Trabajo Internetempresa

La utilizacin de los medios informticos de la empresa por parte de los empleados y sus representantes

NDICE.

1) INTRODUCCIN...........................................................................................................2

2) PODER DE DIRECCIN Y CONTROL DEL EMPRESARIO..............................3

3) DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR......................................................5

4) SINDICATOS: DERECHO DE COMUNICACIN E INFORMACIN...............8

5) IMPACTO Y APLICACIN A LAS NUEVAS TECNOLOGAS.-......................10

5.1) EMPRESARIOS TRABAJADORES.......................................................................10A) PODER DE DIRECCIN DEL EMPRESARIO VS. DERECHO A LAINTIMIDAD............................................................................................................10B) MEDIOS Y TCNICAS DE CONTROL............................................................20C) ALGUNOS SUPUESTOS CONCRETOS.-........................................................27

Cdigo de Conducta Telemtico Para los Empleados de La Caixa...................28Propuesta del Acuerdo Laboral de Fusin, el caso de El Monte...........................30Convenio Colectivo 2003-2005 de Telefnica de Espaa.-..................................31

5.2) SINDICATOS - EMPRESARIO................................................................................32

6) DERECHO COMPARADO.........................................................................................48

7) CONCLUSIONES.........................................................................................................50

BIBLIOGRAFA................................................................................................................52

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1) INTRODUCCIN

La utilizacin de medios informticos en la empresa es ya una realidad inevitable,pero, cmo ha de hacerse? Qu medidas se pueden o deben tomar? No todo sonventajas, ni todo inconvenientes.

A lo largo de los ltimos aos, las exigencias competitivas a las que se enfrentan lasempresas han generado la necesidad de implantar sistemas y medios de trabajo queredunden en la mejora de su eficiencia. Obviamente, buena parte de este procesomodernizador, pasa necesariamente por el empleo generalizado de todos aquellos mediosy avances tecnolgicos a los que se va teniendo acceso.

Fruto de este proceso, en los ltimos quince aos se ha venido extendiendo en elmbito empresarial la utilizacin de medios informticos que, sin duda, ofrecenindudables ventajas, fundamentalmente en lo relacionado con el acceso a todo tipo deinformacin y a la celeridad en la gestin.

No obstante, resulta tambin insoslayable el hecho de que, junto con la citadamultiplicidad de ventajas, la implantacin de estos medios (ms concretamente, el accesoa Internet y el empleo de correo electrnico) ha trado asimismo consigo para la empresa,la necesidad de prevenirse frente a la utilizacin indebida de los mismos.

La comunicacin electrnica se ha convertido sin duda alguna en el mtodo preferidoy predominante de comunicacin de las empresas en el mundo entero. Como ya hemoscomentado anteriormente, la capacidad para la transmisin instantnea y la extensadifusin del correo electrnico, han convertido al mismo en una herramienta esencial paraaumentar la productividad y eficacia en el lugar de trabajo, dada la posibilidad decomunicarse en forma inmediata, interna o externamente, enviando documentos omensajes sin necesidad de movilizarse del lugar de trabajo, como asimismo la posibilidadque brinda de intercambiar informacin en forma fluida entre las distintas sedes de unamisma empresa o entre los clientes y empleados.

Los procesos tecnolgicos crean nuevas realidades sociales que generan a su veznuevos conflictos jurdicos. En tal sentido, no podemos desconocer que el uso del correoelectrnico en el lugar de trabajo ha suscitado una serie de dificultades inesperadas paralas empresas que proveen a sus empleados de esta herramienta de trabajo.

El conflicto a que nos referimos estara dado entre los derechos de los empleadores avigilar las actividades de los trabajadores, realizadas a travs del correo electrnico, y elderecho de estos ltimos a la privacidad en sus comunicaciones.

Las mayores dificultades se presentan por el uso incorrecto o el abuso de estaherramienta, que traeran como consecuencia, entre otras, la responsabilidad de la empresapor los actos realizados por un empleado; la posibilidad de importacin de virusinformticos al sistema interno, poniendo en riesgo los sistemas informticos de laempresa; o la salida, voluntaria o involuntariamente, de informacin confidencial; ascomo la disminucin de la productividad. Es curioso, atendiendo a este ltimo punto,

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comprobar como el empleo excesivo de estos medios para fines ajenos a los propiamentelaborales, pueden generar fenmenos que podramos calificar como de "absentismo", sinnecesidad de moverse del puesto de trabajo.

La mayora de las grandes compaas en el mundo, han tomado enrgicas medidascontra el uso incorrecto del correo electrnico. Los despidos por el abuso o mal uso delcorreo electrnico se han incrementado en los ltimos aos. Segn el estudio deDomecs.es, el 74% de los trabajadores en la empresa usa el e-mail para asuntos privados,el 53% dedican al menos 30 minutos a gestionar mensajes particulares, un 77% utiliza elcorreo a cualquier hora del da, un 10,2% cuando nadie le rodea, y un 7,3% en eldescanso. La media de mensajes que recibe un empleado a la semana es de doce, envauna media de ocho y el 56% son de amigos.

Asimismo, las empresas han incorporado programas automatizados de vigilancia,software que les permite vigilar la totalidad de la actividad realizada a travs de losordenadores, incluidos el uso del correo electrnico.

El uso de estos programas, tambin ha generado una discusin acerca de lalegitimidad de tales prcticas. Las empresas mantienen sus razones para vigilar su sistemainformtico y los empleados demandan la proteccin de la intimidad de suscomunicaciones electrnicas.

Todas estas cuestiones, en base a nuestros tres grandes pilares de estudio(Empresarios, Empleados y Representantes de los trabajadores), y algunas ms que irnsurgiendo, son las que iremos desarrollando a lo largo de este estudio.

2) PODER DE DIRECCIN Y CONTROL DEL EMPRESARIO

La relacin de trabajo se configura como una relacin jurdica sinalagmtica, esdecir, que cada una de las partes es al mismo tiempo deudora y acreedora.

El empresario es deudor de la remuneracin que corresponde al trabajador y, a suvez, acreedor del trabajo del mismo. Tiene derecho a que el trabajador preste el servicio orealice la obra pactados en las condiciones legalmente previstas de diligencia, buena fe yobediencia.

La satisfaccin del genrico derecho de crdito del empresario exige que ste porimperativo de la naturaleza de la relacin laboral, ostente un haz de poderes destinados ala organizacin general de la empresa y a la ordenacin de las prestaciones laborales(poder de direccin), y a la represin de las conductas laboralmente ilcitas del personal dela empresa (poder disciplinario).

La atribucin de dichos poderes es una consecuencia inmediata de la celebracindel contrato y un efecto mediato de la voluntad de la ley, que ha querido poner en manosdel empresario, y no en otras, la organizacin y disciplina del trabajo en la empresa. Elfundamento ltimo de dicha atribucin de poderes es la exigencia de organizacin deltrabajo en la empresa.

El fundamento jurdico del poder de direccin encuentra su fundamento en elartculo 38 de la Constitucin Espaola, el derecho a la libertad de empresa, y su

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expresin bsica en el Estatuto de los Trabajadores se encuentra en el art. 1.1 queconfigura el trabajo como por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin ydireccin del empresario, en el art. 5c) en el que dispone que es deber bsico deltrabajador cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular desus facultades directivas, y en el art. 20.1 en donde se dice que el trabajador estarobligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en queeste delegue.

Como se puede apreciar, el contenido de los poderes del empresario es amplio yvariado, ya que comprende tanto funciones ordenadoras (dictar rdenes e instrucciones)como funciones de control y vigilancia y funciones de decisin sobre la organizacin de laempresa; especficamente, el art. 20.2 ET atribuye al poder directivo la misin dedeterminar el nivel de diligencia debida por el trabajador.

En cuanto al ejercicio del poder de direccin, el art. 20.3 ET autoriza al empresarioa adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control, para comprobarel cumplimiento por sus trabajadores de sus obligaciones. Expresin de dicha potestadfiscalizadora patronal es el art. 18 ET que permite al empresario ordenar registros sobre lapersona, taquilla y efectos particulares del trabajador, cuando sea necesario para laproteccin del patrimonio empresarial y del de los dems trabajadores de la empresa.

El poder de direccin del empresario encuentra un lmite; toda medida de controlrespetar la dignidad y la intimidad de los trabajadores. Para garantizar este lmite, seprocurar la presencia de un representante de los trabajadores o en su defecto, de otrotrabajador de la empresa, en toda medida de registro. Por lo tanto, el poder de direccindel empresario no es un poder absoluto o ilimitado que se puede ejercer en cualquiermomento o circunstancia. Por un lado, deber respetar los llamados lmites externos, esdecir, los derechos de los trabajadores reconocidos en la Constitucin, leyes, convenios ycontrato, siendo nulas las rdenes del empresario que contraren dichos derechos. Por otrolado, el poder de direccin debe tambin respetar lmites internos, en cuanto a que debeser ejercido en forma regular, es decir, la orden dictada por quien no est legitimado parahacerlo, la orden abusiva o la que impone conductas antijurdicas, nocivas o tcnicamenteincorrectas podrn ser incumplidas por el trabajador, ya que no est dentro del deber deobediencia del mismo.

La configuracin de la empresa como una estructura organizada con mltiplesrelaciones y niveles jerrquicos y la insuficiencia de los mecanismos civiles de laresolucin por incumplimiento y de la indemnizacin de daos, hace necesario larecepcin de un sistema sancionador en la relacin laboral, es decir, ante unincumplimiento la empresa no tiene por qu adoptar necesariamente la drstica medida dela extincin laboral o solicitar al trabajador la indemnizacin de los daos causados. Larecepcin de un sistema disciplinario permite la graduacin de faltas y de lascorrespondientes sanciones empresariales que permitan, por un lado, ejercer un efectopunitivo mientras que la responsabilidad resarcitoria permite indemnizar.

Al poder disciplinario del empresario no se puede renunciar de forma definitiva eirrevocable, pero s que se permite la renuncia ocasional al ejercicio de tal poder,operando como una condonacin de la falta del trabajador.

Generalmente, existen unas tablas de faltas y sanciones laborales que suelen sermuy pormenorizadas, distinguindose las faltas leves, las graves y las muy graves a lasque corresponden sanciones que van desde la simple amonestacin verbal al despido. El

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Estatuto de los Trabajadores prohbe directamente dos modalidades de sancin: lareduccin del derecho al descanso y el descuento en la retribucin.

En todo caso, las sanciones impuestas por la direccin de la empresa, cualquieraque fuese su grado, pueden ser impugnadas ante los Juzgados de lo Social

3) DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR

Las nuevas tecnologas plantean un conflicto difcil de resolver por cuantocolisionan el ejercicio de derechos fundamentales por parte de los trabajadores, y elderecho del empresario a controlar y vigilar a sus trabajadores, para verificar elcumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales.

Los derechos de los trabajadores, en la materia que se trata, estn salvaguardadosa travs de los artculos 4, 17, 18 y 19 del ET y del art. 18 de la CE, como continuacindel derecho del ciudadano en la empresa.

El acceso del empresario a los nuevos medios de comunicacin utilizados por lostrabajadores, puede suponer una intromisin ilegtima en su mbito privado, vulnerandosus derechos fundamentales, tales como, el derecho a la intimidad y el derecho al secretode las comunicaciones que consagran los anteriormente citados artculos 18 de la CE y elET, si no se respetan las garantas all previstas.

Cuando entran en colisin los derechos fundamentales del trabajador y el poder dedireccin del empresario, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, siendopreciso que la medida que adopte el empresario sea susceptible de conseguir el objetivopropuesto- juicio de idoneidad-; necesaria, en el sentido de que no exista otra medida msmoderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia -juicio de necesidad-; y,finalmente, debe ser ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios oventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto-juicio de equidad-.

Los deberes laborales que debe cumplir todo trabajador vienen recogidosfundamentalmente en el art. 5 del ET. Segn este articulo, en su apartado a), losempleados tienen el deber fundamental de cumplir con las concretas obligaciones propiasde su puesto laboral, de acuerdo con las normas de la buena fe y con la diligencia debida,adems de contribuir a la mejora de productividad como exige la letra e) del mismoprecepto. Y es precisamente como consecuencia de esa buena fe y del deber de actuacinresponsable, diligente y productiva que ha de exigirse al trabajador una utilizacincorrecta y adecuada de los medios informticos de que disponga. La importancia deldeber de buena fe se manifiesta en el artculo 54 de ET, que trata sobre el despidodisciplinario.

En Espaa no existe an una ley que regule el uso de Internet y del e-mail en eltrabajo, ni normas que acoten los lmites del control que las empresas pueden hacer del e-mail de sus asalariados. No obstante, existen intentos de regulacin de la materia, porejemplo la iniciativa de Izquierda Unida a la que, posteriormente, haremos referencia conms detenimiento. Se trata pues, de una asignatura de los poderes pblicos el adaptarseen todo los sentidos y en los diferentes mbitos de las relaciones jurdicas, como es ellaboral, al impacto que est suponiendo Internet como nuevo sistema de informacin entrelos usuarios. De hecho el artculo 9.2 de la CE afirma:

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Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertady la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin detodos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social

Y como no existe una normativa especfica que resuelva las posibles cuestionesgeneradas por el control, por parte del empresario, del uso dado por el trabajador al email, y como las interpretaciones son contrapuestas, en cuanto a los lmites de lo quepuede ser una manifestacin del poder de control y vigilancia del empresario y el derechoa la intimidad del trabajador, podramos preguntarnos, hemos de aplicar la analoga? ocrear un nuevo tipo de derecho? o trasladar las normas del mundo real al mundo virtualque ha supuesto la aparicin de un medio de transmisin de informacin digital como esInternet? Mientras se da todo esto, lo que se puede ir estudiando es cada supuestoparticular. Reconocer si la conducta de supervisin y control del empresario es lcita o no;ver si cabe que el empresario de forma indiscriminada pueda acceder cuando y comoquiera al contenido de los email emitidos y recibidos por el trabajador. Porque puedesuceder que colisionen bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

La proteccin de la intimidad de la persona se califica desde la Constitucin comoun Derecho fundamental, apoyado en su dignidad y en los derechos inviolables que le soninherentes; y la intimidad, por ello, merece siempre proteccin y amparo ante la sociedad,sean quienes sean los sujetos en cuestin. Pero, tratndose de proteger la Intimidad,tambin hay que tratar de buscar un equilibrio entre este principio y otros cuando entranen conflicto, sopesndose con relacin a un determinado caso cul de ellos tiene ms pesoy en qu medida debe prevalecer. Partiendo del hecho de que aun cuando un principio seimponga a otro, no significa que ste desaparezca del ordenamiento jurdico, ni que el quehaya prevalecido en un caso prevalezca sobre el otro siempre. Porque aunque en unordenamiento jurdico no pueden existir normas contradictorias, s pueden existirprincipios potencialmente contradictorios.

De lo que se trata es de conjugar un conveniente uso de las herramientasinformticas que facilita la empresa, con el derecho a la intimidad en el mbito de lascomunicaciones. Porque el uso de Internet para enviar mensajes conlleva muchas ventajasque no tiene el correo tradicional, como rapidez, economa y fiabilidad. Adems, elcorreo electrnico permite el trabajo en grupo y enviar mensajes y ficheros a otraspersonas que tengan asimismo una direccin. Del mismo modo, la competencia delempresario para limitar el uso del correo electrnico para usos distintos del trabajo losfines extra productivos y la consiguiente capacidad de control, no es absoluta y es quelos Derechos constitucionales se han de ponderar entre si.

El control del empresario es necesario y tienen motivos para hacerlo, pero con lafinalidad de minimizar problemas de seguridad en general; evitarse responsabilidadeslegales; controlar la informacin valiosa de la empresa y el uso que hacen lostrabajadores de su tiempo de trabajo; proteger su ancho de banda y reducir prdidas deproductividad, etc., y no con el propsito de indagar en los aspectos propios de la vidantima del trabajador, ya que cualquier control sobre la misma es presuntamente ilcito. Yes que uno de los lmites que tiene el empresario es la dignidad del trabajador. El art.10.1 de la CE enuncia que: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le

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son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechosde los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. Y otros lmites,conexos con el anterior e igualmente constitucionales, son el derecho a la intimidad (18.1CE), el derecho fundamental a la libre comunicacin entre las personas, y el derechofundamental de secreto de las comunicaciones (18.3 CE).

Hay que partir de que en principio, no siempre la intensidad y exhaustividad delcontrol es aceptable constitucionalmente, porque el control puede ser innecesario,desproporcionado e ineficiente, amn de que puede llegarse a conculcar los derechos delas personas, porque en ocasiones parece presuponerse que sobre el trabajador no cabeconfianza alguna, lo cual atenta contra la dignidad protegida por la Constitucin. De estasuerte, la Sentencia 120 /1990 del TC, declara que la dignidad debe permanecer inalteradacualquiera que sea la situacin en la que la persona se encuentre....

Por otro lado, la Sentencia del TC de 28 de Febrero de 1994 (57) explica que:...El derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 de la CE aparececonfigurado como un derecho fundamental, estrictamente vinculado a la propiapersonalidad y que deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana que el art. 10.1reconoce.... Y del derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional espaol en elfundamento jurdico 3 de la sentencia 110/1984 manifest que su idea originaria, que esel respeto a la vida privada, aparece ya en algunas de las libertades tradicionales. Lainviolabilidad de domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertadestradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un mbito de vida privada,personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de lasintromisiones de los dems, salvo autorizacin del interesado. Lo ocurrido es que elavance de la tecnologa actual y del desarrollo de los medios de comunicacin de masasha obligado a extender esa proteccin ms all del aseguramiento del domicilio comoespacio fsico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a lacorrespondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vidaprivada. De aqu el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privadaque abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese mbitoreservado de vida. No siempre es fcil, sin embargo, acotar con nitidez el contenido de laintimidad.

El avance de las nuevas tecnologas abre nuevas posibilidades de comunicacinque deben contar con las mismas garantas constitucionales, puesto que se utilizan yapoyan en los mismos derechos y para los mismos fines. Y la intimidad es un derechoconstitucional del individuo, que en materia de comunicaciones ha venido ligada a losmedios tradicionales: el correo postal, el certificado, apartados de correos,comunicaciones telefnicas, etctera. Los avances tecnolgicos han aadido nuevasherramientas para facilitar la labor a los trabajadores. El correo electrnico cada vez msest sustituyendo al telfono y a las cartas, no debera tener las mismas garantas yproteccin que el correo postal y las conversaciones telefnicas? El art. 18.3 CE dice: "Segarantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegrficas ytelefnicas salvo resolucin judicial", de lo que se deduce que el secreto de lacomunicacin postal disfruta de una garanta especial y es un derecho limitado. Y nopodra entonces el correo electrnico poder disfrutar de este singular carcter? El correoelectrnico es un Sistema de Comunicacin Electrnica, que sin ser correo postal,procede de un molde similar, lo que hace es funcionar en una realidad diferente, la

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virtual. Un medio, de hecho, cada vez ms masificado y generalizado. Un medio que esnuevo. Y qu nos impide entonces definir al medio de comunicacin electrnico comoun verdadero correo en versin actualizada?

4) SINDICATOS: DERECHO DE COMUNICACIN E INFORMACIN.

Los derechos de comunicacin e informacin estn dentro del contenido genrico,y a la vez esencial de la libertad sindical. Como as lo reconoce la Ley Orgnica delmismo nombre, este derecho no slo corresponde a las organizaciones sindicales sinotambin a la representacin unitaria de trabajadores que prev, reconoce y legitima elEstatuto de los Trabajadores.

El alcance que estos derechos tienen en general es el siguiente: obligacin porparte de la empresa de ceder, cuando las condiciones as lo permitan, un local y uno ovarios tablones de anuncios, para que as haya lugar para el normal desenvolvimiento delos derechos sindicales susodichos; excluidas quedan las consideraciones generalesreferentes al derecho de reunin de los trabajadores pues no compete a este estudio.

Los artculos en concreto que recogen estos derechos se plasman en ,a los efectospreceptivos, el 81 del ET ; 8.1 y 8.2 de la Ley Orgnica de Libertad Sindical y en elartculo 42.5 de la Ley 9/1987, referido este ltimo al personal al servicio de laAdministracin pblica. No obstante, existen muchos supuestos problemticos quereclaman la intervencin de la jurisprudencia, como tambin, por qu no, lasdeliberaciones de la doctrina no magistral ni judicial , para dar forma , interpretar y hastareconducir el alcance de estos derechos.

Segn Antonio Ojeda Avils1, las expresiones de los sindicatos, y cuandohablamos de sindicatos entindase tambin representacin unitaria de los trabajadores, yasean orales o escritas se harn con libertad, concepto que a los efectos que nos atae no seinterpretar de manera restrictiva, sino por el contrario, con igual amplitud que la libertadpblica de opinin , mas con tres requisitos aditivos, a saber; el respeto a la produccin,esto es, no se consiente distraer a los trabajadores innecesariamente influyendo en elnormal desenvolvimiento de sus actividades y repercutiendo en suma en la produccin oservicio que corresponda a cada caso; las publicaciones contendrn una sustancia social,hasta cierto punto, o/y laboral; y, finalmente, de ninguna de las maneras se concibe el usomasivo o no de informaciones de contenido deportivo, ertico, etc. Se induce de loexpuesto en este controvertido punto, que no es descabellado ni abusivo un comunicadode contenido social lcito, como es la posicin de un partido ante un proyecto de leylaboral.

Por ltimo, atendemos al concepto, a nuestro entender ms polmico, -lacomunicacin a la empresa-, segn entiende el presente autor. Al mostrarse la ley mudaen este aspecto concreto, se entender que la comunicacin al empresario ser anterior oposterior a la transmisin de informacin a los trabajadores, con el objeto de exigir, siprocediera, a los representantes de los mismos, las responsabilidades penales, civiles ocualquier otras que correspondiese.2

1 Catedrtico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla.2 STC 120/1983, de 15 de Diciembre.

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En la prctica empresarial, la comunicacin de la informacin que ha realizar larepresentacin al empleador se consagra a travs de la negociacin entre delegado ocomit y empresario. Esta negociacin no ha de tomar cuerpo necesariamente en undocumento tan formal como es un convenio colectivo, de manera que la comunicacinprevia a la empresa puede implementarse en otro tipo de acuerdo menor e inclusoinformal , bajo el dominio del principio de buena fe. A pesar de lo dicho, entendemos quepor seguridad jurdica es menos voluble la firma documental que un mero, aunque bienintencionado, acuerdo de palabra.

Nos basamos en tres razones fundamentales para defender la comunicacin previa:de un lado, el deber genrico de buena fe, que obliga a empresario, a trabajadores, y porextensin a los representantes de los mismos, se manifiesta aqu en la entrega de lainformacin, en tanto en cuanto, la representacin legal excluye toda presuncin osospecha de uso sibilino o mal intencionado de su derecho sindical, pues de otra manera,se podra interpretar que la maniobra de ocultar informacin, hasta un momento posteriora su conocimiento por los trabajadores, tiene la intencin de provocar un dao a laempresa ya fuera econmico, moral o de prestigio. De otra parte, es de lgica, que unconocimiento a priori del contenido de la comunicacin paliara, o incluso anulara, laexistencia de posibles responsabilidades de los trabajadores, aunque no fuera dolosa oculpable, y por ende, de contingentes menoscabos a la organizacin, pues el empresariotendra la potestad de detener la probable merma. Finalmente, la propia representacin delos trabajadores no ha de poner muchas trabas a la previa comunicacin, pues los mismos,si quisieran mantener una comunicacin con los trabajadores al margen del empresario,tendran otros cauces menos sospechosos y ms efectivos, como son, por ejemplo, unacomunicacin domiciliaria o el ejercicio del derecho de reunin.

Nos centramos, en este momento, en la obligacin del empresario de proveer a losrepresentantes de los trabajadores de medios para desarrollar su labor de representacin.Como ya se seal, el legislador compele al empresario a suministrar el uso de un localadecuado, as como todo lo que surja de la negociacin colectiva. No se hace mencinalguna a otros medios materiales, a excepcin del tabln de anuncios. No obstante, pareceque es de sentido comn, obtener del empresario el material e incluso personal de oficinacuando se encuentren disponibles, sobre la base de deber de cooperacin del empresario;eso s, los medios se utilizarn siempre sin perturbar el normal desenvolvimiento deldevenir laboral.

Hasta aqu la opinin del citado autor, a salvo la reflexin arriba reproducida. Lajurisprudencia resuelve diciendo que el local tendr un espacio suficiente y un mnimo demedios y enseres para desarrollar la funcin prevista, Sentencia del TribunalConstitucional de 15-3-1984. De la misma manera, la transmisin de informacin a lostrabajadores es un aspecto esencial de la libertad sindical, empero, no hay que olvidar queha de ejercitarse sin perturbar el normal desarrollo de la actividad empresarial. Lajurisprudencia del Tribunal Constitucional 94/ 1995, seala que aunque dicho derecho sepractique en la sede de la empresa, no por ello deja de ser un derecho fundamental,siendo su ejercicio legtimo y digno de respeto.

En el sentido arriba dicho, se considera lesin del derecho sindical objeto denuestra investigacin, la retirada de carteles informativos colocados en el centro detrabajo, segn el Tribunal Superior de Justicia de Catalua 25-2-1999. Concluimos de lohasta ahora expuesto, que la finalidad del tabln de anuncios es la de facilitar la difusinde avisos de inters para los afiliados, en particular y de los trabajadores, en general; estoes, el citado tabln estar ubicado ineludiblemente en un lugar accesible ,a los efectos del

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cumplimiento y satisfaccin de la finalidad que le es propia , y que ya ha sidoreproducida, Tribunal Central de Trabajo, 24- 7-86.

En un sentido similar se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-1995 y el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 26-7-86 al argumentar que elderecho a gozar de un tabln de anuncios es que est en un lugar adecuado, accesible yapropiado a la finalidad de difusin de avisos, comunicaciones e informaciones quepuedan interesar a los trabajadores.

Para facilitar e implementar la comunicacin entre representacin legal de lostrabajadores y los mismos, el empresario no slo est obligado a facilitar a las seccionessindicales y representacin unitaria medios materiales e instrumentales para el normaldesenvolvimiento de su actividad, como son el tabln de anuncios y el localcorrespondiente, sino que tambin debe autorizar otros medios para el mejor desarrollo dela actividad objeto del presente trabajo, siempre que la frmula elegida para transmitir lainformacin no perturbe la actividad normal de la empresa. Si se cumplen los requisitosexpuestos, estamos ante un satisfecho ejercicio del derecho fundamental, Sentencia delTribunal Constitucional 94/1995.

Para finalizar lo presente citamos la doctrina del Tribunal Superior de Justicia deAsturias de 26-6-89, el local ha de ser apropiado y acondicionado convenientemente parael objeto que le es propio, lo que implica adems, que ha de estar convenientementeequipado.

5) IMPACTO Y APLICACIN A LAS NUEVAS TECNOLOGAS.-

5.1) EMPRESARIOS TRABAJADORES.

A) PODER DE DIRECCIN DEL EMPRESARIO VS. DERECHO A LAINTIMIDAD.

La introduccin de las tecnologas en las empresas est empezando a influir en elmbito de las relaciones laborales. La posibilidad de que los empresarios controlen el e-mail utilizado por los trabajadores ha abierto el debate sobre una cuestin en la que puedeestar en juego la proteccin de derechos constitucionales.

Pese a que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones est adecuadamenteregulado en nuestro Ordenamiento, en los ltimos aos, se ha producido un interesantedebate al respecto de si dicho derecho era esgrimible en el seno de la empresa, por ellopodramos preguntarnos tienen los trabajadores derecho al secreto de correspondenciacon respecto a los mensajes de correo electrnico remitidos utilizando la cuenta facilitadapor la empresa? Muchas empresas han pretendido arrogarse el papel de Gran Hermano,dando lugar a mltiples conflictos judiciales, con sentencias de distinto signo.

El debate tiene una trascendencia ms all de la polmica del e-mail. De lo que setrata en definitiva es de determinar el poder director del empresario, si los derechos de losque todo trabajador, en tanto ciudadano y persona, es titular, podan verse menoscabados

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por la subordinacin propia del contrato laboral. Ha sido una lucha apasionante, que slodespus de varios aos ha comenzado a dar sus frutos.

Partiendo de que el correo electrnico no sea una propiedad del trabajador, resultaesencial definir qu se entiende por uso correcto del correo electrnico en la empresa.Porque junto al derecho a la intimidad del trabajador (art. 18 CE), est la responsabilidadde la empresa por la conducta de sus empleados en el trabajo y su poder de direccin ycontrol (art. 20 ET).

Ahora bien, estos derechos se encuentran sometidos entre s, a relaciones decoordinacin, no de subordinacin, puesto que ni la capacidad de control del empresarioes absoluta, ni los derechos del trabajador ilimitados, porque los principiosconstitucionales deben coordinarse entre s como valores que representan. De hecho,ambos se hayan sometidos al principio jurdico de buena fe contractual (art. 5.a. y 20.2ET).

Se plantea entonces un conflicto entre el poder de direccin empresarial y el ejerciciode los derechos fundamentales del trabajador ; en concreto, el derecho a la intimidad, elderecho al secreto de comunicaciones y el derecho a la libertad de expresin.

En este sentido, para determinar los posibles efectos derivados de la utilizacin delcorreo electrnico y de Internet en el medio laboral debemos solucionar una cuestinprevia, el debate existente entre el poder de direccin empresarial y el ejercicio dederechos fundamentales por parte del trabajador.

El Grupo de Trabajo (Grupo de Berln) creado como rgano consultivo de la UninEuropea en materia de proteccin de datos y vida privada, organizado en base al artculo29 de la Directiva 95/46/CE, public en fecha 29 de mayo de 2002 un Documentoproporcionando orientacin sobre el contenido mnimo de las directrices de las empresasen relacin con la utilizacin del correo electrnico e Internet.

El documento de trabajo indica que para que una actividad de control empresarial sealegal y se justifique, deben respetarse una serie de principios que enumeramos acontinuacin:

a) Necesidad. Segn este principio, el empleador, antes de proceder a este tipo deactividad, debe comprobar si una forma cualquiera de vigilancia es absolutamentenecesaria para un objetivo especfico. Debera plantearse la posibilidad de utilizarmtodos tradicionales de supervisin, que implican una intromisin menor en la vidaprivada de los trabajadores, y, cuando proceda, aplicarlos antes de recurrir a una forma devigilancia de las comunicaciones electrnicas.

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b) Finalidad. Este principio hace referencia al hecho de que los datos deben recogersecon fines determinados, explcitos y legtimos, y no ser tratados posteriormente de maneraincompatible con dichos fines. En el presente contexto, el principio de compatibilidadsignifica, por ejemplo, que si el tratamiento de los datos se justifica a efectos de seguridaddel sistema, estos datos no podrn tratarse posteriormente con otro objetivo, por ejemplo,para supervisar el comportamiento del trabajador.

c) Transparencia. Este principio significa que un empleador debe indicar de formaclara y abierta sus actividades. Dicho de otro modo, el control secreto del correoelectrnico por el empleador est prohibido, excepto en los casos en que exista en elEstado miembro una ley que lo autorice. Ello puede ocurrir cuando se detecte unaactividad delictiva particular (que haga necesaria la obtencin de pruebas, y siempre quese cumplan las normas jurdicas y procesales de los Estados miembros) o cuando existanleyes nacionales que autoricen al empleador, previendo las garantas necesarias, a adoptaralgunas medidas para detectar infracciones en el lugar de trabajo.

d) Legitimidad. Este principio viene a decirnos que una operacin de tratamiento dedatos slo puede efectuarse si su finalidad es legtima segn lo dispuesto en el artculo 7de la Directiva y la legislacin nacional de transposicin. La letra f) del artculo 7 de laDirectiva se aplica especialmente a este principio, dado que, para autorizarse en virtud dela Directiva 95/46/CE, el tratamiento de los datos de un trabajador debe ser necesario parala satisfaccin del inters legtimo perseguido por el empleador y no perjudicar losderechos fundamentales de los trabajadores. La necesidad del empresario de proteger suempresa de amenazas importantes, por ejemplo para evitar la transmisin de informacinconfidencial a un competidor, puede considerarse un inters legtimo.

e) Proporcionalidad. Segn este principio, los datos personales, incluidos los que seutilicen en las actividades de control, debern ser adecuados, pertinentes y no excesivoscon relacin a los fines para los que se recaben. La poltica de la empresa en este mbitodeber adaptarse al tipo y grado de riesgo al que se enfrente dicha empresa. El principiode proporcionalidad excluye por lo tanto el control general de los mensajes electrnicos yde la utilizacin de Internet de todo el personal, salvo si resulta necesario para garantizarla seguridad del sistema. Si existe una solucin que implique una intromisin menor en lavida privada de los trabajadores y que permita lograr el objetivo perseguido, el empleadordebera considerar su aplicacin (por ejemplo, debera evitar los sistemas que efectanuna vigilancia automtica y continua).

f) Exactitud y conservacin de los datos. Este principio requiere que todos los datoslegtimamente almacenados por un empleador (despus de tener en cuenta todos losdems principios) que incluyan datos procedentes de una cuenta de correo electrnico deun trabajador, de su utilizacin de Internet o relativos a las mismas debern ser precisos yactualizarse y no podrn conservarse ms tiempo del necesario. Los empleadores deberanespecificar un perodo de conservacin de los mensajes electrnicos en sus servidorescentrales en funcin de las necesidades profesionales. Normalmente, es difcil imaginarque pueda justificarse un perodo de conservacin superior a tres meses.

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g) Seguridad. Este principio obliga al empleador a aplicar las medidas tcnicas yorganizativas adecuadas para proteger todos los datos personales en su poder de todaintromisin exterior. Incluye tambin el derecho del empleador a proteger su sistemacontra los virus y puede implicar el anlisis automatizado de los mensajes electrnicos yde los datos relativos al trfico en la red.

En una reciente sentencia del Juzgado Social 32 de Barcelona, posteriormenteratificada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en sentencia de 11 de junio de2003, se aplic la doctrina del Grupo de Trabajo "Artculo 29", declarando improcedenteel despido de una trabajadora a la cual la empresa someti a la monitorizacin del correoelectrnico, por entender que la empresa no acredit la existencia de una causa legtimapara llevar a cabo tal monitorizacin, sino que antes al contrario, el ocupador ejerci dichasupervisin de forma coetnea a la interposicin por la trabajadora de una demanda poracoso moral, lo que pona en evidencia un claro objetivo de buscar un motivo paradespedir a la actora y no la defensa del patrimonio o de los intereses de la empresa.

En el mismo sentido se pronunci el Juzgado Social de Vigo en sentencia de 29 deabril de 2001, donde se indicaba que debe tenerse en cuenta la doctrina de la STC de 10de julio de 2000. En dicha sentencia se seala que la constitucionalidad de cualquiermedida restrictiva de derechos fundamentales, viene determinada por la estrictaobservancia del principio de proporcionalidad... (y) es necesario constatar si cumple lostres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir elobjetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que noexista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito, con igual eficacia(juicio de necesidad) y finalmente si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarsede ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bieneso valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Observemos que losprincipios enumerados por el Tribunal Constitucional son muy similares a los apuntadospor el Documento de Trabajo "artculo 29".

Encontramos una sentencia de noviembre de 2000 de la Sala de lo Social en Mlagadel Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, en la que se juzgaba la denuncia efectuadapor un trabajador contra el empresario que le intervino y copi todos sus correos yficheros personales, an en presencia del comit de empresa, y que se inclina por elcriterio empresarial, (a pesar de que la sentencia en cuestin da la razn al trabajador, perosolo por el hecho de que no se justific el registro como obliga el artculo 18).

La resolucin afirma, an implcitamente, que el artculo 18 del Estatuto de losTrabajadores autoriza el registro en la terminal de ordenador que utiliza el trabajador,pues, a estos efectos, el ordenador lo asimila a la taquilla, basndose en que el ordenadores un instrumento de trabajo propiedad de la empresa y que no debe ser utilizado paraotros fines distintos y diferentes que la realizacin de la actividad laboral, por lo que nocabe hablar de documentos personales incorporados al mismo.

Aunque continan producindose casos de espionaje empresarial, la situacin actualse presenta bastante equilibrada desde el punto de vista jurdico. Por un lado, abundantessentencias han determinado que el uso abusivo del correo electrnico puede ser motivo dedespido. Pero, por otra parte, tambin se ha determinado judicialmente que el contenidode los mensajes est protegido por el derecho fundamental al secreto de lascomunicaciones. Es necesario en consecuencia un punto de equilibrio, en la medida que lasupervisin del empresario no vaya ms all del control del trfico, sin entrar en el

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contenido de las comunicaciones. Se trata en suma de exigir una equiparacin del correoelectrnico con las restantes comunicaciones a saber, un empresario puede controlar losnmeros de telfono a los que se llama, as como la duracin de las llamadas, pero nopuede realizar, en principio, "pinchazos" telefnicos. As bien, el equivalente en Internetsera un control de destinatarios y volumen de mensajes, pero sin almacenar loscontenidos.

A falta de una regulacin expresa, la respuesta al debate, debemos buscarla en elequilibrio existente entre las facultades que le son reconocidas al empresario en el art.20.3 ET "el empresario podr adoptar las medidas ms oportunas de vigilancia y controlpara verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,guardando en su adopcin y aplicacin la consideracin debida a su dignidad humana[...]", y por otro lado, los derechos que le son reconocidos al trabajador, contrastando lomanifestado con el artculo 4.2 e) ET, que dispone que el trabajador tiene derecho "alrespeto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad".

Asimismo, la Constitucin Espaola establece en su artculo 18.3 la garantaconstitucional de secreto de las comunicaciones, en particular, las telegrficas, postales ytelefnicas; donde parece, siguiendo una interpretacin teleolgica, que se encontraranincluidos los mensajes de correo electrnico.

Pese a que la Ley otorga al empresario capacidad de direccin y control sobre laactividad laboral que realizan sus trabajadores, mediante la adopcin de determinadasmedidas, ello no puede confundirse con lo que sera una persecucin indiscriminada yabsoluta de carcter feudal llevada a cabo por los empleadores, vulnerandosistemticamente la intimidad de los trabajadores, por ello deben examinarse lasparticularidades de cada caso.

Es obvio que nos encontramos ante un nuevo marco laboral en el que el uso abusivodel correo electrnico o de Internet puede comportar ciertas actividades por parte de lostrabajadores consideradas como situaciones de absentismo laboral, en el supuesto de queel correo electrnico no sea utilizado por el trabajador para tareas exclusivamenterelacionadas con la actividad profesional, amn de provocar un potencial riesgo en cuantoa responsabilidades de la empresa frente a terceros.

El art. 18 ET autoriza la realizacin de registros sobre la persona del trabajador, en sustaquillas y efectos particulares, pero slo en determinadas circunstancias (cuando seanecesaria para la proteccin del patrimonio empresarial y del de los dems trabajadores dela empresa), y con determinadas condiciones (dentro del centro de trabajo y en horas detrabajo; respetando al mximo la dignidad e intimidad del trabajador y contndose con lapresencia de algn representante legal de los trabajadores).

La cuestin a dilucidar a estos efectos es: los archivos personales y el correoelectrnico de los trabajadores son simples "efectos particulares", o pertenecen al mbitode la intimidad del trabajador? Inclinarse por una u otra respuesta, tiene importantesconsecuencias, porque si se opta por la primera opcin (correo electrnico y archivospersonales equiparables a efectos particulares), tendrn razn los que aplican el artculo18 ET con todas sus consecuencias (que, recordemos, faculta al empresario a registrar losefectos particulares del trabajador). Sin embargo, si optamos por la segunda opcin(correo electrnico y archivos pertenecen al mbito de la intimidad personal), la

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vulneracin de dicha intimidad -que es un derecho fundamental reconocido en laConstitucin- slo podr hacerse con autorizacin y control judicial.

En cualquier caso, esta posibilidad de efectuar registros en las terminales de ordenadorde los trabajadores no es un derecho absoluto e incondicionado de la empresa, pues el art.18 ET, precepto al amparo del cual se efectan los registros, lo condiciona a que ello seanecesario para la proteccin del patrimonio empresarial y del de los dems trabajadores dela empresa, y ello debe ser acreditado. En caso contrario, el registro violara el derecho ala intimidad del trabajador, garantizada en el plano estrictamente laboral por el art. 4.2 e)ET y con carcter general en el art. 10 CE. En el proceso de tutela de la libertad sindical,una vez acreditada la vulneracin del derecho fundamental, se presume la existencia deldao y debe decretarse la indemnizacin correspondiente, sin necesidad de que el sujetoque haya sido vctima de la lesin deba probar que se le ha producido un perjuicio.

La ms reciente Jurisprudencia entiende como justificado el despido de un trabajadorderivado del excesivo y abusivo uso del correo electrnico e Internet para usosparticulares y no, en cambio, para usos exclusivamente profesionales, mxime, teniendoen cuenta, que la propietaria de los sistemas informticos es la compaa, evitando de estaforma un bajo rendimiento del trabajador. Ahora bien, esta no es la cuestin conflictivadel debate ni la que debe ser analizada o clarificada, lo que realmente debe clarificarse essi el empresario puede o no examinar e inspeccionar el correo electrnico de susempleados, cuestin esta que no ha sido solucionada, y que es objeto de diferentesopiniones y puntos de vista por parte de la Doctrina.

Hay quien expresa su convencimiento de que la legislacin espaola actual ampara lainviolabilidad del correo electrnico al equipararlo al correo convencional. Y que, de estemodo, no se puede admitir bajo ningn concepto que la empresa pueda entrar en losmensajes del empleado, salvo consentimiento expreso o autorizacin judicial.

Por otro lado, estn los que, siguiendo el art. 18 ET, equiparan el correo electrnico aefectos personales, por lo que la empresa puede revisarlo siempre que detecte unaanomala en su uso conforme a los requisitos que establece dicho artculo.

Y hay parte de la doctrina, que considera el correo electrnico como una meraherramienta del empresario, por tanto, la posibilidad de inmiscuirse en su patrimonio esabsoluta.

Xavier Ribas, Abogado Landwell-PwC y especialista en el sector, relataba en unartculo3 que el derecho a la intimidad debe ser protegido dentro y fuera de lasorganizaciones, siempre que exista un espacio para la intimidad. Cuando una empresaprohbe el uso del correo electrnico corporativo para fines personales y advierte sobre laposibilidad de control, el contenido de los mensajes deja de ser privado.

3 Una orden judicial para entrar en mi empresa?

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Segn STSJ de Catalua de 5 de Julio de 2000, tal advertencia puede resultar inclusoinnecesaria porque de todas formas se conculcara la buena fe laboral.

Actualmente se est llegando al extremo de acudir sistemticamente a este derechofundamental para conseguir una mejora en las indemnizaciones por despido. Eso es lo queocurre en los casos, cada vez ms habituales, en que una de las pruebas utilizadas parajustificar el despido ha sido un mensaje de correo electrnico enviado por el trabajador. Esbastante frecuente que ste amenace con denunciar a la empresa por haber interceptadouna comunicacin personal. Segn un sector de la doctrina, la nica forma de acceder alcorreo electrnico corporativo utilizado por un trabajador es mediante una orden judicial.Veamos si esta tesis se sostiene.

A finales de 1999 una administrativa de una empresa industrial fue despedida porenviar diariamente a su compaero sentimental, vendedor en una empresa competidora,un mensaje de correo electrnico con la lista de los clientes que solicitaban unpresupuesto. Las compaas que figuraban en la lista reciban inmediatamente unpresupuesto con descuentos especiales si adquiran esos mismos productos al competidor.Tras la anulacin de varios pedidos, y la colaboracin de algunos clientes fieles, laempresa afectada inici una investigacin que permiti descubrir los mensajes enviadospor la administrativa.

Uno de los argumentos que se utilizaron durante las negociaciones que siguieron aldespido fue la similitud entre la regulacin de los registros de taquillas en el Estatuto delos Trabajadores y los registros del correo electrnico del trabajador. Sin embargo, fuefcil acreditar que no exista tal analoga, ya que las taquillas estn destinadas a albergarefectos personales y el correo electrnico corporativo est limitado a mensajesrelacionados con la actividad de la empresa.

Pero, la base fundamental de la intervencin practicada en el correo electrnicocorporativo y el argumento decisivo que permiti llegar a un acuerdo amistoso, fue elconsentimiento dado por la propia trabajadora, y formalizado unos meses antes, al aceptarlas normas de seguridad del sistema informtico de la empresa. La ley orgnica quedesarrolla la proteccin del derecho a la intimidad establece que no se apreciar laexistencia de intromisin ilegtima de la intimidad cuando concurra el consentimientoexpreso del titular del derecho. Sin embargo, ese consentimiento expreso slo es exigibleen las comunicaciones personales, y en muchas organizaciones el correo corporativo esuna herramienta empresarial destinada exclusivamente a cuestiones relacionadas con elpuesto de trabajo. Por lo que no cabe hablar de intimidad donde no debe existir nada quesea de ndole personal.

Parece existir una gran confusin sobre quin es el beneficiario del secreto de lascomunicaciones en el seno de las empresas. Este bien jurdico tutelado por el art. 18 CE ypor el 197 del Cdigo Penal protege las comunicaciones de la empresa con terceros y elusuario de una cuenta de correo electrnico utiliza este sistema de comunicaciones pordelegacin de la empresa. No puede excluirse por lo tanto a la empresa del mbito deproteccin por el simple hecho de que la comunicacin corporativa la inicia una personafsica.

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Por todo esto, Xavier Ribas concluye diciendo que El control del correo electrnicocorporativo es, en la actualidad, una obligacin legal para las empresas y un uso noapropiado puede generar graves perjuicios para las mismas , para terceros y para el propiotrabajador. Es importante que seamos sensibles a este riesgo y aceptemos la necesidad deun eventual control del correo corporativo que estamos utilizando en nuestros puestos detrabajo. Y si mantenemos que no estamos hablando de un sistema de comunicacionespersonal, no es absurdo solicitar la intervencin judicial para establecer un control queviene exigido por la propia Ley? El hecho de que alguien decida utilizar una herramientacorporativa para una comunicacin personal no debe impedir la aplicacin de las medidaspreventivas que la empresa ha establecido con carcter previo. El que decide transmitir unmensaje de carcter privado por el servicio de megafona de una empresa cometera unatorpeza si despus denunciase a los que oyeron sus palabras sin ser destinatarios de lasmismas.

Susana Linder, abogada de Jimnez & de Mulder Abogados afirma que El derecho alsecreto o privacidad de la correspondencia personal no debera ser "bandera de corso" paralos trabajadores mal dispuestos a observar la buena fe contractual y/o la obediencia a lasrdenes e instrucciones del empleador. El conflicto de derechos e intereses entretrabajador y empresario por el uso del correo electrnico de la empresa no debera situarseen el mbito de proteccin de la inviolabilidad de la correspondencia personal sino en elmbito del abuso o trasgresin de la buena fe contractual. El trabajador que abuse, en suparticular beneficio, de los medios de la empresa o infrinja una prohibicin del empresariosobre el uso de los medios de la empresa para fines distintos a los que estn destinados,debe ser susceptible de sancin disciplinaria laboral, en la forma y grado que cadaordenamiento laboral nacional tenga ya establecido. El ordenador y correo electrnico dela empresa no es la "taquilla" del trabajador, sino el "bolsillo" del empresario.4

Jordi Bertomeu Garca comenta en un artculo editado en internet que: Obviamente,tratndose el correo electrnico corporativo de una herramienta cuya propiedad es delempresario y siendo los sistemas informticos propiedad de la empresa, puedeconsiderarse lcito su examen, si bien no puede olvidarse (debido a la falta de regulacinexpresa actual al respecto) el riesgo que asume el empresario, que puede ser denunciadocon posterioridad por parte del trabajador por la comisin de un delito contra la intimidadtipificado en el art. 197 CP, tal como ocurri en el conocido caso "Deutsche Bank".5Analicmoslo brevemente.

Uno de los primeros casos conocidos en Espaa al respecto fue el que enfrent a dichaentidad bancaria con uno de sus trabajadores, al ser ste ltimo despedido por haberenviado dentro de su horario laboral, y en poco ms de un mes, unos 140 e-mails (algunosincluso de carcter un tanto inapropiado). En una primera sentencia, dictada por elJuzgado de lo Social de Barcelona, se declaraba la nulidad del despido, pero en el recursointerpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, esta sentencia fue revocadaen su integridad, declarando el despido procedente y entendiendo el contrato porextinguido. Debe tenerse en cuenta a efectos ilustrativos, si bien no con efectosjurisprudenciales en el mbito laboral, los argumentos jurdicos del Auto del Juzgado deInstruccin 2 de Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2001, por el que se acord4 El derecho al secreto en el sector de las comunicaciones electrnicas5 Examen del correo electrnico por parte del empresario: nuevos usos en la sociedad de la informacin,nuevas situaciones jurdicas.

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continuar procedimiento penal abreviado contra los directivos de una entidad bancaria queordenaron la monitorizacin del correo electrnico de un trabajador. La juez consider quelos hechos presentaban los indicios de un delito de interceptacin de comunicaciones,tipificado por el artculo 197 del Cdigo Penal. El juicio oral no lleg a celebrarse, dadoque se trataba de un delito perseguible nicamente a instancia de parte, y el trabajadorperjudicado lleg a un acuerdo in vocem retirando la denuncia a cambio de unacompensacin econmica, de modo que el Fiscal no sigui con el proceso.

El presente trabajo no estar completo si no se analiza este importante caso,porque ms que ningn otro aclara la cuestin de hasta dnde puede llegar el empresarioy hasta dnde est protegido el trabajador.

El despido, en lo social, es declarado procedente, pues el empleado abusdesproporcionadamente de los medios que han sido puestos a su cargo para trabajar, sinembargo, la empresa, aunque acertada su actuacin en el fondo, se equivoc en lasformas. Este caso ha demostrado, que el e-mail personal, aun usado en el mbito laboral,constituye una armadura impenetrable salvo permiso del afectado, resolucin judicial, oflagrante delito en el orden penal. Todo aquel que erigindose as mismo en juez se atrevaa violar las excelencias de estos derechos fundamentales, con la magnitud que tienen estosy lo especialmente sensibles que son, ha de atenerse a las consecuencias, consecuenciasque en este caso podran haber sido incluso de crcel. Exhortamos a que la empresa tengaespecial cuidado en estas circunstancias, pues camina en arenas movedizas, un mal pasopuede conducir al desastre. Existen otros medios que sin conllevar riesgos penales, niincluso de otro orden, pueden conducir a los mismos resultados de fondo, en el presentecaso, al despido del trabajador.

Bajo esta idea, podramos decir que el empresario puede perfectamente implantar enel seno de la empresa una normativa relativa al uso de los sistemas informticos, enespecial el uso de Internet y de correo electrnico. No hay que olvidar que el empresariopuede llegar a ser considerado responsable civil por culpa "in eligendo", por determinadasactividades de sus empleados en el uso de los sistemas informticos, hecho que tambinjustifica un control de los medios de trabajo propios de la compaa, entre los quedestacan Internet y el correo electrnico.

Ahora bien, se entiende que el debate debe ceirse nicamente al caso de cuentas decorreo electrnico propiedad de las empresas o las denominadas corporativas, ya que en elcaso de cuentas de correo electrnico que no son propiedad de la misma sino deltrabajador, parece unnime la opinin de que no pueden ser abiertas por el empresario.

As, la inviolabilidad de las comunicaciones telemticas slo puede ser restringidamediante la oportuna resolucin judicial debidamente motivada que as lo acuerde. Ycualquier conducta, empresarial o no, que menoscabe este derecho, es constitutiva dedelito. Pero el caso del empresario que pone a disposicin del trabajador el correo comoherramienta de trabajo y con esos nicos fines, es diferente. Aqu se da la duda de si debepesar ms el derecho a la intimidad o la necesidad de las empresas de ejercer un controlsobre el correo electrnico de sus empleados. De si estara en este caso justificada lavulneracin de la intimidad.

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En Espaa no existe an una ley que regule el uso de Internet y del e - mail en eltrabajo, ni normas que acoten los lmites del control que las empresas pueden hacer del e-mail de sus asalariados. Por eso, de momento, los conflictos se resuelven por analogaaplicando la legislacin laboral prevista para estos supuestos, lo que da lugar ainterpretaciones contrapuestas.

Y existiendo una necesidad evidente de delinear una normativa supra-estatal quepreserve la intimidad y la libertad de los ciudadanos a la hora de mandar o recibir correospor la Red, la legislacin europea, en los pases que disponen de ella, est lejos demantener un criterio homogneo.

El Art. 5.a) ET sostiene que los empleados tienen como deber bsico el cumplir conlas obligaciones concretas de su puesto de trabajo, con diligencia y siempre deconformidad con las reglas de la buena fe: y dentro del deber de buena fe del empleado seincluye la utilizacin de los medios puestos a su disposicin para los fines previstos por elempresario. La oficina, Internet y el correo electrnico estn para trabajar, y no puede elempleado aprovecharse de los bienes del empresario con la disculpa de la proteccin quetodo trabajador merece.

Es por ello, que el empleador podra acordar alguna medida disciplinaria comoconsecuencia de la vulneracin de este apartado, llegando incluso, en el supuesto deutilizacin con fines personales con grave perjuicio para la empresa, a la sancin mximadel despido.

Y as, hay quien opina que el abuso del correo electrnico con fines privados sdebiera sancionarse. Pero, teniendo en cuenta, que si el trabajador pierde el tiempoleyendo y redactando sus e mail y no hace su trabajo, es en su resultado donde debierajuzgrsele, no en su cuenta de correo. Porque el hecho de que se pida responsabilidadesal trabajador por un uso inapropiado de un bien que es propiedad del empresario, no es lomismo que la accin de acceder a una informacin que pudiera ser personal oconfidencial.

El art. 197 del CP establece una pena de hasta cuatro aos de prisin para aquel que,con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento,se apodere de sus papeles, cartas o mensajes de correo electrnico no establecindose enel texto penal excepcin alguna en el mbito laboral.

En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, Sala de lo Social, de 14de Noviembre de 2000 (Rollo nmero 4854/2000), por la que se ha declarado procedenteel despido de un trabajador sin derecho a indemnizacin, en base al envo de mensajes decorreo electrnico "ajenos a la prestacin de servicios" que se remitieron en horariolaboral, en ningn momento se plante debate alguno sobre una presunta intervencin delcorreo electrnico por parte del empleador.

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Porque en dicha sentencia el Tribunal ha procedido en conciencia y en base a laproblemtica jurdica planteada por las partes, y que en vista de los hechos aceptados porambas, ha sido si puede o no despedirse a un trabajador en base al escaso tiempo que elmismo reconoci haber dedicado a asuntos personales.

Reprobar que el empleado se entretenga accediendo a determinadas webs que ledistraigan es algo admitido, el problema es acotar los lmites de control del e mail. Losavances tecnolgicos han aadido nuevas herramientas para facilitar la labor a lostrabajadores, y si el ordenador casi elimin a la mquina de escribir de la oficina, despuslleg Internet, un ocano de informacin para cualquier negocio, y junto a l, el correoelectrnico, que ya es imprescindible en una compaa moderna. Y aunque entonces todoparecan ventajas, emerge el riesgo latente al que nos venimos refiriendo en nuestrotrabajo, el hecho de que el trabajador se exceda en su uso o que la empresa abuse delcontrol al empleado.

Partiendo de que el correo electrnico no sea una herramienta propiedad deltrabajador, y previendo el art. 1903 del Cdigo Civil que los dueos o directores de unestablecimiento son responsables del dao causado a un tercero por accin u omisin,interviniendo culpa o negligencia por parte de dependientes en el servicio de los ramos enlos que estn empleados, o con ocasin de sus funciones lo que se llama culpa ineligendo, resulta esencial el definir qu se entiende por uso correcto del correo electrnicoen la empresa. Porque junto al derecho a la intimidad del trabajador, un derechorenunciable, segn abogados como Xavier Rivas y Sergio Pampliega, y que acontinuacin comentaremos en base a Sentencia del Tribunal Constitucional, est laresponsabilidad de la empresa por la conducta de sus empleados en el trabajo, y por eso esnecesario delimitar una eventual responsabilidad extracontractual del empresario, ya queestos empresarios podran ser declarados responsables por falta de control en sus sistemasde comunicaciones y por no depurarlos de mensajes y materias inadecuadas.

Observamos la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2003, acerca del carcterrenunciable del derecho a la intimidad. Dicha sentencia refleja que el contrato de trabajono puede considerarse como titulo legitimador de recortes en el ejercicio de los derechosfundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condicinde tal por insertarse en el mbito de una organizacin privada. Pero partiendo de esteprincipio, no puede desconocerse tampoco, que la insercin en la organizacin ajenamodula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindibles para el correcto yordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, reflejo a su vez, de derechos quehan recibido consagracin en le texto de nuestra norma fundamental.

Manifestaciones del ejercicio de aquellos que en otro contexto seria legtima, no loson cuando su ejercicio se valora en le marco de la relacin laboral, por lo que nocomprende en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en laque se desarrolla la actividad laboral, que estn ms all del mbito del espacio deintimidad personal y familiar sustrado a intromisiones extraas por formar parte de lavida privada.6

B) MEDIOS Y TCNICAS DE CONTROL

Conscientes pues, los empresarios, de que esos mismos medios informticos que tantobeneficio han trado a la empresa - y que son la envidia de la competencia - son fuente deun uso, que como poco podra calificarse de poco correcto, por los empleados, se van a6 Sentencias en las que se apoya: SSTC 88/85, 99/94, 73/82, 120/83, 19/85, 170/87, 6/88, 19/89, 26/90

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valer de esas mismas tecnologas para vigilar y controlar su actividad laboral, endefinitiva, para espiar a los trabajadores.

Si tuvisemos que citar los principales riesgos por usos indebidos a los que seexponen las empresas en relacin con estos instrumentos, habra que referirse, en primerlugar, al hecho de que supone una gran prdida de tiempo de trabajo. Como yacomentamos en nuestra introduccin, resulta llamativo comprobar como el uso excesivode estos medios para fines ajenos a los estrictamente laborales, pueden generar fenmenosque podramos llegar a calificar de "absentismo", sin necesidad de que el empleado semueva del puesto de trabajo. Podemos observar como, jurisprudencialmente, se hanvenido recogiendo en los ltimos aos numerosos supuestos de sanciones y despidosfundamentados en la prdida excesiva de tiempo de trabajo por utilizacin de internet parafines ms relacionados con el ocio o gestiones personales que las propiamente laborales.

Ahora bien, no es ste el nico riesgo al que se enfrenta la empresa, no debemos dejarde lado las infracciones de las normas de Propiedad Intelectual y de Proteccin de DatosPersonales que, efectivamente, tambin se han recogido en la ya cada vez ms extensacasustica, mostrndonos supuestos en los que miembros de la empresa han incorporadoen sus terminales programas sin respetar las normas de propiedad intelectual. O, elimportantsimo hecho de la fuga de informacin, espionaje industrial, importacin devirus e inutilizacin de sistemas.

Para evitar que se produzcan estos riesgos existe una amplia oferta de productoscomerciales que permiten a las empresas saber qu hacen sus empleados con la conexinde internet. Estos productos controlan, registran y analizan el uso de los recursos de la redempresarial, especialmente del correo y de la Web. Su misin es ayudar a la empresa areducir prdidas de productividad, proteger el ancho de banda, evitarle responsabilidadeslegales y minimizar problemas de seguridad en general.

Ahora bien, el empresario, a la hora de utilizar medidas de monitorizacin laboral hade respetar el denominado principio de proporcionalidad e intervencin mnima, queimplicara que el control y vigilancia no se lleve a cabo de forma masiva e indiscriminada,y mucho menos de forma encubierta, as como que la finalidad que persigue estjustificada, de modo que las medidas sean indispensables para la seguridad y el buendesarrollo de la actividad productiva.

Un dato que da que pensar, es el hecho de que en un periodo de dos aos, losprogramas informticos de espionaje laboral se han duplicado, de lo que se puede deducirque la monitorizacin de los empleados es algo cada vez ms frecuente. Empresas yproveedores analizan el correo de sus usuarios para prevenir virus y "spam"; algunosprogramas instalan un cdigo adicional que espa con propsitos comerciales; losadministradores de sistemas monitorizan el trfico en sus redes para comprobar que todofunciona y las empresas usan cada vez ms estos medios para saber a qu se dedican sustrabajadores.

Hace diez aos, la monitorizacin en las empresas era exclusiva de losadministradores informticos, que usaban herramientas del sistema operativo Unix para

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vigilar el trfico a efectos tcnicos. Mientras, en el mundo Windows, nacan los primerosfiltros parentales, como CyberPatrol, que bloqueaban el acceso a los sitios que los niosno deban visitar. Hoy, los filtros han ampliado el mercado a bibliotecas y, especialmente,empresas, diversificando las posibilidades de sus productos, que ya no slo filtran sinoque espan abiertamente la vida internutica de los empleados.

Segn un reciente estudio de Pricewaterhouse y la Universidad de Navarra, una decada diez empresas espaolas ha sancionado, al menos, a un empleado por utilizar Internetde forma "indebida" y el 3% ha despedido a alguien. En Europa, segn Datamonitor, dosde cada tres empresas filtran el uso de Internet de sus trabajadores, el 40%,sistemticamente. En Estados Unidos, la American Management Association (AMA),asegura tambin, que el 40% de empresas espan el correo de los empleados y una de cadacinco ha despedido a alguno por abusar de los recursos informticos. Desde 2001, segnla AMA, el control empresarial se ha duplicado.

La pionera empresa WinWhatWhere comercializa "Investigator", un programa que seinstala en el ordenador del empleado y captura todos los movimientos del teclado,mostrando a distancia lo que hay en la pantalla, la navegacin web, correo, mensajerainstantnea y chat, con una funcin especial para no ser descubierto.

Pero las "estrellas del control" del momento son Spector y eBlaster, ambos de lamisma compaa, SpectorSoft. El primero permite filtrar y grabar el contenido del correo,chat, mensajera instantnea, navegacin web, teclado y pantalla. Cuando hay algnmovimiento no permitido en el ordenador, el programa avisa por correo electrnico alespa. Con los datos recogidos, como sitios web ms frecuentados o tiempo de visita,elabora todo tipo de estadsticas.

Por su parte, eBlaster es ms de lo mismo, ahora bien, cuenta con dos funcionesaadidas: enva copia de todos los mensajes enviados por el empleado y no es necesarioestar en el ordenador de la vctima para instalarlo, es decir, puede hacerse remotamente atravs de un mensaje que le es enviado, claro est, con el programa adjunto, y se leconvence para que lo ejecute. La aparicin de este "troyano" comercial ha alertado a lacomunidad de seguridad porque, aunque ya existen programas de este tipo para Windows,como el gratuito Back Orifice, su popularizacin comercial hace temer un aumento de suuso entre delincuentes, adems del aprovechamiento del agujero que deja abierto, porparte de intrusos ajenos a la empresa.

El-Espa no tiene este problema. Es el nico programa comercial de monitorizacinpara Windows hecho desde Espaa, segn su autor, Josep Llobet, un leridano de 45 aos:"El-Espa permite la monitorizacin remota en una red de rea local, pero no desdeInternet, para evitar entradas de terceros". Llobet cre El-Espa hace cuatro aos y hoy secomercializa en Estados Unidos con el nombre de SALUS y en Holanda y Portugal, como"BigBrother is Watching you!". Cuesta 42 euros y lo compran padres y empresas: "Loquieren para casos puntuales. Lo que ms se consulta es la actividad general y el acceso apginas web", comenta su creador.

El-Espa captura golpes de tecla, aplicaciones usadas, inicio y fin de conexiones aInternet, pginas visitadas, claves... Segn Llobet, "facilita el acceso a determinadainformacin a usuarios muy poco especializados que, de otra forma, un informticoexperto podra rastrear". La mayora de programas de este tipo anan dos formas deespionaje: el "keylogging" y la administracin remota. Los "keyloggers" capturan lo quesale por la pantalla, lo que se enva a la impresora, lo que se teclea... Hay muchos, como

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2Spy!, PC Activity Monitor Net, STARR Pro, ProBot SE o Spy Agent. Losadministradores remotos, por su parte, toman el control total del ordenador, tal es el casode programas como Radmin o el programa libre multiplataforma y Virtual NetworkComputing (VNC).

Hay tambin programas espa que no se instalan en el ordenador del empleado sino enlos servidores de la empresa. Es el caso de Websense, lder en este campo, que filtra ymonitoriza todo el trfico web. Entre sus ms de 18.500 clientes, el Banco de Espaa,Banco Santander, la revista "Newsweek", las sopas Campbell, Coca-Cola, Toys R Us oGeneral Electric. Stealth Email Redirector es otro ejemplo, reenva a la direccin que se leindique todos los mensajes que pasan a travs del servidor de correo y WebMail hace lomismo con el correo por web. En su caso, Win Sniffer captura las contraseas

A pesar del crecimiento de estos programas en el entorno Windows, losadministradores de sistemas y usuarios de 'software' libre no se muestran impresionados:"No hace falta tanta parafernalia para saber qu hace un empleado. A nivel de servidor,con los programas libres se puede hacer de todo: ver el correo, las webs, cuando entra ysale del sistema... No hay que hacer nada especial, slo configurar alguna opcin delservidor. A nivel del equipo de trabajo, si se ha instalado administracin remota segura(SSH), el administrador, valga la redundancia, puede entrar en el ordenador y ver qu seest ejecutando", afirma Celso Gonzlez7.

Existen otros productos tambin muy conocidos en el mercado, como puede ser elcaso de SurfControl, utilizado para la gestin responsable del uso de Internet en el hogar,en la escuela o en el trabajo; Stealth Activity Recorder & Reporter ("STARR"), que indicalo que un usuario de cualquier ordenador de la red est haciendo en un momento dado ensu mquina; spIE, que integrado con Internet Explorer, permite monitorizar y restringir eluso del navegador; TrafficMax, muy eficaz para la monitorizacin proactiva de trfico deredes y de Internet (incluyendo el bloqueo de direcciones e informes de actividad);Websense, el producto estrella de gestin, monitorizacin y generacin de informes sobreel uso de Internet en el trabajo; o el LittleBrother4.0, que controla el acceso a internet y elcorreo electrnico. La compaa incluso ha llegado a implantar una calculadora en supgina web para que el empresario estime cunto le cuestan los ratos de ocio de susempleados.

Paralelamente, los trabajadores no se quedan a la zaga, y existen multitud deaplicaciones, la mayora descargables desde la Red, que pueden ser usadas para garantizarla privacidad en sus horas de trabajo. Destaca el ejemplo de EPIC.org, un sitio webdedicado, exclusivamente, a combatir las prcticas ticamente dudosas de los empresarios.

Los "anti-espas" que proliferan tambin en el mundo Windows, los encontramos connombres tales como Spy Sweeper, PestPatrol, SpyCop, Ad-aware, The Cleaner,SpywareBlaster o Anti-keylogger. Explica Flynn Kobe8: "Detectan a muchos bichitos,pero no a todos. Si un jefe espa a un empleado, no hay ninguna defensa, a no ser que lapersona espiada sea una experta. Los anonimizadores de la navegacin no sirven paranada, si te espan a nivel de oficina, y el nico 'webmail' inmune es Hushmail, queencripta todas las comunicaciones". Aade, de nuevo, Celso Gonzlez: "Slo el cifrado escapaz de evitar que vean lo que ests haciendo, eso s, seguirn sabiendo que haces algo,aunque no sepan el qu".

7 crecen los productos para espionaje de empleados Merc Molist8 Idem

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Juan Luis Podadera9, autor del detector de espas SpyHunter, explica que "lamonitorizacin en el trabajo es algo duro de combatir, ya que el ordenador es delempresario y no del usuario, que tiene limitados los programas que puede ejecutar omodificar. Salvo cifrar la comunicacin, no hay muchas alternativas. Adems, losantivirus detectan una cantidad limitada de espas y slo los que se encuentrangratuitamente por Internet. Nunca he visto que detecten un programa comercial".

De todas formas, dice el experto en virus Wintermute, "no hay nada indetectable al100%, siempre va a existir un autmata capaz de descubrirlo. En programas detectores deintrusiones, existen tcnicas para descubrir procesos que no hayan sido usados antes, usode puertos y conexiones no habituales, uso excesivo de la CPU de modo que podrasver un funcionamiento raro por estadstica".

A modo de curiosidad comentaremos el hecho de que instalar un "keylogger" y unadministrador remoto en el ordenador de un empleado, sin dejar rastros, son seis horas detrabajo y cuatro o cinco horas, cada quince das, para revisar los datos monitorizados.

La pregunta ms inmediata que nos surge tras conocer todos estos datos es, sonlegales estas tcnicas de control?

Los posibles riesgos o problemas, anteriormente comentados, justificaran a priorila realizacin por parte de la empresa de un control efectivo de la utilizacin que, en elseno de la misma, se hiciese tanto del correo electrnico como de internet. As el art. 20ET otorga al empresario el derecho a la vigilancia en el uso de los medios de produccin(de los cuales es dueo), para verificar el cumplimiento por parte del trabajador de susobligaciones y deberes laborales

No obstante, este control plantea determinados problemas derivados del posibleenfrentamiento entre el derecho arriba citado y los derechos fundamentales que el art. 18de la CE reconoce a toda persona en relacin a su intimidad, al secreto de lascomunicaciones y a la libertad informtica.

Sin embargo los tribunales se han pronunciado al respecto, y la STC 186/2000 recoge:

El recorte a la intimidad ha de ser necesario para lograr el fin legtimo previsto,proporcional y respetuoso con el contenido esencial del derecho. El derecho a la intimidaddel trabajador se modular en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y elordenado desenvolvimiento de la actividad productiva. La constitucionalidad de cualquiermedida restrictiva del derecho viene determinada por la estricta observacin del principiode proporcionalidad.

El poder de direccin del empresario, es imprescindible para la buena marcha de laorganizacin productiva, articulo 33 y 38 de la CE y 20 del ET. Atribuye al empresario,entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia ycontrol para verificar el cumplimiento, por parte del trabajador, de sus obligacioneslaborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lgico, dentro deldebido respeto a la dignidad del mismo, como, del mismo modo y expresamente, nos losrecuerda la normativa laboral.

La conexin de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica la esferade la inviolabilidad de la misma frente a ingerencias externas. El entorno personal y9 Idem

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familiar slo en ocasiones tendr prospeccin hacia el exterior, por lo que no comprende,en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en los que sedesarrolla la actividad laboral, que se encuentra ms all del mbito del espacio deintimidad, personal y familiar sustrado ha intromisiones extraas por formar parte delmbito de la vida privada.

El empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades devigilancia y control que le confiere el rt 20.3 del ET, intromisiones ilegtimas en laintimidad de sus empleados en los centros de trabajo.

Los equilibrios y limitaciones recprocas que se derivan para ambas partes del contratode trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que tambin las organizacionesempresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador,quedando el empleador obligado a respetar aquello.

Desde la prevalencia de tales derechos, su limitacin, por parte de las facultadesempresariales, slo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajocontratado implique la restriccin de los mismos.

Pero el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empresario nopuede servir, en ningn caso, a la produccin de resultados inconstitucionales, lesivos delos derechos fundamentales del trabajador, ni se permite la sancin del ejercicio legtimode tales derechos por parte de aquel, dada la posicin preeminente de los derechosfundamentales, valga la redundancia, en el ordenamiento jurdico, teniendo siemprepresente el principio de proporcionalidad.

El derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, impedira, en un primeranlisis, el acceso al contenido de los correos electrnicos que se enven o reciban, an enel seno de la empresa. As pues, nos encontramos ante la necesidad de compatibilizar dosderechos que, hoy por hoy, encuentran numerosos puntos de friccin. La jurisprudencia,hasta hace no demasiado tiempo, ha sido titubeante y no ha contribuido a la determinacinde unos lmites precisos.

La Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalua de 23 de octubre de 2000,analiza el derecho a la intimidad de los trabajadores consagrado en el artculo 18.1 CE, yen el art 4.2 ET, en relacin con la instalacin de programas diseados por la empresapara controlar la utilizacin que el trabajador hace de su ordenador, sin tenerconocimiento de ello y sin que la aplicacin pueda ser detectada por el usuario. En estecaso, la Sentencia considera lcito el uso de estos medios, ya que los encuentrajustificados, idneos, necesarios y proporcionales al fin perseguido, requisitos que ladoctrina constitucional establece imprescindibles para modular los derechosfundamentales (STC 10 Julio de 2000).

Por el contrario, el Juzgado de lo Social n 31 de Madrid, con fecha 26 de marzo de2001, declar la nulidad del despido de un sindicalista por vulneracin de los derechosfundamentales, al monitorizar su ordenador para controlar su acceso a Internet. ElJuzgado entiende que los resultados de control se llevaron a cabo con vulneracin de suderecho a la libertad sindical. Asimismo, la Sentencia, en contra de lo que vieneestimando otros Tribunales, seala que el ordenador no es simplemente un instrumentode la empresa, sino que adems es un instrumento de comunicacin con el resto decompaeros.

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Si bien, hay que tener en cuenta, como vamos a ir viendo a lo largo de todo el trabajo,que en ocasiones, esta vigilancia es tan extrema que puede ser lesiva, de forma directa,para el derecho a la intimidad del trabajador y, ms concretamente, al derechofundamental del secreto de las comunicaciones. Las empresas suelen justificar esasconductas alegando su finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligacionescontractuales a las que obliga al trabajador el propio contrato, as como evitar problemasde seguridad, virus y fuga de datos; unos fines que, si bien son legtimos, pueden acarrearproblemas legales.

De este modo, la empresa, al hacer uso de programas informticos de monitorizacin,no hace ms que ejercer la facultad que le otorga la Ley, en concreto el Estatuto de losTrabajadores, y ello con la finalidad de proteger el patrimonio empresarial o laproductividad de los empleados. Un ejemplo de esa facultad de vigilancia se encontraraen el art. 18 del ET, que regula la causa justificativa y el procedimiento a seguir en losregistros que se pudieran efectuar en las taquillas y efectos particulares del trabajador.

No obstante, y en base a la casustica jurisprudencial que se ha ido recogiendo a lolargo de los ltimos aos, cabra establecer algunos parmetros de actuacin, como elhecho de que resulta muy necesario el desarrollo en el mbito de empresarial de unCdigo de Conducta interno que ofrezca instrucciones claras a los empleados sobre culdebe ser el uso que se haga de los medios informticos, y que, asimismo, prevea laposibilidad de realizar controles peridicos que permitan ejercer una vigilancia efectivasobre el cumplimiento de tales instrucciones. De esta manera, el incumplimiento de estasmedidas podra ser considerada como "trasgresin de la buena fe contractual", pudiendotraer consigo incluso el despido. Pero para que esta frmula surta efecto, es necesario quepreviamente se de a conocer a los trabajadores su existencia. Y para ello, hay que procurarsu difusin a travs de medios como el empleo de la Intranet corporativa, la emisin decirculares internas, o incluso la adicin de una clusula al contrato de trabajo en la cual sede a conocer al empleado la existencia de este Cdigo y se requiera su compromiso arespetarlo.

Tras haber analizado los cuestionarios que adjuntamos en el Anexo, llegamos a laconclusin que, slo en empresas que por su tamao e intenso uso de las herramientasinformticas hay mayor conflictividad en la materia, se hace necesaria una regulacinformal; mientras que en aquellas organizaciones en dnde dicha conflictividad no seproduce, apuestan por la responsabilidad de los trabajadores.

Para la jurista Lourdes Vargas Cabeza10, miembro de Legalia Abogados, existen tressupuestos posibles. En primer lugar, nos plantea una situacin en la que la cuenta decorreo se utilizara exclusivamente para conceptos laborales. Se puede instalar en elcontrato una clusula que registre el hecho de que el correo electrnico sea exclusivo de lalabor profesional o bien, un cdigo de conducta de la em

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