DERECHO NOTARIAL NICARAGÜENSENICARAGÜENSE

Unidad I

Introducción al Notariado

1Concepto y carácter del notario Concepto y carácter del notario

público

Concepto de notario público

Profesional del Derecho investido por la ley para dar fe de actos y negocios

jurídicos (patrimoniales o no) que ante él se celebran, y que tiene ante él se celebran, y que tiene

además la tarea técnico-jurídica de adaptar la voluntad de las partes a las

normas jurídicas vigentes, dando solidez formal, fecha cierta y

autenticidad a los actos que autoriza.

NotarioLatín notarius, nota, nóscere: conocer:Oficial público ante quien deben otorgarse todos

los actos o contratos a los que las partes debano deseen dar carácter de auténticos; estáencargado de redactarlos, autorizado para darfe de ellos, asegurar su fecha, conservarlos ensu registro y extender las copias y certificadosfe de ellos, asegurar su fecha, conservarlos ensu registro y extender las copias y certificadosque se le pidan. El notario debe conservar lasminutas de todos los actos que redacte; esresponsable de dichas piezas y la trasmite a susucesor con iguales responsabilidades.

Diccionario Enciclopédico Quillet, Tomo VI, pág.422

I Congreso de la U.I.N.L (1948)

“El Notario latino es el profesional delDerecho encargado de una funciónfunciónpúblicapública consistente en recibir, interpreta ydar forma legal a la voluntad de laspartes, redactando los instrumentospartes, redactando los instrumentosadecuados a ese fin y confiriéndolesconfiriéndolesautenticidadautenticidad, conservar los originales deéstos y expedir copias que den fe de sucontenido”.

Carácter del notario públicoPese a ser un particular que ejerce

libremente su profesión, está investido defacultades de fedatario o depositario de lafe pública, y representa al Estado en talefecto, cumpliendo una importante funciónefecto, cumpliendo una importante funciónpública.

Este doble carácter (profesional liberal yfuncionario público) da lugar a considerarla función notarial como de naturalezajurídica mixta (privada y pública).

Sentencia de las 10:30 a.m. de 5 de

febrero de 1990, B.J. pág. 17, Cons. III

“... el notario principalmente no es un simple hacedor deescrituras, sino un alto funcionario perteneciente a lainstitución del Notariado, en quien las leyes depositan la ‘fepública’, para garantía, seguridad y perpetua constancia delos contratos y demás actos para los que están autorizadospor la ley, que este Tribunal se ve en el caso de hacer uso delas prescripciones legales que rigen esta materia, de aplicarla sanción correspondiente al indiciado, mediante lasfacultades específicas de perseguir, aún de oficio, elfacultades específicas de perseguir, aún de oficio, elcumplimiento de los cánones legales que mantengan lalimpieza de tal institución, no sólo de los mismoscartularios, sino también del público en general, quecreyente en la fe pública que proclama la ley, tiene elnotario, se entrega a él con toda la confianza que suprofesión debe inspirar, y lo cual, en resumen, constituye laestabilidad y el equilibrio tan necesarios para la seguridad yvalidez en la vida social y económica del país....”

2Diferencia entre abogacía y Diferencia entre abogacía y

notariado

AbogacíaAbogacía : Profesión de abogado. Oficio del

abogado.Abogado : (del latín advocatus): Profesional

dedicado a defender en juicio losderechos de los litigantes, y también aderechos de los litigantes, y también aaconsejar sobre las cuestiones jurídicasque se le consultan.

Diccionario Enciclopédico Quillet, Tomo I,pág. 16.

El título de Licenciado en Derecho no habilita para ejercer la abogacía: se puede trabajar en diversas tareas

relacionadas con lo jurídico, pero no representar a clientes ante tribunales

y otras dependencias y otras dependencias gubernamentales; sólo puede hacerlo quien está autorizado como abogadopor el órgano estatal competente, la

Corte Suprema de Justicia.

La abogado se caracteriza por centrarse enel interés del cliente: tiene el deber legalde ser parcial hacia su cliente, en loslímites de lo ético y lo lícitos.

Diseña y ejecuta la estrategia de defensa delos intereses de su cliente que incluyelos intereses de su cliente que incluyevalentía, astucia, audacia, amplioconocimiento del Derecho Privado y delDerecho Procesal.

Actua en el proceso como director o asesorde la parte, o directamente comoapoderado judicial (Arts. 59, 61 y 65 Pr.).

Sentencia de las 11:40 a.m. de 20 de

marzo de 1975, B.J. pág. 79, Cons. I

“Son litigantes las personas que

intervienen como partes en los juicios.

Abogados o Letrados, son las

personas que dirigen a los litigantes o

procuradores en los juicios. Se

entiende por ‘parte’ al dueño del

pleito y no a su Abogado o

Procurador. Los litigantes son las

partes, los dueños del pleito”.

El abogado no se obliga con su cliente a obtener una sentencia favorable, sino a emplear con diligencia sus conocimientos

teórico-prácticos, que se presume posee, haciendo uso de los posee, haciendo uso de los

medios lícitos a su alcance para dar victoria a su patrocinado:

Su obligación no es de resultadoresultadosino de mediomedio .

De esto resulta que el abogado responderá a su cliente,

cualquiera sea su campo de acción, únicamente cuando

incurra en negligencia o cuando infrinja su deber de

confidencialidad (delito de violación de secreto profesional) o de fidelidad (delito de patrocinio

infiel).

Sentencia de las 9:45 a.m. de 9 de

mayo de 1995, B.J. pág. 20

“El motivo de la queja de la señora María LourdesMeneses González, en contra de la Licenciada MaríaAuxiliadora Caldera Vílchez, es que habiéndolabuscado para que le recuperara la suma de dineroque le debía la señora María Cecilia MelaraDelgado, la Abogada le pidió inicialmentenovecientos cincuenta córdobas (C$950.00), y a lafecha no le ha resuelto el problema y que inclusofecha no le ha resuelto el problema y que inclusosolicitó embargo en bienes de una persona diferentea su deudora, lo que le ha ocasionado seriosperjuicios... La Licenciada Caldera Vílchez en suinforme, en síntesis, aceptó lo dicho por la quejosa,pero alega en su descargo, haber gestionado,tramitado y obtenido se llevara a cabo un embargopreventivo...”

“... Lo que no explica en su informe es por que, enlugar de embargar bienes de la señora CeciliaMelara Delgado, que era la deudora a quien lehabía pedido su cliente perseguir, fueronsecuestrados bienes del señor Alfonso VásquezGómez…; del examen de las pruebas que obran enel expediente de esta queja se establece queefectivamente el trabajo realizado por estaefectivamente el trabajo realizado por estaprofesional ante los Juzgados, ha sido inútil einconducente, y en desacuerdo con lasinstrucciones de su clienta; es evidente lanegligencia y falta de cuidado en su laborprofesional y hasta su defensa a esta queja, hasido inadecuada; y... habrá de sancionarla...”

Art. 196 CPViolación de secreto profesional. Quienpor razón de su investidura, oficio,cargo, empleo, profesión o arte, tenganoticia de un secreto cuya divulgaciónpueda causar daño, y lo revele sinpueda causar daño, y lo revele sinjustificación legítima, será penado conprisión de uno a tres años einhabilitación especial de dos a cincoaños para ejercer el cargo, profesión uoficio de que se trate.

Art. 466 CPPatrocinio infiel. El abogado que perjudique deliberadamente

los intereses que le han sido confiados, será penado conmulta de trescientos a seiscientos días e inhabilitaciónespecial de dos a seis años.

Si la conducta anterior fuere realizada por imprudenciatemeraria, será sancionada con inhabilitación especial para elejercicio de la abogacía de seis meses a dos años.

Serán sancionados con las mismas penas señaladas en elpárrafo anterior:

Serán sancionados con las mismas penas señaladas en elpárrafo anterior:

a) el abogado que habiendo asesorado, defendido orepresentado a una persona, asesorare, defendiere orepresentare en el mismo asunto a quien tenga interesescontradictorios; o

b) el abogado que destruyere, inutilizare u ocultaredocumentos o información a los que hubiere tenido acceso enrazón de su profesión, con perjuicio para los intereses de laparte que representa, asiste o asesora.

Notariado

El ejercicio de la profesión del Notariado, aunque también requiere

de autorización por la Corte Suprema de Justicia, que sólo la Suprema de Justicia, que sólo la concede a quien está autorizado

como abogado, está concebida más marcadamente como una función

pública.

Contrario al abogado, el notario tiene deber legal de imparcialidad: el

notario no tiene clientes sino requirentes, en él se busca un

consejero de las partes de un acto o negocio, de mediador en un conflicto

de partes.de partes.Por eso en muchos países los notarios

están inhibidos de ejercer la abogacía, porque su labor se

equipara a la de un juez.

Cumpliendo su deber de asesorar a ambas partes, el notario también interpreta sus voluntades, para así

llegar a un equilibrio jurídico llegar a un equilibrio jurídico que evite en lo posible posteriores conflictos

La obligación asumida por el notario ante sus requirentes no

es de mediomedio, sino de resultadoresultado:

El notario cumple la prestación El notario cumple la prestación cuando el instrumento público que autoriza es pleno y perfecto para el fin perseguido por las

partes contratantes.

Si el fin buscado por las partes al contratar se frustra por mal

asesoramiento del notario, por su inobservancia de las formas o

requisitos exigidos por la ley, o por su conducta negligente o dolosa,

el notario queda incurso en responsabilidad civil, penal y/o

disciplinaria.

3Ventajas de la intervención del notario en la formalización de Ventajas de la intervención del notario en la formalización de

actos y negocios

-El notario, como experto en Derecho, aconseja a las partes antes de la

celebración de los celebración de los contratos, evitando

juicios y gastos innecesarios

-El notario verifica la legitimación e

identificación de las partes: identidad,

capacidad, capacidad, representación,

titularidad, gravámenes, etc.

-El notario se asegura que el contrato reúna los requisitos

legales de formalidad, evitando riesgos para los contratantes, y

al ser imparcial, evita al ser imparcial, evita situaciones que pudiesen

resultar ventajosas para una de las partes en perjuicio de la

otra.

-Conservando en su protocolo el instrumento

original, el notario evita su pérdida o destrucción, pues lo que expide y entrega a lo que expide y entrega a

las partes son copias certificadas (testimonios).

-El notario responde vitaliciamente por su

negligencia o malicia, ya sea por acción u omisión: el notario

siempre estará ahí para siempre estará ahí para responder por los actos y

contratos en los que hubiere intervenido, hasta que fallezca.

4Definición y contenido del Definición y contenido del

Derecho Notarial

III Congreso Internacional del Notariado

Latino (1954)

Conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias,

usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas

usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas

que rigen la función y el instrumento público notarial

El objeto del Derecho Notarial, entonces, tanto la “institución notarial” o

“Notariado”, como la “Notariado”, como la “Teoría General del Instrumento Público”

Giménez-Arnau“Contenido del Derecho Notarial:A. Organización: a) derechos y deberes del Notario; b) competencia

notarial; c) jurisdicción y jerarquía.B. Función (teoría formal del instrumento público):a) la escritura; b) el acta; c) el testimonio; d) la copia; e) a) la escritura; b) el acta; c) el testimonio; d) la copia; e)

el protocolo.... dejamos fuera una porción de cuestiones, que por ser

comunes a los dos grupos señalados pudieran considerarse como parte general...: el Notario y el Notariado; su historia; su organización en el Derecho comparado; fuentes del Derecho notarial; y teoría general del instrumento público (concepto, fines, efectos y clases)”

(Introducción al Derecho Notarial, pág. 14)

El término institución notarial no hace referencia a la organización del notariado como cuerpo, sino al régimen legal que regula las

cualidades, atribuciones, derechos, obligaciones, deberes e obligaciones, deberes e

incompatibilidades del notario, y también a la función notarial en su

íntima relación con la teoría general del instrumento público.

Naturaleza jurídica del Derecho Notarial

Navarro Azpeitia: “… nos parececlara la inclusión del Derechonotarial dentro de grupo de losformales, adjetivos, procesales oformales, adjetivos, procesales ode garantía” (Teoría de laautenticación notarial, Revista deDerecho Privado, Madrid, 1942,pág. 677).

Naturaleza jurídica del Derecho Notarial

Otero Valentín: “… una legislación adjetivacuya finalidad es garantizar losprocedimientos solemnes para observar elDerecho y conseguir la adaptación deconductas libres y justas a la legislaciónconductas libres y justas a la legislaciónvigente... es decir, de valer sustantivo,aunque el exterior o por sus resultados,sólo se vea la formulación” (Sistema de lafunción notarial, pág. 411).

Naturaleza jurídica del Derecho Notarial

Castán: “Nosotros limitaríamos la sustantividad y laautonomía del Derecho notarial al que nuestro autorllama Derecho notarial formal. No negamos que seaconveniente, para fines didácticos y profesionales,agrupar, como lo hace él, las normas de ese Derechonotaria formal con las de Derecho material o contractual.Mas eso no autoriza, a nuestro juicio, para reconocer aMas eso no autoriza, a nuestro juicio, para reconocer afavor de éstas últimas una rigurosa autonomía científica.¿Cómo atribuir a los preceptos que rigen la capacidad yla validez intrínseca de los distintos actos notariales,principios propios, diversos de los principios delDerecho civil, el mercantil o el administrativo que seanaplicables a cada uno de dichos actos, según sunaturaleza? (Prólogo a Elementos..., de Mengual, pág.xi)

Naturaleza jurídica del Derecho Notarial

Giménez-Arnau:“Lo que para nosotros no ofrece dudas es que en la

clasificación siempre ambigua del Derecho en públicoy privado, el Notarial debe ser incluido en el público,como público es el Derecho procesal y la parte delDerecho inmobiliario que estudia la organización yDerecho inmobiliario que estudia la organización yrégimen del Registro. Aunque los fines últimos detodas esas clases de normas sean la defensa dederechos e intereses privados, la intervención delEstado -o de sus representantes- en el ejercicio de sufinalidad de realizar normalmente el Derecho yrestaurar el orden jurídico perturbado, da a todas esasramas un carácter marcadamente público”

(Introducción al Derecho Notarial, pág. 18).

5Principios del Derecho Notarial Principios del Derecho Notarial

latino

Dentro del conjunto de disposiciones del Derecho Notarial, el notario, en su

actividad diaria, debe guiarse por ciertos principios que no puede

dejar de tener en cuenta:dejar de tener en cuenta:Rogación, Consentimiento, Inmediación,

Unidad del Acto, Autenticidad, Protocolo o Registro, Matricidad,

Extraneidad, Forma, etc.

Principio de rogación de partes

Obligatoriedad del requerimientodel servicio notarial, por partede las personas interesadas enque el notario actúe.que el notario actúe.

El notario tiene prohibido actuarde oficio (Art. 41 L. del N.).

El requerimiento del interesado noprovoca automáticamente laactuación del notario:

Instado, el notario debe calificar, primafacie, si los requirentes estánlegitimados para otorgar el acto en ellegitimados para otorgar el acto en elque pretenden que intervenga, y si elnegocio o acto jurídico que las partesquieren celebrar o el hecho quedispusieron acreditar es lícito (Art. 28párr. 2º L. del N.).

Principio de consentimiento o acuerdo

El consentimiento se encuentra fuera delDerecho Notarial; sin embargo, se encuadratambién dentro de él, en tanto y en cuanto seexterioriza y explicita el acto o negocio, pormedio de una formal declaración de voluntadmedio de una formal declaración de voluntadde la parte.

El notario intervendrá en la formalización del actoo negocio si, además de haber sido rogado, hacalificado que existe un consentimiento oacuerdo de voluntades, y el mismo le ha sidoexteriorizado de alguna manera.

Principio de inmediaciónEs la necesidad de relación directa e inmediata

del notario con las personas y los hechos, losactos y las declaraciones de voluntad quetenga que documentar.

Se requiere indispensablementeindispensablemente la presenciaSe requiere indispensablementeindispensablemente la presenciafísica del notario, de los otorgantes y de losdemás intervinientes, en el mismo momentoque ocurren los acontecimientos que constata ydocumenta:

“Ante Mí, Juan José López Pérez, Abogado yNotario Público..., comparecen…”

Circular de la Corte Suprema de

JusticiaJusticia

B.J. de 1965, pág. 356

“Señores otarios Públicos, TODA LA REPÚBLICA... seha enterado el Supremo Tribunal que existen casos enque simples escribientes de oficina, mediante el mismoexpresado procedimiento, actúan por su propia cuenta,como verdaderos notarios, al otorgarse ante ellos, peroen el Protocolo de un notario autorizado para cartularlegalmente, los actos y contratos de cartulación queexclusivamente solo pueden otorgarse ante el notario oexclusivamente solo pueden otorgarse ante el notario ofuncionario que la ley señala. o hay que olvidar que el otariado es la institución en que las leyes depositan lafé pública y que únicamente le es conferida a losnotarios y demás funcionarios que señala el arto. 6 dela Ley del otariado y leyes posteriores, entre otras lasde 11 de junio de 1915 y 10 de septiembre de 1934”

Desempeña un papel instrumental respecto delprincipio de fe pública: la seguridad máscompleta de la verdad del contenido de uninstrumento público la imprime la presencia delnotario autorizante ante las personas queintervienen, y ante los actos o los hechos queel instrumento recoge; obliga al notario a recibirel instrumento recoge; obliga al notario a recibirpor sí las declaraciones de las partes,asegurando el buen cumplimiento de la fepúblic: sólo puede dar fe si ha estado presenteen el acto.

Tiene estrecho contacto con el principio deunidadunidad deldel actoacto.

Principio de unidad de acto

Simultaneidad temporal respecto de lasdistintas etapas de la confección de uninstrumento público: presencia de notario,otorgantes, testigos, traductores o peritos,única y sinsin interrupcióninterrupción oo suspensiónsuspensiónúnica y sinsin interrupcióninterrupción oo suspensiónsuspensiónsignificativasignificativa al momento de la lectura yposterior suscripción del instrumentopúblico, observando el principioprincipio dedeinmediacióninmediación.

Principio de autenticidad

El Derecho Notarial consagra entre susprincipios, el vértice de su construcción: elejercicio de la función fedataria pordelegación expresa de la autoridad estatal:delegación expresa de la autoridad estatal:el instrumento está garantizado en certezay seguridad jurídica por la intervención deun profesional del Derecho (notario), aquien el Estado le ha atribuido derecho ydeber de dar fe (Art. 2364 C.).

Este principio permite al notario dotar deautenticidad los actos por él recogidos, y loscumplidos en su presencia, los cuales tendránfuerza pública y coactiva erga omnes, mientrasno sean destruidos por querellaquerella dede falsedadfalsedad.

Es autoridad legítima de la que está investido elnotario y que otorga autenticidad a la relaciónde verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lode verdad entre lo dicho, lo ocurrido y lodocumentado (Arts. 2374 y 2384 párr. 1 C.).

Esto hace que el instrumento público goce deuna presunciónpresunción privilegiadaprivilegiada dede veracidadveracidad ycredibilidad que hace plena prueba por símismo de su contenido, y, en su caso,otorgándole ejecutividad.

Principio de protocolo o registroEs uno de los más importantes del Notariado: exige al

notario la formación del protocolo numerado,rubricado o sellado, donde se encuentranresguardados los originales de los instrumentos por élautorizados, ordenados cronológicamente y bajogarantías legales de depósito y conservación (Arts.garantías legales de depósito y conservación (Arts.2368 C. y 15 inc. 4°L. del N.).

Coadyuva, mediante el resguardo del protocolo, amantener indemnes en el tiempo, la prueba de losdistintos hechos y actos jurídicos que se materializandirectamente en presencia del notario, por lo que estáligado al principio de matricidadmatricidad.

Principio de matricidadPrincipio característico, esencial y

tipificante del Notariado Latino yexcluyente de otros sistemasnotariales: toda la labornotariales: toda la labordocumental, se plasma en elprotocolo como condición devalidez de los actos jurídicos quese formalizan ante el notario.

Permite dejar reflejo documental del acto onegocio, mediante su registro en unamatriz físicamente instrumentada yaccesible; si el acto jurídico puede o debeinteresar a terceros, lo instrumentado enla matriz origina el principio decomunicación (posibilidad de que loscomunicación (posibilidad de que losterceros interesados accedan al contenidode lo documentado).

El cumplimiento estricto del principio dematricidad mantiene indemne la seguridaddel tráfico jurídico.

La matricidad impone al notario el deber deconfeccionar el instrumento original (o matriz)en su protocolo, redactar el acto jurídicoquerido por los requirentes y previamentecalificado por él, leerlo a los otorgantes, hacerlosuscribir por ellos ante él (otorgamiento), yluego firmarlo (autorización).luego firmarlo (autorización).

Elaborada la matriz, tiene que conservarse en lanotaría bajo responsabilidad personal y vitaliciadel notario, salvo casos en que voluntaria oforzadamente se deposite en el RegistroPúblico de la Propiedad Inmueble.

Principio de legalidadImplica deber del notario de ajustar los

actos y negocios que las partes deseenefectuar ante él, a las leyes yreglamentaciones vigentes.

Requiere del notario un gran conocimientode las distintas cuestiones jurídicasvinculada, directa o indirectamente, con elobjeto del acto o negocio que se le solicitainstrumentar.

Se relaciona con el deber notarial deasesoría a las partes, pues una de lasfunciones indelegables del notario, esadecuar las manifestaciones y voluntadesde los requirentes al ordenamientojurídico: la fe pública únicamente puederecaer sobre actos lícitos, y el notariorecaer sobre actos lícitos, y el notariodebe procurar ajustar la verdaderavoluntad de las partes al Derecho,respetando las categorías jurídicasvigentes y el marco de la licitud.

Art. 6 in fine Código Notarial de Costa RicaDeben asesorar debidamente a quienes lessoliciten los servicios para la correcta formacióny expresión legal de su voluntad en los actosjurídicos que realicen.

Art. 20 lit. a) Ley Orgánica Notarial de BuenosAires Son funciones notariales, de competenciaprivativa de los escribanos de registro, aAires Son funciones notariales, de competenciaprivativa de los escribanos de registro, arequerimiento de parte o, en su caso, por ordenjudicial: a) Recibir, interpretar y, previoasesoramiento sobre el alcance y efectosjurídicos del acto, dar forma legal y conferirautenticidad a las declaraciones de voluntad yde verdad de quienes rogaren suinstrumentación pública...

Art. 29 num. 1º L. de N.

La conclusión de la escritura contendrá:

1º Las cláusulas generales que aseguran la validez del

1º Las cláusulas generales que aseguran la validez del

instrumento, expresando expresando haber instruido a los haber instruido a los

contratantes de su objetocontratantes de su objeto...

Principio de extraneidadEl notario no debe ser parte interesada en

el instrumento que autoriza; tampocopuedan tener interés su cónyuge ni susparientes dentro del 4º grado deconsanguinidad y 2º de afinidad, salvoconsanguinidad y 2º de afinidad, salvoexcepciones legales (Art. 2372 C.; art. 43inc. 4°L. del N.).

El interés personal debe ser manifiesto,actual y derivarse del contrato mismo quese autoriza.

Sentencia de las 09:00 a.m. de 21 de

diciembre de 1934, B.J. pág. 8844

“... la ley, en los Artos. 43 L. del N. y 2372 C. no ha

querido referirse a un interés oculto o dudoso, sino a

un interés claro y manifiesto, de tal suerte que de él

resulte con toda evidencia una ventaja para el

Notario que sea suficiente para poner en duda su

imparcialidad. El interés debe ser actual y derivarsede una cláusula o estipulación del acto o contratode una cláusula o estipulación del acto o contratoque constituya por sí sola un título de crédito afavor del otario o de las personas indicadas,tomándose en cuenta que las disposiciones de la ley

que crean incapacidades o que tienden por sus

efectos a anular actos, deben estar sujetas a unaaplicación restrictiva”.

Sentencia de las 11:00 a.m. de 17 de

agosto de 1935, B.J. pág. 9048, Cons. II

“... el interés personal a que se refiere la ley, no espropiamente el que se atribuye en el caso presente alNotario autorizante del titulo; pues cuando el legisladorhabla, prohibiendo a los otarios autorizar escritura en sufavor, o en favor de sus descendientes, ascendientes,cónyuges o colaterales dentro del cuarto grado deconsanguinidad o segundo de afinidad, o de su mujerilegítima (Art. 43 de la Ley del Notariado); lo mismo quecuando dice que son de ningún valor los actos decuando dice que son de ningún valor los actos decartulación autorizados por un Notario, o funcionariopublico, en asuntos en que él, su cónyuge o sus, parientesdentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo deafinidad, fueren personalmente interesados (Art. 2372 C.),no ha querido referirse aun interés oculto o dudoso, sino aun interés claro y manifiesto, de tal suerte que dé él resultacon toda evidencia una ventaja para el otario, que seasuficiente para poner en duda su imparcialidad...”

“... El interés debe ser actual y derivarse de una cláusula oestipulación del acto o contrato, que constituya por sí solaun título de crédito a favor del Notario o de las personasindicadas en el texto de la ley; y su prueba debe sercompleta y definida, tomándose en cuenta que lasdisposiciones legales que crean capacidades o que tiendanpor sus efectos a anular actos, deben estar sujetos a unaaplicación restrictiva. En el caso presente, es, desde luego,ostensible que en el instrumento público que se impugna noostensible que en el instrumento público que se impugna nose contiene ninguna estipulación o cláusula en que directani aun indirectamente se exprese que del precio de la ventase debía destinar alguna suma para pagar al otarioHidalgo, la deuda que se dice que tenía pendiente elvendedor con dicho otario; de manera que no constandoen el título mismo esa circunstancia, no puede afirmarse queel documento de la cuestión adolece de Ia nulidad que se leatribuye” .

Principio de forma

Es responsabilidad del notario la observanciade las formalidades o solemnidades delacto que autorizará.

El notario debe conocer con exactitud cómocómose debe exteriorizar la expresión devoluntad de las partes, teniendo especialcuidado en los requisitosrequisitos formalesformales dedevalidezvalidez de cada una de las figurasjurídicas.

6La fe pública

6La fe pública

Concepto de fe

En general, el vocablo “fe” implica creencia, convicción,

persuasión, certeza, seguridad, confianza.seguridad, confianza.

“Es la relación de verdadrelación de verdad que existe entre el hechohecho y el

dichodicho”Fernández Casado (Tratado de Derecho Notarial Tomo I, pág.

142) )

Escriche“La creencia que se da a las cosas por la autoridad del

que las dice; la palabra que se da o la promesa quese hace a otro con ciertas solemnidades oautenticidad; la fidelidad en el cumplimiento de laspromesas; la confianza y seguridad que uno tiene deconseguir la cosa deseada o prometida; el dictamenconseguir la cosa deseada o prometida; el dictamende la conciencia en cuya acepción fe la persuasión enque uno está de que la cosa es suya o ajena; laequidad considerada en los contratos... (contratos debuena fe); la seguridad o aseveración de que unacosa es cierta y el testimonio o certificado que se dala certeza de alguna cosa” (Diccionario de Legislacióny Jurisprudencia, Tomo II, pág. 976)

Giménez-Arnau

“Etimológicamente la voz fidesparece derivar de facere; .... A suvez, la raíz latina se consideraprocedente del griego peithein,procedente del griego peithein,convencer o también asentir alhecho o dicho ajeno...”

(Introducción al Derecho Notarial, nota 1 en pág.23).

Clases de feLa fefe se clasifica en divinadivina y humanahumana .La fefe humanahumana se divide en fefe particularparticular (o

privada) y fefe públicapública .La fefe públicapública se subdivide en:

-Fe pública judicialFe pública judicial-Fe pública judicialFe pública judicial-Fe pública administrativaFe pública administrativa

-Fe pública registralFe pública registral-Fe pública notarialFe pública notarial

Fundamento de la fe públicaMengual: “... el fundamento de la fe pública se

halla en la necesidad que tiene la sociedadpara su estabilidad y armonía de dotar las a lasrelaciones jurídicas de fijeza, certeza yautoridad, a fin de que las manifestacionesexternas de estas relaciones sean garantíaexternas de estas relaciones sean garantíapara la vida social y jurídica de los ciudadanosy hagan prueba plena ante todos y contratodos, cuando aquellas relaciones jurídicasentran en la vida del Derecho en su estadonormal” (Elementos de Derecho Notarial, TomoII, vol. I, pág. 116).

Fundamento de la fe pública

Azpeitia: “Ni las leyes ni lassentencias judiciales, ni losdocumentos notariales podríantener eficacia ante la sociedadtener eficacia ante la sociedadorganizada, si a cada momentopudiera ponerse en duda lalegitimidad o autenticidad de sucontenido” (Legislación Notarial,pág. 9).

Fe pública judicialGiménez-Arnau: “... Dada la trascendencia de las

actuaciones ante los Tribunales civiles, penales,administrativos o contencioso-administrativos, es lógicoque todas estas actuaciones estén revestidas con un sellode autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fepública judicial. En rigor las actuaciones judicialessuscritas por el Juez actuante que fuera competente paraconocer, deberían producir efecto pleno de autenticidadconocer, deberían producir efecto pleno de autenticidaden el Tribunal unipersonal, y confiarse a uno de losMagistrados en el Tribunal colegiado. Pero la tradiciónespañola…, coloca al lado del Juez una especie deNotario que autentifica tanto las actuaciones de las partescomo los acuerdos y resoluciones del Juez. Es elSecretario Judicial, antiguo Escribano de actuaciones, elque exteriormente pone el cuño de credibilidad -por suintervención y firma- a las decisiones del juzgador...”(Introducción al Derecho Notarial, págs. 31-32).

Fe pública administrativa Giménez-Arnau: “... Su objeto es dar notoriedad y valor de

hechos auténticos a los actos realizados por el Estado opor las personas de Derecho público dotadas desoberanía, de autonomía o de jurisdicción. El contenidode la fe pública administrativa comprende no sólo losactos pertenecientes a la actividad legislativa oreglamentaria, sino también a los actos jurisdiccionales,o los de mera gestión. Esta fe pública administrativa sereglamentaria, sino también a los actos jurisdiccionales,o los de mera gestión. Esta fe pública administrativa seejerce a través de documento expedidos por las propiasautoridades que ejercen la gestión administrativa, en losque se consignan órdenes, comunicaciones yresoluciones de la Administración... los documentosoficiales tienen carácter de públicos... Es tambiéncaracterística de la fe pública administrativa que notiene, por su especial índole, un organismo exclusivo aquien esté encomendada...” (Introducción al DerechoNotarial, págs. 30-31).

Fe pública registralLavandera:“La escritura pública establece una verdad para todos: la

existencia del acto y la fecha o momento de celebrarse ycomenzar sus efectos. Para extenderlos a tercero debíapublicarse notificándosela solemnemente, para que llegasea su conocimiento y ninguno lo ignorase. La formadocumental era pública y auténtica, con efectos de probar eldocumental era pública y auténtica, con efectos de probar elacto plenamente entre las partes y para todos. Pero sólopodría producirlos cuando se abriese el protocolo paraejercitar el derecho en la vía judicial, o en sus preliminares...El documento auténtico se hace público por medio de otroque lo copia (más o menos a la letra) para desplegar laautenticidad su fuerza probante del acto a favor o en contrade cualquier interesado, desde la fecha de su inscripción”

(Fe jurídica, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1921, págs.111-112).

Fe pública activa y pasiva Tirso de la Torre:“El concepto doy fe tiene dos significados

completamente distintos. Según su significaciónjurídica dar fe equivale a atestiguar solemnemente; enun sentido puramente gramatical, dar fe no es afirmarun hecho, sino prestar crédito a lo que otra persona oentidad manifiesta. De un lado el dar fe suponeentidad manifiesta. De un lado el dar fe suponeacción; de otro pasividad; afirmar es acto positivo,creer lo que otro afirma es meramente pasivo; entreestos dos significados el dar fe del Notario tienealcance de afirmación o manifestación de fórmula,mientras que el cliente o el pueblo en general, al darfe o prestar fe a lo que aquel consigna, se limitan aser meros creyentes. La primera es la acepciónjurídica, la segunda es la recta o gramatical”

(Comentarios... pág. 97)

Fe pública activa y pasivaGiménez-Arnau:“Los dos sentidos, vulgar y jurídico, de la

expresión fe pública entrañan dos posicionesen cierto modo opuestas. Dar fe -jurídicamente-equivale a atestiguar solemnemente: es un actoequivale a atestiguar solemnemente: es un actopositivo; en cambio dar fe en sentido vulgar omeramente gramatical, es prestar crédito a loque otra persona a autoridad manifiesta: es unaactitud pasiva”

(Introducción al Derecho Notarial, pág. 26).

7La fe pública notarial o La fe pública notarial o

extrajudicial

Fe pública notarialEs la certeza, eficacia, firmeza,

asentimiento y verdad que confiere el notario, representando al poder público, cuando interviene autorizando un acto,

negocio o contrato, o dejando constancia negocio o contrato, o dejando constancia fehaciente de un hecho.

La investidura del notario con la fe pública es la base de la función notarial

Sentencia de las 10:30 a.m. de 7 de

abril de 1994, B.J. pág. 49

“Los notarios públicos son ministros de fe pública; cuandohablamos de ella no nos referimos a un acto meramentesubjetivo, sino a hechos que objetivamente estamos en laobligación de aceptar como hechos reales y revestidos dela verdad, en obediencia a un ordenamiento de carácterlegal, para garantía de la misma sociedad, para darle vidajurídica a todos aquellos actos y contratos realizados entrepersonas naturales o jurídicas. El Estado ideó el sistemade investir a una persona en la delicada función de dar fe,de investir a una persona en la delicada función de dar fe,esa persona se llama notario, de manera que al interveniry autorizar un documento puede decirse que en dichosactos está presente el mismo Estado... La fe públicaconferida por el Estado, se considera como verdad decarácter oficial que todos estamos en la obligación deaceptar, salvo que de manera plena se demuestre en juicioque el notario haya incurrido en cualquier falsedad”

Esencia y contenido de la fe pública notarial

El notario es verdadero representante de la fepública y de la verdad al servicio de quienesrequieren de sus servicios.

Con su firma y sello, el notario robustece con lapresunción de verdad todo hecho y actopresunción de verdad todo hecho y actosometido a su amparo, y el documento valdrápor sí mismo.

La prueba del acto es sólo consecuencia de laexistencia de la fe pública que le imprime elnotario.

Art. 2374 C.: Los documentos públicos hacenprueba, aun contra tercero, deldel hechohecho queque motivamotivasusu otorgamientootorgamiento y de la fechafecha de éste. Tambiénharán prueba contra los contratantes y suscausahabientes, enen cuantocuanto aa laslas declaracionesdeclaraciones quequeenen ellosellos hubierenhubieren hechohecho loslos primerosprimeros.

Art. 2384 párr. 1º C.: El documento otorgado porArt. 2384 párr. 1º C.: El documento otorgado porlas partes ante cartulario hace fe, no sólo de laexistenciaexistencia dede lala convenciónconvención oo disposicióndisposición paraprueba de la cual se ha otorgado, sino aun dede losloshechoshechos oo actosactos jurídicosjurídicos anterioresanteriores queque sese relatanrelatanenen élél enen loslos términostérminos simplementesimplemente enunciativosenunciativos,con tal que la enunciación se enlace directamentecon la convención o disposición principal.

Desde éste punto de vista, la función notarial constituye una

de las actividades más importantes, que engrandecen la seguridad y garantía de los la seguridad y garantía de los

negocios jurídicos, transformando algún hecho en

derecho.

Sentencia de las 11:45 a.m. de 21 de

marzo de 1925, B.J. pág. 4864, Cons. II

“Para bien comprender la autoridad o fuerza

probatoria de los instrumentos públicos, es necesario

sentar que el Notario que los autoriza es un testigo

privilegiado, a cuyas declaraciones la ley da fe

pública. El notario recibe de la autoridad pública la

misión expresa de dar testimonio de todos los actos

en que interviene por razón de su oficio y que caenen que interviene por razón de su oficio y que caen

directamente bajo el dominio de sus sentidos: habetpropiis sensibus visus et auditus, y respecto de los

cuales la Ley Notarial le suministra el modo de

cerciorarse... Por esa razón, lo que dice el notario, en

esa forma, hace plena fe por sí mismo y no necesita

ser corroborada por otras pruebas: instrumento esprobatio probata et non probanda”

Alcance de la fe pública notarialNo todo el contenido del instrumento está cubierto

por la fe pública notarial, tan sólo los hechos quepueden ser atestiguados de vistavista yy oídooído por elnotario:

Lugar, hora y fecha del otorgamiento, fe deconocimiento de los comparecientes, contenido dedeclaraciones, estipulaciones o sumisionesdeclaraciones, estipulaciones o sumisioneshechas expresamente, cumplimiento deformalidades exigidas para ese acto, haber hechoa los otorgantes advertencias acerca del valor yalcance jurídico del acto que celebran, etc.

Estos hechos, cubiertos por la fe pública notarial,sólo pueden redargüirse de falsos mediantequerella de falsedad.

Sentencia de las 11:30 a.m. de 29 de

abril de 1930, B.J. pág. 7380, Cons. II

“... no puede tenerse como eficaz la confesión de una de las

donatarias, Hipólita Hurtado, respecto a la circunstancia

de que ella no estuvo presente al otorgamiento de la

escritura de donación (fo 56 y 58 de la 1ª Instancia,

preguntas 7ª y 8ª); porque la fe que el Notario da de haber

comparecido los signatarios de un instrumento público a

su otorgamiento, tampoco puede ser destruida por

ninguna afirmación en contrario de cualquiera de losninguna afirmación en contrario de cualquiera de los

otorgantes, sino que generalmente se requiere el

testimonio uniforme de cinco testigos que depongan sobre

el hecho positivo de haber estado en otro lugar en el día

del otorgamiento, la persona o personas de que se trata,

salvo las demás pruebas de otro género que produzcan las

partes, pero que sean siempre capaces de producir pleno

conocimiento (Arto. 1193 Pr.)”.

Otras circunstancias contenidas en el instrumento, y que son aseguradas por el notario de credulitate (capacidad de

los otorgantes, su estado civil, o su profesión u oficio), no están cubiertas por la fe pública porque él no puede por la fe pública porque él no puede

constatar la veracidad de las declaraciones con el simple uso de

sus sentidos, y por eso pueden desvirtuarse con la producción de

simple prueba en contrario.

Sentencia de las 11:45 a.m. de 21 de

marzo de 1925, B.J. pág. 4864, Cons. II

“... hay otras circunstancias que se expresan en la

exposición del instrumento..., aseguradas por el notario

de credulitate, que son testimonios que carecen de la

garantía de la fe pública y contra los cuales es siempre

admisible la prueba contraria sin necesidad de redargüir

el instrumento de falsedad... por ejemplo, cuando el

notario da fe de hallarse el testador con la capacidad

legal necesaria para otorgar testamento... Esta últimalegal necesaria para otorgar testamento... Esta última

declaración puede ser contradicha por la prueba

contraria, porque al notario no le reconoce la ley de

modo absoluto el poder de constatar el estado de las

facultades intelectuales del testador. El notario puede

constatar solamente ‘hechos exteriores que él ve u oye,o que él mismo cumple, por el órgano de lossentidos’...”

8Aproximación a la ética notarial

8Aproximación a la ética notarial

Para su funcionamiento, la sociedad necesita de la estabilidad y

seguridad del tráfico jurídico, y es por ello que en muchos casos se busca un profesional del Derecho

para que oriente, aconseje, e ilustre para que oriente, aconseje, e ilustre con su saber y entender; es allí donde el notario debe actuar no sólo como consultor jurídico sino también como consultor moral.

El notario es la persona a quien, por sus cualidades humanas (honorabilidad,

discreción, ética, moral, rectitud, ausencia de vicios, buenas costumbres,

etc.) y profesionales (Licenciado en Derecho), previo cumplimiento de

requisitos legales, el Estado le delega la fe pública para que, en su

representación, intervenga en los actos y contratos que realiza la sociedad y los

revista de autenticidad y fuerza probatoria.

“El notario es la base y núcleo central de laseguridad jurídica contractual ytestamentaria. No lo es el instrumento, queno es sino su obra. Lo es él, como su autor. Siel notario no responde a su función, si carecede moralidad, competencia jurídica ydedicación personal debidas, el instrumentopúblico padecerá las consecuentesdedicación personal debidas, el instrumentopúblico padecerá las consecuentesimpefecciones”.Juan Vallet de Goytisolo, Presidente Honorario de la

Unión Internacional de Notariado Latino(Prólogo a Derecho Notarial, de Bernardo P´rez Fernández del Castillo)

La función del notario es asesorar, conciliar, equilibrar, brindar

seguridad en las transacciones jurídicas comerciales o civiles, y en

ese actuar debe primar su imparcialidadimparcialidad.imparcialidadimparcialidad.

Esta característica es propia de la profesión notarial, y por ello

tradicionalmente se considera que el notario no tiene clientes.

El notario escucha e interpreta la voluntad de laspartes interesadas, dándole forma legal a esavoluntad, asesora o aconseja lo másconveniente parapara ambasambas partespartes.

Debe actuar con prudencia, precisión, cautela,imparcialidad, y equidad. Es aquí donde radicael quid ético de la cuestión: el notario no debeasesorar desproporcionadamente a una sola deasesorar desproporcionadamente a una sola delas partes, porque lesionaría no sólo losintereses de uno de los otorgantes, sinotambién su propia conciencia, pues en elejercicio de la función notarial debe seguir losdictados de ella para que el negocio o actojurídico que va a autorizar sea equitativo paratodas las partes otorgantes.

Es por ello que se considera que el notario no tieneclientes, porque el concepto de clientecliente implicaproteger los intereses de ese sujeto únicamente,defenderlo jurídicamente frente su contraparte; y esafunción no es propia de un notario, que debe velar porla seguridad jurídica y la imparcialidad.

El notario no tiene clientes sino requirentes, porquecuando los interesados requieren sus servicios, ponencuando los interesados requieren sus servicios, ponenen sus manos la confianza de que el negocio o actojurídico que desean realizar alcance su plenitud comotal.

Los requirentes esperan que el notario elegido paraformalizar el acto o contrato que les interesa, seajusto y objetivo en sus dichos y hechos en su calidadde funcionario público.