Consentimiento final

Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir

Créditos

AutorMario Melo

Registro autoral: 034382

Coordinación de la publicaciónMario MeloNatalia Greene

EdiciónMayra RomeroJoke Baert

Concepto Serie Buen Vivir Paola Vallejo

FotografíasSiegmund ThiesLou Dematteis Archivo Fundación Pachamama

Fotografía de portadaLou Dematteis

Diseño gráfico e ilustracionesEl Antebrazo diseño gráfico y comunicació[email protected]

Impresión Gráficas Silva02 223 6103

Tiraje1000 Ejemplares, Quito, 2010

Fundación PachamamaDirección Ejecutiva:María Belén Páez

Gonzalo Serrano 345 y Av. 6 De DiciembreQuito – Ecuador02 333 2245www.pachamama.org.ec

Forma de citar esta Publicación:Melo, Mario, Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir, Serie Buen Vivir, Fundación Pachamama, Quito, 2010.

ÍndicePresentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Conceptos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9¿Qué se entiende por consulta previa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10¿Qué es el consentimiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10¿Cómo se relacionan la consulta y el consentimiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11¿Qué son las políticas públicas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11¿Cuándo una política pública es ambiental? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12¿Quién define las políticas públicas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Naturaleza, conflictos y participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14Sarayaku: decisiones inconsultas, violaciones de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 El derecho a la participación en el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20En el ámbito ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

El derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . .24El convenio 169 de la OIT y la consulta a los pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28La declaración de derechos de los pueblos indígenas de Naciones Unidas (ONU) . . . . . . . . . . . . . . 31Perú: La ausencia de consulta y consentimiento llevan a un violento conflicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34¿El derecho al consentimiento es un derecho de veto? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el caso Saramaka vs. Surinam . . . . . . . . . . . . . . . 38

La Constitución ecuatoriana de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40Consulta y consentimiento en la constitución del Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

¿Cómo debe ser un proceso de consulta adecuado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52

4 Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir

Foto: Lou Dematteis

5Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir

La serie “Buen Vivir”

La crisis global desatada por el cambio climático impone a la humanidad el reto de definir nuevos paradigmas que orienten sus procesos de búsqueda de bienestar. El desarrollo sostenible, paradigma asumido a escala global entre la Cumbre de Estocolmo de 1972 y la de Río de 1992, al finalizar la primera década del segundo milenio, parece haber tocado fondo. Se volvió un término que, de tan ambiguo y flexible, perdió su aptitud para orientar efectivamente las políticas públicas.

Ecuador, como otros países de Latinoamérica y del mundo, está atravesando por una época de cambios. Hay avidez por propuestas nuevas e innovadoras, que definan los contornos de un nuevo país, de cara a los retos más contemporáneos.

El ejercicio constituyente de 2007 y 2008 produjo algunos elementos inéditos en el constitucionalismo ecuatoriano, que están entre los aportes más destacados que desde el Ecuador se proyectan para el mundo. El primero de ellos es la noción del “Buen Vivir” como una pieza clave en la definición ideológica que orienta el nuevo marco constitucional de la gestión pública.

El “Buen Vivir”, “sumak kawsay”, “penker pujustim” o “waa quiriri”, como se lo expresa en algunas de

Presentación


las lenguas habladas en el Ecuador, es una categoría simbólica que denota, en la cosmovisión de numerosos pueblos ancestrales, un conjunto de valores que dan sentido a la existencia en el plano individual y colectivo. Vida en armonía que conjuga la relación con el entorno natural, la “tierra sin mal” y con la cultura o “sabiduría de los ancestros”. Es un concepto complejo, extraño a las tradiciones ético-religiosas de las que se nutre la civilización occidental, obsesionada no por “vivir bien” sino por “vivir mejor”.

No es fácil para la mayoría mestiza de ciudadanos ecuatorianos interpretar plenamente este concepto, y aunque la Constitución busca delinear el Buen Vivir vinculándolo con el goce efectivo de los derechos, la interculturalidad, las diversidades y la armonía con la naturaleza, se hace necesario que la Nación ecuatoriana impulse un diálogo franco y genuinamente intercultural para llenar de contenidos a la noción del “Buen Vivir”.

Íntimamente vinculados con este reto, está también el llenar de contenidos a la Plurinacionalidad que define el carácter del Estado ecuatoriano, así como la verdadera garantía de los Derechos de la Naturaleza, reconocidos por primera vez en la Constitución de un país. Esto con el fin de que más allá de ser una proclama enunciativa, se convierta en el reconocimiento efectivo de la unidad en la diversidad. Fundación Pachamama busca con la Serie “Buen Vivir”, hacer un aporte a ese debate.


La presente publicación pretende aportar a una mayor difusión y debate de la Consulta Previa y el Consenti-miento Libre, Previo e Informado, como derechos funda-mentales garantizados por los Instrumentos Internacio-nales y la Constitución de la República del Ecuador.

Se nutre de la rica experiencia de las nacionalidades in-dígenas y de las comunidades locales del Ecuador, que han exigido por largos años el derecho a que su criterio sea tomado en cuenta por el Estado al momento de tomar decisiones de política pública que afecten la inte-gralidad de la Naturaleza y de sus territorios.

La práctica estatal ha sido, por lo contrario, concesionar territorios a transnacionales petroleras, mineras, made-reras, etc. o emprender megaproyectos de infraestruc-tura, a espaldas de los pobladores, indígenas o no, que habitan las zonas en donde se concentran los impactos socioambientales de dichas actividades.

Frente a esta situación injusta, que obstaculiza el Buen Vivir de los individuos y las colectividades afectadas en su relación armónica con la naturaleza, se hace imperati-vo profundizar en el ejercicio pleno de los derechos.

Este documento, dirigido especialmente a líderes co-munitarios y defensores de derechos, busca responder algunas preguntas básicas: ¿Qué es el consentimiento libre, previo e informado?, ¿Cuál es la diferencia entre

Introducción


consulta y consentimiento?, ¿Cómo se apli-can estos derechos en relación a las políti-cas públicas?

Confiamos en que este material constituya una herramienta útil para la exigibilidad de derechos por parte de ciudadanos, ciuda-danas, comunidades, pueblos y nacionalida-des afectados por decisiones estatales que amenazan a la Naturaleza.


Conceptos fundamentales


¿Qué se entiende por consulta previa?

La Consulta Previa constituye un mecanismo a través del cual la ciudadanía ejerce su derecho a participar en la formación de políticas públicas que afectan o pueden afectar, positiva o negativamente, el pleno ejercicio de sus derechos. En cierta forma, ser consultado es un derecho instrumental que permite acceder, ejercer y garantizar otros derechos.

La consulta debe permitir una relación directa entre dos partes: por un lado, el decisor político, quien antes de adoptar una decisión que implique riesgos para el ejerci-cio de derechos, pregunta, pide criterios, hace consensos; y por otro lado, la comunidad, que debidamente informa-da, se manifiesta a favor o en contra de la decisión que se le consulta.

En su más alta expresión, el resultado de la consulta será obligatoria para el gobernante, como manifestación direc-ta y soberana de la voluntad popular, fuente última de la democracia.

¿Qué es el consentimiento?

Las políticas públicas que impliquen graves riesgos al ejer-cicio de derechos sólo alcanzan legitimidad en la medida de que el gobernante, a través de la consulta, haya obte-

Definiciones importantes


nido el consentimiento libre, previo e infor-mado de los gobernados.

De acuerdo al Diccionario de la Real Aca-demia de la Lengua Española, consentir es permitir algo o condescender en que se haga. Consentimiento es la manifestación de voluntad, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente.

Cuando la ciudadanía es consultada por los gobernantes respecto a una decisión que va a implicar limitaciones a los derechos, se bus-ca obtener su consentimiento, es decir, que manifieste su voluntad de permitir que se tome la decisión, que se le consulta.

¿Cómo se relacionan la consulta y el consentimiento?

La consulta es un proceso orientado a re-cabar el consentimiento de la comunidad consultada. Consulta y consentimiento no son términos contradictorios; por lo con-trario, son dos momentos en el ejercicio de la participación. Se consulta para obtener el consentimiento. Al dar o no su consen-timiento, las personas consultadas partici-

pan en la toma de decisiones de política pública respecto a temas que afectan sus intereses y derechos.

La consulta válidamente realizada es un componente fundamental del proceso de consentimiento, que deberá expresarse libremente, sin coerción o manipulación; debe ser previo, lo que implica que el con-sentimiento debe producirse con suficiente anterioridad a la toma de la decisión con-sultada; y fundamentado, es decir, basado en información “plena y exacta” de la acti-vidad propuesta1.

¿Qué son las políticas públicas?

Políticas Públicas son decisiones del poder público que orientan las actuaciones del Esta-do en los diferentes aspectos de la vida social.

Los estados modernos intervienen en una enorme cantidad de facetas de la vida social. Por mencionar algunas: la economía, la seguri-dad, la educación, la salud, la defensa, etc. Las estrategias, planes, programas, proyectos y acciones que el Estado realiza en cada uno

1 Antoanella-Iulia Motoc y la Fundación Tebtzebba, Documento de trabajo preliminar sobre el principio del Consentimiento Previo de los Pueblos Indígenas, Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, 19 a 23 de julio de 2004.


de estos campos, requieren estar enmarcados en claras orientaciones o principios generales que les den cierta coherencia. Si no lo están, las actuaciones estatales pueden resultar dis-persas, contradictorias, ineficaces.

¿Cuándo una política pública es ambiental?

Uno de los ámbitos de la vida social en el que se requieren políticas públicas que orienten las actuaciones del Estado, es el que se refiere a lo ambiental.

Cuando hablamos de lo ambiental nos refe-rimos al acceso, uso, conservación, aprove-chamiento de los elementos de la naturaleza que son susceptibles de ser utilizados por el ser humano para satisfacer sus necesida-des. A estos elementos de la naturaleza se les llama frecuentemente “recursos natu-rales”. Lo ambiental comprende, también, los impactos que las actividades humanas provocan en la calidad del entorno natural. Consecuentemente, las políticas ambienta-les son aquellas que se refieren a estos dos ámbitos: los recursos naturales y los impac-tos ambientales.

¿Quién define las políticas públicas?

Las políticas públicas, son definidas por quienes detentan poder en el Estado.

De acuerdo a nuestra Constitución, el Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetan las políticas, programas y proyectos públicos (Art. 280). Dicho Plan será aprobado por el Consejo Nacional de Planificación, que integra a los distintos niveles de gobierno con participación ciu-dadana, y es presidido por el Presidente de la República. (Art. 279). De acuerdo al Art. 147, número 3, corresponde al Presidente de la República definir y dirigir las políticas públicas de la Función Ejecutiva.

Sin embargo, cuando los órganos compe-tentes del Estado definen políticas, no lo hacen a su entera medida. En primer lugar, debe enmarcarse en otras políticas que ya fueron “predefinidas” por otras instancias del poder público: las normas constitucio-nales. Ninguna política establecida por el Presidente de la República o por cualquier otra instancia del poder público puede con-


tradecir los preceptos de la Constitución.

En segundo lugar, algunas políticas pú-blicas, para que tengan la efectividad de orientar las acciones del Estado, deben estar consagradas en la Ley. Para que eso suceda, no es suficiente la decisión del Pre-sidente de la República. Es necesario que intervenga otra instancia del poder público: la Asamblea Nacional.

Incluso, hay políticas públicas que son adoptadas por acuerdo entre varios esta-dos, a través de declaraciones y tratados internacionales. Los tratados internaciona-les, para que tengan validez en el Ecuador, requieren la intervención de la Corte Cons-titucional y de la Asamblea Nacional.

Si tenemos presente que las instancias del poder público como la Presidencia de la República, la Asamblea Nacional, la Corte Constitucional, entre otras, son espacios políticos a los que acceden personas que representan o son auspiciados por parti-dos o movimientos políticos, que a su vez

son controlados por grupos de poder, nos daremos cuenta que la definición y el es-tablecimiento de las políticas públicas que orientan las acciones del Estado, son pro-cesos complejos en los que intervienen la voluntad y los intereses de sectores podero-sos de la sociedad.

Los gobiernos autónomos descentralizados (los gobiernos regionales autónomos, los consejos provinciales, los concejos canto-nales, las juntas parroquiales, los gobiernos territoriales indígenas y pluriculturales), en ejercicio de la autonomía que les concede la Constitución, dentro del marco gene-ral de las políticas públicas definidas por el gobierno central y en el ámbito de sus respectivas circunscripciones territoriales, definen también sus propias políticas para que orienten su gestión. Esas orientaciones son políticas públicas, en la medida en que los gobiernos seccionales son instancias del poder público y su proceso de definición es análogo al que hemos relatado en relación al gobierno central.


Naturaleza, conflictos y participación


El control y aprovechamiento de los elementos de la Naturaleza que permiten el sostenimiento de la vida, la identidad y las posibilidades de desarrollo de los pue-blos, ha sido, en todo el mundo, origen de conflictos e inequidades.

En Ecuador, el establecimiento de políticas públicas, que pretenden regular el acceso, uso y conservación de los recursos naturales, así como controlar los impactos sobre el medio ambiente de las actividades productivas y de desarrollo, no han logrado el objetivo de garantizar una distribución equitativa de cargas y beneficios entre los diversos estamentos de la sociedad y entre las gene-raciones presentes y futuras.

Por lo contrario, la conflictividad socioambiental se agu-diza día a día. Poderosos intereses económicos naciona-les y transnacionales pugnan por controlar las reservas de recursos naturales estratégicos, a menudo ubicadas en el territorio de poblaciones indígenas y campesinas.

Los impactos de las actividades humanas sobre el am-biente, siguen siendo desastrosos.

Parecería que la política pública ambiental ha sido un fracaso.


Frente a este estado de situaciones, la ciu-dadanía busca alternativas. La resignada aceptación de políticas públicas impuestas desde arriba, va quedando atrás. Ahora, la gente en el Ecuador y en el mundo, está cada vez menos dispuesta a aceptar en si-lencio decisiones de los poderes públicos que afecten negativamente a los recursos naturales y al ambiente que sostienen su vida. Se multiplican los casos de comuni-dades, pueblos, movimientos sociales en resistencia frente a decisiones estatales que consideran injustas.

Hoy, pobladores urbanos, indígenas, campesinos, estudiantes, gente común y corriente quieren ser partícipes de las deci-siones que van a afectar su vida y que están en manos de los políticos. Más aún, cada vez más gente asume que participar es un derecho.

Foto: Archivo Fundación Pachamama


En 1996, el Estado Ecuatoriano concesionó el Bloque

23, que afecta el territorio del Pueblo Originario Kichwa

de Sarayaku, a favor de la compañía petrolera argentina

CGC. Esta concesión fue realizada sin que haya prece-

dido por parte del Estado Ecuatoriano ningún proceso

de información, consulta o pedido de consentimiento

al Pueblo de Sarayaku para la realización de actividades

petroleras en el territorio de su propiedad.

Desde 1996, Sarayaku ha venido expresando su recha-

zo al ingreso de la actividad petrolera en su territorio,

fundamentado en los enormes impactos negativos que

dicha actividad provoca en su territorio sagrado, en la

calidad de vida de sus miembros, en su forma de vida y

opciones de desarrollo, en su espiritualidad, en el am-

biente amazónico, en la paz social y en la vida e integri-

dad de sus miembros.

Pese a ello, durante el último trimestre de 2002 y el pri-

mer trimestre del 2003, la CGC ingresó reiteradamente

al territorio de Sarayaku, por la fuerza, sin autorización y

contra la voluntad del legítimo propietario, para realizar

investigaciones sísmicas altamente destructivas. Según

Sarayaku: decisiones inconsultas, violaciones de Derechos Humanos



información proporcionada por el Estado,

la CGC dejó en 476 puntos dentro del terri-

torio de Sarayaku y el territorio Achuar, sin

conocimiento de los afectados, sin haberlos

consultado antes y en contra de su volun-

tad, cargas de entre 3 y 5 kgs. de pentolita,

un explosivo de alto poder destructivo. En

total hay 1.433 Kgs. (casi tonelada y media)

de explosivos sembrados a 12 metros de

profundidad y una cantidad no determinada

abandonada en la superficie de la selva sa-

grada de Sarayaku, en sus lugares de caza,

en sitios donde niños y jóvenes transitan en

busca del sustento.

La Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos dictó Medidas Provisionales a favor

de Sarayaku en julio de 2004, para proteger

la vida e integridad de los miembros de

Sarayaku. En junio de 2005 ratificó las medi-

das y las amplió incorporando la disposición

de que se retiren urgentemente los explo-

sivos dejados por la CGC en territorio de

Sarayaku.

En enero de 2010, la Corte ratificó nueva-

mente las Medidas Provisionales, sin que

hasta el momento el proceso de retiro de

los explosivos se haya concretado.

El derecho a la participación

en el derecho internacional


Este derecho político es entendido en la doctrina jurídi-ca como: “la facultad que tienen todas las personas de intervenir en la vida política de la nación, participar en la formación de la voluntad estatal y en la dirección de la política gubernamental, así como para integrar los diversos mecanismos del Estado.” (Comisión Andina de Juristas, 1997)

La participación, como derecho o mejor aún, como un conjunto de derechos, va más allá de la facultad de vo-tar, columna vertebral de la democracia representativa, y se interna en el campo de la “democracia directa”, permitiendo que la ciudadanía incida en la definición de la política pública y en el control de la efectiva in-corporación en ella de sus derechos fundamentales.

Varios instrumentos internacionales de derechos hu-manos, vigentes en el Ecuador, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 21), la Declara-ción Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (Art. 20), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 25), y la Convención Americana de De-rechos Humanos (Art. 23), garantizan el derecho de las personas a participar, directa o indirectamente, en la dirección de los asuntos públicos.


La promoción de la participación social es un principio que ha estado presente en los grandes foros ambientales y en las Declaraciones que de ellos resultan:

En la Declaración de Estocolmo de 1972, se recoge el Principio 23:

“Toda persona, de conformidad con la legislación na-cional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las de-cisiones que conciernen a su medio ambiente y, cuando éste haya sido objeto de daño o deterioro, podrá ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización.”

La Declaración de Río de 1992 vincula el Derecho a la Participación en la gestión ambiental con el derecho a la información ambiental y el acceso a la justica ambiental.

Principio 10

“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesa-dos, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la infor-mación sobre el medio ambiente, de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Esta-dos deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la

En el ámbito ambiental


participación de la población, poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los proce-dimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recur-sos pertinentes.”2

Diez años después, la Declaración de Jo-hannesburgo (2002) reitera la importancia de la participación como una exigencia del desarrollo sostenible.

“26. Reconocemos que el desarrollo soste-nible exige una perspectiva a largo plazo y una amplia participación en la formulación de políticas, la adopción de decisiones y la ejecución de actividades a todos los niveles. Como parte de nuestra colaboración en la esfera social, seguiremos bregando por la formación de asociaciones estables con to-dos los grandes grupos, respetando su in-dependencia, ya que cada uno de ellos tie-ne un importante papel que desempeñar.”

El Convenio sobre Diversidad Biológica aborda el vínculo entre los conocimientos

ancestrales y la utilización sostenible de la diversidad biológica, reconociendo el dere-cho de las comunidades indígenas y locales sobre dichos conocimientos y haciendo depender su “aplicación más amplia” a la aprobación y participación de quienes los posean.

Art. 8 “Cada Parte Contratante, en la medi-da de lo posible y según proceda:

j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicio-nales de vida pertinentes para la con-servación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aproba-ción y la participación de quienes po-sean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los benefi-cios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.

2 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992, adoptada por los gobiernos participantes en la Cumbre de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992.

El derecho a la autodeterminación

de los pueblos indígenas


El derecho a la libre determinación de los pueblos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los De-rechos Humanos en sus principales instrumentos. Así, el Art. 1 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) consagran en sus artículos 3:

“Todos los pueblos tienen el derecho a disponer por si mismos. En virtud de este derecho determinarán libre-mente su régimen político y asegurarán libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

Así como todos los seres humanos nacemos libres e iguales en dignidad, los pueblos indígenas son también libres e iguales en dignidad a los otros pueblos (Art. 3 Convenio 169 OIT). De este principio, se desprende su capacidad para determinar libremente su forma de vida y modelo de desarrollo.

Dicha capacidad de autodeterminación ha sido elevada a la categoría de derecho (Art. 7 Convenio 169 OIT, Art. 3 Declaración ONU Derechos de los Pueblos Indí-genas).

3 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992, adoptada por los gobiernos participantes en la Cumbre de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en la ciudad de Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992.


Artículo 7“1. Los pueblos interesados deberán tener el de-recho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la me-dida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.” (Convenio 169 de la OIT).

En virtud de su autodeterminación, los pueblos indíge-nas tienen derecho a participar en las decisiones de po-lítica pública susceptibles de afectarles directamente.

El conjunto de Derechos Colectivos, que los instrumen-tos internacionales y las Constituciones reconocen a los pueblos indígenas (en el Ecuador el Art. 57 de la Cons-titución), son manifestaciones de la protección jurídica que recibe su autodeterminación.


Foto: María Belén Páez


En el Convenio 169 de la OIT, la participación es re-conocida como un Derecho Colectivo de los Pueblos Indígenas. Este instrumento presta mucha atención a las tierras y territorios de los pueblos, exigiendo a los gobiernos respeto por la “importancia especial”, que para las culturas y valores espirituales de dichos pueblos guarda su relación con ellos. (Art. 13, numeral 1). De igual manera, garantiza los derechos de los pueblos in-dígenas a los recursos naturales existentes en sus tierras, incluyendo el derecho a participar en su utilización, ad-ministración y conservación (Art. 15, numeral 1). Respecto a las “actividades de desarrollo”, el Convenio impone dos obligaciones específicas a los gobiernos: primero, que se efectúen, se entiende que previamente a que se decidan dichas medidas, y “siempre que haya lugar”, estudios que evalúen la incidencia social, espiri-tual, cultural y sobre el ambiente que puedan tener las medidas. Esos estudios deberán ser hechos “en coope-ración con los pueblos interesados” (Art. 7, numeral 3).

La segunda obligación que impone el Convenio a los gobiernos, es la consulta previa e informada.

El Convenio 169 prescribe la consulta a los pueblos indí-genas en dos ámbitos. El primero, amplio, se refiere a la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (artículo. 6, numeral 1, literal a).

El convenio 169 De la OIT y la consulta a los pueblos indígenas


El Artículo 6 prescribe que la consulta debe hacerse “cada vez que se prevean” dichas medidas legislativas o administrativas. Es decir que para que las consultas sean he-chas con oportunidad, de acuerdo al Con-venio, deben hacérselas antes de que las medidas sean tomadas. Además, el numeral 2 de dicho artículo, dispone que las consul-tas deben realizarse “de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias”. Más puntualmente, establece que sean hechas “mediante procedimientos apropiados”, es decir, garantizando transparencia en armonía con las particularidades culturales de cada pueblo. Esto implica, por ejemplo, que las consultas sean hechas en un idioma que las haga plenamente comprensibles a los consultados, con el tiempo necesario y brindando todas las facilidades para ga-rantizar que puedan expresarse con entera libertad y conocimiento de causa.

La consulta deberá hacerse “en particular” a través de las instituciones representativas. Entendemos la frase “en particular” como en forma particularizada, es decir, que resul-ta obligatorio consultar a estas instituciones una por una. Los llamados para calificar la representatividad de las instituciones a través de las cuales se realiza la consulta,

deben ser los propios pueblos que van a ser consultados.

El Convenio señala de manera especial, la obligación de los gobiernos de establecer o mantener procedimientos de consulta a los pueblos interesados, en el caso de que el Estado tenga la propiedad de los mine-rales y demás recursos del subsuelo, como sucede en el Ecuador, para determinar si existirían y en qué medida, perjuicios a los intereses de dichos pueblos, antes de es-tablecer o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

En el Artículo 15, el Convenio 169 hace re-ferencia a los derechos de aprovechamiento y administración de los recursos naturales existentes en tierras y territorios indígenas y el derecho a ser consultados ante acti-vidades de prospección o explotación de recursos existentes en ellos. Establece el numeral 1 del Artículo 15: “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”.


Foto: María Belén Páez

El numeral 2 del mismo Artículo reconoce el de-recho de los pueblos a ser consultados en caso de que los Estados emprendan programas de prospección o explotación de recursos existen-tes en tierras o territorios indígenas, cuando los minerales o recursos del subsuelo u otros sean de propiedad del Estado, así como derecho a participar en los beneficios que reporten esas actividades y el de percibir una indemnización equitativa por daños sufridos.

El Artículo 16 dispone que los pueblos indígenas no deban ser trasladados de las tierras que ocu-pan, sino excepcionalmente y con su consenti-miento libre, teniendo la posibilidad de regresar a sus tierras cuando dejen de existir las causas que motivaron su reubicación.


La Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por una mayoría de países miembros de la Asam-blea General de la ONU, incluido el Ecuador.4

Este instrumento internacional constituye, en primer lu-gar, la concreción de un compromiso político internacio-nal del más alto nivel, a favor de la ampliación y profundi-zación de los derechos colectivos de los pueblos indíge-nas. En el ámbito nacional, los derechos consagrados en la Declaración han pasado a incorporarse al catálogo de derechos humanos exigibles en el Ecuador, en virtud de que el Artículo 3, numeral 1 de la Constitución impone al Estado el deber de garantizar: “[...] sin discriminación al-guna, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”5. Adi-cionalmente, en el Artículo 57 de la Constitución vigente, los derechos colectivos le son reconocidos a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas “de conformidad con la Constitución y con los pactos, conve-nios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos”.

La declaración de derechos de los pueblos indígenas de Naciones Unidas (ONU)

4 Entre los países que votaron en contra constan Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelandia, Rusia, Filipinas, y países africanos como Namibia, Nigeria y Botsuana.

5 Es concordante con esta disposición el Artículo 10 de la Constitución que dice “Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”


La Declaración reconoce con claridad el de-recho al consentimiento informado previo al establecer: “que los Estados celebrarán con-sultas y cooperarán de buena fe con los pue-blos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e infor-mado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.” (Artículo 32, numeral 2 de la Declaración)

Los Artículos 8 y 10 formulan claramente que los Estados no pueden desplazar a los pue-blos indígenas, trasladarlos o enajenar sus tierras, territorios o recursos. El Artículo 8. Numeral 2 expresa: “Los Estados establece-rán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de…. (b), “Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos”. El Artículo 10 por su parte determina: ”Los pueblos in-dígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,

previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siem-pre que sea posible, la opción del regreso”.

La Declaración refuerza y enfatiza el vínculo y la relación de carácter espiritual y cultural que tienen los pueblos indígenas en relación a sus tierras y territorios, ya mencionado en el Convenio 169 de la OIT. Establece así en el Artículo 25: “Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las respon-sabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras”.

Establece el derecho de los pueblos indíge-nas a mantener tierras, territorios y recursos de posesión u ocupación y que los Estados respeten la relación colectiva que compren-de costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia. Dice el numeral 1 del Artículo 26: “Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicional-


mente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido”. Y el numeral 2: “ Los Es-tados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”.

El Artículo 29 establece un derecho a la conser-vación y protección ambiental y productiva de sus tierras y territorios: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad produc-tiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar progra-mas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin dis-criminación alguna. […] Los Estados adoptarán medidas para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su con-sentimiento libre, previo e informado”.

El Artículo 30 garantiza que no se desarrollen actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el interés público

pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado: “Los Estados celebra-rán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representantivas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.

La Declaración estipula que los Estados deben consultar de forma eficaz y con procedimientos apropiados y contar con el consentimiento libre, previo e informado para cualquier actividad de interés gubernamental, respetando las institu-ciones que representen a los pueblos indígenas, lo que fortalece los derechos territoriales de los pueblos ancestrales, al permitir que sean ellos quienes decidan libremente sobre toda acción que se emprenda en sus territorios.

En la Asamblea de la ONU, en la que se aprobó la Declaración (septiembre de 2007), el repre-sentante del Gobierno ecuatoriano expresó su voto favorable y a nombre del Ecuador dijo: “Hoy expresa su compromiso de aplicar e im-plementar la declaración en todas las políticas estatales…”.


Los sucesos ocurridos en las provincias de Bagua y Utcu-bamba en junio 2009 han surgido en el contexto de ten-siones crecientes que se centraban, principalmente, en la promulgación entre marzo y junio de 2008, de varios decretos legislativos por parte del Poder Ejecutivo que fueron cuestionados por organizaciones y representantes indígenas.

Organizaciones indígenas, en particular la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), protestaron en contra de estos decretos legislativos, tan-to por razones de contenido como por el hecho que no se habían realizado consultas directamente con los pue-blos indígenas con anterioridad a su promulgación.

Asimismo, la constitucionalidad de algunos de los de-cretos y/o su compatibilidad con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que ha sido ratificado por el Perú, fue cuestionada por varios actores, incluyendo la Defensoría del Pueblo.

Perú: la ausencia de consultay consentimiento llevan a un violento conflicto6

6 Extractado de: Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, Observaciones sobre la situación de los pueblos indígenas de la amazonía y los sucesos del 5 de junio y días posteriores en las provincias de Bagua Y Utcubamba, Perú, 20 Julio de 2009.


En agosto de 2008, varias agrupaciones indíge-nas, organizadas bajo la dirección de AIDESEP, iniciaron movilizaciones consistentes en bloqueo de carreteras y toma de instalaciones de empre-sas petroleras, en protesta contra los decretos legislativos señalados, demandando su dero-gación, así como el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT y otros puntos de la demanda de lucha de los pueblos indígenas del país.

En febrero y marzo del 2009, AIDESEP y otros grupos indígenas dirigieron comunicaciones al Poder Ejecutivo y al Congreso expresando su preocupación por la no derogatoria de los decretos legislativos y por la percibida falta de voluntad política de algunos niveles del Gobier-no para atender las demandas de los pueblos amazónicos. El 23 de marzo de 2009, el Presi-dente de la República, Alan García, suscribió un Decreto Supremo para la creación de la Mesa de Diálogo Permanente entre el Estado y los pueblos indígenas de la Amazonía. Sin embar-go, AIDESEP rechazó la conformación de ésta mesa de diálogo, porque consideraba que no garantizaba la participación legítima y adecua-da de los pueblos indígenas.

El 4 de junio de 2009, el Congreso decidió sus-pender el debate que había sido puesto en la agenda sobre la derogatoria de los decretos

legislativos 1064 y 1090. La razón dada para la suspensión del debate fue el deseo de esperar los resultados del proceso de dialogo dentro de la Comisión Multisectorial, aunque en ese mo-mento dicha Comisión había dejado de funcio-nar debido a la no participación de AIDESEP.

El 5 de junio de 2009, la policía se movilizó para desalojar a los manifestantes indígenas que ocupaban y bloqueaban la carretera en un sector de la provincia de Utcubamba cerca de la ciudad y provincia de Bagua. Por la mañana del 5 de junio, efectivos de policía iniciaron el desalojo de los centenares de personas que estaban concentrados en el sector de la carre-tera denominado “Curva del Diablo”, entre los caseríos Siempre Viva y El Reposo. Durante el proceso de desalojo estalló la violencia, resul-tando varias personas muertas y heridas, tanto policías como manifestantes. Enfrentamientos entre la policía y personas indígenas y otros civiles continuaron en la ciudad de Bagua y lugares aledaños durante el mismo día. Horas después del inicio del enfrentamiento en la “Curva del Diablo”, se dio a conocer que varios policías habían muerto, bajo circunstancias to-davía no del todo esclarecidas, en la Estación 6 del Oleoducto Norperuano de Petroperú, otro lugar que había sido ocupado por manifestan-tes indígenas.


¿El derecho al consentimiento es un derecho de veto?

El Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos y Libertades de los Pueblos Indígenas, James Anaya, en su visita a la Asamblea Constituyente del Ecuador (mayo, 2008), hablando sobre el derecho al consentimiento libre, previo e informado, sostuvo que enmarcar el debate en que si los pueblos indígenas deberán o no gozar de un derecho constitucional de veto para frenar planes de de-sarrollo o extracción de hidrocarburos o minerales, que por ley pertenecen al Estado, no encaja en el espíritu de estos principios tal como están sentados en la normativa internacional.

Por lo contrario, señaló que: “ [...] los principios de con-sulta y consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y en consenso en la toma de decisiones”. Recuerda que estos principios responden: “ [...] a una historia en que se ha negado repetidamente a los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les han afec-tado profundamente, muchas veces en detrimento de sus derechos humanos fundamentales y en ocasiones hasta de su propia supervivencia como pueblos”.

Por eso, en situaciones en las que la medida que se pre-tende adoptar tendría impactos substanciales que podrían poner en peligro el bienestar físico o cultural básico de comunidad indígena interesada,“ [...] el Estado sí tiene el deber de no adoptar la medida sin el consentimiento de la comunidad”, señaló Anaya citando el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam, resuelto en noviembre de 2007.

37Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir 37Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir

Foto: Siegmund Thies


La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el caso Saramaka vs. Surinam

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el máximo tribunal regional de las Américas en materia de protección de Derechos Humanos. Sus resoluciones y sentencias constituyen precedentes obligatorios para todos los países del Sistema de la OEA, entre ellos el Ecuador. Los derechos indígenas han sido materia de interés del Sistema Interamericano de Derechos Hu-manos, casi desde su nacimiento. Entre 2001 y 2007, la Corte Interamericana se ha pronunciado en varios ca-sos que, involucrando esos derechos, desarrollan líneas jurisprudenciales que implican avances significativos en varios sentidos.

Así, en la sentencia del caso Saramaka vs. Surinam, dic-tada el 28 de noviembre de 2007, la Corte estableció un estándar de Derechos Humanos de gran trascen-dencia para los Pueblos Indígenas. Fundada en la De-claración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y en el Convenio 169 de la OIT, interpretó el artículo 21 de la Convención Ame-ricana en el sentido de que el derecho a la propiedad de las tierras y territorios indígenas incluye el derecho a que no se realicen en ellos actividades de gran escala que puedan afectar gravemente a los pueblos y comu-nidades, sin que se haya obtenido su consentimiento:


“135. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran es-cala que tendrían un mayor impac-to dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consen-timiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones...”.

La Constitución ecuatoriana de 2008

41Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir 41

La Constitución Política de la República, que actualmente rige la vida jurídica del Ecuador, es fruto de un proceso profundo de cambios en la estructura institucional del Estado, que tuvo un punto culminante con la entrada en vigencia del nuevo texto cons-titucional el 20 de octubre de 2008. Dicho texto constitucional aprobado en referén-dum, incorpora algunos elementos de gran relevancia en relación a la diversidad étnica y cultural del Ecuador, la relación armónica entre ciudadanía, comunidad y Naturaleza, así como los derechos vinculados a ellos.

El primero de estos avances es la noción del “Buen Vivir”, como una pieza clave en la definición ideológica que orienta el mar-co constitucional de la gestión pública. El “Buen Vivir”, “sumak kawsay”, como se lo expresa en el Preámbulo de la Constitución, acudiendo al runa shimi o lengua kichwa, que es la lengua ancestral más hablada en el Ecuador, y constituye una categoría sim-bólica que denota, en la cosmovisión de numerosos pueblos originarios, un conjunto de valores que dan sentido a la existencia en el plano individual y colectivo. Significa vida en armonía y conjuga la relación con el

entorno natural, la “tierra sin mal” y con la cultura o “sabiduría de los ancestros” (Vite-ri, 2006).

El texto constitucional delinea el Buen Vivir vinculándolo con el goce efectivo de los de-rechos, la interculturalidad, las diversidades y la armonía con la naturaleza (Art. 275).

Otro avance relevante de la nueva Consti-tución consiste en incorporar la plurinacio-nalidad entre los elementos que definen el carácter del Estado ecuatoriano. Esta incor-poración reta a la Nación Ecuatoriana a de-batir y definir los alcances de la plurinacio-nalidad con el fin de que más allá de ser una proclama enunciativa, se convierta en el reconocimiento efectivo de la unidad en la diversidad. Este enunciado de “unidad en la diversidad” plantea al Ecuador el imperati-vo político de la unidad respetando la diver-sidad de los pueblos y las culturas y habien-do partido desde el movimiento indígena, muestra a la sociedad ecuatoriana “que los pueblos indígenas a pesar de haber vivido sometidos, excluidos, repudiados, por el hecho de ser diferentes por siglos, buscan la unidad de los ecuatorianos, demandan


reconocernos como hermanos a pesar de las diferencias, para construir un futuro mejor.” (Maldonado, 2008)

Sin embargo, el avance más interesante que trae el proyecto de nueva Constitución es el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos. Este recono-cimiento, conceptual y filosóficamente vinculado con la visión de un país plural que impulsa el Buen Vivir y la Plurinacionalidad, implica una ruptura con paradigmas jurídicos, éticos y hasta religiosos. Pensar a la Naturaleza no como un algo, objeto de apropiación, sino como un alguien, sujeto de derechos, es retomar un valor latente en todas las culturas y tiempos, que ha sido postergado y olvidado por la modernidad.

Los derechos colectivos indígenas son especialmente importantes en el contexto de la plurinacionalidad. El reconocimiento de los derechos colectivos de carácter étnico, fue un avance importante de la Constitución de 1998. Su aplicación en la década de vigencia de esa carta fundamental fue deficitaria. En la nueva Constitu-ción, se mantienen los derechos alcanzados en el 98 y se incorporan otros derechos importantes, como el reco-nocimiento del derecho al territorio y a la autodetermi-nación de los pueblos en aislamiento voluntario.


Foto: Lou Dematteis


En la nueva Constitución se reconocen dos for-mas de consulta previa. En primer lugar, la consul-ta “ambiental ciudadana”:

Art. 398.- Toda decisión o autorización es-tatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.

El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia admi-nistrativa superior correspondiente de acuer-do con la ley.

Este derecho corresponde, en general, a las co-munidades afectadas por decisiones de riesgo ambiental. Se incluye en este concepto, de ma-nera amplia a las comunidades rurales, urbanas, incluso a la comunidad nacional, dependiendo del ámbito y alcance de la decisión consultada.

En este tipo de consulta, la oposición mayoritaria de los consultados se resuelve con la decisión de la autoridad administrativa superior (Art. 398). Esto quiere decir, que si la comunidad consultada no da su consentimiento al proyecto cuya ejecu-ción se le consulta, la autoridad que de acuerdo con la Ley sea superior a la que realizó la consulta tomará la decisión definitiva. Se trata, en conse-cuencia, de una consulta no vinculante.

Sin embargo, en el Art. 57 de la Constitución se reconoce a las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas el derecho a la consulta previa “de conformidad con la Constitución, los pactos, convenios, declaraciones y demás instru-mentos internacionales de derechos humanos”.

Consulta y consentimiento en la Constitución del Ecuador


Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las co-munas, comunidades, pueblos y nacionalida-des indígenas, de conformidad con la Consti-tución y con los pactos, convenios, declaracio-nes y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

7. La consulta previa, libre e informada, den-tro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y co-mercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; partici-par en los beneficios que esos proyectos re-porten y recibir indemnizaciones por los per-juicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimien-to de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.

17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.

Este es un tipo diferente de derecho a la consulta, cuya titularidad corresponde a los indígenas por su condición étnica y que debe ser aplicado de conformidad con los estándares establecidos en los instrumentos internacionales de derechos hu-manos, tanto en el caso de los planes vinculados con los recursos no renovables (numeral 7), como en el caso de las medidas legislativas que puedan afectar derechos colectivos.

En ambos casos, como hemos señalado, de con-formidad con la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, es necesario el consentimiento de los consultados para que se realice la actividad consultada.

Los pueblos indígenas tienen derecho, además, a ser consultados antes de la adopción de una me-dida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.

¿Cómo debe ser un proceso de consulta

adecuado?


En un reciente Informe7, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos y Libertades de los Pueblos Indígenas, James Anaya, esbozó algunos puntos relevan-tes respecto a un proceso de consulta adecuado:

• Se debe implementar efectivamente un procedi-miento de consulta con los pueblos indígenas, que sea compatible con las normas internacionales per-tinentes, incluidos el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Este procedimiento debería ser puesto en práctica con la participación de los pue-blos indígenas del país, y debería guiar al Estado en el desarrollo de futuros proyectos que afectan a los pueblos indígenas.

• En el proceso de diálogo deberían estar represen-tados todos los actores relevantes, en particular los pueblos indígenas, a través de representantes libre-mente elegidos por ellos mismos. Debería propiciar-se un consenso sobre objetivos, procedimientos y cronograma, así como un mecanismo para hacer eje-cutables los acuerdos a que se llegue y para resolver las cuestiones que se susciten durante el proceso.

7 Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, Observaciones sobre la situación de los pueblos indígenas de la amazonía y los sucesos del 5 de junio y días posteriores en las provincias de Bagua Y Utcubamba, Perú, 20 Julio de 2009.

48 Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen VivirConsentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir48

Foto: Siegmund Thies


• Entre los aspectos sustantivos del diálogo, deberían incluirse aspectos legislativos que han preocupado a los pueblos indígenas y son susceptibles de afectarles, así como los otros temas de fondo que dichos pueblos han planteado hasta el momento en las di-ferentes instancias de diálogo, incluyendo lo relacionado con sus derechos a tierras y territorios y proyectos de extracción de re-cursos naturales.

• Tanto el proceso como los acuerdos a que se lleguen, deben ser compatibles con los estándares internacionales de Derechos de los Pueblos Indígenas, incluidos aquellos re-conocidos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la Organiza-ción Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales. El Relator Especial reco-mienda, en este sentido, que se recurra a la asesoría técnica de la OIT y de otros organis-mos internacionales.

50 Consentimiento previo informado: un derecho para el Buen VivirConsentimiento previo informado: un derecho para el Buen Vivir50



Conclusiones Como se ha expuesto en este documento, los instrumen-tos jurídicos nacionales e internacionales reconocen a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado como derechos fundamentales.

Las nacionalidades y pueblos indígenas, así como todas las comunidades afectadas por políticas públicas que puedan limitar sus derechos y perjudicar a la Naturaleza, deben ejercer su derecho a participar en la definición de esas decisiones a través de procesos de consulta ade-cuados que lleven al otorgamiento de su consentimiento previo, libre e informado.

Siendo derechos fundamentales, la consulta y el consen-timiento previo pueden ser exigidos a través de acciones judiciales nacionales e internacionales. Existe ya un pre-cedente de la justicia internacional, que ha declarado la responsabilidad internacional de un estado por no cum-plir con esos derechos.

La lucha por la plena vigencia y ejercicio de los dere-chos de participación, consulta y consentimiento, es un proceso en el que se encuentran inmersas comunidades del mundo entero. En el Ecuador, es necesario redoblar esfuerzos por conseguir que la vigencia del Estado de Derechos y de Justicia, Plurinacional, respetuoso de los Derechos de la Naturaleza y orientado hacia el Buen Vivir de la población, que consagra la Constitución vigente, sea una realidad.


Bibliografía

• Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, Observaciones sobre la situación de los pueblos indígenas de la Amazonía y los sucesos del 5 de junio y días posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Perú, 20 Julio de 2009.

• Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, 24 de abril de 2009.

• Yrigoyen Fajardo, Raquel, De la tutela a los derechos de libre determinación del desarrollo, partici-pación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementación, Institu-to Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS), Lima, enero 2009.

• Melo, Mario, Consulta Previa, petróleo y derechos en la Amazonía Ecuatoriana, CDES, Quito, 2005.

• Antoanella-Iulia Motoc y la Fundación Tebtzebba, Documento de trabajo preliminar sobre el princi-pio del Consentimiento Previo de los Pueblos Indígenas, Grupo de Trabajo sobre Poblaciones In-dígenas de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, 19 a 23 de julio de 2004.

Consentimiento final

Documents

Transcript of Consentimiento final