Unidad 3

• Los vicios del consentimiento.

• Otras fuentes de las obligaciones.

“El consentimiento es elemento esencial del contrato. Consiste en el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos, siendo necesario que estas voluntades tengan una manifestación exterior”

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LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. Enumeración.- El Código de 1884, no hace una enumeración de los vicios del

consentimiento, pero sí se considera al error y a la intimidación, en el capítulo que tiene por rubro “Del consentimiento mutuo.”

El Código de 1928, al enumerar las causas por las cuales puede ser invalidado el contrato, comprende en esa enumeración los vicios del consentimiento [art. 1795. 11] . Además, en su capítulo denominado “Contratos”, tiene una subdivisión que lleva por rubro “Vicios del consentimiento”, cuyo primer artículo (1812) , empleando la terminología del artículo 1109 del Código Napoleón, dice que “El consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.”

CAPÍTULO PRIMERO: EL ERROR 1º NOCIONES PRELIMINARES Qué es el error.- El error es una creencia no conforme con la verdad, un estado

psicológico en discordancia con la realidad objetiva, una noción falsa. La ignorancia es la ausencia de toda noción, pero en derecho los efectos de la

ignorancia son en general los mismos que los del error. Diversas especies del error.- El error puede ser: a) De aritmética, o sea de cálculo “El error material de aritmética sólo da lugar a su

reparación”, o en otros términos: “El error de cálculo sólo da lugar a que se rectifique”. b) De hecho. Este error recae sobre hechos materiales. c) De derecho. Que recae sobre una regla de derecho. 2º EL ERROR DE HECHO. Clasificacion. El error puede presentar tres grados de gravedad, según los cuales sus

efectos varían: ya impide la formación del contrato, ya lo hace simplemente anulable, ya carece de influencia sobre él. En el primer caso, se dice que hay error-obstáculo, en el segundo error-nulidad, en el tercero error-indiferente.

I. ERROR-OBSTÁCULO Remisión.- De este error, que impide la formación del contrato, nos hemos

ocupado en el capítulo acerca del consentimiento. II. ERROR-NULIDAD Error de ambos contratantes o de uno de ellos.- Se ha discutido, si el vicio del

consentimiento no resulta sino de un error, común a ambas partes, o si basta con un error unilateral.

El Código de 1884, en su artículo 1296, considera ambos casos, cuando dice que “El

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error de hecho anula el contrato: I. Si es común a ambos contrayentes, sea cual fuere la causa de que proceda: II.- Si recae sobre el motivo u objeto del contrato. . . “ Esta fracción segunda se refiere seguramente al caso de error de uno solo de los contratantes, supuesto que la fracción primera se refiere expresamente al error que es común a ambos.

El Código de 1928, considera expresamente como vicio del consentimiento el error de cualquiera de los que contratan.

Error sobre la sustancia en Derecho Francés.- El artículo 1110 del Código

Napoleón, dice así: “El error no es causa de nulidad del convenio, sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es objeto de él.” Comentando este artículo, Baudry-Lacantinerie et Barde se expresan así: “Error sobre las cualidades sustanciales de la cosa”. Aquí, en la opinión que creemos preferible, sustancia es sinónima de cualidades sustanciales. La Ley designa por esta expresión las cualidades de la cosa que las partes o una de ellas han tenido principalmente en vista al contratar, aquellas sin las cuales no habrían contratado... El error sobre semejante cualidad trae consigo la nulidad del contrato, porque vicia muy profundamente el consentimiento. . . Que esta teoría desconoce la definición que se da en filosofía de la palabra sustancia, es cierto. . . Pero esta comprobación es indiferente puesto que una disposición legislativa, esté fundada o no desde el punto de vista filosófico, se impone de. la misma manera. Se trata únicamente aquí de investigar el pensamiento del legislador; ahora bien. en nuestro caso, conocemos este pensamiento al conocer el de Pothier. La cuestión de saber si una cualidad es o no sustancial presenta pues extrema importancia. Es una cuestión de hecho, que tiene que resolver el juez en caso de discusión. No se pueden sino citar ejemplos. He aquí uno tomado de Pothier: Compro un par de candeleros creyendo que son de plata, y el que me los vende me los ha presentado como tales, obrando de buena fe, pero en realidad no son sino de cobre plateado. Hay error sobre la sustancia de la cosa y la venta es nula, porque queriendo comprar candeleros de plata yo no los habría comprado si hubiese sabido que los que se me ofrecían eran de cobre. Sin embargo, si los candeleros se hubiesen comprado como objetos de arte o como antigüedad, el error sobre la materia podría no ser sustancial; la materia es frecuentemente de importancia enteramente secundaria para un anticuario. Si Pothier no agrega esta restricción, es únicamente porque en su tiempo el gusto por las antigüedades estaba poco desarrollado. Otro ejemplo: Compro un cuadro que creo que es de Rafael, y no es sino una copia que tiene una firma falsa. Hay error de mi parte sobre una cualidad sustancial de la cosa, porque el cuadro vale en cuanto vale el pintor; la venta es anulable.” Bonnecase, tratando del mismo tema, enseña lo siguiente: “El error sobre la sustancia. La noción de sustancia aplicada al contrato. . . se plantea la cuestión de saber lo que hay que entender por sustancia. Hubiese sido perfectamente concebible hacer de la noción de sustancia una noción objetiva, sustraída a lo arbitrario de los interesados e imponiéndose a ellos. Es lo que ha pensado efectivamente la doctrina durante casi todo el siglo XIX, para evolucionar en la víspera del siglo XX hacia una noción subjetiva de la sustancia e identificar ésta con la voluntad misma de los contratantes. Estos son quienes actualmente, deciden cuál es la sustancia del objeto del contrato: desde entonces, el error sobre la sustancia está en función de lo que los contratantes han querido subjetivamente, y no en función de los elementos específicos de la cosa considerada en sí misma”.

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Error sobre la persona en Derecho Francés.- Planiol, enseña a este respecto lo que sigue: “En general, el error sobre la persona es indiferente en los contratos. ¿Qué importa a un comerciante vender sus productos a Pedro más bien que a Pablo? Considera el provecho, el precio de la venta y no la persona del comprador. Sucede lo mismo con las operaciones más importantes, con la venta de inmuebles por ejemplo. Por excepción, ciertos contratos se hacen en consideración de la persona (Intuitu personae), son: 1°, los contratos inspirados por un afecto particular que no existe sino para determinado individuo. Es el caso, sobre todo de la donación, que es provocada por un sentimiento de afección enteramente personal. Si el donante se engaña sobre la identidad de la persona a la que gratifica, su consentimiento está viciado y el contrato es anulable; 2°, los contratos determinados por el talento o las aptitudes especiales de una persona: el encargo de un cuadro a un pintor. . . En todos estos contratos, la identidad de la persona no es indiferente; es determinada persona la que inspira confianza y no otra.”

El error sobre el motivo determinante en el Derecho Mexicano.- Código de 1884:

“Artículo 1295. . . El error de hecho anula el contrato: . . . II. Si recae sobre el motivo u objeto del contrato, declarándose en el acto de la celebración o probándose por las circunstancias de la misma obligación, que en el falso supuesto que motivó el contrato y no por otra causa se celebró éste.” Código de 1928: “Artículo 1813. El error. . . de hecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa.” De los artículos transcriptos ya nos hemos ocupado considerándolos desde el punto de vista de su relación con la teoría de la causa o del motivo determinante de la voluntad.

Ahora, en primer lugar, diremos que aunque las palabras de los artículos que acabamos de citar no son las mismas que las empleadas por el artículo 1110 del Código Napoleón, sin embargo, el error sobre la substancia del objeto a que se refiere este artículo, según el punto de vista de la doctrina francesa contemporánea es lo mismo que el error sobre el motivo u objeto del contrato que se menciona en esos artículos de nuestros Códigos.

En segundo lugar, hay que observar que, para que el error influya en la validez del contrato, no basta, en nuestro Derecho, con la existencia de este error, sino que es necesario que al celebrarse el contrato se declare ese motivo o se pruebe por las circunstancias del mismo contrato. Por ejemplo, A le vende a B un cuadro y éste al comprarlo declara que lo hace en el supuesto de que es obra del pintor Cabrera, o el alto precio que conviene en pagar demuestra que B ha celebrado el contrato en el supuesto de que el pintor era de fama. Si después se descubre que el cuadro era una copia de otro de Cabrera, hecha por un pintor secundario, el contrato será anulable, o en otros términos, no será válido. Si el comprador no ha declarado el motivo determinante de su voluntad al celebrar el contrato, ni ese motivo se prueba por las circunstancias del mismo contrato, el error en que haya incurrido no será causa de nulidad del contrato. Esto quiere decir, que nuestros Códigos han tenido en cuenta la teoría de la voluntad declarada, teoría que explicaremos al tratar de la interpretación de los contratos.

Por otra parte, advertiremos que nuestros Códigos no mencionan el error sobre la persona; así es que este error se rige por los principios que acabamos de exponer.

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III. ERROR-INDIFERENTE En qué consiste.- Este error es el que recae sobre cualidades secundarias del

objeto, sobre motivos no determinantes de la voluntad. Este error no invalida el contrato, porque la Ley no dispone que produzca su nulidad.

3º EL ERROR DE DERECHO Nuestros Códigos. “El error de derecho no anula el contrato”, dice el artículo 1296

del Código de 1884. Al contrario, el Código de 1928, sujeta a los mismos principios al error de derecho y al de hecho, en su artículo 1813, diciendo: “El error de derecho o de hecho invalida el contrato, etc.”

Crítica del Código de 1884.- El Código vigente ha obrado con acierto, y el Código

anterior es criticable. A este respecto, Hémard hace observar lo siguiente: “Por el error de hecho, una parte se engaña sobre una circunstancia del contrato (objeto, persona, motivo); el error de derecho es una falsa opinión de un contratante sobre una regla jurídica aplicable al contrato que procede de una disposición de la Ley o sobre su interpretación: esta parte no se ha determinado a contratar, sino a consecuencia de su ignorancia o de su inexacta interpretación del derecho, merece protección tanto como la que ha cometido un error de hecho. Malamente se ha opuesto contra la admisión del error de derecho, la máxima “Se considera que ninguno ignora la Ley”, porque esta máxima no tiene por fin sino asegurar la aplicación de las leyes, y se invoca aquí para consagrar una situación en la cual la Ley no ha sido respetada: si una persona que ha cometido un error de derecho esencial no pudiera pedir la protección de la Ley, haciendo anular un contrato, se llegaría al resultado de hacer válida una violación de la Ley bajo pretexto de aplicar dicha máxima”. Ya sabemos que la máxima a que alude Hémard ha sido reconocida por el Código de 1884, en su artículo 22, y por el Código de 1928, en su artículo 21, con cierta limitación.

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CAPÍTULO SEGUNDO: EL DOLO Y LA MALA FE. Dos especies de error. El error al que nos hemos referido en el capítulo anterior, al

que algunos autores llaman error fortuito “es puramente casual, derivado de equivocación de la propia víctima...Pero el vicio del consentimiento puede provenir, exclusivamente de actos o actitudes del otro contratante”, o de un tercero. De esta hipótesis es de la que vamos a tratar en este capítulo.

Definición. Según el artículo 1297 del Código de 1884, “Se entiende por dolo en los

contratos, cualquiera sugestión o artificio que se emplea para inducir a error o mantener en él a alguno de los contrayentes; y por mala fe, la disimulación del error de uno de los contrayentes, una vez conocido.” El artículo 1815 del Código de 1928, es una reproducción del anterior, con sólo las siguientes modificaciones de palabras y no de esencia: La palabra “emplea” se ha sustituido por “emplee”, y la palabra “contrayentes” por “contratantes”,

Para mí, como se ve por la definición, el dolo y la mala fe no son vicios del consentimiento, sino que la Ley los considera como causa del error, que sí es uno de esos vicios. “El dolo no es reprimido por el derecho sino en razón del error que engendra en el espíritu de su víctima; cuando se frustra y el artificio es descubierto, falta su efecto y el Derecho Civil no tiene que preocuparse por él”.

Los dos artículos que hemos citado son una traducción del párrafo único, o sea, de la segunda parte del artículo 663 del Código Civil Portugués. Comentando este articulo, Dias Ferreira, enseña:

I. “El dolo y la mala fe, tienen los mismos efectos jurídicos, distinguiéndose apenas en que el dolo es, por decirlo así, activo y la mala fe pasiva.” “Procede con dolo el que procura persuadir al comprador de que el objeto es de oro cuando es de cobre, y con mala fe el vendedor a quien el comprador ofrece un precio como si el objeto fuese de oro y no lo desengaña de que el objeto no es de oro”.

II.- El dolo y la mala fe importan siempre premeditación, y propósito de engañar o de no desengañar, cuando el error ha nacido naturalmente.

Casos en que no hay intención de engañar.- El artículo 1301 del Código de

1884, siguiendo al artículo 667 del Código Portugués, establece que: “Las consideraciones vagas y generales que los contrayentes expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente pueden resultar de la celebración o no celebración del contrato y que no importen engaño . . . a alguna de las partes, no serán tomadas en consideración al calificar el dolo...” Y el artículo 1821 del Código de 1928, repite el artículo anterior, con ligeras modificaciones de palabras, en estos términos: “Las consideraciones generales que los contratantes expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente pueden resultar de la celebración o no celebración del contrato y que no importen engaño...de las partes, no serán tomadas en cuenta al calificar el dolo...”

“No habrá, por tanto, dolo en la simple exageración o encarecimiento de las buenas cualidades de la cosa que se pretende vender, o de las ventajas de la operación propuesta o anunciada, cuando el proponente o anunciante faculta el examen de la cosa y no lleva su astucia hasta sugestionar al comprador o a la otra parte...La exageración sin artificios, es lo que se ha llamado dolus bonus. La simple afirmación inexacta o mentirosa tampoco constituye dolo, por ejemplo, el decir el vendedor que tiene otro pretendiente a su cosa o que se le ofrece cierto precio...El otro contratante puede exigir la prueba de estas afirmaciones... En

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este artículo 663º se exige el dolus malus, el engaño intencional realizado por sugestiones o afirmaciones mentirosas y alicientes, los artificios o maniobras fraudulentas, consistiendo en disfrazar la realidad de las cosas bajo falsa apariencia, o en colocar a la otra parte en condiciones de no dar fe, no tener conciencia plena de lo que hace, suscribe o acepta, o en hacer desaparecer u ocultar documentos o personas que pudiesen ilustrar o aconsejar al contratante...Por tanto, constituyen maniobras dolosas...la presentación de falsas referencias bancarias, la presentación de falsos arrendamientos a fin de engañar sobre el monto de las rentas del predio...”.

El dolo determinante.- Según las fracciones III y IV, del artículo 1296 del Código de

1884, el error de hecho anula el contrato si procede de dolo o mala fe. Estas fracciones concuerdan con la primera parte del articulo 663 del Código Portugués, y Dias Ferreira, comentando este precepto, dice que el dolo y la mala fe no vician el acto, sino cuando fueren causas determinantes de la voluntad del otorgante, lo mismo enseña Cunha Goncalves, diciendo: “Para que el dolo sea causa de nulidad del contrato, es preciso que sea determinante, eso es, debe probarse que sin él el contrato no se realizaría. Por eso, deben tomarse en consideración solamente las sugestiones y artificios anteriores o concomitantes a la formación del contrato. El dolo posterior tendrá sus consecuencias, pero sin perjuicio de la validez del contrato”, y cita en su apoyo a Aubry et Rau, Planiol, Demolombe, Coviello, Demogue y Laurent.

El artículo 1816 del Código de 1928, dice que: “el dolo o mala fe...anulan el contrato si ha sido la causa determinante de este acto jurídico”. Lo cual significa que el nuevo Código textualmente expresa lo que estaba implícito en el Código antiguo, según su interpretación jurídica, así pues, no es razonable la crítica que me hace Rojina Villegas, creyendo que difieren ambos Códigos en su esencia porque sus textos no son idénticos.

Dolo principal y dolo incidental.- Se llama dolo principal el dolo que ha tenido por

efecto determinar a un contratante a contratar, sin el cual no habría contratado, y dolo incidental o accidental, el que no ha tenido ese efecto, aunque ha podido determinar a un contratante a aceptar condiciones más desventajosas que las que hubiere aceptado sin el dolo. Refiriéndose a esta distinción Cunha Goncalves opina que “probado que sea el dolo accidental, la consecuencia será, o una reducción del precio o la anulación de las cláusulas que sin él no habrían sido aceptadas”.

Autores del dolo o de la mala fe.- Según el artículo 1296, del Código de 1884, “El

error de hecho anula el contrato..III. Si procede de dolo o mala fe de uno de los contrayentes. IV. Si procede de dolo de un tercero que pueda tener interés en el contrato.” Estas fracciones, como ya lo hemos dicho, concuerdan con el artículo 663 del Código Portugués.

La fracción III comprende no sólo el caso en que un contratante personalmente sea el autor del dolo, sino también el caso en que lo sea su representante o su cómplice. Obra de mala fe el contratante que conociendo el dolo de un tercero no lo revela al otro contratante, sino que lo autoriza con su silencio, aprovechando ese dolo. Cuando el tercero ejecuta el dolo teniendo o pudiendo tener interés en el contrato. éste será nulo aunque el contratante que saque provecho del dolo ignore éste. Ejemplo: un intermediario en la compraventa de una casa, que tiene interés en percibir un corretaje, dolosamente hace creer al comprador que la finca produce rentas mayores que las que realmente produce, y logra que la venta se realice en precio superior al que hubiera aceptado pagar el comprador si hubiere sabido cuáles eran las rentas reales de la finca.

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El artículo 1816 del Código de 1928, dice: “El dolo o mala fe de una de las partes y el dolo que proviene de un tercero, sabiéndolo aquélla, anulan el contrato...” Este artículo concuerda con los artículos 94 y 95 del Código del Brasil, y éstos con el artículo 123 del Código Alemán, respecto del cual dicen Enneccerus-Nipperdey : “puedo impugnar una compraventa si el vendedor o su representante o mediador me ha engañado, o si me ha engañado un tercero y el vendedor o su representante o mediador lo sabía...”. Según el artículo 1817 del Código de 1928:

“Si ambas partes proceden con dolo, ninguna de ellas puede alegar la nulidad del acto o reclamarse indemnizaciones.”

La nulidad.- Cuando hay dolo o mala fe, el contratante que ha incurrido en error

puede pedir la nulidad. aunque al celebrar el contrato no haya declarado el motivo determinante de su voluntad, ni ese motivo se pruebe, precisamente por las circunstancias del mismo contrato, requisitos que se requieren cuando el error es fortuito o casual.

Renuncia al derecho de pedir la nulidad.- Nos es lícito renunciar para lo futuro la

nulidad que resulte del dolo.

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CAPÍTULO TERCERO: LA INTIMIDACIÓN O VIOLENCIA Definiciones.- “Hay intimidación cuando se emplean fuerza física o amenazas que

importan peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del que contrae, de su cónyuge o de sus ascendientes o descendientes”. “Hay violencia cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado” Como se ve, la intimidación a que se refiere el antiguo Código es lo mismo que la violencia de que trata el nuevo; el primero se coloca en el punto de vista del paciente, o sea de aquel cuyo consentimiento está viciado, y el segundo, en el del agente. En realidad no es la violencia misma, sino el temor, su efecto ordinario, el que altera la _oluntad, el que vicia el consentimiento.

El empleo de fuerza física o de amenazas contra tercera persona.- Los artículos

de nuestros Códigos, cuyo texto hemos copiado en el número anterior, no mencionan sino a ciertas personas. De igual manera ha procedido el articulo 1113 del Código Napoleón, comentando el cual, Baudry-Lacantinerie et Barde, enseña que: “El artículo 1113, respecto de las personas que indica, establece una presunción, según la cual se reputa que las amenazas dirigidas contra ellas producen sobre la voluntad del contratante la misma impresión, quizá una impresión más fuerte que si se hubieren dirigido a él...En cuanto a las personas que no se han considerado por el articulo 1113, el juez debe apreciar de hecho, si las amenazas de las que han sido objeto han producido sobre el contratante una impresión tal, que su consentimiento no ha sido libre”.

La nulidad.- Es nulo el contrato celebrado por intimidación, o sea por violencia, ya

provenga ésta de alguno de los contratantes, ya de un tercero interesado o no en el contrato. Renuncia al derecho de pedir la nulidad.- No es lícito renunciar para lo futuro la

nulidad que resulte de la intimidación o de la violencia. Casos en que no hay intimidación o violencia.- “Cuando sólo hay abuso de

autoridad paterna, marital u otra semejante, se dice que hay coacción; pero ésta no anula el contrato”. “El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento” . Estos dos artículos son análogos, especialmente el segundo, al 1114 del Código Napoleón, comentando el cual dicen Baudry-Lacantinerie et Barde: “El motivo de esta disposición, es que el temor reverencial no procede de la violencia, sino de sentimientos que, por regla muy general cuando menos, merecen ser estimulados. El hecho de inspirar estos sentimientos, y aun el de aprovecharse de ellos, no presentan ninguno de los caracteres de la violencia tal como la hemos definido...”.

En el número 348 de este libro, hemos insertado el texto de los artículos 1301 del Código de 1884, y 1821 del Código de 1928, en lo que respecta al dolo. Los mismos artículos, en las partes que en la inserción aludida aparecen con puntos suspensivos, se refieren a la intimidación o violencia. Así, por ejemplo, el último de los artículos citados en lo que respecta a la violencia, dice: “Las consideraciones generales que los contratantes expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente pueden resultar de la

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celebración o no celebración del contrato, y que no importen.. . amenaza alguna de las partes, no serán tomadas en cuenta al calificar... la violencia.”

“Un acreedor que tiene un título ejecutivo, puede querer proceder al embargo de su deudor, y bajo esta amenaza, el deudor quizá se decidirá a darle una garantía, como una hipoteca, que lo desarmará por cierto tiempo y detendrá los procedimientos judiciales. La garantía concedida en tales circunstancias no puede retirarse al acreedor so pretexto de que se ha obtenido por violencia...Procediendo judicialmente en contra de su deudor, el acreedor no hace sino usar de su derecho, y la Ley no debe reprimir sino la violencia ilegal...”.

Como se ve, por lo expuesto, “la coacción ejercida por una persona sobre otra, para determinarla a ejecutar un acto jurídico, no constituye siempre una violencia en el sentido legal de la palabra”.

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CAPÍTULO CUARTO: NATURALEZA DE LA NULIDAD

Introducción.- Hemos visto que los vicios del consentimiento, según nuestros Códigos Civiles, producen la nulidad del contrato. Ahora hay que determinar la especie de esta nulidad.

Código de 1884.- Este Código contiene los preceptos siguientes: “Artículo 1303. Si

habiendo cesado la intimidación, o siendo conocido el dolo, el que sufrió la violencia o padeció el engaño, ratifica el contrato, no puede en lo venidero reclamar por semejantes vicios.” “Artículo 1666. La acción de nulidad fundada en error, prescribe por el lapso de cinco años, a no ser que el que incurrió en el error lo conozca antes de que expire ese término. En este caso, la acción prescribe a los sesenta días contados desde aquel en que el error fue conocido.” “Artículo 1667. La acción para pedir la nulidad de un contrato hecho por intimidación, prescribe a los seis meses contados desde el día en que cesó la causa.” “Articulo 1674. La acción y la excepción de nulidad competen a las partes principales y a sus fiadores; exceptuándose aquellos casos en que la ley dispone expresamente otra cosa.” “Artículo 1676. Tampoco puede alegarse la excepción que proviene de error o de intimidación, por el que haya contribuido al uno o a la otra.” “Artículo 1677. Cuando el contrato es nulo por incapacidad, intimidación o error, puede ser ratificado cesando el vicio o motivo de nulidad, y no concurriendo otra causa que invalide la ratificación.” “Artículo 1678. El cumplimiento voluntario, por medio del pago, novación o cualquier otro modo, ejecutado con las mismas circunstancias, se tiene por ratificación, y no puede ser reclamado.”

De las disposiciones señaladas, se desprende claramente que para el Código de 1884, la nulidad de vicios del consentimiento es una nulidad relativa.

Código de 1928.- Este Código contiene los preceptos siguientes: “Artículo 1823. Si

habiendo cesado la violencia o siendo conocido el dolo, el que sufrió la violencia o padeció el engaño ratifica el contrato, no puede en lo sucesivo reclamar por semejantes vicios.” “Artículo 2228... el error, el dolo, la violencia...produce la nulidad relativa del mismo” (acto). “Artículo 2230. La nulidad por causa de error, dolo, violencia...sólo puede invocarse por el que ha sufrido esos vicios de consentimiento...” “Artículo 2233. Cuando el contrato es nulo por...violencia o error, puede ser confirmado cuando cese el vicio o motivo de nulidad, siempre que no concurra otra causa que invalide la confirmación.” “Artículo 2234. El cumplimiento voluntario por medio del pago, novación, o por cualquier otro modo, se tiene por ratificación tácita y extingue la acción de nulidad.” “Artículo 2235. La confirmación se retrotrae al día en que se verificó el acto nulo; pero ese efecto retroactivo no perjudicará a los derechos de tercero.” “Artículo 2236. La acción de nulidad fundada...en error, puede intentarse en los plazos establecidos en el artículo 638. Si el error se conoce antes de que transcurran esos plazos, la acción de nulidad prescribe a los sesenta días, contados desde que el error fue conocido.” “Artículo 638. La acción para pedir la nulidad prescribe en los términos en que prescriben las acciones personales o reales, según la naturaleza del acto cuya nulidad se pretende.” “Artículo 2237. La acción para pedir la nulidad de un contrato hecho por violencia, prescribe a los seis meses contados desde que cese ese vicio del consentimiento.”

De lo expuesto resulta, sin duda alguna, que los vicios de consentimiento son causa de nulidad relativa de los contratos.

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LA LESION

NOCIÓN PRELIMINAR Definición y clasificación.- Dice Demontés, en su obra citada, que la lesión es el

perjuicio que un contratante experimenta, cuando en un contrato conmutativo, no recibe de la otra parte un valor igual al de la prestación que suministra. Este perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores, y el daño que causa parece un atentado a la idea de justicia.

Estudia después las soluciones que puede recibir el problema de la lesión, y clasifica las legislaciones en cuatro grandes categorías, de las cuales vamos a ocuparnos.

CAPÍTULO PRIMERO: VICIO SUBJETIVO La primera categoría.- Está formada por las legislaciones que admiten la lesión

como un vicio subjetivo del consentimiento. “En cierto sentido, toda lesión es un vicio subjetivo, puesto que se considera que la represión se funda en la teoría clásica sobre una presunción de violencia o de error que es humano reparar: pero no es en este sentido en el que la entendemos. Eso significa que no hace llamamiento a ningún elemento de desproporción material entre las prestaciones, y que no se considera la lesión sino como un vicio de consentimiento al mismo título que el error, el dolo o la violencia. No es una cuestión de justicia en los contratos la que se pone, es la pura y simple cuestión de saber si el consentimiento se ha dado válidamente. La legislación-tipo en la materia es el Derecho de los países anglosajones.”.

CAPÍTULO SEGUNDO: VICIO OBJETIVO 1º NOCIÓN GENERAL La segunda categoría.- Está formada por las legislaciones que no admiten la

lesión sino como un vicio objetivo del contrato. En estas legislaciones “la lesión no se admite sino en ciertos casos, pero cuando se admite, no se trata de establecerla por medio de un elemento subjetivo, de apreciación individual o de conducta moral, no se considera sino la desproporción que puede existir entre las prestaciones en el contrato, y si esta desproporción pasa cierta tasa legalmente fijada, hay rescisión por lesión. La lesión es, pues, un vicio objetivo del contrato, en este sentido que se considera en el objeto mismo del acto jurídico. La determinación positiva del elemento material llega a ser, desde el punto de vista jurídico, el elemento importante. El tipo fundamental de esta categoría de legislaciones es el Derecho Romano y, en suma, se puede decir que su extensión abraza todas las legislaciones de las razas latinas...Conocemos las reglas esenciales, aunque en el detalle haya habido soluciones bastante diversas en la

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interpretación histórica de los textos de la codificación de Justiniano. En principio, la lesión no produce entre mayores ningún efecto sobre el convenio de las partes; éste permanece válido cualesquiera que sean los resultados a los que conduzca. En ciertos contratos, sin embargo, ha parecido que había un interés social particular en que las prestaciones respectivas de las partes quedasen en cierta relación de equivalencia y entonces se ha admitido, a título excepcional, la rescisión por lesión. Es preciso y basta, para ello, que la lesión alcance cierta tasa. Y, sin embargo, aquí se produce una diferenciación: ciertas legislaciones, para los contratos en los cuales se admite la rescisión, conceden este remedio a las dos partes a la vez, y en este caso se puede decir que hay absolutamente vicio objetivo del contrato, puesto que es solamente la medida de la desproporción de los equivalentes, respecto de una de las partes cualquiera que sea, la que justifica la acción de rescisión. Otras legislaciones, al contrario, no la admiten sino en beneficio de una sola de las partes; entonces si aun es verdad que hay fundamentalmente una concepción objetiva, se puede decir, sin embargo, que cierto elemento subjetivo ha penetrado en la institución porque se hace una situación de favor a una de las partes, en razón de una especie de presunción legal de debilidad existente en su persona . . . A esta categoría pertenecen el Código Civil Francés y los Códigos que ha inspirado más directamente, el de Bélgica y el de Italia”.

2º DERECHO FRANCÉS El Código Napoleón.- Este Código contiene los siguientes artículos relativos a la

lesión entre personas mayores de edad: “Artículo 1118. La lesión no vicia los convenios sino en ciertos contratos o respecto de ciertas personas. . . “ “Artículo 1674. Si el vendedor ha sido lesionado en más de siete doceavos en el precio de un inmueble, tiene el derecho de pedir la rescisión de la venta, aun cuando expresamente hubiera renunciado en el contrato a la facultad de pedir esta rescisión...” “Artículo 1675. Para saber si hay lesión de más de siete doceavos hay que estimar el inmueble según su estado y su valor en el momento de la venta.” “Artículo 1676. La demanda no es admisible después de la expiración de dos años, a contar del día de la venta...”

Comentario de Lévy-Ullmann.- Dice en su curso citado, que la opinión que

domina es que la lesión hace presumir que el consentimiento ha sido viciado, es la revelación de un vicio, tiene un valor de síntoma, hace presumir una falta de libertad del consentimiento. Y agrega que la mayor parte de las veces, el perjudicado ha sabido que era perjudicado, pero ha tratado bajo el imperio de las circunstancias; tal es el caso en que una persona que, sabiendo que no vende su inmueble en el precio verdadero, consiente, sin embargo, bajo el imperio de la necesidad, en la transacción desventajosa, en el contrato que entraña la lesión. Como dice Pothier, hay imperfección en el consentimiento y esta imperfección reposa sea sobre el error, sea sobre la coacción, sea sobre maniobras.

Naturaleza de la rescisión en Derecho Francés. - Planiol, enseña que

antiguamente en Francia se reservaba el nombre de acción de rescisión a los casos en que la nulidad se fundaba exclusivamente sobre textos romanos, y no se intentaba sino después de obtener actas de cancillería y del pago de derechos fiscales, y se llamó acción de nulidad a la que estaba abierta de pleno derecho por las ordenanzas o las costumbres: que esta distinción se ha borrado hoy enteramente y los autores del Código emplean indiferentemente las dos expresiones “acción de nulidad” o “acción de rescisión” para

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designar ambas acciones hoy confundidas y que los autores modernos han tomado la costumbre de reservar el nombre de acción de rescisión a las nulidades fundadas sobre una lesión. Bonnecase dice que “la rescisión por lesión aplicada a los mayores en materia de partición o de venta de inmuebles está incorporada a la nulidad de derecho”.

3º DERECHO MEXICANO El Código Civil de 1884.- Este Código pertenece a la segunda categoría que

estudiamos en este capítulo, como puede verse en los artículos que dicen: “Artículo 1656. No pueden rescindirse más que las obligaciones que en sí mismas son válidas.” “Artículo 1657. Ninguna obligación se rescinde únicamente por lesión, salvo lo dispuesto en el artículo 2890.” “Artículo 1658. Sólo hay lesión cuando la parte que adquiere da dos tantos más o la que enajena recibe dos tercios menos del justo precio o estimación de la cosa.” “Artículo 1660. La acción para pedir la rescisión, dura cuatro años.” “Artículo 2889. El contrato de compraventa no podrá rescindirse en ningún caso a pretexto de lesión, siempre que la estimación de la cosa se haya hecho por peritos al tiempo de celebrarse el contrato.” “Artículo 2890. Si la cosa ha sido valuada por peritos con posterioridad a la celebración del contrato, podrá rescindirse éste si del dictamen de aquéllos resulta que alguna de las partes ha sufrido lesión en los términos que establece el artículo 1658.”

La exposición de motivos.- Los artículos transcriptos en el número anterior son una

reproducción de los artículos 1770, 1771, 1772, 1774, 3022 y 3023 del Código de 1870, en cuya exposición de motivos se lee que habiéndose establecido las reglas necesarias para la rescisión por dolo y por error no hay necesidad de las relativas a la lesión, pues cuando ésta se verifica hay por lo común error y no pocas veces dolo; se exceptúa el contrato de compraventa, porque siendo el más frecuente, e imposible en muchos casos valerse en él de la mediación de peritos, era preciso conservar al perjudicado la acción rescisoria por lesión.

Naturaleza de la rescisión en el Código de 1884. Como hemos visto, este

Código en el artículo 1656, considera que el contrato rescindible es válido, y en el artículo 1657, establece que el contrato de compraventa es rescindible por lesión y por consiguiente no lo declara nulo. A mi juicio, este es un error técnico, pues la lesión tiene el carácter de un vicio del contrato en su formación, como resulta de la exposición de motivos del Código de 1870, cuyos conceptos son análogos a los de Lévy-Ullmann y Pothier, expuestos en el número 369 de este libro.

¿Es renunciable en el contrato la acción para pedir su rescisión por lesión?.-

La cuestión es dudosa, pues el Código de 1884 no ha dicho expresamente, como lo hace el Código Napoleón, que esa acción sea irrenunciable, y además no declara nulo el contrato de compraventa en el que hay lesión; pero por otra parte, puede decirse que hay un interés social, no sólo individual, en que las prestaciones de las partes queden en cierta relación de equivalencia y que la lesión, generalmente, es un síntoma de que el perjudicado ha obrado por error, dolo o violencia.

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CAPÍTULO TERCERO: VICIO A LA VEZ SUBJETIVO Y OBJETIVO

1º NOCIÓN GENERAL La tercera categoría.- Está formada por las legislaciones en las que la lesión es un

vicio de carácter a la vez objetivo y subjetivo. “Carácter subjetivo, significa que la lesión se toma en consideración en tanto que representa un vicio del consentimiento en el perjudicado o una voluntad particular en la otra parte; carácter objetivo, es la indicación de que se debe tener en cuenta también, para admitir la lesión, cierto grado de desproporción entre las prestaciones. Y estos dos elementos, subjetivo y objetivo, son necesarios para que se pueda anular un contrato por lesión.” A esta categoría pertenecen el Código Civil Alemán y el Código Suizo de las Obligaciones, como hace observar Demontés.

2º DERECHO ALEMÁN Código Civil Alemán.- Este Código, en su artículo 138, dice: “Un acto jurídico que

ataca las buenas costumbres, es nulo. Es nulo, en particular, un acto jurídico por el cual alguno, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para él o para un tercero, que en cambio de una prestación, se prometan o se suministren ventajas patrimoniales que excedan del valor de la prestación, de tal suerte que, teniendo en cuenta las circunstancias, estas ventajas estén en desproporción chocante con relación a la prestación.”

Demontés.- Refiriéndose al artículo transcrito, hace las siguientes observaciones: “Los

términos mismos tienen necesidad de ser explicados un poco: el artículo habla de acto jurídico; esta palabra de carácter general se comprende cuando se piensa que se encuentra uno con el artículo 138 en la parte general del Código, la que establece los principios destinados a dominar el Derecho privado y sus aplicaciones. Pero hay, sin embargo, cierta afectación en mantener esta palabra de acto jurídico en la segunda parte, porque allí se supone un acto que interviene entre dos personas, es decir, un convenio...La desproporción chocante de que habla el artículo 138 parecería contener una noción moral, pero no es sino un elemento material, es la diferencia, la separación entre los valores respectivos de las prestaciones. Representa, pues, el elemento principal de toda la teoría clásica de la lesión. Pero esta desproporción no se ha fijado por la Ley; se ha estimado, refiriéndose a los precedentes dados por las leyes precitadas sobre la usura, que toda fijación legal de una tasa matemática era nociva, porque el acto que tiene carácter de lesión lastima las costumbres de manera diferente según las personas que están en juego; una lesión mínima, puede reprimirse en ciertos casos si lastima, mientras que una lesión más fuerte, en otros casos, parecería insuficiente para la anulación del contrato... Al lado de este elemento objetivo de desproporción, se necesita que haya habido explotación de la situación desfavorable del perjudicado...puede haber exageración en la desproporción; si no hay, al mismo tiempo, explotación de una situación desfavorable no habrá nulidad. Así, cuando se toma prestado dinero a una tasa excesiva, pero con un fin productivo bien claramente indicado, no se podría pretender que se ha obrado en un estado de necesidad. Por otra parte, no habrá nulidad tampoco si se obtienen condiciones muy

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ventajosas, sin que exista en ello explotación, como es el caso cuando se compra a bajo precio un objeto, mueble o cuadro antiguo, que representa gran valor.”.

Saleilles.- Hace este comentario del artículo 138 del Código Civil Alemán: “Sobre un

punto, sin embargo, el artículo 138 ha tenido que hacer una aplicación especial del principio que acaba de establecer; es en lo que concierne a los contratos leoninos, que constituyen, por consiguiente, por el hecho mismo de la desproporción de los equivalentes, una explotación de una de las partes por la otra. Se trata, pues, de una extensión de la concepción nueva admitida en materia de contratos usurarios por las Leyes de 24 de mayo de 1880 y 19 de junio de 1893. Según estas leyes, la usura no resulta forzosamente de la sola elevación de la tasa del interés, sino de la prueba, una vez establecida, de que esta desproporción de equivalentes provenía de una explotación de la miseria, de la edad o de la debilidad de aquella de las partes que la ha sufrido. La Ley de 1893 había extendido este sistema no solamente a los contratos de crédito, para los cuales únicamente la concepción clásica de la usura estaba admitida. sino también a los contratos al contado, a lo que, algunas veces, se ha llamado la usura real, que resulta de la desproporción de las prestaciones suministradas: solamente, se exigía aún que esta usura, en todo caso, fuese habitual o profesional. Un acto aislado no caía bajo el golpe de la Ley. Esta última condición es, por otra parte, rechazada por el artículo 138, que anula, como contrario a las costumbres aun un solo acto, en el cual la desproporción de los equivalentes sería el resultado de una explotación de una de las partes; es hacer de la lesión una causa de nulidad, pero a condición de no atenerse a una comprobación puramente objetiva de la lesión, sino a la prueba de una explotación subjetiva del individuo. Las condiciones de la nulidad son, pues, de dos especies: un elemento puramente objetivo, que consiste en la desproporción de los equivalentes, la cual no se fija a priori según una desproporción matemática, sino que debe ser tal que ofenda las costumbres, lo que es la aplicación pura y simple del principio general del artículo 138; después un elemento subjetivo, que es el hecho de una explotación del individuo que ha sufrido la lesión. Y por ella es preciso entender, no el hecho de parte de la víctima de la lesión de haber sufrido una presión a la que su voluntad no ha resistido, lo que sería un punto de vista susceptible de entrar entre los vicios del consentimiento, sino el hecho, enteramente diferente de la otra parte, de haber sacado partido de un estado de falta de inteligencia o de miseria de aquel con quien contrataba. No se trata, pues, de un vicio del consentimiento, sino de un acto inmoral del contratante en provecho de quien existe la desproporción de los equivalentes”.

3º DERECHO SUIZO El Código de las Obligaciones.- Este Código contiene el artículo 21, que dice: “En

caso de desproporción evidente entre la prestación prometida por una de las partes y la contraprestación de la otra, la parte perjudicada puede, en el plazo de un año, declarar que rescinde el contrato y reclamar lo que ha pagado, si la lesión ha sido determinada por la explotación de su penuria de su ligereza o de su inexperiencia. El plazo de un año corre desde la celebración del contrato.

Demontés.- Observa que hay muy pocas diferencias, si no es en la redacción,

entre este texto y el del artículo 138 alemán; las dos palabras, necesidad (besoin) por una parte, y penuria (géne) por la otra, parecen poder considerarse como jurídicamente equivalentes.

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Tuhr.- Comenta el mismo artículo del Código Suizo, diciendo: “I. La libertad

contractual se refiere a todo el objeto del contrato y, en los contratos bilaterales en particular, a toda la extensión de la prestación y de la contraprestación. A este último respecto, sin embargo, la regla del artículo 21 sobre la lesión restringe la libertad contractual. La lesión es una generalización de la noción de la usura, noción procedente del Derecho Canónico; nacida a propósito del préstamo, esta noción se ha aplicado por el Derecho moderno, Civil y Penal, a todos los contratos bilaterales. En los términos del artículo 21, la lesión supone dos condiciones: 1. Debe haber una desproporción evidente entre la prestación y la contraprestación; tal es el caso, por ejemplo, si se estipulan en el préstamo intereses u otras ventajas excesivas en favor del acreedor, en la venta un precio exorbitante o irrisorio, en el contrato de trabajo un salario demasiado elevado o demasiado bajo, en la sociedad una parte de ganancia que no corresponda a la aportación del asociado, en una transacción una indemnización que no está proporcionada al derecho abandonado. Lo que permite decidir si hay desproporción, es el valor objetivo de las prestaciones, tal como se le estima comúnmente (en vista de las circunstancias) en la época de la formación del contrato; se tendrá en cuenta la seguridad más o menos grande del negocio; así, un precio de venta muy bajo, o un tipo de interés elevado por una suma prestada, pueden justificarse por el riesgo que corren el comprador o el acreedor. 2. Al hecho de la desproporción debe agregarse un elemento subjetivo: la explotación de la penuria (notlage, necesidad), de la inexperiencia o de la ligereza de la otra parte. La penuria (géne) no es invariablemente de naturaleza económica, puede resultar de necesidades personales apremiantes; así en el caso en que una intervención quirúrgica no pudiera retardarse, el enfermo estaría en la necesidad de recurrir al único médico disponible. La penuria puede afectar al contratante o a uno de sus parientes, ser merecida o no; se tomará en consideración también un estado de necesidad presumible. Por razón de la inexperiencia o de la ligereza, se puede también venir en ayuda de las personas cuya debilidad de espíritu no es tal que se le pueda mirar como incapaces de discernimiento. Por explotación hay que entender el hecho de aprovecharse a sabiendas del estado de necesidad, de la inexperiencia o de la ligereza de una persona para estipular ventajas excesivas; no hay que investigar si los tratos en vista del contrato se han empezado por el usurero o por la otra parte. La explotación de la ligereza, se liga, a menudo, al dolo; se confunde con la hipótesis del artículo 29 (que trata de la intimidación), cuando el usurero ha provocado voluntariamente la penuria o tenía la obligación de hacerla cesar. II. Mientras el BGB (Código Civil Alemán) tiene la lesión por contraria a las costumbres y por consiguiente por nula, el CO (Código de las Obligaciones), apreciando, me parece, más justamente la situación jurídica, subordina la validez del contrato a la voluntad del perjudicado, al cual da el derecho de declarar, en el plazo de un año, que no mantiene el contrato. Esta declaración, como la de la víctima del error, puede llamarse Anfechtung (invalidez, anulación). Aunque el texto del artículo 21 no concuerda absolutamente con el del artículo 31 (que trata del error, dolo y temor) , la situación jurídica es la misma: el contrato no obliga al perjudicado, pero puede ser validado por la ratificación o por la expiración del plazo de un año. El juez no tiene que declarar de oficio el carácter no obligatorio del contrato; no examinará esta cuestión si no es que el perjudicado ha declarado no mantener el contrato. De manera contraria al artículo 31, el plazo de invalidez corre desde la celebración del contrato y no solamente desde el descubrimiento de la lesión. Si un dolo o amenazas concurren con la lesión, el contrato no llega a ser válido, sino después de la expiración del plazo del artículo 31. Invalidado el contrato, el perjudicado puede rehusar su prestación o, si la ha efectuado, reclamarla por la reivindicación o la acción por causa de enriquecimiento. Asimismo el usurero puede reclamar

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su prestación, tan pronto como el contrato se ataca por el perjudicado, porque, por el hecho mismo, el contrato y, por consiguiente, la causa de la prestación han caducado. El artículo 66 no se opone a la demanda del usurero, puesto que la prestación de este último se ha efectuado en ejecución de un contrato que lo liga y no en vista de alcanzar un fin inmoral. La lesión es una infracción a las reglas de la buena fe que rigen los tratos anteriores al contrato. Permite al perjudicado reclamar indemnización de daños y perjuicios...”.

4º TENDENCIA EN FRANCIA Ripert.- En su libro Le régime démocratique et le Droit Civil moderne, tratando de la

tendencia que existe en Derecho actual a la protección de los débiles, se expresa así, respecto de la lesión: “Si los dos contratantes no están en igualdad de fuerzas, el más poderoso encuentra en el contrato una victoria demasiado fácil. Movido por el interés, que es el móvil más frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien de otro a su propia satisfacción . . . Lo que nos interesa . . . es la intervención del legislador para impedir que, por el juego del contrato, uno de los contratantes se encuentre lesionado, porque es el contratante más débil, y aun cuando haya aceptado serlo. Hay que ver por qué signos se reconocerá esta debilidad . . . La idea más sencilla es, evidentemente, juzgar de la debilidad del contratante por el resultado obtenido. El que ha sido obligado a aceptar una estipulación demasiado desventajosa para él, ha sido la víctima de la coacción que pesaba sobre su voluntad. La lesión manifiesta que el contrato no ha salido de una voluntad libre, porque ninguno aceptaría, no habiendo intención liberal, hacer un sacrificio en plena libertad. Habría, pues; que comenzar por sostener la lesión como causa de nulidad del contrato... Hoy... el espíritu igualitario combate por la admisión amplia de la lesión en el Derecho Civil... Los demócratas cristianos recuerdan las enseñanzas de la Iglesia sobre la prohibición de la usura y la fijación del justo precio; los demócratas laicos acuden en su ayuda al legislador para impedir la explotación económica de los débiles por los ricos. No se podría negar aquí la influencia de la idea moral, pero hay también, y es lo que concierne ante todo a la democracia, una protección dada a la debilidad, cualquiera que sea la causa.”

5º DERECHO MEXICANO El Código de 1928.- Este Código pertenece a la tercera categoría. En efecto, en su

texto original, el artículo 17 está concebido en los siguientes términos: “Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a pedir la rescisión del contrato, y de ser ésta imposible, la reducción equitativa de su obligación. El derecho concedido en este artículo dura un año.”

Por Decreto publicado en el Diario Oficial de 27 de diciembre de 1983, en vigor a partir del 1º de octubre de 1984, se reformó el artículo transcrito, estableciéndose que: “...el perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligación, más el pago de los correspondientes daños y perjuicios. El derecho concedido en este artículo dura un año”.

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Los trabajos preparatorios.- La Comisión redactora del Código de 1928, en oficio (y en su anexo) que dirigió al Oficial Mayor Encargado de la Secretaría de Gobernación, rindiéndole un informe sobre la revisión del Proyecto del Código, con relación al artículo 18 (reproducido con el número 17 en el Código mismo), se expresa así: “La disposición transcripta tiene por objeto proteger a la clase desvalida e ignorante, extendiendo a todos los contratos en que interviene, la rescisión por lesión enormísima que el actual Código Civil sólo concede cuando se trata del contrato de compraventa...Se dio a la clase desvalida e ignorante una protección efectiva, modificándose las disposiciones inspiradas en los clásicos prejuicios de la igualdad ante la Ley y de que la voluntad de las partes es la suprema Ley de los contratos. Se comprendió que los hombres tan desigualmente dotados por la naturaleza y tan diferentemente tratados por la sociedad, en atención a su riqueza, cultura, etc., no pueden ser regidos invariablemente por la misma Ley y que la sociedad debe ir en auxilio del ignorante y del miserable cuando es vilmente explotado...En realidad, este artículo no hace más que extender a todos los contratos la rescisión por lesión enormísima que el Código vigente concede, en su artículo 1658, para la compraventa. No hay razón para que se rescinda la compraventa, cuando es leonina y se consideran inatacables los otros contratos, aunque en ellos intervenga la misma inicua explotación. Esta reforma no se inspiró, como alguno ha pretendido, en el Código Ruso, sino en el Código Suizo de las Obligaciones, artículo 21, y en el Código Civil Alemán, artículo 138. La Comisión procuró suavizar los efectos de esta disposición, limitando el ejercicio de la acción a un plazo corto, con el objeto de mantener la estabilidad que es indispensable en las transacciones económicas”.

Comentarios aplicables.- Supuesto que el artículo 17 de nuestro Código de 1928,

está inspirado en los artículos 21 del Código Suizo de las Obligaciones y 138 del Código Civil Alemán, le serán aplicables los comentarios relativos a estos preceptos que hemos dado a conocer en los párrafos correspondientes a éste.

La nulidad.- Según nuestro Código Civil vigente, la lesión produce la nulidad

relativa del acto. Por lo mismo, la acción de nulidad es prescriptible, pues sólo dura un año; no puede invocarse la lesión sino por el que se ha perjudicado por ella. El artículo 17, en su texto original, decía, como hemos visto, que el perjudicado tenía derecho a pedir la rescisión del contrato, y de ser ésta imposible, la reducción equitativa de su obligación; aquí la palabra rescisión estaba tomada como sinónimo de nulidad, de acuerdo con el artículo 2228 citado y con los comentarios de Saleilles y de Tuhr.

Con mayor claridad, la reforma de 1983 señala que el perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su obligación, substituyendo el término rescisión por el de nulidad. Faculta además el texto nuevo, de manera expresa, para exigir el pago de los correspondientes daños y perjuicios.

El fraude.- El Código Penal vigente de 13 de agosto de 1931, considera la lesión en

los contratos como delito de fraude y castiga con prisión y multa. “Al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de ésta ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los usuales en el mercado.”.

Renuncia al derecho de hacer valer la nulidad.- Como hemos visto, la lesión es de

naturaleza no sólo inmoral, sino delictuosa, en nuestro Derecho vigente, así es que la sanción de nulidad que el Código de 1928 establece, tratando de impedir la explotación del

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débil, está inspirada en el interés público; el derecho de invocar esa nulidad afecta directamente al interés público y, por lo mismo, no es renunciable según el artículo 6 del propio Código de 1928.

CAPÍTULO CUARTO: DESCONOCIMIENTO DE EFECTOS La cuarta categoría.- Está formada por las legislaciones que no reconocen a la

lesión ningún efecto jurídico, como son los Códigos Civiles Portugués, del Brasil y de la República Argentina. Así lo hace observar Demontés en su obra repetida y cita estas palabras del jurisconsulto brasileño Clovis Bevilaqua: “Es inútil y ocioso recurrir a la lesión cuando hay error, dolo o fraude, y a falta de estos vicios del consentimiento, la acción es injustificable.”

El Código de Comercio.- A esta cuarta categoría pertenece nuestro Código de

Comercio, que en su artículo 385, dice: “Las ventas mercantiles no se rescindirán por causa de lesión”, suprimiendo así el único caso en que la Ley concedía a la lesión influencia en el contrato.

Benito.- El artículo 385 de nuestro Código de Comercio, tiene por origen el

artículo 344 del Código de Comercio Español. Comentando este precepto, dice Lorenzo Benito, en su Manual de Derecho Mercantil, que al remedio de la lesión lo “rechazó constantemente la legislación mercantil, por la razón evidente de que, si en la vida civil podían en tiempos pasados la equidad y la justicia reaccionar en esta forma, sin gran peligro, contra el abuso de la mala fe, en el comercio era el remedio peor que la enfermedad, pues el peligro de la insubsistencia del contrato había de paralizar las energías comerciales, dificultando su existencia. Por eso, la rescisión por lesión no es admisible en lo mercantil...”

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LA CAPACIDAD

Concepto.- Se estudió en los anteriores capítulos cómo la ley exige para que valga un contrato, que la voluntad de las partes cumpla con la forma prevista, que el objeto, motivo o fin sea licito, y que la voluntad de las partes no esté viciada. Pero aún falta algo más: que las partes que otorgan el acto sean capaces. Si se cumplen todos estos requisitos el contrato es perfecto. Ahora, por ello procede hacer el estudio de este último requisito que es la capacidad.

La capacidad es la aptitud jurídica para ser sujeto de derechos y de deberes, y hacerlos valer.

ESPECIES DE CAPACIDAD.

Del concepto que se da en el aparado anterior, se aprecia que la capacidad es de dos

tipos: I.-De goce, que es la aptitud jurídica para ser sujeto de derechos y deberes. La ley da esa aptitud a seres que inclusive aún no nacen, sino que sólo están

concebidos. Así, V. g. Procopio fallece y queda encinta Nachis que fue su esposa y ese producto de la concepción que aún lleva ésta en el vientre, ya por ley es sujeto de derechos de tipo patrimonial, tanto en lo pecuniario como en lo moral, pues se Ie estima heredero del que fue Procopio, y tendrá también derecho a llevar el apellido que fue de aquél. La ley le confiere la aptitud jurídica de ser sujeto de derechos.

II.- De ejercicio, que es la aptitud jurídica de ejercitar o para hacer valer los

derechos que se tengan, y para asumir deberes jurídicos.

V. g. Procopio, persona mayor de edad, es propietario de una casa, y como tal tiene el derecho de poderla vender. Si la vende, está ejercitando su capacidad de ser titular de derechos.

Regla sobre capacidad en materia contractual.- La regla en esta materia la

contiene el Código en sus artículos 1798 y 1799, comprendidos en el Libro Cuarto “De las obligaciones”, Primera Parte “ De las obligaciones en general”. Titulo Primero “Fuentes de las obligaciones”, Capitulo I “Contratos”.

El primero de los artículos dispone: “Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley”.

El segundo determina: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común”.

Crítica al sistema del sistema del Código.Es censurable la manera en que el

Código trata esta materia, pues no tiene un capitulo debidamente formado con; todas las disposiciones que regulan la capacidad y la incapacidad.

Cuando preceptúa que todas las personas son hábiles para contratar, excepto aquellas, que la ley determine como incapaces, debiera enseguida señalar quiénes son incapaces.

Pero por la falta de sistema de este Ordenamiento, para saber quién es incapaz, es preciso remitirse a otros libros y capítulos diversos del mismo, así, de la incapacidad habla el artículo 450 colocado entre las normas relacionadas a la Tutela, que se

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encuentra en el Libro Primero del Código. Es deseable que al reformar el Código o elaborarse uno nuevo, se tomen en

cuenta estas ideas, y se organice en forma debida en capítulos o sobre capacidad e incapacidad, incluyéndolo en la materia contractual y se utilicen sus normas a través del articulo 1839, para las demás instituciones o bien, se incluyan en un capitulo en la parte relativa a los atributos de la persona, como lo hace el Código civil de Bélgica en sus artículos 1123 a 1125.

INCAPACIDAD DE GOCE Y EJERCICIO.

Si hay capacidad de goce y de ejercicio, también. en ocasiones la ley establece que determinadas personas no puedan tener ciertos derechos, creando así una incapacidad de goce: o bien la ley determina qué, teniendo esos derechos, les está vedado ejercitarlos por sí, de donde resulta la incapacidad de ejercicio.

Conviene hacer un breve estudio de estos dos tipos de incapacidad en Derecho mexicano.

I- INCAPACIDAD DE GOCE. La capacidad de goce es el producto de luchas políticas que se han sostenido por

siglos, y de ahí que hoy día, ningún país civilizado niegue totalmente esta capacidad, si bien es cierto que en función también de razones políticas y de seguridad nacional, se establecen algunas restricciones a la misma, originándose así la incapacidad parcial de goce.

En Francia hasta fines del siglo pasado, existió la incapacidad total de goce, y se le designaba con el nombre de “muerte civil” consistía en privar a una persona, por sentencia judicial, de todos sus derechos, al grado que a la persona que la sufría, se le estimaba como si hubiera muerto. Recuérdese el más grande “affaire del Siglo XIX” que dio por resultado la muerte civil de Alfredo Dreyfus aunque a la postre ante la monstruosidad cometida y el baldón que ello representaba para la justicia francesa, se tomaron los jueces facultades de profetas que solo a Elíseo, Jesus y a Pedro se les conocían, y revivieron -aunque sólo jurídicamente- al malhadado Capitán.

En Derecho mexicano existen especiales casos de incapacidad de goce para:

A.-Corporaciones religiosas y ministros de los cultos; B.-Instituciones de beneficencia C.- Sociedades comerciales por acciones; D.-Los extranjeros, y E.-Personas físicas por sentencia judicial civil o penal.

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A.- INCAPACIDAD DE GOCE DE CORPORACIONES RELIGIOSAS Y MINISTROS DE LOS CULTOS.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 27 Inciso II,

dispone: “Las asociaciones religiosas denominadas iglesias, cualquiera que sea su credo, no podrán en ningún caso tener capacidad para adquirir, poseer o administrar bienes raíces, ni capitales impuestos sobre ellos;...”etc.

Y más adelante, en su artículo 130, párrafo 15, segunda parte, determina: “Los ministros de los cultos tienen incapacidad legal para ser herederos, por testamento, de los ministros del mismo culto o de un particular con quien no tengan parentesco dentro del cuarto grado”.

B.- INCAPACIDAD DE GOCE DE INSTITUCIONES DE BENEFICENCIA. El mismo articulo 27 antes citado, establece también una incapacidad de goce para

estas corporaciones; en la fracción III determina: “Las instituciones de beneficencia, pública o privada...no podrán adquirir más bienes raíces que los indispensables para su objeto, inmediata o directamente destinados a él; etc”.

Se les impone una incapacidad relativa de goce, pues si bien pueden adquirir inmuebles, son sólo los necesarios para su fin, y no ilimitadamente como las demás personas.

C.- INCAPACIDAD DE GOCE DE SOCIEDADES COMERCIALES, POR

ACCIONES. También se crea por el citado articulo 2 7 en su fracción IV, una incapacidad de goce

a estas personas, pues no les permite adquirir fincas rústicas, al decir: “Las sociedades comerciales, por acciones, no podrán adquirir, poseer, administrar fincas rústicas”.

D.- INCAPACIDAD DE GOCE A LOS EXTRANJEROS. La misma Constitución, en el artículo 27, establece en su fracción I, una variante doble

de incapacidad de goce a los extranjeros, respecto de la adquisición de tierras y aguas en territorio nacional; dispone:

“Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus Gobiernos por lo que se refiere a aquellos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas”.

Aunque este libro no tiene como materia central al Derecho constitucional, conviene aunque en forma somera, abordar el estudio de estas incapacidades, que establece el articulo 27, ya que las mismas pueden provocar o la inexistencia o la nulidad del acto civil que se celebre en contravención de la ley.

En esta fracción I del artículo 27 se contienen dos clases de incapacidades: 1ª Una condicional, gramaticalmente hablando, de no adquirir bienes, pero

subsanable por una renuncia de que habla la ley.

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2ª Otra definitiva e imposible de sortear. 1ª Incapacidad condicional -gramáticamente hablando- y la Cláusula Calvo. La

primera de las incapacidades que se anotan en el apartado anterior, obedece a la inclusión en el Texto Constitucional, de la llamada “Cláusula Calvo”, denominada así en honor de un ilustre jurista argentino Carlos Calvo, quien condenó la intervención diplomática o armada como medio legítimo, no solamente para cobrar deudas públicas, sino como camino para hacer valer toda clase de reclamaciones privadas, de orden pecuniario, fundadas en un contrato o como resultado de insurrección o del furor popular.

Funcionamiento de la Cláusula Calvo.- Un extranjero no puede adquirir bienes

inmuebles en el país, pero cuando se le otorga especial permiso para ello, es haciéndole el honor de considerarlo como nacional, respecto de dichos bienes, y entonces se somete esa adquisición a la cláusula de que no invocará la protección diplomática de su gobierno, respecto de los asuntos relacionados con los propios bienes.

Si el extranjero, considerado nacional sólo para ese efecto, en caso de que el Gobierno Mexicano por causa de utilidad pública trate de expropiárselos, o realizar otro acto semejante de soberanía permitido por las leyes, invoca la protección de su gobierno para no sufrir las consecuencias de ese acto, entonces se cumple el supuesto de la cláusula, y los pierde en beneficio de los Estados Unidos Mexicanos.

Surgió una polémica por la aplicación de esta cláusula, -cuando un extranjero invocó la protección de su gobierno-, entre el vecino país del norte y los Estados Unidos Mexicanos. El gobierno extranjero le dijo a los Estados Unidos Mexicanos que su nacional no podía convenir en “no invocar la protección de su gobierno”, pues la protección diplomática no es algo que esté en el patrimonio de los particulares; que los estados pueden o no, a su arbitrio, otorgar esa protección, y pueden negarla u otorgarla si lo consideran pertinente, e inclusive conferirla sin que se les solicite.

Por lo mismo, se le dijo a los Estados Unidos Mexicanos: el pacto que hizo mi nacional contigo, carece de validez; y no debes por ello ejercer tus poderes sobre los bienes de mi nacional, porque yo así te lo pido.

México contestó con esta lógica irrefutable: es cierto que no se puede renunciar a lo que no se tiene en el patrimonio, pero también es cierto que lo que sí se tiene en el patrimonio puede sujetarse a una condición, y en este caso ella es la de no invocar la protección de un gobierno extranjero.

Al invocarse la protección, automáticamente se cumple con el supuesto que da base a la pérdida de un bien que sí está en el patrimonio del extranjero, como son los bienes inmuebles que se le permitieron adquirir en los Estados Unidos Mexicanos, y de ahí deriva que los mismos pasan a propiedad del Estado mexicano.

Escucho -dijo Estados Unidos Mexicanos-, las reclamaciones diplomáticas que hagas, pero no por ello voy a devolver los bienes que fueron de tu nacional, ya que esos sí los puede renunciar éste, y pasan a mi poder.

Este razonamiento es perfecto e inobjetable, en efecto, México sujeta el honor que le hace al extranjero de considerarlo como mexicano para que pueda adquirir bienes en territorio nacional, al hecho de que no invoque la protección de su país, pues de hacerlo renuncia también al honor de ser mexicano y pierde por lo mismo los bienes, en favor de los Estados Unidos Mexicanos.

2ª Incapacidad de goce imposible de salvar. Por razones que hoy han perdido

actualidad, -vistos los modernos procedimientos bélicos y armas nucleares-, se prohíbe a los

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extranjeros adquirir bienes inmuebles en las costas y en las fronteras del país. Así se dice en la fracción I del articulo 27 constitucional ya transcrita.

Esta incapacidad es definitiva, pues en ninguna manera se podrán adquirir bienes en esas zonas por extranjeros, pues el acto será inexistente ya que va contra una norma de Derecho que necesariamente debe regirlo.

E.- INCAPACIDAD DE PERSONAS FÍSICAS POR SENTENCIA, CIVIL O PENAL. De un proceso civil o penal, pueden derivar a cargo de ciertas personas

incapacidades de goce, y consecuentemente de ejercicio. V. g. cuando una persona en un juicio de divorcio pierde la patria potestad

respecto de sus descendientes, se le crea por la sentencia que ahí se dicta, una incapacidad relacionada con esos derechos derivados de la potestad de sus hijos o hijas.

También cuando una persona ha sido sentenciada por un delito contra la propiedad, surge la incapacidad de no poder ser albacea; así lo determina el articulo 1680 cuando dice:

“No pueden ser albaceas, excepto en el caso de ser herederos únicos: III. Los que hayan sido condenados por delitos contra la propiedad”.

II.- INCAPACIDAD DE EJERCICIO. Una vez que se tiene la capacidad de goce, puede suceder que la ley determine la

prohibición de que se ejercite esa capacidad. Aparece así la llamada incapacidad de ejercicio que implica el ser titular de derechos pero no poder ejercitarlos.

En Derecho mexicano existen dos grados en la incapacidad de ejercicio: A.- General, y B.- Especial. A.- INCAPACIDAD DE EJERCICIO, GENERAL.

Este tipo de restricción la establece el articulo 450 cuando determina:

“Tienen incapacidad natural y legal: I.- Los menores de edad: II.- Los mayores de edad privados de inteligencia por locura idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos; III.- Los sordomudos que no saben leer ni escribir; IV.- Los ebrios consuetudinarios y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes”.

Esta disposición a su vez, sufre excepciones, y entre ellas se tiene la establecida en materia de Derecho sucesorio, en el articulo 1306 que dispone:

“Están incapacitados para testar: I.- Los menores que no han cumplido dieciséis años de edad, ya sean hombres o mujeres: II.- Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio”.

y el 1307 cuando acepta que: “Es válido el testamento hecho por un demente en un intervalo de lucidez, con tal de que al efecto se observen las prescripciones siguientes”.

Como excepción también a la regla enunciada, se tiene el caso de los menores de 18 años emancipados, bien por matrimonio, bien por seguir los procedimientos que la ley establece, de acuerdo con el articulo 641.

“El matrimonio del menor produce de derecho la emancipación. Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que sea menor, no recaerá en la patria potestad”.

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B.- INCAPACIDAD DE EJERCICIO, ESPECIAL. Pero así como la ley establece la incapacidad general de ejercicio, también a las

personas con plena capacidad de goce y de ejercicio, les crea ciertas incapacidades especiales respecto de la última; tal es la situación de la mujer casada que conforme a las normas contenidas en los artículos 174, 175 y 176 del Código, no puede celebrar con su esposo ningún contrato, excepción hecha del de mandato, el de fianza para que su esposo salga en libertad, o el de compra venta, cuando estuvieren casados bajo el régimen de separación de bienes.

Estas disposiciones resultan hoy día contrarias a la igualdad jurídica que ya la Constitución Política otorga a la mujer, y la misma que pregona el artículo 2º del Código.

Sanción por celebrar un acto personas incapaces.- En materia de contratos, la

incapacidad de las partes o de una sola de ellas, produce la nulidad del acto; a tal conclusión se llega de la lectura del artículo 1795 fracción 1, que se viene estudiando, ya que conforme a éste el contrato puede ser invalidado por falta de capacidad; se reafirma ese criterio con el 2230 que permite la nulidad, y con el 2233 que establece la posibilidad de confirmar el acto; finalmente se ratifica el mismo, con el texto expreso del 2228 que determina:

“La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el error, el dolo, la violencia, la lesión, y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo”.

Personas que pueden invocar la nulidad por falta de capacidad.- Conforme al

artículo 2230: “La nulidad por causa de error, dolo, violencia, lesión o incapacidad, sólo puede invocarse por el que ha sufrido esos vicios del consentimiento, se ha perjudicado por la lesión o es el incapaz”.

Esta norma sin embargo, tiene una excepción que es la establecida en el artículo 1799 ya transcrito.

Efecto retroactivo de la declaración de nulidad o de la confirmación

del acto en su caso.- Si el acto nulo por falta de capacidad se confirma en su oportunidad, o bien por el contrario se ejercita la acción de nulidad y ésta se decreta, por una ficción de la ley, el acto se confirma o se destruye con carácter retroactivo.

V. g. si Proquis, persona incapaz, vendió su casa a Facundo, e invoca la nulidad del acto por los conductos debidos, una vez que ésta se decrete, le deberá ser devuelta la finca con todo lo que produjo desde la fecha en que celebró la operación, como si nunca hubiera existido el acto, ya que como se dice, la declaración tiene efectos retroactivos.

Pero si Proquis no invoca la nulidad, sino que por medio de quien ejerce sobre él potestad convalida el acto, o él llegado a su mayoría de edad lo confirma, dicho acto por ficción de la ley se considera perfecto y válido desde su celebración.

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LA REPRESENTACIÓN

Introducción y critica al empleo de la palabra representación.- Ya se sabe qué es capacidad e incapacidad, en especial de ejercicio, y por ello respecto de ésta se puede plantear esta pregunta ¿qué hace un incapaz de ejercicio con su capacidad de goce solamente? Porque tener derechos y no hacerlos valer, resulta igual que tener sed, tener agua, pero ésta, tenerla en una botella que no se puede abrir.

Ante esa situación de tener derechos y no poder ejercitarlos es que desde hace siglos, la mente del jurista creó la figura jurídica que se llama representación.

Pero debe cuidarse mucho el empleo de esta palabra, ateniéndose a su significado exacto, pues por desgracia, ante el olvido o desconocimiento de su connotación jurídica, pudiera suceder como con la “mala fe” que se le llegara a dar un sentido totalmente distinto del que tiene hoy día, y debe tener.

Así, ya mal se habla de “representante legal” por mandatario o representante simplemente, agregándole el calificativo de “legal” como si hubiera un mandatario “ilegal” o un representante “ilegal”, y esta práctica se usa ya mucho inclusive por los funcionarios judiciales. Exhorto desde aquí al lector alumno cuide mucho su vocabulario jurídico.

Concepto de representación.- Es el medio que determina la ley o de que dispone

una persona capaz, para obtener, utilizando la voluntad de otra persona capaz, los mismos efectos jurídicos que si hubiera actuado el capaz, o válidamente un incapaz.

Utilidad jurídica de la representación.- Desde épocas remotas la representación ha

prestado servicios indudables a la humanidad. Ya en la antigua Grecia hubo una institución llamada “progenia”, que permitía a

individuos que no formaban parte de la polis, actuar válidamente en ésta, por intermedio de un ciudadano griego. Se usaba una tablilla en donde se inscribían los nombres de un ciudadano griego y de un extranjero; esa tablilla se dividía en dos, y cuando el no griego iba a la polis, presentaba su mitad al griego que detentaba la parte restante, y entonces éste o sus sucesores, realizaban por el extranjero todos los actos que las leyes de la polis le prohibían a dicho extranjero.

La representación ha reportado en todas las épocas una extraordinaria utilidad, pues ha permitido a los incapaces de ejercicio realizar acto, que las leyes les prohíben, por medio de un representante, y obtienen los mismos efectos que si ellos hubieran actuado.

También permite a los capaces realizar múltiples actos jurídicos simultáneamente en distintos lugares geográficos, como si ellos los realizaran personalmente.

Su utilidad jurídica en consecuencia, es doble: permite que los incapaces de ejercicio realicen actos jurídicos, y permite también que los capaces contraten y realicen simultáneamente múltiples actos sin estar presentes en forma material, pero sí jurídica.

Utilidad social de la representación.- No creo exagerar si afirmo que el mundo

moderno en buena parte descansa sobre esta figura de la representación. Sin ella, el comercio moderno se derrumbaría y las grandes empresas se encontrarían en la imposibilidad de seguir funcionando. No creo equivocarme si digo que el mundo moderno descansa sobre tres ficciones: representación, persona moral, y la incorporación en los títulos de crédito.

Piénsese en un mundo en donde no fuera dado a los hombres realizar más actos y contratos que los físicamente posibles atendiendo a su presencia. Si una persona

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deseara realizar un contrato en China, tendría indefectiblemente que constituirse en esa antípoda, y dejar abandonados todos sus asuntos en México. No podría multiplicarse jurídicamente.

Por eso afirmo que la representación permite en lo jurídico, romper el principio físico de que un cuerpo no puede ocupar simultáneamente dos lugares en el espacio. Con la representación, jurídicamente se considera que una persona está de manera simultánea en México y en Guadalajara; en Brasilia y en Montreal; en Londres y en Moscú, y en todos los demás sitios que se ocurran.

Por la representación, puede una persona simultáneamente celebrar contratos en todos esos sitios, y puede con ello obtener a través de la ley, el don de la ubicuidad.

Si se une a la representación la idea de la persona moral, y se piensa que ésta a su vez puede multiplicarse por la representación, pues tal figura no es privativa de las personas físicas, se aprecia el interés de estas ficciones para la vida moderna.

La persona moral puede actuar de manera soberana, como si fuera un ente físico diverso de los que la integran, y esa persona no los responsabiliza en las sociedades por acciones, sino por el importe de las sumas que sus socios aportan, sin comprometer mayor parte de su patrimonio.

Agréguese a estas instituciones la idea de la incorporación en los títulos de crédito, que por medio de ella la ley supone que a un simple papel se incorpora un derecho, y, piénsese en los cheques, pagarés, letras de cambio, certificados de depósito, y demás títulos de crédito que circulan en el mercado permitiendo movilizar enormes sumas de dinero, sin traslado material del mismo, y se podrá comprender el porqué de la afirmación que antes hice.

Suprímase los títulos de crédito, las personas morales y la representación, y se sumirá al mundo moderno en el caos para volver a la Edad media, o antes.

Es innegable en consecuencia, la utilidad social de la representación, pues permite y otorga al ser humano el don de la ubicuidad jurídica que su existir físico le impide, y permite además que se ejerciten los derechos de las personas incapaces.

Inversión de la responsabilidad por la representación.- Pero además de que

representa todo el interés que de manera breve se bosqueja en el apartado anterior, reporta un fenómeno jurídico muy interesante, como es el de romper el principio lógico y jurídico de que, “quien realiza un acto responde de las consecuencias de él”, o en términos vulgares pero no menos claras, rompe el principio de: “el que la hace la paga”.

En efecto, lo normal, lo lógico, es que quien realiza materialmente una conducta jurídica, debe responder por las consecuencias de ella, las cuales deben repercutir en la persona o en el patrimonio de quien la realiza, y sin embargo con la representación se invierte ese principio lógico, y resulta que “quien la hace no la paga'“, que quien realiza la conducta no resulta afectado por sus consecuencias.

En virtud de la representación el acto que realiza el representante, no surte efectos ni en su persona ni en su patrimonio, sino en la persona o patrimonio de su representado, y con esto se aprecia la inversión lógica de ese principio.

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Tipos de representación.- Existen dos tipos de ella: A.- La otorgada por la ley, y B.- La voluntaria. A.-Representación otorgada por la ley.- Esta admite dos subclases: a).- Representación de incapaces. b).- Representación de capaces. a).- Representación otorgada por ley, de incapaces.- Se realiza cuando la ley

faculta a una persona capaz para verificar actos jurídicos por nombre y cuenta de otra, que por disposición de la misma ley tiene incapacidad de ejercicio, y entonces las conductas que realiza aquella, surten efecto en el patrimonio o persona del incapaz. Al capaz se le designa “representante” y al incapaz “representado”.

V. g. los menores de edad no tienen por regla general la administración ni disposición de sus bienes; tienen una incapacidad de ejercicio creada por la misma ley, la cual en estas hipótesis, otorga a los que ejercen la patria potestad o tutela, la representación de los menores y pueden con las formas habilitantes del caso realizar todos los actos respecto de los bienes de éstos. Lo que al efecto haga el padre o el tutor respecto del patrimonio del menor, surtirá efectos en el patrimonio de éste y no en el del que ejerce la patria potestad o tutela.

b).-Representación otorgada por ley, de capaces.- Se da cuando la ley imputa

obligatoriamente a un capaz, las consecuencias de un acto realizado por otra persona capaz para evitarle un daño y fundado en una idea de solidaridad social. Tal sucede en el caso de la gestión de negocios que se ve adelante, en donde la ley considera al gestor al final como representante del dueño del negocio, aunque éste no quiera, respecto de lo que de útil le sea la gestión.

V. g. La niña Toñoñoña sabe que demandaron a su papá Antoninus ante la autoridad judicial, y que éste no se encuentra en el país; contesta la demanda como gestora, y gana el negocio. Al regreso de Antoninus, aunque no quiera los efectos útiles de la gestión que realizó la señorita Toñoñoña, la ley los considera realizados válidamente y se los imputa a Antoninus. Hay con ello una representación impuesta por la ley a capaces.

Igual sucede en el articulo 1010 en que el nudo propietario administra el usufructo. Otro caso se tiene en la figura del albacea, que por sus funciones, es un representante

por mandato de ley de los herederos, sean o no personas capaces. Igual consideración puede hacerse del síndico de la quiebra o del concurso. Un último ejemplo se tiene en el artículo 53 del Código de Procedimientos civiles cuando ordena al juez designar en su caso, un representante común.

B.-Representación voluntaria.- Es la que se verifica cuando una persona

capaz encomienda a otra también capaz, que acepta, la realización en su nombre de un determinado o indeterminado número de actos jurídicos. El que encomienda recibe el nombre de “representado” y el que acepta el encargo “representante”.

Para obtener esta representación, es preciso que entre representante y representado, se celebre un contrato que se denomina mandato, y así se aprecia del anterior concepto, según el cual una persona autoriza realizar a otra que acepta, respecto de un objeto, los actos jurídicos que se le encomienden.

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Se tiene así, que la fuente de la representación voluntaria no es otra que el contrato de mandato.

Sin embargo, como se verá, el mandato o “poder” como también se le llama, no siempre surte todos los efectos eternos de la representación, y de ahí que no se puede afirmar que todo contrato de mandato confiere una representación.

Sí, se puede decir que toda representación voluntaria supone un contrato de mandato, pero no todo contrato de mandato implica una representación en pureza. Esto se explica más adelante con la lectura del apartado mandato sin representación.

Contrato de mandato.- Concepto.- Dada la importancia de la representación, conviene exponer lo que es el

contrato de mandato, pero en forma breve, ya que en el cuarto curso de Derecho civil de la Facultad de Derecho de la U. N. A. M., se destina todo ese tiempo al estudio especial de cada uno de los diversos contratos que regula el Código y entre ellos incluye al mandato.

No debe perderse de vista sin embargo, que se hace aquí el estudio de este contrato: 1º.- Porque se viene estudiando la representación, la cual sirve para suplir la

incapacidad de ejercicio que la ley señala a cargo de ciertas personas. 2º.- Porque la incapacidad se analizó por venir estudiando la capacidad, que es el

cuarto de los requisitos de validez de un contrato. 3º.- Porque se están estudiando en este desarrollo, los requisitos de validez del

contrato, después de haber analizado los elementos de existencia, pues, 4º.- Se viene practicando el análisis exhaustivo del contrato como primera fuente

especial generadora de obligaciones lato sensu, en su especie Derecho de crédito o Derecho personal convencional.

Situado ya de nuevo el lector alumno en el punto de la materia, procede anotar que el Código, define en su articulo 2546 al mandato cuando dice:

“El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga”.

El mandato en Derecho mexicano sirve exclusivamente para la realización de actos Jurídicos Por parte del mandatario, pero ello no es así en todos los sistemas legislativos. En Derecho alemán por ejemplo, el mandato no se refiere sólo a actos jurídicos, sino a toda clase de conductas; el articulo 662 del Código civil de ese pais dispone:

“Por la aceptación de un mandato, el mandatario se obliga a gestionar gratuitamente para el mandante un negocio que éste le ha confiado”. -Especies de mandatos..

Especies de mandatos.- Para tener una idea de cómo opera el mandato es bueno

conocer algunas de sus especies, y así hay: A.- Con representación, B.- Sin representación, C.- General. D.- Especial, E.- General amplísimo. A. Mandato con representación.- En este tipo de contrato; el mandatario debe

declarar y demostrar esa calidad ante quien corresponda, al momento de practicar los o el acto jurídico que se le encomienda por el mandante. De esta manera, la relación jurídica se establece únicamente entre mandante y la persona frente a la cual actúa el mandatario; éste realiza los actos, pero no queda obligado ni en lo personal ni con su patrimonio, y por lo mismo no responde de las consecuencias derivadas de los actos que celebra.

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Por ejemplo, Procopio celebra contrato de mandato o da “poder,” a la niña Toñoñoña, para que en su nombre y representación compre una casa a Facundo. La niña Toñoñoña en desempeño de su mandato, comparece ante Facundo, y le dice que viene a comprarle su casa, pero la compra en nombre de Procopio, pues tiene mandato de éste, y muestra el documento en donde se asienta el mandato, y celebra la operación de compra venta, pactando que el precio se pagara a plazos.

Si después Procopio no paga los abonos, Facundo no podrá enderezar demanda contra la niña Toñoñoña mandataria, sino que irá contra Procopio que es el mandante, pues la niña Toñoñoña actuó en representación de éste.

B.-Mandato sin representación.- Hay ocasiones en que el mandante no desea o

no le conviene figurar en la realización de los actos jurídicos que encomienda al mandatario, y entonces celebra un contrato de mandato en donde se pacta expresamente que el mandatario actuará sin mencionar el nombre de su mandante, y lo que es más, actuará como si lo hiciera en su propio nombre. Por eso a este tipo de mandato se le llama sin representación o en nombre propio. El Código en su articulo 2560 determina:

“El mandatario; salvo convenio celebrado entre él y el mandante, podrá desempeñar el mandato tratando en su propio nombre o en el del demandante”.

V. g. Facundo es comerciante y tiene establecido un negocio de zapatería; a pocos metros de su comercio, en la misma calle, existe otro negocio de igual giro, propiedad de Procopio.

Los dos comerciantes se hacen competencia, y Facundo deseando poner fin a ella, recurre a Emiliano y le dice: vas con Procopio mi vecino y competidor; le ofreces comprarle su negocio y el edificio en que éste está, en una suma que le resulte atractiva, pero vas en tu propio nombre, porque si voy yo, sin duda que Procopio se negará a vendérmelo. En esta forma Facundo confiere a Emiliano un mandato para que compre el edificio y negocio de Procopio, pero Emiliano en ningún momento revela que actúa en nombre de Facundo, pues de hacerlo, Procopio seguramente no se lo vendería. Mantiene a Procopio en la ignorancia de que actúa por su competidor.

Va Emiliano en cumplimiento del mandato y le dice a Procopio que está interesado en su negocio, y después de las pláticas del caso, compra el edificio y la zapatería; en este caso, todos los documentos se ponen a nombre de Emiliano, y todos los efectos del contrato de compra surten en el patrimonio de éste, pero sólo temporalmente, pues debe trasmitir todas las consecuencias al patrimonio de Facundo.

Ya realizada la operación entre Emiliano y Procopio, sucede que el edificio en donde está establecida la zapatería que fuera de éste, y objeto de la compra venta, amenaza ruina por defectos ocultos; Facundo que es quien encomendó la compra a Emiliano, no podrá reclamar directamente a Procopio, sino que será Emiliano, quien deba hacer la reclamación.

Así mismo, si la operación entre Emiliano, -mandatario sin representación- y Procopio se celebró en abonos, y Facundo deja de darle a Emiliano el dinero para que los cubra, Procopio no podrá reclamarle nada a Facundo, sino que la acción por la falta de pago de los abonos la hará valer directamente contra Emiliano.

Ya Emiliano en cumplimiento del contrato de mandato que celebró con Facundo, deberá transferirle los bienes adquiridos, pero eso no implica que haya relación directa alguna entre Procopio y Facundo.

El Código sanciona estos efectos y determina en su artículo 2561: “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las

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personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.- En este caso, el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuere personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante-.. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario”.

Este mandato origina lo que se conoce en Derecho como “simulación por interposición de persona”, pues se simula que Emiliano compra para sí, cuando en verdad lo hace para Facundo, pero esta simulación no queda incluida entre las que se cometen en perjuicio de los acreedores para defraudarlos y en vista de la comisión de un hecho ilícito. Y yo en lo particular propongo que más que hablar de “simulación” se hable de reticencia. De esas simulaciones, que son de dos tipos, absoluta y relativa se trata adelante.

C.- Mandato general.- El Código autoriza que se celebra mandato, confiriendo

“poder” para que una persona administre los bienes de otra, pero sin que pueda enajenarlos; también faculta para que los enajene; e igualmente autoriza para que se haga cargo de todos los actos judiciales en que el mandante sea parte.

Resulta de ello que existen mandatos para actos de administración, para actos de dominio, y para actos de pleitos y cobranzas como se les llama.

V. g. Procopio puede autorizar a la niña Toñoñoña para que cobre las rentas de todos los edificios de su propiedad, y de los que adquiera en el futuro, y para ello le confiere. poder general para actos de administración.

Puede ser que Procopio le tenga gran confianza a la niña Toñoñoña, y la autorice para que, si lo estima conveniente, venda uno o varios de los edificios y compre otro u otros, o el dinero obtenido de las ventas lo invierta en valores, los cuales podrá más adelante realizar si lo estima pertinente, y en general que disponga de todos sus bienes como si fueran propios; para ello, Procopio le confiere a la niña Toñoñoña un poder general para actos de dominio.

Por último, Procopio sabe que la niña Toñoñoña es licenciada en Derecho, y le pide se haga cargo de la atención de todas las demandas que contra él se entablen, o formule las que sean necesarias para cobrar a los deudores de Procopio y en general le mande todos los negocios judiciales en que él sea parte; le da entonces un poder general para pleitos y cobranzas.

Estos mandatos o poderes, se otorgan para un número indefinido de casos de determinado tipo, y de ahí su nombre de mandatos generales.

D.- Mandato especial.- Pero suele suceder que el mandato se otorgue sólo para la

atención exclusiva de un asunto, o de una serie de asuntos claramente especificados y entonces el mandato se denomina especial.

En los ejemplos que se apuntan en el apartado anterior, si Procopio encomienda a la niña Toñoñoña que le cobre la renta no de todos sus edificios, sino sólo la de uno, y por un solo mes, le estará confiriendo poder especial para ese acto de administración: si la faculta para vender una sola casa, Ie dará poder especial para ese acto de dominio; y si sólo la autoriza para que conteste o plantee en su nombre una demanda judicial, o le cobre una deuda a tan determinado deudor, le estará confiriendo un poder especial para pleitos y cobranzas.

Estos poderes especiales se agotan con la ejecución del acto para el que se confirieron, o por realizar la serie de actos perfectamente especificados que se encomendaron al mandatario.

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E.- Poder general amplísimo.- Puede a diferencia del anterior mandato otorgarse un poder que autorice al mandatario para realizar toda clase de los actos antes mencionados, y con él realizar todos los actos de administración, de dominio y de pleitos y cobranzas, con lo cual se dice que el mandatario tiene un poder general amplísimo; a éste se refiere el articulo 2554 que dispone:

“En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna. En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes generales para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos. Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados. las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales. Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que otorguen”.

Explicación del fenómeno de la representación y concepto de representante.- Se

conoce ya lo que ésta es, y sus especies. Pero ¿por qué los actos que ejecuta el representante surten efectos en la persona o patrimonio del representado?

La respuesta se puede dar con estas palabras: Porque la ley así lo determina en virtud de una ficción.

Por una ficción, la ley considera que los actos realizados por el representante los realiza el representado. En esa forma se logran ciertas consecuencias de Derecho que de otra manera no podrían alcanzarse.

Es verdaderamente una ficción legal lo que fundamenta este fenómeno, y se capta esta solución con mayor claridad si se recuerda que la ficción es un procedimiento de la técnica jurídica en virtud del cual se atribuye a algo, una naturaleza jurídica distinta de la que en rigor le corresponde, con el fin de obtener ciertas consecuencias de Derecho, que de otra manera no podrían alcanzarse.

Así se comprende que el legislador creó una ficción, y determinó que los actos realizados por el representante se consideran como realizados por el representado, y obtiene así consecuencias jurídicas imposibles de alcanzar por otro medio.

Para explicar este fenómeno se han elaborado muchas tesis, pero considero que la de la ficción es la atinada y justa, y es además la que inspiró al Código.

Pero también de lo que se ha dicho, puede darse un concepto de lo que es el representante y decir: representante es el que en un acto Jurídico, lleva por disposición de ley, la voluntad jurídica de un incapaz o de un capaz, y en virtud de un contrato de mandato, la voluntad de un capaz.

Contrato a nombre de otro sin ser su representante.- Hay ocasiones en que una

persona celebra un contrato a nombre de otra, sin ser su representante; a esa hipótesis se refiere el artículo 1802 en su primera parte al decir:

“Los contratos celebrados a nombre de otro por quien no sea su legítimo representante, serán nulos, a no ser que la persona a cuyo nombre fueron celebrados, los ratifique antes de que se retracten por la otra parte. La ratificación debe ser hecha con las mismas formalidades que para el contrato exige la ley”.

El caso se ilustra con este ejemplo: Facundo sabe que Procopio desea adquirir una casa; sabe así mismo que Emiliano vende una finca de las características que requiere Procopio, por lo cual procede a comprar a Emiliano su casa, diciéndole que actúa en nombre de Procopio, pero en verdad lo hace sin ser su representante, pues no

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pudo comunicarse con éste para obtener el mandato. De acuerdo con el anterior texto legal, el contrato que celebra Facundo en estas

condiciones será nulo, según la ley, a menos que Procopio ratifique la operación antes de que Emiliano, enterado de que Facundo no tiene la representación de Procopio, decida no llevar adelante el contrato.

Crítica al Artículo 1802.- Este artículo incurre en error al declarar que el contrato

celebrado sin ser representante de otro, es nulo; a mi juicio no hay nulidad del acto, sino inexistencia.

La razón es esta: si Facundo pretende celebrar el contrato a nombre de Procopio sin tener su representación o mandato, no puede afirmarse que se integró el consentimiento, y al faltar ese elemento de existencia del contrato, se está en presencia de un caso de inexistencia.

No puede ser de otra manera, pues si el representante por una ficción lleva la voluntad del representado, y en este caso dice actuar en nombre de una persona sin que esa haya dado su voluntad, no puede estimarse que el acto exista, de tal suerte que si se habla de nulidad como lo hace la ley, se está suponiendo que el acto existe, pero que la voluntad está viciada, lo cual es falso, pues no tiene ninguna voluntad para representar.

El hecho de que después la ley aluda a la ratificación, no cambia la anterior critica, pues ahí en verdad no se trata de una ratificación, sino que hasta ese momento se integra el consentimiento y surge el contrato; ahora, que la ley quiera dar a esa formación del contrato efectos retroactivos, es otro punto diverso, pero no puede en verdad decirse que haya ratificación, toda vez que ratificar implica la existencia de algo, y en la especie aún no existía el acto.

Caso de un solo representante de dos o más representados, y el llamado

“contrato consigo mismo “, o “auto contrato”.- Suele suceder: 1º.- que una sola persona tiene la representación de dos o más personas, y que

entre estos sujetos que están representados, se celebre un contrato a través del común representante; o bien,

2º.- que un representante celebre un contrato por sí y como representante. Es entonces cuando se realiza el llamado “contrato consigo mismo”.

El “contrato consigo mismo'“, es el que celebra una persona representante de dos o más, en su calidad de representante de ambas o todas, o cuando actúa en su propio nombre y en el de su o de sus representados, celebrando el acto.

V. g. La niña Toñoñoña -ya es mayor de edad aunque le dicen niña - es mandataria, representante o apoderada de Facundo y Procopio; Procopio, desea vender una casa, y así se lo dice a su mandataria; por otro lado Facundo desea comprar una casa, y se lo dice así a su también mandataria Toñoñoña; entonces esta mandataria de Facundo y Procopio, comparece sola, ante notario público, y en nombre de Procopio, vende la casa, y la compra en nombre de Facundo.

Otro caso: La Toñoñoña es apoderada de Procopio, el cual desea vender una casa; y Toñoñoña la apoderada, por su parte, desea comprar una para sí; entonces ésta, con la representación de Procopio, se vende la casa de éste, comprándola para si, por su propio derecho.

Estas son las dos hipótesis del “contrato consigo mismo”, aunque se debe hacer notar que el nombre es metafórico, porque no puede haber contrato consigo mismo, pues el contrato como ya se sabe, requiere de dos voluntades como elemento de existencia, y decir que es “consigo mismo”, da la impresión de que hay una sola voluntad.

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Naturaleza jurídica del “contrato consigo mismo”.- Precisamente por esa

apariencia de que hubiera una sola voluntad, es que se han emitido opiniones en el sentido de considerar que este tipo de contrato, no lo es en verdad, pues encuentran que en su celebración sólo interviene una persona física y que en consecuencia, no puede afirmarse se integre el consentimiento, pues éste requiere de dos personas; por lo mismo dicen, se le debe considerar un acto unilateral, ya que no hay dos voluntades individualmente consideradas, dos voluntades diferentes, sino una sola voluntad que actúa.

Considero incorrecta esta opinión, pues si bien es cierto que se trata de una prolongación extrema, se aplica en forma lógica la representación, y lo es también que en ese acto si concurren dos voluntades diversas, pues lo que la ley exige para integrar el consentimiento no son dos personas, sino dos voluntades jurídicas, y resulta indudable que en el primero de los ejemplos puestos, la niña Toñoñoña tiene la representación de dos voluntades jurídicas, y en el segundo, hay una voluntad para actuar en su propio nombre, y la que como representante tiene en nombre de su mandante.

Existen en consecuencia en ambos casos, dos voluntades y es por lo mismo que se integra un consentimiento para dar lugar al contrato en donde el representante expresa dos quereres, dos voluntades que corresponden jurídicamente a las ideas estudiadas de policitación y aceptación.

Campo de aplicación del “contrato consigo mismo”.- Este tipo de actos pueden

prestarse para situaciones ilícitas por parte del mandatario que los celebra. Piénsese en el segundo ejemplo que se puso en donde la niña Toñoñoña representante de Procopio, se vende la casa que éste le encomendó vender.

Seria fácil que Toñoñoña sino fuera tan, pero tan honrada, se vendiera la finca en un precio menor del real, y defraudara así los intereses de su representado. Por ello, se puede formular esta cuestión:

¿Cuál es el campo de aplicación de este contrato?, en qué medida es admisible este tipo de acto? y se dan dos respuestas:

a).- Se puede celebrar sólo cuando la ley lo autoriza, y b).- Se puede celebrar siempre que la ley no lo prohíba. La respuesta acertada es la segunda. Se debe estimar que este tipo de acto se puede

celebrar siempre que la ley no lo prohíba; adoptar la primera respuesta, seria restringir sin motivo, el campo de aplicación de esta figura.

De ahí resulta, que una persona puede celebrar este tipo de operaciones siempre que lo desee, y la excepción será cuando en forma expresa la ley prohíba su celebración.

Cuándo prohíbe la ley el “contrato consigo mismo”.- Se dijo ya que este contrato

se puede celebrar siempre que se desee, a menos que la ley lo prohíba. Y ¿cuándo lo prohíbe la ley?

Lo prohíbe: 1º.- En aquellas ocasiones en donde se presenta una oposición entre los intereses del

representante y los del representado 2º.- Cuando la oposición se presenta entre los intereses de los representados por un

representante común. Esto se ilustra con ejemplos en los siguientes apartados. 1°.- Caso de oposición de intereses entre representante y representado. Si hubiere

oposición de los intereses del representante y el representado, la ley prohíbe en protección

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al representado, que se otorgue el contrato por el solo representante. Tal sucede en este caso: Procopio es tutor de Facundino; entre los bienes propiedad del pupilo, que administra Procopio, se cuenta una finca destinada a casa habitación, la cual conviene dar en arrendamiento. Procopio el tutor, no tiene casa propia, y la que arrienda la desea habitar su propietario, por lo cual tiene demandada la desocupación, de ahí que precisa conseguir otro alojamiento. En este caso lo más sencillo para Procopio sería darse en alquiler la casa de su pupilo Facundino, pero se podría aprovechar de la circunstancia de ser representante para fijarse una renta inferior, en perjuicio de su pupilo representado. La ley por ello, establece en su artículo 569:

“Ni con licencia judicial, ni en almoneda o fuera de ella, puede el tutor comprar o arrendar los bienes del incapacitado, ni hacer contrato alguno respecto de ellos. para sí, sus ascendientes, su mujer, hijos o hermanos por consanguinidad o afinidad. Si lo hiciere, además de la nulidad del contrato, el acto será suficiente para que se le remueva”.

Otro caso en que se prohíbe este contrato por haber oposición de intereses entre representante y representado, se establece en el artículo 440 que dispone:

“En todos los casos en que las personas que ejercen la patria potestad tienen un interés opuesto al de los hijos, serán éstos representados, en juicio y fuera de él, por un tutor nombrado por el juez para cada caso”.

Estas prohibiciones por oposición de intereses son frecuentes, y la ley las multiplica tanto en materia civil como mercantil; así el artículo 2289 determina:

“No pueden comprar las bienes de cuya venta o administración se hallen encargados: l.- Los tutores y curadores; II.- Los mandatarios; III.- Los ejecutores testamentarios y los que fueren nombrados en caso de intestado; IV.- Los interventores nombrados por el testador o por los herederos; V.- Los representantes, administradores e interventores en caso de ausencia; VI.- Los empleados públicos”.

En materia mercantil, el mandato recibe el nombre de comisión y el artículo 299 del Código respectivo, prohíbe el “contrato consigo mismo” al decir que:

“Ningún comisionista comprará ni para sí ni para otro lo que se le hubiere mandado vender, ni venderá lo que se le haya mandado comprar, sin consentimiento expreso del comitente”.

2º.- Caso de oposición de intereses entre los representados. Este caso es

menos frecuente que el anterior, pero puede presentarse; se entenderá con este ejemplo: Facundo es tutor tanto de Proquis como de Nachina, que son descendientes de Don Procopio. Muere un tío de ambos pupilos, y en su testamento designa a Proquis como heredero, y a Nachina legataria. De acuerdo con el sistema mexicano en materia hereditaria, se considera que los legatarios son acreedores de los herederos. En el ejemplo Nachina será acreedora del heredero Proquis, por el legado que se dejó en su favor. Si Facundo es tutor de los dos menores, y continúa con la representación de ambos, se verá en el posible caso de guiarse por sus simpatías hacia uno de los dos pupilos, con perjuicio de los intereses del otro; si a Facundo le simpatiza más el pupilo Proquis, puede perjudicar los intereses de la legataria Nachina; a la inversa, si le simpatiza más Nachina, podrá lesionar los del heredero Proquis; esta oposición de intereses la resuelve el artículo 457 al decir:

“Cuando los intereses de alguno o algunos de los incapaces, sujetos a la misma tutela, fueren opuestos, el tutor lo pondrá en conocimiento del juez, quien nombrará un tutor especial que defienda los intereses de los incapaces, que él mismo designe, mientras se decide el punto de oposición”.

Representación y acto de administración y de dominio.- En materia de

representación, ya sea por ley, de capaces o de incapaces, o voluntaria, la ley con frecuencia emplea los términos “administración” o “acto de administración”, y “dominio”, o

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“disposición”. Ya al hablar del mandato se dijo que se puede conferir para actos de

administración o para actos de dominio; se dice también que los ascendientes tienen la administración de los bienes de los descendientes; que los tutores administran los bienes de los pupilos, etc., y esos vocablos se utilizan en numerosos artículos del Código; baste anotar los siguientes: 172, 173, 188-1, 212, 273-V, 425, 426, 429, 430, 435, 535, 536, 537-IV, 660.

También la ley alude al dominio, o acto de dominio, V. g. en los artículos 194, 212, 2554, etc.

Cabe preguntar ¿qué facultades tienen los administradores y cuáles son actos de administración?.

Para dar la solución, es preciso atender al tipo de patrimonio en donde se realice ese tipo de actos, pues el contenido de esas facultades, varían según a lo que esté destinado un determinado conjunto de bienes, derechos y obligaciones. Por lo mismo, el concepto de acto de administración no es unitario, y se debe analizar en diversos patrimonios.

A.- En el patrimonio de Derecho común. B.- En el llamado patrimonio de explotación, y C.- En el patrimonio en liquidación. No obstante, aquí no es el lugar indicado para reproducir todo lo que el lector Alumno

debe ya saber de esta materia, pues la misma corresponde al Segundo Curso de Derecho civil, en donde se estudia con detalle lo que los copropietarios pueden hacer respecto de la cosa común para administrarla.

Por eso remito al lector alumno a esa materia y aquí para repaso solamente le doy el cuadro sinóptico sobre el tema.

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INTERPRETACION DE LA VOLUNTAD DE LOS CONTRATANTES

Introducción y significado de “interpretar”.- Con el estudio hecho en los

anteriores capítulos, se conocen ya los elementos estructurales que precisa un contrato para existir; así mismo, se conocen los requisitos que la ley exige para que ese acto una vez que existe, pueda tener una vida normal y surtir la plenitud de sus efectos, así como los casos de los requisitos de eficacia cuando éstos aparecen en la vida del acto.

Pues bien, hay ocasiones en que no obstante que el acto parece que cumple con esos tipos de elementos, se presenta un serio problema, pues las partes que lo celebraron, no dijeron con claridad y exactitud lo que deseaban al otorgar el contrato.

En otras palabras dicho, las partes que celebran el contrato, no supieron expresar con claridad su pensamiento, y surge entonces la cuestión de saber ¿qué es lo que realmente quisieron los otorgantes?

Hay necesidad en estos casos, de interpretar o tratar de conocer lo que las partes quisieron decir, y surge el problema conocido como de la interpretación de los contratos.

Interpretar un contrato es averiguar el sentido en que una declaración de voluntad es decisiva para el Derecho, esto es, buscar el alcance y efectos jurídicos de las voluntades que en él intervinieron.

Desde luego debe entenderse, que el problema de la interpretación no se reduce al campo de los contratos, sino se refiere a todo tipo de negocios jurídicos en general, ya sean bilaterales o unilaterales, y por ello el interés de este tema, rebasa el campo del Derecho civil, para ir al ámbito del Derecho administrativo, constitucional, etc. y del internacional.

El problema se presenta inclusive respecto de la ley misma, pues el legislador no siempre es claro en la expresión de su pensar, a través de la norma, y se precisa saber qué es lo que ésta entraña.

Cuándo se presenta el problema de la interpretación de la

voluntad de los contratantes.- Surge el problema, en aquellos casos en que al celebrarse un contrato, discrepa la voluntad real o interna de los otorgantes con la que aparece externada, esto es, en aquellos casos en los que no se traduce fielmente la voluntad de las partes.

Pero entonces se plantea este otro problema ¿cuál de las dos situaciones debe considerarse?: ¿lo que se pensó decir, sobre lo que aparece externado? ¿Debe estarse a lo que aparece estipulado aunque ello discrepe de lo que realmente se pensó, y no se supo decir? ¿En concreto debe atenderse a la voluntad, real o interna, o bien a la voluntad declarada de los contratantes?

De gran importancia resulta adoptar una u otra solución, ya que las consecuencias serán diversas: si se atiende a lo que pensó decir el o los contratantes, el resultado será uno; y si se atiende a lo que aparece dicho, no se podrá considerar la real intención de las partes. Surgen ahí dos diversas corrientes que tienen defensores y detractores.

Conviene por ello, hacer una exposición de ambas y después saber cuál adoptó el Código. Estas teorías se conocen como:

A.- De la voluntad real o interna, y B.- De la voluntad declarada.

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A.- Teoría de la voluntad real o interna.- También se le conoce a este tesis con el nombre de “Teoría de la autonomía de la voluntad”, y es la que inspiró a los Códigos francés e italiano. En ella se afirma que si la voluntad de las partes es el alma del contrato, habrá sin duda que atender a ella, y por lo mismo el intérprete de un contrato, deberá desarrollar la labor de un psicólogo, para descentralizar la verdadera intención de los que otorgan el acto.

Es cierto que la voluntad no puede existir para los efectos del Derecho si no se le da una expresión adecuada; pero teniéndola, ésta puede no reflejar el íntimo querer de las partes por no haber sabido exteriorizarla con propiedad. Es ahí en donde debe intervenir el psicólogo, desentendiéndose en lo absoluto de los intereses que por una expresión incorrecta se hayan podido establecer a favor de terceros.

B.- Teoría de la voluntad declarada.- También se conoce a esta tesis con el

nombre de “Teoría de la declaración de voluntad”, y es en su contenido, diametralmente opuesta a la anterior.

Sostiene que para interpretar el contenido y alcance de un contrato, se debe atender en forma exclusiva a lo que exteriorizaron los otorgantes, de manera independiente de que esa declaración traduzca o no fielmente, su querer interno.

V. g. si Procopio y Facundo celebran un contrato, después el primero manifiesta que lo externado no es el fiel reflejo de su voluntad, debe estarse sin embargo, no a lo que Procopio pensó decir, sino a lo que aparece que dijo.

Según esta teoría ello debe ser así, pues a las personas se les debe imponer la responsabilidad de no saber manifestar correctamente sus pensamientos, y más aun cuando lo que se externo pudo ser base para fincar intereses de terceros.

Si las partes desean dar en un contrato nacimiento a derechos y obligaciones, no deben olvidar que surgen de inmediato responsabilidades por su acto de voluntad, mismas que cobran especial interés respecto de terceros, ya que si éstos para fundar determinadas operaciones han tomado en cuenta los términos literales de la declaración de un contrato, lógico es que esos términos sean los que prevalezcan sobre la intención real de los contratantes, y por lo mismo se debe dar preeminencia a lo que exteriorizan sobre lo que digan haber pensado.

Crítica a la Teoría de la voluntad declarada.- Esta tesis reviste un carácter

utilitarista, pero no es científica. En efecto, si se trata de interpretar un contrato, y uno de los elementos esenciales de

éste, como ya se estudió, es el consentimiento formado de voluntades, para interpretarlo hay que saber lo que las partes pensaron y así descubrir la esencia misma del acto.

Si todos los contratos fueran solemnes, entonces como en éste, la voluntad se debe externar exactamente como la ley quiere, no podrá tener más alcance que el fijado por ella, y no habría en ese supuesto problema de interpretación en esta materia.

Pero los contratos solemnes son excepcionales, y de ahí que científicamente se deba atender a la voluntad real para desentrañarla, y no a lo que se expresó.

Por lo que hace a los intereses de terceros, es cierto que son respetables, pero el contrato se celebra para que surta entre las partes y no para aquellos, por lo general, y por tanto, seguir un criterio diverso, es un camino utilitarista que no busca descubrir la verdad y el alma del contrato, sino un fin útil de protección de esos intereses ajenos a las partes, lo cual como digo, es útil, pero no científico.

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Problema de los efectos del contrato no previstos por las partes y sí por la ley.- En ocasiones las partes al celebrar un contrato, no determinan todas las obligaciones que para ellas deben derivar de esa convención, y es frecuente como dice Planiol que después de celebrado un contrato, se presenten ciertos efectos no previstos por las partes, y que sin embargo resultan obligatorios para ellas.

V. g. Facundo toma en arrendamiento una casa de Procopio, y posteriormente éste autoriza a Facundo para subarrendar la finca; Facundo recibe una autorización general, y en uso de ella, subarrienda a Emiliano; tiempo después por negligencia de éste, la finca sufre un incendio, y en este caso a pesar de que Facundo no ocupa la finca, queda obligado frente a Procopio por los daños que resintió el inmueble, independientemente de la responsabilidad de Emiliano; en efecto, el artículo 2481 determina

“Si el subarriendo se hiciere en virtud de la autorización general concedida en el contrato, el arrendatario será responsable al arrendador, como si él mismo continuara en el uso o goce de la cosa”.

En el ejemplo anterior Facundo podría argüir que al celebrar el contrato no había pensado siquiera que se producirían tales efectos de responsabilidad a su cargo, y al aplicar la teoría de la voluntad real o interna, se tendría que en efecto, Facundo no pensó hacerse cargo de esas responsabilidades; por ello si se interpretara la convención conforme a lo que las partes pensaron, sería preciso resolver que Facundo no estaba sujeto a esta responsabilidad pues él no había, ya no querido, sino tan siquiera pensado en esos efectos; sin embargo, en la realidad jurídica resulta que sí está obligado.

¿Cómo conciliar esta situación dentro de la teoría de la voluntad real o interna? Estos efectos nunca fueron pensados por las partes, y sin embargo la ley se los impone. ¿Cómo se resuelve esto?

Planiol considera que quien ha querido el principio debe admitir las consecuencias, y por ello quien quiso contratar en determinado sentido, aun cuando no hubiere previsto todos los efectos, si éstos derivan de las voluntades que intervienen en el contrato, ello es suficiente para estimar que aun cuando de una manera remota o indirecta, la voluntad está generando esos efectos no previstos.

No comparto esta opinión, y sí la del Maestro Dr. J. de Jesús Ledesma L. No la comparto, pues suponer que es suficiente provengan las consecuencias del

contrato, para estimar que aun cuando de una manera remota o indirecta está generando esos efectos no previstos, es crear una ficción, y al jurista, estimo no le es dado recurrir a ella, sino solo al legislador. En esto radica, considero con el Dr. Ledesma, la explicación.

El legislador al reglamentar una institución, sienta una serie de consecuencias complementarias de la estructuración voluntaria de los contratos; en caso de que las partes no pacten contra ellas, la ley, por una ficción, considera que las mismas derivan presuntivamente de la voluntad de ellas. De esta forma, no sufre menoscabo la teoría de la voluntad real o interna, en lo que hace a esos efectos no previstos.

Opinión de Bonneease.- Acepta la teoría de la voluntad real o interna, pero

considera que la misma debe ser objeto de dos limitaciones: a).- Tratándose de los mal llamados “Contratos de adhesión” que no son contratos sino

Guiones Administrativos. b).- En cuanto a los actos comerciales. Debe sufrír esas limitaciones, pues en esos mal llamados contratos de adhesión -

guiones administrativos- se está en presencia de actos de naturaleza jurídica especial que se deben interpretar en caso de duda, en perjuicio de la parte que se encuentra en situación preponderante, pues ésta es la que imprime las cláusulas de la convención.

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En los actos comerciales, también se debe estar a lo que las partes hayan externado, ya que entonces el medio social actúa en manera especial, dando lugar al nacimiento de consecuencias jurídicas también especiales.

Critica a Bonnecase.- Estoy conforme con Bonnecase sólo por lo que hace: a la

forma de interpretarse los guiones administrativos, pero no lo estoy con que considere este autor que se trata de una excepción a la forma normal de interpretar los contratos, pues los guiones no son contratos como lo pruebo adelante.

Tampoco estoy de acuerdo en que un acto comercial deba interpretarse conforme a la segunda de las teorías expuestas, pues si tan contrato es el civil como el mercantil, y tienen ambos por fundamento la voluntad libre de las partes, deben interpretarse en la misma forma.

Opinión personal.- Considero que la teoría de la voluntad real o interna es la que

debe adoptarse, pero con tres excepciones: a).- Cuando el contrato se celebra en atención a los intereses de terceros. b).- El caso previsto en el articulo 1813 del Código civil, y c).- En los contratos solemnes. a).- Cuando el contrato se celebra en atención a los intereses de terceros.- En

este tipo de contrato la voluntad de los que lo celebran se está dirigiendo precisamente para beneficio de otras personas, y debe por lo mismo estarse a lo que expresaron y no a lo que pensaron decir.

Si un contrato con esas miras es la base legal atendible por los terceros y para los terceros, se debe interpretar conforme a lo que aparece dicho, porque se está entonces en presencia de una situación que por su naturaleza, no debe considerar a la voluntad interna, ya que los terceros no pueden adivinar la voluntad de los otorgantes.

V. g. Procopio y Facundo celebran un contrato, en donde se estipula por el primero, y se promete por el segundo, que se debe entregar una casa a Proquis para beneficiarlo; pero a los otorgantes les gana además la idea de que, de los frutos que produzca la finca, el beneficiario Proquis a su vez, destine el usufructo para obras de beneficencia, en concepto de carga que se le impone si acepta .

Así, Procopio y Facundo tienen la idea de que Proquis retendrá el cincuenta por ciento de los frutos, y el resto lo destinará a obras de beneficencia; pero al otorgarse el contrato en donde se contiene la estipulación a favor de Proquis, Procopio y Facundo asientan solamente que Proquis destinará “una parte” de los frutos a obras de beneficencia.

Proquis acepta la estipulación hecha a su favor, y más adelante Proquis trasmite la finca a Facundino con la misma carga de destinar “una parte” de los frutos al fin indicado.

En el momento de ejecutarse la aplicación de los frutos, Procopio y Facundo ven que Facundino no destina el 50%, por ciento a las obras pías, sino sólo el veinticinco por ciento, y manifiestan que esa no fue su voluntad; en este caso, no se podrá atender a lo que ellos pensaron, sino a lo que realmente dijeron, pues el contrato sirvió de base para la creación de una situación juridica a favor de terceros.

b).- El caso previsto en el articulo 1813 del Código.- Como caso de excepción a la

teoría de la voluntad real o interna, que adelantando ideas es la que admite el Código, está la prevista en el articulo que se menciona, pues ahí se dice que:

“El error de derecho o de hecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la

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voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa”.

Aquí, no se puede atender a la voluntad real o interna, ya que de manera expresa se está declarando qué es lo que se quiere, y qué es lo que determina a contratar, y no puede pensarse que hay equivoco al expresarse.

c).- En los contratos solemnes.- En éstos tampoco puede regir la voluntad interna,

puesto que la misma se debe externar precisamente con la forma solemne prevista por la ley, forma que no puede interpretarse ni producir más consecuencias que las determinadas exactamente por el Ordenamiento positivo.

Sistema adoptado por el Código.- Ya en el apartado anterior apunté que el Código

adoptó el sistema de la teoría de la voluntad real o interna; en confirmación de ello, se tiene el texto del articulo 1851 que dispone:

“Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

Pero además la ley establece diversas normas para desentrañar el alcance de las voluntades, cuando hay discrepancia con lo declarado; esas reglas, las da en sus artículos 1852 a 1857.

Reglas del Código para interpretar la voluntad interna de las partes en un

contrato.- Como punto previo al estudio de las reglas que consigna el Código, se debe anotar que si bien, atiende a la voluntad interna o real, como paradoja, resulta que para conocer esa voluntad interna de los contratantes, se debe atender a la voluntad declarada por los mismos, pues ella es el mínimo con que se cuenta para explorar el alma del contrato; de lo mínimo declarado se debe inducir el contenido real de la declaración, a través de la interpretación que se haga de los términos y las circunstancias en que se otorgó el contrato.

Entendido lo anterior, procede comentar cada uno de los artículos del Código, y anotar que estas normas tienen su antecedente en el Código civil español, por lo cual resulta útil para consulta al respecto, la literatura jurídica de ese país, y como antecedente de ésta, lo expuesto por Pothier.

Articulo 1852.-

“Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar”.

Esto significa que la interpretación que se haga, debe ser restrictiva y no amplia, para no imponer ni atribuir obligaciones contractuales a un consentimiento que no se tiene por cierto.

V. g. El señor Chopin celebra un contrato con Don Procopio Tlachique en vista del cual aquél se obliga a enseñar a tocar el piano a “los hijos” de Procopio hasta que éstos sean concertistas; no se especifica cuáles son los hijos de Procopio, sino que de una manera general se habla de “sus hijos”.

Después de perfeccionado el contrato y ya en su ejecución, nace otro hijo de Procopio; al cumplir ese niño la edad de cinco a seis años, pretende Don Procopio que Chopin enseñe también a ese nuevo descendiente a tocar el piano, de acuerdo con el contrato que tienen celebrado, pues en esa convención sólo se habló de “los hijos de Procopio”, sin decir cuáles.

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Al interpretarse la voluntad de Don Federico Chopín, no se podrán desprender esas obligaciones para él, pues no deben comprenderse como dice el articulo en comentario, casos diferentes sobre los que se propusieron constatar, y es indudable que desprender de esa convención obligaciones para Chopín respecto del hijo que ahí no estaba siquiera concebido al celebrarse el acto resultará indebido.

Articulo 1853.-

“Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberán entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”.

Si los contratos se celebran con un fin, es indudable que las cláusulas deben entenderse en aquél sentido que cumplan mejor la meta que se propusieron los contratantes.

Por ejemplo, Facundo compra a Procopio un automóvil, porque lo necesita para hacer viajes de la Ciudad de México a la de Chihuahua. En ese contrato se establece que Facundo compra el automóvil porque lo necesita para “hacer viajes con motivo de sus ocupaciones de agente vendedor”. Pero el automóvil si bien se mueve, no puede usarse en carretera debido al calentamiento que sufre el motor. Entonces Facundo le reclama a Procopio la devolución de una parte del precio, por vicios ocultos del vehículo; pues no le sirve éste para hacer viajes a Chihuahua.

Procopio contesta a esa reclamación que en el contrato no se especificó que era para hacer viajes a esa Ciudad, sino sólo para hacer viajes “con motivo de sus ocupaciones de agente vendedor”, y que esos viajes se pueden hacer dentro de esta Ciudad de México, o en los alrededores de la misma.

Surge aquí el problema de interpretar qué se debe entender por “hacer viajes con motivo de sus ocupaciones de agente vendedor”, pues la cláusula admite dos diversos sentidos: el que Facundo le da, y el que considera Procopio.

La interpretación se debe hacer como manda este articulo, atendiendo al sentido más adecuado para que el contrato produzca efectos, Y sería en el caso y por las circunstancias que asediaron, la interpretación a favor de Facundo.

Articulo 1854.-

“Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosa, el sentido que resulte del conjunto de todas”.

La interpretación que se haga de las cláusulas no debe ser aislada; véase lo que son los vicios ocultos no se debe estimar que cada una de ellas es un todo, pues con esa forma de interpretación podrían sumir discordancias entre unas y otras. El contrato, que se forma por diversas cláusulas, busca un fin único, y por lo mismo las cláusulas se deben armonizar de tal manera que se evite su colisión, y si alcanzar la meta propuesta por los contratantes.

Artículo 1855.-

“Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”.

Las palabras pueden tener diversas acepciones, ya sea en lo jurídico o en lo gramatical, pero en todo caso, deberá atenderse a lo que sea acorde con la naturaleza y objeto del contrato.

V. g. las palabras “bienes muebles” usadas en un contrato, pueden tener una aceptación amplia y una restringida.

Por ejemplo, Procopio vende a Facundo una casa y le dice que con ella, le vende los “muebles”. Esta palabra puede referirse al mobiliario de la finca, o en general a todas las cosas que en Derecho se conocen como bienes muebles, y es tan real este caso, que la

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misma ley se encarga de dar reglas al respecto. El articulo 761 dispone un concepto restringido de la palabra muebles, al decir: “cuando se use de las palabras muebles o bienes muebles de una casa, se comprenderán los que formen el ajuar y utensilios de ésta y que sirven exclusiva y propiamente para el uso y trato ordinario de una familia, según las circunstancias de las personas que la integren. En consecuencia, no se comprenderán: el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas y artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las alhajas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercancías y, demás cosas similares”.

El mismo Ordenamiento en su siguiente articulo 762, vuelve a referirse a los “muebles” y dispone:

“Cuando por la redacción de un testamento o de un convenio, se descubra que el testador o las partes contratantes han dado a las palabras muebles o bienes muebles una significación diversa de la fijada en los artículos anteriores, se estará a lo dispuesto en el testamento o convenio”.

Articulo 1856.- “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretarlas en los contratos”. Para interpretar un contrato se debe atender además a las costumbres o usos del país,

dice este articulo, y debe entenderse aquí por “país”, no los Estados Unidos Mexicanos, ni tan siquiera una entidad federativa; el vocablo “país” aquí empleado representa un arcaísmo lingüístico, que se conserva en la ley por elegancia y tradición idiomática. En el castellano antiguo, se usaba la palabra “país” para designar una región o localidad, y de ahí que a esa palabra de este artículo debe dársele esa interpretación.

Véase este hecho curioso: aquí se están estudiando las reglas para interpretar un contrato, y simultáneamente se está interpretando el artículo. Es por, eso que como dije al principio, el problema de la interpretación no se reduce al contrato, y aquí se tiene la prueba.

Pero volviendo a lo de “país”, V. g. Procopio celebra un contrato de depósito a título oneroso con Facundo, pero se omite asentar cuánto deberá recibir Facundo por la custodia. En este caso, si no se ponen de acuerdo con la retribución que Procopio debe cubrir, se atenderá a lo que normalmente se cobre en la región, -que sería el “país” de que habla la ley-, por personas que celebren ese mismo tipo de contratos.

Articulo 1857.- Este último artículo sobre la interpretación del alcance de las voluntades que

forman el consentimiento en el contrato, tiene dos párrafos, y cada uno de ellos da una regla especial sobre la materia, por lo cual se debe estudiar cada sección por separado.

El primer párrafo dispone: “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor trasmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses”.

Esta regla de interpretación reproduce el principio general de Derecho que se consagra en el artículo 20 del propio Código cuando dice:

“Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados”.

Se entiende mejor esta regla con el siguiente ejemplo: Procopio trasmite a título gratuito el dominio de su casa a Proquis, y le incluye en ese contrato “los muebles” de la finca. Como no se dijo qué debe entenderse por muebles, se deberá atender a la menor trasmisión de intereses puesto que se trata de un acto gratuito, y se comprenderán bajo ese

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vocablo los muebles en un sentido restringido, conforme a lo que determina el artículo 761 ya transcrito en el apartado 427.

Ahora bien, si Procopio vendió su casa a Proquis e incluyó en ella “los muebles”, surge el problema de saber qué se quiso decir con esa palabra.

Entonces debe verse que si lo principal del contrato es la compra de la finca y no los muebles, se podrá aplicar la regla del artículo 1857 en estudio, y atender a quién se dañará más con la restricción o ampliación de la palabra. Así, si la operación se convino bajo el precio de quinientos mil pesos, y se ve que la finca sola apenas vale doscientos mil pesos, resultará muy probable que las partes hayan querido usar la palabra “muebles” en un sentido muy amplio, y no en el restringido del artículo 761; pero si por el contrario, se ve que la finca vale sola, sin su contenido, cuatrocientos cincuenta mil pesos, y en ella se contienen obras de arte, joyas, colecciones científicas, etc., no será creíble que Procopio hubiera tenido la intención de dar a la palabra “muebles” una acepción diversa de la que se refiere en el articulo 761.

El segundo párrafo del artículo 1857 dispone: “Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”.

No es necesaria ninguna explicación al respecto, pues el texto es muy claro; sólo amerita una crítica, que se hace en el apartado siguiente.

Crítica al Artículo 1857.- En el segundo párrafo de esta norma se emplea en forma equivocada el término

“nulo”, pues si resulta imposible armonizar las voluntades sobre el objeto principal del contrato, no son coincidentes éstas, y por ende no hay, consentimiento, y al no haberlo el acto será inexistente y no nulo.

El hecho de que se hayan exteriorizado dos voluntades, no quiere decir que haya consentimiento. Si después de que se les hace objeto de interpretación aplicando todas las reglas estudiadas, y no se logra hacerlas coincidentes, se debe concluir que si bien hubo voluntades, las mismas no pudieron integrar el consentimiento, y por lo mismo se estará en presencia de unas conductas inexistentes para el Derecho, como contrato, y no ante un consentimiento nulo.

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EFECTOS DE LOS

CONTRATOS ENTRE LAS PARTES

FUERZA OBLIGATORIA El principio.- El artículo 1134 del Código Napoleón expresa enérgicamente la fuerza

del contrato diciendo que los convenios legalmente formados equivalen a Ley para aquellos que los han hecho. Concuerda con este artículo el 1419 de nuestro Código de 1884, cuando dice que “Los contratos legalmente celebrados serán puntualmente cumplidos”. Por las palabras “legalmente celebrados”, este texto se refiere a los contratos que se hacen conforme a la Ley, es decir, que no son ilícitos. Las palabras “serán puntualmente cumplidos”, significan no sólo que deben ser observados rigurosamente, sino que deben ser también cumplidas todas las cláusulas secundarias o accesorias sobre el lugar, calidad, cantidad, condiciones, pago, moneda, etc., pues todo esto forma parte del contrato; significan asimismo que la observancia del contrato se impone a las partes que cada contratante tiene que efectuar su prestación so pena de ser constreñido a ello por la fuerza pública, y si la ejecución directa no es posible, será condenado a indemnizar al otro contratante por los daños y perjuicios que le causare. Así lo dice el mismo Código de 1884 en su articulo 1421: si el obligado en un contrato dejare de cumplir su obligación, podrá el otro interesado exigir judicialmente el cumplimiento de lo convenido y el pago de daños y perjuicios.

La idea contenida en el citado artículo 1419 se encuentra también en el artículo 1276 del mismo Código y en el artículo 1796 del Código de 1928, según los cuales los contratos legalmente celebrados obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, o en otros términos, los contratos desde que se perfeccionan obligan a los contratantes al cumplimiento de lo expresamente pactado.

Confirmación del principio.- La validez y el cumplimiento de los contratos no puede

dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. García Goyena, en su comentario al artículo 979 del Proyecto de Código Español, cita la Ley 9, título 5, Partida 5, que contiene este ejemplo: “Si el vendedor dice: véndote esta cosa por cuanto tú quisieres o por cuanto yo quisiere; la vendida no valdría”. En el mismo sentido deciden nuestros Códigos, permitiendo que “El señalamiento del precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

Casos excepcionales.- El artículo 1278 del Código de 1884, después de decir que la

validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes, agrega “a excepción de los casos expresamente señalados en la Ley”. Sobre estos casos nos remitimos al párrafo referente, más adelante en este libro, y hacemos observar que el Código de 1928 ha suprimido las palabras que acabamos de transcribir.

Alcance del principio.- Los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo

expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la Ley.

“La buena fe es la obligación de conducirse como hombre honrado y concienzudo no

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solamente en la formación sino en la ejecución del contrato y de no atenerse a la letra de éste . . . La buena fe se exige tanto del acreedor cuanto del deudor. Para determinar lo que es debido hay que averiguar lo que la honradez permite exigir y lo que la misma obliga a cumplir.

Respecto a lo que debe entenderse por uso nos remitimos a lo expuesto en la introducción de este libro, título IV, capítulo V, párrafo II.

En cuanto a la ley, a ella nos vamos a referir en el número siguiente. Las cláusulas.- “Según Pothier, hay que distinguir en cada contrato: 1º Las cosas

esenciales; 2º Las cosas naturales; 3º Las cosas accidentales: 1º Las cosas que son de la esencia del contrato son aquellas sin las cuales ese

contrato no puede subsistir. Faltando una de estas cosas o no hay contrato absolutamente o es otra especie de contrato...

2º Las cosas naturales son aquellas que están sobreentendidas en el contrato, cuando las partes no se han explicado, pero que, no siendo de la esencia del contrato pueden ser suprimidas en él por una estipulación formal...

3º Las cosas accidentales son aquellas que no estando en la naturaleza del contrato no pueden estar contenidas en él sino en virtud de una cláusula particular”.

De acuerdo con lo expuesto, disponen nuestros Códigos que “Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen; a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por el derecho”.

Así, por ejemplo, si A vende a B una cosa por un precio cierto y en dinero, se tendrá por puesta una cláusula conteniendo la obligación del vendedor de transferir la propiedad de la cosa al comprador. Esta cláusula será esencial.

En el mismo contrato se tendrá por puesta una cláusula según la cual los gastos de la entrega de la cosa vendida serán de cuenta del vendedor. Esta será una cláusula natural, pues los contratantes pueden convenir lo contrario.

En el repetido contrato puede pactarse que la cosa comprada no se venda a determinada persona. Esta será una cláusula accidental.

En cuanto a renuncias, el Código de 1884 contiene las siguientes prevenciones: “Artículo 1307. Las renuncias que legalmente pueden hacer los contrayentes, no producen efecto alguno si no se expresan en términos claros y precisos, y citándose la ley cuyo beneficio se renuncia. Artículo 1308. Las renuncias legalmente hechas, no podrán extenderse a otros casos que aquellos que estén comprendidos en la disposición renunciada. Artículo 1309. La renuncia que estuviere prohibida por la Ley, se tendrá por no hecha.”

El Código de 1928, dispone a su vez lo que sigue: “Art. 6° La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la Ley ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. Artículo 7° La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia.”

Revocación por los contratantes.- El artículo 1419 del Código de 1884, establece

que “Los contratos...no podrán revocarse ni alterarse sino por mutuo consentimiento de los contratantes.” “Si en efecto, cada uno de los contratantes pudiera, sin la adhesión del otro, destruir el convenio, no sería verdad decir que aquél tiene fuerza legal respecto de las

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partes. Pero, puesto que el consentimiento forma el contrato, un consentimiento contrario debe poder disolverlo...Sin embargo, la revocación que resulta del consentimiento manifestado en sentido contrario por las partes contratantes no produce sus efectos sino en el porvenir, no en el pasado. El pasado no pertenece ya a las partes contratantes y no está en su poder suprimir lo que contiene. Los efectos que el contrato ha producido en el pasado serán pues mantenidos; por otra parte su destrucción habría podido causar perjuicio a derechos adquiridos por terceros. Así, yo os vendo mi casa mediante cierto precio; este convenio os hace inmediatamente propietario.

Algunos meses después, convenimos en que la venta será de ningún valor. ¿Resultará de este nuevo convenio que la venta será considerada como no habiendo existido jamás, que, por consiguiente, vos seréis considerado como no haber sido jamás propietario de la casa y yo no haber jamás cesado de serlo? No, nuestro nuevo convenio no obrará sino en el porvenir: tendrá solamente por resultado el de retransferirme la propiedad que la venta os había trasmitido, de suerte que habrá en mi derecho de propiedad una solución de continuidad, que nuestra voluntad común no puede hacer desaparecer. De aquí resulta especialmente esta consecuencia, que el fisco tendrá razón en reclamar dos derechos de transmisión de la propiedad de bienes, en tanto que ninguno se le debería, si la venta se hubiese resuelto en el pasado. Se sigue igualmente que la revocación no podrá causar perjuicio alguno a los derechos adquiridos por terceros sobre la cosa de parte del adquirente. Así, el vendedor que recobra el inmueble vendido, deberá respetar los arrendamientos consentidos por el comprador y también los derechos reales, tales como servidumbre, hipotecas con las cuales hubiere gravado el inmueble o que se hubieran establecido sobre él de su parte...todo, salvo la cuestión de...inscripción. Sucede de otra manera con la...resolución...que se opera en virtud de una condición resolutoria expresa o tácita: obra en el pasado como en el porvenir; porque la condición resolutoria cumplida pone las cosas en el mismo estado que si la obligación no hubiera existido”. Así es en nuestro Derecho, como veremos al tratar de las obligaciones condicionales y del incumplimiento de las obligaciones.

El Código Civil Español no contiene un precepto relativo a la revocación de los contratos, como el artículo 1419 de nuestro Código Civil de 1884 y como el artículo 1134 del Código Napoleón. Sin embargo existe en Derecho español, como puede verse por los comentarios que transcribimos a continuación: “Por último, dentro de los modos de destruir el contrato no retroactivamente, está el mutuo disenso. Por él se destruye el contrato hecho; es en cierto modo un contrato de sentido inverso del primero”. “Mutuo disenso. El Código no se ocupa del mutuo disenso. Por su esencia es lo mismo que el mutuo consentimiento de las partes para que el contrato no se efectúe. Se funda en lo mismo que el consentimiento: en la voluntad; pues si es tan sólo ésta la que ha dado lugar al contrato ella podrá disolver éste”.

Nuestro Código vigente no ha reproducido el artículo 1419 del Código anterior. Sin embargo, hay que reconocer el mutuo disenso como un convenio que extingue las obligaciones, si no se han cumplido, o como un contrato por el que se retramiten derechos, siendo aplicables en Derecho mexicano los comentarios expuestos de Baudry-Lacantinerie et Barde, Valverde y Diego.

Alteración por los contratantes.- Vimos en el párrafo anterior que los

contratantes pueden alterar el contrato [art. 1419 del Código de 1884] o lo que es lo mismo, pueden celebrar un convenio modificando las obligaciones creadas por aquél [arts. 1792 y 1793 del Código de 1928] . Este convenio es de la misma naturaleza que la revocación.

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Casos excepcionales.- El artículo 1419, en su parte final, agrega las palabras “salvas las excepciones consignadas en la Ley”; se considera que la voluntad de uno solo de los contratantes basta para la revocación de mandato, para la disolución de una sociedad de duración ilimitada, para la conclusión de un arrendamiento celebrado por tiempo indeterminado [artículos 3032 del Código de 1884 y 2478 del Código de 1928] . En este sentido puede verse Planiol. Pero como hace observar Hémard, estos derechos de revocación unilateral no son sino una consecuencia de los contratos mismos aceptada desde el momento de su formación.

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LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Noción de la teoría de la imprevisión.- Esta teoría consiste en sostener que los

tribunales tienen el derecho de suprimir o de modificar las obligaciones contractuales, cuando las condiciones de la ejecución se encuentran modificadas por las circunstancias, sin que las partes hayan podido razonablemente prever esta modificación. Las condiciones económicas nuevas, después de la guerra de 1914, han dado un desarrollo inesperado a esta teoría. “Todo contrato que no es ejecutado inmediatamente expone al deudor a una eventualidad favorable o desfavorable a causa de las modificaciones en las circunstancias de hecho que condicionan la ejecución del contrato, por ejemplo, en el precio corriente de las mercancías que se ha obligado a entregar a un precio determinado y que debe él mismo conseguir. Puede de allí resultar para él una pérdida o, al contrario, una ganancia superior a lo que había previsto. En un arrendamiento de larga duración, el precio estipulado puede, a consecuencia de un encarecimiento general de las cosas, encontrarse un día muy inferior al precio corriente de los alquileres y aun a los gastos de conservación del inmueble.”

La cláusula “rebus sic stantibus”.- “Los canonistas de la Edad Media, que condenaban

todo enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro, como contrario a la moral cristiana, no debían solamente considerar la lesión contemporánea del contrato, sino también la que resultara de cambios ulteriores en las circunstancias. En ambos casos había usura. Para poner el remedio consideraron como sobreentendida en los contratos una cláusula rebus sic stantibus según la cual se reputaba que las partes habían subordinado implícitamente el mantenimiento de sus obligaciones, tales como las habían contraído, a la persistencia de las condiciones de hecho existentes en el día del contrato. Esta teoría, adoptada por los bartolistas, después por la doctrina italiana y alemana hasta el siglo XVIII y por algunos autores franceses antiguos, no ha sido conservada por nuestros grandes autores de los siglos XVII y XVIII. En el extranjero, esta teoría, que Grotius y Puffendorf quisieron limitar al terreno del Derecho Internacional, sufrió un retroceso al mismo tiempo que la teoría de la usura. Sin embargo, ha sido recogida en los Códigos germánicos del siglo XVI, pero parece en seguida haber caído en el olvido. En Francia, en el siglo XLX, debía sucumbir ante el triunfo de la doctrina de la autonomía de la voluntad. Introducir en un contrato la cláusula rebus sic stantibus, es decir, si las cosas quedan en el mismo estado, es hacer frágil o destruir el contrato, es introducir la inestabilidad en la vida económica. Esta cláusula “no puede sobreentenderse, porque es contraria a la utilidad económica del contrato. Cuando un contrato impone por cierta duración prestaciones sucesivas al deudor, es porque el acreedor ha querido garantizarse contra todas las eventualidades posteriores y particularmente contra las variaciones de los precios”.

Fundamento de la doctrina de la imprevisión según Planiol, Ripert y Esmein.-

“En el estado de los textos actuales se podría encontrar un fundamento a la doctrina de la imprevisión en el artículo 1134, párrafo 3 del Código Civil, según el cual los convenios deben ejecutarse de buena fe...Si la buena fe obliga a no engañar a su cocontratante, obliga también a no enriquecerse con los bienes adquiridos en detrimento de él, si circunstancias imprevistas hacen del contrato cosa distinta de la que habían considerado las partes. Este argumento carece de fuerza, porque el párrafo tercero del artículo 1134 del Código Civil Francés lo que trata es de impedir que el deudor dé menos de lo que debe, sólo tiende a obligar al deudor a cumplir sus obligaciones en todo su tenor.

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En la obra de Planiol, Ripert y Esmein, se llega a la conclusión de que si se admite la teoría de la imprevisión, en todo caso hay que restringir su aplicación por las condiciones que menciona .

Consideraciones en favor de la imprevisión según Demogue.- “El Código Civil,

esta construcción rígida de estilo Imperio, tiene una concepción del contrato que a priori aparece clara. Los convenios equivalen a leyes. La seguridad lo exige así. Pero a su lado aparece la eterna queja de la desgracia humana que el legislador debe oír. De la interpretación del contrato en favor del deudor, del término de gracia, de la moderación de los daños y perjuicios, resulta la idea de que el contrato no es cosa absolutamente rígida”. Este autor sigue diciendo: “¿Por qué en el silencio de los textos seria imposible ir más lejos? Desde el punto de vista social, los contratos son menos generadores de derechos individuales e individualistas en sus fines, que combinaciones protegidas por la Ley para llegar a fines superiores: creaciones, distribución de las riquezas para la satisfacción de los seres humanos. Por el contrato las personas se asocian por su interés común. Ante circunstancias nuevas, hay que repetirlo: el contrato que es cosa viva no puede ser absolutamente rígida. Vivir es transformarse, quedando en cierta dirección general. La revisión del contrato se impone pues. Pero se pone en pugna con la estabilidad de los convenios. Es la oposición clásica entre la necesidad de seguridad y la de transformación. Va a dar al juez amplios poderes de los que podrá hacer mal uso y permitirá a deudores poco escrupulosos tratar de perjudicar al acreedor. Esto es incontestable. Entre las dos soluciones antitéticas, el hombre libre, pero impotente, no puede encontrar solución plenamente satisfactoria...Lo menos mal desde el punto de vista legislativo en un ensayo de conciliación...En todo caso la imprevisión terminará en un reparto de pérdidas entre acreedor y deudor.

El problema de la revisión del contrato según Ripert.- “Así como la nulidad por

lesión no puede comprenderse si no se ve en la lesión la injusta explotación del deudor por el acreedor, de la misma manera la nulidad, la prórroga o la revisión del contrato por imprevisión es inadmisible si no se justifica sobre esta idea que el contratante no puede usar hasta la injusticia del derecho que, jurídicamente, le da el contrato. El deudor no puede faltar a la palabra dada...no tiene el derecho de no cumplir a no ser que en conciencia pueda descargarse porque el acreedor reclama a sus expensas un enriquecimiento injusto...Así no es de extrañar que se haya pensado en hablar aquí de abuso del derecho...Si se restituye así a la revisión del contrato por imprevisión su verdadero carácter, se ve con qué prudencia hay que manejar ese poder de revisión. El acreedor ha adquirido por el contrato un derecho del cual puede usar en las condiciones fijadas por el acuerdo de las partes. Es necesario respetar en ese contrato lo que es acto de previsión legitima, puesto que cada contratante hace un sacrificio actual en vista de un porvenir dudoso. El abuso comienza en el momento en que el desequilibrio de las prestaciones es tal que el contratante no podía normalmente prever que iba a sacar de ese contrato tal ventaja. Es preciso pues, para admitir la revisión, un acontecimiento extraordinario, fuera de la previsión humana y ese era el sentido de la cláusula rebus sic stantibus. Es necesario además que el acontecimiento haga para el deudor la ejecución tan difícil y onerosa, que constituya una lesión desproporcionada con la ventaja prevista por él en el contrato. Se requiere, en fin, que el acreedor no haya pagado de antemano la eventualidad excepcional del contrato por la naturaleza de la operación hecha o las estipulaciones particulares del contrato.

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Revisión del contrato según Ripert et Boulanger.- “La revisión del contrato se pide en realidad, no por causa de imprevisión, sino porque el equilibrio de las prestaciones que existía en el día de la celebración del contrato se ha encontrado roto en el curso de su ejecución. Hay aquí una lesión posterior al contrato. Poco importa, en consecuencia, que las partes la hayan previsto o no. Una consideración de justicia conmutativa es la que hace pedir la revisión. La regla se establece contra la fuerza obligatoria del contrato. Pero si la lesión no se toma en consideración al celebrarse el contrato, salvo en ciertos casos excepcionales, ¿cómo podría admitirse que una lesión posterior al contrato pueda reducir el contrato a la nada? El deudor no puede pretender que el cumplimiento es demasiado oneroso para él. El acreedor que reclama el cumplimiento de la obligación prometida no comete ningún abuso de derecho puesto que se prevale de un derecho definido y no lo ejercita para perjudicar a otro. Tampoco hay enriquecimiento sin causa, puesto que el enriquecimiento tiene su causa en el contrato. Parecía pues imposible atacar la fuerza obligatoria del contrato, bajo el pretexto de que las obligaciones estipuladas se encuentran, por efecto de circunstancias excepcionales, singularmente agravadas o aligeradas después de la celebración del contrato.”

Reconocimiento de la noción de imprevisión por Bonnecase.- Este autor, en el

citado Suplemento, considera que el Código Civil Francés no admite la noción de imprevisión con sus consecuencias, ni de una manera directa, ni por vía indirecta e implícita al amparo de ciertos textos [t. III, núm. 310] . Propone como solución del problema de la imprevisión la siguiente: “Consideramos que la noción de imprevisión está admitida por el Derecho Civil actualmente en vigor...al amparo del papel permanente de la noción de Derecho en el desarrollo del Derecho positivo. Estimamos, además, que lejos de ponerse en pugna con los textos del Código Civil, esta solución se concilia con las directivas generales que se desprenden de ellos” [t. III, núm. 314] . A continuación examina las aplicaciones de la noción de imprevisión en los artículos 1244 y 565 del Código Civil Francés; el primero da al juez la facultad de conceder al deudor plazos para el pago, y el segundo proclama que el derecho de accesión cuando tiene por objeto dos cosas muebles que pertenecen a dos dueños diferentes, está enteramente subordinado a los principios de la equidad natural. Después el autor se refiere al artículo 1135 del Código Francés, según el cual los convenios obligan a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la Ley dan a la obligación según su naturaleza; los artículos concordantes de nuestros Códigos, según hemos visto en el número 489 de este libro, no contienen la palabra equidad. En vista de las observaciones hechas, no podemos razonar en Derecho mexicano, como lo hace Bonnecase en Derecho francés.

Opiniones adversas a la teoría de la imprevisión.- De acuerdo con la jurisprudencia

francesa, no aceptan la teoría de la imprevisión Colin et Capitant, Hémard y Planiol. Los primeros consideran que debe mantenerse el principio saludable del respeto debido al contrato [t. II, núm. 83] ; el segundo cree que el Código Civil Francés aparta esa teoría por la fórmula tan clara de su artículo 1134, párrafo primero, responde al argumento basado en la equidad, diciendo que cada uno contrata a sus riesgos y peligros, después de madura reflexión, aprovechando la buena suerte y sufriendo la mala y, agrega, que la teoría de la imprevisión encontraría dificultades de aplicación considerables porque no se sabe como limitarla (t. II, núms.. 1303-1304) y el tercero dice que es muy difícil dar a los tribunales el poder de suprimir o modificar las obligaciones contractuales, por las razones indicadas. Agrega Planiol, que la jurisprudencia belga se ha pronunciado en el mismo sentido que la francesa, y que la Corte de Apelación de Bruselas, así como la Corte de Casación, han

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declarado que corresponde únicamente al legislador ordenar la revisión de los contratos en presencia de circunstancias económicas extraordinarias. Así se ha procedido en Francia, expidiéndose varias leyes que modifican las condiciones de cumplimiento de los contratos celebrados antes de la guerra 1914-1919, como puede verse en Hérmard y en Planiol. De manera semejante se procedió en México, después de la circulación del papel moneda, en las Leyes llamadas de moratoria y de pagos.

Trabajos de la Semana Internacional de derecho en Paris, 1937.- E tomo II de

estos trabajos se ocupa de la revisión de los contratos por el juez. De este libro vamos a transcribir los párrafos más importantes, a nuestro juicio.

I. Relación General por Niboyet.- “Por revisión entendemos las modificaciones susceptibles de ser aportadas a un contrato por el juez, quien sustituye un objeto más o menos diferente al que había sido estipulado inicialmente. La cuestión supone, pues, un poder reconocido por la Ley al juez de manera permanente...en presencia de circunstancias determinadas...El juez francés tiene...el poder de tener en cuenta la buena fe, a la cual lo remite el Código Napoleón expresamente. Los contratos se cumplen de buena fe. Sin embargo, esto no le permite revisar el contrato, es decir, sustituir la voluntad de las partes por la suya, lo cual es contrario a la idea misma de la celebración de un contrato: un acuerdo de dos voluntades sobre cierto objeto. Cuando el juez puede rehacer un contrato no hay verdaderamente un contrato, sino una obligación legal que ocupa el lugar de la que existía...Llamemos francamente a las cosas por su nombre: el contrato revisado no tiene de contrato sino el nombre...Es pues la técnica del contrato la que se ha opuesto en Francia a la imprevisión, hasta aquí...Esto no quiere decir que los contratos deban siempre cumplirse; pero entonces corresponde al legislador, interviniendo y encargando al juez ejecutar su pensamiento, hacer la novación de la obligación contractual en una obligación que será puramente legal, novación que pueden justificar las circunstancias especiales. Pero esto es tan grave y esas circunstancias son tan raras que no hay que confiar al juez de manera permanente un poder semejante”

II. Relación de Lalou.- “La revisión de los contratos por el juez plantea un problema nacido del conflicto de dos principios: el respeto a la palabra dada, y la justicia contractual. Si el deudor tiene el deber de mantener la palabra dada –la fe jurada-, el acreedor ¿no tiene también el deber de respeta la justicia cuando el cumplimiento estricto y completo del contrato puede aparecer inicuo? ¿El juez tiene el poder de tratar de conciliar estos dos principios igualmente indispensables al orden social pero que en esta circunstancia se oponen?...para delimitar bien el campo de este estudio, precisemos que no se trata del papel del juez en la formación del contrato y de la protección de los débiles; se trata exclusivamente de saber si, una vez celebrado correctamente el contrato, el juez puede corregirlo o enmendarlo por razones de equidad...Los autores cristianos son los primeros que han enseñado que el vinculum fraternitatis, existente entre los hombres, engendra el deber para el deudor de ser fiel a la fe jurado y para el acreedor de respetar la justicia. Templar la fuerza obligatoria del contrato por la consideración de lo justo, tal es, en materia contractual, la doctrina constante de los padres de la Iglesia: San Ambrosio, San Agustín, Santo Tomás de

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Aquino...El Código Civil ha querido restringir el arbitrio que el juez atendía en el antiguo Derecho y asegurar la estabilidad de los contratos, aunque debiese por ello sufrir la equidad...en suma, el Código Civil parece atenerse a la rigidez del contrato proclamada por el artículo 1134...en el conflicto señalado al principio de este estudio, entre el respeto de la palabra dada y la equidad, el primero, que había estado triunfante en el Código Civil pierde terreno: hay que lamentarlo y repetir la palabra célebre: Dios nos preserve de la equidad de nuestros Parlamentos”

III. Conclusiones del Presidente Ripert.- “Desde luego hay peligro de dar a un poder judicial que carece de guía y de dirección un poder que es casi ilimitado para hacer la revisión...no sé, si se dejara a los Tribunales en libertad de revisar los contratos, de acuerdo con las circunstancias económicas, si no abusarían de estos poderes...Y después , hay otra cosa y es mi máxima objeción; dando al juez el poder de revisar el contrato conforme a la buena fe, se despierta en los contratantes esta inmensa esperanza: no estar obligados, y esta buena fe del legislador engendra la mala fe del contratante...Estos son mis queridos colegas, los peligros que os quería señalar. No hay cuestión por el momento, puesto que todos los oradores se han declarado firmemente adictos a al fuerza obligatoria del contrato...”

Conclusión.- El problema llamado de la imprevisión, como cualquier otro problema jurídico, puede considerarse desde dos ángulos que no siempre coinciden. Desde el punto de vista del derecho ideal y desde el punto de vista del derecho positivo.

Según el derecho ideal, la fuerza obligatoria del contrato debe emmplearse por la consideración de lo justo. Pero no se llega a esta solución dando al juez el poder de revisar los contratos. Esta facultad debe quedar reservada a l leg is lador para que e je rza en circunstancias excepcionales. En cuanto a nuestro Derecho civil positivo, hay que recordar que el código de 1884, en su artículo 1419, previno: “Los contratos legalmente celebrados serán puntualmente cumplidos”, y que la idea contenida en este artículo se encuentra también en el artículo 1796 del código de 1928, que dice: “los contratos obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado Como los artículos del Código Napoleón, citado por Demogue y por Bonnecase, no cabe sostener la existencia de un principio general de derecho favorable a la revisión del contrato por el juez. Esta le queda reservada al legislador y veremos su aplicación al estudiar nuestra legislación de moratoria y de pago.

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LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS CON RELACION A TERCEROS

EL PROBLEMA EN EL CÓDIGO DE 1884

1º EL PRINCIPIO TRADICIONAL Derecho romano.- Comentado Ortolan el párrafo IV, titulo XIX, libro III, de las

Institutas de Justiniano, se expresa en estos términos: “Es un axioma general, aceptado en las doctrinas: Res Inter. Alios acta aliis neque nocere neque procedesse potest (lo hecho entre unos no puede perjudicar ni aprovechar a otros) sacado...por inducción de los fragmentos de Derecho Romano.... La consecuencia es que si nuestra intención al formar un contrato.... ha sido no obligarnos, sino obligar a un tercero; o bien en sentido inverso no ligar a la parte contratante para con nosotros, sino ligarla para con un tercero, el acto será nulo. No habremos adquirido o contraído ninguna obligación ni para nosotros, porque no lo hemos querido, ni para el tercero, porque no lo hemos podido”.

El código Napoleón.- Este Código, en su artículo 1165, reproduce el principio del

Derecho Romano, con una excepción, diciendo: “Los convenios no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no perjudican a los terceros y no les aprovechan sino en el caso previsto por el artículo 1121”

Proyecto de Código Español.- Concuerda con el artículo 1165 del Código

Napoleón, el primer párrafo del artículo 977 del Proyecto de Código Civil Español, comentado por García Goyena, que dice: “Los contratos sólo producen efecto respecto de las partes entre quienes se otorgan”.

Código de 1884.- Este precepto lo adopta substancialmente nuestro código de

1884 en su artículo 1277, diciendo: “Los contratos sólo obligan a las personas que los otorgan”. Debemos, pues, entender que la obligación a que se refiere este texto es la que consiste en el vínculo de derecho es la relación jurídica entre acreedor y deudor, relación que, como sabemos, se llama obligación, considerada tanto del lado pasivo cuanto del lado activo. Es decir, los contratos sólo establecen relaciones obligatorias entre los contratantes, no con los terceros.

2º LOS TERCEROS Quien es el tercero.- De manera general hay que entender por tercero toda

persona que no ha participado en el contrato y que no ha sido válidamente representada en él.

Los representados.- Se deben considerar como otorgantes, para el efecto del citado artículo 1277, a quienes han estado representados en el contrato por una persona que ha obrado en su nombre.

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Los sucesores universales.- Recibiendo el patrimonio entero de su autor, se encuentran en principio, en la misma situación que él; lo suceden a la vez en sus obligaciones y en sus créditos. El efecto de un contrato celebrado por una persona que muere es, pues el mismo para sus herederos que para el difunto. Esta transmisión hereditaria de los créditos y de las deudas, está reconocida en los artículos 1420, 3227, 3235, 3339, y 3701 del Código de 1884. Los herederos no son, pues, terceros ajenos a los efectos del contrato.

Los sucesores particulares.- Estos son terceros. El crédito o la deuda del que

contrata no pasa a su causahabiente a título particular. Ejemplo: “A” celebra un contrato con “B”, para que éste, mediante una remuneración, le haga en su casa cierta obra. Después “A” vende la casa a “C”. Este no adquiere el derecho ni la obligación que “A” tiene respecto de “B”. Una excepción al principio enunciado la encontramos en el arrendamiento. Otro caso de excepción es la obligación real.

Sin embargo, todo contrato por el cual el enajenante ha disminuido o modificado su derecho sobre la cosa antes de la enajenación, es oponible al adquirente de esta cosa, con la reserva de publicidad, cuando la ley la exige. Pero se ve que este efecto de los contratos que afecta al causahabiente particular no es en realidad relativo a las obligaciones: el comprador de un bien no queda subrogado como deudor en lugar de su autor; recibe solamente como propietario un derecho ya disminuido o modificado.

3º LA OBLIGACIÓN POR OTRO La regla.- De acuerdo con el principio expuesto, es evidente que los contratantes no

pueden crear una obligación a cargo de un tercero ajeno al contrato. Promesa de “porte – fort”.- Un contratante puede obligarse para con el otro a hacer

lo necesario para lograr que un tercero le dé una cosa o ejecute algún hecho a su favor; es lo que los franceses llaman promesa de porte-fort. En tal caso, el primero contrae una obligación de hacer, de ejecutar un hecho propio, sin que pretendan los contratantes que nazca una obligación a cargo del tercero y por lo mismo el contrato es válido.

4º ESTIPULACIÓN A FAVOR DE UN TERCERO Derecho Romano.- Ortolan, en el comentario al que nos hemos referido, se

expresa así: “La regla general es que no se puede estipular para otro: Alteri stipulari nemo potest. Es decir que no se puede válidamente estipular que se dará o hará alguna cosa a otro. Lo que significa no solamente que el tercero para quien se ha estipulado no tendrá acción, esto no hay para qué decirlo, puesto que es extraño al contrato, sino que aún el estipulante no tendrá ninguna acción...Esto quiere decir, no que el tercero tendrá la acción que resulta de esta estipulación, porque es extraño a ella, es para él res inter alios acta, sino que el estipulante podrá obrar en virtud de su propia estipulación para obligar al promitente a dar al tercero o hacer para el tercero lo que ha prometido...Por ejemplo, estoy obligado, por una causa cualquiera, a hacer construir una casa a Ticio; estipulo de alguno que él se la construya; esta estipulación es válida y yo tendría acción contra el promitente para que cumpla su promesa, porque yo tengo interés en ella”. El mismo autor, comentando el párrafo IV del mismo título, en el que se expone el caso de una

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persona que promete dar algo a mí o a Seio, se expresa en estos términos: “es verdaderamente y en su totalidad para mí como he estipulado la cosa prometida. Seio no esta indicado sino para la ejecución, como pudiendo recibir válidamente por mí el pago Se le nombra solutionis gratia o solutionis causa adjectus. La obligación no es adquirida solo para mí, estipulante...yo sólo tengo la acción...El promitente tiene el derecho de pagar válidamente a Seio, aún a pesar mío ; porque no esta ligado sino en los términos de la estipulación. No podría yo, pues en este caso, como en el mandato ordinario, revocar la especie de poder conferido a Seio, es extraño a la estipulación; ella no puede pues, ligarlo ni ligar a ninguna persona para con el...

En los últimos tiempos del Derecho Romano se establecieron algunas excepciones particulares al principio expuesto, por ejemplo el donante podía imponer al donatario la obligación de entregar la cosa donada a un tercero, el cual tendrá, llenado el caso, una acción útil contra el donatario.

Leyes de partida.- El principio de que venimos tratando pasó del Derecho Romano a

las leyes VII y X, título XI, Partida quinta. Código Napoleón.- Este Código, después de establecer en el artículo 1119, que en

general no puede uno estipular en su propio nombre, sino para él mismo, agrega en el artículo 1121, la excepción que sigue: “Se puede igualmente estipular en provecho de un tercero, cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para sí mismo o de una donación que se hace a otro. Aquel que ha hecho esta estipulación no puede ya revocarla si el tercero ha declarado querer aprovecharse de ella”. Sigue el ejemplo del Código Napoleón el Código Italiano en sus artículos 1128 y 1129.

Proyecto de Código Español.- Este proyecto, comentado por García Goyena, en su

artículo 977, segunda parte, dice: “sin embargo, si en el contrato se hubiere estipulado alguna ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.

Código de 1884.- Sabemos que el código francés y el Proyecto de Código Español,

se tuvieron a la vista, y sus doctrinas se siguieron a menudo, por las Comisiones que redactaron el Código Civil de 1870 repetido en la materia de que se trata por el código de 1884. El hecho de que este código sólo haya reproducido en su artículo 1277 el principio general, tal como venía desde el derecho romano y existe en el artículo 1119 del código Napoleón y en el artículo 977, del proyecto de Código Español, y que no haya introducido consigna en los artículos 1121 del código Napoleón y segunda parte del artículo 977 del proyecto de código Español, comentado por García Goyena, es una prueba de que esta excepción no ha sido admitida por nuestro legislador, y en consecuencia, podemos afirmar que el principio adoptado por el código de 1884, es el de que el tercero no puede exigir el cumplimiento de la obligación contraída por otra persona en un contrato en el que aquél no ha sido otorgante.

La circunstancia de que C y D estipulen que el pago deberá hacerse a A, sólo significa que A es una persona designada para recibir el pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 1541 del Código Civil, pero no que tenga derecho para exigir el pago.

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Caso práctico. Antecedente.- Mi estudio denominado “análisis del pacto por el que el comprador se obliga a pagar un crédito garantizando con hipoteca de la finca que compra”, publicado con la Revista Jurídica de la Escuela Libre de Derecho, de mayo de 1921, tomo III, número 11, páginas 319 a 325, y en Los Tribunales, de 15 de noviembre de 1929, tomo VII, página 24.

“A” presta $10’000.00 a “D”, quien se obliga a pagárselos en un plazo determinado y garantiza el pago con hipoteca que constituye sobre la casa X de su propiedad. “A” tiene dos derechos: el derecho personal nacido del mutuo en contra de “D” para exigirle el pago del capital prestado y el derecho real de hipoteca, que podrá ejercitar en contra de cualquier poseedor de la finca, para obtener el remate de ésta y pagarse con el precio que se obtenga.

Después “D” vende la casa X a “C”, en precio de $20’000.00 de los cuales “C” paga a su vendedor “D” $10’000.00 y conviene con él en que pagará a “A” los $10’000.00 que éste le debe a “D”, cuando se venza el plazo a que está sujeta la obligación. En virtud de este segundo contrato, “C” queda obligado para con “D”, de manera que éste tiene el derecho de exigir de “C” que le pague los $10’000.00 al tercero “A”. ¿Este puede exigir de “C” que le entregue $10’000.00 considerándolo su deudor por la obligación que se contrajo en el segundo contrato? No, porque “A” no fue otorgante en este contrato. “A” conserva su derecho personal en contra de “D”. Asimismo conserva su derecho real sobre la casa X, que puede ejercitar en contra de “C” como poseedor de la casa, pero sin poder hacer efectivo su derecho sobre otros bienes de “C”.

En vano hará constar “A” posteriormente que acepta la obligación que en el contrato de compraventa contrajo con “C” de pagar a “A” los $10’000.00 que a éste le debe “D”. No hay una policitación de “C”, dirigida a “A”, que éste pueda aceptar.

Excepciones.- El principio enunciado tiene excepciones en el código de 1884, así

el tercero a favor del cual se estipula tiene un derecho directo en contra del obligado en materia de seguros y de renta vitalicia.

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EL PROBLEMA EN EL CODIGO DE 1928 El principio.- Los contratos establecen relaciones obligatorias entre los

contratantes. Así es según el artículo 1796 y los artículos 1835 a 1838 que señalan los caracteres de las diversas especies de contratos.

Quién es tercero.- Aquí hay que dar por reproducido lo dicho en el número 508 del

capitulo anterior. Los representados.- Estos no son terceros, sino que son quienes quedan obligados

por los contratos que en su nombre celebran sus representantes, como lo hemos visto al tratar de la representación.

Los sucesores universales.- Les es aplicable lo expuesto anteriormente, estando

reconocida la transmisión hereditaria de los créditos y de las deudas en los artículos 1281, 1284 y 1288 del código vigente.

Los sucesores particulares.- Acerca de ellos nos remitimos a lo expuesto

anteriormente. La obligación por otro.- Según el artículo 1796 del Código de 1928, los contratos se

perfeccionan por el consentimiento y desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes. No hay obligación contractal para el que no consienta en obligarse: “Un contrato no puede perjudicar a los terceros. Es una regla de buen sentido y de equidad” “Si una persona ha prometido el hecho de otra, su obligación no tiene valor; está atacada de indeficiencia absoluta; el estipulante nada puede reclamar al promitente, puesto que éste a nada se ha obligado personalmente, nada puede reclamar al tercero, puesto que éste nada ha prometido y no ha dado mandato de prometer en su nombre”.

Promesa de “porte –fort”.- Nos remitimos a lo dicho anteriormente. Estipulación a favor de tercero.- De esta estipulación nos ocuparemos al tratar de

la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.

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SITUACIÓN JURÍDICA NACIDA DEL CONTRATO Creación por el contrato de una situación jurídica nueva.- El contrato efectúa una

función económica de cambio. Modifica la composición del patrimonio de una persona; por ejemplo, opera una transmisión de la propiedad o constituye un derecho real. Las personas que están en relaciones jurídicas con el titular de ese patrimonio se aprovechan o sufren por las modificaciones intervenidas. En este sentido el contrato produce efectos respecto de los tercero. El hecho de que es susceptible de interesar a todos aquellos que son o lleguen a ser sus propios acreedores o deudores.

Oponibilidad del contrato.- La oponibilidad del contrato es la facultad para un

contratante de prevalerse de la existencia de ese contrato y de los efectos jurídicos que de él dependen respecto de las personas que no han sido partes en él. Por ejemplo, un adquiriente opone su contrato de adquisición a otro adquiriente del mismo bien. La ley subordinada en muchos casos la oponibilidad a cierta publicidad destina a prevenir a los terceros. Las relaciones entre las partes con los terceros son muy variadas, las hipótesis susceptibles de presentarse muy numerosas. Estas hipótesis las estudiaremos cuando vayamos adelantando el estudio de las obligaciones contractuales y al estudiar los contratos civiles en particular.

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DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD. OBLIGACIÓN STRICTO SENSU

SEGUNDA FUENTE ESPECIAL CREADA DE OBLIGACIONES Concepto.- Se estudió en los precedentes capítulos la fuente primordial

generadora de obligaciones lato sensu: los hechos jurídicos. Se hizo también el estudio de la primera fuente especial y de gran amplitud que es el contrato.

Corresponde ahora hacer el análisis de otra fuente especial más, de aceptación reciente en Derecho mexicano: La Declaración Unilateral de Voluntad.

Se entiende por ella la exteriorización de voluntad que crea en su autor la necesidad jurídica de conservarse en aptitud de cumplir por sí o por otro voluntariamente una prestación de carácter patrimonial, pecuniario o moral, a favor de un sujeto que eventualmente puede llegar a existir, o si existe, aceptar.

Historia de declaración unilateral de voluntad.- Se trata de una fuente que aceptó

oficialmente la legislación civil mexicana apenas en 1928, y en general puede decirse con Hector Lafaille que se trata de una materia nueva y en plena elaboración.

No obstante, se le pueden anotar algunos antecedentes históricos bastante remotos:

a) Derecho romano.- No la conoció de manera general, pero sí reguló dos casos aislados:

1º.- El votum, promesa unilateral hecha a un dios, en donde el promitente quedaba obligado sin necesidad de aceptación de su promesa.

2º.- Las pollicitatio, que era una promesa unilateral hecha a una ciudad y debía hacerse por una justa causa.

No obstante, como se anota, esto fue excepcional, pues para que una persona pudiera obligarse se requería hacerlo frente a otra.

b) Derecho alemán antiguo.- Se tuvo en este sistema la “promesa a Salmán” (ente ideal que se hacía intervenir cuando una persona deseaba transferir un beneficio a un ausente o incapaz).

El promitente ofrecía a Salmán, algo, y quedaba obligado sin la efectiva aceptación del beneficiario real.

c) Derecho canónico.- recogió las ideas del votum romano, y cobró decisiva importancia la promesa hecha con fines religiosos, de tal forma que por la sola declaración unilateral de voluntad se queda obligado.

d) Derecho alemán moderno.- en 1854 el jurista alemán Heinrecha Siegel dio una conferencia sobre la promesa pública y con la aplicación que de sus ideas hizo en 1857 el autor Kuntze, al ocuparse de los “títulos al portador”, el propio Siegel desarrolló la doctrina de “la promesa como fuente de obligaciones” en 1873.

Posteriormente el código civil alemán, reconoció por primera vez a esta fuente unilateral, pero la estableció como fuente restringida y no general como el contrato. Este código regula las ofertas a plazo para aceptarse, los títulos al portador, la promesa de recompensa y la estipulación para otro.

c) Derecho mexicano.- Los códigos civiles de 1870 y 1884, no conocieron este tipos de actos, y no es sino hasta el código civil de 1928 en donde el legislador manifiesta que:

“...de acuerdo con la opinión de los autores de los códigos modernos y con la de notables publicistas, reglamentó las obligaciones que nacen por declaración unilateral de la

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voluntad, como son las ofertas al público, las promesas de recompensa, las estipulaciones a favor de terceros, los títulos al portador, etc, ya que estando generalizadas en nuestro medio, era necesario ocuparse de ellas. Estas relaciones jurídicas no cabían dentro de la forma clásica de los contratos, porque se conceptúa que existe obligación de cumplir una oferta pública, de prestar la estipulación a favor de un tercero y la obligación que ampara el título al portador, aún antes de que aparezca claramente la voluntad del creador de la obligación y no se comprende porque una persona capaz de obligarse con otra, no pueda imponerse voluntariamente una obligación o constreñir su conducta, antes de que tenga conocimiento de que su oferta va a ser aceptada, de que el tercero admite la estipulación que lo beneficia o de que los títulos entren en circulación”.

Así es como se consagra en la legislación mexicana, esta nueva fuente creadora de obligaciones.

La declaración unilateral de voluntad quiebra el concepto clásico de obligación.-

En México, hasta antes de 1928 al hablar de “obligación”, era ineludible referirse como sinónimo de ese vocablo, los términos “Derecho de crédito” o “Derecho personal” que se usaba desde Roma. De igual manera, era imposible divorciar los términos “obligado” y “deudor”. Pero al aparecer sancionada por la ley la declaración unilateral de voluntad se quebró esa identidad, aunque en México nadie lo haya dicho, sino que lo anoté yo, y eso después de muchos años de hablar el mismo erróneo idioma jurídico, y no se crea qu descubrí el Mediterráneo. No, sólo me puse a meditar con ganas de investigar, y encontré lo que cualquiera que tuviera ganas de estudiar, habría también encontrado: que hoy se debe diferenciar obligación, de derecho de crédito o derecho personal, pues son 2 especies y que también se puede ser obligado sin ser deudor. Algo así como ser progenitor sin ser padre, y ser padre sin ser progenitor, como sucede hoy día a la luz de la aplicación de sistemas de inseminación artificial.

Así, a partir de esta fuente obligacional, es que se rompe el concepto clásico de obligación.

Es fuente general o limitada de crear obligaciones la declaración unilateral de

voluntad.- Hay discusión sobre si esta fuente es general o especial creadora de obligaciones. Nos concretaremos a considerar que en Derecho mexicano se trata de una fuente

ilimitada de obligaciones; en apoyo de esta postura se tienen los artículos 1860 en relación con el 1805 y 1806 y tal criterio es contrario al que orienta al Código civil alemán pues en éste, es al parecer una fuente limitada.

Casos que reguló el Código.- Reguló en su cuarto libro, primera parte, títulos primero,

capítulo II, artículos 1860 a 1881 los siguientes:

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1º OFERTAS AL PUBLICO Concepto.- Se pudiera pensar que el código solamente regula como oferta al público,

la de venta, pues en sus artículos relativos a las mismas, no menciona otro tipo que no sea ese.

Sin embargo tal pensamiento es erróneo, y proviene de una deficiencia técnica legislativa como adelante se verá.

La oferta al público, es una declaración unilateral de voluntad, recepticia, hecha a toda persona que pueda tener conocimiento de ella, con la expresión de los elementos esenciales de una prestación que se ofrezca cumplir, seria y hecha con el ánimo de satisfacer en su oportunidad.

El análisis de este concepto, es el mismo que se hizo al tratar el estudio de la policitación.

Oferta de venta.- Dispone a este precepto el artículo 1860: “El hecho de ofrecer al público objetos en determinado precio, obliga al dueño a

sostener su ofrecimiento” Ejemplo claro de esta oferta, se aprecia en todos los escaparates de los locales

comerciales, en donde se exhibe un objeto con una etiqueta en la cual aparece un número que se sabe es su precio de venta. A través de esa forma, se está haciendo a todo el que pase por enfrente de ese escaparate, una oferta para que compre el objeto que ahí se exhibe. Es una policitación por medio de signos inequívocos.

Pero con la disposición del artículo antes trascrito, o sin ella existen en el código ya reglamentada este tipo de oferta, y en general cualquier tipo de oferta para celebrar un contrato, ya sea de arrendamiento, de hipoteca, etc.

Promesa de recompensa. Da el concepto de ella el artículo 1861 cuando dispone: “El que por anuncios u ofrecimientos hechos al público se comprometa a alguna

prestación a favor de quien llene determinada condición o desempeñe cierto servicio, contrae la obligación de cumplir lo prometido”

Se puede presentar múltiples ejemplos de este tipo de promesa y baste con citar estos: el hallazgo de un objeto perdido; el descubrimiento de un remedio para cierta enfermedad; el descubrimiento, o una pista que lleve a descubrir a un criminal, etc.

No es nada raro leer en las grandes ciudades que se publican ofertas tan inhumanas como estas (llamo inhumano a eso de que el animal “necesita alimentación adecuada” cuando hay miles de seres humanos que mueren por falta de la alimentación más indispensable) :

Así mismo, se ofrecen fuertes recompensas a quien informe sobre el paradero de

una persona que se teme haya sido asesinada; o bien se ofrece una fuerte suma igualmente,

$500.00 DE GRATIFICACIÓN

A quien devuelva perrito (35 cmts. Alto) French Poodle color gris, carita rasurada y corte de pelo en cruz, collar café y placa vacuna “cuter” 68-69. Responde al

n o m b r e d e C A R B E R ; e x t r a v i a d o e n l a c a l l e . . . , c o l . . . , e l martes 24 de abri l en la mañana. Suplicamos nos llamen pues

necesita a l i m e n t a c i ó n a d e c u a d a . T e l : 3 1 . . . G R A C I A S

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a quien dé una pista para descubrir a un criminal. Caso muy sonado por ejemplo, fue en la Ciudad de México, la oferta que hizo una

compañía de aeronavegación, de dar cincuenta mil pesos, a quien proporcionara alguna pista para descubrir al criminal que colocó una bomba a bordo de una aeronave, y a la postre resultó legalmente sentenciado por ese hecho un cantante renombrado.

Quién tiene derecho a la recompensa.- La solución de la pregunta que sirve de

cabeza a este apartado la da el artículo 1862: “El que en los términos del artículo anterior ejecutare el servicio pedido o llenare la condición señalada, podrá exigir el pago o la recompensa ofrecida”.

Pero ¿qué sucede en el caso de que el servicio pedido lo ejecuten simultáneamente varias personas, o la condición señalada sea satisfecha también por más de una persona?.

La solución también la da la ley, al decir en su artículo 1865: “Si el acto señalado por el promitente fuera ejecutado por más de un individuo, tendrá

derecho a la recompensa: I.- El que primero ejecutare la obra o cumpliere la condición; II.- Si la ejecución es simultanea, o varios llenan al mismo tiempo la condición, se repartirá la recompensa por partes iguales; III.- Si la recompensa no fuere divisible, se sorteará entre los interesados”.

Revocación de la oferta.- El que hace una oferta o promesa de recompensa al

público, puede o no limitar a su arbitrio el tiempo en que se debe cumplir con lo solicitado, y puede también revocarla, pero en tal evento se debe distinguir en:

a) Una oferta de recompensa sin plazo. b) Una recompensa ofrecida con plazo. Según sea una u otra, las consecuencias en cuanto a la revocación que de ella se

haga, serán diversas. Revocación de la oferta hecha sin plazo.- Si no se fijo plazo para que, quien lo quiera,

cumpla con lo exigido para entregar la recompensa, el que la formuló puede revocarla en el momento que lo desee, pero debe hacerlo con la misma publicidad con que hizo la oferta, y en todo caso, si alguno le prueba que hizo gastos con motivo de ella, se los deberá restituir.

V. g. Si el señor Procopio ofreció una recompensa a quien le dé una pista cierta para encontrar a su hijito Proquis y a su hijita Nachis, y lo publicó así en un periódico, deberá en el momento que ya no deseé mantener la oferta, hacerlo saber en el mismo periódico y con el mismo tipo de aviso.

Si se presenta ante é Facundo y le demuestra que hizo gastos para localizar a los niños, antes de que se hiciera la publicación en donde se revoca la oferta, Procopio deberá cubrirlos; el artículo 1863 dispone:

“Antes de que esté prestado el servicio o cumplida la condición, podrá el promitente revocar su oferta, siempre que la revocación se haga con la misma publicidad que el ofrecimiento” “En este caso, el que ha hecho erogaciones para prestar el servicio o cumplir la condición por la que se había ofrecido recompensa, tiene derecho a que se le rembolse”

Revocación de la oferta hecha a plazo.- No es lícito revocar la oferta antes de la

llegada del plazo que se fijo, y si se hace (circunstancia que constituye una conducta ilícita) da lugar a que cualquier interesado demande el pago de la promesa, y en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios que se le pudieran haber ocasionado; el artículo 1864 preceptúa:

“Si se hubiere señalado plazo para la ejecución de la obra, no podrá revocar el promitente su

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ofrecimiento mientras no esté vencido el plazo” Concurso con promesa de recompensa.- Esta es también una forma de

declaración unilateral de voluntad que con frecuencia se presenta en la vida jurídica del país. Es la promesa de dar un premio o recompensa a la persona que reúna ciertas cualidades, y que realice un trabajo o cumpla con una prestación que solicita el promitente.

Concurso con promesa de recompensa y promesa de recompensa:

diferencias y semejanzas.- Desde luego como semejanza entre las dos figuras que se mencionan en la cabeza de este apartado, se tienen el que ambas son especiales de un mismo genero: la declaración unilateral de voluntad; además, que en las dos hay un premio.

Pero se distinguen en que la promesa de recompensa se dirige a cualquier persona, y el concurso con promesa de recompensa sólo se hace a un especial grupo de personas.

V.g. cuando se hace la oferta de recompensa del perro extraviado, cualquier persona puede buscar el perro, y quien lo encuentre tiene derecho a la recompensa; en cambio si Procopio ofrece mil pesos al estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, que obtenga mejores calificaciones durante el tercer año de su carrera, reduce el campo de personas que pueden optar por la recompensa.

Se ofrece ya no a todo tipo de personas, sino sólo de la UNAM; pero no de cualquier estudiante de la UNAM, sino exclusivamente de los de la Facultad de Derecho; y no por último, de cualquier estudiante de esa Facultad, sino sólo de aquellos que hubieran terminado su tercer año de la carrera.

De esta manera se reduce notablemente el campo de la oferta. No basta la sola pretensión del aspirante, sino que se requieren además ciertas cualidades para tratar de obtener la adjudicación del premio.

Plazo para cumplir con el concurso.- Es de la esencia de este tipo de oferta, el que

se determine por el promitente un plazo para el concurso, y la razón es clara: si no se pusiera un término mismo, el promitente nunca estaría en verdad a disposición de cumplir con lo ofrecido. Por ello el artículo 1866 manda:

“En los concursos en que haya promesa de recompensa para los que llenaren ciertas condiciones, es requisito esencial que se fije un plazo”

Derecho de jurado.- Derecho de jurado es el que confiere la ley al promitente,

para no ser él directamente el que resuelva quién es el vencedor del certamen o concurso, y en ejercicio de ese derecho puede designar una o varias personas para que se encarguen de esa función.

Tal es el caso de los concursos literarios o artísticos en general, en donde se designa un jurado calificador de los diversos trabajos que se presentan. El Código se refiere a este derecho en su artículo 1867 al decir:

“El promitente tiene derecho a designar la persona que deba decidir a quién o a quiénes de los concursantes se otorga la recompensa”

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2º ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO Concepto.- El personal concepto que doy de esta figura es el siguiente: Es una

cláusula en virtud de la cual en un contrato en virtud de la cual en un contrato o en un testamento, una parte o el testador, declaran que la otra parte o un legatario prometan realizar determinada prestación a favor de otro.

Para comprender el mecanismo de la estipulación, es necesario estudiar sucesivamente, el efecto que produce entre las partes, entre el testador y el legatario, y el que surte entre promitente y legatario y el tercero beneficiario.

Para desarrollar estos temas con mayor facilidad y ayudar a su comprensión, usaré un mismo ejemplo para el caso de contrato, y para el caso de testamento.

Casos de estipulación en un contrato.- Procopio celebra un contrato en el cual

estipula que Facundo debe prestar su automóvil a un tercero, Emiliano. Por su parte Facundo, promete a Procopio prestar su automóvil al tercero Emiliano, a cambio de que Procopio le entregue a Facundo una determinada suma de dinero, o le brinde cierto favor.

En este ejemplo, Procopio es estipulante, Facundo promitente y Emiliano tercero beneficiario.

Caso de estipulación en un testamento.- Procopio en el momento de otorgar su

testamento, designa legatario de un edificio de departamentos a Facundo; Procopio sabe que Facundo es un ilustre pintor, y estipula que Facundo debe pintar un retrato al óleo del hijo de Procopio, y entregárselo al propio modelo, que se llama Proquis, bueno, así le dicen de cariño, pero se llama Procopio II.

En este caso Procopio es estipulante, su hijo Proquis beneficiario, y cuando Facundo acepte el legado con la carga que se le impone será promitente.

Efectos de la estipulación entre estipulante y promitente.- El efecto de la

estipulación se debe analizar sucesivamente en los dos casos que se anotan en los dos apartados anteriores, pues como se verá en seguida en uno la estipulación es sólo una cláusula de un contrato, y en el otro es una clásula de un acto unilateral como el testamento, de donde resultan consecuencias jurídicas totalmente diversas.

De la estipulación a favor de otro en un contrato, derivan derechos y obligaciones tanto para el estipulante como para el promitente, y así se tiene:

a) Derechos del estipulante.- En el artículo 1869, se contiene este derecho, especialmente en el párrafo segundo; dice la norma:

“La estipulación hecha a favor de tercero hace adquirir a éste, salvo pacto escrito en contrario, el derecho de exigir del promitente la prestación a que se ha obligado. También confiere al estipulante el derecho de exigir del promitente el cumplimiento de dicha obligación”

b) Derecho del promitente.- Tiene el de exigir al estipulante que cumpla con las bases pactadas en el contrato, a efecto de que él pueda dar cumplimiento al beneficio que debe recibir el tercero, e inclusive puede negarse a realizar lo pactado, mientras no se le cumpla lo ofrecido. Tiene el derecho de excepción de contrato no cumplido.

En el ejemplo puesto, Procopio -estipulante de que Facundo preste su automóvil a Emiliano-, puede exigirle a Facundo que cumpla, pero éste a su vez, puede oponerse a cumplir mientras Procopio no le entregue la suma de dinero que le ofreció a cambio de prestar su automóvil a Emiliano.

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Efecto en el testamento. La estipulación que hace el testador a favor de otro, en nada obliga a la persona designada como legatario con carga, sino hasta el momento en que acepte esa calidad, y una vez adquirida, por razón lógica, el testador no podrá exigirle el cumplimiento de la carga, pues es requisito básico para aceptar el legado que quien lo constituye haya fallecido. De esto resulta lo siguiente:

a) Derechos del estipulante o testador.- No tiene ninguno, pues cuando surte lo que estipuló, éste ya debe haber fallecido, por ser el autor del testamento en donde se establece el beneficio a favor del tercero.

Además, el albacea estará también en la necesidad de exigir que se considere perdida la calidad de legatario de Facundo, si éste no cumple con la carga, pues en materia sucesoria el artículo 1361 dispone:

“La carga de hacer alguna cosa se considera como condición resolutoria”. De tal manera que si el legatario no cumple, se entiende resuelto el legado, y ello le

toca solicitarlo al albacea. b) Derechos del promitente o legatario.- Si admite el legado y cumple con la carga

que se le impone a favor del tercero, tiene derecho a pedir en los términos de ley, que se le haga entrega de lo que se le dejó en el testamento, y por ello el artículo 1408 dice:

“No puede el legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada, debiendo pedir su entrega y posesión al albacea o al ejecutor especial”.

En el ejemplo, Facundo podrá pedir al albacea la entrega del edificio de departamentos, y empezará a cumplir con pintar el óleo del hijo que fue de Procopio: el niño Proquis.

Efecto de la estipulación entre promitente y tercero.- También este efecto se debe

analizar con vista de que la estipulación se haya hecho en un contrato, o aparezca en un testamento, pues las consecuencias son diversas, ya que uno es acto que surte entre vivos, y el otro sólo surte para después de la muerte del autor de la herencia.

Efecto en el contrato.- De la estipulcación que se haga en este tipo de acto resulta: a).- Derechos y obligaciones del promitente o legatario: Tiene éste la obligación de

cumplir con la promesa que hizo al estipulante, pero también tiene el derecho de oponer al tercero todas las excepciones derivadas del contrato que celebró con el estipulante; el artículo 1872 manda:

“El promitente podrá, salvo pacto contrario, oponer al tercero las excepciones derivadas del contrato”. Por lo mismo, cuando Emiliano le pida a Facundo la entrega de su automóvil, éste

podrá negarse, si es que hubo algún vicio de la voluntad, u otra de las causas de nulidad que ya se estudiaron.

b).- Derechos del tercero beneficiario.- Desde luego, no pueden surgir a su cargo obligaciones de especie alguna, pues en el contrato que celebran estipulante y promitente, el beneficiario es tercero y debe recordarse la máxima de “res inter alios acta”

Pero si no pueden crearse a su cargo obligaciones, sí obtiene los beneficios que se estipularon y prometieron a su favor, así lo determina el artículo 1869 en su primer párrafo, y el cual ya se transcribió en otro apartado.

Por lo mismo Emiliano podrá exigir a Facundo que le haga entrega de su automóvil, para utilizarlo en la forma que Procopio haya determinado y que Facundo hubiera prometido. Pero no se le podrá exigir nada a Emiliano por el uso del automóvil, pues entonces se violaría la máxima de que el contrato sólo surte entre los que lo celebran.

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Efecto en el testamento.- en este caso debe igualmente distinguirse: a).- Derechos y obligaciones del promitente legatario.- Podrá éste exigir al albacea,

una vez que aceptó el legado, que previos los trámites procesales, se le haga entrega del edificio que Procopio le legó, pero está simultáneamente en la necesidad de cumplir con la carga que se le dejó en el testamento, respecto de pintar el retrato de Proquis.

b).- Derechos del tercero beneficiario.- Una vez que el legatario Facundo aceptó el objeto que se le dejó, el tercero Proquis, puede exigirle proceda a cumplir con la estipulación que hiciera el testador a su cargo, y a favor del tercero Proquis. Por ello, Proquis podrá exigirle a Facundo que proceda a pintar el retrato ofrecido.

Revocación de la estipulación.- La revocación de la estipulación puede hacerse en

el contrato hasta antes de que el tercero, manifieste su voluntad de aceptarla; así el artículo 1871 dice:

“La estipulación puede ser revocada mientras que el tercero no haya manifestado su voluntad de querer aprovecharla. En tal caso, o cuando el tercero rehúse la prestación estipulada a su favor, el derecho se considera como no nacido”.

En el caso del testamento debe distinguirse si vive o no el testador. Si vive, puede la estipulación ser revocada en cualquier momento, aunque hubiere

sabido de ella el tercero e inclusive manifestado que la aceptaba, pues esto no es obstáculo ya que nadie en vida del testador, adquiere derechos sobre lo que será la herencia o sobre el legado, y si el testamento por definición es revocable, y es nula la renuncia a esa facultad de revocarlo, también lo será la estipulación hecha en ese documento.

Si ya murió el testador, no puede pensarse en la revocación de la estipulación, pues el único que tenía ese derecho era el testador, y ya para entonces falleció.

Modalidades al Derecho del tercero.- El Derecho que se finca a favor del tercero, ya

sea en el contrato o en el testamento, puede sujetarse a las modalidades que deseen imponerle las partes o el testador. Puede limitarse el Derecho del tercero a un plazo o puede imponérsele la condición que se desee.

El artículo 1870 autoriza: “El derecho del tercero nace en el momento de perfeccionarse el contrato, salvo la facultad que los contratantes conservan de imponerle las modalidades que juzguen convenientes, siempre que éstas consten expresamente en el referido contrato”

Vg. Procopio al estipular en el contrato con Facundo que éste prestará su automóvil a Emiliano, puede sujetar ese hecho a una condición, o a un cierto plazo. Así, puede decir que se le dará el automóvil a Emiliano sólo si llueve o bien que se le dará sólo por cinco días. Igual puede decirse en el caso del legado.

Momento del nacimiento del Derecho del tercero.- En el caso de la estipulación hecha en un contrato, nace el Derecho del tercero en el momento mismo que el contrato se perfecciona, como lo dice el artículo 1870 antes transcrito.

En tratándose del testamento, nace el Derecho del tercero hasta el momento mismo de la muerte del autor de la herencia, sin que sea preciso que el legatario acepte la liberalidad hecha a su favor , pues conforme al sistema de Derecho hereditario mexicano en donde no existe la herencia yacente, se debe entender por la ficción creada por la ley para eliminarla, que los efectos se producen al sobrevenir la muerte del autor del testamento. Así se dispone en el artículo 1290.

Es indudable que esta estipulación en caso de testamento, reviste la forma de un legado con carga, pero el hecho de que el legatario no haya aceptado aún en forma expresa o inclusive tácita, no significa que el Derecho del tercero no haya nacido, si se considera que

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cuando acepte, la ley da efectos retroactivos a dicha aceptación efectos que se sitúan al momento de la muerte del testador.

En este caso el Derecho del tercero nace únicamente por la voluntad del testador, a la cual se le dan efectos de post-mortem.

Fuente del Derecho del tercero beneficiario.- Diversas teorías se han elaborado para explicar cuál es la fuente del Derecho del tercero beneficiario; conforme a lo expuesto en la introducción de este libro, me concretaré a exponer: a).- Opinión que consideró el Legislador de 1928. b).- Tesis del Dr. José de Jesús Ledesma. c).- Opinión personal.

a).- Criterio del Código de 1928.- Este Ordenamiento considera que la estipulación hecha en un contrato a favor de un tercero,. Encuentra su fuente en una declaración unilateral de voluntad del promitente; la prueba de que eso considera se tiene en helecho de consignar esta figura en el capítulo destinado precisamente a las declaraciones unilaterales de voluntad.

b).- Tesis del Dr. José de Jesús Ledesma.- El Maestro no acepta que la estipulación a favor de un tercero como la regula el Código, tenga su fuente en la declaración del promitente, pues “...nadie duda que el derecho nace no de una declaración unilateral, sino del contrato, puesto que la sola declaración no se produciría sino a cambio de la contraprestación del estipulante. En consecuencia, definitivamente, esa obligación nace y se cumple a consecuencia de un contrato, y no se puede ver al contrato como tal y a uno de sus elementos como algo que no es contrato, que sería el elemento consistente en la voluntad del promitente, puesto que esta voluntad, una vez integrado el consentimiento, ha dejado de juzgar la función de negocio jurídico autónomo, y no hay razón para aislarla del contrato, cuando ya carece de sustantividad propia puesto que ya cumplió su misión de integrar el acto jurídico contractual”.

c).- Opinión personal.- Me adhiero y hago mías las palabras del Dr. Ledesma, pues estimo también que el Derecho del tercero beneficiario, como reglamenta la institución del Código, no puede surgir de una declaración unilateral de voluntad, sino de un contrato.

Pero considero que exponer esto, es sólo válido para lo que se dice en el Código y como crítica a él, pero no es aplicable en todos los casos, ya que en ocasiones la estipulación a favor del tercero nace de una declaración unilateral del promitente, como fuente del Derecho del tercero.

Hasta ahora sólo se ha tratado el problema de la estipulación surgida de un contrato, y si bien es cierto que los más de los casos resultan de esa fuente, también es cierto que puede surgir de una auténtica declaración unilateral de voluntad.

Ya hago ver en un apartado anterior cómo puede presentarse una estipulación a favor del tercero, por un testamento, y no se puede pensar un solo momento que en esta materia surja el derecho del tercero beneficiario de un contrato celebrado entre el testador y el legatario, o entre el legatario y el albacea.

No se puede pensar en un contrato entre el legatario y el autor de la sucesión, porque el testamento conforme al sistema mexicano, es siempre un acto unilateral y personalísimo que elimina por completo la idea de una convención.

No puede tampoco pensarse que el contrato se celebra cuando el legatario acepta el legado, pues ya para ese momento el autor de la sucesión falleció, ni finalmente puede

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creerse que el contrato lo celebre el albacea y el legatario, pues aquél no tiene facultades para celebrar ese acto.

La explicación lógica y correcta, es en la especie del testamento, que el Derecho del tercero, surge de la sola declaración unilateral de voluntad del testador, al fincar un legado con carga, y por lo mismo si bien insisto en que el Código está equivocado al considerar en el supuesto que regula al respecto, que la fuente del Derecho del tercero es la declaración unilateral, también es cierto que en algún caso especial sí puede hablarse de que la estipulación a favor de un tercero, encuentra su fuente en una declaración unilateral, pero no la del promitente, sino en la del estipulante.

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3º DOCUMENTOS CIVILES PAGADEROS A LA ORDEN O AL PORTADOR Noción de la materia.- Esta es la tercera de las formas que reglamenta el

Código como caso de declaración unilateral de voluntad; se ocupó de ellos en sus artículos 1873 a 1881; en el primero de los citados dispuso:

“Puede el deudor obligarse otorgando documentos civiles pagaderos a la orden o al portador”. Se notará desde luego que hablo en tiempo pasado al referirme al Código y ello es

cierto, pero obedece a que como adelante se anota es una materia derogada de la ley civil. La legislación civil de 1870 no reglamentó esta materia. Tampoco la de 1884. Sin

entrar en mayor historia sobre estos títulos, se puede afirmar que su origen es mercantil. El Código de comercio de 1890 aun vigente, aunque no en esta materia, se ocupó de

ellos en sus artículos 419 a 575; a semejanza de él, los redactores del Código civil, incluyeron en éste la misma institución, tomando las disposiciones de la ley mercantil, como lo reconocen en su exposición de motivos.

Se concluye así que el origen de estos documentos es de carácter mercantil, y fueron trasladados a la materia civil por el inquieto e innovador espíritu de la Comisión civil de 1928, atento al anhelo de modernizar al Derecho civil.

Derogación de la materia en el Código.- Al expedirse el Código, se regulaba la

materia de los títulos de crédito, tanto por esta nueva ley, como por el Código de comercio de 1890.

El Código de 1928 se sujetó en su vigencia a un plazo suspensivo, que se cumplió el 1° de octubre de 1932, pero el 27 de agosto de 1932 se publicó en el “Diario Oficial” de la Federación la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la cual en su artículo 3º Transitorio determinó que derogaba expresamente al Código de Comercio de 1890 en lo conducente, y otras leyes ahí mencionadas, y también declaró que:

“Se derogan todas las demás leyes y disposiciones que se opongan a la presente”. Así resulta que aún antes de empezar a regir el Código civil, pero ya siendo ley en todos

sentidos, se le derogó la materia de los títulos de crédito. Así se justifica el tiempo pasado que empleo al escribir en el apartado 505.

Se discute sobre si la Ley de Títulos derogó o no al Código civil, pero ello no debe abordarse aquí por razones de materia, a más de que ya se acepta como decisión final la de que el estudio y regulación de los títulos de crédito corresponde al Derecho mercantil.

Sólo para que se capte con mayor claridad la evolución legislativa sobre esta materia y su regulación, anotaré sólo los Ordenamientos civiles y mercantiles del México independiente

a).- Código civil de 1870 no reguló la materia. b).- Código civil de 1884 no reguló la materia. c).- Código de comercio de 1890 reglamentó los títulos de crédito, y lo hicieron otras

leyes de 1897 y 1902. d).- Código civil de 30 de Agosto de 1928, reglamentó la materia al igual que el

Código de comercio, pero debía empezar a surtir sus efectos el 1º de octubre de 1932, y la e).- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 26 de agosto, publicada el 27

de Agosto de 1932, deroga a todas las anteriores disposiciones. Importancia de la materia de los títulos de crédito.- No obstante que la regulación

de los títulos de crédito está derogada del Código civil, y que su estudio se reserva para el segundo curso de Derecho mercantil en los planes de estudio de la Facultad de Derecho,

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conviene para la formación del lector estudiante conocer algunos lineamientos de ellos. Al estudiar la representación, indiqué que estimo como pivotes del mundo moderno

a tres ficciones: la representación, la persona moral, y los títulos de crédito, con su característica de la incorporación.

Nadie duda que uno de los fenómenos de mayor importancia en la vida moderna, son estos documentos, pues implican una masa económica que circula con leyes propias sobre el inmenso cúmulo de cosas, muebles e inmuebles, que forman la riqueza económica social.

Sin estos documentos, no sería posible utilizar la riqueza económica que mueven día a día las operaciones comerciales. Las sociedades personas morales, representan su capital por acciones títulos de crédito; las reservas metálicas de los bancos se representan por billetes, que en una época eran títulos de crédito; las fortunas de las empresas se hacen circular en cheques, letras de cambio u otros títulos.

Se vive una fase económica en que la riqueza de ese tipo, se plasma cada día más en títulos de crédito, pues con ellos se logra una mejor y rápida circulación económica y jurídica, que se regula conforme a sus propias leyes.

Si un estado moderno suprimiera de su legislación esta materia, su economía toda se quebraría, y su posición internacional resultaría insostenible.

Puede hablarse mucho sobre esto, pero baste lo anotado para imaginar la importancia de esta materia.

Concepto de título de crédito y caracteres esenciales de los mismos.- Vivante

lo define como un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo .

Acepto por mi parte este concepto de Vivante, y no así el que da el artículo 5º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito cuando dispone:

“Son títulos de crédito los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna”.

No hago mía la definición legal, porque omite la característica de la autonomía, si bien de la lectura del artículo 8º de la propia ley se desprende. Ahora, sólo un breve apunte sobre los elementos del Título de Crédito que son:

A.-Literalidad, y B.-Autonomía, pudiéndose agregar además C.-Incorporación. Del concepto de Vivante se desprenden sólo los dos primeros. Es conveniente saber qué se entiende por cada uno de estos caracteres. A.-Literalidad.- Es la medida de la existencia del derecho consignado en el título de

crédito. Su extensión y demás características se fijan por la letra o texto del documento, por lo que literalmente en él se consigna.

V. g. cuando en un título de crédito se dice que quien lo emite debe pagar mil pesos en determinado lugar y fecha, está obligado en esa medida, aunque haya querido obligarse por menor cantidad y en otras circunstancias. Es la literalidad en consecuencia y en conclusión, la medida del derecho pecuniario incorporado en el título.

B.- Autonomía.- Es el fenómeno jurídico mercantil, por el cual el poseedor de buena

fe de un título de crédito, ejercita un derecho propio que no puede ser restringido o destruido en vista de las relaciones existentes entre anteriores poseedores y el emisor del documento.

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Para ilustrar el anterior concepto se tiene este caso: Mister Alcapone pone una pistola en el pecho de Procopio, y lo amenaza con disparar el arma si éste no firma en ese acto un título de crédito letra de cambio, por un millón de pesos; Procopio por el temor de ser muerto, suscribe la letra de cambio a favor de Mister Alcapone; éste ya con el documento, va con Facundo que ignora la forma en que Mister Alcapone obtuvo el titulo, y pide le descuente la letra en novecientos cincuenta mil pesos, dándole a ganar cincuenta mil pesos. Facundo acepta, y entonces Mister Alcapone en los términos de ley endosa el título a aquél, que es adquirente de buena fe.

Por su parte Procopio que por medio de violencia hubo de expedir el título, se dirige a las autoridades competentes y denuncia los hechos de que fue víctima, y hace saber de la letra de cambio que firmó.

Poco tiempo después Facundo se presenta ante Procopio, y le pide le cubra el millón de pesos que literalmente se consigna en la letra de cambio; Procopio se niega aduciendo que el documento le fue arrancado por violencia y que ello inclusive lo hizo saber a las autoridades; Facundo entonces contesta que la relación existente entre Mister Alcapone que le trasmitió el documento y Procopio, no puede restringir su derecho, pues en virtud de la autonomía, se creó en su favor un derecho nuevo y diferente al que tenía Alcapone, pues él es adquirente de buena fe del título.

Si Procopio insiste en no pagar el millón de pesos, Facundo puede presentar una demanda en la vía ejecutiva mercantil ante las autoridades judiciales civiles, y obtener se le embarguen a Procopio bienes bastantes de su propiedad, y en su caso, hacer que se saquen a remate, y cobrar así el importe de su documento.

C.-Incorporación.- Es una ficción legal y en virtud de ella se considera que se

introduce al papel donde consta el titulo, el derecho mismo en él consignado. El derecho va íntimamente ligado al título, y su ejercicio está sujeto a la

exhibición del documento, pues si no se exhibe, no se puede ejercitar el derecho en él consignado.

Quien posee el documento, posee el derecho; si pierde el documento pierde el derecho. V. g. en los llamados títulos “reales o representativos de mercancías”, se incorpora

al título la mercancía misma, y si se pierde el titulo se pierde ésta. Explicaré lo anterior: Conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones

auxiliares, los llamados Almacenes Nacionales de Depósito, sirven para depositar en ellos, mercancías en general. El almacén, por la mercancía que se le entregó, expide un “certificado de depósito'“, y en él por una ficción de la ley, se incorpora la mercancía misma.

Si Procopio llega al almacén y entrega mil toneladas de trigo, se le expide un certificado que hace constar el depósito del cereal, su clase y la cantidad; y cuando Procopio se guarda el documento en la bolsa de su saco, puede decirse que se está echando en la bolsa las mil toneladas de trigo.

Todo esto sucede en vista del fenómeno de la incorporación y si como se dice, se destruye el título, o se pierde, igualmente se pierde o destruye el derecho.

Al estudiar las formas se habló de las probatorias y si una de éstas desaparece, si se pierde el documento en que se hace constar, no por ello se pierde el derecho. Así, respecto de las actas que expide el Registro civil sobre el estado de las personas, si un hijo pierde su acta del registro, o se pierden inclusive los libros originales en donde se hizo constar, no por eso ha perdido su calidad de hijo de su padre, pues el acta es sólo probatoria de la situación jurídica; en cambio si una persona recibe en pago de una deuda un cheque, y lo pierde, perdió definitivamente el derecho a cobrar la suma de dinero que se incorporó a ese título del crédito, por ficción de la ley.

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Fuente de la obligación consignada en un título de crédito al portador.- De

acuerdo con el sistema del Código civil, la fuente de la obligación consignada en el título de crédito, era una declaración unilateral de voluntad, y así se desprende del hecho de que los reguló en el capitulo destinado a esta fuente autónoma y especial de obligaciones.

Este criterio legal era erróneo y no explicaba el fundamento de la obligación que se consigna en este tipo de documentos, como se aprecia en seguida.

Al hablar de la autonomía, se dijo que no obstante haberse expedido un documento por medio de la violencia, no se puede oponer al poseedor de buena fe la excepción de nulidad por violencia. Si fuera una declaración unilateral de voluntad, se le podría aplicar la teoría de las nulidades, y no sucede así en la especie, por lo que toca a este vicio.

Por otra parte, puede suceder que el documento se suscriba sin ánimo de obligarse, e inclusive el que lo crea, al momento de suscribirlo, haga esa declaración; sin embargo, si el documento sale del control de esa persona, con, sin, o contra su voluntad, el documento tiene plena validez jurídica.

Se han elaborado muchas teorías para explicar el fundamento de esta obligación, y hay quienes suponen que surge de un contrato; otros, como los redactores del Código, vieron su fundamento en una promesa unilateral; otros hablan que resulta la obligación de emitir el título, pero todas ellas pueden y son, objeto de múltiples críticas, que no se deben abordar aquí.

La teoría que adopta la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se funda en las ideas de Kuntze, que sostiene la teoría de la creación: sostuvo que la obligación deriva de la simple creación que se haga del titulo por mandato de la ley, y no interesa la intención de su creador, ni la forma en que el título entra a la circulación. Esta teoría como apunto, es la que acepta el Legislador mexicano de 1932 en la materia de títulos, y así en el articulo 71 de esa ley dispone:

“La subscripción de un título al portador obliga a quien la hace, a cubrirlo a cualquiera que se lo presente, aunque el título haya entrado a la circulación contra la voluntad del subscriptor, o después de que sobrevengan su muerte o incapacidad.”

Es en verdad la ley la fuente creadora de la obligación; la ley sola y la conducta material de suscribir el titulo, las que hacen surgir la obligación, y no una declaración unilateral de voluntad.

Con esto se puede dar por concluido el estudio de la segunda fuente creadora de obligaciones y decir que el Código si bien muestra la inquietud jurídica de sus redactores, no fue muy feliz, en cuanto a las figuras que incluyó en esta fuente, pues salvo el caso de las ofertas al público, las demás no son -como las regula- declaraciones unilaterales de voluntad.

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EL ENRIQUECIMIENTO ILEGITIMO TERCERA FUENTE ESPECIAL GENERADORA DE OBLIGACIONES

1º ENRIQUECIMIENTO ILEGÍTIMO

Concepto de enriquecimiento ilegítimo.- En el mismo orden del Código, hecho el

estudio del contrato y de la declaración unilateral de voluntad, se tiene como tercera fuente generadora de obligaciones la que se conoce como enriquecimiento ilegitimo y junto con ella, se estudia su especie el pago de lo indebido.

El Código le dedica a esta materia, el Capítulo III, del Título 1º, de la Parte Primera del Libro Cuarto, que comprende los artículos 1882 a 1895.

Es el acrecentamiento sin causa que recibe una persona en su patrimonio, económico o moral, en detrimento -directo en el primero, e indirecto en el segundo- de otra persona.

Sin perjuicio de lo que digo en el siguiente apartado, aclaro que aquí no es el sitio en que me ocupe de comentar el aspecto relacionado con el patrimonio moral y del enriquecimiento ilegítimo que puede sufrir. Aquí me refiero sólo, al aspecto pecuniario del patrimonio. El Código da la idea general de esta fuente en su artículo 1882

“El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido.”

Estudio de la noción del cuasi-contrato.- Previo al estudio y desarrollo de esta tercera

fuente, es preciso determinar si en Derecho mexicano existe el llamado “Cuasi-Contrato”, ya que de la respuesta que se dé, dependerán las conclusiones a que se llegue.

Si fuera positiva la respuesta, resultará que el enriquecimiento ilegitimo, así como la gestión de negocios que se estudia más adelante, no son fuentes autónomas de obligaciones, sino sólo especies de la fuente que en algunas legislaciones se denomina “cuasi-contrato”; si por el contrario, se resuelve que esta figura no existe en Derecho mexicano, resulta que sí son fuentes autónomas, y el Código esta en lo justo al así considerarlas.

Contenido y evolución histórica del cuasi-contrato.- En la historia de esta

noción, se tiene: Derecho romano.- En el Derecho antiguo, sólo se conoció como fuentes de

obligaciones al contrato, y al delito; posteriormente la jurisprudencia civil adoptó otras fuentes que se asemejaban a las anteriores, y se habló de obligaciones que nacían “como si fueran. de un contrato”, o “como si fuera de un delito.”

Justiniano recogió definitivamente esas causas creadoras de obligaciones, y así en el Título XXVII de la Instituta, se le encuentra denominado “De las obligaciones que nacen de cuasi contrato”; ahí se dice:

“Después de los diversos contratos que hemos enumerado, tratemos de las obligaciones que no nacen, hablando con propiedad, de un contrato, pero que tampoco son originadas por un delito, sino que parecen provenientes de un cuasi-contrato”.

Se habla pues de un cuasi-contrato, o dicho en latín, de obligaciones “quasi ex contractu nasci videntur”, que parecen provenientes de un cuasi-contrato, y para brevedad se derivó el sustantivo cuasi-contrato del Derecho moderno.

Los principales casos que estudia la Instituta de Justiniano son: a).- La gestión de negocios, sin mandato expreso, ni tácito, y a la cual designó como

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“negotiorum gestio.” b).- La tutela y la curatela. c).- La “communio incidens”, o comunidad de bienes ya en universalidades, ya en

cosas particulares, cuando no mediaba contrato de sociedad. d).- La aceptación de la herencia, y e).- La “solutio indebiti”, o pago de lo indebido. Derecho francés.- El Código Napoleón, se conformó a la doctrina romana, que tomó

de Pothier, y regula también a los cuasi-contratos. Pothier decía que se llamaba cuasi-contrato a un hecho permitido que obliga al que lo

ejecuta, a favor de otro, o bien al contrario, y esto sin que intervenga convenio alguno. Y ponía como ejemplo la admisión de la herencia, pues esa conducta obliga al heredero admitente para con los legatarios a entregarles los correspondientes legados, sin que haya mediado entre ellos convenio alguno.

El Código Napoleón inspirado también en estas ideas romanas y de Pothier, su Libro III, Título IV, lo denomina “De las obligaciones que se forman sin convención”, y en la primera parte de su articulo 1370 dispone:

“Ciertas obligaciones se forman sin que intervenga convención alguna, ni de parte de quien se obliga, ni de parte de quien para el cual aquél está obligado”.

Adelante, el capitulo primero del mismo Titulo IV, se denomina “De los cuasicontratos'“, y en su articulo 1371 manda:

“Los cuasi-contratos son los hechos puramente voluntarios del hombre, de donde resulta una obligación cualquiera a favor de un tercero, y a veces una obligación recíproca de ambas partes”.

Se consagra de esta manera y en forma definitiva, la noción del cuasi contrato, que pasó también al Derecho español, el que, en su Código civil, Titulo XVI, Libro IV, se ocupa “De las obligaciones que se contraen sin convenio”, y desarrolla la materia en sus artículos 1887 a 1901.

No hay cuasi-contrato en el Código.- El Legislador mexicano de 1928 no consideró

en forma alguna la existencia. de una fuente creadora de obligaciones bajo el nombre de cuasi-contrato, y ello obedece a que se inspiró en las ideas que al respecto expusieron en la misma Francia, Planiol, Josserand, y otros, demostrando la inconsistencia y falta de homogeneidad de los casos previstos en esa pseudo-fuente.

El legislador mexicano consideró, como fuentes autónomas, a la gestión de negocios, y al enriquecimiento ilegítimo, y por lo que se refiere a las demás obligaciones que se consideraron en Roma integrando esta pseudo-fuente, las estudia al tratar de la tutela, la copropiedad y el Derecho sucesorio.

Estimo justa esta posición, y considero hizo bien en desterrar la noción del cuasi-contrato, pues se trata de una figura en donde se involucran fuentes autónomas de obligaciones, que no tienen de común entre si, sino el ser fuentes, pero no se asemejan ni en su estructura ni en sus consecuencias.

Explicación del fenómeno del cuasi-contrato y por qué debe desecharse.- Los

romanos fueron extraordinarios juristas y hombres de un gran sentido del orden; elaboraron una avanzada técnica jurídica, la cual en gran parte aún subsiste y se adoptó en casi todas las ramas del Derecho; analizaron las obligaciones que derivan de acuerdos convencionales y crearon la fuente principal de ellas: el contrato; analizaron las conductas ilícitas, y crearon otra fuente de obligaciones: los delitos; los contratos, los clasificaron en diversos grupos: ré, verbis, litteris y sólo consensu; multiplicaron a cada paso, los grupos o

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“categorías” de casos. Pero como después de hechas esas agrupaciones encontraron que había ciertas

obligaciones que “parecían venir de un contrato”, pero no tenían ahí su fuente, formularon su grupo de obligaciones nacidas “ex varíe causa”.

Buscaban los romanos siempre formar categorías, pues mediante ellas se determina con precisión los rasgos intrínsecos y característicos de las figuras que agrupadas entre sí, iban a ser separadas de otras materias para recibir un trato jurídico propio y conveniente,

Pero las categorías jurídicas, ya fuera en Roma o en Derecho moderno, sólo se pueden integrar cuando determinadas materias jurídicas presentan características intrínsecas comunes, que establezcan la necesidad y conveniencia de agruparlas bajo un mismo rubro, para sujetarlas a un tratamiento jurídico similar o substancialmente igual; sólo dándose esa situación, puede crearse la “categoría real” por oposición a la “categoría formal”, establecida al arbitrio del legislador, y en la cual los diversos tipos que en ella se concentren pueden no tener nada de común.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿ cuáles son los rasgos comunes, intrínsecos y reales de los diversos casos que se agrupan bajo la noción del cuasi-contrato?

La verdad es que no tienen nada de común entre sí la gestión de negocios, el pago de lo indebido y el enriquecimiento ilegitimo, las obligaciones derivadas de la herencia, etc. Ya se apreciará por lo que hace al enriquecimiento ilegitimo y al pago de lo indebido con relación a la gestión de negocios, en los apartados en donde éstas se tratan.

Pero hay más: si se analiza el concepto que da Pothier, el que da el Código Napoleón, ambos expuestos en el un apartado anterior, se nota que para definir el cuasi-contrato, se recurre no a datos positivos de lo que se quiere decir es una institución, sino solamente a aspectos negativos.

Así, se habla de que “es un hecho permitido”, para denotar que no se trata de un delito; después se agrega que “son hechos voluntarios”, pero en los que no interviene contrato alguno, para denotar que no se trata de un contrato.

De esa forma, se da una noción integrada con puros elementos negativos, y ello implica que no existen verdaderos rasgos característicos, verdaderas elementos positivos útiles, para agrupar bajo una misma denominación jurídica y un régimen jurídico igual, las diversas formas de obligaciones que desde el Derecho romano se pretendieron incluir en la categoría de cuasi-contrato. pero que no es una categoría real, sino “formal” o artificial.

Antecedentes del artículo 1882 del Código de 1928.- Entendido conforme a lo que

se expone en el apartado anterior, que no existe como categoría “real” el cuasi-contrato, y que tampoco la admite como categoría “formal” el Código mexicano, se debe considerar al enriquecimiento ilegitimo que es la materia en estudio, como una fuente autónoma productora de obligaciones.

El articulo 1882 ya transcrito en un apartado anterior da la idea general sobre esta fuente; tiene por antecedente, al artículo 62 del Código suizo pero cualquiera que sea la norma y su texto en las diferentes legislaciones, toda esta fuente descansa sobre un principio fundamental de Derecho, que tiene vida por sí, independientemente de que se la dé la ley pues se impone a los textos legales, y éstos no hacen sino reconocerlo.

Tal principio responde a la equidad y la justicia, y dispone que a nadie le es licito enriquecerse sin causa en detrimento de otro; esto ya era conocido por el Digesto.

El Código civil de 1870, contenía normas fundadas en este principio, y así en su articulo 1659, dispuso:

“Cuando por error de hecho, pagare alguno lo que realmente no debe, podrá recobrar lo que hubiera

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dado, en los términos que establecen los tres artículos siguientes”. Esta norma la recogió el articulo 1545 del Código de 1884. Elementos estructurales del enriquecimiento ilegitimo.- Del texto del artículo 1882

se desprenden los siguientes elementos de la fuente a estudio: A.- Enriquecimiento de una persona. B.- Empobrecimiento de otra persona. C.- Relación directa e inmediata entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. D.- Ausencia de causa para ese enriquecimiento y empobrecimiento. Conviene hacer el análisis de estos requisitos. A.- Enriquecimiento de una persona.- Por enriquecimiento se entiende el

incremento, o aumento de valor, que una persona experimenta en su patrimonio económico activo, o la disminución que experimenta en su patrimonio pasivo económico.

Este enriquecimiento se puede realizar en dos maneras: 1.- Directo, 2.- Indirecto. 1.- Enriquecimiento directo.- Se presenta cuando se acrece de manera efectiva el

patrimonio pecuniario activo del sujeto que se enriquece. V. g. Procopio entrega a Facundo una suma de dinero que cree deberle, cuando

no debe en realidad cantidad alguna. En este caso, Facundo incrementa real y verdaderamente su patrimonio activo pecuniario.

2.- Enriquecimiento indirecto.- Se da cuando hay una disminución en el patrimonio pecuniario pasivo de una persona.

Por ejemplo, Facundo no debe, pero cree deber mil pesos a Procopio; por otra parte Facundo sabe que Procopio debe mil pesos a Emiliano; Facundo va a buscar a Procopio para hacerle el pago de lo que cree deberle, pero como no lo encuentra y no desea incurrir en mora, va con Emiliano y le dice: yo le debo mil pesos a Procopio; él te debe mil; yo te pago en su nombre los que te debe, y lo libero de la deuda, y al mismo tiempo me libero yo, pues hago así un pago indirecto.

De esta forma el patrimonio activo de Procopio no aumenta, pero sí disminuye el pasivo que tenia frente a Emiliano, pues éste ya no le podrá cobrar lo que realmente le debía. Hay un enriquecimiento indirecto, por disminución del pasivo pecuniario.

B.-Empobrecimiento de otra persona.- Se entiende por empobrecimiento la

disminución efectiva, o la falta de aumento del activo pecuniario, que una persona sufre en su patrimonio.

El empobrecimiento reviste también dos formas: 1.- Directo. 2.- Indirecto. 1.- Empobrecimiento directo.- Se sufre cuando una persona, ve disminuir en forma

real y verdadera su patrimonio activo pecuniario. En el ejemplo que se usó en el apartado anterior, se presenta ese

empobrecimiento, cuando Facundo creyendo deber a Procopio, le entrega mil pesos, o se los entrega a Emiliano para saldar así su imaginaria deuda con Procopio. Hay de esta manera una disminución real del patrimonio activo pecuniario de Facundo.

2.-Empobrecimiento indirecto.- Se realiza cuando el patrimonio pecuniario activo de una persona aunque no disminuye, no se incrementa, esto es, cuando no aumenta, debiendo aumentar.

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V. g. Facundo es técnico en reparación de máquinas de escribir, y es además propietario de una de ellas, la cual tiene siempre en perfecto estado de limpieza y funcionamiento.

Un día llega a su casa, y encuentra sucia la que él cree que es su máquina y decide en uso de sus conocimientos técnicos, ajustarla, limpiarla y dejarla flamante. Inicia el trabajo, y una vez que lo concluye, llega a su casa Procopio, y le dice que dejó ahí olvidada su máquina de escribir, y se encuentra con la agradable novedad de que ya la limpió Facundo, porque sucede que la máquina que éste arregló creyendo que era suya, es la de Procopio que ahí dejó olvidada.

En este caso Facundo se empobrece indirectamente, pues si Procopio le hubiera llevado la máquina a su casa para que se la limpiara, tendría que pagarle honorarios, y como Procopio se concreta a dar las gracias y a recoger su mueble, Facundo se empobrece, no por disminución directa de su patrimonio, sino porque deja de ganar a lo que tiene derecho; no incrementa su patrimonio pecuniario.

C.-Relación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.- Significa que entre el

incremento que sufre un patrimonio, y la disminución que resiente otro, debe existir una relación o conexión directa, pues de mediar un empobrecimiento que no esté relacionado con el enriquecimiento, no habrá la fuente generadora de obligaciones que se estudia.

En el ejemplo que se viene usando, es innegable que el patrimonio de Facundo se empobrece al enriquecerse el de Procopio, y ahí sí está presente el tercer elemento en análisis.

Pero no se podrá decir que hay esa relación entre uno y otro patrimonio en este caso real: En años pasados, en el rumbo de la “Colonia Polanco” de la Ciudad de México, se establecieron pequeños comercios en lo que eran apartadas calles de esa colonia y de la Ciudad. Esos negocios, apenas si obtenían utilidades para sostenerse; pero un día, varios capitalistas decidieron levantar en esa zona dos cines, denominados “Ariel” y “Polanco”. Con motivo de la apertura de esas salas de espectáculos, la gente empezó a afluir a ese rumbo, y mucha, antes de entrar al cine, hacía sus compras de dulces y similares, en los pequeños negocios de que antes se habló.

Con ello, las ventas de esos negocios empezaron a florecer, y con ellas sus utilidades. Las calles cercanas se vieron alumbradas con los anuncios luminosos de los cines; se abrieron estacionamientos para automóviles y cobró así la zona gran importancia comercial Sin duda existe un enriquecimiento para esos pequeños negocios, pues afluye a la zona gran cantidad de gente, sin necesidad de que los propietarios de los comercios hagan publicidad para atraer clientes, ni hacen gastos de iluminación de las calles, etc. Hay también un empobrecimiento de las empresas que explotan los cines, ya que deben hacer gastos de iluminación, publicidad, etc.

Pero a nadie se le ocurre pensar que hay una relación de causalidad directa, entre el enriquecimiento de los pequeños negocios y el empobrecimiento de las empresas que explotan los cines; aquí, si bien se dan los dos primeros elementos que ya se estudiaron, falta el tercero, esto es, la relación de causalidad entre ellos.

D.-Ausencia de causa para el enriquecimiento y el empobrecimiento.- El

vocablo “causa” significa aquí razón que ante la ley, explique el empobrecimiento y el enriquecimiento; en consecuencia la ausencia de causa, implica que no haya un motivo legítimo que explique el acrecentamiento y la disminución de los patrimonios.

V. g. si Procopio vende a Facundo una casa que vale cien mil pesos por un millón de ellos, no puede decirse que haya un enriquecimiento sin causa, ya que Procopio obtiene

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una prestación exorbitante, pero hay una causa que explica ese enriquecimiento: el contrato de compra venta; habrá quizá una lesión, ante lo desproporcionado de las prestaciones, pero existe claramente una causa, que es el contrato de compra venta.

Otro caso: Mister Alcapone roba a Procopio su automóvil, hay también aquí un enriquecimiento, un empobrecimiento relativo a aquél, pero no puede decirse que falta la causa: ese incremento de patrimonio y disminución de otro, tiene por causa un hecho ilicito, y por lo mismo no hay enriquecimiento sin causa.

En cambio, en los casos que se han puesto antes, cuando Facundo “paga” a Procopio lo que no le debe, en verdad no hay una causa que justifique el aumento y disminución de patrimonios.

Acción del que se empobreció: acto reverso.- La acción que se confiere a la

persona que sufre el empobrecimiento, se conoce con el nombre de “actio in rem verso”. y es igual que la que se le confería en Derecho romano, aunque en este sistema toma un alcance más restringido.

En el medio judicial mexicano, esta “actio in rem verso”, se ejercita con el nombre de “acción de repetir”.

Qué se puede reclamar con la acción de repetir.- Conforme al articulo 1882 el que

se empobrece sin causa, tiene derecho a reclamar una indemnización, que tendrá por medida el enriquecimiento correlativo; el artículo 26 del Código de Procedimientos civiles determina:

“El enriquecimiento sin causa de una parte, con detrimento de otra, presta mérito al perjudicado para ejercitar la acción de indemnización en la medida en que aquella se enriqueció”.

Con vista de estas normas, el que se empobrece no puede reclamar más que el menoscabo sufrido en su patrimonio pecuniario, porque la acción tiene el carácter de indemnizatoria y la indemnización tiene por meta inicial, restablecer las cosas al estado que guardaban.

V. g. Facundo sin causa, trasmite el dominio de una finca de su propiedad que vale: cien mil pesos, en esta suma a Procopio; Procopio de buena fe, recibe el inmueble creyendo tener derecho a él, y a su vez lo vende a Emiliano en ciento veinte mil pesos, ganando veinte mil.

Cuando Facundo se percata de que se empobreció sin causa, ejercita la “actio in rem verso” o acción de repetir y pide a Procopio la devolución de la finca, o el pago de los ciento veinte mil pesos que éste obtuvo de Emiliano.

En este caso Facundo no tendrá Derecho a los ciento veinte mil pesos, sino sólo a cien mil que es en lo que él se empobreció; si Procopio obtuvo por el inmueble mayor suma, eso ya será en atención a sus gestiones, pero no estará obligado a dar a Facundo, sino en la medida de su empobrecimiento, pues se trata de una acción de indemnización.

214

2º ENTREGA DE LO INDEBIDO: (PAGO DE LO INDEBIDO) ESPECIE DEL ENRIQUECIMIENTO ILEGÍTIMO

Concepto.- Es la entrega indebida, por error fortuito, o provocado por un

tercero, ignorándolo el que se beneficia con el error, de una cosa cierta. Esta materia es y se estudia cojeo un apéndice del enriquecimiento ilegitimo porque

éste es el genero y la entrega de lo indebido una especie. En efecto, ésta se refiere de manera exclusiva a prestaciones de cosas ciertas, en

donde no hay causa, en tanto que aquél se refiere en general, a prestaciones de dar, hacer o no hacer.

El Código en su articulo 1883, que tiene como antecedente lejano al articulo 1659 del Código civil de 1870, y al 1545 del Código civil de 1884 como fuente inmediata, dispone:

“Cuando se reciba alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituirla. Si lo indebido consiste en una prestación cumplida, cuando el que la recibe procede de mala fe, debe pagar el precio corriente de esa prestación; si procede de buena fe, sólo debe pagar lo equivalente al enriquecimiento recibido”.

Crítica de la denominación y nombre adecuado.- Es incorrecta la expresión “pago

de lo indebido” que usa la ley, porque “pago”“, debe entenderse en sentido técnico jurídico, como el cumplimiento efectivo de la obligación; no puede pagarse sino precisamente aquello que se debe, y no es posible “pagar” lo que no se adeuda; no es posible “pagar”“ una obligación que no se tiene, que no existe.

Se ha empleado ese término sin embargo, porque se trata de una expresión plástica, objetiva, que denota se está realizando una conducta que equivaldría a un pago en el supuesto de que algo se debiera.

De cualquier forma estimo incorrecto el término, y su empleo debe desterrarse, y usar a cambio la expresión “entrega de lo indebido”, pues la palabra entrega, siendo también plástica y objetiva y sin tener un contenido exacto en lo jurídico, sí denota en lo gramatical la conducta que observa el que se empobrece. Entrega algo que no se debía, y de ahí proviene su empobrecimiento, y con tal expresión se suprime el inconveniente de usar términos contradictorios.

Análisis del concepto de la entrega de lo indebido.- Se dijo que hay entrega

indebida, cuando se hace trasmitir una cosa cierta por error fortuito, o provocado por un tercero. De este concepto se desprenden los siguientes elementos:

A.- Entrega de una cosa cierta. B.- Que esa cosa no se deba. C.- La entrega se hace por error fortuito. D.- La entrega se hace por error provocado por un tercero. En los siguientes apartados se explican estos elementos. A.- Entrega de una cosa cierta. El Código y la doctrina hablan de un “pago”, pero ya

esa expresión se ha criticado antes. Aquí por entrega, debe entenderse la prestación que se hace de un cuerpo cierto, y no una prestación de hacer ni una abstención,...sólo la transferencia de un cuerpo cierto; únicamente el “daré” es el que puede dar origen a un pago de lo indebido.” .

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B.- Que la cosa no se deba. La entrega que se haga de la cosa no tiene causa

legal, y no tenía por tanto que haberse verificado. Esto significa “...que la entrega de la cosa cierta en que consiste el llamado pago no debía haberse efectuado, es decir, no había obligación de darla”.

¿Y en qué caso la entrega es indebida? lo es: a) Cuando no existe un vinculo jurídico entre el que paga y el que recibe el pago, ya

sea porque 1) No haya deuda, 2) El deudor paga a persona diversa de su acreedor, 3) El acreedor recibe el pago, de persona diversa de su deudor sin que el solvens

hubiera querido gestionar negocios ajenos o hacer una liberalidad”. C.-La entrega se haga por error fortuito o provocado por un tercero.- El que

hace la entrega indebida debe estar bajo la falsa creencia de que debe la prestación, y también debe encontrarse en ese estado psicológico el que recibe la prestación, pues de no ser así, y el error del que hace la entrega fuera inducido, por quien recibe el “pago”, por dolo o mantenido por mala fe, entonces ya no se estaría en presencia de un pago de lo indebido, sino que se caería al campo de los hechos ilícitos tanto civiles como penales.

En efecto, si una persona hace a otra una entrega indebida y ésta sabe que no tiene derecho a esa prestación, está cometiendo sin duda un hecho ilícito al aprovecharse del error en que la otra parte se encuentra, ello por lo que hace al aspecto civil, y en el campo del Derecho penal se caería en el fraude, y se tipificaría la hipótesis prevista en el artículo 386, primer párrafo del Código penal cuando dice:

“Comete el delito de fraude el que, engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido”.

En consecuencia, se precisa que tanto el que da como el que recibe, estén sobre un supuesto de buena fe, y que el error por lo mismo sea fortuito, salvo el caso de que el error sea provocado por un tercero como desconocimiento de quien se beneficie con el mismo.

“Por tanto, y esto es lo importante, la acción de in rem verso procede solamente contra el enriquecido de buena fe, pues cuando lo ha sido de mala fe (mala intención, intercalo yo) no es tal la acción la procedente, sino la de responsabilidad civil, la acción derivada del hecho ilícito”.

Crítica al sistema del Código.- En el Código civil se establece la posibilidad de

que haya un pago de lo indebido verificado con mala intención del que recibe. Así se lee en el articulo 1883, y también en el 1884 y 1885. Perdió de vista el Código que esas hipótesis no son de pago de lo indebido, y por lo mismo, las debió reglamentar en el capitulo de los hechos ilícitos que se regula en el articulo 1910 y siguientes.

El error en la entrega.- En el Código, y de la transcripción hecha del artículo 1883, se

aprecia que la entrega indebida puede ser por error de hecho, o de Derecho, indistintamente, pues la ley no especifica que sea sólo por uno o por otro.

En el Código civil de 1870, la entrega indebida sólo podría ser originada en un error de hecho, mas no de derecho; así se desprende del texto del articulo 1659 de ese Ordenamiento, y en donde de manera expresa se refiere sólo al error del hecho.

Casos de error en la entrega, o ausencia de deuda.- Se presentan en la realidad

diversos casos, en donde sin haber deuda, se hace entrega de algo que conforme a

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Derecho no se debe a).- Cuando el que paga nada debía, y consecuentemente nada se deba al que recibió. V. g. dos personas tienen el mismo nombre: Procopio; Procopio “primero”, suscribe

un documento a favor de Facundo; al vencerse el documento, Facundo se lo entrega a Emiliano para que lo cobre, pero éste en lugar de pedir su importe a Procopio “primero”, se presenta con Procopio “segundo” que nada debe; no lo encuentra, y entonces le pide el pago a la esposa de Procopio “segundo”, la cual como ve el nombre de su esposo no pone objeción y cubre el importe del documento.

Poco antes de que la esposa de Procopio “segundo” hiciera el pago, Procopio “primero” se había trasladado al domicilio de Facundo y le había hecho pago del documento que efectivamente había suscrito.

De esta forma, la esposa de “Procopio Segundo”, paga una deuda que no tenía su esposo, y Emiliano “cobra” una deuda que ya no existe.

b).- Cuando el deudor paga a una persona diversa de su acreedor. Por ejemplo, Facundo con su automóvil causa daño a otro vehículo que cree es de

Procopio; va con éste y le hace saber que dañó su automóvil, y le entrega una suma de dinero para la reparación del mueble. Pero resulta que el automóvil dañado no era el de Procopio, y así pagó a una persona que no era su acreedor.

c)- Cuando un acreedor recibe un pago de quien no es su deudor. V. g. Facundo es informado que su automóvil se estrelló contra el de Procopio; va y

comprueba que el automóvil de éste se encuentra destruido, y le hace el pago de la reparación; pero luego encuentra que no fue su automóvil el que dañó al de Procopio, sino que fue el de Emiliano. En este caso, Procopio tiene derecho a una indemnización, pero la obligación correlativa no es a cargo de Facundo, sino a cargo de Emiliano.

Carga de la prueba en la entrega indebida.- Sin mayor problema se da la solución

por el artículo 1891 al decir: “La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclama. En este caso, justificada la entrega por el demandante, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que recibió”.

Es lógico este sistema, pues aquél que pretenda haber entregado indebidamente algo, debe probar tal entrega, y que en verdad nada debía. Pero si el que se enriqueció lo negare, entonces se le presumirá de mala intención o fe, como se dice equivocadamente, y sobre él recae la carga de la prueba de la causa de la entrega.

Consecuencias de la entrega hecha por error.- El efecto principal que produce la

entrega hecha por error, es el de indemnizar al que se empobreció, lo cual como se verá, consiste no en la entrega de una suma de dinero, sino en la restitución de la cosa, y sólo en caso de no ser posible, en el pago de daños y perjuicios. Aunque desde luego, en este caso concreto, el indemnizar no puede ser sino precisamente en dinero.

Para hacer la condenación a la devolución de lo que se recibió sin Derecho, se debe atender a que haya habido buena o “mala fe” ( ') por parte del que se enriqueció, pues esa posición en su conducta, determina efectos diversos en cuanto a:

a).-Los menoscabos y pérdidas sufridas en la cosa, b).-Las mejoras de que se hubiera hecho objeto a la cosa, y

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c).-Los frutos que produzca la cosa. Ya se notará con extrañeza, que se habla de lo que sufra la cosa, cuando se dijo al

inicio que la entrega de lo indebido o pago como dice la ley se refiere a sumas de dinero; y ello es verdad, pero también resulta que en el Código las disposiciones sobre el género y la especie no se encuentran discriminadas, y de ahí también que al exponer esta materia, se haga referencia a reglas que son aplicables tanto al género “Enriquecimiento ilegítimo”, como a su especie “pago de lo indebido”, o “entrega de lo indebido” como debiera decir la ley.

Con lo anterior queda hecho el estudio de la tercera fuente especial creadora de obligaciones.

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GESTION DE NEGOCIOS CUARTA FUENTE ESPECIAL GENERADORA DE OBLIGACIONES

Concepto.- Al lado del contrato, de la declaración unilateral de voluntad y

del enriquecimiento ilegítimo, se tiene a la gestión de negocios que es una conducta catalogada de hecho jurídico estricto sensu, en virtud del cual una persona que recibe el nombre de gestor, se encarga voluntaria y gratuitamente de un asunto de otra persona que recibe el nombre de dueño, con ánimo de obligarlo, sin ser su representante por ley o por mandato.

El Código no da este concepto de gestión en una sola norma, pero de la reglamentación que hace de la materia, se puede integrar el mismo; así, en su artículo 1896 determina

“El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un asunto de otro, debe obrar conforme a los intereses del dueño del negocio”.

y con el texto del articulo 1904, se completan por la ley los datos que se contienen en el concepto que propongo:

“Deben pagarse al gestor los gastos necesarios que hubiere hecho en el ejercicio de su cargo y los intereses legales correspondientes; pero no tiene derecho de cobrar retribución por el desempeño de la gestión.”

Fundamento social de la gestión.- Se mantiene esta figura en el Código, con base

en una idea de función de solidaridad social, y no como la consideraron los anteriores Códigos, en forma de un mandato tácito.

Y en efecto, reposa sobre una base de ayuda mutua y solidaridad social el que una persona, sin tener deber jurídico de especie alguna, se haga cargo, espontáneamente, de un asunto de otro, que por circunstancias especiales no puede defenderlo o atenderlo.

Estos sentimientos, deben no sólo ser respetados, sino fomentados y sancionados por el Derecho, en tal forma que si a una persona inicialmente le guía ese espíritu de solidaridad social, no pueda arrepentirse de su noble conducta y buena intención y dar marcha atrás, si produce con ello consecuencias dañosas.

Por ello la ley admite la gestión, y una vez que ésta se inicia, impone al gestor las consecuencias de su buena conducta y lo obliga a seguir hasta el final del negocio, o hasta que sea liberado por el dueño.

V. g. Facundo que es ingeniero, se da cuenta que un edificio propiedad de su amigo Procopio está en muy mal estado y amenaza ruina, y sabe también que Procopio no está en el país para que pudiera contratar a una persona que le reparara su finca; entonces Facundo, sin tener “poder” o “mandato” de Procopio, inicia las obras de consolidación del edificio; una vez que las inició, se da cuenta que ello le quita mucho tiempo que bien pudiera dedicar a sus negocios particulares, y quiere abandonar la gestión; entonces la ley lo obliga a seguir adelante pues con dejar el negocio podría causar daños a Procopio; en consecuencia, Facundo no quedará liberado de la gestión sino hasta que la termine, o bien si regresa antes Procopio, hasta que éste lo libere.

Elementos de la gestión de negocios.- Para que se pueda decir que existe gestión

de negocios se precisa: a).-Existencia de un negocio que no sea del gestor.- Esto es básico, pues si el gestor

atiende un negocio ajeno creyendo que es suyo, resulta que no habrá gestión sino que se estará en presencia de un enriquecimiento ilegitimo por parte del que recibe la atención.

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La sola intención de atender un negocio ajeno o propio ignorándolo, hace que la fuente obligacional sea diversa.

b).-Que el gestor obre voluntaria y gratuitamente.- Esto quiere decir que el gestor al actuar, lo haga en forma espontánea y convencido de que va a evitar un daño a una persona que no puede defenderse o atender sus asuntos, y con ánimo de hacer una liberalidad; de no cobrar.

c).-Un elemento subjetivo de querer obligar al dueño.- El gestor al actuar, debe guiarse por la idea de que el dueño del negocio quede obligado por lo que él haya hecho; este elemento subjetivo determina también que no hay gestión, en caso de no presentarse; si el gestor al actuar no desea que el dueño quede responsable de las consecuencias del negocio, ya no será gestión sino que habrá realizado otra figura jurídica diversa.

V. g. si Facundo al reparar el edificio de Procopio no desea que éste quede responsable por el pago del valor de los materiales que se emplean, y por el pago de los salarios de los trabajadores que al efecto contrate Facundo, entonces éste no estará haciendo una gestión, sino que estará realizando un acto gracioso en donde se puede suponer que desea donar a Procopio el importe de las erogaciones, o bien un contrato de servicio de conocimientos profesionales gratuito.

d).-Que el gestor no tenga representación de ninguna especie.-Si el que atiende el negocio lo hace en virtud de un mandato, o en vista de ciertos deberes que la ley le impone de acuerdo con la representación de capaces o de incapaces, ya no se está en presencia de una gestión.

La intervención debe ser espontánea y sin deber legal alguno. V.g. si Facundo que es ingeniero, recibe de Procopio la petición de que le repare el edificio que amenaza ruina, entonces celebran un contrato de servicios profesionales, y Facundo tendrá obligación de hacer la reparación de la finca; pero no oficiosamente, sino con vista del contrato celebrado.

Casos en que no hay gestión de negocios.- Para mejor entendimiento de la

materia, se pueden marcar una serie de casos en los que no habrá gestión a).- Si la persona que ejecuta la conducta, tiene el deber jurídico stricto sensu, o está

obligada por un contrato. Tal es el caso del mandatario o del que representa al incapaz, o a un capaz.

b).- Si el que atiende el asunto, lo hace sobre la idea de que está administrando sus propios asuntos, pues entonces de ese error deriva el cambio total de la fuente obligacional. Ya no se estará en presencia de una gestión, sino de un enriquecimiento ilegitimo.

c).- Cuando no se desea que el dueño quede obligado. En este caso como ya se anota al final del anterior parágrafo, resultará que, o se realiza una prestación de servicios profesionales gratuita, o bien se tiene la idea de realizar una donación.

Deberes del gestor.- El Legislador de 1928, con el pensamiento centrado en la

idea de que la gestión implica un acto de solidaridad social, la reglamentó con bastante cuidado, y determina con toda claridad cuáles son los deberes del gestor, y cuáles los del dueño, y delimita sin problema legal de interpretación, los alcances de esta figura.

Al gestor, le impone los siguientes deberes: a).- Debe actuar conforme a los intereses del dueño, lo cual es entendible, si se piensa

que se busca evitar a éste un daño. Este deber se consigna en el artículo 1896 ya transcrito.

b).- Debe poner toda la diligencia y empeño que pone en sus propios negocios, y

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realizar su gestión como si el asunto fuere propio; la primera parte del articulo 1897 dice: “El gestor debe desempeñar su encargo con toda la diligencia que emplea en sus negocios propios, ...” etc.

c).- Está en la necesidad de dar, en la primera oportunidad, aviso de su gestión al dueño y esperar la decisión de éste, a menos que haya peligro con la demora; el articulo 1902 manda:

“El gestor, tan pronto como sea posible, debe dar aviso de su gestión al dueño y esperar su decisión, a menos que haya peligro en la demora”. “Si no fuere posible dar ese aviso, el gestor debe continuar su gestión hasta que concluya el asunto”.

d).- Está en la necesidad como ya se dijo desde el inicio de este capítulo, y en el concepto mismo de gestión, de actuar gratuitamente.

Responsabilidades del gestor.- Si éste inicia su gestión y no cumple

voluntariamente con los deberes legales de un gestor, queda sujeto a las siguientes responsabilidades

a).- Si no pone la diligencia que acostumbra en sus negocios, debe indemnizar por los daños y perjuicios que con su negligencia provoque, y así la segunda parte del artículo 1897 continúa diciendo

“...e indemnizará los daños y perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione”.

b).- Responde de la notoria y extrema negligencia, o de una conducta dolosa, si la gestión tuvo por objeto evitar un daño inminente al dueño; el artículo 1898 preceptúa

“Si la gestión tiene por objeto evitar un daño inminente al dueño, el gestor no responde más que de su dolo o de su falta grave”.

c).- Pero si el gestor, aún poniendo la diligencia que pone en sus negocios propios, causa daño al dueño, debe repararlo si obró contra la voluntad real o presunta de éste; el artículo 1899 ordena:

“Si la gestión se ejecuta contra la voluntad real o presunta del dueño, el gestor debe reparar los daños y perjuicios que resulten a aquél, aunque no haya incurrido en falta.”

d).- Si el gestor actúa más en su interés, que en el del dueño, o hace operaciones arriesgadas que no hubiera hecho el dueño, entonces responde de los daños que le irrogue a éste, aun cuando el daño se origine por un acontecimiento fortuito; se determina por el artículo 1900:

“El gestor responde aún del caso fortuito si ha hecho operaciones arriesgadas, aunque el dueño del negocio tuviere costumbre de hacerlas; o si hubiere obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio”.

e).- Por último, queda responsable por los actos de aquél en que delegue el ejercicio de las funciones que él asumió voluntariamente, y por ello el artículo 1901 condena en su primer párrafo:

“Si el gestor delegare en otra persona todos o algunos de los deberes de su cargo, responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio”.

Deberes del dueño.- Si bien es cierto como ya se dice que la gestión se funda en

una idea de solidaridad social, y por ello es gratuita, también es cierto que si el gestor hace gastos, se le deben retribuir, y por ello la ley impone también deberes al dueño del negocio; se considera por la ley que es encomiable el amor al prójimo, pero no a costa de la propia fortuna económica. El articulo 1904 ya transcrito, y en donde la ley fija la gratuidad del servicio, establece el deber del dueño de pagar al gestor los gastos necesarios que haga en el ejercicio de su cargo, y los intereses al tipo legal que hubieren causado esas sumas.

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Pero además, el dueño tiene que cumplir las obligaciones que el gestor hubiere asumido a su nombre para el buen desempeño de la gestión, en aquellos casos que el asunto hubiere sido útilmente gestionado; el articulo 1903 determina

“El dueño de un asunto que hubiere sido útilmente gestionado, debe cumplir las obligaciones que el gestor haya contraído a nombre de él y pagar los gastos de acuerdo con lo prevenido en los artículos siguientes”.

Cuando es útilmente gestionado el asunto.- El articulo 1903 que se transcribe en el

apartado anterior, habla de que está obligado el dueño del asunto “útilmente gestionado”; ¿cuándo se estima un negocio como útilmente gestionado?

Para ver la utilidad, se debe atender al momento en que la gestión se realiza, sin importar que por acontecimientos posteriores, los resultados de la misma, puedan hacerle perder su utilidad.

No se debe confundir la utilidad de un negocio en sentido jurídico, con la utilidad económica que esa gestión jurídica reporte al dueño del negocio.

V. g. en el caso que se ha utilizado antes en donde Facundo es ingeniero y pone su empeño en evitar que un edificio de Procopio se derrumbe; Facundo contrata obreros, compra materiales de construcción, y consolida perfectamente el inmueble: ésta es una gestión útil, pues en el momento en que la verifica, alcanza los fines buscados.

Pero una vez que la obra de consolidación se terminó, a causa de un fenómeno subterráneo, que produce un terremoto, se viene abajo la casa, recién consolidada.

No por el hecho de que acontecimientos posteriores hicieren perder su utilidad a la gestión de Facundo, puede Procopio negarse a considerar el pago a que la ley le obliga.

Otro caso: Facundo sin representación alguna de Procopio, inicia una serie de trámites tendientes a que la empresa “Emiliano y Compañía”, Sociedad Anónima, reconozca un crédito que tiene a su favor Procopio; realiza los trámites necesarios y, obtiene el reconocimiento del adeudo. Pero al día siguiente de obtenido ese reconocimiento, “Emiliano y Cia.” S. A., es declarada en quiebra, y no se puede cobrar el crédito de procopio, o se cobran dos centavos de cada peso.

No obstante ello, la gestión fue útil, ya que al momento de verificarse se logró la meta propuesta, y no importa que después los hechos desvirtúen la utilidad.

No ratificación de la gestión por el dueño.- No obstante el espíritu de solidaridad y

amistad que debe guiar a quien realiza una gestión; habrá y hay ocasiones, en que el dueño del negocio no corresponde al servicio que se le hace. Se tratará de esos dueños “malagradecidos” que no faltan en el mundo, y se negará a ratificar los hechos realizados por el gestor. En estos casos la ley, dispone en su articulo 1911:

“Cuando el dueño del negocio no ratifique la gestión, sólo responderá de los gastos que originó ésta, Basta la concurrencia de las ventajas que obtuvo del negocio”.

Ahora que con esa conducta del dueño, el gestor ya quedará escarmentado de no andar prestando oficiosamente sus buenos servicios, a quien no lo merece.

Ratificación de la gestión.- Si por fortuna para el gestor, el dueño es una persona

agradecida del servicio que se le presta, entonces se reduce una ficción legal, misma a que alude el articulo 1906 cuando dice:

“La ratificación pura y simple del dueño del negocio, produce todos los efectos de un mandato.-La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principió”.

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Gestión en contra de la voluntad del dueño.- En algunos casos el gestor actuará en contra de la voluntad del dueño del negocio, Y en ese caso, para saber a qué queda obligado éste, o si no queda obligado, es preciso distinguir

A.- Si el dueño se aprovecha de la gestión. B.- Si el dueño no se aprovecha de la gestión. En este segundo supuesto, a su vez

debe distinguirse a).- Si se trata de una conducta general b).- Si se trata de un deber impuesto por el Estado: c).- Si se trata de pago de alimentos; d).- Si se trata de pago de gastos funerarios. A.- Si el dueño se aprovecha de la gestión.- No interesa que el gestor actúe en contra de la voluntad del dueño; si éste se

aprovecha de lo realizado por aquél, se estima que en forma tácita aprueba la gestión y que con ello está cambiando su criterio de oposición; por lo mismo, el articulo 1905 en su primer párrafo determina:

“El gestor que se encargue de un asunto contra la expresa voluntad del dueño, si éste se aprovecha del beneficio de la gestión, tiene obligación de pagar a aquél el importe de los gastos hasta donde alcancen los beneficios,...” etc.

B.- Si el dueño no se aprovecha de la gestión. Si el gestor acola contra la voluntad del dueño, no obstante que éste no quiera

aprovecharse de la gestión, debe hacerse un distingo: a).- Si se trata de una conducta general.- De acuerdo con lo mandado en el

articulo 1905 cuya primera parte se transcribe en el apartado anterior, si se interpreta a contrario sensu, resulta que si el dueño no se aprovecha de la gestión, no estará obligado a pagar ninguna suma al gestor.

b ).- Si se trata de un deber impuesto por el Estado.- Si en un asunto de este tipo actúa el gestor en contra de la voluntad del dueño, no obstante ello, la ley obliga a éste a las consecuencias útiles de la gestión, y así el complemento del -en parte- antes transcrito artículo 1905 concluye:

“...a no ser que la gestión hubiere tenido por objeto librar al dueño de un deber impuesto en interés público, en cuyo caso debe pagar todos los gastos necesarios hechos”

c).- Si se trata de pago de alimentos.- Si aún en contra de la expresa indicación del dueño del negocio, el gestor cubre las sumas que aquél debiera en concepto de alimentos, entonces la ley determina en su articulo 1908:

“Cuando sin consentimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamar de aquél su importe, a no constar que los dio con ánimo de hacer un acto de beneficencia.”

d).- Si se trata de pago de gastos funerarios.- También en este caso, si el gestor actúa en contra de la voluntad expresa del dueño del negocio, y cubre los gastos que se originen para inhumar el cuerpo de un sujeto que en vida dependió económicamente del dueño, éste tiene obligación de restituirle al gestor los gastos que hubiere hecho. El articulo 1909 manda:

“Los gastos funerarios proporcionados a la condición de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos al que los haga, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que hubieren tenido la obligación de alimentarlo en vida”.

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Representación por ley de capaces.- En estos casos de gestión realizada en contra de la voluntad expresa del dueño, es en donde por razones de solidaridad social y protección a nobles sentimientos, la ley establece que las consecuencias de un acto realizado a nombre de una persona capaz, aun en contra de su voluntad, sin mandato y sin deber legal para ello, surten en su persona y en su patrimonio, como si ella los hubiere realizado.

Se crea de esta forma, una representación por ley forzosa de personas capaces, y ya no sólo la representación por ley para las personas incapaces.

Gestión de negocios judiciales.- Para terminar este capítulo, y como materia de

especial importancia para el alumno lector de este libro, se tiene la llamada gestión de negocios judiciales, que se rige conforme a lo que determinan dos normas del Código de Procedimientos civiles; la primera de ellas, el artículo 50 dispone

“La gestión judicial es admisible para representar al actor o al demandado. El gestor debe sujetarse a las disposiciones de los artículos 1896 al 1909 del Código civil, y gozará de los derechos y facultades de un procurador.”

La segunda norma procesal, el artículo 51 determina: “El gestor judicial, antes de ser admitido, debe dar fianza de que el interesado pasará por lo que él haga, y de pagar lo juzgado y sentenciado e indemnizar los perjuicios y gastos que se causen. La fianza será calificada por el tribunal bajo su responsabilidad.”

Es interesante el conocimiento de estas normas, y se debe procurar el respeto de su contenido por las autoridades judiciales, pues en muchas ocasiones los jueces ponen dificultades y trabas a los gestores judiciales, y se niegan a reconocer esa calidad, sin tener base legal para ello.

Ahora sólo para cerrar este apartado y este Capitulo, es pertinente anotar el descuido del legislador del Código procesal en el articulo 50 antes transcrito, pues si ya se lee en la definición misma de gestión, que el gestor no tiene representación alguna, es un absurdo que la norma diga que la gestión es “...admisible para representar...” pues entonces ya no habría gestión. Debió decir que es útil “...para actuar...”, pero en fin era mucho pedir.

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EL HECHO ILICITO

QUINTA FUENTE ESPECIAL G E N E R A D O R A D E D E R E C H O S D E C R E D I T O INDEMNIZATORIOS.

Concepto de hecho ilícito.- Se analizó en anteriores capítulos, cuatro fuentes

especiales creadoras de obligaciones, de las cuales la más importante es el contrato, pues por lo que hace a la declaración unilateral de voluntad es una fuente restringida, y el enriquecimiento ilegítimo y la gestión de negocios, si bien presentan interés jurídico, su aplicación es bastante reducida en proporción.

Ahora toca estudiar el hecho ilícito como fuente generadora de obligaciones, la cual considero es, si no más importante que el contrato, sí tan rica y amplia como éste, y sí de mayor aplicación en los medios judiciales.

Prueba de ello, es que los romanos crearon inicialmente las categorías reales de los contratos, y de los delitos, comprendiéndose en éstos en general toda clase de conductas ilícitas que causaran daño a otra persona.

Es tratándose de esa fuente, en donde el Código y el plan de estudios que se observó en la Facultad de Derecho hasta 1962 y aun en parte el vigente, está peor elaborado, pues se desmembra el estudio del hecho ilícito en dos partes: una como fuente de obligaciones, y otra mucho muy distante en tiempo de estudio, al analizar el incumplimiento de las obligaciones, dándose con ello al alumno la impresión de que se trata de dos diversas materias cuando en realidad es una sola. Adelante vuelvo sobre esto, al hacer una amplia crítica.

Por mi parte, busqué y creo haber logrado, presentar un cuerpo unitario de la materia que es el hecho ilicito, como fuente de derechos de crédito indemnizatorios. Para alcanzar esa meta, me fue preciso reestructurar la materia del hecho ilícito, y la del deber jurídico, pues si no se manejan ambas instituciones, no se pueden alcanzar las conclusiones a que yo llego.

El concepto que en seguida doy, es integral y se refiere a todos los posibles tipos del hecho ilícito, y así lo defino como:

TODA CONDUCTA HUMANA CULPABLE, POR DOLO O NEGLIGENCIA, QUE PUGNA CON UN DEBER J U R I D I C O S T R I C T O S E N S U , C O N U N A MANIFESTACION UNILATERAL DE VOLUNTAD O CON LO ACORDADO POR LAS PARTES EN UN CONVENIO.

Especies del hecho ilicito.- Del anterior concepto, se desprende la existencia de

tres diversos tipos de hecho ilícito a).- La conducta humana culpable, por dolo o negligencia, que pugna con lo

determinado por un deber jurídico en estricto sentido, plasmado en una ley de orden público o dictado por las buenas costumbres.

V. g. Procopio al ir manejando su automóvil, con toda intención o simplemente por impericia, atropella a Facundo. Sin interesar el aspecto penal que puede resultar de esa conducta, se encuentra que Procopio cometió un hecho ilícito, pues la ley prohíbe atentar contra la integridad corporal de las personas. Este hecho ilícito de Procopio deriva directamente de la violación que hace de un deber jurídico consignado en la ley.

Como un aspecto especial de estos hechos ilícitos se apunta el llamado “uso abusivo de los derechos” que se desarrolla más adelante por razón de método pero como especie

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que es, se le aplica toda la teoría del hecho ilicito que desarrollo en las páginas subsecuentes.

b).- La conducta humana culpable, por dolo o negligencia, que pugna con una declaración unilateral de voluntad.

Por ejemplo, Procopio ofrece una recompensa por una pista cierta para recuperar a sus descendientes Proquis y Nachis que le fueron secuestrados, y lo hace saber al público por medio de publicaciones en los periódicos; Facundo da la pista y Procopio en lugar de pagar la recompensa se niega a hacerlo. Con ello asume una conducta ilícita, realiza un hecho ilícito que va contra la declaración unilateral de voluntad que sanciona la ley.

c).-La conducta humana culpable, por dolo o negligencia que pugna con lo acordado Por las partes en un convenio.

Por ejemplo, Procopio y Facundo celebran un contrato, y convienen en que el primero pagará al segundo mil pesos. Al momento en que Procopio debe hacer el pago se niega a ello, y de esta manera su conducta resulta ilícita, pues pugna con lo que acordaron las partes; realiza un hecho ilícito.

Semejanzas entre los diversos tipos del hecho ilícito.- Los diversos tipos del hecho

ilícito que se anotan en el concepto dado en el apartado 553 tienen características que permiten agruparlos como formando parte de un mismo género, y ellas son:

a).- Los tres tipos de hecho ilícito son “hechos jurídicos stricto sensu ilícitos” en el sentido que se anotó al estudiar la teoría francesa del hecho juríd ico, pues en los tres se quiere el hecho, pero no se desean las consecuencias.

b ).- Los tres tipos de hecho ilícito derivan de una conducta culpable, ya sea por dolo o por negligencia, de donde resulta que todos tienen la mi misma esencia: una culpa o falta.

A reserva de hacer más adelante el estudio de la culpa, puede desde ahora entenderse por ella la intención, falta de cuidado o negligencia que genera un daño y que el derecho considera a efecto de establecer una responsabilidad.

c).-Los tres tipos de hecho ilícito son extracontractuales por esencia, y me veo precisado a referir esta característica a la idea de contrato, porque al hecho ilícito que proviene de atentar contra un deber jurídico stricto sensu o una declaración unilateral de voluntad se le designa, erróneamente como “hecho ilícito extracontractual”, en tanto que al hecho ilícito que consiste en violar un contrato, se le llama “hecho ilícito contractual”.

En efecto, se designa a la conducta que atenta contra un deber jurídico stricto sensu o una declaración unilateral de voluntad, como “hecho ilícito extracontractual”, por la impresión que se tiene de la fuente general contrato, y si en estos dos tipos de hecho ilícito no hay problema para entender que son “extracontractuales”, no sucede lo mismo tratándose del hecho ilícito que proviene de violar un contrato.

Se dice: violar un contrato es realizar un hecho “ilícito contractual”, y este criterio es totalmente erróneo como paso a probarlo.

El hecho ilícito que consiste en violar un contrato no es contractual sino también extracontractual por su origen, toda vez que surge de la violación que se hace de un contrato, y esa violación no es parte de las normas contractuales.

La norma contractual tiene por esencia el que se cumpla, no el que no se cumpla; por lo mismo el “no cumplir al no ser ni parte, ni de la esencia del contrato está fuera de él y de ahí que el incumplimiento sea extracontractual aunque se origine con la vida del contrato.

El contrato impone la necesidad de cumplirlo y esa es su esencia. Cuando una parte no lo cumple, o lo cumple mal, cae en la realización de un hecho ilícito; realiza una conducta que

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no está comprendida en el contrato; esa conducta precisamente es contraria a la vida del contrato, está fuera de la hipótesis de la convención.

Por ello afirmo que es también un hecho ilícito extracontractual, aunque con motivo de un contrato.

V. g. Procopio se obliga a dar en arrendamiento a Facundo una casa, y éste se obliga a pagar por el uso de ella, mil pesos mensuales.

¿Cuál es la conducta que deben observar Procopio y Facundo de acuerdo con lo convenido, y con los efectos que derivan de la buena fe, el uso y la ley? Sus conductas deben plegarse a todo lo pactado, y a las consecuencias que son conforme a la ley, al uso y a la buena fe para este tipo de contratos.

Ahora, ¿será parte del contrato el que Procopio no entregue la finca a Facundo?; ¿Será parte del contrato que Facundo no pague la renta?, ¿ Será parte del pacto del arrendamiento que Facundo deteriore la finca?, ¿ Será obligación derivada del arrendamiento que Procopio moleste y perturbe a Facundo en el uso de la cosa?

A nadie que no esté loco, se le ocurriría dar respuesta en sentido positivo a las anteriores cuestiones. Todas esas conductas son ilícitas, pero no puede decirse que contractuales, pues entonces parecería que nacen del contrato, cuando en realidad nacen de no observar el contrato; son conductas ajenas al cont ra to y que pugnan cont ra é l . Son por lo mismo conduc tas “extracontractuales”.

Ahora bien, se afirma que quien comete el hecho ilícito, -el de no cumplir el contrato en el caso-, incurre en “responsabilidad contractual”, y esto por lo que antes se afirma, es totalmente erróneo. La responsabilidad de reparar el hecho ilícito de violar un contrato no es “contractual” sino extracontractual.

Si se desea hablar de una “responsabilidad contractual”, es la responsabilidad de cumplir el contrato, y no como equivocadamente se dice que lo sea la de reparar el hecho ilícito de violar el contrato.

Ahora se entiende el porqué se debe desterrar esa terminología por demás equivocada de “responsabilidad contractual” y “responsabilidad extracontractual”; debe hablarse únicamente de responsabilidad por hecho ilícito.

Diferencia entre hecho ilícito derivado de incumplir un contrato y hecho

ilícito como objeto de contrato.- Al estudiar los requisitos de validez de los contratos, anoté que el motivo o fin, debe ser lícito y se dijo qué es lo ilícito y sus diversos grados.

Ahí se vio cómo el hecho o abstención que debe observar el deudor, no debe ir contra la ley o las buenas costumbres; se explicó que si esa conducta es contraria a ellas, entonces el contrato existe, pero tiene un objeto ilícito; tiene por objeto realizar un hecho ilícito, y se puede invocar la nulidad del acto.

Con ello se aprecia claramente la diferencia entre el hecho ilícito de no cumplir un contrato, a un hecho ilícito como objeto de un contrato.

V. g. Mister Alcapone se obliga en un contrato que celebra con Procopio, a dar muerte a un enemigo de éste. Se trata de un contrato en donde el hecho que Mister Alcapone debe realizar es ilícito; el contrato existe pero será nulo, por ir en contra de una ley de orden público, ya que su objeto como se dice, es ilícito.

Ahora, Procopio se obliga frente a Facundo a donar un millón de pesos para fundar un establecimiento dedicado a dar alimentación a los niños pobres y a las madres desamparadas. La conducta de Procopio y el objeto del contrato, es perfectamente lícito; si más adelante Procopio no da el millón de pesos y no cumple el contrato, realiza una conducta extracontractual ilícita, pues no cumple lo que ordena el contrato.

El contrato celebrado entre Procopio y Facundo no puede impugnarse y pedir su

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nulidad, sino que por el contrario, Facundo podrá exigir el cumplimiento del mismo y una indemnización en su caso.

En el primer ejemplo, el contrato tiene un objeto ilícito; en el segundo, hay un contrato válido, y un hecho ilícito por violar el contrato.

Diferencias entre las tres especies del hecho ilícito. Sin embargo de las anteriores

semejanzas, debe haber diferencias entre ellos, pues ya se dijo que son especies de un mismo género, y por razón lógica deben tener puntos de divergencia -la diferencia específica- pero tales diferencias, no son de tal magnitud que pudieran destruir la identidad que las reúne en la fuente “hecho ilícito”.

Como diferencias que les marca su naturaleza especial se tiene: a).- Son conductas que pugnan con situaciones jurídicas diferentes, y por ello tienen

un origen de pugna mediata o inmediata con la ley. Así, el hecho ilícito que va contra un deber jurídico stricto sensu no requiere sino de

dos supuestos: una ley que establece el deber, y una conducta que pugna contra ella; en cambio el hecho ilícito que pugna con una declaración unilateral de voluntad tiene mayores supuestos: una ley que sancione la declaración unilateral, y la declaración en sí, y la conducta ilícita contraria a lo dispuesto y declarado.

Finalmente, el hecho ilícito que pugna con un contrato, tiene también tres presupuestos: la ley que autoriza el contrato, el acuerdo de las voluntades que le dan vida; y la violación de lo acordado por éstas.

Cuando Procopio con su automóvil atropella a Facundo, basta esta sola conducta para que se presente el hecho ilícito. Se necesita sólo de la ley que consagra el deber y de la conducta contraria a éste.

Si se viola una declaración unilateral de voluntad, se precisa de que la ley sancione la declaración que se haga, que ésta se haga efectivamente y que después se viole; por último, en el caso del contrato, se tiene la ley que autoriza la celebración de los contratos, el acto contractual, y el hecho ilícito de no cumplir lo pactado.

b).- En consecuencia de la anterior diferencia, surgen otras más, y alguna de ellas es privativa del hecho ilícito derivado de violar un contrato; en efecto, V. g. la rescisión por el hecho ilícito, sólo se puede presentar por su naturaleza, en materia de violar un contrato.

Pero independientemente de estas diferencias, vuelvo a insistir en que la esencia de los tres tipos de hecho ilícito es la misma, y por ello su estudio debe hacerse en forma unitaria y sistemática.

Método del Código para regular el hecho ilícito.- Lo reglamenta en dos partes

diferentes y distantes: a).- El hecho ilícito que se realiza por ir en contra de los deberes jurídicos stricto sensu, y

por extensión de sus normas, a los que se realizan por violación de la declaración unilateral de voluntad, lo reglamenta en su Libro Cuarto, Parte Primera, Título Primero, Capitulo V, y de los artículos 1910 a 1934.

Esta regulación que hace de él, es como una fuente de obligaciones, y precisamente por ello ese Capítulo V lo denomina “De las obligaciones que nacen de los actos ilícitos”.

b).-El hecho ilícito que se realiza por violar el contenido de un acto contractual, lo estudia en el mismo Libro Cuarto, Primera Parte, Título Cuarto, Sección I, Sub-sección “Incumplimiento de las Obligaciones” Y les destina dos capítulos: Capítulo I titulado “Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones”, y el Capítulo II destinado a “De la evicción y saneamiento”. Todo esto en sus artículos 2104 a 2184.

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Es notorio que aquí no reglamenta al hecho ilícito como fuente de obligaciones, sino que lo hace como una consecuencia del incumplimiento de las mismas.

Crítica al sistema del Código.- En cadena, puedo hacer diversas críticas al Código,

atento al sistema que observa para reglamentar la materia del hecho ilícito en estudio: a).- El hecho ilícito que se realiza por violar el contenido de un contrato, no lo estima

hecho ilícito, cuando en verdad desde siempre, es típico hecho ilícito o “delito civil” como también se le llama; lo reglamenta la ley como “efecto de las obligaciones” y ello es erróneo.

Y lo es, porque el efecto de las obligaciones no es que se incumplan; su único verdadero efecto es el que se cumplan.

El no cumplir una obligación, no es un efecto de ella, sino precisamente lo contrario; al no cumplirse, se está realizando una conducta diversa a la que marca el deber de cumplir; se realiza un hecho ajeno a la obligación y distinto de ella, que es precisamente un hecho ilícito.

b) .- Al considerar el incumplimiento de la obligación como un efecto de ésta, trata la materia en forma incorrecta, y desgaja la unidad que debe privar en materia del hecho ilícito, como fuente de derechos personales.

En efecto, el no cumplir con un derecho de crédito es igualmente ilícito que violar un deber jurídico stricto sensu o no cumplir con una declaración unilateral de voluntad.

c).- Da lugar con ese desgajamiento de la materia del hecho ilícito, a que se hable de “responsabilidad contractual” y “responsabilidad extracontractual”, como si fueran dos tipos diferentes de responsabilidades, cuando que por su esencia son iguales. Su única diferencia, ya se anotó, radica en la manera que la ley se ofende con esa conducta, ya en una forma directa como en el deber jurídico stricto sensu, ya precisando de la creación de un acto previo y después por la violación de éste, la violación de la ley.

d).- Además, hablar de “responsabilidad contractual” y “extracontractual”, implica tomar como punto de relación a la fuente contrato, lo cual contribuye más para dar la errónea impresión de que se trata de dos tipos diversos de hecho ilícito, cuando son iguales, el que resulta de violar un contrato y los demás. No hay tampoco por qué referirse a una fuente autónoma de obligaciones como el hecho ilícito, con un calificativo que es el nombre de una fuente diversa.

e).- También tiene esta ilógica escisión de la materia serias consecuencias en la reparación del daño, según que éste sea o no pecuniario, y que se viole un deber o se viole un contrato.

V. g. El “Terrible charifas” va en su automóvil y por imprudencia atropella a Facundino, un hijo de Facundo y lo mata y comete así un hecho ilícito por violar un deber jurídico stricto sensu. Facundo en la vía civil, procede a demandar al “Terrible charifas” el pago de una indemnización a título de reparación, la cual se fija de acuerdo con lo que dispone el artículo 1915 en su fracción I:

“La reparación del daño debe consistir en el restablecimiento de la situación anterior a él, y cuando ello sea imposible, en el pago de daños y perjuicios: I.-Cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte o incapacidad total, parcial o temporal, el monto de la indemnización se fijará aplicando las cuotas que establece la Ley Federal del Trabajo, según las circunstancias de la víctima, y tomando por base la utilidad o salario que perciba”.

Pero además de que Facundo demanda esta indemnización, puede reclamar también de acuerdo con el artículo 1916, otra indemnización a título de reparación moral por el daño sufrido, ya que esa norma dispone:

“Independientemente de los daños y perjuicios, el juez puede acordar en favor de la víctima de un hecho ilícito, o de su familia si aquella muere, una indemnización equitativa, a título

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de reparación moral, que pagará el responsable del hecho, etc.”. Tiene Facundo en consecuencia de este hecho ilícito, la posibilidad de exigir

reparación del daño material y del moral. En cambio véase ahora qué sucede si iguales daños se causan a Facundo por violar

un contrato: sólo podrá exigir la reparación equivalente a la que establece el artículo 1915, pero no con fundamento en él, sino con fundamento en una norma igual que existe en materia de “incumplimiento de las obligaciones”, duplicando así el texto, pero sin poder pedir el equivalente a la reparación del 1916, pues esa norma no se duplicó.

V. g. Hipócrates Estafilococus es un médico prestigiado; Facundo Maguey tiene enfermo a su hijo, y lo lleva a consulta con el médico Hipócrates; éste indica que al niño se le debe someter a una intervención quirúrgica, y al efecto Facundo e Hipócrates celebran un contrato de prestación de servicios profesionales; se pacta el monto de los honorarios de Hipócrates, y se fija fecha para la operación de Facundino; ese día Hipócrates no ocurre al sanatorio en donde debía operar a Facundino, porque el señor médico salió de vacaciones; el niño por falta de atención médica fallece.

¿Hipócrates Estafilococos cumplió el contrato? No. ¿ Hipócrates cometió un hecho ilícito? Sí. ¿Hipócrates debe responder por su conducta ilícita? Sí. ¿Con qué fundamento lo demandará Facundo?; ¿ Con base en el artículo 1915? No, porque esa norma se refiere al hecho ilícito que proviene de violar un deber, pero no al que proviene de violar un contrato.

Lo demandará con fundamento en el artículo 2104 que está en el capítulo dedicado a “Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones” y en donde se dice en su fracción I

“El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes: l . -Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste”.

Con esta norma, Facundo tiene base para demandar a Hipócrates Estafilococus por el incumplimiento del contrato, pero ¿podrá demandarle además el pago de una indemnización a título de reparación moral? No, porque en materia de “Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones” no hay una norma que hable en los términos del artículo 1916, y el contenido de éste no es posible trasladarlo al campo de los hechos ilícitos calificados equivocadamente como “contractuales”.

Resulta así que Facundo sufrió el mismo daño moral en los dos ejemplos que puse, y en uno sí puede demandar la reparación del daño moral y en otro no, sólo como consecuencia del absurdo sistema legal de escindir la materia de los hechos ilícitos.

Mi personal criterio es que Facundo sí podrá reclamar el daño moral aun en el caso de violación de un contrato, pues como ya se ha demostrado, el no cumplir con la obligación que de ese acto deriva es un hecho ilícito, y por principio doctrinario lo que manda el artículo 1916 debe aplicarse.

No obstante, en la práctica de la profesión, tuve un caso en donde la autoridad judicial se negó a tomar como válido este criterio, y sólo condenó a la reparación del daño material; no hubo oportunidad de conocer el pensamiento de la Suprema Corte de justicia, pues las partes llegaron a un acuerdo sobre el monto de la indemnización.

Considero que estos problemas se evitarán, al unificar la materia del hecho ilícito, en la forma que ahora lo hago para su estudio.

g).- Es criticable del Código, que regule la materia en “De las obligaciones que nacen de los actos ilícitos” si se observa que el Ordenamiento civil en su orientación general adoptó la teoría francesa de los actos y hechos jurídicos

La conducta humana ilícita, no es un “acto jurídico”, pues quien viola una ley o una norma previa, no desea y espera las consecuencias.

No, como la conducta ilícita de una persona, es un “hecho jurídico” y no un “acto”,

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se ve lo impropio de la ley al hablar de “actos ilícitos”. La prueba de esto se tiene en que el mismo legislador en su artículo 1916 transcrito ya en parte en este mismo parágrafo, habla de que la reparación la pagará “el responsable del hecho”, y no del “acto”

h).- Finalmente en este cúmulo de criticas, se puede anotar la enorme desventaja que representa no poder aplicar por analogía en lo que resulte idóneo, la materia legislativa contractual por medio del artículo 1859 al hecho ilícito, pues tal norma autoriza esa aplicación a “todos los demás actos jurídicos” y el hecho ilícito no es “acto”“. Así entonces se está en la imposibilidad legislativa -no doctrinal ni lógica- de saber qué es, en materia de hecho ilícito, el daño o el perjuicio, pues la noción legal que se da en los artículos 2108 y 2109, es para el contrato, contrato que es acto jurídico, pero no para el hecho ilícito, pues el citado articulo 1859 hace extensivas las disposiciones en materia de contratos, sólo a los demás “actos” pero no a los hechos jurídicos stricto sensu como es el hecho ilícito.

Utilidad práctica y ventajas a obtener con la sistematización del hecho ilícito en

el Código.- El tratar la materia en forma unitaria, y en un solo capitulo, da entre otros, los siguientes resultados y ventajas:

a).- En la enseñanza., el alumno obtiene una visión completa y uniforme del hecho ilícito, y ya no la fraccionada que le resulta conforme al Código, y en donde se le enseña una parte del hecho ilícito como “fuente de obligaciones” y después se le habla de “incumplimiento de obligaciones” como si eso no fuera un hecho ilícito, y con relación a estos “incumplimientos” que no parecen ser hecho ilícito para el Código, se le exponía la mal llamada “Teoría de la responsabilidad contractual”, perdiendo así el alumno la visión del conjunto, pues entre el estudio de la fuente que ahora se analiza, y el de la Teoría de la responsabilidad “contractual”, media considerable número de lecciones.

Entonces se le hacia ya difícil comprender que la responsabilidad es única, ya se trate según el léxico del Código de “incumplimiento de obligaciones”, o de “hecho ilícito”, pues son ambos, especies de una misma fuente

También, tiempo después de haber estudiado la fuente hecho ilícito, según el hablar del Código, se le enseñaba al alumno, en el “incumplimiento de las obligaciones”, el concepto de daño y el de perjuicio como resultado de esa “responsabilidad contractual”, y se le explicaba cuándo no se es responsable a través de la idea del caso fortuito y fuerza mayor; entonces el alumno relacionaba estos conceptos exclusivamente con el “incumplimiento de obligaciones” de tipo contractual, y no con el hecho ilícito en general, pues se le daba rota la unidad de la materia.

b).- Pero si estas desventajas en lo didáctico se eliminaron, su mayor utilidad está en el campo de la indemnización por hecho ilícito. Al ser un solo capitulo el que trate la materia, se podrá pedir si procede, indemnización por daño material y moral por cualquier tipo de hecho ilícito, ya que provenga de violar un deber, una declaración unilateral o un contrato, y no como ahora en donde como ya anoto en el apartado anterior, sólo hay indemnización a titulo de reparación moral por la violación de un deber, pero no por violar un contrato.

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LA CULPA. Concepto.- La esencia del hecho ilícito es la culpa, y por ella se debe entender la

intención, falta de cuidado o negligencia para generar un daño y que el Derecho considera a efecto de establecer una responsabilidad.

La culpa es a no dudarlo, un producto psicológico interno, porqué si no se quiere causar daño, y se toman las precauciones del caso, y a pesar de ellas se produce, no hay responsabilidad por hecho ilícito.

Conducta culposa.- Con el concepto que se da antes de lo que es culpa, se puede

decir que la conducta relevante para el derecho en esta materia, se puede entonces entender como la conducta humana consciente o intencional o inconsciente por negligencia que causa un daño, y que el Derecho considera para los efectos de responsabilizar a quien la produjo.

En el desarrollo que se hace en los apartados 564 y siguientes se hace el análisis de esta idea de conducta culposa que es lo que en verdad interesa al Derecho.

Tipos de culpa en Derecho romano y actual Su aplicación. En Derecho romano se conocieron dos clases de culpas: a).-Grave o Lata; b).-Leve o Levis, que reportaba dos especies; 1.-Culpa leve in abstracto; 2.-Culpa leve in concreto. a).-Culpa grave o lata.-Consistía en no tomar las más elementales

precauciones, en no hacer lo que todos considerarían necesario en casos análogos, o sea “Culpa lata es la demasiada ignorancia -decía Ulpiano-, esto es, no entender lo que todos entienden”, tal y como sucede en el caso de que, se deja expuesto en la calle, sin vigilancia adecuada, un objeto valioso que se recibió en comodato; poner bienes o substancias inflamables en lugares en donde se producen chispas, etc.

b).-Culpa leve o levis.- Esta culpa presentaba dos variantes: 1.-Culpa leve in abstracto .- Se incurría en ella cuando el deudor omitía los

cuidados de un buen padre de familia, esto es, las atenciones que prestaría un hombre de diligencia común.

2.-Culpa leve in concreto.- Se incurría en ella por no poner en el cuidado de la cosa, mayor diligencia de la que en forma normal ponía el “bonus pater familias”, en relación con las suyas.

Más adelante los glosadores desvirtuaron esta clasificación e hicieron una tripartita

de la culpa A.- La Lata o grave; B.- La Levis o leve, y C.- La levísima. A.-La lata o grave.- Se presentaba sólo en los casos en que el deudor carecía de todo

interés en la convención en que se pudiera producir, pues el acto se verificaba en beneficio exclusivo del acreedor.

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B.-La levis o leve.- Se respondía de ella, en aquellos actos que eran celebrados en interés de las dos partes que intervenían.

C.-La levisima.- Se respondía de ella por el deudor, en los contratos que eran

celebrados en su exclusivo interés. De este nuevo sistema, que es el adoptado por la ley civil, resulta que estas tres

clases de culpa significan, -como hace notar Sánchez Roman-, en su apreciación literaria, las ideas contrarias a las que representan, sobre todo la primera y la última, pues precisamente la culpa grave es la de menos responsabilidad, y la culpa levísima, es la de más graves consecuencias.

Tiene esta clasificación de la culpa, especial aplicación en materia del hecho ilícito por violación de contratos, aunque es también aplicable a los demás tipos de hecho ilícito. Por razones didácticas haré relación de cómo funcionan estas culpas en materia de hechos que pugnan con los contratos

a).-En un acto convencional que se celebra en beneficio del acreedor, el deudor

sólo es responsable por los daños que cause si los produce por culpa lata o grave. Por ejemplo, en el caso de un contrato de depósito gratuito, el contrato se está

celebrando en verdad en beneficio exclusivo del depositante, y si la cosa sufre un daño, debe ser responsable el depositario sólo en el caso de que no hubiera puesto la menor atención o el cuidado que pondría un hombre cualquiera.

El Código da esta misma idea a través del segundo párrafo del articulo 2522 cuando dispone:

"El depositario está obligado a conservar la cosa objeto del depósito, según la reciba, y a devolverla cuando el depositante se la pida, aunque al constituirse el depósito se hubiere fijado plazo y éste no hubiere llegado. En la conservación del depósito responderá el depositario de los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia”.

b).- En un contrato que se celebra en interés recíproco de las partes, serán ambas

responsables por el hecho ilícito que se realice por no poner la atención que en forma normal ponen en sus asuntos, esto es, serán responsables por la culpa leve solamente.

Tal sucede cuando Procopio da en arrendamiento a Facundo una casa pues ese contrato se celebra en beneficio de ambas partes, pues Procopio gana el precio del arrendamiento y Facundo el uso de la cosa.

c).- Por último, en aquel contrato que se celebra en beneficio exclusivo del deudor,

debe éste poner en el cuidado de la cosa, mayor atención que la que pone normalmente en la atención de sus asuntos o cosas, para evitar que el o los bienes que se le entregan sufran el menor daño; si lo sufren, responde por la culpa levísima.

V. g. en el caso del contrato de comodato, el comodatario debe poner en el cuidado de la cosa, una mayor atención que la que usualmente pone en las suyas, de tal forma que si el objeto que recibe prestado se daña por la menor negligencia, responde de ella.

Por ejemplo si a Procopio, Facundo le alquila un automóvil y lo guarda en su casa junto a su propio automóvil, y la cochera en donde encierra ambos vehículos por un caso fortuito sufre un incendio, y el arrendatario salva su automóvil y no el arrendado, no se le hará responsable por la pérdida de éste; y en cambio si en el mismo caso Facundo tiene el automóvil de Procopio en comodato y prefiere salvar el suyo, se le hace. responsable, pues debe cuidarlo y no incurrir ni en culpa levísima; el articulo 2505

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preceptua : “Si la cosa perece por caso fortuito, de que el comodatario haya podido garantirla empleando la suya propia, o no pudiendo conservar mas que una de las dos, ha preferido la suya, responde de la pérdida de la otra”.

Análisis del concepto de conducta culposa.- Del concepto de conducta culposa que se da dos apartados atrás se

desprenden los siguientes elementos: A.- Una conducta consciente o intencional o inconsciente por negligencia. B - Que cause un daño. C.- Que el Derecho la considere para los efectos de responsabilizar a quien la produjo. A.- Una, conducta consciente o intencional, o inconsciente por negligencia. Esto lleva a la necesidad de hacer otra clasificación de la conducta culposa e

indirectamente de la culpa en: a).- Dolosa o intencional; b).- No dolosa o por negligencia a) Culpa dolosa o intencional.- Es en la que se incurre cuando al realizar un hecho

ilícito, se verifica con conocimiento pleno de que esa conducta es punible por el Derecho, y sin embargo se lleva adelante con el ánimo de causar el daño.

Culpa dolosa en un contrato.- Vg. Facundo sabe que al vencerse el contrato de arrendamiento que celebró con Procopio, debe devolver la finca en buen estado, con el solo demérito natural derivado del uso normal de la cosa. Sin embargo con toda intención de que Procopio para poder volver a rentar la casa, tenga que erogar una fuerte suma de dinero, y perjudicarlo, Facundo comete destrozos en la finca. Realiza con ello un hecho ilícito por violación e incumplimiento de la norma que le ordena no hacer un daño desmesurado a la cosa, y ello lo hace con plena conciencia.

Culpa dolosa en una declaración unilateral.- Procopio ofreció una recompensa de 20 mil pesos a quien le diera una pista cierta para localizar a sus hijos que le fueron raptados: sabe que el Sr. Sherlock Holmes está haciendo la investigación y cuando le lleva a sus creaturitas, se niega a entregar el dinero, pues quiere que el Señor Mister Holmes no recupere siquiera les gastos hechos; esto es un hecho ilícito.

Culpa dolosa por violar un deber stricto sensu.- Finalmente, Procopio; va en su automóvil y ve otro igual al suyo, y como es persona que no puede ver que nadie tenga algo igual a lo suyo, (es alocado) se detiene, baja de su vehículo, toma un martillo y le da de golpes al automóvil ajeno y lo destroza; este es un hecho ilícito consciente que viola un deber jurídico stricto sensu.

b).- Culpa no dolosa o por negligencia. Se incurre en ella cuando se realiza un hecho o se incurre en una omisión, sin ánimo

de dañar, y sin embargo por la imprevisión, negligencia, falta de reflexión o de cuidado, el daño se produce.

Culpa no dolosa en hecho ilícito que viola un contrato.- Por ejemplo Facundo toma en arrendamiento una casa de Procopio; sabe que esa finca colinda con un terreno en donde está instalado el horno de una fundición, y que ese horno genera tal calor que la pared de la casa que alquila a Procopio y que colinda con el de la fundidora, siempre está con una temperatura más elevada que el resto de la casa. No obstante que Facundo sabe esto, almacena en esa parte del inmueble, objetos y substancias inflamables y por ello se

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produce un incendio que causa serios daños a la finca de Procopio, por la negligencia de Facundo, pues en verdad este nunca tuvo intención de dañar el inmueble pero de cualquier forma comete un hecho ilícito.

Culpa dolosa que viola una declaración unilateral de voluntad.- Otro caso: Procopio, después de que hizo la oferta al público, desesperado por la pérdida de sus creaturas, decide llevar a Nachis su esposa, unos días fuera de la ciudad para que se distraiga, pero por descuidado, olvida dejar una persona con su representación, para que en caso de aparecer su hija y su hijo, dé la recompensa ofrecida; Mister Holmes encuentra a la niña y al niño y no puede cobrar la recompensa, pues Procopio por su negligencia no dejó apoderado para sus asuntos, y con ello se comete un hecho ilícito.

Culpa no dolosa que viola un deber jurídico stricto sensu.- Por último, Procopio acaba de terminar su enseñanza de manejo de automóvil, y aunque ya se le otorgó licencia de manejador aún no tiene la pericia suficiente por falta de práctica; no obstante, aborda su automóvil, y entra en una zona de la ciudad en donde el tráfico automovilístico es intenso; se pone nervioso, pierde el control de su mueble y golpea a otro que circula a su lado. Comete así un hecho ilícito por violar un deber pero lo hizo sin ánimo de causar daño, sino por irreflexión.

B.- Que cause un daño. Aquí la palabra daño está tomada en un sentido amplio, comprendiéndose en ella no

sólo lo que la ley estima como daño, sino también se involucra la idea del perjuicio. El artículo 2108, da el concepto de daño, mismo que adelante critico, por incompleto; dice así:

“Se entiende por daños la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación”.

y en el 2109 dispone: “Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”.

C.- Que el Derecho considere esa conducta para los efectos de

responsabilizar a quien la produjo. Es preciso que el Derecho considere dañosa esa conducta, pues de otra forma no

podrá quedar responsabilizado su autor; al anotar el problema de por qué se producen consecuencias jurídicas en los actos y hechos jurídicos, se dijo que ello obedece a que al lado de cualquiera fuente generadora se tiene a la ley.

Pero aquí se habla de responsabilizar a quien realiza la conducta y ¿qué es la responsabilidad?

Ello lleva de manos a tratar la teoría de la responsabilidad, en vista de los hechos ilícitos, sin hacer esa absurda y antigua distinción doctrinaria y legal de “responsabilidad contractual” y “responsabilidad extracontractual”. Aquí se verá simplemente la Teoría unitaria de la responsabilidad por hechos ilícitos, como debe ser.

Más adelante, se estudia otro tipo de responsabilidad también legal, pero sin que medie culpa de tipo alguno, y que se conoce como “responsabilidad objetiva” derivada de un riesgo creado.

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TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PROVENIENTE DE HECHO ILÍCITO Especies de Responsabilidad.- No suponga el lector alumno (y alumna desde

luego, pero por la mala costumbre de imponer la cultura masculina hasta en el idioma, se usa como lo hago, un sustantivo masculino como si fuera “común de dos”; pero yo ya sólo lo uso en “alumno”, y en lo demás ya lo escribo correctamente; así, ya no digo “hombre” por éste y la mujer, sino “ser humano”; hijos, por hija e hijo, sino descendientes. Si por ahí se me pasó alguno, doy disculpas a las personas del sexo femenino, pues sin creer en la igualdad del hombre y la mujer, porque no puede ser igual lo diferente, -y viva la diferencia- tampoco me parece hablar de la superioridad masculina, que no existe) que cuando se habla de responsabilidad se hace referencia única y exclusiva a la que proviene de un hecho ilícito. No, la responsabilidad tiene varias especies:

A.- Contractual. B.- Por Hecho ilícito. C.- Objetiva por Riesgo creado. La contractual consiste en cumplir con el contenido del contrato, tanto conforme a lo

expresamente pactado, como lo que es conforme a la ley, el uso y la buena fe. La derivada de hecho ilícito se trata en seguida en extenso y la objetiva o por riesgo

creado es la que se genera por esa especial fuente, y que se estudia adelante. Responsabilidad por hecho ilícito. Esta responsabilidad se estudia en seguida, como debe ser, sin distinguir si el hecho

ilícito proviene de violar un deber jurídico estricto sensu o una obligación lato sensu en cualquiera de sus dos especies: la obligación estricto sensu o el Derecho de crédito convencional.

La esencia del hecho ilícito que se comete al violar cualquiera de esas instituciones es la misma: La conducta culposa.

Y por ello, no hay motivo para estudiar por una parte la responsabilidad que proviene de violar un deber o una declaración, y por otra hacer el estudio relativo a la violación de los contratos.

El Código Penal de 1871 para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, en su articulo 301 dispuso:

“La responsabilidad civil proveniente de un hecho ú omisión contrarios a una ley penal, consiste en la obligación que el responsable tiene de hacer: La restitución La reparación de gastos judiciales La indemnización El pago de gastos judiciales”

Bonasi, dice que esta responsabilidad ha sido definida como la obligación de soportar la reacción que el ordenamiento jurídico vincula al hecho dañoso.

El concepto de Bonasi es justo, pero muy conciso para el entendimiento de quien se inicia en la materia de ahí que sin considerarlo equivocado para efectos didácticos prefiero brindar el siguiente elaborado por mí:

RESPONSABILIDAD POR HECHO ILÍCITO ES LA CONDUCTA DE RESTITUIR LAS COSAS AL ESTADO JURÍDICO QUE TENIA Y DE NO SER POSIBLE PAGAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR UNA ACCION U OMISIÓN DE QUIEN LOS COMETIÓ POR SI MISMO, O ESA ACCIÓN U OMISIÓN PERMITIÓ QUE LOS CAUSARAN PERSONAS A SU CUIDADO O COSAS QUE POSEE, EN VISTA DE LA VIOLACIÓN

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CULPABLE DE UN DEBER JURÍDICO ESTRICTO SENSU O DE UNA OBLIGACIÓN LATO SENSU PREVIA.

Elementos de la Responsabilidad por hecho ilícito.- De la anterior definición se

desprenden estos: A.- Una acción o una omisión. B.- Un daño o un perjuicio. C.- Relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño o el perjuicio. D.- Restituir las cosas al estado jurídico que tenían. E.- Sólo de no ser posible restituir, entonces pagar daños y perjuicios F.- Imputable al autor de la acción u omisión. G.- Que la acción u omisión sea de hecho propio, o que por ella sea persona a su

cuidado o cosa que posee, las que causen el daño H.- En ciertos casos, que el autor de la conducta, esté en mora. I.- Violación culpable de un deber jurídico stricto sensu o de una obligación lato sensu

previa. Paso a dar una explicación de cada elemento.

A.- Acción u omisión.- Las leyes preceptúan, se declara unilateralmente o se pacta,

que se haga una cosa u otra, o se abstenga de realizar otra; de ahí que el hecho ilícito puede derivar de:

1º.- Una acción, haciendo lo contrario a lo que un deber jurídico determina o a lo establecido en una obligación previa, lato sensu o bien

2º.- No haciendo lo que el deber jurídico, la obligación previa contractual o una declaración unilateral de voluntad manda lo cual es una omisión. Así, V. g. la ley en su artículo 839 determina:

“En un predio no pueden hacerse excavaciones o construcciones que hagan perder el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina; a menos que se hagan las obras de consolidación indispensables para evitar todo daño a este predio”.

Sin embargo, Procopio Tlachique propietario de un predio colindante con uno de Facundo Maguey, en donde éste tiene su casa, procese a levantar un edificio sin realizar las obras de consolidación a fin de no provocar daños a la propiedad de Facundo. Esta es una conducta de omisión a lo que la ley manda, por parte de Procopio; así realiza un hecho ilícito.

Otro caso: Procopio y Facundo convienen en que éste, a cambio del pago de mil pesos, irá a la Ciudad de Cuernavaca a traer unos materiales propiedad de Procopio, Facundo hace el viaje, y Procopio recibe los materiales, pero se niega a entregar los mil pesos, con lo cual comete un hecho ilícito, al no dar lo pactado.

Finalmente, Procopio cuando ofrece veinte mil pesos a quien le de una pista para localizar a sus hijos raptados y lo publica en el periódico, manteniendo su oferta por un plazo de 30 días, si la revoca antes del plazo, sin darle la misma publicidad que a la oferta, comete un hecho ilícito por no hacer lo que en vista de su declaración unilateral de voluntad está obligado, como es a mantenerla por todo el plazo, o revocarla con la misma publicidad.

En el primer ejemplo, se comete un hecho ilícito por violar un deber jurídico stricto sensu y en los dos últimos, se incurre en hecho ilícito por violar una obligación previa.

B.- Un daño o un perjuicio.- El Código considera en su artículo 2108, que:

“Se entiende por daños la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación”.

y agrega en el 2109 que:

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“Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia licita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”.

V. g. Procopio da en arrendamiento una casa a Facundo, y éste para ocuparla traslada sus muebles desde el puerto de Veracruz hasta esta capital; al llegar al local arrendado, se encuentra con que Procopio ya lo entregó a otra persona y está ocupado; Procopio incumplió el contrato y comete así un hecho ilícito. Pero Facundo, al no tener local que habitar, se ve precisado a devolver sus muebles a Veracruz o a alquilar otra bodega. En este caso, con motivo del incumplimiento del deber contractual, Facundo sufre el daño o menoscabo en su patrimonio de tener que pagar el importe del transporte de sus muebles hasta México, ida y vuelta, a más de las raspaduras y golpes naturales del viaje, o el alquiler de la nueva bodega, estos son los daños, en los términos de la ley, pues es la pérdida o menoscabo que sufre Facundo en su patrimonio con motivo del incumplimiento del deber de Procopio.

Pero además, si Procopio hubiera cumplido, Facundo no habría gastado dinero para pagar el flete de regreso de sus muebles, ni tampoco habría hecho erogaciones para la compostura de sus muebles; y todas esas sumas erogadas de más, las hubiera invertido, produciéndole ellas una cantidad razonable y legítima de intereses. Estos son los perjuicios, pues son la ganancia lícita que dejó de percibir, con motivo del incumplimiento de la obligación.

Crítica a los Artículos 2108 y 2109. En estas normas legales se tiene otra prueba

de lo inconveniente que es separar la materia de los hechos ilícitos como lo hace el Código, pues en vista de ese sistema, resulta que los anteriores conceptos de daño y perjuicio son para el “incumplimiento de las obligaciones” contractuales, pero no se pueden aplicar -legalmente, sólo doctrinalmente sí- al hecho ilícito, pues el artículo 1859 sólo sirve para llevar la materia contractual a los actos jurídicos. Pero aún admitiendo su aplicación teórica, son estrechos, y no comprenden la idea de un daño proveniente do la violación de un deber jurídico, ni tampoco se puede entender en esa noción, la idea del daño que resulta sin mediar culpa y que debe ser reparado, según el concepto que se estudia adelante de la responsabilidad sin culpa.

En efecto, el concepto de daño y perjuicio que brindan los artículos antes transcritos, se ocupa sólo del hecho que es ilícito por violar una obligación previa contractual, pero no considera los hechos ilícitos provenientes de violentar un deber consignado en la ley, y no considera tampoco la idea de responsabilidad por daño sin culpa.

Por ejemplo, en el caso que se alude en el apartado 570, en donde Procopio construye sin observar lo mandado por el artículo 839, es indudable que causa a Facundo un daño en sentido jurídico, sin embargo ese daño no se produce en vista del incumplimiento de una obligación sino que lo reporta por la violación que hace del deber jurídico consignado en ese artículo 839.

Este articulo 839, no establece una obligación lato sensu sino una limitación a la propiedad que se plasma en forma de un deber jurídico stricto sensu; no hay obligación preexistente y si se viola la norma, la obligación de reparar el daño causado deriva precisa y directamente de violación del deber.

Ahora, esos daños que se generan por el hecho ilícito de no cumplir con el deber que consigna el articulo 839 ¿caben en la definición del artículo 2108? y los perjuicios que se puedan originar ¿caben en la definición del artículo 2109?

No, definitivamente, pues ahí se habla de pérdida o menoscabo sufrido por incumplir una obligación, y el 839 no consigna una obligación sino un deber jurídico estricto sensu.

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Entonces ¿se podrá resolver el problema haciendo la aplicación del 2108 y 2109 a través del articulo 1859?

Tampoco, pues el articulo 1859 autoriza aplicar las disposiciones generales sobre contratos a los demás actos, en cuanto no se opongan a su naturaleza o a disposiciones especiales de la ley sobre la materia, y en la especie no se está frente a un “acto” sino frente a un “hecho jurídico” que es cosa muy diferente.

Y por lo que hace a la responsabilidad sin culpa que se estudia además ¿servirá el texto de los artículos 2108 y 2109? Tampoco, puesto que se oponen a la naturaleza misma del otro tipo de responsabilidad, ya que en efecto, el 2108 y 2109 reposan en una idea de culpa y la otra responsabilidad reposa en una idea de “no culpa”. Así pues, tampoco se podrá usar aquí el artículo 1859.

¿Qué hacer entonces? Una de dos: o recurrir a la analogía, que es siempre peligrosa y así aplicar el texto de los artículos 2108 y 2109, o bien crear nuevas normas que cubran todos los supuestos. Esto último es lo deseable, y así propongo los siguientes:

“Daño es la pérdida o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio, por una conducta lícita o ilícita de otra persona, o por una cosa que posee ésta, o persona bajo su custodia, y que la ley considera para responsabilizarla.”

y en cuanto al perjuicio se dirá: “Perjuicio es la privación de cualquier ganancia lícita que debiera de haberse obtenido, de no haberse generado la conducta lícita o ilícita de otra persona o el hecho de la cosa que ésta posee, o persona bajo su custodia, y que la ley considera para responsabilizarla.”

Con estos conceptos se cubren todos los tipos de responsabilidades a).- La que proviene de violar un deber jurídico stricto sensu, con culpa, b).- La que proviene de violar una obligación stricto sensu previa, con culpa, y c).- La que proviene de una conducta no culposa, o de una cosa que pose: una persona,

y que sin culpa causa un daño. Casos de daño y perjuicio. Esta materia arranca desde el Derecho romano, y ahí

surgieron los primeros conceptos al respecto. Los romanos para designar al daño hablaban de “damnum emergens” o sea el daño emergente, y de “lucrum cesans”, para denotar el lucro que cesa, o ganancia sin percibir, lo que representa el perjuicio en el Derecho moderno.

Ejemplo de daño y perjuicio por violar un deber jurídico stricto sensu: Procopio va manejando su automóvil, pierde el control del mismo, y lo estrella contra el “taxi” de Facundo, causándole fuerte daño que lo imposibilita para prestar servicio; Facundo para que le reparen su vehículo debe cubrir por la compostura dos mil pesos, y se lo tardan en arreglar una semana.

Durante el tiempo que dura la compostura, Facundo no puede prestar servicio de “taxi” y con ello deja de percibir doscientos pesos diarios.

En este ejemplo, no había ninguna relación previa entre Procopio y Facundo; se produce la conducta ilícita de Procopio al golpear el “taxi” de Facundo; y queda obligado en vista de esa conducta ilícita al pago de los daños y perjuicios que le produce a Facundo.

Facundo sufre una disminución en su patrimonio, representada primero por el desperfecto de su vehículo y después por lo que debe cubrir por la reparación de su automóvil; ese es el daño. Pero en vista de que no va a tener automóvil durante el tiempo de la compostura, deja de ganar lo que le producía el servicio del “taxi”.

Ejemplo de daño y perjuicio por violar un contrato: Un empresario teatral contrata a una famosa diva para que cante una serie de tres recitales en el Palacio de las Bellas Artes; el empresario manda imprimir carteles, alquila el teatro para las representaciones, paga

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salarios de decoradores y empleados en general. El día en que ha de verificarse el primero de los conciertos, la diva, en plan gitano, sin justificación alguna, se niega a cantar.

El empresario se ve obligado a reintegrar el precio de los boletos vendidos para el espectáculo, sufre la perdida de los gastos de publicidad y sueldos y salarios de empleados y obreros, el alquiler del teatro, etc., y además, deja de obtener una ganancia representada por la suma de utilidad que le iban a dejar los boletos vendidos.

En este caso la diva, tiene que indemnizarlo en vista de su conducta ilícita de no cumplir el contrato por el daño que le causa, representado por la disminución que sufre el empresario en su patrimonio, y además el perjuicio que es la ganancia licita que hubiera obtenido de haberse llevado adelante los recitales. Estos son el daño y el perjuicio que derivan de una conducta ilícita. en vista del incumplimiento de obligaciones contractuales previas.

Ejemplo de daño y perjuicio por violar una declaración unilateral: Procopio convoca a un concurso en el cual ofrece dar cien mil pesos a la persona que presente el mejor poema sobre la odisea que vivió “El primer ser humano en el planeta Saturno”. Facundo enterado de la convocatoria, se pone a escribir el poema, contrata los servicios de una mecanógrafa, compra una máquina de escribir, adquiere papel y concluye en el plazo que se fijó, su trabajo. Su poema sobre “El primer ser humano en el planeta Saturno” es el premiado por el jurado calificador, pero entonces Procopio se niega a entregar el dinero ofrecido como premio.

De esta forma le causa un daño a Facundo pues éste sufrió un menoscabo en su patrimonio al tener que pagar a la mecanógrafa, comprar papel, la máquina, etc.; pero además, como dejó de trabajar en sus ocupaciones normales, dejó de obtener su utilidad licita, y el dinero que gastó en adquisición de materiales, le pudo producir también una ganancia lícita si lo hubiera invertido; esto es el perjuicio.

En los tres ejemplos anteriores, se aprecia la posibilidad de que se cause daño y perjuicio por cualquiera conducta ilícita en vista de una conducta culpable.

C.- Relación de causalidad entre la conducta de acción u omisión y el daño o

el perjuicio.- Los daños y los perjuicios que se causen, deben ser consecuencia directa e inmediata de la conducta ilícita de acción u omisión, y no presentarse como una consecuencia indirecta o mediata.

En los ejemplos que se pusieron en el apartado anterior, se aprecia cómo la disminución del patrimonio del que sufre el daño, es consecuencia directa de la conducta del que incumple con el deber o con la obligación.

No sucederá lo mismo en este caso: Procopio vende a Emiliano una vaca enferma, y éste la lleva a un establo en donde tiene otros animales, los cuales se contagian y mueren; con consecuencia de la muerte de los animales que eran sus bestias de trabajo, Emiliano no puede arar sus campos; al no arar, tampoco siembra, ni en su oportunidad cosecha; como no levanta cosecha, no puede venderla y tener dinero para pagar una deuda garantizada con derecho real de hipoteca sobre su casa; al no pagar la deuda, su acreedor ejercita la acción hipotecaria y saca su casa a remate; al sacársela a remate, se queda sin casa, y con ello sus hijos enferman y mueren, así como su esposa, y él se tiene que ir a un asilo para menesterosos. ¡Toda una tragedia!

Emiliano al demandar a Procopio, no podrá aducir como daños y perjuicios la pérdida de su finca, la muerte de sus familiares, etc., pues no resulta todo ello de una conexión o causalidad directa e inmediata con el hecho ilícito de la venta de la vaca enferma.

El Código en su artículo 2110 preceptúa “Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse”.

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Crítica al Artículo 2110.- Esta norma al igual que los artículos 2108 y 2109, debido al

ilógico sistema que observa el Código para tratar el hecho ilícito, es aplicable sólo a los daños y perjuicios derivados de violar una obligación previa, pero no abarca los demás tipos de daños anotados.

Al momento en que se unifique la materia del hecho ilícito, esta critica quedará salvada. Restituir las cosas al estado jurídico que tenían.- Indemnizar es dejar sin daño;

el vocablo se forma de “in” sin, y “damnum” daño, y por ello se debe grabar el lector alumno y alumna muy bien, que indemnizar es volver las cosas al estado que tenían antes del daño, y no como se cree, que es pagar una suma de dinero solamente. El articulo 1915 en su primer párrafo determina que:

“La reparación del daño debe consistir en el restablecimiento de la situación anterior a él, y cuando ello sea imposible, en el pago de daños y perjuicios”.

Sólo de no ser posible restituir, entonces pagar daños y perjuicios.- Sólo que no

sea posible volver las cosas al estado que guardaban, entonces se paga en dinero el importe de los daños y perjuicios. Así, en el ejemplo en que Procopio daña el taxi de Facundo, si el daño es de tal magnitud que el automóvil se vuelve “plasta” pues deberá dar otro taxi, y si no hay entonces, paga con dinero.

Quiere decir que al autor de la acción u omisión lo considera la ley como el que debe soportar la reacción del ordenamiento jurídico ante el hecho dañoso. El perjudicado por el hecho ilícito sólo tiene que probar que la conducta dañosa le es imputable al autor del hecho ilícito, para que sobre éste recaiga la responsabilidad por la reparación, a menos que pruebe si la hay, una causa que lo libere.

Que la acción u omisión sea de hecho propio, o que por ella, sea persona a

su cuidado, o cosa que posee, las que causen el daño.- La responsabilidad por el hecho ilícito recae normalmente en quien verifica la acción o realiza la omisión. Pero también puede recaerle la responsabilidad cuando una persona a su cuidado o una cosa que posee, es el conducto por el que se genera el daño.

Así cuando Procopio choca su automóvil contra el de Facundo, realiza personalmente una conducta ilícita y debe responder por ella; pero si es Proquis su hijo, menor de edad el que maneja el automóvil y causa el daño, Procopio responde de él, aunque no era el que conducía el vehículo.

De igual manera es responsable Procopio en este caso: Al recuperar a su hijo y a su hija de las garras del malévolo Chon-che-fu que los había secuestrado, merced a la brillante investigación del Mister Holmes, compra una perrita a la que nomina “Fifi” y se la regala a sus menores descendientes. No pone cuidado cuando vuelve Mister Holmes de visita y la “Fifí” lo muerde rompiéndole su traje de casimir inglés; sin duda que el hecho dañoso material no lo comete Procopio, pues él no muerde a Mister Holmes, pero sí lo muerde la perra que él posee en representación de su hijo e hija, y debió tomar todas las precauciones para que tan agresiva y violenta perrita no dañara a Don Sherlock. La ley lo responsabiliza, aunque como se verá este principio de orden general tiene excepciones que se apuntan adelante.

En ciertos casos, que el autor de la conducta esté en mora. Concepto de Mora.-

Este requisito para que se origine la responsabilidad, es sólo aplicable a la proveniente del hecho ilícito de violar una obligación lato sensu previa, ya sea contractual o proveniente de una

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declaración unilateral de voluntad. En los contratos y en las declaraciones unilaterales de voluntad, se realiza una conducta

ilícita, no sólo al incumplir la obligación de manera definitiva, sino también al retardar el cumplimiento de ella, de tal suerte que es conducta ilícita tanto el que una persona no cumpla con su obligación, como el que no cumpla puntualmente.

Así, incurre en hecho ilícito Procopio cuando no da el premio al mejor poema sobre “El primer ser humano en el planeta Saturno” que presenta Facundo, cuando el jurado calificador lo eligió, como es también ilícito el que no entregue el premio una vez que ese trabajo fue electo dentro del plazo que fije la convocatoria, sino lo haga hasta pasados dos o tres meses.

Por ello mora es el retardo en el cumplimiento de una obligación, cuando la ley aprecia ese retardo para fijar la indemnización que el responsable por el hecho ilícito debe pagar a su víctima, por la inejecución que le sea imputable.

Cuándo hay mora.- Para que haya mora se requiere que el cumplimiento de la

obligación por parte del autor del hecho ilícito sea aún posible independientemente del retardo, porque si la obligación y a no se puede cumplir, no habrá mora, sino incumplimiento definitivo y absoluto de la obligación.

V. g. Procopio debe entregar a Facundo un reloj, y por negligencia o por dolo, Procopio destruye el reloj; en este caso no se puede decir que cuando Facundo exige el reloj y Procopio no se lo entrega esté en mora, sino que está en la imposibilidad absoluta de cumplir la obligación.

En cambio, si Procopio tiene en su poder el reloj, y lo debe entregar el día primero, pero se niega a hacerlo, está aún en posibilidad de cumplir la obligación, aunque con retardo, pero aún es posible reparar lo hecho con su conducta ilícita, entregando precisamente lo debido.

Efecto de la mora.- El efecto que produce la tardanza del autor del hecho ilícito en el

cumplimiento de la obligación, es crear a su cargo la nueva obligación de pagar una indemnización, además del objeto original que debía.

La ley castiga al autor del hecho ilícito de no cumplir con toda oportunidad, y lo sanciona llevándolo a que cubra una indemnización que recibe el nombre de “moratoria”, adicional al objeto original debido.

Cuándo empieza el efecto de la mora.- Para determinar en qué momento se

inicia la mora y su efecto, debe distinguirse si se trata de hecho ilícito que va en contra de obligaciones a plazo o sin plazo, y dentro de las obligaciones afectas a esa modalidad, distinguir en qué consiste el objeto de la obligación que se incumple; estos efectos se deben distinguir respecto de:

1º.- Obligación de prestar hecho o de hacer; si no se pactó plazo, 2º.- Obligación de prestar o de hacer, si hay un plazo, 3º.- Obligación de prestación de dar; o de dar, si no se pactó plazo, 4º.- Obligación de prestación de dar; o de dar, si se pactó plan. 1º.- Mora en obligación de hacer si no hay plazo.- La responsabilidad proveniente

del hecho ilícito de no cumplir oportunamente una obligación de hacer, empieza en el momento en que se exija al autor el pago sin obtenerlo, siempre y cuando haya transcurrido el tiempo necesario para que el sujeto diera cumplimiento a su obligación.

V. g. Procopio encomienda a Facundo que le construya una casa, pero no se fija

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plazo para que éste cumpla con entregarla. Pasan seis o siete meses, y Procopio solicita a Facundo le entregue la casa; hasta

este momento se estima que Facundo no comete aún un hecho ilícito, pues no se le había pedido el cumplimiento de su obligación.

Pero si Procopio le hace esa solicitud cuando ha transcurrido un año, plazo razonable para que Facundo construyera la casa; y esa solicitud se hace constar de manera fehaciente, y Facundo se niega a cumplir, entonces actúa en forma ilícita y a partir de ese momento se inicia su responsabilidad y la mora; el artículo 2104 determina:

“El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños, y perjuicios en los términos siguientes: . ..II.-Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del articulo 2080”. etc.

y esta norma a que el anterior artículo remite, preceptúa en su último párrafo que: “Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligación”.

En cambio, no se podrá pensar que Facundo cometa un hecho ilícito, si a los ocho días de que se le encomendó la construcción de la casa, Procopio p re tende que se le haga en t rega de la misma ya te rminada, pues no ha transcurrido un plazo razonable para el cumplimiento de la obligación.

2º Mora en obligación de hacer cuando hay plazo.- Si se ha fijado un plazo para

realizar la prestación y no se cumple dentro de él, de inmediato a la llegada del término se encuentra en plena conducta ilícita el obligado, y debe responder por la mora de su cumplimiento; el artículo 2104 dispone en su primera fracción:

“El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes: l.-Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste”.

V. g. Procopio encomienda a Facundo la construcción de una casa, y le otorga un plazo de seis meses; si pasado ese término Facundo no hace entrega de la finca, inmediatamente y sin más trámite se encuentra cometiendo un hecho ilícito.

Igual sucede si Procopio ofrece un premio en un concurso, y dice que ocho días después de hecha la elección dará el premio; gana Facundo y no se le hace entrega dentro de ocho días de la recompensa ofrecida, entonces se incurre en mora y surge la responsabilidad y se está en la necesidad de reparar por medio de una indemnización el daño o perjuicio que se origine.

3º Mora en obligación de dar si no hay plazo.- Si se pactó una obligación de dar y

sólo se convino sobre lo que se habría de dar, pero sin fijar un plazo para ello, la mora se inicia cuando el acreedor interpela a su deudor de una manera fehaciente, ya por medio de notario, judicialmente o con testigos, para exigirle el cumplimiento de su obligación, y transcurren treinta días de ese requerimiento; si pasado ese término, el obligado no cumple, se estima ilícita su conducta y se constituye en mora, quedando por lo mismo responsabilizado a cubrir una indemnización. El artículo 2105 dispone

“En las obligaciones de dar que tengan plazo fijo, se observará lo dispuesto en la fracción I del artículo anterior. Si no tuvieren plano cierto, se aplicará lo prevenido en el artículo 2080, parte primera”.

y la primera parte de esa norma a que remite determina: “Si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de

obligaciones de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días siguientes -a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante

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dos testigos”. V. g. Procopio prestó cien mil pesos a Facundo, y no se fijó plazo para la

devolución del dinero; Procopio deberá interpelar a Facundo en la forma que la ley marca, y a partir de ese requerimiento, Facundo tendrá un plazo de treinta días para cumplir; si pasan esos días y no lo hace, se estima que está actuando en forma ilícita, y queda responsabilizado por su mora a partir de ese momento.

4º Mora en obligación de dar si hay plazo.- Esta hipótesis no reviste problema,

pues si al obligado se le otorga un plazo para que cumpla y no lo hace, está realizando un hecho ilícito desde el vencimiento del término; así lo dispone el artículo 2105 ya transcrito en el apartado anterior, en su primera parte.

Por ello, si Procopio prestó cien mil pesos a Facundo y convinieron en que éste los devolvería el día último del año, y no lo hace, automáticamente incurre en un hecho ilícito y en mora, quedando responsabilizado a la indemnización desde el día primero del siguiente año.

Imposibilidad de la mora en obligación de no hacer.- En tratándose de este tipo de

obligación, no se puede apuntar la idea de la mora, pues por su misma naturaleza si se hace cuando no se debía de hacer, ya no habrá la posibilidad de considerar que se puede cumplir la obligación volviendo a no hacer. El artículo 2104 en su último párrafo determina que:

“El que contraviene una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención”.

Violación culpable de un deber jurídico stricto sensu, o de una obligación

lato sensu previa y efecto de la responsabilidad.- El último elemento del concepto de responsabilidad que se da en el apartado 569 es el que encabeza este parágrafo, y ya desde luego el hablar de él, es sólo por razón de método, pero va en todos los apartados anteriores se han puesto ejemplos que permiten al lector alumno (a ) apreciar que el hecho ilícito se genera no sólo por violar un deber jurídico stricto sensu, sino también cuando se viola una obligación lato sensu en cualquiera de sus dos especies.

Pero si bien ya se sabe qué es la responsabilidad queda aún pendiente de precisar la respuesta de ¿cuál es el efecto de la responsabilidad? pues como se desprende, es que la persona sobre la que tal imputación recae, indemnice, ya sea devolviendo las cosas al estado jurídico que tenían, o bien pagando daños y perjuicios. Y esto requiere una mayor explicación.

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LA INDEMNIZACIÓN.- Concepto.- Desde un punto de vista técnico jurídico, indemnizar es restituir las

cosas al estado que guardaban antes de que se produjera el hecho dañoso lícito o ilícito. y sólo cuando ello no fuere posible es pagar el daño y perjuicio.

Es importante conservar este concepto, porque indemnizar no es como vulgarmente se supone el entregar una cantidad de dinero. En Derecho la indemnización consiste en restituir las cosas al estado que guardaban antes de la conducta dañosa, y sólo cuando ello resulte imposible, se traduce la indemnización en un pago por el daño y el perjuicio.

V g. cuando Procopio causa destrozos al automóvil de Facundo la indemnización no consiste en darle dinero a Facundo, sino radica en llevar el automóvil de Facundo a un taller para su reparación, y devolvérselo como se encontraba antes del accidente, y sólo que esto no fuere ya posible por la destrucción total del vehículo, entonces se da un pago por el daño y perjuicio, que puede ser en dinero o en otra cosa igual a la destruida.

Tipos de indemnización.- Un hecho ilícito puede dar lugar a dos diversos tipos de

indemnización: una cuando ya se violó el deber y cuando la obligación ya no es susceptible de cumplirse y otra, en los casos en que la obligación es aun susceptible de cumplirse aunque con retardo. En ambos casos se debe indemnizar pero el tipo de indemnización es diferente.

Si Procopio debe indemnizar a Facundo porque le dañó su automóvil, es porque el daño ya está causado. Si Procopio debe ser indemnizado porque no le entregó Facundo oportunamente su casa que le está construyendo, Facundo está en mora, pero se encuentra en posibilidad de cumplir más adelante. De esto resulta que hay indemnización.

A.- Compensatoria; y B.- Moratoria. A.- Indemnización compensatoria.- Es la que se debe citando el incumplimiento de

un deber jurídico stricto sensu o de una obligación lato sensu, es definitivo, tiene por objeto como su nombre lo dice, compensar el valor patrimonial que se le afecta a la víctima.

V. g. si Procopio debe entregar a Facundo un reloj, y lo destruye intencionalmente o por negligencia, le resulta ya imposible el cumplimiento de la obligación, y debe por lo mismo compensar a Facundo el valor patrimonial destruido; habrá de darle una indemnización compensatoria.

Otro caso: Procopio causa daños al automóvil de Facundo, por lo cual debe compensar el destrozo que le causó; se está aquí en presencia de un deber jurídico definitivamente violado, y sólo procede la compensación.

Otro caso: La perra “Fifí” que compró Procopio para sus descendientes, se pierde y Procopio ofreció dar a quien se la devolviera, una fina copa de cristal cortado de Bohemia única en su género. Procopio intencionalmente o por imprudencia cuando Facundo le devuelve a la perra, rompe la copa. No podrá entonces cumplir con esa obligación, y por lo mismo deberá indemnizar compensando.

B.- Indemnización moratoria.- Esta sólo se puede prestar respecto de los hechos

ilícitos por violar una obligación previa, y se da cuando no hay incumplimiento definitivo de la obligación, sino sólo cumplimiento tardío, y por ello se traduce en la evaluación del interés que tenía el acreedor en que la obligación se hubiera cumplido en forma oportuna. V. g.

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Procopio prestó a Facundo mil pesos, y éste los tiene que devolver el día último del mes; llega esa fecha y no paga Facundo, por lo cual comete un hecho ilícito, pero está en posibilidad de pagar; entonces la ley le impone que además de pagar la suma que adeuda; debe cubrir a Procopio una indemnización moratoria, una indemnización por la tardanza, que equivale a los intereses al tipo legal que la suma prestada causaría, esto es, al nueve por ciento anual.

Acumulación de la indemnización compensatoria y la moratoria.- Sí es posible la

acumulación de la indemnización compensatoria y la moratoria y ella se aprecia en este ejemplo:

Procopio dañó el vehículo de Facundo, de tal manera que el automóvil ya no tiene reparación posible; surge ahí la necesidad de compensar a Facundo, lo cual debe hacer Procopio de inmediato; ahora bien, si Procopio no cumple desde luego con la indemnización compensatoria, deberá después dar además, otra indemnización, la moratoria, por el tiempo que tarde en cumplir.

En el ejemplo antes puesto, Procopio debe indemnizar compensando, a Facundo, pero si no lo hace desde luego, incurre en otra conducta ilícita, en otro hecho ilícito más.

Por ello, se acumulará la indemnización compensatoria de pagar el precio del automóvil destruido, con la moratoria, por todo el tiempo que tarde en entregar a Facundo el valor del vehículo; esta indemnización se traducirá en el pago de los intereses que cause la suma que debe dar en compensación.

Otro caso: Procopio da en depósito a Facundo cien toneladas de maíz, y por negligencia de éste, se pudre la semilla depositada. En el momento en que Procopio pasa a recoger su mercancía y Facundo no se la entrega, éste queda obligado a dar una indemnización compensatoria por su conducta ilícita de permitir se extinguiera el objeto depositado. Pero a partir del momento en que se le requiere de entrega si no lo hace de inmediato o da la compensación del valor del objeto perdido, empieza a correr a su cargo también, una indemnización moratoria por todo el tiempo en que tarde la entrega de la compensación.

Modo de cumplir con la indemnización.- La indemnización en Derecho ya se dijo,

se traduce en la reposición de las cosas al estado que guardaban antes del hecho ilícito, y sólo cuando ello no es posible, entonces se traduce en la entrega de una suma de dinero. El Código aprecia esta situación tanto para el hecho ilícito que se produce por violar un deber jurídico, como para el que se produce por violar una obligación previa; respecto del primero dispone en su artículo 1915, primer párrafo que:

“La reparación del daño debe consistir en el restablecimiento de la situación anterior a él, y cuando ello sea imposible, en el pago de daños y perjuicios:” etc.

Con relación al hecho ilícito que se presenta al violar una obligación previa, dispone el artículo 210 7

“La responsabilidad de que se trata en este Título, además de importar la devolución de la cosa o su precio, o la de entrambos, en su caso, importará la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios”.

Aquí se debe hacer otra crítica a la deficiente reglamentación de la materia de los hechos ilícitos en el Código, pues como se lee, se duplica la misma disposición debido a que divide la materia; si estuviera unificado todo lo relativo a los hechos ilícitos, con uno solo de los dos artículos antes transcritos sería suficiente.

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¿Puede acumularse la indemnización con la ejecución efectiva de la obligación?.- Cuando una persona realiza el hecho ilícito de no cumplir con una obligación previa, derivada o no de un contrato, la víctima tiene derecho para exigir se ejecute forzadamente la obligación por el deudor, o bien tiene entre otros, derecho a exigir el pago del daño y el perjuicio.

Pues bien, ¿se podrá exigir el cumplimiento de la obligación a más de la indemnización compensatoria? y ¿podrá pedirse la ejecución de la obligación y la indemnización moratoria? Las respuestas son éstas

a).- La indemnización compensatoria no puede acumularse con el cumplimiento efectivo de la obligación, pues tal indemnización sólo procede cuando es imposible cumplir con la obligación.

b).- La ejecución efectiva de la obligación y la indemnización moratoria, sí pueden acumularse, porque si se comete el hecho ilícito de no cumplir oportunamente, se puede cumplir después, y dar además una indemnización moratoria por la conducta ilícita de demorarse en cumplir con aquello a que se está obligada.

c).- Es posible acumular las indemnizaciones compensatoria y moratoria, pues si aquella no se cubre con toda oportunidad, se empieza a causar la segunda.

Manera de cubrir la indemnización.- Deben distinguirse dos hipótesis: 1º.-

atendiendo al objeto de la obligación que se incumple y 2º.- a la obligación que resulta de violar el deber, pues la forma de indemnizar varía en uno y en otro caso; por ello debe analizarse la manera de indemnizar en:

A.- Obligación con objeto de dar o prestación de dar: a).-Prestación de dar cosa, cuando ésta se pierde o deteriora. b).-Prestación de dar, cuando se debe dar una suma de dinero. B.-Obligación con objeto de hacer, o prestación de hacer; C.-Obligación con objeto de no hacer, o abstención. A.- Indemnización en obligación con objeto de dar.- a).-Prestación de dar cosa,

cuando ésta se pierde o deteriora.- La cosa se puede perder: extinguiéndose materialmente, quedando fuera del comercio, o desapareciendo de tal modo que no se tengan noticias de ella, o que, aun cuando se tengan, no sea posible volverla al patrimonio del que fuera o debiera ser su titular; el articulo 2021 determina

“La pérdida de la cosa puede verificarse: I.- Pereciendo la cosa o quedando fuera del comercio. II.- Desapareciendo de modo que no se tengan noticias de ella o que aunque se tema alguna; la cosa no se pueda recobrar”.

Ahora bien, si una cosa se pierde por un hecho ilícito de quien debía entregarla, esto es, se pierde por culpa del obligado, surge a cargo de éste la necesidad de indemnizar y así al efecto determina el articulo 2017, fracción I, que:

“En los casos en que la obligación de dar cosa cierta importe la traslación de la propiedad de esa cosa, y se pierde o deteriora en poder del deudor, se observarán las reglas siguientes: I.- Si la pérdida fue por culpa del deudor, éste responderá al acreedor por el valor de la cosa y por los daños y perjuicios;”

Por ejemplo, Procopio debe entregar a Facundo un reloj que éste le acaba de comprar; Procopio le indica que antes va a dar una limpiada al reloj y que eso le llevará dos horas; al cabo de ese tiempo, Procopio no hace entrega del reloj, porque debido a un descuido se le cayó el reloj y se rompió; en este caso, Procopio estaba obligado a entregar el dominio de cosa cierta; y como ésta se perdió o deterioró en su poder, por ello queda

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obligado a cubrir la indemnización, pues la ley presume que la pérdida es por su culpa, mientras no pruebe lo contrario; así lo decide. el artículo 2018 cuando manda:

“La pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya, mientras no se pruebe lo contrario”.

Por lo mismo, la indemnización debe cubrirla Procopio, y se la puede reclamar Facundo, atendiendo a la norma contenida en el articulo 2112 que dispone:

“Si la cosa se ha perdido, o ha sufrido un detrimento tan grave que, a juicio de peritos, no pueda emplearse en el uso a que naturalmente está destinada, el dueño debe ser indemnizado de todo el valor legitimo de ella”.

Respecto de esta norma surge esta cuestión ¿Cómo se va a fijar por los peritos el valor legitimo de ella? Y entonces el artículo 2116 aclara

“Al fijar el valor y el deterioro de una cosa, no se atenderá al precio estimativo o de afección, a no ser que se pruebe que el responsable destruyó o deterioró la cosa con el objeto de lastimar la afección del dueño; el aumento que por estas causas se haga no podrá exceder de una tercera parte del valor común de la cosa''`.

En el ejemplo anterior, en donde Procopio vende el reloj a Facundo resulta que por sólo efecto del contrato, éste ya es propietario del mueble; y si lo conserva en su poder Procopio, no es ya a titulo de dueño; si Procopio destruye el reloj como se dijo, conscientemente o por negligencia., comete un hecho ilícito, y crea a su cargo la obligación de indemnizar a Facundo, lo cual debe hacer en los términos de los anteriores artículos; pero si la pérdida no fue total, entonces lo deberá indemnizar en la proporción que fijen los peritos, atendiendo no al valor estimativo que pudiera tener Facundo respecto de la cosa, sino a su valor comercial, excepto en el caso de que Procopio destruyera el objeto con el premeditado ánimo de lastimar los afectos y sentimientos de Facundo.

b).- Indemnización en obligación con objeto de dar, cuando consiste en dar una

suma, de dinero. En este caso, no es posible decir que el autor del hecho ilícito deba dar una

indemnización compensatoria, pues si destruye dinero o hace que éste se pierda, como se trata de una cosa fungible que puede siempre substituirse en el momento de hacer un pago, cumplirá si entrega otra suma igual, puesto que siempre habrá dinero en circulación.

Pero si no puede hablarse de una indemnización compensatoria, si puede en cambio hablarse de una indemnización moratoria, cuya cuantía no puede ser mayor que la del interés legal; el articulo 2117 en su segundo párrafo lo determina:

“La responsabilidad civil puede ser regulada por convenio de las partes, salvo aquellos casos en que la ley disponga expresamente otra cosa. Si la prestación consistiere en el pago de cierta cantidad de dinero, los daños y perjuicios que resulten de la falta de cumplimiento, no podrán exceder del interés leal, salvo convenio en contrario“.

Y ¿cual es el interés legal? Ese interés en materia civil, es del nueve por ciento al año, esto es, el 0.75 % mensual, conforme a lo que dispone el articulo 2395:

“El interés legal es el nueve por ciento anual. El interés convencional es el que fijen los contratantes, y puede ser mayor o menor que el interés legal; pero cuando el interés sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de éste el juez, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, podrá reducir equitativamente el interés hasta el tipo legal”.

Por último cuando se trata de obligar al deudor a cumplir con la indemnización que debe, pues no obstante que está cierto de su hecho ilícito, se niega a cubrirla, entonces el perjuicio por esa indemnización moratoria, se empiezan a causar hasta el momento en que se le emplaza a juicio: el articulo 259-V del Código de Procedimientos civiles dispone:

“Los efectos del emplazamiento son: V.- Originar el interés legal en las obligaciones pecuniarias sin causa de réditos”.

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B.- Indemnización en obligación con objeto de hacer, o prestación de hacer.- En

este caso se presentan dos posibilidades a).- Si el autor del hecho ilícito se niega a cumplir con la obligación, cuando se le

exige, pero aún está en posibilidad de realizarla; entonces, la víctima del hecho ilícito puede pedir que otra persona, a nombre del autor del hecho ilícito y a costa de éste, realice la conducta que aquél debió verificar para no cometer un hecho ilícito; el artículo 2027 dispone

“Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute por otro, cuando la substitución sea posible. Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso el acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho”.

b).- Pero en caso de no ser posible esta substitución, porque se trata de un hecho que sólo el autor del hecho ilícito puede realizar en vista de sus cualidades personales, entonces sólo será posible exigirle el pago de la indemnización ya traducida directamente en un daño y un perjuicio conforme al articulo 2104 ya estudiado.

V. g. Facundo se obligó a hacer un viaje a Guatemala para traer determinadas plantas medicinales a Procopio; Facundo se niega a ir, por lo cual Procopio podrá solicitar que otra persona haga el viaje en lugar de Facundo, y los gastos sean por cuenta de éste; pero si se trata de una planta medicinal que sólo Facundo conoce, entonces resultará imposible que otra persona fuere en su lugar, y por lo mismo a Procopio no le queda más camino que pedir indemnización por el daño y el perjuicio que se le hubiere causado.

C.-Indemnización en obligación con objeto de no hacer, o abstención.- En la

obligación con objeto de no hacer se incurre en hecho ilícito por la sola conducta de hacer, pues lo ilícito es violar lo pactado; y de acuerdo con la obligación acordada, o simplemente declarada, es precisamente un “no hacer”; de ahí que, en el momento mismo en que se hace, se comete una conducta ilícita, y se queda responsable. En estos casos se pueden aplicar dos tipos de sanción al que violenta su conducta de no hacer:

a).- Debe indemnizar en primer lugar por el pago del daño y el perjuicio, como lo establece el segundo párrafo de la fracción II del artículo 2104 cuando dispone que:

“El que contraviene una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención”.

b).- Pero además, si su obligación de no hacer consistía en no hacer obra, y la contravino haciendo, entonces la ley faculta a la víctima del hecho ilícito, para que se deshaga de la obra, a costa del que violó la obligación. El artículo 2028 dispone

“El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedor que sea destruida a costa del obligado”.

V. g. Procopio se obliga frente a Facundo, a no levantar en su predio que colinda con el de éste, una pared que pueda tapar la luz a la finca de Facundo; no obstante esta obligación de no hacer, Procopio realiza el hecho ilícito de levantar el muro, y tapa la luz a la propiedad de Facundo. Esta conducta ilícita, lo responsabiliza a cubrir la indemnización, pero además, como hay obra material, puede ser demolida a solicitud de Facundo y a costa de Procopio.

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TIPOS DE CONVENIO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE INDEMNIZAR PROVENIENTE DE UN HECHO ILÍCITO .-

Especies de convenio.- El ser humano se distingue de las demás especies

zoológicas, entre otros datos, por su idea de previsión o prevención. También es en esta materia de responsabilidad de indemnizar por conducta ilícita donde se aprecia esa previsión humana, pues se han elaborado y se elaboran autorizados por el Derecho, convenios que tienden a prefijar el monto de la indemnización en el caso de que se llegue a producir el hecho ilícito, o bien convenciones que buscan eliminar esa responsabilidad. A ese efecto se han inventado

A.- Convenio para prefijar el monto de la posible responsabilidad de indemnizar. B.- Convenio para suprimir la posible responsabilidad de indemnizar. A.-Convenio para prefijar el monto de la posible responsabilidad de

indemnizar.- La cláusula penal.- Este tipo de convenio lo autoriza la propia ley, en su artículo 2117 cuando dice:

“La responsabilidad civil puede ser regulada por convenio de las partes, salvo aquellos casos en que la ley disponga expresamente otra cosa. etc...”

Y este principio general consignado en esa norma, se plasma en forma especial, en el articulo 1840 cuando dispone:

“Pueden los contratantes estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida. Si tal estipulación se hace, no podrán reclamarse, además, daños y perjuicios”.

V. g. Procopio es propietario de un automóvil; desea que se lo componga Facundo que es propietario de un taller de mecánica automotriz; al efecto, pactan las condiciones del servicio: debe quitar las abolladuras que presenta la carrocería del vehículo, enderezar las molduras y las defensas, pintar toda la carrocería del color elegido por Procopio, ponerle también vestidura nueva a los interiores, así como tapetes nuevos. Por todo ese servicio, debe pagar Procopio cuatro mil pesos; se firma el contrato, y en él se determina que Facundo concluirá todo el trabajo en un plazo de ocho días hábiles; Procopio sin embargo, prevé que Facundo pudiera no terminarlo en el plazo fijado, y pactan una cláusula penal, según la cual éste deberá pagarle a Procopio cien pesos diarios durante el término que exceda de los ocho días; de tal manera que si Facundo no cumple con su obligación en el plazo fijado, comete un hecho ilícito, pero para prever el pago de la indemnización sin mayores dificultades, se establece la anterior cláusula; si Procopio recibe su automóvil en tiempo, Facundo recibe sus cuatro mil pesos; pero si Procopio lo recibe en nueve días, Facundo recibe sólo tres mil novecientos pesos; si tarda diez días, le da sólo tres mil ochocientos, y así sucesivamente. Facundo acepta la cláusula penal, y pone manos a la obra, sobre esa convención.

Utilidad de la cláusula penal.- Es enorme, y conviene emplearla siempre que se

tenga la menor duda de que una de las partes incurrirá en el hecho ilícito de incumplir las cláusulas de contrato, y si se trata de una declaración unilateral de voluntad, cobrará ésta mayor seriedad ante el público, si va seguida de una cláusula penal; pero en síntesis, su utilidad se puede concretar en estos puntos:

1.- Con ella se elimina la dificultad de tener que demostrar el daño y el perjuicio sufridos. El articulo 1842 dispone:

“Al pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno”.

En el ejemplo puesto en el apartado anterior, resulta que si llega el noveno día hábil

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y Facundo no ha terminado de hacer las reparaciones convenidas al automóvil de Procopio, su conducta es ya ilícita, pues de acuerdo con el convenio celebrado, Facundo estaba en la necesidad de concluir el trabajo en ocho días; por lo mismo empieza a operar la cláusula penal.

Procopio no necesita demostrar que sufrió daños y perjuicios con la conducta ilícita de Facundo, ya que de acuerdo con la cláusula penal, basta opere el supuesto de ella; puede inclusive no sufrirlos, pues en el ejemplo, pudiera suceder que Procopio tuviera varios automóviles más para su uso, y no resiente por lo mismo daño alguno; pero este hecho, aunque lo pruebe Facundo, no lo exime del pago de lo previsto en la cláusula penal.

En ausencia de esta cláusula, Procopio tendría que demostrar el daño que había sufrido con la conducta ilícita de Facundo.

2.- Pero además, cuando se produce una conducta ilícita, el perjudicado debe demostrar y probar que sufre daño y el perjuicio, precisamente por causa de la conducta ilícita de su deudor. No basta demostrar el daño sufrido, sino que se debe probar así mismo que fue provocado por la conducta ilícita del deudor, que le es imputable a éste.

Pues bien, con la cláusula penal, el acreedor elimina la necesidad de probar que el daño fue causado por el incumplimiento de su deudor; basta que éste haya aceptado la cláusula penal para responder de su conducta ilícita e indemnizar.

3.- Además, la cláusula releva al acreedor de valuar y cuantificar el daño recibido; en otras condiciones, sin la cláusula, se vería precisado a demostrar la cuantía del daño.

Así, en el ejemplo a uso, Procopio tendría que demostrar que había sufrido daño por la conducta ilícita de Facundo de no entregar en tiempo el automóvil; que esa conducta ilícita era la que había producido el daño y finalmente una vez probados esos dos extremos, tendría que cuantificarlo. Todo lo anterior se elimina con el empleo de la cláusula penal, pues de antemano se está determinando una suma que pagará la persona que puede llegar a producir una conducta ilícita.

Carácter accesorio de la cláusula penal, la cual no es parte del contrato sino

formalmente.- Si esta cláusula tiene por meta prever la cuantificación de la indemnización por una posible conducta ilícita, esto es, el incumplimiento del deudor, es lógico que no podrá subsistir la cláusula sí resulta que esas obligaciones no surten efectos o son nulas, esto es, la cláusula penal va ligada a la existencia de la obligación que puede llegar a violarse, de tal forma que ésta no puede sobrevivir sin aquéllas.

V. g. si el contrato que celebran Procopio y Facundo para la reparación del automóvil, resulta nulo porque Procopio o Facundo son incapaces, es indudable que la cláusula penal también será nula.

Otro caso: Procopio es informado que su automóvil manejado por su hijo produjo serios destrozos al automóvil de Facundo; Procopio le dice a éste que en vista del hecho ilícito derivado de violar un deber, debe indemnizarlo por la reparación de su automóvil, y que prefiere desde luego, pagar el daño y el perjuicio, cuantificándolos al efecto en la suma de diez mil pesos; Procopio ofrece pagar esa suma en un plazo de cinco días, y pactan una cláusula penal, en virtud de la cual por cada día que pase después de los cinco sin que Procopio cumpla con su obligación, cubrirá una suma adicional de cien pesos diarios.

A los seis días, se entera Procopio de que no fue su automóvil el que dañó al de Facundo, y por lo mismo esa presunta deuda derivada de violar un deber no puede existir a su cargo ni al de su hijo, pues ellos no lo violaron; la consecuencia es que si no existe esa deuda, tampoco podrá existir la cláusula penal.

Ahora bien, si la cláusula no puede existir sin una obligación válida, es lógico que ello no suceda a la inversa, esto es, que si la cláusula resultare nula por cualquier motivo, ello no

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afecta para nada a la vida de la obligación a la cual se ligaba. Sí desde luego, debe tenerse muy precisa esta noción: cuando la cláusula se

inserta en un contrato no forma la misma, parte del contrato . Parece un contrasentido pero no lo es y ahora se entenderá la ley al fijar el régimen de la compraventa no establece cuánto se debe pagar si no se cumple el contrato, ni debe decirlo tampoco y si lo dijera sería una barbaridad, pues la ley al fijar el régimen jurídico de un contrato, establece lo que se debe cumplir, pues se parte del supuesto de que el acto se realizara para producir sus efectos.

De ahí que la cláusula penal que para operar requiere del hecho ilícito de no cumplirse el contrato, no pueda ser parte del contrato, sino que sólo formalmente aparece inserta en él. Es algo semejante a las lanchas salvavidas de los barcos de pasajeros: están en ellos, pero no son parte de ellos, y sólo se usarán cuando el barco se hunda.

Consecuencias de la accesoriedad de la cláusula penal, y critica al artículo

1841.- De esa naturaleza accesoria, derivan tres consecuencias: 1º.- La cláusula no vale por sí, en forma autónoma, según ya se anotó, de tal

manera que si la obligación a la cual va anexa no surte efectos, la cláusula tampoco los surtirá. El articulo 1841 en su primer párrafo determina:

“La nulidad del contrato importa la de la cláusula penal; pero la nulidad de ésta no acarrea la de aquél”.

En los dos párrafos siguientes de este artículo, parece que se establecen excepciones a esta consecuencia, pues dice:

“Sin embargo, cuando se promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena aunque el contrato no se lleve a efecto por fal ta del consentimiento de dicha persona. “Lo mismo sucederá cuando se estipule con otro, a favor de un tercero, y la persona con quien se estipule se sujete a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

Tal parece repito, de la redacción de estos dos párrafos, que se tratara de una excepción al principio consignado en el primer párrafo del propio artículo, pero en verdad no lo es, y por ello es necesario hacer la crítica del Artículo 1841.

El segundo párrafo de este articulo no es una excepción a la cláusula penal, no obstante la redacción que presenta la norma. Este segundo párrafo consigna la cláusula “poenam ipse promiserit” ó “promesa de porte fort” ya estudiada que es una cosa totalmente diferente de la cláusula penal por hecho ilícito en estudio.

Igual consideración puedo hacer respecto del párrafo tercero, pues tampoco se trata ahí de una cláusula penal autónoma, sino de la cláusula que se puede insertar en un contrato, y de la cual emana un beneficio para un tercero, pero se trata de un contrato autónomo también. Por ello, deben segregarse del artículo 1841 los párrafos segundo y tercero, y formar un artículo especial para cada uno de ellos.

Por otra parte, el primer párrafo que sí se refiere a la cláusula penal en su acepción jurídica, debe también separarse de la ubicación que hoy le da el Código, y no considerarse como una cláusula de los contratos, sino incluirse en el capitulo destinado a los hechos ilícitos, ya que por medio de ella se prevé la situación de indemnizar en caso de incumplimiento de cualesquiera obligaciones.

2º.- La cláusula penal por regla general no puede exceder ni en valor ni en cuantía a

la obligación que pudiera resultar violada por el hecho ilícito. Esto encuentra su explicación lógica en la idea de que la cláusula penal se pacta

como un equivalente que sustituye a la indemnización compensatoria, la cual no puede ser

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superior al valor que tenga la obligación que no se cumple en vista del hecho ilícito. El artículo 1843 dispone

“La cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal”. Por ello en el caso que se ha venido utilizando, ¿qué es lo que busca Procopio al

establecer que Facundo reciba cien pesos menos por cada día de retraso en el cumplimiento de su obligación? Busca que la conducta ilícita de Facundo consistente en el incumplimiento del contrato, no le cause daño y perjuicio. ¿Y a cuánto puede ascender el daño y el perjuicio? Pues hasta el monto de la obligación que asume Facundo en caso de incumplimiento total, esto es, hasta cuatro mil pesos. De ahí que si la cláusula penal busca eliminar esa posibilidad, no pueda ser mayor que esa suma, excepción hecha del caso que regula el articulo 1846 que se transcribe en el siguiente apartado.

3º Si el hecho ilícito no implica el incumplimiento total de la obligación la cláusula

penal se modifica en parte; el articulo 1844 manda “Si la obligación fuere cumplida en parte, la pena se modificará en la misma proporción.”

No acumulación de la pena con el cumplimiento efectivo de la obligación.- Se

comprende que no se puede acumular la pena con el cumplimiento efectivo de la obligación, pues si como ya antes se dijo, la cláusula sirve para substituir la posible indemnización compensatoria, y si ésta no se puede acumular con la ejecución efectiva de la obligación, habrá de obtenerse aquí el mismo resultado. El artículo 1846 establece que

“El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, o porque ésta no se preste de la manera convenida.”

y el último párrafo de esta norma consigna la excepción. B.- Convenio para suprimir la posible responsabilidad de indemnizar.- Así como

puede pactarse una cláusula penal para prevenir la posible responsabilidad, así también puede celebrarse un convenio para eliminarla.

Si la responsabilidad a estudio proviene de un hecho ilícito, y dado que puede éste ser de tres tipos diversos, se puede recurrir a dos tipos de cláusula para eliminarla

1.-Cláusula para eliminar la responsabilidad que provenga de un hecho ilícito consistente en violar un deber jurídico stricto sensu.

2-Cláusula para eliminar la responsabilidad que provenga de un hecho ilícito consistente en no cumplir una obligación previa, ya tema ésta su origen en un contrato o en una declaración unilateral de voluntad.

1º.- Cláusula para eliminar la responsabilidad proveniente de un hecho ilícito

por violar un deber jurídico stricto sensu.- Se puede establecer válidamente esta cláusula, pues no existe prohibición legal alguna, e inclusive se puede fundar en Derecho diciendo: si la ley autoriza estas cláusulas en tratándose de responsabilidad proveniente de violar una obligación previa como se verá en seguida, y si la responsabilidad tiene la misma esencia en ambos casos, por analogía se pueden aplicar las disposiciones antes expuestas, a la responsabilidad que provenga de violar un deber jurídico stricto sensu.

Desde luego que también aplicando las normas que antes se estudiaron, se habrá de concluir que la cláusula que busque eliminar la responsabilidad que provenga de violar un deber, aun cuando se haya actuado dolosamente, no valdrá.

V. g. Procopio es propietario de un terreno que está enclavado en otro, propiedad de Facundo, y no tiene por ello salida a la vía pública. Procopio en uso de las disposiciones legales, solicita la constitución de una servidumbre legal de paso. De acuerdo con lo que

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manda el Código, debe solicitar la salida, y hacer el paso en tal forma, que no cause daño, y en caso de provocarlo, -ese es el hecho ilícito que viola el deber- debe indemnizar.

Procopio entonces propone a Facundo celebrar un convenio en donde se le exima de responsabilidad por su hecho ilícito, y de la consecuente indemnización, si al constituir la servidumbre le causa daños; si Facundo acepta este convenio, será sobre el supuesto de que Procopio no produzca el daño dolosamente; no podrá pactarse válidamente, que Procopio estará relevado de todo daño que cause, aun cuando lo provoque con toda intención, y si se pacta; la cláusula será nula.

2º.- Cláusula para eliminar la responsabilidad que provenga de un hecho ilícito

por violar una obligación previa.- Cuando este convenio se establece respecto de las obligaciones derivadas de un contrato, equivocadamente se habla de “Convenio de no responsabilidad contractual”, ya que debe recordarse que la responsabilidad no deriva del contrato que se incumple, sino precisamente de algo que está fuera de él, toda vez que lo natural es que éste se cumpla, no que se deje de cumplir, y de ahí lo erróneo de la terminología.

Si se desea utilizar el término de “responsabilidad contractual”, se deberá entender que ella es precisamente la que consiste en cumplir en forma normal el contrato; el que celebra un contrato es responsable de que se cumpla el contrato y de las deudas que de éste derivan; esa es la responsabilidad contractual, y si no lo cumple, resulta responsable no por el contrato, sino por el hecho ilícito de no cumplirlo, y de ahí que el convenio será para eliminar la responsabilidad proveniente del hecho ilícito, pero no la responsabilidad del contrato.

Ahora bien, con la transcripción que se hizo del artículo 2117 se apreció cómo las partes pueden regular esa responsabilidad que provenga de hecho ilícito, y de allí que sea permitido el que dos personas, o las que intervengan en una obligación, convengan que en caso de cometer una de ellas el hecho ilícito de no cumplir con la misma, no responda del daño y perjuicio que cause con su conducta ilícita.

V. g. Procopio le encomienda a Guepeto la confección de unos muebles de sala, conforme a un modelo especial; Guepeto se compromete a hacerlos, conviniendo en que si los muebles no quedan exactamente iguales al modelo -lo cual ya es ilícito- no dará ninguna indemnización. Si Procopio acepta, se está en presencia de una cláusula de no responsabilidad por hecho ilícito proveniente de incumplir un contrato.

Otro ejemplo: Procopio cuando ofrece la recompensa por la pista cierta, que le permita localizar a sus descendientes, adiciona la oferta con el ofrecimiento de pintar, además, al óleo, un retrato de quien le proporcione la pista; ese retrato dice, lo pintará en diez días, después de que se le proporcione la pista que lo lleve a localizar a sus descendientes. Pero días más tarde, antes de que persona alguna hubiese realizado actividades para obtener la pista, Procopio usando los mismos medios de publicidad manifiesta que la persona que se la proporcione, no deberá demandar la indemnización por daño y por perjuicio, en caso de que él no pueda terminar el óleo dentro del plazo fijado. Aquí la cláusula es de irresponsabilidad en una obligación derivada de una declaración unilateral de voluntad.

Improcedencia del convenio de irresponsabilidad si el hecho ilícito es

provocado intencionalmente.- Si bien es cierto que los tipos de convenio sobre irresponsabilidad de que se viene hablando son válidos, hay necesidad de distinguir si el hecho ilícito se realiza con intención, o sólo se verifica por negligencia o inexperiencia, esto es, sin culpa dolosa, pues según se presente una u otra, la ley interviene para limitar el alcance de la cláusula o del convenio.

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En efecto, si Procopio encomienda la confección de los muebles a Guepeto y éste le dice: “me obligo a hacerlos, pero si no quedan como los deseas, porque yo no ponga todo mi empeño en su elaboración, no me cobrarás indemnización alguna”; ello seria tanto como dejar que Guepeto realizará a su gusto y como mejor le conviniera el contrato, lo cual iría en contra de lo que ordena el articulo 1797 al decir que:

“La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

y de ahí también, que el artículo 2106 disponga: “La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de hacerla efectiva es nula”.

Lo mismo sucedería si Procopio, dijera en la segunda publicación del ejemplo que se puso en el apartado anterior, que no le seria exigible ninguna indemnización, si él no quería pintar el óleo dentro de los diez días ofrecidos.

De aquí resulta que si el hecho ilícito proviene de culpa no dolosa es posible celebrar el convenio de no responsabilidad, pero no valdrá el mismo si sé refiere a todo tipo de culpa.

Con esto queda hecho el estudio de la responsabilidad civil que se origina por hecho ilícito, el cual engendra la necesidad de pagar una indemnización, ya sea que se haya violado un deber jurídico, o una obligación previa, contractual o no.

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RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO.

SEXTA FUENTE ESPECIAL GENERADORA DE DERECHOS DE CREDITO INDEMNIZATORIOS

Responsabilidad objetiva: Concepto.- Se analizó en el capítulo anterior la gran

fuente creadora de derechos de crédito indemnizatorios “hecho ilícito” que reposa sobre la idea de una culpa, concepto que se forja en el Derecho romano y aún se mantiene en toda su fuerza.

Esa idea de un hecho humano que produce daño fundada sobre una noción de culpa, sufre una seria excepción a fines del siglo XIX, con la teoría que sostiene la existencia de una responsabilidad sin que medie culpa. Hoy, se puede dar este concepto de lo que es la responsabilidad objetiva por riesgo creado: es la conducta que impone el Derecho de reparar el daño y el perjuicio causado por objetos o mecanismos peligrosos en si mismos, al poseedor legal de éstos, aunque no haya obrado ilícitamente.

Para mejor captar la anterior noción, la cual se ilustra con ejemplos en el apartado 851, conviene conocer cómo surgió este tipo de responsabilidad.

Antecedentes históricos de la responsabilidad objetiva.- Al llegar el siglo XIX se

discutió el fundamento mismo de la responsabilidad, y audaces innovadores intentaron substituir la noción de culpa por la de riesgo.

“El hombre, sostienen ellos, debe ser responsable, no solamente del daño que él causa por su culpa, sino aún del que es consecuencia de su simple hecho; desde el momento en que ejerciendo su actividad causa un daño a otro, le debe reparación”'

Pero estas ideas de una responsabilidad sin culpa; no se iniciaron en el campo del Derecho civil, sino que parece que por primera vez se apuntan en el del penal, con el tratadista Ferri, el cual se percataba de la influencia que tuvieron sus pensamientos sobre las doctrinas civilistas, y apuntó sin modestia, que “Hoy se esparce en Francia una teoría objetiva de la responsabilidad civil que, apoyándose en la misma idea introducida por mi en la teoría de la responsabilidad penal, o sea la de que esta responsabilidad es independiente de la culpa, confirma la razón común de la responsabilidad civil y penal. En el dominio jurídico-criminal, como en el dominio jurídico civil, cualquier hombre, siempre y en cada caso, determina mediante cada una de sus reacciones una reacción social correspondiente: siempre, por consiguiente, experimenta las consecuencias naturales y sociales de sus propios actos, de los cuales es responsable, por el solo hecho de haberlos ejecutado'“.

Así fue como empezaron a cobrar auge transportadas al terreno de la responsabilidad civil, las teorías del positivismo penal de Ferri, que no lograron éxito en el campo del Derecho penal. Se marcó un empuje; un adelanto, una idea que conmueve desde su base a la teoría de la responsabilidad civil hasta entonces fundada en una culpa, y surge una nueva teoría que señala en la historia de esa responsabilidad una fecha memorable, porque en ella al decir de los hermanos Mazeaud, por primera vez habrá de discutirse un principio que hasta entonces parecía intocable: la necesidad de una culpa para comprometer la responsabilidad civil de aquel cuya actividad ha causado un daño.

Condiciones sociales que determinan la aparición de la responsabilidad

objetiva por riesgo creado.- Pero ¿por qué surge esta teoría? ¿qué condiciones sociales determinan su nacimiento? ¿qué orilló a los tratadistas a pensar en una responsabilidad

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sin culpa? En el siglo XIX se desarrollaba la gran industria, transformando las condiciones de vida

y marcando una profunda evolución en el medio social; con ello aumentaron los accidentes en que eran víctimas los obreros, y de acuerdo con la tradicional teoría de la responsabilidad debían éstos probar que su accidente tenía por origen una culpa de sus patrones.

Con ello se colocaba a los obreros víctimas de los accidentes de trabajo, en la imposibilidad, las más de las veces, de obtener una indemnización porque los accidentes se debían por lo general al funcionamiento mismo de las máquinas, al margen de cualquier culpa cometida por el patrón.

Ante esa injusticia, era urgente acudir en ayuda de los obreros, y se pensó primero en declarar responsable al patrón por tener a su servicio máquinas defectuosas, pero con ello no se desplazaba la carga de la prueba, ya que era el obrero quien tenía que demostrar el defecto del equipo, lo cual en última instancia, era dejar al trabajador en la misma condición.

Sauzet y Saintelette, intentaron demostrar que el patrón estaba obligado por los accidentes que sufrieron los obreros en virtud del contrato de trabajo, pues debía correr a cargo de aquél garantizar la seguridad de éstos; de tal forma que si el trabajador era víctima de un accidente, obedecía a que el patrón había faltado a. su obligación de seguridad y era por lo mismo responsable a menos que demostrara que el accidente se debía a una causa que le era extraña. De esta forma se buscó invertir la carga de la prueba, pero tal sistema no progresó, por artificioso, pues la jurisprudencia francesa nunca admitió que por el contrato de trabajo, el patrono se obligara a que el obrero resultara sano y salvo de sus labores.

Se buscó entonces establecer la responsabilidad directa del patrón, no por medio de subterfugios como el anterior, y se dijo de plano que “...puesto que la necesidad en que el obrero se encuentra de probar la culpa cometida por el patrón es la que impide obtener indemnización, supriman la culpa y afirmen que somos responsables por el solo hecho de que al obrar hayamos ocasionado un perjuicio, independientemente de cualquier culpa. Esta es la teoría del riesgo”.

¿Pero cómo sería posible incorporar estas ideas al dominio jurídico, cuando a ellas se oponían los principios tradicionales del Código Napoleón?

Salcilles en 1897 publicó un folleto titulado “Los accidentes de trabajo y la responsabilidad civil” y sus ideas las completó Josserand en el mismo año. Hablaron estos autores de una responsabilidad “ob rem”independiente de cualquiera consideración subjetiva, como era la consagrada en el Código civil. De esta forma, desde que una cosa causa un daño, su poseedor es responsable, haya o no cometido culpa.

Sin embargo, toda la elaboración doctrinaria de Saleilles y Josserand, hecha en ayuda de los trabajadores, careció de objeto casi al día siguiente de su publicación, pues el 9 de abril de 1898, el legislador intervino en Francia, en ayuda de los trabajadores, estableciendo la teoría del riesgo creado, que poco a poco se abrió paso hasta su total consagración no sólo en ese país, sino en el resto del mundo.

Teoría de la responsabilidad objetiva: Críticas que se le hicieron.- Esta teoría,

como todo lo novedoso y que busca la equidad, tuvo serios impugnadores, especialmente en los “clásicos” que se aferran con desesperación a sus principios jurídicos, sin percatarse de la evolución que exige la vida moderna, y entre ellos Planiol, llegó a afirmar que jamás se demostraría la utilidad ni la equidad de la responsabilidad objetiva.

Agregó que “La teoría del riesgo ha seducido muchos espíritus por la simplicidad aparente de su fórmula y los amplios resultados que pueden esperarse de su aplicación.”

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Además, sostuvo que esa teoría a la postre “...produce como consecuencia necesaria el desanimar la iniciativa y el espíritu de empresa”.

Planiol sobre todo lo que impugnaba, era que esta teoría se hiciera extensiva a todos los campos del Derecho, pero sus críticas no resultaron justas y hoy día en especial en el campo del Derecho del trabajo, se sostiene esta posición, y sin embargo en nada menguó la iniciativa y el espíritu de empresa. Los accidentes del trabajo son mínimos en relación con el número de obreros, y las utilidades de los patronos no se ven mermadas por las indemnizaciones que se les obliga a pagar sobre la base de no existir del patrón culpa alguna. La realidad industrial demostró el equívoco de Planiol.

La responsabilidad objetiva en México.- Puedo afirmar sin temor a una crítica

justa, que con muchos años de anticipación a las ideas de Ferri y a las de los tratadistas franceses que EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA SE VISLUMBRO POR LOS LEGISLADORES MEXICANOS.

En efecto, los redactores del Código civil de 1870 -es conveniente elaborar un libro de loas a su extraordinaria labor, preparación y visión del Derecho- iniciaron esta doctrina del riesgo objetivo, aunque por desgracia no tuvieron continuadores de su talla y visión, y por lo mismo su obra quedó inconclusa; en el artículo 1595 de ese Código se dispuso:

“También habrá lugar á la responsabilidad civil por los daños que causen los establecimientos industriales, ya en razón del peso y movimiento de las máquinas, ya en razón de las exhalaciones deletéreas. ..”

Y de estas palabras se aprecia una idea de riesgo objetivo, pero ello quedó en visión, pues no se llevó adelante el desarrollo de estas ideas.

Fue hasta la Constitución Política que rige teóricamente al país desde 1917, en donde se plasma, la idea de una responsabilidad para los patronos, sin culpa, respecto de los accidentes de trabajo, y así, influenciada por las doctrinas europeas al respecto, determinó en su articulo 123.A.- fracción XIV:

“Los empresarios serán responsables de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales de los trabajadores, sufridos con motivo o en ejercicio de la profesión o trabajo que ejecuten;...”

Inspirado en estas ideas, y en su inquietud jurídica, el redactor del Código civil de 1928, adoptó el principio y en su articulo 1913 proclamó:

“Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosos por sí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”.

Un año después de que se promulgó este Código, la Ley Federal del Trabajo, al igual que la Constitución, estableció la responsabilidad objetiva en su articulo 291, y la misma idea continúa en el articulo 473 de la nueva Ley laboral que empezó a regir el 1º de mayo de 1970.

Responsabilidad objetiva: Campo de aplicación.- Su campo de aplicación es doble: a).- En materia de riesgos profesionales, los cuales se estudian en el Derecho

laboral o Derecho del trabajo, por lo que no son materia de este libro; sin embargo, puede apuntarse que, su regulación se hace conforme al articulo 123.- A.- fracción XIV de la Carta Política, y por los artículos 472 a 513 de la Ley Federal del Trabajo.

b).-En el Derecho civil, cuando se causan daños por el empleo de mecanismos, instrumentos, aparatos y demás a que se refiere el articulo 1913.

V. g. El Charifas” guía un autobús cuyos frenos funcionan a base de aire, y al pisar el pedal que los acciona, se da cuenta que fallan por haberse roto una manguera conductora del aire; “Charifas” trata de controlar el vehículo, pero le resulta imposible y

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sólo se logra detener cuando se estrella contra otro vehículo. En este caso “Charifas” no obró ilícitamente, y los daños causados no se produjeron por su culpa, ni dolosa ni negligentemente, y sin embargo debe reparar el daño causado, conforme a lo que determina el articulo 1913.

Otro caso: Edison inventa un aparato que desintegra la materia y la transporta a la velocidad de la luz, de un sitio a otro, en donde la reestructura; Edison enseña el manejo de ese aparato a Procopio, y durante un experimento, el aparato explota debido a que se le rompe un cable de energía eléctrica; lesiona a Procopio y daña la casa de éste, que es en donde se había instalado el aparato; Edison debe responder por los daños causados a Procopio y a su casa, no obstante que no actuó con culpa.

Otro caso más: Procopio presta su automóvil a Facundo, persona que es mayor de edad, sabe guiar automóviles, e inclusive tiene su licencia administrativa para hacerlo. Facundo al ir manejando, se distrae, choca con otro vehículo, y le causa serios daños.

En este caso, el propietario del vehículo dañado, puede exigir a Facundo la reparación del daño, pues se produjo en vista de un hecho ilícito de éste, ya que con su conducta negligente produjo el choque, y ello tiene por base una culpa no dolosa de la que debe responder.

Pero el propietario de ese automóvil puede también exigir a Procopio el pago de la indemnización, fundado en el artículo 1913, pues al ser éste el propietario del vehículo, puso en circulación un artefacto peligroso, y por lo mismo debe responder del daño que se cause con ese automóvil.

Procopio queda sujeto a una responsabilidad objetiva, sin que medie culpa alguna de su parte, toda vez que prestó el automóvil a Facundo, que es mayor de edad, sabe manejar, y tiene además licencia para ello; no hay, culpa alguna de Procopio, y no obstante responde del daño que cause el objeto peligroso, conforme al articulo 1913.

Casos en que no hay responsabilidad objetiva aunque se produzca

daño.- En los casos que anoto en seguida, no obstante que se produce un daño que debiera en principio indemnizarse conforme a la idea de la responsabilidad objetiva, la ley civil determina que no debe surgir esa responsabilidad por el empleo de mecanismos:

a ).- Si no hay relación de causalidad entre el daño y el objeto peligroso.- El daño debe ser consecuencia inmediata y directa del objeto peligroso, y no imputable a tercera persona que produzca una causa que lo lleva a provocar a su vez el daño.

Por ejemplo, una persona coloca en la vía del ferrocarril una bomba que explota al pasar una locomotora que arrastra varios carros de pasajeros; al volar la locomotora por efecto de la explosión, descarrilan los furgones, y los pasajeros sufren daños. Si bien es cierto que hay daños causados por un objeto peligroso, también es cierto que ese daño se produjo en forma indirecta, y no por causa de la locomotora directamente.

b) Si hay culpa de la victima. El mismo texto del artículo 1913 determina que no se es responsable, en caso de que el daño se produzca como consecuencia inexcusable de la víctima.

V. g. Procopio va manejando su automóvil a velocidad moderada, con todas las precauciones del caso, y de pronto se arroja bajo las ruedas de su vehículo una persona, la cual es atropellada; Procopio prueba que iba manejando con toda precaución, e inclusive una persona que acompañaba al atropellado, manifiesta que éste le había externado su voluntad de suicidarse arrojándose a las ruedas de un automóvil. En tal caso, Procopio quedará liberado de toda responsabilidad.

c).- En caso fortuito d).- Prescripción

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Crítica al artículo 1913.- Es laudable el espíritu innovador que guió al redactor del

Código 1928 al adoptar esta teoría de la responsabilidad objetiva, y crear así un artículo especial; pero es del todo desafortunada la inclusión que de esa norma hizo en el capítulo destinado a “De las obligaciones que nacen de los actos ilícitos”.

En efecto, es fácil apreciar cómo de acuerdo con el artículo 1913 se genera la responsabilidad por el daño causado, “aunque no se obre ilícitamente” esto es, que para el supuesto de la norma no interesa la idea de la culpa, y sin embargo se incluyó precisamente en el capítulo en donde se regula la fuente de obligaciones que se funda sobre una culpa.

Es deseable que al elaborarse un nuevo Código, o se modifique el vigente, se aísle esta norma del capítulo de los hechos ilícitos, ya que como se aprecia, en ella no interesa la idea de culpa.

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A P E N D I C E A L O S C A P I T U L O S D E L H E C H O I L I C I T O Y L A RESPONSABILIDAD OBJETIVA.- LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y EL DAÑO MORAL

El daño moral y el patrimonio moral.- Se plantea una cuestión muy interesante que

se debe estimar un apéndice de las fuentes obligacionales que se estudiaron en los dos capítulos anteriores, y es la de saber si con motivo de un hecho ilícito o de un objeto peligroso que causa un daño, se puede también causar un daño no pecuniario, un daño no económico, o sea un daño moral.

Para poder resolver esta pregunta, es necesario en primer lugar determinar si existen o no derechos de tipo diferente al económico, y en su caso si se responde de manera positiva, saber si esos derechos son o no patrimoniales, y ya finalmente, determinadas esas cuestiones, saber si, pudiéndose causar un daño a esos derechos, ese daño es o no indemnizable.

Puede lo anterior plantearse a través de estas preguntas: a).- ¿Existen Derechos que no sean los pecuniarios que tradicionalmente se han

considerado? b).- Si existen ¿son o no patrimoniales?, y c).- Si existen y se lesionan ¿se pueden indemnizar? a).- Derechos no pecuniarios: Los Derechos de la personalidad. Ya la postura doctrinaria de que sólo son Derechos los de índole pecuniaria, y que no

hay Derechos que no tengan ese carácter en el ámbito del Derecho civil, es una postura totalmente superada.

Ya desde el principio de este libro, al dar al lector alumno el cuadro sinóptico de la ubicación de la materia le anoto una gran parte que es la moral o no pecuniaria.

Estos Derechos de la personalidad que debieran estudiar y conocer todos los alumnos y alumnas de las escuelas de Derecho, pues en ellos radica la dignidad humana, tienen por objeto

“ ...el goce de bienes fundamentales a la persona, como la vida y la integridad física;...” Y por lo que hace al catálogo de ellos, esto es, a saber cuáles son esos derechos, y si

se puede dar una lista cerrada de ellos, puedo afirmar que no, pues como dice Geny “...la categoría de los derechos de la personalidad está en formación” y lo que es más, lo que en un momento dado se afirma es el catálogo de ellos, evoluciona, como evoluciona todo en el Derecho. Por ello es que se afirma que

“...la categoría de los derechos de la personalidad está en evolución, siendo sintomático al respecto el desarrollo que va tomando la OBLIGACION DE SEGURIDAD, tanto en el marco de la responsabilidad contractual como en el terreno de la responsabilidad legal.”

Queda entonces así, contestada la primera de las tres cuestiones que planteo en el punto anterior.

b).- Los Derechos de la personalidad son patrimoniales. Yo considero que los

Derechos de la personalidad sí son patrimoniales, y así lo afirmo con una serie de argumentos que no es aquí el caso de reproducir.

Ya el lector alumno puede ver en ese cuadro sinóptico que le menciono y que inserto en el apartado 2, que ubico a los Derechos de la personalidad en el ámbito del patrimonio.

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c).-¿Se puede indemnizar el daño que se cause a un Derecho de la personalidad? Daño moral: Concepto.- A reserva de que adelante expongo los puntos de vista que se externan sobre esta materia, manifiesto que mi personal postura es la de que, si se daña un Derecho de la personalidad, éste puede y debe ser indemnizado. Pero para poder captar el por qué sí se puede indemnizar, es necesario tener un concepto de lo que es el daño moral. Lo defino de la siguiente manera:

Daño moral es el dolor cierto y actual sufrido por una persona física, o el desprestigio de una persona, física o social colectiva, en sus Derechos de la personalidad, con motivo de un hecho ilícito o de un riesgo creado, y que la ley considere para responsabilizar a su autor.

V. g. Romeo es novio de Julieta, y esa relación afectiva que ha durado ya diez años, Romeo la ha hecho saber a todas las amistades comunes e individuales, e incluso ante la familia de ella, pidió se le permitiera visitarla, y algún día contraer matrimonio; así mismo, le dio dinero a Julieta para adquirir el atuendo que habría de llevar en la celebración de sus nupcias, civiles y ante la religión que profesan; mandó hacer las participaciones del matrimonio, etc., y dos días antes del fijado para la celebración de la ceremonia, Romeo sin mediar causa alguna o motivo justificante, rompe su compromiso.

Esta conducta de Romeo es a no dudarlo ilícita, pues si tenía ya concertada la celebración de un contrato de matrimonio, y no cumple, al no darle la solemnidad del caso, viola las obligaciones que asumió con anterioridad.

En vista de ese hecho ilícito, le causa un grave daño a Julieta, pero no es un daño pecuniario, porque inclusive desde ese ángulo ella conserva todos los bienes materiales que hubieran comprado para la casa que habrían de habitar después de la boda, y sale ganando; ganará también el valor de la ropa que Romeo le compró, etc.

Sí, el daño que sufre Julieta no es de índole patrimonial pecuniario, sino patrimonial moral, pues queda expuesta a las burlas de las personas de su sociedad, y al dolor mismo de perder al novio de tantos años, y respecto del cual se había creado tantas ilusiones para su vida futura; ve desgarrados sus sentimientos, su vida espiritual misma ante esa conducta de Romeo.

Por ello, el Legislador civil de 1928, en el articulo 143 estableció una sanción para el prometido que incumpla sin causa justificada, o difiera indefinidamente, su compromiso de matrimonio.

Otro caso: Al estudiar la responsabilidad objetiva por riesgo creado se puso un ejemplo en donde un autobús del “Charifas” por una falla mecánica se estrella contra el automóvil de Facundo, y le causa daños que debe reparar, aún sin que haya mediado culpa alguna.

Pues bien, ahora piénsese que el autobús, del “Charifas” en lugar de causar daños al automóvil de Facundo, atropella a un hijo de éste y lo mata. Con este accidente, se le causan a Facundo fuertes dolores en su espíritu, en sus afecciones y sentimientos; se le produce un daño moral innegable, y ello a consecuencia de un hecho de una cosa propiedad de “Charifas”, pero sin que haya mediado culpa de éste.

Historia del daño moral.- El problema del daño moral es tan antiguo como la familia

misma. El sentimiento del honor, el de amor a los familiares, etc., los ha tenido el ser humano desde siempre, y por ello los juristas de la antigüedad ya se planteaban el problema de saber si este daño, no pecuniario, era susceptible de resarcirse y en qué forma.

Toda vez que este daño afecta a la idea de honor, prestigio, integridad moral y familiar, se entiende que haya tenido gran importancia el problema durante la época de la “venganza privada”“, ya que en ese tiempo se consideraba de mayor gravedad las ofensas

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sufridas y las injurias al buen nombre, que los daños pecuniarios. El Derecho romano durante sus últimas etapas, admitió la necesidad jurídica de

resarcir los daños morales, inspirado en principios de buena fe, y en la actitud que debe observar todo hombre de respeto a la integridad moral de los demás; consagró este Derecho el principio de que junto a los bienes materiales de la vida, objeto de protección jurídica, existen otros intereses que deben ser también tutelados y protegidos, aun cuando no sean bienes materiales; y este añejo criterio predominó a tal grado que hoy, la mayoría de las legislaciones admiten la existencia del daño moral y pugnan por su reparación.

En Francia en el siglo XIX se consagró esta tendencia, y así el 15 de junio de 1833 el Procurador General Dupin, sentó la tesis de que deben ser reparados estos daños.

En Alemania, se consagró el principio hasta 1912, cuando la jurisprudencia del Tribunal Superior, se inclinó y proclamó el principio de la compensación pecuniaria del daño moral.

En México, como se verá adelante, se empezó a tratar el problema en el Código civil de 1870, pero sin consagrarla de manera definitiva, y como hasta la fecha no sucede, no obstante que el vigente Código ya da varios casos de resarcimiento del daño moral, pero no lo regula en manera autónoma, sino que aun lo liga a la idea de un daño material.

Incorrección del término daño material por oposición al de daño moral.- Es del

todo frecuente hablar de daño material, por oposición a daño moral. Véase como al finalizar el parágrafo anterior, empleo esa terminología. No obstante, es incorrecto hablar de daño material si se le usa en contraposición al moral; si se consideran los términos en un sentido gramatical se tendrá

a).- Daño material será el que cae bajo el dominio de los sentidos, el que se puede tocar o ver.

b).- Daño moral será el que afecta el dominio inmaterial, invisible, al fuero interno del sujeto dañado.

Y considerar así al daño material es falso, porque en muchas ocasiones no es palpable ni visible. V. g. cuando una persona sufre una contusión, un golpe por ejemplo con una máquina, y se le produce una incapacidad para trabajar, ya total o parcial, porque sus músculos internos se lesionan, sufre sin duda un daño material, y éste no es apreciable tocando o viendo; esto que sucede con relación a la persona, también sucede respecto de las cosas.

Así, cuando un automóvil sufre un accidente y resulta con el “chasis” torcido, aunque ese mueble lo enderecen después, y a simple vista no se aprecie el daño material, sin embargo le produce un serio demérito en su valor; hay en este caso, un daño material, que no se palpa ni se ve.

Terminología adecuada: daño pecuniario o económico, y daño moral o no

pecuniario.- Para no incurrir en el equívoco a que se presta la terminología antes apuntada, es conveniente hablar de daño pecuniario o económico, en lugar de daño material, contraponiéndolo a daño no pecuniario o moral.

De esta forma ya se sabe que el daño pecuniario lesiona la parte económica del patrimonio, en tanto que el moral afecta a la parte integrada por los derechos de la personalidad, como son afectos, buen nombre, honor, etc.

Daño moral: Especies.- Si conforme a lo dicho en el apartado 2, el patrimonio en

su aspecto moral comprende tres partes, lógico resulta determinar también tres tipos de daño moral, según se afecte cualquiera de ellas:

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a).-Daños que afectan la parte social pública.- Estos por lo general se ligan a un daño pecuniario.

V. g. Facundo pregona en la colectividad en que se mueve, que Procopio es un comerciante deshonesto, porque cuando vende mercancías que se pesan, da “kilos de 800 gramos”, lo cual no es cierto, porque Procopio como buen comerciante honrado, siempre da “kilos de 900 gramos”.

Lo mismo se puede decir de una persona moral, de una sociedad anónima V. g. a la cual se le hacen imputaciones calumniosas que la desprestigian en la rama comercial a que está dedicada.

Así pues, esa afirmación calumniosa de Facundo produce un serio daño en la reputación de Procopio como comerciante honesto, y mientras se aclara públicamente la verdad, se le produce a más del daño moral de verse ofendido, un perjuicio también pecuniario, pues los clientes se alejan de su establecimiento comercial, y se pone inclusive en peligro su estabilidad financiera.

Otro caso: Facundo celoso de la posición política de Procopio, “arregla” una fotografía en la cual aparece éste en cordial abrazo con otro político de tendencias opuestas; hace circular esa fotografía, y mientras se aclara que es alterada o “arreglada”, ya a Procopio se le causó un fuerte daño moral en su posición social pública.

b).- Daños que lesionan a, la parte afectiva.- Estos lastiman a una persona en sus

sentimientos familiares o de amistad y son los más difíciles de reparar. V. g. “Charifas” con su automóvil atropella y mata a un hijo de Facundo, y le causa a éste un gran dolor en sus sentimientos familiares, al ver perdido a su único hijo.

c).- Daños que lesionan la parte físico somática.- Estos en ciertos casos producen

sufrimientos, cicatrices y heridas que perjudican la presencia física ante la sociedad. Tal sucede cuando Procopio por ejemplo, arroja ácido nítrico a la cara de

Cuasimodo y lo desfigura; éste no queda ciego, ni sufre disminución alguna en su capacidad de trabajo después de que sana; sin embargo, su presencia estética sufre una seria alteración, que no le permitirá exhibirse en público.

Lo mismo se puede decir del daño que se le produce V. g. a una artista de teatro, cuando al sufrir un accidente, queda deforme en alguna parte de su cuerpo, y tal deformación es visible; no obstante que no disminuye su capacidad física, sufrirá la vergüenza de inhibirse ante los que fueron sus admiradores.

Así queda ejemplificado el concepto de daño moral. Daño moral: Problema de su indemnización.- Si bien como ya se dijo la

generalidad de los autores reconocen la existencia del daño moral, no todos están acordes en la posibilidad de repararlo, y así se han creado varias tendencias:

a).- La que niega la posibilidad de repararlo. b).- La que afirma que sólo se puede reparar si hay daño económico,

concomitante al moral. c).- La que sostiene la reparación del daño moral y en forma autónoma. a).- Teoría que niega la posibilidad de reparar el daño moral.- Se afirma que no es

posible reparar el daño moral, pues se repara lo que se ve, y en la especie, este daño no es apreciable por los sentidos.

Reparar, es borrar, desaparecer el daño, y ¿cómo podrá el autor de un daño moral repararlo?

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Pero aún suponiendo que se llegara ante la autoridad judicial, y ésta condenara al pago de la obligación que surge por haber producido el daño moral, y que la misma obligación se traduzca en el pago de una suma de dinero ¿ese pago haría desaparecer el daño moral sufrido?

De ninguna manera, se dice, pues precisamente ese daño no es de orden pecuniario; el dinero no puede repararlo porque no es pecuniario.

Y además ¿no seria hasta inconveniente e inmoral, apreciar en dinero V. g. el descrédito arrojado sobre una persona mediante una difamación, o en tantos pesos la deshonra de un marido engañado por su esposa? La suma que se pague, acrecerá el patrimonio en su parte pecuniaria, pero no puede resarcir el daño moral, no se puede reparar el patrimonio moral en lo que perdió.

b).- Teoría mixta de la reparación del daño moral.- Hay dos variantes en esta

posición; la primera no es sino una forma disimulada de la teoría negativa antes expuesta; y la defienden Meynal y A. Esmeín.

Afirman que no es posible reparar un daño moral, sino en aquellos casos en que como consecuencia del mismo, se reporte un contragolpe pecuniario. Esta afirmación sin velos, equivale a decir llanamente que el perjuicio moral no puede repararse, y que lo único reparable es el daño material.

La segunda variante de esta teoría, la sostienen Aubry y Rau, y aceptan que sí puede repararse el daño moral que provenga de un hecho ilícito penal, pero no el que proviene de un ilícito civil.

Pero como dicen los hermanos Mazeaud, por mucho que se reflexione, no es posible captar el porqué de esa distinción .

Hay dentro de esta segunda variante, otro criterio mixto más serio, porque: no se basa en la distinción de la culpa, según que sea penal o civil, sino que atiende a la naturaleza del perjuicio, y afirma que los daños son reparables si atentan o lesionan la parte social, pero no lo son, si lesionan la parte afectiva del patrimonio moral.

Se fundan en que los daños que afectan la parte social, sí pueden valuarse; así, lo es el honor, la reputación, etc., en tanto que no se pueden valuar los que integran la parte afectiva, como los sentimientos familiares, etc.

Este criterio es también equivocado, pues si la dificultad estriba en la imposibilidad de valuar el daño, habría que prohibir en todos los casos la reparación del perjuicio moral, porque precisamente la característica básica de ese daño, es no ser de orden pecuniario.

c).- Tesis positiva que admite la reparación del daño moral: Sí es posible reparar

el daño moral, ya reponiendo las cosas al estado que guardaban, en ciertos casos, ya entregando a la víctima del hecho ilícito, o del hecho dañoso sin culpa, una suma de dinero.

En ciertos casos el daño moral se puede indemnizar y borrar plenamente, como sucede si Romeo, en el ejemplo que se puso en el apartado 857, decide nuevamente contraer nupcias con Julieta y ésta acepta. En este caso, Julieta que sufrió en forma inicial el daño moral de que las personas de la sociedad se burlaran de ella, podrá enfrentarse a ella con sus sentimientos restaurados y sin daño moral alguno.

Pero si no es siempre posible reparar así el daño moral, entregando un bien moral a cambio, entonces se podrá recurrir a la entrega de una suma de dinero y borrar ya en parte, ya en todo, el daño, aunque éste no tenga un carácter pecuniario.

El pago de una importante suma de dinero, puede permitir por ejemplo, al que sufre una lesión que le desfigura el rostro, utilizar los servicios de un cirujano plástico para que le reconstruya la faz; le permitirá también según sea el caso, insertar en los periódicos, los

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resultados de una sentencia judicial en donde se le absuelve de las imputaciones difamatorias que se le hicieron, y se condena a quien lo difamó; con esas publicaciones, se atenúa el daño moral que se le causa.

¿Y qué por el hecho de que el dinero, por poderoso que es, no puede reparar en todos los casos el daño moral, será razón bastante para negar a todas las víctimas una indemnización?

No sería justo, y además, hay que determinar cuál es el sentido real y el alcance del término reparar”.

Si “reparar” significa solamente volver las cosas al estado que guardaban, entonces sí se estar en posición de resolver que no es posible reparar la mayor parte de los perjuicios morales.

Pero debe darse a ese vocablo, una mayor amplitud, entendiendo que “reparar un daño” no es sólo rehacer lo que se ha destruido, sino también suministrar a la víctima la posibilidad de procurarse satisfactores equivalentes a los que ha perdido, y que será libre de buscar en donde le plazca. El verdadero papel de la indemnización es un papel satisfactorio; el error de la teoría negativa radica en identificar la palabra “reparar” con el vocablo “borrar”.

Se puede reparar dicen los Mazeaud aunque no se borre. Se repara suministrando a la victima el medio de procurarse satisfactores que suplan a aquellos de los cuales se vio privada, y ello puede hacerse siempre en todo tipo de daño moral.

El daño moral: Ámbito de origen.- Puedo afirmar sin temor de exagerar, que el

noventa por ciento de los daños morales se originan por violación de deberes juridicos; los daños morales por violar un contrato, que tienen la misma naturaleza jurídica que el daño originado por violar un deber y los que provienen de una responsabilidad objetiva, son menos frecuentes.

Sistema de los Códigos mexicanos sobre daño moral.- Me concretaré a apuntar

las normas relativas al daño moral en los Códigos civiles de 1870 y 1928, y en los penales de 1871 y 1931, dejando al margen el comentario al respecto del civil de 1884 y el penal de 1929 puesto que nada nuevo aportaron a la materia.

También, repito que, al hablar de Códigos mexicanos, hago restrictivo el término, a sólo los que ha tenido el Distrito y Territorio o Territorios Federales:

a).- Código Civil de 1870, y el daño moral.- Este Ordenamiento empezó a tratar el

problema del daño moral y apuntó un solo caso en su articulo 1587 en el cual dispuso “Al fijar el valor y el deterioro de una cosa, no se atenderá al precio estimativo ó de afección, á no ser que se pruebe que el responsable destruyó ó deterioró la cosa con el objeto de lastimar la afección del dueño: el aumento que por estas causas se llaga, no podrá exceder de una tercia parte del valor común de la cosa”.

El Código civil de 1884 reprodujo esta misma norma, con el número 1471. b) .- Código penal de 1871 y el daño moral.- Siempre en concordancia con el Código

civil, este Ordenamiento reguló estos casos: a').- En el articulo 317 reprodujo la idea del articulo 1587 del Civil de 1870

transcrito en el inciso anterior, y b').- Con un sentido del todo admirable y laudable, por el respeto que encierra para la

dignidad humana, dispuso en su articulo 344: “Cuando el acusado de oficio, sea absuelto no por falta de pruebas, sino por haber justificado su completa inocencia en el delito de que se le acusó, y no haya dado con su anterior conducta

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motivo para creerlo culpable, se declarará así de oficio en la sentencia definitiva: y si el acusado lo pidiere, se fijará en ella el monto de los daños y perjuicios que se le hayan causado con el proceso, oyendo previamente al representante del ministerio público. En este caso, la responsabilidad civil se cubrirá del fondo común de indemnizaciones, si con arreglo al artículo 348 no resultaren responsables los jueces; ó éstos no tuvieren con qué satisfacerla.”

Se agregó en su articulo 345: “Igual derecho tendrá el acusado absuelto, contra el quejoso ó contra el que lo denunció, pero con sujeción á las reglas siguientes: III.- De los daños y perjuicios le indemnizarán el quejoso ó el denunciante, únicamente en el caso de que la queja ó la denuncia sean calumniosas ó temerarias.”

c).- Código civil de 1928 y el daño moral.- Recogió las ideas que sobre daño moral se

fijaron en los dos Ordenamientos antes mencionados, y además estableció casos concretos en donde ya emplea el término “daño moral” y establece obligaciones con objeto no pecuniario; así se tiene

1º.- Caso del articulo 143.- Ya se transcribió el texto de esta disposición, y en él se aprecia cómo ahí el legislador reguló, -por única vez- el daño moral en forma independiente de todo daño pecuniario.

No se precisa para el funcionamiento del dispositivo que contiene esta norma, la existencia de un daño pecuniario; basta que se lastime la parte afectiva y la parte social del patrimonio moral, al margen de toda idea de daño pecuniario.

2º.- Caso del artículo 1916.- Se determina en esta norma: “Independientemente. de los daños y perjuicios, el juez puede acordar en favor de la víctima de un hecho ilícito, o de su familia, si aquella muere, une indemnización equitativa, a título de reparación moral que pagará el responsable del hecho. Esa indemnización no podrá exceder de la tercera parte de lo que importe la responsabilidad civil. Lo dispuesto en este articulo no se aplicará al Estado en el caso previsto en el artículo 1928.”

Caso del artículo 2116.- En esta norma se reproduce la hipótesis prevista por el

articulo 1587 del Código civil de 1870 y en él se sanciona por la conducta ilícita de destruir un objeto ajeno; con el solo ánimo de lastimar en sus afectos al propietario.

Critica al artículo 1916.- Esta norma es criticable por varios motivos, a saber: a).- Sujeta la indemnización por daño moral a la existencia de un daño pecuniario, con

lo cual denota que en ella se observó un sistema de los llamados mixtos de reparación del daño, pues supedita la reparación de aquél al monto de lo pecuniario, y lo más grave aún, lo determina como máximo en una tercera parte del valor de éste.

b).- Pero además, se deja en forma potestativa a la autoridad judicial, el que se indemnice o no por el daño moral, ya que en su texto dispone que “...el juez puede acordar...” situación que implica dejar al temperamento de éste el que “pueda” o no; es para el juez una situación potestativa y no imperativa.

c).- Por otra parte, y esto es aún más delicado, sólo se puede reclamar indemnización por un daño moral, cuando éste sea consecuencia de un hecho ilícito; en el caso de que se origine en una conducta regida por la responsabilidad objetiva, no cabe la idea de reparar este daño moral.

En efecto, el articulo 1916, se concreta al caso de “...la victima de un hecho ilícito...” y por consecuencia si el daño se produce sin culpa, no habrá reparación moral.

No existe a mi juicio, razón alguna para que sea sólo tratándose de daños morales provenientes de hechos ilícitos, el que se pueda acordar por el juez una indemnización, y en el caso de otro tipo de daños que lesionan igualmente el patrimonio moral, no se pueda reclamar.

d).- Finalmente, es absurdo que si el hecho ilícito lo produce un funcionario del

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Estado, conforme al artículo 1928 éste no sea responsable por el daño moral. ¿Qué será un honor recibir daños por parte de funcionarios del Estado, y por ello el poder público no responde de ellos llegado el caso?

Es deseable que al reformarse el Código, o crearse uno nuevo, se regule la responsabilidad por daño moral, en forma autónoma e independiente de la idea de un daño pecuniario, tal y como se consagra por excepción en el articulo 143.

d).- Código penal de 1931 y el daño moral.- Este Ordenamiento tampoco hace una

reglamentación adecuada y sistemática de la materia; se concreta en su artículo 30-II a disponer:

“La reparación del daño comprende: II.- La indemnización del daño material y moral causado a la víctima o a su familia”.

No contiene este Código, ninguna orientación sobre el sistema a seguir para la reparación del daño moral, ni nada que haga conocer el criterio de su redactor.

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LA LEY Y LOS HECHOS PURAMENTE MATERIALES.

SÉPTIMA FUENTE ESPECIAL CREADORA DE OBLIGACIONES LATO SENSU

Noción de la materia, y casos.- Se hizo en los anteriores capítulos, el estudio de seis

diversas fuentes especiales creadoras de obligaciones; se vio así mismo, la fuente general, que es el hecho jurídico en sentido amplio.

Procede estudiar ahora la ultima de esas fuentes especiales: la ley, que al considerar un hecho material, independiente de toda voluntad del hombre, hace que se generen consecuencias de derecho.

Ya Pothier enseñaba que “La causa, por lo menos mediata, de todas las obligaciones es la ley natural. Si de los contratos y delitos nacen obligaciones; la razón primitiva y fundamental de esto es, porque prescribe la ley natural que cada cual se atenga a lo que ha prometido y que cualquiera que por su culpa ha causado daño a otro, se lo reintegre y recompense. También los hechos de que resultan los cuasicontratos, producen las obligaciones que hemos explicado, porque la ley natural les da fuerza obligatoria”.

“Obligaciones hay, no obstante, que reconocen por sola y única causa inmediata la ley, sin intervención de hecho alguno obligatorio”

“Ejemplos: 1. Los hijos están obligados, siempre que tengan facultades para ello, a prestar a sus padres menesterosos los alimentos; y sólo la ley natural produce en ellos semejante obligación”.

Entre los hechos materiales que por mandato de ley originan consecuencias de derecho, se tienen entre otros:

1.- El nacimiento de una persona física, que engendra el parentesco, con los deberes naturales derivados de éste, y los cuales se anotan en el Código en sus artículos 292 a 323. Ya a uno de esos deberes se refiere Pothier en la transcripción hecha.

2.- La muerte de una persona física, y la sucesión intestamentaria que se abre respecto de los parientes más próximos, en los términos que establece el articulo 1602.

3.- El caso del tesoro, el cual una vez descubierto, se hace la atribución de propiedad del mismo por mandato de ley, en los términos previstos por el artículo 881.

Existen varios casos más, pero considero que con éstos se tiene una visión general de cómo la ley produce obligaciones que no pueden, ni deben, asimilarse a otra de las fuentes ya estudiadas.

Queda de esta manera agotado el estudio de las fuentes de las obligaciones, y se requiere en seguida saber cómo se presentan y cuál es su funcionamiento y meta natural de su vida, para después analizar cómo se trasmiten, y por último, a semejanza del ser humano, ver cómo se extinguen.

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