UNIDAD 1 · UNIDAD 1 PLANEACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA 10 CONTRAACTUAL TEMA 1. MARCO GENERAL DEL...

2UNIDAD 1 PLANEACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA CONTRAACTUAL

Componente temático Contratación EstatalSubdirección Académica

Claudia Marcela FrancoDirectora Nacional (E)

Fernando Augusto MedinaSubdirector Académico

Helga Paola Pacheco R.Jefe de Capacitación

Diana Velandia CastroAutor

Diseño de portada: Gustavo Delgado

Diagramación: Jorge Laverde

Corrección de estilo: --

Última versión Octubre de 2016

Contenidos producidos en el marco del contrato interadministrativo 273 celebrado entre la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

ISBN: 978-958-652-456-8


MÓDULOCONTRATACIÓN ESTATAL

UNIDAD 1PLANEACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA CONTRACTUAL

Diana Velandia CastroAbogadaConsultora experta en contratación estatal y Derecho administrativoDocente capacitadora para la Escuela Superior de Administración Pública


PRÓLOGO

Es un orgullo y privilegio para mí presentar esta colección de unidades didácticas, elaboradas con mucha dedicación en el marco del proyecto “Fortalecimiento académico de la oferta de programas y promoción de la educación virtual en la ESAP”, el cual se constituye como una acción de cooperación internacional del Reino de los Países Bajos a través de la agencia NUFFIC en conjunto con la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), la Universidad Libre de Ámsterdam (VUA) y el Instituto de Formación Continua de la Universitat de Barcelona (IL3-UB).

Es importante resaltar la pertinencia de los autores de las unidades didácticas, quienes, además de ser docentes de la ESAP, son también formadores y facilitadores designados por la Subdirección de Alto Gobierno y por el Departamento de Capacitación, a quienes agradecemos inmensamente su generosidad en esfuerzo, tiempo, dedicación y excelente gestión.

La colección completa totaliza cincuenta y nueve unidades, de las cuales treinta y cuatro versan sobre temáticas propias de la educación para el trabajo y el desarrollo humano y otras veinticinco abordan temáticas propias del ámbito de la educación formal, las cuales están presentes en las asignaturas de nuestros pregrados y posgrados.

Las unidades didácticas acá presentadas, además de renovar y actualizar determinados contenidos de materias y asignaturas propias de la Administración Pública, presentan un tratamiento pedagógico de cada temática abordada, orientado al desarrollo de competencias y objetivos, articulando así una propuesta didáctica completa para la mejora de los procesos de enseñanza y aprendizaje.

Como es bien sabido, la mejora en la calidad de la educación y la formación se sustenta, en buena medida, en la formación y actualización permanente del personal docente y, junto a ello, en la disponibilidad de materiales didácticos innovadores, actualizados y pertinentes. Por ello, confiamos en que esta colección de materiales didácticos será de gran utilidad, tanto para el personal docente y formador de la ESAP, para el conjunto de estudiantes y personas participantes en las diversas modalidades formativas de los ámbitos misionales de la ESAP, así como para todo aquel que tenga estos textos en sus manos.

Bogotá, junio de 2015.Alejandro Larreamendy Joerns

Director NacionalEscuela Superior de Administración Pública (ESAP)


CONTENIDOIntroducción .................................................................................................................. 6Competencias ................................................................................................................ 7Objetivos ...................................................................................................................... 81. Marco general del principio de planeación en la gestión pública ..................... 92. Principio de planeación de la gestión pública contractual ...............................183. Consecuencias de una planeación contractual deficiente ...............................30Síntesis .................................................................................................................... 35Bibliografía .................................................................................................................. 36Glosario .................................................................................................................... 39


INTRODUCCIÓN

En esta primera unidad del módulo sobre contratación estatal, se presentan, de forma articulada, los diferentes elementos de la planeación como pilar fundamental de la gestión pública contractual y se describen algunas recomendaciones para un ejercicio adecuado de la misma.

Para su desarrollo, se proponen tres componentes de análisis:

• El primero aborda el marco general del principio de planeación en la gestión pública del Estado colombiano (alcance del concepto y antecedentes).

• El segundo corresponde al análisis del principio de planeación aplicado específicamente a la gestión pública en el ámbito contractual. También se revisan los fundamentos legales de la planeación y de la gestión del riesgo en el ámbito contractual colombiano y se sugieren algunos parámetros generales para una planeación apropiada.

• En el último, se abordan las consecuencias de una planeación contractual deficiente.


COMPETENCIASCOMPETENCIAS GENÉRICAS

• Reconocimiento, aplicación y respeto por los principios de transparencia y buen gobierno.

• Habilidades para gestionar y liderar proyectos de forma eficiente.

• Conocimiento en administración y gestión pública.

• Capacidad de planificación y organización.

COMPETENCIAS ESPECÍFICAS

• Conocimiento del marco legal del principio de planeación en la gestión pública del Estado colombiano.

• Identificación de los parámetros básicos para la aplicación adecuada del principio de planeación en la gestión pública contractual.

• Capacidad de elaboración y/o consolidación de los estudios y documentos previos contractuales que garanticen una ejecución más eficiente.

• Valoración de la importancia de una gestión adecuada del riesgo como parte fundamental del ejercicio de planeación.


OBJETIVOS

Al finalizar esta unidad, la persona estudiante debe ser capaz de:

• Conocer el marco legal del principio de planeación de la gestión pública contractual.

• Dimensionar el alcance y la relevancia del principio de planeación dentro de la gestión pública contractual del Estado colombiano.

• Valorar el alcance y la relevancia de la gestión del riesgo como parte de un ejercicio adecuado del principio de planeación.

• Identificar los parámetros generales necesarios para un ejercicio apropiado de planeación contractual.


1. MARCO GENERAL DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA GESTIÓN PÚBLICA

1.1. Alcance del concepto de planeación

Para emprender el análisis del principio de planeación como pilar de la gestión pública eficiente, es preciso definir qué es la planeación (véase la figura 1).

Figura 1. Qué es la planeación.

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 152 de 1994, el plan de desarrollo establece los elementos básicos que comprenden la planificación como una actividad continua, teniendo en cuenta la formulación, la aprobación, la ejecución, el seguimiento y la evaluación de proyectos que deben encontrar su génesis y justificación en el Plan Nacional de Desarrollo.

PARA SABER MÁS

Puede consultar el Plan Nacional de Desarrollo en el enlace de la DNP: https://www.dnp.gov.co/PND/PND2 0102014.aspx.


TEMA 1.MARCO GENERAL DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA GESTIÓN PÚBLICA

Figura 2. La planeación en Colombia.

Fuente: Presentación DNP. El papel del proyecto en el ciclo de las inversiones públicas (2011).

Así, la etapa de planeación es el fundamento que tienen las entidades para el cumplimiento de sus objetivos y funciones y, a su vez, constituye un instrumento que permite a la entidad cumplir con las metas fijadas en el plan de desarrollo (Manual de Buenas Prácticas. Ministerio de Defensa Nacional. Dirección de Contratación Estatal).

En la actualidad, la planeación está ligada al concepto de maduración de programas y proyectos aplicado en las grandes organizaciones públicas y privadas, entre las que es preciso destacar a Ecopetrol. La perspectiva de la maduración y la gestión eficiente de programas y proyectos concibe la planificación como un todo organizado en las fases que se describe a continuación, engranadas y condicionadas entre sí (Decreto 2844 de 2010 y Gestión de Programas y Proyectos en Ecopetrol ECP-DPY-M-001 15/01/10 Versión: 02).

SABÍA QUE...

Según la doctrina de gerencia de proyectos, la etapa de planeación ocupa como mínimo el 60 % del proceso total de un proyecto de inversión.

PARA SABER MÁS

Se recomienda consultar el manual del Ministerio de Defensa acerca de la contratación del año 2012 que encontrará disponible en: http://www.gsed.gov.co/irj/go/km/docs/Mindefensa/Documentos/contratos/2013/Res_6345_2012.pdf.



1.1.1. Etapa de preinversión

Se suelen denominar los estudios de preinversión como:

Las fases en las que se divide la etapa de preinversión son dos:

• Fase 1. Identificación y conceptualización de la necesidad que, en el ámbito de lo público, debe estar interrelacionada con los fines del Estado. En esta fase, se realiza el análisis general de contexto (nacional o territorial según el caso), se describe la problemática o necesidad insatisfecha, revisa su(s) causa(s) raíz y, si es posible, se formulan posibles alternativas.

DEFINICIÓN

Proyecto de inversión pública: proceso único consistente en un conjunto de actividades coordinadas y controladas, limitadas en el tiempo (cronograma −fecha de inicio y de terminación−), que utilizan total o parcialmente recursos públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar o recuperar la capacidad de producción o provisión de bienes o servicios por parte del Estado. El proyecto de inversión debe ser objeto de formulación, evaluación previa, registro BPIN (Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional), programación, ejecución, seguimiento y evaluación posterior de los proyectos de inversión (Decreto 2844 de 2010 y Norma ISO 9000-2005).

Programa: es un marco de planeación compuesto por diferentes proyectos de inversión, cuyos objetivos deben ser armónicos con el Plan Nacional de Desarrollo.

IMPORTANTE

Al finalizar la fase 1, el/la gestor(a) público/a debe tener la certeza de que existe una necesidad insatisfecha que requiera ser atendida mediante un nuevo proyecto de inversión.



• Fase 2. Evaluación de alternativas. En esta fase se analizan, a través de una valoración integral (costos, alcance, programación y riesgos) y conceptual, las diferentes opciones de solución y se selecciona y profundiza sobre la más viable y eficiente. En esta fase, se establece el alcance del proyecto.

En esta fase, se desarrolla la etapa denominada como de preinversión en la que se obtienen estudios de prefactibilidad y factibilidad.

1.1.2. Etapa de inversión

En la etapa de inversión se dan las fases siguientes:

• Fase 3. Definición de estudios y documentos previos del proyecto. Consiste en la estructuración con mayor nivel de detalle del alcance, del plan de ejecución del proyecto (cronograma), de la estimación de costos y la garantía de su soporte presupuestal, del programa de gestión del riesgo, del registro de lecciones aprendidas y de los mecanismos de control y garantía que se aplicarán.

En esta etapa, por regla general, se debe contar con los estudios de factibilidad técnicos, financieros (el modelo o plan financiero o la información completa, de acuerdo con la naturaleza del proyecto) y jurídicos.

• Fase 4. Ejecución. Se trata de la ejecución del proyecto según el alcance definido y de acuerdo con lo planeado, en términos de costos, tiempo y calidad. En esta etapa, se materializa el proyecto realizando las actividades de contratación, adquisición, construcción, montaje y puesta en marcha y recibo a satisfacción,

IMPORTANTE

Al finalizar la fase 2, el/la gestor(a) público/a debe tener la certeza de que la alternativa seleccionada es la más viable y eficiente.

IMPORTANTE

Al finalizar la fase 3, el/la gestor(a) público/a debe tener la certeza de que el proyecto cumple con el nivel de definición requerido para esta fase, es decir, con los estudios y documentos que soportan el proyecto.



de acuerdo con los planes definidos en la fase anterior, según el marco legal de la contratación estatal colombiana y con la aplicación de los mecanismos de seguimiento y control definidos por el/la gestor(a) público/a responsable en el marco de la ley.

• Fase 5. Entrada en operación. Comprende la operación del bien o servicio obtenido como producto del desarrollo del proyecto y en ella se deben garantizar la funcionalidad y sostenibilidad del mismo asegurando la entrada y estabilización de la operación y así la satisfacción de la necesidad identificada al inicio del proceso de planeación. Forman parte de esta etapa la aplicación, de ser necesario, de las garantías de calidad y estabilidad constituidas a favor de la entidad pública contratante.

Dependiendo de los niveles de profundización de los estudios, el grado de precisión de las cuantificaciones, el margen de error o el riesgo potencial de los diferentes aspectos, por consiguiente, se reduce.

Los conceptos de maduración del proyecto y de su ciclo de vida son acogidos por el Estatuto anticorrupción (artículo 87 de la Ley 1474 de 2011) y por el Decreto 2844 de 2011. Así, el ciclo de un proyecto de inversión pública desarrollado en el Decreto referido se resume en la figura de la página siguiente.

IMPORTANTE

Al finalizar la fase 4, el/la gestor(a) público/a debe tener la certeza de que el proyecto está listo para entrar en fase de operación.

IMPORTANTE

Al finalizar la fase 5, el/la gestor(a) público/a debe tener la certeza de que el proyecto se encuentra operando y es funcional y sostenible en el tiempo.

PARA SABER MÁS

Puede consultar el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/s isjur/normas/Norma1.jsp?i=43292. Y, el Decreto 2844 de 2011, en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45148.



Figura 3. El papel del proyecto en el ciclo de las inversiones públicas.

Fuente: DNP (2011).

1.2. Antecedentes

Figura 4. Línea de tiempo de la planeación en Colombia.



El ejercicio de la planeación, como parte de la gestión pública en Colombia, ha tenido una evolución marcada por los diferentes cambios institucionales que ha vivido el país.

La crisis económica e institucional de 1921, provocada por múltiples factores que confluyeron en el tiempo (Primera Guerra Mundial −1914 y 1918−, fluctuación con picos extremos en los precios y la bonanza inhóspita de 1919), sumada a los condicionamientos del gobierno estadounidense para entregar los recursos de compensación por Panamá, llevaron al gobierno a adoptar cambios estructurales en la organización del Estado colombiano.

En este escenario reformista, llega a Colombia la misión extranjera liderada por el norteamericano Edwin Walter Kemmerer, con la cual se inició una transformación del aparato estatal colombiano, que continuó con la Ley 23 de 1931, promovida por el presidente Olaya Herrera, mediante la cual se crearon el Consejo Nacional y los Consejos Departamentales de Economía.

En 1952, se creó el Consejo Nacional de Planeación mediante el Decreto 389. A través del Decreto 999 de abril de 1953, se le asignaron funciones de asesoría en planificación de la economía estatal.

Posteriormente, en el Gobierno de Lleras Camargo, con la Ley 19 de 1958, se crearon el Consejo Nacional de Política Económica y Planeación y el Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos. En 1968 estas entidades se transformaron en el Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES– y en el Departamento Nacional de Planeación –DNP–.

De forma adicional, la Ley 19 dispuso que, en todas las entidades públicas, debieran funcionar oficinas de planeación, como parte de la estructura articulada de planeación estatal.

En la segunda mitad del siglo XX, llegó a Colombia la primera misión de planeación adelantada por el Banco Mundial en Latinoamérica, presidida por Lauchlin Currie, la cual fue promovida por el gobierno de Ospina Pérez.

PARA SABER MÁS

Puede ampliar la información visitando la página web de CONPES en: https://www.dnp.gov.co/CONPES.aspx.



Mediante la Ley 38 de 1989, se creó el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional (BPIN), administrado por el Departamento Nacional de Planeación, a través del cual se busca mejorar la información relacionada con el proceso de programación y seguimiento de proyectos de inversión financiados con recursos del Presupuesto General de la Nación (DNP, 2004a).

La necesidad de planear la gestión del Estado fue recogida por la Carta Política del 91, dentro del Título XII denominado «Del régimen económico y de la hacienda pública», artículos 339 al 344.

En la parte general, se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.

IMPORTANTE

La misión liderada por L. Currie formuló en 1971, durante el gobierno de Misael Pastrana, el primer plan de desarrollo elaborado en Colombia con una estructura técnica, el cual fue denominado Las cuatro estrategias. A partir de esta época, cada gobierno ha estructurado su plan de desarrollo.

RECUERDE

El contenido de los planes de desarrollo existentes desde 1970, «Las cuatro estrategias», hasta la actualidad, «Prosperidad para todos», se encuentran disponibles en: https://www.dnp.gov.co/Qui%C3% A9nesSomos/Misi%C3%B3nvisi%C%B3norigen.aspx.

IMPORTANTE

Según lo dispuesto en la Carta Política y en la Ley 152 de 1994, la estructura general del Plan Nacional de Desarrollo está conformada por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional.



Figura 5. Planes de desarrollo en Colombia.


2. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA CONTRACTUAL

Como se ha visto, la gestión pública exige un proceso de diseño y selección de objetivos, metas y acciones acordes a la visión y misión de la institución pública que pretende el logro de resultados y cuyo producto final es un plan que debe contener: políticas, programas, cronogramas, presupuestos, necesidades, requerimientos, desde una proyección realista, calificable, cuantificable, sustentada y de efectiva verificación.

Bien concebido y aplicado, el principio de planeación constituye la herramienta para proyectar a Colombia con objetivos claros a largo plazo, liberando los proyectos de inversión de la carga que significa estar atados a la temporalidad de los gobiernos.

La gestión contractual es el vehículo más usado por el Estado colombiano para desarrollar sus fines y objetivos. Es por ello que adquiere gran importancia que se garantice una gestión contractual con probidad y que se observen los principios que por mandato constitucional deben regir la gestión pública (artículo 209 de la Constitución Política), los cuales se consolidan integralmente en el principio de planeación.

Al respecto, vale la pena resaltar que la competitividad del país frente a los retos globales (infraestructura vial en los diferentes modos –carreteras, aéreo, férreo, fluvial–), así como la satisfacción de las necesidades básicas en relación con los servicios públicos domiciliarios, la vivienda y la educación dependen de la aplicación rigurosa del principio de planificación contractual.

IDEA CLAVE

Un plan que debe contener: políticas, programas, cronogramas, presupuestos, necesidades, requerimientos, desde una proyección realista, calificable, cuantificable, sustentada y de efectiva verificación.


TEMA 2.PRINCIPIO DE PLANEACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA CONTRACTUAL

2.1. Marco legal y conceptual

Si bien el legislador no definió el principio de planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, ni de la Ley 1150 de 2007, su carácter como pilar de la gestión pública contractual es evidente y se deriva con claridad de:

• Los artículos 209, 339 y 341 constitucionales.

• En general, del Estatuto de Contratación Estatal.

• Puntualmente, de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, de la Ley 80 de 1993.

• Del artículo 2 del Decreto 01 de 1984.

Según los cuales, para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer un uso eficiente de los recursos y un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses de la comunidad.

El artículo 209 de la Constitución Política (CP) enuncia:

IMPORTANTE

Para garantizar los fines del Estado colombiano y responder a los retos de competitividad que impone el mundo actual, es indispensable garantizar una gestión contractual eficaz, para lo cual se requiere una política pública de planificación contractual con perspectiva gerencial y con herramientas idóneas de seguimiento y control en todos sus niveles (autocontrol, control institucional y control social).

PARA SABER MÁS

Puede consultar la Constitución Política en el enlace: http://www.senado.gov.co/el-senado/normatividad/constitucion-politica.La Ley 80 de 1993 en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/s isjur/normas/Norma1.jsp?i=304.El Decreto 01 de 1984 en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/s isjur/normas/Norma1.jsp?i=6543.



«La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».

2.1.1. El principio de planeación en relación con los demás principios de la gestión pública contractual

RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS DE INTERÉS GENERAL Y DE LEGALIDAD

Cada contratación que adelanta el Estado debe responder a una necesidad identificada.

En consecuencia, cuando no se realiza una gestión contractual adecuada, esto se refleja en retrasos de cronogramas, en deficiencias en la calidad y/o en sobrecostos que asume el erario público.

Como lo ha indicado el Consejo de Estado en la sentencia 22464 del 1 de febrero de 2012:

«La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad.»

RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA

El principio de economía pretende que la actividad contractual:

«No sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad» (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 15324 de 29 de agosto de 2007).

IDEA CLAVE

Cuando no se realiza una gestión contractual adecuada, esto se refleja en retrasos de cronogramas, en deficiencias en la calidad y/o en sobrecostos que asume el erario público.



Al efecto, la Administración está en la obligación de verificar la disponibilidad presupuestal requerida para amparar los compromisos que surgen de la relación contractual, además de contar con los estudios de viabilidad y pliegos de condiciones, que permitan reducir el riesgo de responsabilidad patrimonial del Estado.

La Procuraduría General de la Nación, frente al alcance del principio de planeación y su relación con el principio de economía, ha manifestado lo siguiente (Fallo de segunda instancia de 12 de septiembre de 2008, proferido por la Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal, Radicación n.° 120-2216-2006):

«…El principio de planeación es una manifestación del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición.

El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la imprevisión y el azar […]; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica».

RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE BUENA FE

El principio de buena fe se encuentra estrechamente relacionado con el de planeación que, como pilar de la actividad negocial, exige que la decisión de contratar responda a necesidades identificadas, estudiadas, evaluadas, planeadas y presupuestadas previamente a la contratación por parte de la Administración, las cuales deben ser dadas a conocer a la comunidad de manera transparente e integral (Sentencia Consejo de Estado Sección Tercera 15324 de 29 agosto de 2007).

2.1.2. Estudios y documentos previos

La Ley 1150 de 2007 y su posterior reglamentación profundizaron en la obligación de las entidades estatales de cumplir con los principios de planeación contractual y de

IDEA CLAVE

La Administración está en la obligación de verificar la disponibilidad presupuestal requerida para amparar los compromisos que surgen de la relación contractual.



selección objetiva, en el desarrollo de la actividad contractual entendida como una función integral que comprende las perspectivas administrativa, jurídica y financiera.

En consecuencia, junto con el proyecto de pliegos de condiciones, se debe poner a disposición de los interesados los estudios y documentos previos definitivos (artículo 8 de la Ley 1150 de 2007; artículo 2.1.1 del Decreto 734 de 2012).

La normativa es enfática al establecer que los estudios y documentos previos pueden ser ajustados después de la apertura del proceso tan solo en aspectos que no impliquen cambios fundamentales; ya que, en caso de existir modificaciones de fondo, la entidad podrá revocar el acto administrativo invocando el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, en aras de proteger el interés público o social.

Ahora bien, el reglamento dispuso que los procesos de mínima cuantía, si bien deben observar unos parámetros mínimos de planeación, tienen previsiones un poco menos rígidas según lo dispuesto en el artículo 3.5.2. del Decreto referido, que indica que, para estos casos, la entidad contratante elaborará un estudio previo simplificado que contendrá:

IMPORTANTE

Los estudios y documentos previos son el soporte para la elaboración del proyecto del pliego de condiciones o del contrato y, por lo tanto, deben ser integralmente elaborados y compilados, con antelación a la publicación del proyecto del pliego de condiciones (artículo 25 n.º 18 de la Ley 80 de 1993).

IMPORTANTE

Prueba de la importancia y la trascendencia de la etapa preparatoria o de «planeación» es el hecho de que la normatividad que regula la contratación pública en Colombia exige que esta se dé para cualquier tipo de contrato, sin importar su cuantía ni el proceso de selección del contratista que se vaya a realizar.



• La descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

• La descripción del objeto por contratar; las condiciones técnicas exigidas.

• El valor estimado del contrato justificado sumariamente, así como su plazo de ejecución.

• El certificado correspondiente de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

Es preciso mencionar que las omisiones o los errores que se cometan en esta etapa obviamente se reflejarán en el desarrollo del proceso de selección o durante la ejecución del contrato, generando la declaratoria de desierta de una licitación, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, la necesidad de ajustar el contrato a la realidad del bien o servicio prestado o simplemente el quebrantamiento de la ecuación contractual, salvo casos fortuitos. Estas situaciones pueden devenir en procesos de responsabilidad sobre los gestores fiscales que hayan intervenido en el proceso de planeación contractual (DNP-Banco Mundial, 2004).

Adicionalmente, vale recordar que el legislador robusteció las herramientas legales a fin de persuadir tanto a funcionarios/as como particulares de evitar la inobservancia de los procedimientos, de las obligaciones, la adopción de conductas contrarias y tipificadas como dolosas o el desconocimiento de los preceptos en esta materia, otorgando mayor alcance a la responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria, mediante la expedición de la Ley 1474 de 2011 «Estatuto Anticorrupción».

2.1.3 Gestión del riesgo contractual

Sea lo primero indicar que el riesgo, de forma general, es una medida de la variabilidad de los posibles resultados que se pueden esperar de un evento (Bravo Mendoza y cols., 2006).

RECUERDE

Puede consultar la Ley 1474 de julio 2011 en el enlace siguiente: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43292.



En atención a las conclusiones incluidas dentro de la Misión de Contratación (BIRFDNP, 2002), se inició el trámite legislativo de la actual Ley 1150 de 2007 con la cual se buscó, «orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución» (Congreso de la República. Gaceta del Congreso, n.º 458, página 8).

Con este objetivo, se incorporaron en dicha ley disposiciones expresas (artículo 4) en relación con la gestión del riesgo en el contrato estatal, mediante las cuales se impone a la entidad la obligación de realizar un ejercicio de planeación y establecimiento de los riesgos previsibles cuidadoso y responsable.

La matriz que resulta de este proceso debe ser publicada con el fin de que los diferentes actores puedan participar en laconstrucción de la matriz definitiva tipificando, estimando (cuantitativa −probabilidad e impacto− y cualitativamente) y asignando de manera conjunta aquellas circunstancias que, siendo potenciales alteraciones del equilibrio económico, puedan preverse por su acaecimiento en contratos similares. Dicha previsibilidad genera la posibilidad de establecer responsabilidades y parámetros técnicos objetivos de gestión del riesgo, lo cual, si se hace mediante un ejercicio responsable, puede llevar a una reducción considerable de reclamaciones contractuales.

Como complemento y herramienta de precisión, se expide el CONPES 3714 del 1 de diciembre de 2011, el cual:

• Brinda parámetros generales sobre el alcance del concepto de «riesgo previsible» en el marco de la gestión pública contractual.

DEFINICIÓN

Por su parte, el riesgo previsible es definido como todas aquellas circunstancias que, de presentarse durante el desarrollo y la ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar su equilibrio financiero, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales (CONPES 3714, 2011).

IDEA CLAVE

Se impone a la entidad la obligación de realizar un ejercicio de planeación y establecimiento de los riesgos previsibles cuidadoso y responsable.



• Da claridad frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos.

• Explica el alcance de cada uno de los elementos de la matriz de riesgo (tipificación, estimación y asignación) y brinda parámetros para su estructuración correcta.

• Presenta recomendaciones en relación con los diferentes tipos de riesgos.

• Describe la política de manejo presupuestal de los riesgos previsibles.

El CONPES 3714 de 2011 llama la atención sobre que el concepto de riesgo previsible es confundido en muchas oportunidades con otros conceptos que cuentan con tratamiento propio en el marco de la responsabilidad contractual, responsabilidad extracontractual o cumplimiento de las obligaciones contractuales.

PARA SABER MÁS

Le recomendamos la consulta del documento CONPES 3714 «Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública», que encontrará disponible en: https://www.dnp.gov.co/LinkClick.a spx?fileticket=esPaTkjKJvo%3D&ta bid=1260.

IMPORTANTE

Sin duda alguna, con un ejercicio responsable de planificación frente a los riesgos previsibles del contrato y una correcta gestión del riesgo para reducir la probabilidad de ocurrencia, se pueden disminuir los índices de responsabilidad patrimonial del estado con ocasión de la actividad contractual.

EJEMPLO

Por ejemplo, se confunde con incumplimientos del contratista, factores de responsabilidad extracontractual, responsabilidad contingente, entre otros, lo cual reduce la eficacia de esta herramienta de planeación.



De manera excepcional, atendiendo a las especiales características del objeto contractual, su forma de ejecución u otras particularidades, es posible que en algunos contratos no existan riesgos previsibles a la luz del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, circunstancia que debe consignarse en los estudios previos con la debida justificación.

Con respecto a la realidad de la contratación en el país, se observa que el CONPES 3714 de 2011 hace un valioso aporte en la gestión integral del riesgo, en el sentido que genera los lineamientos para realizar una planificación, identificación y calificación, con el fin de llevar a cabo el seguimiento de los mismos.

Sin embargo, este es un primer paso para concretar la gestión del riesgo; no obstante, como complemento, es necesario llevarlo al campo práctico, estableciendo parámetros contractuales que impongan la obligación a los contratistas, interventores y supervisores de generar, ejecutar y controlar planes de gestión del riesgo que logren una gerencia óptima de los mismos y la consecuente reducción de la probabilidad de ocurrencia y de los consecuentes daños patrimoniales.

2.2. Parámetros generales para una adecuada planeación

Con el objetivo de contribuir a la gestión contractual a cargo de las entidades estatales y de los gestores públicos que tengan en sus manos este material, a continuación se presentan algunas recomendaciones para potenciar la eficacia en este proceso y blindar la gestión estatal y al gestor público en este ejercicio:

• De conformidad con la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el artículo 2.1.1 del Decreto 734 de 2012 y, en general, con las normas que rigen la contratación estatal en Colombia, se presentan a continuación los parámetros mínimos con los que se debe contar en la etapa de planeación contractual:

– Descripción de la necesidad.

PARA SABER MÁS

Para la estimación cuantitativa de los riesgos contractuales, se puede utilizar la herramienta disponible en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP, http://www.contratos.gov.co/home. html), el cual proporciona una aproximación general del valor del riesgo. Disponible en el enlace: https://www.contratos.gov.co/puc/r eglamentacion.html.



– Descripción del objeto por contratar.

– Obligaciones del contratista.

– Obligaciones de la entidad.

– Plazo de ejecución.

– Valor del contrato.

– Cuantificación y cualificación de los ítems por tipo de necesidad.

– Establecimiento de permisos, licencias y autorizaciones requeridos (si a ello hubiere lugar).

– Análisis sustentado de impacto social ambiental (si a ello hubiere lugar).

– Consulta de tablas de impuestos vigentes.

– Análisis del mercado con su metodología respectiva.

– Ejercicio verificable de presupuesto.

– Determinación del sistema de precios.

– Determinación de la forma de pago.

– Estimación de los costos por ajustes e imprevistos.

– Determinación y procedimiento de selección del contratista.

– Verificación de la apropiación presupuestal.

– Programación de la contratación.

– Programación del desarrollo del contrato.

– Estudio concreto que permita establecer mecanismos de evaluación, ponderación y selección objetiva de los proponentes.

– Absoluto apego en términos de tiempo a la misma vigencia o, en su defecto, solicitud oportuna y justificada de vigencias futuras.

– Establecimiento de la necesidad de supervisión y/o interventoría (perfil, idoneidad y factores preponderantes en la selección del mismo).

– En caso de requerirse la contratación externa de la supervisión o interventoría, establecer los criterios puntuales de la necesidad, criterios de selección y factores de calificación.

– Identificación, tasación y distribución de los riesgos previsibles derivados de la celebración y ejecución del contrato.



– Establecimiento de la necesidad de amparos, cuantía, porcentajes y vigencias, que cubrirá el compromiso contractual.

• El proceso de gestión contractual debe estar marcado por mecanismos de autocontrol y seguimiento, en todas las fases de formación, maduración y ejecución del proyecto de inversión.

• En el marco de lo anterior, el gestor fiscal debe establecer evaluaciones periódicas a su gestión y a la de sus delegados, las cuales deben realizarse a la luz de las denominadas 5 E de la gestión fiscal, que son:

– Eficiencia.

– Eficacia.

– Equidad.

– Economía.

– Ecología.

• La planeación es un proceso que exige interdisciplinariedad y que demanda la intervención activa y articulada de las diferentes áreas de la entidad contratante.

• Lo que no está soportado no existe. La planeación como pilar de la gestión pública en general exige una política adecuada de administración y custodia de la información que soporte el proceso planeador. En consecuencia, es fundamental documentar cada actuación desarrollada dentro de este proceso.

• Matriz de lecciones aprendidas. Se recomienda que, dentro del proceso de formación y maduración de los proyectos de inversión, se establezca, como uno de los productos, la matriz de lecciones aprendidas, con el fin de generar parámetros y políticas a partir de estas, que sirvan para atender y mitigar los riesgos de la gestión contractual a futuro.

• Los gestores fiscales-gerentes. Los gestores fiscales deben ejercer sus funciones desde la perspectiva de la gerencia de proyectos para garantizar mejores resultados en sus deberes funcionales y menores riesgos para la entidad que representan y para sí mismos.

• Programaciones con ruta crítica. Todos los proyectos deben contar con una programación a partir de la ruta crítica de cada programa, la cual debe ser respetada durante la ejecución y cuya modificación se valida de manera excepcional con la debida justificación y mediando un plan de gestión del riesgo que haya dado lugar al retraso.



• Seguimiento permanente, constante, preventivo y actuante. La dependencia de donde emerge la necesidad, el ordenador del gasto, el supervisor y demás gestores fiscales directos e indirectos relacionados con el proyecto de inversión deben articular esfuerzos para estructurar una política y un procedimiento de seguimiento y autocontrol con las características enunciadas, que propicie alertas tempranas y reacciones oportunas tanto de orden preventivo como correctivo, ya que esto reduce el riesgo de daño antijurídico y, por ende, de la responsabilidad en sus diversas modalidades.

• Especial atención a la previsión de los riesgos contractuales y a su gestión adecuada. La normatividad actual otorga a los gestores públicos una herramienta fundamental que es la matriz de riesgos previsibles de los contratos y la posibilidad de tipificarlos, estimarlos y asignarlos en la etapa precontractual. Esta herramienta, hasta ahora, no ha sido comprendida ni potenciada por todos los gestores públicos; en consecuencia, se sugiere hacer una revisión detallada del CONPES 3714 de 2011 y, de manera complementaria, se recomienda que la entidad contratante realice un plan de gestión del riesgo sobre aquellos asuntos asignados a ella y, a su vez, exija a los contratistas la presentación del plan de gestión del riesgo técnicamente construido para mitigar la posibilidad de configuración.

• Los riesgos que no lograron la condición de previsibilidad para ser incluidos en el ejercicio del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, en todo caso, deben ser analizados por las entidades con el fin de que cuenten con un tratamiento propio en el marco de la gestión contractual (CONPES, 2011).

• Mediante el estudio «Análisis de causas de responsabilidad contractual del Estado», el DNP y el Banco Mundial recomiendan, como medidas para la prevención del daño, las siguientes:

– Los estudios previos deben incluir: la prefactibilidad y el diseño del proyecto objeto de contratación y un análisis de los riesgos involucrados en la contratación y sus consecuencias patrimoniales a efecto de que se haga una asignación de los mismos en el contrato, atendiendo a la capacidad de gestión y de control de cada una de las partes.

– En los contratos que incluyan el diseño y la obra, se recomienda que el contrato incluya la obligación de adelantar el diseño de detalle y los estudios de factibilidad, así como una cláusula en la que se señale que la responsabilidad y propiedad de los mismos es de la persona contratista.


3. CONSECUENCIAS DE UNA PLANEACIÓN CONTRACTUAL DEFICIENTE

3.1. Litigios o demandas contra el Estado-alta responsabilidad contingente

Según los diagnósticos de los órganos del control, las demandas existentes contra el Estado colombiano representarían, en términos financieros, una cifra muy superior al Presupuesto General de la Nación para el año 2012, que es de 165 billones de pesos, y seis veces mayor a los ingresos corrientes con que cuenta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el mismo período, que apenas ascienden a 87 billones de pesos (CONPES, 2012).

La situación resulta más preocupante si se considera que, en la actualidad, no existe una información confiable que determine con precisión el estado procesal en que se encuentran el 100 % de los procesos que cursan contra el Estado, el número y la calidad de los abogados que representan los intereses estatales y la valoración del pasivo contingente que permita determinar cuáles de esos procesos están en grave riesgo de pérdida y cuáles no.

Figura 6. Responsabilidad contingente.

Fuente: Consolidador de Hacienda e Información Financiera Pública (CHIP) y Balance General de la Nación de la respectiva anualidad de la Contaduría General de la Nación.


TEMA 3.CONSECUENCIAS DE UNA PLANEACIÓN CONTRACTUAL DEFICIENTE

Lo comentado se complementa con el análisis realizado por el Dr. Néstor Raúl Correa Henao, en su documento Análisis Económico de las Demandas Contra el Estado, en el cual menciona que las diferentes clases de procesos tienen distinto peso en el monto de las condenas.

En este sentido, un estudio efectuado por la Contraloría General para el período comprendido entre 1995 y 1997 (Arias y Sandoval, 2002) evidenció lo siguiente: por todas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho se pagaron treinta mil millones en 3.397 procesos, desagregados así:

• Por acciones laborales se pagaron veintidós mil millones en 3.036 procesos y, por las acciones diferentes a las laborales (por ejemplo, multas), se pagaron ocho mil millones en 361 procesos.

• Por reparación directa se pagaron ciento veinte mil millones en 1.988 procesos, casi todas en el sector defensa.

• Por acciones contractuales se pagaron setenta y ocho mil millones de pesos en 278.

Si bien las cifras presentadas tienen un margen de error a causa de lo distante de las vigencias a las que se refieren, estas se toman como indicadores y reflejo de una problemática originada, en parte, por las deficiencias en cuanto a la planeación en la gestión pública contractual.

3.2. Baja calificación de Colombia en el índice global de competitividad

Según los resultados reportados en el reporte global de competitividad (RGC) 2012-2013, la calificación obtenida por Colombia en el índice global de competitividad (IGC), disminuyó de 4,20 a 4,18. Con este resultado, Colombia se ubicó en el puesto 69 entre 144 economías, mientras que el año anterior el país había ocupado la posición 68 entre 142 países.



Tabla 1. Posición obtenida por Colombia. Escalafón general (IGC), subíndices y pilares de competitividad, 2010-2012.

Fuente: DNP (2012).

Como se puede observar en la tabla, el descenso que tuvo Colombia está dado, entre otros factores, por la pérdida de posiciones en el subíndice básico-infraestructura, que reviste gran importancia dentro del IGC.

Entre las encuestas de opinión que aplica anualmente el Foro Económico Mundial a los empresarios, se les pide que seleccionen, de una lista de 15 factores, los 5 más problemáticos para hacer negocios en cada país y que los ordenen de acuerdo a su importancia. Por tres años consecutivos, 2010, 2011 y 2012, la corrupción fue identificada como el factor más problemático para realizar negocios en Colombia. En segundo lugar, y con un cambio muy importante en la percepción, los empresarios señalaron la infraestructura inadecuada como el segundo factor más problemático, lo que probablemente está asociado a los efectos de la ola invernal sobre la infraestructura vial del país.

IDEA CLAVE

Por tres años consecutivos, 2010, 2011 y 2012, la corrupción fue identificada como el factor más problemático para hacer negocios en Colombia.



Frente a los dos factores señalados como los mayores obstáculos para hacer negocios en Colombia, es preciso resaltar que ambos guardan relación directa con posibles deficiencias en la planeación. Veamos:

• La corrupción, sin duda, es un cáncer que incuba allí donde quedan vacíos de planeación, porque, como se ha comentado en líneas anteriores, la planeación está íntimamente ligada con los principios de transparencia y buen gobierno, es sinónimo de organización, de prevención, de alertas tempranas y va de la mano del seguimiento y control preventivo y oportuno. Por ello, si el principio de planeación falla en alguna de sus fases del ciclo del proyecto de inversión, inmediatamente se genera un alto riesgo de corrupción.

• Infraestructura inadecuada. Si bien entre 2012 y 2013 se realizaron inversiones en infraestructura superiores a las realizadas en los últimos 25 años, de los informes de auditoría regulares y especiales de la Contraloría General de la República, se concluye que persisten falencias de planeación que generan riesgos fiscales por montos multimillonarios y que, sin duda alguna, son causa raíz de atrasos en los cronogramas y, en ocasiones, de la imposibilidad de garantizar la culminación y/o funcionalidad de algunos proyectos de inversión. Esta situación genera impactos negativos para las comunidades aledañas al proyecto y, en general, para el país que mantiene índices de competitividad insuficientes frente a la demanda que impone la apertura económica.

Algunos de los principales riesgos persistentes en la gestión contractual son:

• Errores en los modelos financieros.

• Pagos mal realizados.

• Desplazamiento de cronogramas.

• Distribución/Indexación de peajes.

• Hechos cumplidos/Obras por formalizar.

IDEA CLAVE

La corrupción es un cáncer que incuba allí donde quedan vacíos de planeación puesto que la planeación está íntimamente ligada con los principios de transparencia y buen gobierno.



• Precios superiores al mercado.

• Rendimientos financieros indebidamente transferidos.

• Pagos de intereses en exceso.

• Incumplimiento.

• Sobrepagos prediales.


SÍNTESIS

Los estudios y diseños previos de un proyecto son la base fundamental para lograr su éxito. Así, la planeación es la oportunidad que todo gerente tiene de proyectar su labor, de prever los riesgos que la pueden atacar y de gestionarlos en aras de reducir su probabilidad de ocurrencia o mitigar su impacto. En la medida en que se avanza en la planeación, se reduce la incertidumbre y, por ende, la probabilidad sobre costos, tiempos adicionales, deficiencias en los bienes o servicios. Esto, en el ámbito público, es una reducción consecuente de los riesgos de responsabilidad administrativa, fiscal, disciplinaria o penal.

Por lo expuesto, se invita a los gestores públicos que conozcan este material a que asuman su labor desde una perspectiva gerencial, aplicando parámetros de planeación y seguimiento (autocontrol) a sus proyectos.


BIBLIOGRAFÍA

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Observatorio Anticorrupción http://www.anticorrupcion.gov.co/

Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 https://www.dnp.gov.co/PND/PND20102014.aspx Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) http://www.contratos.gov.co/home.html


GLOSARIO

Inversión pública: Conjunto de recursos públicos orientados al mejoramiento del bienestar general y a la satisfacción de las necesidades de la población, mediante la producción de bienes y la prestación de servicios a cargo del Estado (…).

Planeación: Fundamento que tienen las entidades públicas para el cumplimiento de sus responsabilidades, objetivos y funciones; a su vez constituye un instrumento legal que permite a la entidad cumplir con las metas fijadas en el plan de desarrollo y justificar sus gastos.

Proceso de planeación: El plan de desarrollo establecerá los elementos básicos que comprendan la planificación como una actividad continua, teniendo en cuenta la formulación, la aprobación, la ejecución, el seguimiento y la evaluación −Ley 152 de 1994−.

Proyecto de inversión pública: Aquel que contempla actividades limitadas en el tiempo, que utilizan total o parcialmente recursos públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar o recuperar la capacidad de producción o provisión de bienes o servicios por parte del Estado −Decreto 2844 de 2010−.

UNIDAD 1 · UNIDAD 1 PLANEACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA 10 CONTRAACTUAL TEMA 1. MARCO GENERAL DEL...

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