TribunaC de Contrataciones det-Estado

PERÚ

Ministerio de Economía y Finanzas

p r 1 del rato,.

TribunaC de Contrataciones det-Estado

Resolución .95P9 1932-2019-TCE-S2

Sumilla: "(...) En el presente caso ha quedado acreditado que no se presentaron lentitudes ni fallas en el SEACE que impidieran al Impugnante realizar sus lances en el ítem N° 282 del procedimiento de selección, a diferencia de otras situaciones en las cuales el Tribunal o

el propio SEACE han identificado y verificado que éstas sise produjeron".

Lima, 09 JUL. 2019

VISTO en sesión del 9 de julio de 2019 de la Segunda Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 2023/2019.TCE, sobre el recurso de

apelación interpuesto por el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en

_ el marco del Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N' 21-

7 __\_, ' 018/CENARES/MINSA, que tuvo como objeto la adquisición de "Clotrimazol, A g/100 ( %) crema — 20g", convocado por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos

Estratégicos en Salud (CENARES); oído el informe oral y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

El 31 de diciembre de 20181-, el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos

Estratégicos en Salud - CENARES, en adelante la Entidad, convocó la Subasta

Inversa Electrónica N° 21-2018-CENARES/MINSA - Primera Convocatoria, por

relación de ítems, para la contratación de bienes: "Adquisición de productos

farmacéuticos - compra corporativa para abastecimiento 2019-2020"; con un

valor referencial total ascendente a S/ 456'545,342.42 (cuatrocientos cincuenta y

seis millones quinientos cuarenta y cinco mil trescientos cuarenta y dos con 42/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado al amparo de la Ley de

Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo

N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.

1 Según ficha del Sistema Electrónico d las Contrataciones del Estado - SEACE, obrante a fs. 55 del expediente administrativo.

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Uno de de los ítems convocados fue el N° 282: "Mupirocina (Como Sal Calcica) 2

G/100g (2 %) Crema 15 g."; cuyo valor referencial ascendió al monto de

S/ 1'342,858.69 (un millón trescientos cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta

y ocho con 69/100 soles).

Según el cronograma del procedimiento de selección y, de acuerdo a la

información registrada en el SEACE2, el acto de apertura de ofertas y periodo de

lances se llevó a cabo del 12 de febrero al 11 de abril de 2019 y; el 15 de mayo

el mismo año, el Comité de Selección declaró desierto el Ítem 282, luego de

tener los siguientes resultados:

Ítem N° 282:

Orden de

prelación Nombre o razón social Última oferta Estado

1 OQ PHARMA S.A.C. 5/692,000.00

Postor con

impedimento

para participar

2 PHARMAGEN S.A.C. S/ 694,000.00

Postor con

impedimento

para participar

3

GRUPO EMPRESARIAL MENDOZA

FARMACEUTICAS S.A.C. — GEMEFAR

S.A.C.

S/ 1'326,531.25 Descalificado

4 LABORAOTRIOS PORTUGAL S.R.L. S/ 2'103,760.00 Descalificado

5 DISTRIBUIDORA DROGUERÍA

SAGITARIO S.R.L. S/ 363000,000.00 Descalificado

2. Mediante escrito s/n presentado el 27 de mayo de 2019 en la Mesa de Partes del

Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, subsanado el 29

del mismo mes y año, el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.,

en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la declaratoria

de desierto del Ítem N° 282, solicitando que: i) se revoque dicho acto, ii) se

declare la nulidad del periodo de lances del procedimiento de selección,

debiendo retrotraerse a esa etapa, iii) se revoque la descalificación de su oferta

y, iv) se le otorgue la buena pro.

2 Véase fs. 56y 93 al 107 d ediente administrativo.

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p SC E Yr:1r

Tribunal de Contrataciones déCEstado

ResoCución _Ny 1932-2019-TCE-S2

El Impugnante sustenta su recurso de apelación con los siguientes argumentos:

Sobre la legalidad del periodo de lances.

Sostiene que su representada se inscribió como participante del

procedimiento de selección y, el 27 de marzo de 2019, entre las 10:02 y 11:02

horas que se previó en el cronograma para efectuar los lances, ingresó a la

plataforma del SEACE, con la finalidad de mejorar su oferta en línea.

Al respecto, indica que en dicho momento los postores podían verificar el

registro de su oferta presentada y realizar los lances respectivos en línea, que

permita mejorar los precios iniciales, en ese orden.

A ora bien, manifiesta que su representada se vio impedida de participar en

la etapa de lances debido a problemas en la plataforma del SEACE,

específicamente en la interacción con la denominada consola de selección,

que es donde se registran los actos que van desde la convocatoria hasta antes

de la suscripción del contrato, lo que incluye el periodo de lances. Precisa que

fiolo registró en el sistema su oferta inicial.

sobre este problema, adjunta una captura de pantalla donde se advertiría que

estuvo inscrito en el procedimiento de selección; además, adjunta un video en

I que acredita que durante los últimos minutos y hasta el cierre del periodo

de lances el SEACE no cargaba el lance registrado por su representada, ni

tampoco pudieron participar en los lances para mejorar las ofertas de los

demás postores, lo que demostraría los problemas técnicos supuestamente

suscitados en el día y hora que se programaron los lances.

Sostiene que con dicho problema en el SEACE su participación se vio

impedida, pues durante el corto periodo con el que contaba para realizar sus

lances fue imposible realizar la mejora de precios en el ítem N° 282.

Además, manifiesta que son reiteradas oportunidades en los que se tiene

problemas en el SEACE, lo que ha sido reconocido por el Tribunal cuando

resolvió los casos recaídos en la Resolución N' 1238-2018-TCE-S3 y Resolución

233-2018.TCE-54.

Asimismo, adjunta copia de un comunicado de mayo de 2018, en el que la

Entidad informó públicamente que, para coadyuvar al mejor desarrollo de las

compras corporativ , a fin de evitar inconvenientes con el SEACE,

coordinaron con la D cción del SEACE para que ésta ofrezca soporte técnico,

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pSCE Sucomn me 1, GartalAcEorm,

I arusma,

lo que, a su consideración, evidenciaría que el sistema habría reportado fallas

anteriormente.

Sobre el motivo de la descalificación de su oferta.

De otro lado, sostiene que, además de verse impedido de participar en el

periodo de lances, registrándose en el sistema sólo su oferta inicial, situación

que conllevó a que ocupara el quinto lugar en el orden de prelación, el Comité

de Selección procedió a evaluar y descalificar su oferta, alegando un supuesto

problema en la información en el envase inmediato y mediato, señalando que

la advertencia descrita en éste no era descifrable con lo consignado en el

inserto.

ile

S bre el particular, señala que no se sabe con certeza en qué radica dicho

cuestionamiento, puesto que no se explicita si se trata de un problema de

gibilidad o de incongruencia; sin embargo, aclara que los rotulados mediato

e inmediato guardan estricta y perfecta concordancia con toda la información

expuesta en el inserto del producto, especialmente en la parte que

corresponde a la "advertencia".

mismo, señala que los rotulados de los envases son legibles a total

nitud, se entienden y leen claramente, por lo que no existe ningún

oblenna en los envases mediato, inmediato e inserto de su producto, no

dvirtiéndose ninguna diferencia o deficiencia a partir de la cual se entienda

que éstos son indescifrables.

Solicitó el uso de la palabra.

Mediante Decreto del 31 de mayo de 20193, publicado en el Toma Razón

Electrónico del SEACE el 4 de abril del mismo año, se admitió a trámite el recurso

de apelación interpuesto ante este Tribunal por el Impugnante. Asimismo, se

corrió traslado a la Entidad a efectos que remita los antecedentes

administrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con su

respectivo índice, así como el informe técnico legal correspondiente,

otorgándosele un plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y

apercibimiento de resolver con la documentación obrante y de poner en

conocimiento de su Órgano de Control Institucional en caso de incumplimiento.

Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al

postor o posto distintos al Impugnante, que tengan interés directo en la

'Documento obrante a fs. expediente administrativo.

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SC E p

TríbunaC de Contrataciones deCEstado

ResoCución 1932-2019-TCE-S2

resolución que emita el Tribunal, a fin que cumplan con absolver el traslado del

mismo en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles.

4. A través de formulario y Oficio N° 1034-2019-DG-CENARES/MINSA ingresados el

10 de junio de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal4, la Entidad remitió, entre

otros documentos, el Informe N° 086-2019-EAL-CENARES-MINSA, suscrito por el

responsable de Responsable de Asesoría Legal, y la Nota Informativa N° 217-

2019-CADQD-CENARES/MINSA, a través de los cuales manifestó lo siguiente:

Su representada no tiene injerencia directa en la administración de la

plataforma del SEACE, por lo que corresponde que el cuestionamiento

formulado por el Impugnante respecto a la legalidad del periodo de lances se

evalúe por el OSCE.

A imismo, respecto al motivo de descalificación de la oferta del Impugnante,

señaló que éste obedeció a que la información que presenta en su oferta,

respecto al rotulado inmediato u mediato era ilegible, haciendo inviable la

evaluación técnica de acuerdo a la normativa vigente. Además, precisó que la

calidad de la resolución de la digitalización en los documentos de su oferta

difiere considerablemente con la presentada en su recurso de apelación.

n Decreto del 12 de junio de 20195 se remitió el expediente a la Segunda Sala

1 Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser

caso, lo declare dentro de cinco (5) días listo para resolver, expediente que fue

ecibido por la Vocal ponente el 17 de junio de 2019.

A través del Decreto del 17 de junio de 20196, se programó audiencia pública para el 25 de junio de 2019, que se llevó a cabo en el día y hora señalado con la

participación del representante del Impugnante, quien realizó su respectivo

informe legal; asimismo, se dejó constancia de la inasistencia del representante

de la Entidad, pese a haber sido debidamente notificado el mediante publicación

en el Toma Razón Electrónico del Tribunal.

7. Mediante Decreto del 24 de junio de 2019, se requirió la siguiente información

adicional:

4 Documento obrante en el folio 65 del e s

Documento obrante en el folio 68 del e 6

Documento obrante en el folio 149 del

ediente administrativo. diente administrativo. ediente administrativo.

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PERÚ


p SCE

"A LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO — SEA CE:

En el marco del recurso de apelación interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, para la: "Adquisición de productos farmacéuticos — compra corporativa para abastecimiento 2019-2020", convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES), se le solicita lo siguiente:

Sírvase informar a este Tribunal si existieron fallas técnicas en el funcionamiento del SEA CE durante el desarrollo de la etapa de apertura de ofertas y periodo de lances para el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES).

A mayor detalle, se hace de su conocimiento que el postor Distribuidora Droguería Sárgitario S.R.L. ha cuestionado ante este Tribunal que en el horario previsto en el cronograma del referido procedimiento de selección, aquel no pudo participar en el periodo de lances, pues el sistema SEA CE "no cargaba" y, por ende, no le permitió realizar los lances en línea, impidiendo que mejore las ofertas.

Al respecto, cabe precisar que el referido postor ha presentado como medios probatorios un comunicado de mayo de 2018, en el que la Entidad CENARES informó públicamente que, para coadyuvar al mejor desarrollo de las compras

rporativas, a fin de evitar inconvenientes con el SEA CE, coordinaron con la ección del SEACE para que ésta ofrezca soporte técnico, lo que, a su nsideración, evidenciaría que el sistema habría reportado fallas anteriormente; ¡mismo, dicho postor también adjuntó un vídeo que demostraría los problemas cnicos supuestamente suscitados en el día y hora que se programaron los lances,

¡mismo que se remite en copia para su verificación.

Conforme a lo expuesto, se le solicita atender lo siguiente:

Emitir un informe pronunciándose sobre los presuntos cuestionamientos técnicos que se habrían presentado en el SEA CE, solicitándole que, de manera clara y precisa, determine si las supuestas fallas realmente se suscitaron para el postor Distribuidora Droguería Sagitario S.R.L. en el Ítem N° 282 en la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA. Si tuvo conocimiento del algún reporte de fallas en el SEA CE en la fecha del periodo de lances previsto en el ítem N° 282 del referido procedimiento de selección o en algún otro ítem.

8. A través de creto del 27 de junio de 2019, se requirió la siguiente información

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P SC E

Tribunal " de Contrataciones de( Estado

Resolución 1932-2019-TCE-S2

adicional:

"AL IMPUGNANTE:

De conformidad con lo señalado por su representante en la audiencia pública del 25 de junio de 2019, remita la consulta que habría dirigido (mediante correo electrónico) a la Entidad (CENARES), respecto a la existencia de problemas técnicos en la plataforma del SEA CE en el devenir de/procedimiento de selección; asimismo, remita la respuesta que, eventualmente, haya recibido de dicha institución.

De igual modo, remita una copia legible de la solicitud que, de ser el caso, su representada habría dirigido (mediante correo electrónico o por Mesa de Partes) a la Dirección del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado — SEACE, a través e la cual le haya solicitado un pronunciamiento en relación al problema técnico

q e manifestó haberse presentado en la etapa de lances del procedimiento de se cción; asimismo, remita la respuesta que, eventualmente, haya recibido de dicho órgano.

Finalmente, sírvase remitir una copia de las diapositivas (láminas) que utilizó en la exposición realizada en la audiencia pública ante este Tribunal.

A LA ENTIDAD:

Sírvase remitir una copia de la respuesta que, eventualmente, habría remitido a la empresa Distribuidora Droguería Sagitario S.R.L., al solicitarle ésta (mediante correo electrónico o por Mesa de Partes) que se pronuncie sobre las supuestas fallas técnicas en el funcionamiento del SEA CE durante el periodo de lances para el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, convocada por su institución.

A LA DIRECCIÓN DEL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO — SEA CE:

Sírvase remitir una copia de la respuesta que, eventualmente, habría remitido a la empresa Distribuidora Droguería Sagitario S.R.L., al solicitarle ésta (mediante correo electrónico o por Mesa de Partes) que se pronuncie sobre las supuestas fallas técnicas en el funcionamiento del SEACE durante el periodo de lances para el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES).

9. Mediante escrito s/n in sado el 27 de junio de 2019 en la Mesa de Partes del

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PERÚ


pscE

Tribunal, el Impugnante reiteró sus argumentos presentados en el recurso de

apelación; adicionalmente, indicó lo siguiente:

Indica que su representada consignó un monto elevado en la oferta inicial

porque se trata de una estrategia de prevención comercial; es decir, toda vez

que su representada cuenta con experiencia y es uno de los principales

proveedores de productos farmacéuticos al Estado, participa frecuentemente

en subastas inversas electrónicas.

En ese sentido, precisa que participó en más de 80 ítems del presente

ocedimiento de selección, y los valores referenciales variaban entre los

S 38,000.00 y S/ 31'000.000.00 soles, exponiéndolos a un posible error

humano de confundir un ítem por otro, razón por la cual registran como

oferta inicial un monto que no pueda ser excesivamente bajo.

Asimismo, sostiene que en muchos casos su representada y otros postores se

vieron afectados por una oferta excesivamente baja o errónea oferta inicial

registrada, generando que los procedimientos de selección se declaren

desiertos o los contratos no sean suscritos, quedando las Entidades

esa bastecidas.

n tal sentido, reitera que, como estrategia comercial de prevención, su

epresentada registra una oferta inicial lo suficientemente alta, lo que no

contraviene la normativa y al haber constatado que la plataforma del SEACE lo

permite, al no haberse suscitado problemas técnicos.

Por otro lado, indica que la normativa (Ley, Reglamento o Directivas emitidas

por el OSCE) no establecen ningún tipo de restricción ni de límite o tope del

monto máximo al registrar la oferta inicial.

Asimismo, solicita se tenga en cuenta el criterio asumido por el Tribunal a

través de la Resolución N° 1238-2018-TCE-53, en el que se manifestó que cada

postor tiene absoluta libertad para registrar el monto de su oferta inicial sin

que ello invalide su oferta.

Además, reitera que en el video que adjunta se muestra que su representada

no pudo efectuar lances en los últimos minutos, debido a una falla en el

procesamiento interno, lo que impidió que la página se actualice cada 20

segundos /)o que de por sí es relevante, pues ese tiempo es determinante

para oto rse la buena pro.

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C 10. ediante Decreto del 28 de junio de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo

expuesto por el Impugnante.

Finamente, solicita tener en cuenta los criterios asumidos a través de la

Resolución N° 97-2019-TCE-51, en el que se da cuenta de un problema con el

periodo de lances que determinó que se declare la nulidad del acto y se lo retrotraiga.

PERÚ


psocc

TribunaC de Contrataciones del-Estado (o

.T.09 1932-2019-TCE-S2

Por otro lado, adjunta un reporte emitido por su proveedor de servicios de

soporte informático (Informe Técnico N° 8-2019/ACF-TI), en el que se da

cuenta de lo siguiente: i) el servicio de internet era constante, con bajo tráfico

y un máximo uso de 5Mb/s; ii) no se produjo un exceso de tráfico; iii) se

contaba con suficiente capacidad de reserva para las comunicaciones (más de

112 Mb/s contratados); y, iv) no existieron interrupciones o saturación de

datos durante el periodo analizado.

Asimismo, aclara que, al suscitarse los problemas en el periodo de lances,

remitió un correo electrónico informativo al OSCE (subasta-

[email protected]) y al propio CENARES ([email protected] y [email protected]), relatando la situación, sin obtener una respuesta.

11. Mediante escrito s/n ingresado el 28 de junio de 2019 en la Mesa de Partes del

Tribunal, el Impugnante reiteró sus argumentos presentados en el recurso de

lipelación en lo que respecta al cuestionamiento a la descalificación de su oferta;

I

dicionalmente, indicó que, de haber considerado el Comité de Selección que no

era legible los rotulados mediato e inmediato de su producto, dicha situación era

subsanable, conforme ocurrió en el ítem N° 38, en el que el mismo comité

solicitó al postor BIOSYNTEC S.A.C. la subsanación del documento relativo a su

inserto, puesto que éste no era legible; por lo que solicita que se le otorgue la

misma posibilidad de subsanar dicho inconveniente, a efectos de no ver

transgredido el principio de igualdad de trato.

Mediante Decreto del 1 de julio de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo


Mediante Memorando N° D000321-2019-0SCE-DSEACE, presentado el 1 de julio

de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Director del SEACE remitió a este

Tribunal el Informe N° D 0227-2019-0SCE-SCGU, emitido por el Sub Director (e)

de Catalogación y Ges n de Usuarios del SEACE, en el que manifestó lo siguiente:

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PERÚ


pscE NORMO Subervmodnus Cfntr,wicx..s kfst

Indica que la Unidad de Arquitectura y Soporte de Tecnologías de

Información y Comunicación (USAT) señaló que el 27 de marzo de 2019 en el

horario de 10: 02 am. a 11:00 am. no se registraron incidencias relacionadas a

la infraestructura tecnológica en el que se encuentra desplegado el SEACE v3.

Asimismo, al revisar el "reporte de lances" del ítem 282 en el SEACE, verificó

que cinco (5) postores registraron treinta y un (31) lances, de los cuales el

67.74% corresponden al postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.

(el Impugnante), quien realizó lances en diferentes momentos; además, indica

que el último lance fue registrado a las 11:01.54 a.m. (6 segundos antes del

cierre) por el postor Grupo Empresarial Mendoza Farmacéutica S.A.C. -

GEMEFAR S.A.C.

••icionalmente, señaló que el SEACE recibe gran cantidad de información de

co trataciones, tal es así que el 27 de marzo de 2019, en el horario de 10:02

am. a 11:02 am. los proveedores (utilizando su usuario y contraseña)

efectuaron 184 registros electrónicos en el SEACE, en diversos procedimientos

de selección.

Además, agrega que, durante el periodo de lances del citado ítem (de 10:02

. a 11:02 a.m.), no tuvo conocimiento de alguna incidencia por parte del

tor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L. (el Impugnante); sin

argo, al día siguiente de ello, a las 10:20 a.m. recibió un correo

ctrónico de dicho postor, en el que señaló que tuvo inconvenientes para

istrar sus lances, razón por la cual revisaron el SEACE y, mediante correo

ectrónico de las 11:41 am. del mismo día, se le comunicó a dicho postor que

o se detectó lentitud en la citada plataforma, pues inclusive se estaban

registrando numerosas transacciones, sugiriéndole coordinar con su área

informática y aplicar los lineamientos del uso de las funcionalidades del

SEACE, aprobado mediante Resolución N 01-2018-0SCE/DSEACE.

Por otro lado, respecto al comunicado de mayo de 2018, publicado por

CENARES, indica que dicho documento tuvo por objeto colaborar en el

desarrollo de las subastas inversas electrónicas corporativas, brindando

asistencia técnica especializada a los proveedores en el registro de

participantes, registro y presentación de ofertas, apertura de ofertas y

periodo de lances, a través de canales exclusivos (correo electrónico y línea

telefó a) en horarios especiales; por ende, manifiesta que ese comunicado

no ev

1

4r n ia fallas del SEACE.

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PSCE

TríbunaC Contrataciones del-Estad-o

Resolución J\P9 1932-2019-TCE-S2

Conforme a lo expuesto, concluye que el SEACE no presentó fallas técnicas

que impidieron el desarrollo de las etapas de apertura de ofertas y periodo de

lances del ítem N° 282 del procedimiento de selección; asimismo, que,

durante el periodo de lances, no tuvo conocimiento de alguna incidencia por

parte del Impugnante.

A través de formulario ingresado el 1 de julio de 2019 en la Mesa de Partes del

Tribunal, la Entidad remitió la Nota Informativa N° 272-2019-CADQD-

CENARES/MINSA, a través de la cual reiteró que su representada no tiene

injerencia directa en la administración de la plataforma del SEACE, por lo que no

puede pronunciarse respecto a fallas de funcionamiento acontecidas en dicha plataforma.

Mediante escrito s/n ingresado el 1 de julio de 2019 en la Mesa de Partes del

Tribunal, el Impugnante remitió copia de los correos electrónicos remitidos por

su representada al OSCE y CENARES, ante el problema técnico; asimismo,

adjuntó una copia de las dispositivas utilizadas en la audiencia pública.

'-- 16. Con Decreto del 2 de julio de 2019, se declaró el expediente listo para resolver.

17. Mediante escrito ingresado el 4 de julio de 2018 en la Mesa de Partes del

Tribunal, el Impugnante reiteró sus argumentos expuestos precedentemente;

asimismo, manifestó lo siguiente:

n atención al informe emitido por el SEACE, indica que en éste se da cuenta

Je 184 registros electrónicos reportados, lo cual resulta información

ntrascendente, pues no es relevante conocer cuántos registros se hicieron,

ino cuántos registros no se pudieron realizar, como se dio en su caso.

Así, señala que no existen estadísticas brindadas por el SEACE sobre los

registros no realizados, lo que sólo se puede evidenciar con videos que

postores diligentes pueden registrar para reflejar y demostrar las fallas en la

plataforma del SEACE.

Además, deja constancia que la Dirección del SEACE omitió pronunciarse

sobre el video que presentó como prueba.

Agrega, que según se señala en el informe del SEACE, su representada pudo

realizar 21 lances entr las 10.04 am y las 10.57 am, los cuales tuvieron como

propósito comprobar correcto funcionamiento de la plataforma del SEACE,

considerando que ést iende a fallar y de esta manera tomar alguna medida

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PERÚ


pSCE

correctiva con tiempo, por lo que durante dicho tiempo su representada

realizó lances de "prevención", lo que no significa que se haya permitido

lanzar su oferta final durante los últimos minutos de la subasta inversa,

puesto que la plataforma falló en los minutos finales del periodo de lances,

que es justamente la etapa más importante en este tipo de procedimientos.

Por otro lado, refiere que el Director del SEACE manifestó que se habría

incumplido el punto 3.5 de los lineamientos (Guía de recomendaciones para

optimizar el uso de la plataforma) que establecen que la oferta económica

debe ser real y consistente según precios de mercado. Al respecto, manifiesta

que no existen consecuencias jurídicas reguladas ante la no aplicación de las

recomendaciones establecidas en los lineamientos emitidos por el OSCE, pues

no se estableció ningún tope o restricción sobre los montos a ofertarse en la

Ley, Reglamento o Directivas.

n tal sentido, manifiesta que los lineamientos (Guía de recomendaciones

ppra optimizar el uso de la plataforma) tienen carácter de recomendación u

olientación para los usuarios, más no disposiciones que generen o restrinjan

derechos, como sí lo hacen la Ley y Reglamento.

Por lo tanto, considera que la mencionada Guía no puede establecer

parámetros que se contrapongan a las disposiciones normativas en la Ley y el

Reglamento, pues éstas poseen un rango normativo superior.

18. <..1 diante Memorando N° D000337-2019-0SCE-DSEACE presentado el 5 de julio

de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Director del SEACE remitió el

Infprme N° D000238-2019-0SCE-SCGU, emitido por el Sub Director (e) de

Caltalogación y Gestión de Usuarios del SEACE, en el que manifestó los siguiente: ? /

j • Informa que el 28 de marzo de 2019, a las 10:20 a.m., recibió un correo

electrónico del postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el

cual comunicó que se presentaron problemas en el SEACE durante la etapa de

lances en el procedimiento de selección.

Al respecto, reitera que el funcionamiento del SEACE fue normal, razón por la

cual ese mismo día a las 11:41 am. le respondió mediante correo electrónico a

dicho postor, manifestándole que no se detectó lentitud en el sistema, pues

inclusive se estaban registrando numerosas transacciones, sugiriéndole que

coordine con su área de informática y aplique los lineamientos del uso de las

funciona ades del SEACE, aprobados mediante Resolución N° 01-2018-

OSCE/D CE.

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p_

SCE

TribunaC de Contrataciones oíd-Estad-o

Resolución .9V 191932-2019-TCE-S2

Por otro lado, manifiesta que el referido postor, envió correos electrónicos en

diferentes fechas, todos con el mismo tenor, los cuales fueron respondidos de

manera oportuna a través de correo electrónico o llamadas telefónicas.

Además, afirma que dicho postor, en los ítems donde reportó inconvenientes,

sí realizó lances, ello justamente porque no hubo inconvenientes en el SEACE.

Además, señala que el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.

registró sus lances con montos que estarían fuera del precio de mercado,

incumpliendo lo establecido en el numeral 6.5 de los Lineamientos del uso de

las funcionalidades del SEACE, aprobado mediante Resolución N* 01-2018-

OSCE/DSEACE.

19. Mediante Decreto del 5 de julio de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo


FUNDAMENTACIÓN:

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el postor

DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el marco del Ítem N° 282 del

procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y su

Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso.

III. 1. rROCEDENCIA DEL RECURSO:

1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la

Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que

surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos

Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición

el recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos

ictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del

perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en

sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter

formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la

admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la

procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan

legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en

la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación

entre determinados spectos de la pretensión invocada y los supuestos

establecidos en la n44nativa para que dicha pretensión sea evaluada por el

Página 13 de 42

PERÚ


p sCE 1 VI=

órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es

pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo

101 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o,

por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para

resolverlo.

El artículo 95 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de

apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se

trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a

cincuenta (50) UlT7 y cuando se trate de procedimientos para implementar o

/- — mantenerCatálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en

Nos procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de

n desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante

quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación

ha sido interpuesto frente a una subasta inversa electrónica, cuyo valor

referencial total asciende al monto de S/ 456'545,342.42 (cuatrocientos

cincuenta y seis millones quinientos cuarenta y cinco mil trescientos cuarenta y

dos con 42/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que

este Tribunal es competente para conocerlo.

interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 96 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son

impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación

de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,

destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los

documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las

actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y y) las

contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación

solicitando se revoque la declaratoria de desierto del ítem 282, así como se

declare la ulidad del periodo de lances del mencionado ítem, debiendo

7 Unidad impos

Tributaria.

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PERÚ


PSCE IMMO 51,xnedrIpe. Contratad:nes

G.1)

Tribunarde Contrataciones del-Estado

Reso(ución 1932-2019-TCE-S2

retrotraerse a dicha etapa, así como se revoque la descalificación de su oferta,

para que así se le otorgue la buena pro de dicho ítem.

Por consiguiente, se advierte que el acto objeto de recurso no se encuentra

comprendido en los actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera de/plazo.

El artículo 97 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el

otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella

debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse

notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de

Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y

Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos

indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra

los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la ---- :leclaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento,

debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse

tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de

Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y

Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

Asimismo, el artículo 56 del Reglamento establece que, luego de la calificación

de las ofertas, el Comité de Selección debe otorgar la buena pro, mediante su

publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N' 03-

yr

'2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitación pública, concurso público,

adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores

individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en /general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día

siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta

pueda haberse efectuado en acto público.

En concordancia con ello, el artículo 37 del Reglamento establece que todos los

actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de

selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se

entienden notificados el mismo día de su publicación. La notificación a través del

SEACE prevalece sobre cualquier medio que se haya utilizado adicionalmente,

siendo responsabilidad Ce quienes intervienen en el procedimiento el

permanente seguimientoe este a través del SEACE.

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PERÚ


pscE t Coparnmo Soer.x.bs C11.311[10.5 riekrstmlo

En aplicación a lo dispuesto, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8)

días hábiles siguientes de haber sido notificado el otorgamiento de la buena pro

para interponer recurso de apelación, plazo que vencía el 27 de mayo de 2019,

considerando que la buena pro se publicó en el SEACE el 15 de mayo del mismo

año.

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante escrito ingresado el

27 de mayo de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, subsanado con formulario

y escrito ingresados el 29 del mismo mes y año, el Impugnante presentó su

recurso de apelación; por consiguiente, el recurso ha sido interpuesto dentro del

plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión al recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el

señor Juan Ignacio Arrese Mogollón, en calidad de apoderado del Impugnante.

( e) El ‘impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de

selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se

advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el

Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El 'mpugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

e los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se

advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el

Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

I impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para

impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N' 27444,

Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo

N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de

contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que

supone vio desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su

contradicc en la vía administrativa mediante la interposición del recurso

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PERÚ

Ministerio de Economía y Finanzas PSCE

Tribunar de Contrataciones del-Estado

ResoCución isív 1932-2019-TCE-S2

correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de

apelación.

Nótese que, en este caso, la decisión de la Entidad afecta el interés del

Impugnante de acceder a la buena pro, puesto que, de acuerdo a los argumentos

expuestos en su recurso impugnativo, el periodo de lances en el ítem N° 282 se

habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley y su Reglamento; por

tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar.

Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante obtuvo el quinto lugar en el orden

de prelación, para posteriormente ser declarada como descalificada.

No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del

mismo.

El Impugnante ha solicitado se revoque la declaratoria de desierto del ítem 282,

sí como se declare la nulidad del periodo de lances del mencionado ítem,

d biendo retrotraerse a dicha etapa, así como se revoque la descalificación de su

oferta, para que así se le otorgue la buena pro de dicho ítem.

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de

pelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar su

etensión, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

<3 P r tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la

oncurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo

101 del Reglamento, por lo que corresponde proceder al análisis de los asuntos

de fondo.

2. PRETENSIONES:

De la revisión del recurso de apelación, se advierte que el Impugnante solicitó a

este Tribunal lo siguiente:

Se declare la nulidad del periodo de lances del ítem 282 del procedimiento de

selección, al haberse presentado fallas técnicas en el Sistema Electrónico de

Contrataciones del Estado (SEACE).

Se revoque la decisi de la Entidad de descalificar su oferta.

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PERÚ


pscE SIIMTVIdde

rontratalone,

tiel 6'.

Se revoque la declaratoria de desierto de dicho ítem.

III. 3 FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el

petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de

fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente

recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el numeral 3 del

artículo 104 y numeral 2 del artículo 105 del Reglamento, que establecen que la

determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes

en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución

e traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin

p rjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que

coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que, lo antes citado tiene como premisa que, al momento de

analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento

de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer

s derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;

s lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados

el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en

a situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios

n los que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a

ercer una nueva defensa.

En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención

que, conforme a lo regulado en el numeral 2 del artículo 104 del Reglamento, el

Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad ya

los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la

resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su

publicación en el SEACE.

Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 4 de junio de 2019, el Tribunal

notificó el recurso de apelación a través del SEACE, no obstante, advirtiéndose

que el ítem 282 fue declarado desierto, no se presentaron absoluciones de

traslado pç parte de postores distintos al Impugnante.

En el m o de lo indicado, los puntos controvertidos a dilucidar consisten en los

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PSC E 11„

2-ribunaC de Contrataciones deCTstado

Resolución .95P91932-2019-TCE-S2

siguientes:

Determinar si corresponde declarar la nulidad del periodo de lances del ítem

N° 282 del procedimiento de selección, al haberse presentado fallas técnicas

en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). En

consecuencia, determinar si corresponde retrotraer el procedimiento a dicha

etapa.

Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de

declarar como descalificada la oferta del Impugnante.

Determinar si corresponde revocar la declaratoria de desierto del ítem N° 282

del procedimiento de selección.

111.4 ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

6. Con el propósito de dilucidar las controversias presentadas, es preciso recalcar

que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la

finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades

DLadquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos

úblicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal

manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones

e precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la

, Ley.

Cjo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa

p evea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la

necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto

e libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se

arantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para

participar como proveedores del Estado.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este

Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el

presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde declarar la nulidad del

periodo de lances del ítem N° 282 del procedimiento de selección, al haberse presentado fallas técnicas en Rl Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). En consecuencia, de minar si corresponde retrotraer el procedimiento a dicha etapa.

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/ Asimismo, adjunta copia de un comunicado de mayo de 2018, en el que la

Entidad informó públicamente que, para coadyuvar al mejor desarrollo de las

compras corporativas, a fin de evitar inconvenientes con el SEACE, coordinaron

con la Dirección del SEACE para que ésta ofrezca soporte técnico, lo que, a su

consideración, evidenciaría que el sistema habría reportado fallas anteriormente.

C,/" demás, oportunidades demás, manifiesta que son reiteradas opounidades en las que se tiene

roblemas en el SEACE, lo que ha sido reconocido por el Tribunal cuando resolvió

s casos recaídos en la Resolución N° 1238-2018-TCE-S3 y Resolución N° 233-

(:)18.TCE-S4. ;

PERÚ


pSoCr' ...„....

8. El Impugnante sostiene que su representada se inscribió como participante del

procedimiento de selección y, el 27 de marzo de 2019, entre las 10:02 y 11:02

minutos que se previó en el cronograma para efectuar los lances, ingresó a la

plataforma del SEACE, con la finalidad de mejorar su oferta en línea.

Al respecto, indica que en dicho momento los postores podían verificar el

registro de su oferta presentada y realizar los lances respectivos en línea, que

permita mejorar los precios iniciales, en ese orden.

Ahora bien, manifiesta que su representada se vio impedida de participar en la

etapa de lances debido a problemas del SEACE, específicamente en la interacción

con la denominada consola de selección, que es donde se registran los actos que

van desde la convocatoria hasta antes de la suscripción del contrato, lo que

incluye el periodo de lances.

bre este problema, adjunta una captura de pantalla donde se advertiría que

es uvo inscrito en el procedimiento de selección; además, adjunta un vídeo en el

qup acredita que hasta el último momento de la hora del cierre del periodo de

lances el SEACE no cargaba el lance registrado por su representada, ni tampoco

pudieron participar en los lances para mejorar las ofertas de los demás postores,

lo que demostraría los problemas técnicos supuestamente suscitados en el día y

hora que se programaron los lances.

La Entidad, al respecto, manifiesta que su representada no tiene injerencia

directa en la administración de la plataforma del SEACE, por lo que corresponde

que el cuestionamiento formulado por el Impugnante se evalúe por el OSCE.

Conforme a lo manifestado por las partes, se tiene que la presente controversia

tiene por fijhalidad determinar si existieron fallas técnicas en el SEACE durante el

periodo lances del Ítem N° 282 del procedimiento de selección, que habría

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PERÚ


TríbunaC de Contrataciones deCEstado

ResoCucíón 1932-2019-TCE-S2

ocasionado, específicamente, que el Impugnante no pueda mejorar su oferta

económica a través de los lances respectivos.

11. En ese sentido, es pertinente verificar las fechas en las cuales se previeron llevar

a cabo las etapas del procedimiento de selección. Siendo así, al revisar la

respectiva ficha del SEACE, se aprecia que el Ítem N° 282 del procedimiento de selección se desarrolló de acuerdo al siguiente cronograma:

Convocatoria 31/12/2018 31/12/2018

Registro de participantes, registro y 02/01/2019 11/02/2019 presentación de ofertas 00:01 23:59

27/03/2019 27/03/2019 Apertura de ofertas y el periodo de lances 10:02 11:02

Otorgamiento de la Buena Pro 15/05/2019 A TRAVÉS DEL SEACE 08:30

15/05/2019

De lo expuesto, tenemos que el 27 de marzo de 2019, de 10:02 a 11:02 horas, se

estableció la etapa para que los postores realicen sus respectivos lances,

ejorando sus ofertas económicas para obtener la buena pro del ítem N° 282.

Ahcra bien, el Impugnante manifestó que, en el último momento de la hora del

cierre del periodo de lances, el SEACE no cargaba el lance registrado por su

representada, por lo que no pudo mejorar su oferta inicial, lo que demostraría

los problemas técnicos suscitados en la citada plataforma.

12.7 En 1 atención a lo expuesto, este Tribunal verificó que los argumentos del

Irrípugnante se centran básicamente en aspectos técnicos vinculados con la

eratividad de la Plataforma del SEACE, razón por la cual, a fin de contar con

ayores elementos de juicio para resolver el presente recurso de apelación, se le

solicitó a la Dirección del SEACE que emita un informe pronunciándose respecto

a si se había presentado problemas técnicos en la citada plataforma durante el

periodo de lances del Ítem N° 282 del procedimiento de selección.

En respuesta, mediante Memorando N° D000321-2019-0SCE-DSEACE, el Director

del SEACE remitió a este Tribunal el Informe N° D000227-2019-0SCE-SCGU,

emitido por el Sub Director (e) de Catalogación y Gestión de Usuarios del SEACE,

en el que manifestó lo siguiente:

- La Unidad de Arqu ctura y Soporte de Tecnologías de Información y

Comunicación (USA eñaló que el 27 de marzo de 2019 en el horario de 10:

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Además, agrega que, durante el periodo de lances del citado ítem (de 10:02

a.m. a 11:02 a.m.), no tuvo conocimiento de alguna incidencia por parte del

ostor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L. (Impugnante); sin

e bargo, al día siguiente de ello, a las 10:20 a.m. recibió un correo

electrónico de dicho postor, en el que señaló que tuvo inconvenientes para

registrar sus lances, razón por la cual revisaron el SEACE y mediante correo

electrónico a las 11:41 am. del mismo día se le comunicó a dicho postor que

no se detectó lentitud en la citada plataforma, pues inclusive se estaban

registrando numerosas transacciones, sugiriéndole coordinar con su área de

S ACE, aprobado mediante Resolución N° 01-2018-0SCE/DSEACE.

j

i formática y aplicar los lineamientos del uso de las funcionalidades del

- P r otro lado, respecto al comunicado de mayo de 2018, publicado por

ENARES, indica que dicho documento tuvo por objeto colaborar en el

esarrollo de las subastas inversas electrónicas corporativas, brindando

asistencia técnica especializada a los proveedores en el registro de

participantes, registro y presentación de ofertas, apertura de ofertas y

periodo de lances, a través de canales exclusivos (correo electrónico y línea

telefónica) en horarios especiales; por ende, manifiesta que ese comunicado

no evidencia fallas del SEACE.

PERÚ


pSCE Orpartru. 5,1,1,1,01'0W rontrandones rle4 Rtnlo

02 am. a 11:00 am. no se registró incidencias relacionadas a la infraestructura

tecnológica en el que se encuentra desplegado el SEACE v3.

Asimismo, al revisar el "reporte de lances" del ítem N° 282 en el SEACE,

verificó que cinco (5) postores registraron treinta y un lances, de los cuales el

67.74% correspondían al postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO

S.R.L. (Impugnante), quien realizó lances en diferentes momentos; además,

indica que el último lance fue registrado a las 11:01.54 a.m. (6 segundos

antes del cierre) por el postor Grupo Empresarial Mendoza Farmacéutica

S.A.C. - GEMEFAR S.A.C.

Adicionalmente, señaló que el SEACE recibe gran cantidad de información de

contrataciones, tal es así que el 27 de marzo de 2019, en el horario de 10:02

am. a 11:02 am. los proveedores (utilizando su usuario y contraseña)

efectuaron 184 registros electrónicos en el SEACE, en diversos

procedimientos de selección.

Conforme a lo expuesto, concluye que el SEACE no presentó fallas técnicas

que im dieron el desarrollo de las etapas de apertura de ofertas y periodo

de la s del procedimiento de selección; asimismo, refirió que, durante el

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PERÚ


pSCE i'llIrr:

TribunaC de Contrataciones deCTstado


periodo de lances, su representada no tuvo conocimiento de alguna

incidencia por parte del Impugnante.

Adicionalmente, mediante Memorando N° D000337-2019-0SCE-DSEACE, el

Director del SEACE remitió el Informe N° D000238-2019-0SCE-SCGU, emitido por

el Sub Director (e) de Catalogación y Gestión de Usuarios del SEACE, en el que agregó lo siguiente:

Informa que el 28 de marzo de 2019, a las 10:20 a.m, recibió un correo

electrónico del postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el

cual comunicó que se presentaron problemas en el SEACE durante la etapa

de lances en el procedimiento de selección.

Al respecto, reitera que el funcionamiento del SEACE fue normal, razón por la

cual ese mismo día a las 11:41 am. le respondió mediante correo electrónico

a dicho postor, manifestándole que no se detectó lentitud en el sistema, pues

inclusive se estaban registrando numerosas transacciones, sugiriéndole que

9ordine con su área de informática y aplique los lineamientos del uso de las

fulncionalidades del SEACE, aprobados mediante Resolución N° 01-2018-OSCE/DSEACE.

Por otro lado, manifiesta que el referido postor, envió correos electrónicos

en diferentes fechas, todos con el mismo tenor, los cuales fueron

respondidos de manera oportuna a través de correos electrónicos o llamadas

telefónicas. Además, afirma que dicho postor, en los ítems donde reportó

inconvenientes, sí realizó lances, ello justamente porque no hubo inconvenientes en el SEACE.

- Finalmente, señala que el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO

S.R.L. registró sus lances con montos que estarían fuera del precio de

mercado, incumpliendo lo establecido en el numeral 6.5 de los Lineamientos del uso de las funcionalidades del SEACE, aprobado mediante Resolución N°

/ 01-2018-0SCE/DSEACE.

\./

De lo expuesto, es pertinente resaltar que el Director del SEACE ha manifestado que el SEACE no presentó fallas técnicas durante el periodo de lances del Ítem

N° 282 del procedimiento de selección, precisando, las diversas actuaciones

que darían cuenta que el SEACE sí estuvo operativo permanentemente.

Ahora bien, ante la respu a emitida por el Director del SEACE, el Impugnante

sostuvo que resultaba ir evante conocer cuántos registros electrónicos se

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PERÚ


P SC E

hicieron en el SEACE (184), sino cuántos registros no se pudieron realizar en

dicha plataforma, como se dio en su caso, justamente por fallas técnicas en los

minutos finales del periodo de lances.

Sobre este punto, cabe manifestar que el Director del SEACE ha dado cuenta en

su comunicación, no solo cuántos registros electrónicos se efectuaron en la fecha

y horario establecido para el periodo de lances, sino también que, en lo que

concierne al desarrollo del Ítem en discusión, no se registró durante el periodo

previsto para la etapa de lances, incidencias relacionadas a la infraestructura

tecnológica en el que se encuentra desplegado el SEACE v3, así como que, cinco

(5) postores registraron treinta y un (31) lances en el ítem 282, correspondiendo

el mayor número (67.74%) al Impugnante, por lo que, en el caso en particular, la

fectación "en los minutos finales" alegada por el Impugnante no causa

c. vicción en el Colegiado respecto a que ello se haya generado por fallas en el

SE CE, visto el nivel incidencial de participación de aquel, así como del resto de

postores que efectuaron lances en dicho ítem.

A imismo, es importante precisar, conforme ha sido informado por dicha

Di, ección a este Tribunal, que ante la solicitud del Impugnante formulada un (1) i

jd

a después del periodo de lances (mediante correo electrónico del 28 de marzo

e 2019 a las 10:20 am.), la Subdirección de Catalogación y Gestión de Usuarios

el SEACE le respondió mediante correo electrónico de esa misma fecha (28 de

marzo de 2019 a las 11:41 am.), informándole que no hubo lentitud en la

plataforma, lo que evidencia que el citado postor sí conocía que el SEACE no

presentó fallas, incluso antes de presentar su recurso innpugnativo.

15. Conforme a lo expuesto, se advierte que, al emitir su pronunciamiento, el

Director del SEACE, señala que la plataforma SEACE no presentó falla técnica

alguna durante el periodo de lances del Ítem N° 282 del procedimiento de

selección, in luso dio a conocer que el Impugnante presentó diversas pujas y que

ningún otr postor, a excepción de aquél, presentó queja o cuestionó la

operativid y funcionamiento del SEACE.

Por lo tanto, el hecho que la Dirección del SEACE no haya informado sobre lo

indicado por el Impugnante no soslaya la respuesta brindada por aquel, respecto

a que la plataforma del SEACE no presentó problemas. En esa misma línea, se

encuentra la situación referida a que la citada Dirección no se haya pronunciado

de manera directa sobre el contenido del video, pues ello no cambiaría la

1. espuesta brindada. )r

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PERÚ

Ministerio de Economía y Finanzas p

.._ SCE E-0---

TríbunaC de Contrataciones deCTstado

Resolución LNr 1932-2019-TCE-S2

Por lo expuesto, en opinión de este Tribunal, ha quedado acreditado que no se

presentaron lentitudes ni fallas en el SEACE que impidieran al Impugnante

realizar sus lances en el ítem N° 282 del procedimiento de selección, a diferencia

de otras situaciones en las cuales el Tribunal o el propio SEACE han identificado y

verificado que éstas sí se produjeron.

16. En este contexto, debe resaltarse que el Impugnante presentó diversos medios

probatorios para sustentar los argumentos de su recurso de apelación, a fin de

solicitar la nulidad de la etapa de lances en el ítem N° 282, entre los cuales

destaca una videograbación que hizo del ordenador (pantalla de computadora)

que habría utilizado para efectuar y mejorar los lances de dicho ítem.

Al respecto, este Colegiado verificó dicha grabación (tanto en la audiencia

pública, como en posterior visualización), observando que, durante los últimos

minutos previstos para el lance de ofertas de dicho ítem, aparece el ícono de procesamiento de información "cargando", sin que consigne información, hasta que, cumplido el tiempo, sale un aviso de haberse concluido la etapa.

Sobre ello, considerando que tal videograbación es un elemento probatorio Sobre

portado por el Impugnante y que debe ser valorado por el Tribunal, es

ertinente que se ponga de conocimiento las observaciones que ha encontrado

sobre tal material audiovisual:

.

a) El video no constituye por sí mismo una prueba irrefutable y fehaciente que

demuestre la falla técnica que habría presentado el SEACE, porque 9 videntemente ese material visual no ha sido sometido por el Impugnante a

lguna pericia técnica para demostrar que realmente se trató de las

peraciones que realizó y que no ha sido objeto de manipulación o

Iteración, lo que no puede ser corroborado directamente por este Tribunal

sin la colaboración de conocimiento técnico;

c) Ante el informe emitido por el Director del SEACE, se advierte que el

Impugnante sí tuvo participación mejorando su oferta a través de diversos

lances, por lo que, el hecho que la grabación solo permita apreciar la

dificultad que habría t ido el Impugnante en los últimos minutos, no resulta

ser concluyente para de1erminar que hubo una dificultad debido a fallas en el SEACE.

S ) e trata de una grabación de los últimos dos (2) minutos de una (1) hora en

que se previó la realización de los lances; y,

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PERÚ


pscE Stomnormas

mrstun,

Por lo tanto, en este contexto, para este Colegiado el video no tiene el mérito

suficiente para demostrar lo alegado por el Impugnante, sobre la supuesta falla

técnica que se habría presentado en el SEACE.

En ese contexto, se tiene que el Impugnante también ha aportado el Informe

Técnico 08-2019/ACF-TI del 20 de junio de 2019, emitido por el Gerente de

Tecnología de la Información de Laboratorios AC Farma S.A., mediante el que se

concluye, luego de un análisis del reporte de conectividad y tráfico de datos de

internet, que su servicio de internet estaba operativo, que no tenía cortes y no

tenía saturación de tráfico.

Sobre ello, debe indicarse que si bien con tal documento se acreditaría que el

servicio de internet del Impugnante no había presentado problemas, también es

cierto que dicho informe constituye una prueba de parte de aquel, que no

ermite determinar fehacientemente que el problema que aparece visualizado

e el material audiovisual alcanzado se haya debido a fallas técnicas del SEACE,

maxime cuando al igual que el reporte que presenta el Impugnante, la Dirección

del SEACE también ha informado que no hubo fallas en el SEACE.

Por otro lado, el Impugnante presentó como prueba el Comunicado de mayo de

2018, emitido por la Entidad (CENARES), que, a su consideración, evidenciaría

que el SEACE habría reportado fallas anteriormente.

De la verificación de ese comunicado, este Colegiado advierte que CENARES, en

,.... s oportunidad, dispuso informar a los proveedores que el OSCE brindaría

a 'stencia técnica a través de la central telefónica y correo electrónico, a fin de

co dyuvar al mejor desarrollo de la Subasta Inversa Electrónica N° 10-2018-

C NARES/MINSA-1.

Dp ello, se aprecia que en dicha comunicación no se evidencia que se haya

jrportado problemas en el SEACE.

Además, debe precisarse que la Dirección del SEACE ha informado que tal aviso

se realizó a 94, ctos de colaborar en el desarrollo de la subasta inversa, brindando

asistencia t 'ca especializada.

Asimismo, este Colegiado advierte que este comunicado no tiene una relación de

causalidad para determinar que el SEACE tuvo fallas técnicas para el Impugnante,

específicamente al efectuar sus lances en el Ítem N° 282 del presente

procedimiento de selección, al tratarse de un aviso vinculado a un procedimiento

de selección distinto al analizado en la presente controversia.

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psc E 'E=

TríbunaC de Contrataciones deCEStado


19. Por otro lado, debe rescatarse que el Impugnante manifestó que este Tribunal

anteriormente ha emitido resoluciones en las que reconoció que el SEACE

presentó fallas técnicas que afectaron el periodo de lances, lo que conllevó a que

se declare la nulidad de diversos procedimientos de selección. Por lo tanto,

solicitó se tenga en consideración dichas resoluciones al momento de resolverse

el presente recurso.

Al respecto, a fin de verificar si resulta pertinente atender a lo que señalan

dichas resoluciones, aun cuando estas no sean precedentes de observancia

obligatoria, este Colegiado revisó las resoluciones invocadas por el Impugnante,

advirtiendo lo siguiente:

Resolución N° 1238-2018-TCE-53:8 En la citada resolución se analizaron los

argumentos del recurso de apelación que fue interpuesto por el

Impugnante, quien alegó que existieron fallas técnicas en el SEACE al

momento de presentar su oferta y realizar los lances en línea, en el marco

del Ítem N° 1 de la Subasta Inversa Electrónica N° 02-2018-ESSALUD/CEABE-1.

Así, en dicho caso, el Tribunal verificó que en el SEACE no aparecía el ítem N°

1, sino dos veces el Ítem N° 2, solicitándole a la Dirección del SEACE se pronuncie al respecto.

- 1 Dirección del SEACE y la Jefatura de la Oficina de Tecnologías de la

In ormación del OSCE, ante el requerimiento del Tribunal, emitieron su

informe concluyendo que la falla se debió a un uso inadecuado del SEACE

pór parte del proveedor impugnante, al registrar lances con montos

ecesivamente elevados en relación al valor referencial.

11 respecto, este Colegiado verifica que el caso bajo análisis tiene diferencias

sustanciales con la controversia del presente recurso de apelación, pues en

aquel procedimiento de selección el SEACE no permitió que se efectúe

ningún lance, razón por la cual el Comité de Selección lo declaró desierto, al

verificar la inexistencia de un mínimo de dos (2) postores para iniciar la puja;

además, al verificar el fundamento 13 de la referida resolución se advierte

que el propio Tribunal constató, directamente, que en la ficha SEACE

aparecían dos (2) veces el Ítem N° 2 y no el Ítem N' 1 para registrar los

lances. Es decir, el cuestionamiento formulado por el Impugnante era

verificable ingresand al SEACE, a diferencia del presente recurso de

8 Documento obrante en los folios 35

del expediente administrativo.

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PERÚ

Ministerio• de Economía y Finanzas

pscE

apelación, en el que el Impugnante fue quien más pujas realizó y todos los

postores pujaron sin inconvenientes en el SEACE.

Por lo expuesto, este Colegiado verifica que el caso resuelto por medio de la

Resolución N' 1238-2018-TCE-S3 tiene diferencias sustanciales con la

controversia del presente recurso de apelación, por lo que no se puede

asumir los mismos criterios al resolver el presente caso.

Resolución N° 233-2018.TCE-S4: En la citada resolución se analizaron los

argumentos del recurso de apelación que fue interpuesto por la empresa

Laboratorios AC Farma S.A., quien alegó que existieron fallas técnicas en el

SEACE, pues en el día y hora indicado pretendió realizar los lances en línea,

pero en el sistema aparecía el estado de sesión: "cerrado", esto en el marco

del Ítem N° 9 de la Subasta Inversa Electrónica N° 1-2017-MGP/DISAMAR.

Asimismo, precisó que todos los postores registrados tuvieron el mismo

inconveniente con el SEACE, declarándose desierto el procedimiento de

selección.

Lal Dirección del SEACE, ante el requerimiento del Tribunal, emitió su

inlorme concluyendo que sí existieron inconvenientes en el SEACE, que se

solucionaron a las 12:27 p.m., cuando las pujas debían concluir a las 11:00

a.m. Por este motivo, el Tribunal declaró la nulidad del referido

procedimiento de selección, retrotrayéndolo a la etapa de apertura de

ofertas y periodo de lances.

....f\ A respecto, este Colegiado verifica que el caso bajo análisis tiene diferencias

s stanciales con la controversia del presente recurso de apelación, pues en

aquel procedimiento de selección el SEACE no permitió que se efectúe

nii; ún lance, razón por la cual el Comité de Selección lo declaró desierto,

además que la falla técnica, en ese caso, fue confirmada por la Dirección

dpISEACE.

/ /En tal sentido, la diferencia entre el presente recurso de apelación, en que la

\ ----i Dirección del SEACE ha manifestado que no existió problema técnico alguno,

es que en aquél sí confirmó dicho problema, lo que impidió que todos los

postores realicen las pujas respectivas.

Por lo expuesto, este Colegiado observa que el caso resuelto por medio de la

Resolución N° 233-2018.TCE-S4 tiene diferencias sustanciales con la

contr ersia del presente recurso de apelación, por lo que no es posible

asuri4 los mismos criterios al resolver.

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PERÚ


pSCE

Tribuna( de Contrataciones derEstado

Resolución .Tív 1932-2019-TCE-S2

Resolución N° 97-2019-TCE-S1: En la citada resolución se analizaron los

argumentos del recurso de apelación que fue interpuesto por la empresa

Interloom S.A.C., quien alegó que existieron fallas técnicas en el SEACE, pues

en el día y hora indicado pretendió realizar los lances en línea, pero en el

sistema aparecía el siguiente mensaje: "usted no puede ingresar porque aún

no se culminó la apertura de propuestas económicas", esto en el marco del

Ítem N° 3 de la Subasta Inversa Electrónica N° 5-2018/DIRCOMAT. Asimismo,

precisó que todos los postores registrados tuvieron el mismo inconveniente

con el SEACE.

La Dirección del SEACE, ante el requerimiento del Tribunal, emitió informe

concluyendo que el día de las pujas se presentó un inconveniente atípico en

el SEACE que no permitió la apertura de ofertas económicas ni el inicio del

periodo de lances. Por este motivo, el Tribunal declaró la nulidad del

referido procedimiento de selección, retrotrayéndolo a la etapa de apertura

de ofertas y periodo de lances.

I respecto, este Colegiado verifica que el caso bajo análisis tiene diferencias

s stanciales con la controversia del presente recurso de apelación, pues en

aquel procedimiento de selección el SEACE no se permitió que se efectúe

ningún lance, además que la falla técnica, en ese caso, fue confirmada por la Dirección del SEACE.

En tal sentido, la diferencia entre el presente recurso de apelación, en que la

Dirección del SEACE ha manifestado que no existió problema técnico alguno,

s que en aquél sí confirmó dicho problema, lo que impidió que los postores

ealicen las pujas respectivas, produciéndose un vicio en el procedimiento.

Por lo expuesto, este Colegiado reitera que el caso resuelto por medio de la

Resolución N' 97-2019-TCE-S1 tiene diferencias sustanciales con la

controversia del presente recurso de apelación, por lo que no se puede

asumir los mismos criterios al resolver.

Conforme a lo expuesto, este Colegiado ha verificado que las resoluciones

emitidas por el Tribunal, invocadas por el Impugnante, no resultan aplicables al

presente recurso de apelación, pues si bien las tres (3) tienen en común

cuestionamientos al funcionamiento del SEACE, en dos (2) de ellas el problema

fue confirmado por la Dirección del SEACE y en la restante la falla técnica era

constatable directamente, con solo verificar la ficha del SEACE respectiva.

Por lo tanto, toda vez que el presente recurso de apelación el Director del

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PERÚ


pscE Orwlsono Silwra.-41 1.15. Contlatalrfonn .rstr.

SEACE ha confirmado, contrariamente a lo alegado por el Impugnante, que el

SEACE funcionó correctamente, no corresponde asumirse la validez, por sí

misma, de los criterios adoptados en las resoluciones invocadas por el

Impugnante.

Ahora bien, cabe hacer notorio que en el informe emitido por el Director del

SEACE se hizo alusión a que el Impugnante efectuó una oferta inicial

excesivamente onerosa de S/ 363'000,000.00 (trescientos sesenta y tres millones

con 00/100 soles), en comparación con el valor referencial del ítem N° 282 que

fue de S/ 1'342,858.69 (un millón trescientos cuarenta y dos mil ochocientos

cincuenta y ocho con 69/100 soles).

Sobre este aspecto, cabe señalar que en audiencia pública se le consultó al

representante del Impugnante el motivo del monto excesivo de su oferta inicial,

ante lo cual éste alegó que se trataba de una estrategia comercial de su

epresentada, pues al contar con experiencia y ser uno de los principales

oveedores de productos farmacéuticos al Estado, participa en diversos ítems a

la vez.

En esa misma línea, mediante escrito presentado el 27 de junio de 2019 indicó

que en el presente procedimiento de selección participó en más de ochenta (80)

ítems, y los valores referenciales variaban entre los S/ 38,000.00 y S/

31'000.000.00 soles, exponiéndose a un posible error humano de confundir un

ítem por otro, razón por la cual registra como oferta inicial un monto alto, lo que,

a su entender, no contraviene la normativa (Ley, Reglamento o Directivas

nnitidas por el OSCE), pues estas normas no establecen ningún tipo de

estricción ni de límite o tope del monto máximo al registrar la oferta inicial.

obre lo indicado, para este Tribunal resulta importante precisar que los montos

de las ofertas económicas que presentan los postores en una subasta inversa

electrónica, como la que nos atañe, constituye una decisión netamente

comercial, técnica y presupuestal de las personas naturales o jurídicas que

participan en el marco de una contratación estatal. En esa medida, el hecho que

el Impugnante haya presentado una oferta de S/ 323'000,000.00 no resulta

contrario a disposición legal alguna, más aún cuando en el marco normativo

actual no existe un tope máximo para formular las ofertas económicas en este

tipo de procedimientos de selección, por lo tanto, es válido que la oferta inicial y

los lances de una subasta inversa electrónica corresponda a la decisión de los

postor

Cabe saltar que lo expuesto es tan entendido por los operadores del sistema

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PSC E

TribunaC de Contrataciones deCEstado

Resolución N° 1932-2019-TCE-S2

de compras públicas, que el propio SEACE permite el registro de ofertas

económicas con montos excesivamente altos, como ocurre con la oferta del

Impugnante.

Además, debe resaltarse que, a diferencia de lo acontecido en el recurso de

apelación que se resolvió con la Resolución N° 1238-2018-TCE-S3, en el presente

caso, el SEACE no ha informado que el sistema haya reportado problemas por

dicho hecho, máxime cuando ha quedado acreditado (tanto por la Dirección del

SEACE como por el propio Impugnante) que, además, de registrar su oferta inicial

por un monto alto, también efectuó lances para mejorar dicha oferta.

Sobre esto último, es pertinente resaltar que inicialmente (escrito de apelación)

el Impugnante señaló que "(...) por problemas en el SEACE, nos vimos impedidos

de participar en el periodo de lances, registrándose en el sistema sólo nuestra oferta inicial (...)", afirmación resaltada que ha quedado desvirtuada con lo

informado por la Dirección del SEACE, [quien informó que sí realizó lances], lo

q e no hace más que verificar que el Impugnante ha faltado a la verdad con tal

afirmación, que fue modificada con el escrito presentado el 4 de julio de 2019,

en el cual señala que efectúo lances de "prevención", actuación que corresponde

a su propia esfera de dominio.

22. Ahora bien, sobre el incumplimiento de los lineamientos de las funcionalidades

del SEACE, alegada por la Dirección del SEACE, el Impugnante señaló que no

,existen consecuencias jurídicas reguladas ante la no aplicación de las

r comendaciones establecidas en los lineamientos emitidos por el OSCE, pues no

sl estableció ningún tope o restricción sobre los montos a ofertarse en la Ley,

Réglamento o Directivas. En tal sentido, manifiesta que los lineamientos (Guía)

tienen carácter de recomendación u orientación para los usuarios, más no /disposiciones que generen o restrinjan derechos, como sí lo hacen la Ley y

/ Reglamento.

y Por lo tanto, considera que la mencionada Guía no puede establecer parámetros

que se contrapongan a las disposiciones normativas de la Ley y el Reglamento,

pues éstas poseen un rango normativo superior.

Al respecto, se debe hacer de conocimiento del Impugnante que en la Primera

Disposición Complementaqf Final de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto

Legislativo N° 1341, apli ble a la presente convocatoria, se estableció lo

siguiente:

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PERÚ p E

"DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. Las contrataciones del Estado se llevan a cabo conforme a la presente

Ley, a su Reglamento así como a las directivas que el OSCE elabore para tal efecto; conjuntamente con los documentos estándar, manuales, y demás documentos de orientación que se ponen a disposición de los usuarios de la

contratación pública". El resaltado y subrayado es agregado

Asimismo, esa disposición concuerda con la facultad del OSCE establecida en el

literal f) del artículo 52 de la citada Ley, que dispone lo siguiente:

"Artículo 52. Funciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las

siguientes funciones:

Emitir directivas, documentos estandarizados y documentos de

rientación en materia de su competencia." El resaltado y subrayado es agregado

Como se advierte, la Ley ha facultado al OSCE para emitir, entre otros, manuales

o documentos de orientación, que sirvan de guía para llevarse a cabo las

contrataciones públicas.

Por lo tanto, el OSCE está facultado para emitir la guía denominada Lineamientos

e las funcionalidades del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado —

S ACE. Además, se debe tener en cuenta que una Ley y Reglamento no tienen la

vbcación de establecer aspectos técnicos que permitan el funcionamiento de un

sistema electrónico como el SEACE, por las particularidades, actualizaciones o r progresiva implementación de funcionalidades, entre otros aspectos

21 tecnológicos, que ello implica.

24. Final ente, el Impugnante manifestó que ofertar precios excesivamente

one os es una práctica comercial preventiva de su representada, a fin de evitar

. No obstante ello, este Tribunal se reafirma en lo expuesto en el Fundamento 21,

en el extremo que señala que es decisión de los postores que participan en una

subasta inversa electrónica efectuar sus ofertas económicas, así como los lances

que la mejoren, no existiendo, por tanto, un tope mínimo o máximo para tal

efecto, siendo los lineamientos antes mencionados una guía para que los

proveedores conozcan los temas técnicos u otros temas vinculados a registro de

información (ya sea por publicidad o transaccional) en el SEACE.

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PERÚ


, tontlatadones 9SCE

TribunaC de Contrataciones deCTstado

ResoCución JVV 1932-2019-TCE-S2

incurrir en errores cuando presenta ofertas en diversos ítems.

Sobre ello, es importante resaltar que no resulta razonable y propio de un

proceso competitivo que los postores oferten montos irrisorios o excesivamente

altos que pudieran afectar el clima de transparencia y competencia de las

compras públicas, siendo una práctica contraria a esos principios el que se

efectúen lances con un ánimo encubridor de los montos que realmente se

pretendan ofertar; por lo que, este Colegiado insta a los proveedores a reevaluar

sus estrategias comerciales a fin de coadyuvar a una contratación pública más

competitiva y eficiente.

Así, este Colegiado no puede dejar de observar que la finalidad que persigue la

práctica del Impugnante, desde un punto de vista meramente diligente y basado

en la buena fe, puede cumplirse con otros mecanismos administrativos u

rganizativos que no requieran distorsionar un proceso competitivo.

Plr lo tanto, la justificación que ha ofrecido a este Tribunal lo que devela es que

no existe una relación entre lo que pretende con su práctica, y el medio y forma

que utiliza para tal fin.

En consecuencia, toda vez que la Dirección del SEACE confirmó la inexistencia de

fallas en el funcionamiento del SEACE durante el periodo de lances del ítem 282

del procedimiento de selección, y por los fundamentos adicionales expuestos,

corresponde confirmar las actuaciones efectuadas en dicha etapa del

rocedimiento, por lo que el presente punto controvertido se declara infundado.

SEGIJNPO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión deL oiiité de Selección de declarar como descalificada la oferta del Impugnante.

jOtro cuestionamiento efectuado por el Impugnante tiene relación con la

descalificación de su oferta. Sobre el particular, señala que el Comité de

Selección tomó tal decisión, alegando un supuesto problema en la información

en el envase inmediato y mediato, señalando que la advertencia descrita en éste

"no era descifrable" con lo consignado en el inserto de su producto.

Frente a ello, indica que no sabe con certeza en qué radica dicho

cuestionamiento, puesto que no se explicita si se trata de un problema de

ilegibilidad o de incongruencia; sin embargo, aclara que los rotulados mediato e

inmediato guardan estrict y perfecta concordancia con toda la información

expuesta en el inserto deÇ roducto que oferta, especialmente en la parte que

corresponde a la "adverte ".

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28. Conforme a lo expuesto por las partes, a efectos de resolver el presente

procedimiento, cabe traer a colación lo señalado en las Bases del procedimiento

de selección, pues éstas constituyen las reglas a las cuales se debieron someter

los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de

.\\

.._.C

valuar las ofertas y conducir el procedimiento de selección.

En\l ese sentido, de la revisión al Capítulo II — Del Procedimiento de Selección, de

la i§ección Específica de las Bases, respecto de la Documentación de presentación

obligatoria, se aprecia que la Entidad requirió lo siguiente:

PERÚ


pscE 0.11}1.1.1 Sup4fourdelas

CM,Atacioros

Asimismo, señala que los rotulados de los envases son legibles a total plenitud, y

se entienden y leen claramente, por lo que no existiría ningún problema en los

envases mediato, inmediato e inserto de su producto, no advirtiéndose por

tanto, ninguna diferencia o deficiencia a partir de la cual se entienda que éstos

son indescifrables, razón por la cual, debe revocarse la descalificación de su

oferta.

27. Por su parte, la Entidad ha señalado que la descalificación de la oferta del

Impugnante, obedeció a que la información presentada en su oferta respecto del

otulado inmediato u mediato no era legible, haciendo inviable la evaluación

t cnica de acuerdo a la normativa vigente. Precisó que la calidad de la resolución

de la digitalización en los documentos de su oferta difiere considerablemente

con la presentada en su recurso de apelación.

2.2.1 Documentación de presentación obligatoria

El postor debe incorporar en su oferta los documentos que acreditan los "Requisitos de habilitación" que se detallan en el Capítulo IV de la

presente sección de las Bases.

En el caso de consorcios, cada integrante del consorcio que se hubiera comprometido a ejecutar las obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria debe acreditar estos requisitos.

Asiryismo, de la revisión al Capítulo IV — Requisitos de Habilitación de la Sección

Esqcífica de las Bases, se verifica que se solicitó lo siguiente:

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PERÚ


pSCE

TribunaCde Contrataciones deCEStado

ResoCución .TP9 1932-2019-TCE-S2

"CAPÍTULO IV

L-1

Requisitos documentarios mínimos por cada ítem:

Copia simple del rotulado de los envases inmediato, mediato y de/inserto, cuando corresponda, según lo autorizado en su Registro Sanitario.

Como se puede advertir, en las bases del procedimiento de selección se requirió,

entre otros, la presentación de la copia del rotulado de los envases mediato, inmediato y del inserto. Cabe precisar que la información consignada en el

rotulado debía corresponder a lo estrictamente autorizado en el registro

sanitario, siendo dichas condiciones determinantes para la habilitación de los postores.

ahora bien, de la revisión del "Cuadro de verificación de ofertas"9 c• rrespondiente al ítem 282, publicado en el SEACE, se aprecia que la oferta del

Impugnante fue declarada como no admitida, en virtud de lo siguiente:

"La información que se aprecia en el envase mediato e inmediato respecto a la advertencia, no es descifrable con lo consignado en el inserto"

orno se aprecia, la no admisión de la oferta del Impugnante en el ítem 282,

bedeció a que, en opinión del Comité de Selección, no era descifrable la

información descrita como "advertencia" en los envases mediato e inmediato,

con lo consignado en el inserto de su producto ofertado.

Cabe señalar que la Entidad, ha ratificado ante esta instancia dicha posición, al

señalar que no resultaba legible o entendible la información antes descrita, lo

cual, argumenta, obedecería a problemas en la resolución o calidad de

digitalización de los documentos que conforman la oferta electrónica del

Impugnante, hecho que ha sido negado por dicho postor, al señalar que su oferta

es legible y entendible, lo cual podría verificarse de su sola lectura.

Estando al cuestionamiento efectuado, este Colegiado ha procedido a revisar el

contenido de la oferta pres tada por el Impugnante, la cual obra registrada en

la plataforma del SEACE, apreiando de la misma lo siguiente:

9 Véase fs. 107 del expediente administrativo.

Página 35 de 42

MUP1ROXID

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MUPIROX0

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Documento Autorizado Por

DIGEMID 00c. ti•:€11p: """"" ....... Ficha:

COMPOSICION Cada 100 g de crema contiene: Mupirocina Cálcica Dihictrato 2.1479, (Equivalente a 2g de Mupirocina base) Excipientes: Aceite Mineral Uvlono, Pollsorboto 60, Alcohol Califico, Alcohol Estearllico„ Alcohol Sencillo°, Agua Purificado c.s.p.

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MUPIROX este Indicado en el tratamiento do: Eczema infectado y Fu'lculitis: MUPIROX se usa como un agente primado en el tratamiento tbplco do eczema Infeciado localizado y tohcuatis causados por S. aurous, Infecciones bacterianos cunees menores: MUPIROX se usa en ta profilaxis de las Infacclones bacterianas cutáneas menores. Lesiones cutáneas traurnáttas, Infectadas secundanamenle:MUPIROX ostá indicado para el tratamiento de lesiones cutáneas traumáticas infectadas secundariamente (do hasta 10 cm de largo o 100 cm, de área) causado por copas susceptibles de Stephyococcusaurous y Stephytecoccus pyogenes. No todos especies o cepas do un organismo particular pueden ser su-Entibias a muplrocirra.

". ADVERTENCIAS Manténgase alejado de los niños. Venta con Recela Médica. Sólo para uso exterro. hlo para uso oftálmico

1 KA I AMItn I t.) N LiAbub SubttbüLibIS No se ha reportado casos de sobredosis con mupirona en la obra corsultada

DOSIS Y VIAS DE ADMINISTRACION Vía de administración: Uso tóp co. ADULTOS Y ADOLESCENTES

Página 36 de 42

PERÚ


Inserto de/producto (folios 5013 y 5014):

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Página 37 de 42

111


Tribunal. de Contrataciones del-Estado (o

IV° 1932-2019-TCE-S2

Rotulado mediato (folio 5011):

PERÚ


psCE

Rotulado inmediato (folio 5012):

Página 38 de 42


p SC E 0/F

Tribunal - de Contrataciones déCEStado

Resolucíón 1932-2019-TCE-S2

De las imágenes reproducidas, extraídas de la propia oferta electrónica

presentada por el Impugnante, y que obra registrada en el SEACE, este Colegiado

puede apreciar que, a excepción del documento referido al inserto del producto

(folios 5013 y 5014), el resto de folios referidos al envase mediato e inmediato

(folios 5011 y 5012, respectivamente), en efecto, no resultan legibles, ello dada

la poca calidad de la digitalización de dichos documentos, de forma previa a su

registro en el SEACE.

En este punto, cabe señalar que el Impugnante ha solicitado en su escrito

presentado el 28 de junio de 2019 que, en caso se considere que dichos folios no

resulten legibles, se le permita la subsanación de los mismos, conforme a lo

acontecido en el ítem 38, en cuyo desarrollo, el Comité de Selección solicitó al

postor BIOSYNTEC S.A.C. la subsanación del documento relativo a su inserto,

puesto que éste no era legible; por lo que solicita que se le otorgue la misma

posibilidad de subsanar dicho inconveniente, a efectos de no ver transgredido el

principio de igualdad de trato en el presente caso.

Sobre el particular, cabe señalar que el caso traído a colación por el Impugnante,

no resulta igual al presente caso, a razón de lo siguiente:

Del Acta de verificación técnica del ítem 38, se aprecia que lo que se ordenó

bsanar era la información contenida en el "inserto" del producto ofertado,

uación distinta a la del presente caso, toda vez que de la revisión

ectuada al inserto presentado por el Impugnante, éste resulta

erfectamente legible (como ya se ha hecho mención), caso muy distinto al

otulado mediato e inmediato del producto, que constituyen los

documentos en donde se presenta la controversia.

Los supuestos de subsanación de ofertas, se encuentran contemplados en el

artículo 39 del Reglamento, el cual establece, entre otros, que las

"características o especificaciones de lo ofrecido" [como sería la información

descrita en rotulados de un producto] son subsanables, cuando obedezcan a

errores materiales o formales, o a su falta de consignación en formatos y

declaraciones juradas, situación que resulta distinta a la del presente caso,

donde no se aprecia un error material o formal en dichos documentos o a

una falta de consignada de determinada información en éstos, sino a la poca

claridad de tales folios, lo cual resulta de plena responsabilidad del postor.

34. En efecto, debe precisarse qu resulta obligación de todo postor al momento de

preparar su oferta, tomar las,Vtcauciones del caso, a efectos que la información

Página 39 de 42

PERÚ


pSCE Legnr.nrwI., no4isladfo

contenida en la misma resulte perfectamente clara y legible por el Comité de

Selección, ello a efectos de que de la revisión a la misma pueda acreditarse el

cumplimiento de las condiciones o especificaciones técnicas que allí se

describen, diligencia que resulta doblemente exigible cuando dicha oferta se

presenta de manera electrónica, donde los documentos que lo conforman deben

ser previamente digitalizados, proceso en el cual, existe mayor riesgo de que se

pierda la claridad o legibilidad de tales documentos, situación advertida en el

presente caso.

Estando a lo expuesto, este Colegiado debe desestimar la solicitud de

subsanación de oferta alegada por el Impugnante, así como confirmar la

descalificación de su oferta, por lo que el presente punto controvertido se

declara infundado.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la declaratoria

de desierto del ítem N*282 del procedimiento de selección.

Í ---- En el primer y segundo punto controvertido, este Colegiado ha determinado que

existe mérito para revocar las actuaciones efectuadas en el periodo de lances

d I ítem 282, así como que no corresponde revocar la descalificación efectuada a

la oferta del Impugnante.

Asimismo, no habiéndose efectuado mayores cuestionamientos contra la

calificación efectuada al resto de postores en el ítem 282, este Colegiado

encuentra que lo determinado en su oportunidad respecto a la inexistencia de

ofertas válidas en el presente caso, debe confirmarse, al igual que la declaratoria

desierto del ítem N° 282 del procedimiento de selección.

38 Pi r consiguiente, habiéndose determinado que el recurso de apelación resulta

fundado en todos sus extremos, corresponde ejecutar la garantía presentada

or el Impugnante, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del

Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente

ariela Sifuentes Huannán y la intervención de las vocales María Rojas Villavicencio de

Guerra y Cecilia Ponce Cosme, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del

Tribunal de Contrataciones del Estado dispuesta en la Resolución N° 073-2019-

OSCE/PRE del 23 de abril de 2019, y al rol de turnos de vocales de Sala vigente, y en

jercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de ..ip ontrataciones del Estado, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341 y

,I.ecreto Legislativo N' 1444, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y

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pSCE

Tribunal de Contrataciones del-Estad-o

ResoCución isP9 1932-2019-TCE-S2

Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de

2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por

unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor

DISTRIBUIDORA DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L., en el marco del Ítem N° 282 de la Subasta Inversa Electrónica N° 21-2018/CENARES/MINSA, que tuvo como objeto

----------- adquisición de "Clotrimazol, A g/100 (1%) crema — 20g", convocado por el r

Ce tro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (CENARES);

por los fundamentos expuestos. En consecuencia corresponde:

1.2 Confirmar la descalificación de la oferta del postor DISTRIBUIDORA

DROGUERÍA SAGITARIO S.R.L.en el Ítem N° 282 de la Subasta Inversa

Electrónica Nº 21-2018-CENARES/MINSA - Primera Convocatoria.

3 Confirmar la declaratoria de desierto del Ítem N° 282 de la Subasta

Inversa Electrónica Nº 21-2018-CENARES/MINSA — Primera

Convocatoria.

Ejcutar la garantía presentada por el postor DISTRIBUIDORA DROGUERÍA

3yS GITARIO S.R.L. para la interposición de su recurso de apelación.

. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, los que

deberá recabar en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30)

AGNDNDAAI "Norma para eliminación de documentos en los archivos

administrativos del Sector Público Nacional".

Confirmar las actuaciones efectuadas en el periodo de lances del ítem

282 de la Subasta Inversa Electrónica Nº 21-2018-CENARES/MINSA -

Primera Convocatoria.

días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por

escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los

antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para que

se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-

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pSCE la

4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOIAI

SS.

Sifuentes Huamán.

Rojas Villavicencio.

Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12".

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