Trabajo Final de Violacion de La Intimidad

INTRODUCCIÓN

La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los

principales derechos de las personas reconocido, como ha quedado

establecido, a nivel constitucional en el artículo 2° inciso 24. Se ha dicho con

razón, que el derecho a la libertad es tan igual derecho como el de la vida.

Ahora bien, es preciso comentar que parte de ser una persona libre y gozar del

pleno derecho de serlo, lo constituye la intimidad de las personas tanto

personal como familiar, este derecho también está tutelado y forma parte de

nuestra Carta Magna en el artículo 2° inciso 7, en concordancia con el artículo

12° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

En el presente trabajo monográfico tocaremos temas relacionados a la

intimidad de las personas, definido como la facultad interna, que uno quiere

que se mantenga fuera del alcance de terceras personas.

Por lo tanto, en el Primer Capítulo se analizará los tipos penales

correspondientes a los artículos 156° (Relación Laboral), 157° (Uso Indebido

de Archivos) y 158° (Acción Privada), tipos penales que se encuentran en el

Capítulo II Violación de la Intimidad.

En el Segundo Capítulo, se analizará los tipos penales referidos a los artículos

que están dentro del Capítulo III, referido a la Violación de Domicilio que son el

159° (Violación de Domicilio) y el 160°(Allanamiento de Domicilio).

Finalmente, en el Tercer Capítulo se analizarán los artículos 161° (Violación de

Correspondencia), 162° (Interferencia Telefónica), 163° (Desviación del

Destino), y por último el 164° (Publicidad Indebida), todos ellos encuadrados en

el Título IV del Libro Segundo del nuestro Código Penal.

Tener en cuenta como futuros abogados sobre estas nociones típicas,

antijurídicas y culpables es de bastante importancia, ya que como veremos a

través del presente trabajo, el bien jurídico libertad como se dijo al principio es

valorado y protegido tanto o más como el bien jurídico vida, por lo cual es de

vital importancia en nuestros estudios profesionales.

1

INDICEINTRODUCCIÓN

CAPITULO I...................................................................................................................................5

ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 156° (REVELACIÓN DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVOS DE TRABAJO), 157° (USO INDEBIDO DE ARCHIVOS), ASI COMO EL ARTÍCULO158° (ACCIÓN PRIVADA), REFRIDOS A LA VIOLACÓN DE LA INTIMIDAD.. .5

1. GENERALIDADES SOBRE LA VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD.............................................5

1.1. DERECHO PENAL E INTIMIDAD................................................................................7

2. ARTÍCULO 156°: REVELACION DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVO DE TRABAJO8

2.1. TIPO PENAL..............................................................................................................8

2.2. TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................................8

2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA.............................................................................................11

2.4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA...............................................................................11

2.5. PENALIDAD.............................................................................................................12

2.6. CASUÍSTICA............................................................................................................12

3. ARTÍCULO 157°: USO INDEBIDO DE ARCHIVOS POLÍTICOS Y RELIGIOSOS....................13

3.1. TIPO PENAL............................................................................................................13

3.2. TIPICIDAD OBJETIVA..............................................................................................14



3.5. PENALIDAD.............................................................................................................20

3.6. CASUÍSTICA............................................................................................................20

4. ARTÍCULO 158°: ACCIÓN PRIVADA................................................................................22

4.1. CLÁUSULA PENAL...................................................................................................22

4.2. COMENTARIO.........................................................................................................22

CAPÍTULO II................................................................................................................................24

ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 159° (VIOLACOÓN DE DOMICILIO), 160° (ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO)....................................................24

1. GENERALIDADES SOBRE DOMICILIO.............................................................................24

1.1. EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO...................................................24

1.2. CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL...........................................25

1.3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO....................................................25

2. ARTÍCULO 159°: VIOLACIÓN DE DOMICILIO..................................................................26

2.1. TIPO PENAL............................................................................................................26


2



2.5. PENALIDAD.............................................................................................................30

2.6. CASUÍSTICA............................................................................................................31

3. ARTÍCULO 160°: ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO..............................................31

3.1. TIPO PENAL............................................................................................................31




3.5. PENALIDAD.............................................................................................................36

3.6. CASUÍSTICA............................................................................................................36

ECUADOR: AUTORIDADES ALLANAN CASA DE ASESOR LEGISLATIVO FERNANDO VILLAVICENCIO...................................................................................................................36

CAPITULO III...............................................................................................................................38

ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 161° (APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA), 162° (INTERFERENCIA TELEFÓNICA), 163°( DESVÍO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA) Y 164°( PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA). REFERIDOS AL CAPÍTULO V “VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES” DEL TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD........................................38

1. VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES...................................................38

1.1. CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES..................................................................38

1.2. REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO........39

1.3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.....................................40

2. ARTÍCULO 161°: APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA.41

2.1. TIPO PENAL............................................................................................................41



2.4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN...............................................................................44

2.5. PENALIDAD.............................................................................................................44

2.6. CASUÍSTICA............................................................................................................44

3. ARTÍCULO 162°: INTERFERENCIA TELEFÓNICA..............................................................46

3.1. TIPO PENAL............................................................................................................46




3.5. PENALIDAD.............................................................................................................50

3.6. CASUÍSTICA............................................................................................................51

3

4. ARTÍCULO 163°: DESVÍO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA..................................52

4.1. TIPO PENAL............................................................................................................52



4.4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA..............................................................................54

4.5. PENALIDAD.............................................................................................................55

4.6. CASUÍSTICA............................................................................................................55

5. ARTÍCULO 164°: PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA..............................56

5.1. TIPO PENAL............................................................................................................56




5.5. PENALIDAD.............................................................................................................59

5.6. CASUÍSTICA............................................................................................................59

CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………………………………….……..…62

ANEXOS: COMENTARIO GRUPAL……………………………………………………………………………………………64

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................65

4

CAPITULO I

ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 156° (REVELACIÓN DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVOS DE

TRABAJO), 157° (USO INDEBIDO DE ARCHIVOS), ASI COMO EL ARTÍCULO158° (ACCIÓN PRIVADA), REFRIDOS A LA VIOLACÓN DE LA

INTIMIDAD.

1. GENERALIDADES SOBRE LA VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

El Capítulo II, del Título IV (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo del

Código Penal1, regula los delitos contra la intimidad, de lo que se puede

deducir que la intimidad se encuentra estrechamente vinculada con la

libertad individual de cada persona. El codificador de 1991, consideró que

la afectación de la intimidad personal y familiar atenta contra la libertad

individual de la persona, estableciendo así el bien a protegerse dentro de

los derechos propios de la persona y su libertad individual.

Pero antes de iniciar el desarrollo del tema, es necesario precisar el origen

del derecho a la intimidad, su reconocimiento constitucional y tratar de

definir que es la intimidad.

En primer término se tiene que “El origen de este derecho autónomo está

marcado por el conflicto con el derecho a la información y, específicamente,

con la libertad de expresión…”2, es decir que con el desarrollo vertiginoso

de la información (tv, cable, diarios, revistas, periódicos, Internet, etc.) se

inician las extralimitaciones en que incurren dichos medios de información

en el tratamiento de la información o noticias que no obedecen a intereses

generales o periodísticos, y que sólo constituirían invasión a la esfera de la

privacidad.

1 Decreto Legislativo Nº 635. Promulgado el 03 de marzo de 1991 y publicado en el diario oficial “El Peruano” el 08 de abril del mismo año.

2 MORALES GODO, Juan: Derecho a la intimidad. Palestra Editores, Lima, 2002. p. 46

5

El Common Law, a fines del siglo XIX3 creó el right of privacy, conocido en

América Latina y en el Perú, como derecho a la intimidad. Este derecho

nacido en el sistema anglosajón, tiene su antecedente básico en el ensayo

de los abogados WARREN y BRANDEIS, quienes desarrollaron el concepto

“to be alone, es decir, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni

de terceras personas, en asuntos que sólo corresponde a la esfera de su

privacidad.”4

Este derecho recién es incorporado normativamente en el Perú en la

Constitución Política de 1979; recogido posteriormente en la Constitución de

1993 en su artículo 2º inciso 7, que señala que toda persona tiene derecho

al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar.

Igualmente el Código Civil en su artículo 14º reconoce el derecho a la

intimidad de la vida personal y familiar; y, finalmente el Código Penal de

1991, tipifica algunas conductas que afectan la vida privada de las personas

como delitos, delimitando de ese modo el bien jurídico protegido. Con lo

cual, se tiene que se protege a la intimidad de las personas.

Al respecto, es imperioso dar una definición de lo que es la intimidad para el

derecho penal; más allá de las acepciones etimológicas que existen, se

tiene que “A la vista de esta regulación penal se hace difícil precisar con

nitidez el concepto de intimidad como bien jurídico protegido. En una

primera aproximación, destaca la intimidad un aspecto negativo, una

especie de derecho a la exclusión de los demás de determinados aspectos

de la vida privada, que pueden calificarse de secretos. Pero en la segunda

acepción se concibe a la intimidad como un derecho de control sobre la

información y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya

conocidos, para los que sólo puedan utilizarse conforme a la voluntad del

titular”.5 En este sentido se puede decir, que, el tener una vida privada

implica a todo individuo a resguardar determinados datos del conocimiento

3 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Derecho a la Intimidad Personal y Vida Privada. Palestra Editores, Lima, 2004. p. 94.4 MORALES GODO, Juan: Op. cit. p.465 MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial. 14 Ed, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. p. 249.

6

público ya que si estos fueran divulgados supondría una violación de su

esfera de dominio de lo personal, de lo reservado, de lo propio (personal o

familiar); en otras palabras, es la situación interna, que uno quiere que se

mantenga fuera del alcance de terceras personas. Es decir, la intimidad es

lo interior que no queremos que se conozca, es la zona reservada de la

persona que no puede ser observada o fisgoneada.

1.1.DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos

circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones

de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas

alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en razón de encontrarse

trabados con lo más recóndito de su ser y segundo, porque los ataques

contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e

intolerables para el que las sufre y a veces para la sociedad misma.

La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre, que se

vería seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando su

propia conducta.

Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de

aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos

desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro

exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos íntimos se

produciría ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coacción de

hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.

En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado

con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal

condición y requisito para la plena realización del individuo.6

6 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal: parte especial. Iustita, Lima, 2008, p. 560.

7

A continuación pasaremos a desarrollar los tipos penales establecidos en

nuestro Código Penal referidos al tema referido.

2. ARTÍCULO 156°: REVELACION DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVO DE TRABAJO

2.1.TIPO PENAL

El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por motivos de

trabajo que el agente prestó a la víctima, aparece descrito en el tipo

penal del artículo 156 del Código Penal que señala:

“El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que

conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la

persona a quien este se lo confió, será reprimido con pena

privativa de libertad no mayor de un año”.

2.2.TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de aspectos

Íntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o, ha tenido una

relación de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone,

pública o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la

intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por

razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero que

conocía aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras

palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar

aspectos íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del

trabajo que prestó a aquel o a la persona a quien este le confió.7

No obstante, no es suficiente con que se verifique que el sujeto activo

trabaja o trabajó a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el

7 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 578.

8

delito en análisis, es necesario verificar si las cuestiones Íntimas que ha

revelado las conoció por efectos mismo del desempeño de su trabajo.

En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos

de la intimidad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias

ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto de

hecho del tipo penal en sede sino en otro.

2.2.1. Supuestos delictivos

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha

tenido acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera Íntima del

agraviado, pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos:

Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal

o familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeño propio de

su trabajo que realizó a favor del agraviado.

Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad

personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por que le fueron

informados directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo

para aquel.

Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o

familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una

tercera persona al cual les confió el sujeto pasivo.

Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha

prestado su consentimiento para la revelación de cuestiones

íntimas que ha conocido el sujeto activo con motivo de su trabajo,

no aparecerá el delito. La revelación de la intimidad contando con el

consentimiento del afectado, constituye una conducta atípica y, por

tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.8


9

2.2.2. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo II

rotulado como “delitos contra la intimidad", del Título IV del Código

Penal, el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo

constituye el derecho a la intimidad personal o familiar de las

personas.

Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de

guardar los aspectos o situaciones íntimas de aquella o su familia

que ha conocido por efectos propios el desempeño de sus labores.

2.2.3. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya

trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el

agraviado le confió aspectos de su intimidad. En consecuencia, una

persona que no haya tenido o no tiene relación laboral con el

agraviado, de ningún modo podrá cometer el delito, adecuándose

su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.

2.2.4. Sujeto pasivo

Agraviado o víctima de la figura delictiva en sede, puede ser

cualquier persona natural. No se requiere que esta reúna alguna

condición especial.

2.2.5. Verbo rector

Revelar

10

2.2.6. Antijuricidad

El comportamiento antijurídico del agente activo se consumirá al

momento de revelar los aspectos ya sea personal o familiar del

sujeto pasivo.

2.3.TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho

punible de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa de parte del

sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia

revela aspectos íntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en

favor de la víctima, no cometerá delito. Su conducta es atípica.

El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible del

elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento

que está revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo de su

trabajo a favor del agraviado, y, voluntariamente actúa.9

2.4.CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

En esta modalidad el delito de violación de la intimidad se perfecciona

en el mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a

terceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima del sujeto pasivo a los

cuales tuvo acceso por motivos de la realización de un trabajo que

prestó o presta a favor de aquel. No es necesario que sean varios los

terceros a los que se hace conocer la intimidad de la víctima para estar

ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para

perfeccionarse el injusto penal.

Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se

quede en realización imperfecta.10

9 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 580-581.10 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 581.

11

2.5.PENALIDAD

Del contenido del artículo 156 del Código Penal se evidencia que el

agente del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no

menor de dos días ni mayor de un año.

2.6.CASUÍSTICA

CASO 'LAVA PIES': SENTENCIAN A DOS AÑOS DE PRISIÓN

SUSPENDIDA A MUJER QUE DIFAMÓ A ROSARIO SASIETA11

María Medianero Cantos, mujer que señaló a la ex congresista Rosario

Sasieta de pedir a su personal que le lave los pies, fue sentenciada a

dos años de pena privativa de la libertad suspendida por el periodo de

prueba de un año, por el delito de difamación agravada.

La sentenciada, además, tiene la obligación de no abandonar la ciudad

ni variar de domicilio sin permiso del juzgado, además de comparecer al

local biométrico cada fin de semana para dar cuenta de sus actividades

y firmar el cuaderno de control.

Ella deberá pagar la pena de 120 días multa (25% del importe de su

ingreso mensual), además de S/. 50 mil soles como reparación civil, que

deben ser abonados a Sasieta.

"Luego de algunos años de iniciada esta querella, que la interpuse casi

terminando mi mandato. (...) Ya el día siete (de enero) ha sido

condenada, porque todo lo que dijo fue falso, porque nunca tuve una

actitud perversa, abusiva", declaró a RPP.

11 La República.pe, Caso 'lava pies': sentencian a dos años de prisión suspendida a mujer que difamó a Rosario Sasieta, recopilado en http://www.larepublica.pe/09-01-2014/caso-lava-pies-sentencian-a-dos-anos-de-prision-suspendida-a-mujer-que-difamo-a-rosario-sasieta, 2014.

12

Medianero denunció en 2009, a través del programa televisivo Día D,

que Sasieta la insultaba constantemente, la amenazaba con ejercer

violencia física y le exigía que le lave los pies. También indicó, en El

Francotirador, que hasta dos personas le lavaron los pies con sal.

Sasieta, en ese entonces, negó los cargos y acusó a su ex trabajadora

de haber suplantado su identidad.

3. ARTÍCULO 157°: USO INDEBIDO DE ARCHIVOS POLÍTICOS Y RELIGIOSOS.

3.1.TIPO PENAL

El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito archivos

que contengan datos de convicciones políticas, religiosas u otros

aspectos de la vida íntima, aparece debidamente descrito en el tipo

penal del artículo 157 del Código Penal de la manera siguiente:

“El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier

archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o

religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más

personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de uno ni mayor de cuatro años.

Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en

ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis

años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 Y 4.”


13

Según el Dr. Salinas Siccha tenemos que12: “este hecho punible se

configura cuando el agente organiza, proporciona o emplea,

indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las

convicciones políticas o religiosos y otros aspectos de la vida íntima del

agraviado o sujeto pasivo.

De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o

tipifica varias conductas delictivas independientes, las mismas que

pueden presentarse por sí solas en la realidad, aun cuando la finalidad

del agente sea el mismo: lesionar las convicciones políticas o religiosas

de la víctima o, en todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se

trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto, del

tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, así

tenemos:”

a) Organizar archivos con datos referentes a convicciones

políticas.

La conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo

indebidamente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo

con datos exclusivos referentes a las convicciones políticas del

sujeto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones

políticas diferentes en determinados aspectos que, muchas

veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas para los

demás. En consecuencia, si el agente, sin contar con el

consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o

posición política, habrá perfeccionado el delito.

b) Organizar archivos con datos referentes a convicciones

religiosas.

El supuesto delictivo se evidencia cuando el agente

indebidamente organiza, ordena o selecciona un archivo con

datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas del

12 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 583-585.

14

agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posiciones

religiosas diferentes a los demás en determinados aspectos que,

muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas.

En consecuencia, si el agente organiza las convicciones o

posición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento,

habrá perfeccionado el delito.

c) Organizar archivos con datos referentes a la vida íntima de

las personas.

El injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa,

selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos

referentes a la vida privada e íntima del agraviado.

d) Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones

políticas.

La conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo

indebidamente proporciona, entrega, cede, otorga, suministra o

facilita a una tercera persona, un archivo que contiene datos

exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado.

e) Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones

religiosas.

El supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede,

proporciona, entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera

persona un archivo que contiene datos referentes a las

convicciones religiosas del sujeto pasivo.

f) Proporcionar archivos con datos referentes a la vida íntima

de las personas.

15

El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación

valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una

tercera persona un archivo que contiene material referente a la

vida privada e íntima del sujeto pasivo.

g) Emplear archivos con datos referentes a convicciones

políticas.

La conducta ilícita se configura cuando el agente sin amparo

legal legítimo utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos

referentes a las convicciones políticas del agraviado. Aquí el

móvil o finalidad del agente es intrascendente.

h) Emplear archivos con datos referentes a convicciones

religiosas.

El supuesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa,

emplea o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las

ideas o convicciones religiosas de la víctima. La finalidad que

persigue el agente es irrelevante.

i) Emplear archivos con datos referentes a la vida íntima de las

personas.

Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto

activo indebidamente utiliza, usa o emplea en beneficio personal

un archivo que contiene material referente a la esfera privada e

íntima del agraviado.

3.2.1. Conducta agravada por la calidad del agente

El segundo párrafo del artículo 157° del C.P. prescribe que los

supuestos analizados se agravan para efectos de mayor sanción

punitiva, cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor

16

público y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio de sus funciones

al desempeñar el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no

se agrava la conducta por la simple verificación que el agente es o

fue funcionario o servidor público al momento de la perpetración del

injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el

desempeño normal de su cargo. De verificarse que la conducta

prohibida lo realizó durante el tiempo que se encontraba

suspendido en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante.


De la redacción misma del tipo penal se evidencia que el bien

jurídico que se pretende tutelar lo constituyen las convicciones

políticas, religiosas y la intimidad de las personas.

Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias

que toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa. Por

ejemplo, unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser

apolíticos, etc.

Se pretende tutelar penalmente los derechos debidamente

reconocidos a nivel constitucional en los incisos 7 y 17 del artículo 2

de la Carta Política de 1993. El inciso 7 indica que toda persona

tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad personal y familiar.

En tanto que el inciso 17 indica que toda persona tiene derecho a

mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas,

religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto

profesional.


Al iniciar el tipo básico con la frase "el que (...) ", evidencia que

agente, de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede

ser cualquiera, incluido los funcionarios o servidores públicos.

17

Como volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia

agravante, el actor, que debe tener la condición de funcionario o

servidor público, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno

ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.


La frase de "(...) una o más personas" con la que se refiere el tipo

penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser

cualquier persona o un grupo de personas naturales. No se exige

ninguna otra condición o cualidad.

Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser

de modo positivo las personas naturales, solo ellas son capaces

racionalmente de tener convicciones o creencias de tipo político o

religioso, además de tener intimidad personal.

3.2.5. Verbo Rector

Organizar

Proporcionar

Emplear


El hecho delictivo que va en contra del derecho en este tipo penal

se configura cuando el agente pasivo organiza, proporciona o

emplea cualquier archivo de índole personal, político o religioso de

una o más personas.

3.3. TIPICIDAD SUBJETIVA

18

De la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata de un

delito de comisión dolosa. De modo que si se llega a establecer que el

agente actúo por negligencia o imprudencia, será atípica la conducta

realizada.

En ese sentido, para estar ante una conducta típica, esta debe haber

sido efectuada con dolo, esto es, el agente debe haber realizado

cualquiera de los supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento

y voluntad de que viene organizando, proporcionando o empleando un

archivo que contiene datos referentes a las creencias políticas,

religiosas o vida priva Saber que el agente conocía que su accionar era

ilícito, indebido corresponderá a la culpabilidad o imputación personal.


Del análisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un

delito conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se

exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar

ilícito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el sujeto

pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado

determinado perjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos

delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el

agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el

actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el

mismo histórico que el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el

archivo con datos referentes a las creencias políticas o religiosas y otros

aspectos de la vida íntima del sujeto pasivo.

En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegalmente, ha a

organizar, ha proporcionado o empezado a emplear el archivo, para

estar frente al delito perfeccionado o consumado.

Al tratarse de un delito de comisión, perfectamente es posible que el

tipo se quede en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá cuando

en el mismo momento que el agente se dispone a entregar a una

tercera persona un disquete que contiene un archivo respecto de las

19

convicciones políticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien

finalmente evita la entrega.

3.5.PENALIDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo básico

del artículo

157 del C.P., la sanción punitiva a imponerse será pena privativa de

libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo

párrafo del tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de

libertad no menor de tres ni mayor de seis años, del mismo modo por

disposición imperativa de la ley se le inhabilitará conforme al artículo 36,

incisos 1, 2 Y 4 del Código Penal.

3.6.CASUÍSTICA

ANONYMOUS REVELA DATOS PERSONALES DEL DIRECTOR DEL

FBI, ROBERT MULLER13

El grupo de piratas informáticos Anonymous publicó este viernes por

diversas redes sociales datos personales del director del FBI, Robert

Muller, como parte de su 'Operación Represalia' tras el cierre de la

página de descargas MegaUpload, ejecutado este jueves por las

autoridades policiales de EE. UU.

Los datos filtrados muestran las diversas direcciones donde reside

Muller, así como las de su esposa e hijas, junto a las direcciones de

correo electrónico de la familia y los números de teléfono.

13 El Economista, Anonymous Revela Datos Personales Del Director Del Fbi, Robert Muller, recopilado en http://eleconomista.com.mx/tecnociencia/2012/01/20/anonymus-revela-datos-personales-director-fbi, 2012.

20

Anonymous, que este jueves dejó fuera de funcionamiento por un

tiempo las páginas del Departamento de Justicia de Estados Unidos, del

FBI y de la productora Universal Music, entre otras, ha advertido que

tomará medidas contra las actuaciones del Gobierno estadounidense

relativas a limitar las publicaciones en la red.

Aparte de revelar los datos personales de Muller, los piratas bloquearon

la página de la tienda online de Warner Bross y la de la Agencia

neozelandesa contra el Crimen Organizado y Financiero, que colaboró

con el FBI para la detención de los fundadores de MegaUpload.

Se trata, asegura el grupo, de "el mayor ataque jamás perpetrado por

Anonymous", en el que participan al menos 5.635 personas.

La Oficina Federal de Investigaciones (FBI) anunció el jueves el cierre

de la página de descargas Megaupload tras una investigación de dos

años que terminó con la detención de cuatro personas en Nueva

Zelanda por un supuesto delito de piratería informática.

Las autoridades acusan a Megauploud de formar parte de "una

organización delictiva responsable de una enorme red de piratería

informática mundial" que ha causado más de 500 millones de dólares

en daños a los derechos de autor.

4. ARTÍCULO 158°: ACCIÓN PRIVADA

4.1.CLÁUSULA PENAL

La forma de recurrir a la administración de justicia para procesar y

sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el

21

bien jurídico intimidad, aparece previsto en el artículo 158 del Código

Penal, del modo siguiente:

“Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por

acción privada.”

4.2.COMENTARIO

Según Salinas Siccha14

El artículo 158 señala taxativamente que los delitos contra la intimidad

son perseguibles por acción privada, es decir, solo son sancionables

penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal.

Si el agraviado no actúa, el hecho delictivo será impune. En efecto, al

configurarse alguno de los delitos comprendidos en el Capítulo II

etiquetado como "violación de la intimidad", del Título IV del Código

Penal rotulado como "delitos contra la libertad", solo el afectado

directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de

denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al

responsable.

La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado, ya

sea en forma directa o por medio de representante legal que le

sustituye, le está reservado acudir o recurrir ante la autoridad

jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro

sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella.

Sabemos que la querella es un proceso sumarísimo en la que las partes

pueden conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin

al proceso.

Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión punitiva,

actitud con la cual también se pone fin al proceso. El Estado solo actúa

por intermedio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el

director de la investigación judicial sumaria y, finalmente, dicta su

14 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 590-591.

22

resolución final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera de

las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el

Ministerio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado,

salvo que estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a

las formalidades que prescribe la ley.

Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por

acción privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado

puede desistirse de la acción penal iniciada o transar con el imputado,

ello en aplicación del artículo 78 inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto

activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de cosa

juzgada, el perjudicado puede perdonar la ejecución de la pena en

aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal.

La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que los

hechos punibles que lesionan el bien jurídico intimidad personal o

familiar de las personas, sean perseguibles por acción privada, radica

en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la persona goza

de plena libertad para reservar su intimidad o, en todo caso, también de

hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el derecho

de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si

un tercero conoce o hace público aspectos de la intimidad de

determinada persona, contando con su consentimiento, no comete

algún injusto penal de la intimidad, es lógico que corresponda solo al

agraviado el derecho de denunciar. Por lo demás, nadie más que él

sabrá si con tal cual conducta se afecta su intimidad.

CAPÍTULO II

ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 159° (VIOLACOÓN DE DOMICILIO), 160° (ALLANAMIENTO ILEGAL DE

DOMICILIO).

1. GENERALIDADES SOBRE DOMICILIO

23

1.1.EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se

encuentra debidamente reconocido por textos internacionales,

concretamente en el artículo 12° de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de 1948, en el artículo 8° del Convenio Europeo de

Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17° del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos de 1966.

En nuestro derecho interno, el artículo 33° del Código Civil de 1984

prescribe en forma clara que "el domicilio se constituye por la residencia

habitual de la persona en un lugar". De ahí que la doctrina del derecho

privado afirme que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede

legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas,

para atribuirle derechos o deberes. También en doctrina se distingue el

domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitación. El domicilio lo

determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la

persona con su familia. La habitación o morada es el lugar donde

accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la morada se

constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea

por vacaciones, por negocios o en el desempeño de una comisión. La

residencia es habitual, la morada es temporal.

Sin embargo, tales conceptos claros y acordes con los términos usados en

el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución Política que prescribe: toda

persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede

ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la

persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy

grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o

de grave riesgo son regulados por la ley", por razones más de carácter

tradicional que racional y, cuando no, adoptando al pie de la letra doctrina

foránea que se sustenta en normativa diferente a la nuestra, son utilizados

24

de modo diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo

como consecuencia confusión en el operador jurídico.15

1.2.CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL

En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institución jurídica del

domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una

persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas,

para atribuirle derechos o deberes; en Derecho Penal se maneja un

concepto amplio. En efecto, resumiendo en una frase podemos alegar que

para el Derecho Penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona

por cualquier título legítimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa

de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se

define al domicilio como aquel lugar donde la persona reside habitual u

ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus

espacios conexos.

1.3.SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que

por cualquier título habitan ocasionalmente en un determinado lugar.

Nadie sin su permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su

autorización puede permanecer en aquel lugar. El artículo 38 del

Código Civil establece también que los funcionarios públicos tienen

domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su

caso, de su residencia habitual.

2. ARTÍCULO 159°: VIOLACIÓN DE DOMICILIO

2.1.TIPO PENAL

15 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 592

25

El hecho punible de violación de domicilio aparece debidamente

descrito en el tipo penal del artículo 159° del Código Penal del modo

siguiente:

“El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena,

en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que

permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga

derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.”


Del contenido del tipo penal del artículo 159°, se evidencia con claridad

que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados,

según el análisis realizado por el Dr. Salinas Siccha:16

a) El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.

Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener

derecho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en

morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el

recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el

supuesto típico es indiferente los medios o formas del que se

vale el actor para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso

ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica.

El verbo "penetrar' puede llevar a equívocos, debida que puede

considerarse como violación de domicilio el simple ingreso

parcial de una persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha

quedado claramente establecido que penetrar significa introducir

16 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 595-599

26

el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir

una parte del cuerpo como sería la cabeza, los pies o las manos.

Morada es el lugar donde una persona desenvuelve las

actividades de su vida doméstica. Es el lugar donde una

persona, junto con su familia y sin interferencia de

terceros, desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus

convicciones y a su personalidad.

Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado

establecido y sin mayor controversia que por casa de

negocios se entiende todo lugar donde una persona

desarrolla actividades, comerciales, profesionales,

artísticas, intelectuales o tecnológicas, pudiendo ser estas

lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios para

efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un

museo, de una empresa, de un estudio jurídico, de una

casa comercial, etc.

Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a

que alude el tipo penal del artículo 159 del código

sustantivo, se entiende todo lugar adyacente o accesorio a

aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho

de propiedad o posesión el dueño o conductor de la

morada o casa de negocios.

Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se

comenta, se entiende por recinto habitado por otro a todo

lugar, espacio, superficie, área, ambiente o escenario que

sirve de vivienda a una persona.

b) El que sin derecho permanece en domicilio ajeno

El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya

dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o a

abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene derecho, ya

27

sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel

domicilio. El agente permanece, sigue o continúa dentro del

domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal

actitud la libertad e intimidad del agraviado.

La expresión "sin derecho" significa que el agente penetra

o permanece en el domicilio sin ninguna justificación

aparente. Caso contrario, si de determina que el agente

ingreso por razones de sanidad o grave riesgo por

ejemplo, no aparecerá la conducta punible.


El bien jurídico protegido comprende la intimidad y la soberanía que

su titular ejerce sobre el espacio físico en el que domicilia.


Autor, del delito de violación de domicilio puede ser cualquier

persona a excepción del funcionario o servidor público, cuya

conducta se subsume iría, más bien, en el tipo penal del artículo

160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso hasta

el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por

ejemplo, se presenta cuando después de haber arrendado su

inmueble, sin permiso ni autorización del inquilino ingresa a la

vivienda.

28


Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el

propietario, poseedor u ocupante del domicilio violentado. Es la

persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros

de su espacio elegido como domicilio.

2.2.4. Verbo Rector

Penetrar


La acción que va en contra del derecho es penetrar en morada o

casa de negocios sin autorización del dueño de casa.


Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la

comisión imprudente. El agente actúa con conocimiento que ingresa a

domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente

decide ingresar o permanecer en él contrariando la voluntad del sujeto

pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si el agente conocía o no

la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente sabía que

la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se

verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o

imputación personal del autor.

29


Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos

modalidades: por acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir). En

ambas modalidades, el agente siempre tiene el dominio de la causa del

resultado dañoso para el bien jurídico protegido.

En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento

que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia,

se trata de un delito instantáneo. Es posible la tentativa.

Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este

delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi"; la

prohibición de quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone

en el autor del delito un modus operandi concretado en actos de

violencia o de introducción clandestina o por medio del engaño, sin los

que no se tipifica este delito".

Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el

momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los

requerimientos de su titular. Se trata de un delito permanente en la

medida que se prolonga en el tiempo la violación del domicilio. En este

supuesto es imposible que aparezca la tentativa.

2.5.PENALIDAD

El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será

merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni

mayor de dos años, unido a ello el pago de treinta a noventa días multa

a favor del Estado.

30

2.6.CASUÍSTICA

ENTRAN A CASA DE SELENA GÓMEZ17

Los Ángeles.- Las autoridades informaron que han arrestado a un

hombre acusado de entrar a la casa de huéspedes de Selena Gómez

mientras la actriz y cantante de 21 años estaban en su propiedad.

La Policía del condado Los Ángeles dijo que Cruz Che, de 20 años y

que estaba de paso en Los Ángeles, está detenido bajo una fianza de

50 mil dólares. Los agentes no sabían si tenía abogado.

El sargento Fray Lupian dijo que Gómez llegó a su residencia de

Calabasas el domingo a eso de las 9:30 p.m. cuando escuchó un ruido

y llamó a la seguridad.

El sargento dijo que el sospechoso tocó a la puerta y un amigo abrió,

pero cerró de golpe cuando le preguntó por Gómez. La seguridad

encontró al sospechoso en la casa de huéspedes y lo mantuvo bajo

control a la espera de la policía.

3. ARTÍCULO 160°: ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

3.1.TIPO PENAL

La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado

por funcionario o servidor público, aparece descrita en el tipo penal del

artículo 160° del Código Penal, en los términos siguientes:

“El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las

formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella

17 TELEDIARIO, Entran a casa de Selena Gómez, recopilado en http://www.telediario.mx/tras-los-famosos/entran-a-casa-de-selena-gomez, 2014.

31

determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años

conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.”


Recurriendo al análisis pertinente del maestro Ramiro Salinas Siccha18,

se entiende por allanamiento al acto por el cual la autoridad

competente, ante motivos razonables y fundados, por orden judicial

escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de

la fuerza, si las circunstancias así lo requieren.

En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal

de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor público en el

ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin

las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella

expresamente prevé.

Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2° de nuestra Carta

Política, que prevé la inviolabilidad del domicilio y establece las

excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o

colectivos, como son la defensa del orden público, la protección de los

derechos y libertades y estos son:

a) Consentimiento o autorización del morador

Ello significa que se puede ingresar a un domicilio para realizar

diligencias de investigación con el solo consentimiento del titular

del domicilio. Cuando se cuente con la autorización expresa del

titular del domicilio no será necesario recurrir a la autoridad

jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la

prueba consentimiento del morador para ingresar a su domicilio,


32

lo constituirá el acta del registro domiciliario en el cual deberá

aparecer su firma y pos firma.

b) Orden judicial

Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio deberá

obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno

competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un garante

del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que la

autoridad jurisdiccional solo emitirá mandato judicial cuando

exista a su criterio razón o motivo suficiente.

c) Flagrante delito

Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al sujeto

activo en plena realización de una conducta punible o cuando se

encuentra en retirada del lugar de la comisión del delito o, en

todo caso, cuando se encuentra con algún objeto que haga

prever que viene de realizarlo.

d) Peligro inminente de comisión de un delito

También es justificable el ingreso a un domicilio sin la

autorización de su titular ni con autorización judicial, cuando se

tiene noticias que es inminente que se cometa un delito dentro

del domicilio. Aquí estamos frente a un estado de necesidad

justificante. Por ejemplo, se daría el caso cuando efectivos

policiales que han recibido informe confidencial que uno de los

cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar

muerte al otro cuando esta se encuentre dormida, ingresan

intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a incautar

el revólver.

33

e) Por condiciones de sanidad o por grave riesgo

Estas especiales circunstancias son excepciones que

necesariamente deben estar previstas en alguna ley. También se

trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en

supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros

semejantes de extrema y urgente necesidad.


Igual que en tipo penal del artículo 159, aquí también el bien jurídico

protegido lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido,

prescrito en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitución, entendida

como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a un domicilio

sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de

los casos que ella determina.

Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y

su familia para su libre desenvolvimiento de su personalidad sin

interferencia de terceros.19


Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del

sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo

pueden ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio

aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o

servidores públicos. No obstante, no solo se requiere que el agente

sea o tenga la calidad de funcionario o servidor público, sino que

resulta necesario, que aquel esté en pleno ejercicio de sus

funciones.


34


Sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona que

tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa

que solo se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas

personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa

de negocios o recinto.

3.2.4. Verbo Rector

Allanar


El hecho delictivo que va contra la ley lo comete un Servidor o

Funcionario Público, quien ejerciendo sus funciones allana un

morada o casa de negocios arbitrariamente.


De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se

trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisión

por imprudencia o culpa. El agente de la conducta sabe que está

ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no

obstante, voluntariamente decide hacerlo.


La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento

que el funcionario o servidor público penetra o ingresa a domicilio ajeno

35

sin contar con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos

previstos por aquella.

Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de acción, es

decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es

imposible que se perfeccione por omisión, esto es, por permanencia.

Asimismo, siendo un injusto penal de comisión por acción, es

perfectamente posible que la conducta se quede en el grado de

tentativa. Por ejemplo, se produciría cuando en instantes que un

funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento, se encuentra

descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro

domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor público que

le impide ingresar al domicilio.

3.5.PENALIDAD

La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida

con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años,

unido a ella, la inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36,

incisos 1, 2 Y 3.

3.6.CASUÍSTICA

ECUADOR: AUTORIDADES ALLANAN CASA DE ASESOR

LEGISLATIVO FERNANDO VILLAVICENCIO20

Por pedido del Fiscal General del Estado de Ecuador, Galo Chiriboga, en horas

de la noche del 26 de diciembre de 2013, miembros del Grupo Intervención y

Rescate (GIR) allanaron el domicilio de Fernando Villavicencio, asesor del

asambleísta de la provincia ecuatoriana de Zamora Zhinchipe.

20 Gina Yauri, Autoridades Allanan Casa De Asesor Legislativo Fernando Villavicencio, recopilado en http://es.globalvoicesonline.org/2013/12/30/ecuador-autoridades-allanan-casa-de-asesor-legislativo-fernando-villavicencio/2013.

36

Villavicencio es uno de los asesores del asambleísta Cléver Jiménez, miembro

del partido Pachakutik (PK). En conjunto con el activista Carlos Figueroa, a

inicios de 2013 fueron sentenciados a 18 meses de prisión por el delito de

injurias al presidente ecuatoriano, Rafael Correa. En 2011, los tres acusaron al

mandatario de supuestamente haber ordenado la incursión armada en el

Hospital de la Policía, durante la revuelta del 30 de septiembre del 2010.

El operativo en casa de Villavicencio, realizado por orden judicial del juez de la

Corte Nacional Jorge Blum, duró hasta las 3:00 de la madrugada. La Fiscalía

buscaba información contenida en el computador de Villaviencio, dispositivos

de memoria y en los celulares personales, que fueron confiscados en el marco

de una investigación por presunto espionaje de información sobre correos

electrónicos de altos funcionarios del Gobierno.

Dentro de la investigación también se incluye al asambleísta Cléver Jiménez,

su oficina dentro de la Asamblea también fue allanada. Jiménez había admitido

públicamente poseer varios correos electrónicos del presidente Rafael Correa y

del vicepresidente Jorge Glas, relacionados con el caso Chevron.

37

CAPITULO III

ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 161° (APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE

CORRESPONDENCIA), 162° (INTERFERENCIA TELEFÓNICA), 163°( DESVÍO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA) Y

164°( PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA). REFERIDOS AL CAPÍTULO V “VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES”

DEL TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

1.1.CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES

Se entiende por comunicaciones todo medio material, ya sea

documental o técnico, empleado por una persona individual para dar a

conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra

u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el

espacio.

Entre remitente y destinatario siempre existirán lazos sentimentales

desde simple amistad a familiares. Es absurdo pensar que alguna

persona remita una correspondencia a otra a quien no lo conoce. El

medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el hilo telefónico,

Internet, etc.

El hombre tiene necesidad de comunicarse con sus semejantes.

Cuando por la separación topográfica es explicable que no puede

asegurar o garantizar la intrusión o interferencia de terceros, surge la

ley penal para por medio de la intimidación garantizar, de cierto modo,

la seguridad de su concertación, la libertad de su mantenimiento y la

privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el

dominio del destinatario.21

21 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993, 1Ed., Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, 1999, p. 278.

38

1.2.REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA

JURÍDICO

El antecedente más próximo sobre la protección contra la violación de

las comunicaciones lo encontramos en la constitución de 1823,

protección que en sus inicios estaba dirigida sólo para las cartas, dado

que en aquella época ese era el único modo de comunicación

susceptible de ser vulnerado. Posteriormente, con la promulgación de la

Constitución de 1828 se amplió su ámbito de protección estableciendo

responsabilidad para los administradores de correos. Sin embargo, con

la entrada en vigencia de la Constitución de 1834 esto varió de manera

significativa, es decir se mantenía como inviolable el secreto de las

comunicaciones, empero aquellas cartas que eran sustraídas de las

oficinas de correo o de sus conductores no producían efecto legal, esta

línea se mantuvo hasta la Constitución de 1834. Posteriormente, la

Constitución de 1933 señaló que las cartas y comunicaciones estas

podían ser interceptadas o registradas sólo por autoridad judicial.

El secreto de las comunicaciones y documentos privados, constituye un

derecho fundamental de la persona elevado a rango constitucional

encontrándose taxativamente previsto en el artículo 2° inciso 10° de la

Constitución Política del Estado, Derecho reconocido en instrumentos

internacionales ratificados por el Perú, como La Declaración Universal

de Derechos Humanos que prescribe en su Artículo 12°.- Nadie será

objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia (…), así como la Convención Americana

sobre Derechos Humanos señala en su Artículo 11°.- Nadie puede ser

objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de

su familia, en su domicilio o en su correspondencia (…).Ahora bien la

inviolabilidad consiste en que dichas comunicaciones no pueden ser

intervenidas, como tampoco las cartas interceptadas, ni las ondas

electromagnéticas estorbadas con transmisiones que les hagan inútiles

para la comunicación o los teléfonos intervenidos. Este acto tiene que

39

ver con el proceso mismo de la comunicación o con la sustracción de

los documentos privados. De tal forma que, siendo la inviolabilidad y el

secreto derechos del titular de las comunicaciones y documentos este

es el único que puede autorizar su divulgación conforme lo indica el

artículo 16º del Código Civil: La correspondencia epistolar, las

comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz,

cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la

vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el

asentimiento del autor y en su caso del destinatario (…).22

1.3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que

tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre

desenvolvimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello

motiva que la protección al secreto de las comunicaciones y su

inviolabilidad se constituyan en un derecho fundamental de la persona,

debida que tiene como base central el derecho a la intimidad personal o

familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la

personalidad de todo ser humano. Allí radica el fundamento de la

protección del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso

contrario, aquel derecho se vería seriamente lesionado y, con ello, sería

imposible un desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad.

A la protección de la intimidad personal se ha agregado en forma

particular y especial, la protección a la reserva, esto es, a la

confidencialidad. En efecto, "se trata no solo de no divulgar, sin el

debido asentimiento, documentos o comunicaciones referidos a la

intimidad de la vida privada, sino también aquellos otros que, sin tener

este específico carácter, deben mantenerse en el ámbito de la

confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del

destinatario, según sea el caso". En todo caso, tal como prescribe la

22 RUBIO CORREA, Marcial: Op cit p. 281 y 282.

40

norma constitucional glosada, los documentos o comunicaciones, solo

pueden ser incautados,

Interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado de

autoridad jurisdiccional, con las garantías previstas por la ley,

conservándose el secreto de todo aquello que no sea pertinente al

examen judicial.23

2. ARTÍCULO 161°: APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA

2.1.TIPO PENAL

El hecho delictivo que se etiqueta como violación de correspondencia

aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 161 del

Código Penal en los términos siguientes:

“El que abre indebidamente, una carta, un pliego, telegrama

radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza

análoga que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de

alguno de estos documentos aunque no esté cerrado, será

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y

con sesenta a noventa días multa”.


De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de

hechos claramente diferenciables.24

a) Abrir correspondencia

La primera conducta reprimible penalmente se verifica cuando el

sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificación

sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego,

23 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 617-618.24 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 617-619-622.

41

telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de

naturaleza análoga.

Constituye "abrir" el acto de despegar un sobre o romperlo para

acceder a su contenido, lo mismo que hacerse del password de

un tercero para acceder a sus comunicaciones de Internet.

No obstante, según la redacción del supuesto de hecho del tipo

penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en

conocimiento (es decir, lea) del contenido de la correspondencia,

es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir.

b) Apoderarse de correspondencia

La segunda hipótesis delictiva del tipo penal se verifica cuando el

agente se apodera, sustrae, hurta, coge o arrebata

correspondencia ajena. Al no indicarse en forma expresa en el

tipo penal, se entiende que la correspondencia puede estar

cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente ilícito

penal si la substracción se realiza de poder del remitente o del

destinatario.

Lo que se requiere es verificar que el agente haya sustraído la

correspondencia del ámbito de disposición del sujeto pasivo para

pasarlo al suyo.


El bien jurídico protegido es la inviolabilidad de las comunicaciones,

es decir el derecho constitucional que asiste a las partes que se

comunican a tener un conocimiento íntimo o reservado del

contenido del documento cursado, sea o no realmente un secreto.25

25 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. y GARCIA CANTIZANO, María: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edt. San Marcos, 3Ed, Lima, 1997.p. 210.

42


Puede ser cualquier persona excepto el propio destinatario o el

remitente, también se encuentra comprendido el funcionario postal,

sólo para la correspondencia como cartas, pliego o similar, ya que

las comunicaciones telefónicas se encuentran protegidas en el

siguiente articulado.


Víctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente

como destinatario de la correspondencia. Aquí, sí resulta factible

que la afectada sea una persona jurídica ya sea en su calidad de

remitente o destinataria de la correspondencia abierta o sustraída.

2.2.4. Verbo Rector

Abrir

Apoderarse


El hecho que va en contra del derecho es abrir o apoderarse

indebidamente, una carta, un pliego, telegrama radiograma,

despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que

no le esté dirigido.


La acción desplegada por el agente activo del delito es eminentemente

dolosa, debe concurrir tanto el aspecto volitivo como intelectual, el

conocimiento de que se está violando la correspondencia ajena y la

voluntad de querer realizar la conducta. Se requiere un elemento

subjetivo del tipo, concretado en la intención de conocer el contenido

del documento abierto o sustraído.

43

2.4.TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o

verifican en el mismo momento en que el agente abre la

correspondencia que no le está dirigida o, en su caso, cuando sustrae

la correspondencia que no le corresponde de la esfera de dominio del

sujeto pasivo entrando a su ámbito de disposición. Es irrelevante

verificar si el agente tomó conocimiento o no del contenido de la

correspondencia.

Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente

inicia la ejecución del delito con hechos exteriores, practicando todos o

parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y

sin embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del

agente, resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de

correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo,

estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el

mismo momento que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o,

en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia que no le

pertenece.26

2.5.PENALIDAD

El autor del comportamiento delictivo será merecedor a pena privativa

de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello,

con sesenta a noventa días multa.

2.6.CASUÍSTICA

POLICÍA NACIONAL INVESTIGA HACKEO DE CORREOS DEL

EXPREMIER RENÉ CORNEJO27

26 SALINAS SICCHA, Ramiro: Op. Cit. p. 624-625.27 Perú21, policía nacional investiga hackeo de correos del expremier René Cornejo, recopilado en http://peru21.pe/politica/rene-cornejo-anonymous-hackeos-investigacion-2194992, 2014.

44

La difusión de más de tres mil correos electrónicos de la cuenta

personal de René Cornejo ha despertado la alerta hasta en Palacio de

Gobierno. La actual primera ministra Ana Jara se pronunció sobre el

tema calificándolo de una “violación de correspondencia”.

“Tomamos conocimiento de esta violación, que es un delito y que es

sancionado por nuestra legislación. Tenemos conocimiento de que ayer

Cornejo fue a la Dirincri a presentar su denuncia”, manifestó Jara en

una conferencia de prensa tras encabezar una sesión del Consejo de

Ministros.

En ese sentido, indicó que un representante de la Procuraduría de la

Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) fue a la Dirincri a fin de

solicitar información sobre el caso.

Esto, según explicó, responde a que, si bien el correo de Cornejo era

personal, este tenía mensajes relacionados con la agenda del Consejo

de Ministros, muchos de ellos de carácter reservado.

“Este hecho se tiene que sancionar drásticamente”, dijo.

DENUNCIA HECHA

El propio René Cornejo denunció ante la Dirección de Investigación

Criminal (Dirincri) de la Policía el hackeo de su cuenta personal de

correo electrónico. Dicha información fue revelada por los hackers de

Lulz Security Perú y Anonymous Perú, a través de Twitter.

Si bien la información ya fue retirada de la web, se pudo tener a acceso

a dichos correos electrónicos. La mayoría de estos están referidos a las

coordinaciones del ex premier con los distintos ministros para los

consejos virtuales agendados.

También destaca la controversia surgida entre el ministro de Energía y

Minas, Eleodoro Mayorga, con el ministro del Ambiente, Manuel Pulgar

Vidal, sobre los estudios ambientales para la cuestión sísmica en

exploraciones petroleras.

Además, se registran correos con constantes reportes sobre

publicaciones referidas a la investigación por el caso Helios, que le valió

45

a Cornejo una investigación en la Comisión de Fiscalización y una

denuncia constitucional.

La información revelada deja aún mucho por indagar.

Cabe señalar que Erick Iriarte, socio principal del estudio Iriarte &

Asociados, explicó que los correos difundidos por Anonymous pueden

ser publicados siempre y cuando sean de interés público.

Iriarte criticó falta de responsabilidad por la seguridad de la información

en el Estado

3. ARTÍCULO 162°: INTERFERENCIA TELEFÓNICA

3.1.TIPO PENAL

La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefónica

aparece descrita debidamente en el tipo penal del artículo 162° de

nuestro Código Penal indica:

“El que indebidamente interfiere o escucha una conversación

telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de uno ni mayor de tres años.

Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad

será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación

conforme al artículo 36° incisos 1,2 y 4”.


De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el

delito rotulado como "interferencia telefónica" puede perfeccionarse

hasta por dos conductas totalmente diferentes aun cuando su finalidad

46

sea la misma, interceptar una conversación telefónica indebidamente

que son:28

a) Interferir una conversación telefónica o similar.

La conducta ilícita penal de interferir una conversación telefónica

se verifica cuando el agente en forma ilícita o indebida intercepta,

obstruye o dificulta una comunicación telefónica que se viene

realizando entre terceros. Ello, sin duda, puede hacerlo con la

finalidad de interponerse en la comunicación o para tomar

conocimiento del contenido de la conversación. Esto es, el sujeto

activo intercepta la conversación para que el mensaje no llegue

al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como

si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio físico

que conecta al emisor con el receptor de la comunicación.

Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de

interferir, lo hace con la finalidad que el destinatario no tome

conocimiento o no reciba el mensaje del emisor. Ello puede

hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el

mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el

mensaje no llegue al destinatario. Se dificulta la comunicación.

b) Escuchar indebidamente una conversación telefónica

El otro supuesto en que se perfecciona el ilícito penal en

exégesis, se verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la

comunicación entre emisor y receptor, escucha la conversación

de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del mensaje

que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicación.

El emisor y el receptor realizan la comunicación normal, pero en

ella interviene un tercero que escucha indebidamente la

conversación. Sin duda, se entiende que tanto el emisor como el

receptor de la comunicación desconocen la participación del

agente.


47

c) La conducta agravada por la calidad del agente

El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto

en el cual la conducta de interferencia telefónica aparece

agravada. En efecto, alguno de los comportamientos punibles

examinados, se agrava cuando el agente tiene la calidad de

funcionario público. A efectos de saber a quienes se les

considera funcionario público conforme al derecho punitivo, el

operador jurídico debe recurrir al artículo 425 del Código Penal.


El interés prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la

tipificación de las conductas ilícitas examinadas, lo constituye el

derecho constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones

debidamente previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la

Constitución Política.

En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental

de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de

ningún tipo y en secreto a través del cable telefónico o similar.


Para que se configuren los supuestos descritos en el primer párrafo

del tipo penal, el sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que

no se requiere tener alguna cualidad personal. Incluso, puede ser

un servidor público.

48

En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo

párrafo, solo puede ser agente quien ostente la calidad de

funcionario público. (Nadie más que aquel, para perfeccionarse el

delito de interferencia telefónica agravado.)


Víctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva

puede ser cualquier persona, con la única condición que haya

utilizado el hilo telefónico para comunicarse. Sin duda, tanto emisor

como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en

víctimas del delito.

3.2.4. Verbo Rector

Interferir

Escuchar


La conducta que va en contra del derecho es la acción de interferir

o escuchar una conversación telefónica o similar sin autorización.


De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor

dificultad, que los supuestos delictivos se imputan a título de dolo. No es

posible la configuración imprudente a efectos del derecho punitivo.

Sin embargo, excepcionalmente puede realizarse esta intervención y

control de los precitados, a través del Ministerio Público, en virtud de la

Ley 27697 de fecha 12 de mayo del 2002 en mérito de la cual el

llamado Fiscal Recolector se encuentra facultado para intervenir y

49

controlar las comunicaciones y documentos privados, respecto a

personas que se encuentran siendo investigadas o procesadas en

determinados delitos como el Secuestro agravado, Tráfico de Menores,

Robo agravado, Tráfico Ilícito de Drogas, Asociación Ilícita para

Delinquir, Delitos Contra la Humanidad, Atentados contra La Seguridad

Nacional y Traición a La Patria, Peculado, Corrupción de Funcionarios,

Terrorismo, Delitos Tributarios y Aduaneros.29


Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo

momento que se verifica la interferencia telefónica o, en su caso, la

escucha de la conversación. No es relevante penalmente, constatar si el

agente logró receptar el mensaje dirigido al destinatario en caso de

interferencia o, en caso de escucha, es irrelevante si el agente logró o

no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un delito

instantáneo.

Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la

conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá, por ejemplo,

cuando el agente es sorprendido colocando un aparato tecnológico para

interceptar o grabar la conversación telefónica que tendrá lugar

próximamente.

3.5.PENALIDAD

De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer párrafo del

tipo penal del artículo 162 del Código Penal, el agente será merecedor

de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. En

caso de consumarse el supuesto recogido en el segundo párrafo, la

pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años

e inhabilitación conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

29 ROJAS VARGAS, Fidel: Código de Procedimientos Penales y Código Procesal Penal. Jurisprudencia y Legislación Comparada. IDEMSA, Lima, 2003. p. 434/436.

50

3.6.CASUÍSTICA

INTERFERENCIA TELEFÓNICA: CASO BTR – PETROAUDIOS30

El escándalo de los petroaudios ocurrió como resultado de la difusión

de una grabación de audio por una estación peruana de televisión.

Supuestamente la grabación es de Alberto Quimper, un ejecutivo de

Perú-Petro, la compañía estatal a cargo de promover la inversión

extranjera en el sector del petróleo, y Rómulo León, ex-ministro aprista,

discutiendo sobre pagos para ayudar a la empresa Discover Petroleum

de Noruega a ganar contratos. Esto fue seguido de manifestaciones

lideradas por profesores, trabajadores, obreros y médicos para la

renuncia del Consejo de Ministros. El escándalo llevó a la renuncia del

Presidente del Consejo de Ministros Jorge del Castillo y el

nombramiento de un nuevo gabinete encabezado por Yehude Simon.

El 5 de octubre de 2008, el programa de noticias Cuarto Poder difundió

las grabaciones de audio supuestamente pertenecientes a Alberto

Quimper, Miembro del Directorio de Perú-Petro, y Rómulo León Alegría,

miembro del partido Aprista que tras el escándalo fue expulsado

definitivamente del partido Aprista. En la grabación, discuten

secretamente pagos mensuales de $10000 a Quimper, León y Ernesto

Arias-Schreiber, el representante legal de Discover en el Perú en

intercambio de contratos petrolíferos de exploración en bloques

submarinos de petróleo y campos de gas.

El primer audio fue difundido por el programa periodístico "Cuarto

Poder" por el ex ministro del Interior, Fernando Rospigliosi, y después,

siguió apareciendo grabaciones telefónicas, que pusieron al descubierto

el presunto pago de comisiones y regalías por la adjudicación de cuatro

30 El Comercio, interferencia telefónica: caso btr – petroaudios, recopilado en http://elcomercio.pe/politica/polemica/asi-ocurrio-2008-se-destapa-escandalo-petroaudios-noticia-1760805, 2008

51

lotes para la exploración de hidrocarburos ubicados entre Pisco y

Nazca, y otro en Madre de Dios.

4. ARTÍCULO 163°: DESVÍO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA

4.1.TIPO PENAL

La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una

correspondencia aparece debidamente descrita en el tipo penal del

artículo 163° del Código Penal del modo siguiente:

“El que indebidamente suprime o extravía de su destino una

correspondencia epistolar o telegráfica aunque no la haya violado,

será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a

cincuentidós jornadas”.


Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recoge dos

conductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado

perfectamente ponen en peligro o lesionan el bien jurídico que se

pretende tutelar, proteger o amparar. Veamos en qué consiste cada una

de las conductas:31

a) Suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica

Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace

desaparecer o destruye una carta o un telegrama dirigido al

sujeto pasivo de la acción. Esto es, cuando el legislador utilizó la

palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando

en la hipótesis de desaparecer o destruir una correspondencia.

31 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. p. 632-634

52

En tanto que los demás actos de impedir que la correspondencia

llegue a su destinatario, se subsumen en la figura de extraviar.

b) Extraviar una correspondencia

El ilícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente

pierde o da un curso diferente al que originalmente tenía la

correspondencia con la finalidad de que no llegue a poder de su

destinatario. El agente actúa con el objetivo que el destinatario

no reciba la correspondencia, por ejemplo: la de aquel padre que

recibe correspondencia de su hija que se encuentra trabajando

en Argentina, con la finalidad que le entregue a su novio, sin

embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario,

lo guarda o esconde en su caja fuerte.


El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a

la inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del

artículo 2 de nuestra constitución.

La inviolabilidad entendida en el sentido que nadie puede

obstaculizar o poner óbice (ya sea destruyendo o extraviando) al

curso normal de una comunicación que no le esté dirigida. Aquí,

antes que el secreto de las comunicaciones se pretende resguardar

que las comunicaciones lleguen a su destinatario.


Agente, de los comportamientos punibles en análisis, puede ser

cualquier persona. No se exige alguna cualidad o calidad especial.


Víctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales

comentados puede ser cualquier persona, sea esta física o jurídica.

53

Una persona jurídica fácilmente puede ser víctima de cualquiera de

las conductas antes analizadas.

4.2.4. Verbo Rector:

Suprimir

Extraviar


Se configura cuando el sujeto pasivo suprime o extravía de forma

dolosa una carta o un mensaje telegráfico.


No hay discusión en el sentido que por la forma como aparece

redactado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La

figura culposa es atípica por no aparecer como supuesto de hecho de

algún tipo penal de nuestro Código Penal.

En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento

que está destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no

es destinatario, voluntariamente actúa. El sujeto activo actúa con

conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la

conducta punible.


Se consuman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifica

ya sea la destrucción o en su caso, el extravío de la correspondencia

epistolar o telegráfica. En el primer caso por ejemplo, se consuma en el

momento que el agente destruye la carta o esquela del telegrama, en

54

tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que

por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.

Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible que

se quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber

iniciado los actos ejecutivos de su acción y ser interrumpido por

circunstancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el

hecho punible. Esto es, tanto la acción de suprimir como la de extraviar

se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecución

sin llegar a la consumación. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el

destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante que

este se dispone a quemarla.

4.5.PENALIDAD

De acuerdo con el tipo penal del artículo 163° del catálogo penal, el

agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas será

reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y

dos jornadas.

4.6.CASUÍSTICA

UN CARTERO ROBÓ EN MÉXICO DIEZ TONELADAS DE CARTAS

PROCEDENTES DE EEUU32

Las autoridades mexicanas encontraron más de diez toneladas de

cartas abiertas procedentes de Estados Unidos que nunca llegaron a su

destino y que había robado un cartero durante años para extraer

documentos de valor. El portavoz de la Procuraduría General de la

República (PGR, fiscalía) en Ciudad Juárez, Ángel Torres, dijo que el

Servicio Postal Mexicano (Sepomex) presentó una denuncia en contra

32 20minutos.es, Un Cartero Robó En México Diez Toneladas De Cartas Procedentes De Eeuu recopilado en http://www.20minutos.es/noticia/198018/0/cartero/ladron/mexico/ 2007

55

de un grupo de empleados y confirmó el rescate de las miles de cartas

robadas desde hace casi diez años. Es el caso más escandaloso de

robo de correspondencia de que se tenga memoria en Ciudad Juárez

Torres explicó que este es el caso más escandaloso de robo de

correspondencia de que se tenga memoria en Ciudad Juárez, fronteriza

con EEUU. Agregó que las cartas se encontraban en los cerca de 1.100

sacos que fueron encontrados en el domicilio del cartero, que abría la

correspondencia para buscar cheques de pensión estadounidenses y

giros postales. El portavoz de la PGR señaló también que agentes

federales efectuaron un registro en el domicilio del cartero, quien se

encuentra prófugo, y después dieron fe de la correspondencia que días

antes sacaron de ese mismo lugar autoridades de la Sepomex. El

agente ministerial, que dirigió el operativo del registro, dijo que se

investigan tres delitos federales: robo, ejercicio indebido del servicio

público y violación a la Ley de Vías Generales de Comunicación. Torres

dijo que las cartas abiertas, algunas con matasellos de 1999, se

encuentran bajo resguardo de Sepomex, aunque las autoridades

decidirán cuándo y cómo se distribuirán a sus destinatarios.

5. ARTÍCULO 164°: PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA

5.1.TIPO PENAL

La figura delictiva de publicación indebida de correspondencia está

debidamente tipificada en el artículo 164° del Código Penal que

literalmente señala:

“El que publica indebidamente una correspondencia epistolar o

telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido

dirigida, será reprimido si el hecho causa algún perjuicio a otro,

con limitación de días libres de veinte a cincuentidós jornadas”.

56


La conducta punible se configura cuando con la publicación de una

correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. Del

concepto vertido se evidencia claramente que para la verificación de la

acción delictiva deben concurrir hasta tres circunstancias

fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de

correspondencia no se configura.33

En primer lugar, el operador jurídico deberá verificar si el agente

ha publicado una correspondencia epistolar o telegráfica.

Después, deberá verificar que tal correspondencia no estaba

destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida

al propio agente.

Finalmente, deberá verificar si con tal publicación se ha causado

un perjuicio económico o moral al remitente o a un tercero.


La ley tutela la intimidad personal como una dimensión importante

de la libertad personal; consiguientemente, se protege la

inviolabilidad de la correspondencia, esta tutela de la libertad sería

incompleta si al individuo no se le fuese asignado el derecho de

mantener en secreto o reservados hechos de su vida, cuyo

conocimiento puede acarrear algún perjuicio a él o a terceros.


33 BRAMONT ARIAS: Op. cit, p. 217.

57

Estamos ante a un delito común. No se exige que el agente tenga

alguna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de

publicación indebida de' correspondencia puede ser cualquier

persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el

telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido,

agente podrá ser el propio destinatario de la correspondencia como

un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona.


Sujeto pasivo, agraviado o víctima del delito también puede ser

cualquier persona con la única condición que acredite el perjuicio

que la publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado.


La conducta antijurídica será publicar indebidamente una

correspondencia epistolar o telegráfica.

5.2.5. Verbo Rector

Publicar


De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código Penal

se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro

sistema jurídico penal no cabe sancionar a alguna persona por una

conducta imprudente de publicación indebida de correspondencia.

Siendo así, se requiere que el agente actúe con conocimiento y

voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el

agente debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no

destinada a su publicidad y que con tal acto va a causar un perjuicio, no

obstante voluntariamente decide hacerlo. No es elemento del dolo

saber si el agente conocía o no que la publicación indebida de

58

correspondencia estaba prohibida, ello se verificará en el nivel posterior

del delito, esto es, en la imputación personal. Verificar si el agente

conocía o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella

conducta.34


El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio

moral, material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la

conducta. Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicación

indebida de la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona.

Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos

ejecutivos de la acción. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha

pagado los derechos de publicación e incluso ha entregado la carta al

editor de un periódico con el fin que lo publique, el mismo que no lo

hace por considerar que se dañará el honor del agraviado, dándole

aviso y quien se opone a su publicación.

5.5.PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente será

reprimido con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos

jornadas.

5.6.CASUÍSTICA

CENAIDA URIBE, CECILIA TAIT Y LA PUBLICACIÓN INDEBIDA DE

CORRESPONDENCIA35

34 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit: p. 639.35 La República.pe, cenaida uribe, cecilia tait y la publicación indebida de correspondencia, recopilado en http://www.larepublica.pe/05-06-2014/cecilia-tait-denunciaria-a-cenaida-uribe-por-interceptacion-telefonica, 2014.

59

La investigación que la Comisión de Ética del Congreso de la República

inició a la congresista Cenaida Uribe, tuvo dos consecuencias estos

días: por un lado la desactivación -y posterior reactivación - de dicha

comisión; y por otro, puso en agenda el tema del secreto de las

comunicaciones.

Ayer la congresista Uribe mostró a la prensa, desde su dispositivo

móvil, fotografías a la pantalla de un celular donde se mostraba una

conversación por wathsapp entre la congresista Cecilia Tait y otra

persona. La congresista Uribe justificó su acción ante la prensa

argumentando que dicha conversación la afectaba directamente, pues

demostraba que la congresista Tait estaba tras sus actividades.

Cecilia Tait respondió que esa conversación demuestra que ella ejercía

su labor de congresista, investigando una posible irregularidad.

Entonces, además del tema que ocasionó la investigación de Cenaida

Uribe en el Congreso, entró a tallar otro asunto: ¿Cómo tuvo acceso la

congresista Uribe a la comunicación privada de la congresista Tait?

Toda comunicación está protegida por el secreto de las comunicaciones

(art. 2, inciso 10 de la Constitución). No importando el formato de dicha

comunicación: puede ser carta, llamada telefónica o por medio digital.

Entonces, la ley sanciona a quien viola una comunicación epistolar (art.

161 CP), intercepta una llamada telefónica (art. 162 CP) o intercepta

una comunicación digital (art. 7, Ley de Delitos Informáticos).

Es cierto que en ocasiones quien divulga la interceptación no es quien

la realizó, sino que la obtuvo a través de un tercero. Sin embargo, al

divulgarla, está realizando una publicidad indebida de correspondencia

(art 164). Si bien este artículo se refiere a la comunicación epistolar, es

claro que el legislador y la autoridad judicial entienden la revelación de

la comunicación digital (un email o un chat en whatsapp) dentro de esta

modalidad delictiva, aunque una clarificación a dicho artículo, tomando

en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional sobre

60

comunicaciones digitales por email o por mensajería, serviría de

manera más idónea.

En el caso concreto de la congresista Cenaida Uribe, ella deberá

demostrar como obtuvo las imágenes de las conversaciones. Por el

formato que ella mostró a la prensa, se entiende que pudo tomar una

foto sobre otro teléfono móvil, o hizo el print-screen de una pantalla en

uso que luego fue remitido a un tercero.

En cualquiera de los casos señalados, la publicación indebida de

correspondencia está prohibida por la constitución y por la ley penal. Es

curioso que quienes asisten a la congresista Uribe no le explicaran la

dimensión del art. 2 inciso 10 de la Constitución sobre el secreto de las

comunicaciones.

61

CONCLUSIONES:

PRIMERA

La protección penal del derecho a la intimidad, se justifica hasta por dos

circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de

terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas

alteran la tranquilidad de la persona agraviada y segundo, porque los ataques

contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables

para el sujeto pasivo.

SEGUNDA:

Cuando nuestros derechos son vulnerados en este caso nuestro derecho a la

libertad, ya sea por medio de la violación a la intimidad, al domicilio o al secreto

a las comunicaciones, nuestro ordenamiento jurídico a previsto que el sujeto

pasivo al cual se le vulnero su derecho, tiene la facultad de poder iniciar una

acción para que se le restituya su derecho lesionada, por lo que se puede

recurrir a la Acción Privada.

TERCERA

La violación de domicilio es un delito doloso en el que el bien jurídico tutelado

es la intimidad relativa al uso legítimo de un determinado espacio físico y que

constituye un derecho garantizado por el art. 2° Inc. 9 de la Constitución

Política del Perú ya que determina expresamente la inviolabilidad de un

domicilio y prohíbe el ingreso a la misma sin permiso del dueño o sin una orden

judicial.

CUARTA

62

Es parte de nuestra libertad la intimidad y parte de nuestra intimidad es tener

secretos en las comunicaciones, estas no pueden ser abiertas, incautadas,

interceptadas o intervenidas por cualquier persona, con motivos o sin ellos, ya

que solo se puede aceptar una violación a este derecho mediante un mandato

motivado por el juez, ya que estamos hablando de un derecho constitucional y

al ser obtenidas en violación de nuestro derecho, no tienen efecto legal.

QUINTA

Tanto el Desvío de Destino art. 163° como la Publicidad Indebida art. 164°, son

tipos penales los cuales vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones,

por lo cual nuestro ordenamiento ha tipificados estos delitos ya que nadie por

ningún motivo extraviar o darle otro rumbo a nuestra correspondencia ya sea

carta u otros análogos, así mismo nadie puede publicar el contenido de las

cartas o mails u otros análogos.

63

ANEXOS

COMENTARIO GRUPAL

Como futuros operadores de derecho sabemos la vital importancia de poder

aprender las conductas tipificadas en nuestro Código Penal, mucho más si se

trata de un derecho fundamental e inherente a la vida de las personas como lo

es la Libertad, que según ya debatimos en clase y aún más en grupo es tan

importante como el derecho a la vida y parte de nuestra libertad es sin duda

alguna nuestra intimidad.

El trabajo lo realizamos mediante la búsqueda de las obras de los doctrinarios

en Derecho Penal así como los medios informáticos, por lo que se pudo

encontrar extensa información referido al tema de Violación de la Intimidad,

motivo por el cual se nos hizo bastante interesante el tema vertido en la

monografía.

Después de un debate bastante dinámico llegamos a la conclusión de todos los

temas tratados en la monografía son importantes, es decir, como seres

humanos y pertenecientes a una sociedad la cual se rige por una Constitución

que tutela nuestros derechos fundamentales, no se puede decir que un bien

jurídico es más importante que otro, por ejemplo: los artículos referidos a la

violación de la intimidad la cual nos dice en general que nadie puede revelar las

cuestiones intimas de nuestra vida mucho menos si es un ex trabajador

nuestro, es muy importante como que nadie puede ingresar a nuestro domicilio

sin autorización previa, además coincidimos que las comunicaciones son parte

de nuestra vida pero solo tienen derecho a ella las personas a las cuales van

dirigidos nuestros mensajes y nadie puede hacer uso de ellas sin

consentimiento, porque están violando nuestro derecho constitucional.

Por otro lado, podemos decir que los trabajos grupales son de bastante ayuda

para nosotros como estudiantes de derecho, ya que nos ayuda a debatir sobre

los casos específicos y generales referidos a los temas vertidos, por lo que

como resultado a un futuro cercano podremos desarrollarnos competentemente

en nuestra profesión.

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BIBLIOGRAFÍA

BRAMONT-ARIAS TORRES, L. A. (1997). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima: Edt. San Marcos.

EGUIGUREN PRAELI, F. (2004). Derecho a la Intimidad Personal y Vida Privada. Lima: Palestra Editores.

MORALES GODO, J. (2002). Derecho a la intimidad. Lima: Palestra Editores.

MUÑOZ CONDE, F. (2002). Derecho Penal. Parte Especial. Valencia: Ed, Tirant lo Blanch.

ROJAS VARGAS, F. (2003). Código de Procedimientos Penales y Código Procesal Penal. Jurisprudencia y Legislación Comparada. Lima: IDEMSA.

RUBIO CORREA, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial.

SALINAS SICCHA, R. (2008). Derecho Penal. Parte Especial. Lima: Iustita.

(05 de Octubre de 2008). Obtenido de El Comercio: http://elcomercio.pe/politica/polemica/asi-ocurrio-2008-se-destapa-escandalo-petroaudios-noticia-1760805

20minutos.es. (02 de Febrero de 2007). Obtenido de http://www.20minutos.es/noticia/198018/0/cartero/ladron/mexico/

año., D. L. (8 de Abril de 1991). Decreto Legislativo Nº 635. Diario Oficial El Peruano, págs. 15-22.

El Economista. (20 de Enero de 2012). Obtenido de http://eleconomista.com.mx/tecnociencia/2012/01/20/anonymus-revela-datos-personales-director-fbi

La República.pe. (05 de Junio de 2014). Obtenido de http://www.larepublica.pe/05-06-2014/cecilia-tait-denunciaria-a-cenaida-uribe-por-interceptacion-telefonica

La República.pe. (09 de Enero de 2014). Obtenido de http://www.larepublica.pe/09-01-2014/caso-lava-pies-sentencian-a-dos-anos-de-prision-suspendida-a-mujer-que-difamo-a-rosario-sasieta

Perú21. (07 de Agosto de 2014). Obtenido de http://peru21.pe/politica/rene-cornejo-anonymous-hackeos-investigacion-2194992

TELEDIARIO. (01 de Abril de 2014). Obtenido de http://www.telediario.mx/tras-los-famosos/entran-a-casa-de-selena-gomez

Yauri, G. (30 de Diciembre de 2013). Obtenido de Global Voices: http://es.globalvoicesonline.org/2013/12/30/ecuador-autoridades-allanan-casa-de-asesor-legislativo-fernando-villavicencio/

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Trabajo Final de Violacion de La Intimidad

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