denominación, lo que importa resaltar es la

existencia de parámetros de decisión jurídica que son diferentes de las normas tal como se formulan en la

teoría positivista.

................................................................................................................................................................................