TIPOS DE LEASING

PRINCIPALES

A.- LEASING FINANCIERO

A lo largo del siglo XX, un conjunto de instituciones contractuales, en su mayoría originadas en el

common law y perfeccionadas en el contexto negocial norteamericano, se han expandido hacia los

países de tradición codificada o lo del civil law en los que, si bien han alcanzado tipicidad social,

resultan difíciles de aprehender por las categorías tradicionales del Derecho, motivo por el cual

algunas de ellas son consideradas como contratos atípicos. Entre los más conocidos y que son de

mayor operatividad en nuestro medio, se pueden citar los siguientes: leasing, factoring,

underwriting, franchising, know how, merchandising, swap, etc., el fideicomiso y los negocios de

securitización. Dentro de este contexto el leasing se ha ganado un lugar especial, sus

antecedentes se remontan a 5,000 años a.C., épocaen que fue utilizado por los sumarios, el

leasing es un contrato cuya tipificación se ha ido configurando como una forma de financiamento y

prestación de servicios.

Se trata de un fenómeno económico singular cuyo desenvolvimiento comienza con la expansión

del ferrocarril a mediados del siglo XIX, cuando en Inglaterra se constituyen las primeras

sociedades de responsabilidad limitada que tiene por objeto realizar operaciones de leasing; de la

misma manera, en los E.U.A. En 1952 se funda una sociedad de leasing en San Francisco, la

United States Leasing Corporation, para dar respuesta a algunas necesidades para las cuales las

técnicas financieras que existían eran insuficientes. Empezaron a usar eslóganes como "leadership

not ownership", con el que se pretendía generar la idea de que para un empresario que utiliza

vehículos, máquinas y locales industriales, poco importa si son de su propiedad, con tal de que los

tenga a su disposición; o el de "pas as you earn" que su significado es simplemente que las

obligaciones resultantes del leasing.

En los 70's y a inicios de los 80's , el leasing alcanza su expansión mundial.

El "arrendamiento financiero" (de alquiler con derecho de compra) es un contrato mediante el cual,

el arrendador traspasa el derecho a usar un bien a un arrendatario, a cambio del pago de rentas de

arrendamiento durante un plazo determinado, al término del cual el arrendatario tiene la opción de

comprar el bien arrendado pagando un precio determinado, devolverlo o renovar el contrato.

En efecto, vencido el término del contrato, el arrendatario tiene la facultad de adquirir el bien a un

precio determinado, que se denomina «residual», pues su cálculo viene dado por la diferencia

entre el precio originario pagado por el arrendador (más los intereses y gastos) y las cantidades

abonadas por el arrendatario al arrendador. Si el arrendatario no ejerce la opción de adquirir el

bien, deberá devolverlo al arrendador, salvo que el contrato se prorrogue.

Una operación financiera[editar]

Parte de la doctrina interpreta al leasing, en primer lugar, como una operación financiera, ya que al

ser el tomador quien elige por si mismo el bien del proveedor, la propiedad del dador queda

despojada prácticamente de todos sus atributos normales, por lo que el interés del dador de la

operación pasa a ser puramente financiero y se limita a recuperar el monto de su inversión en

capital; y en segundo lugar que el contrato de locación entre el dador y el tomador se concluye por

un periodo que toma en cuenta el tiempo que insume la amortización económica.

También se ha destacado que la finalidad de financiación es siempre obtenida través de la

utilización de modelos contractuales típicos que se conocen generalmente como contratos de

crédito, entre los que podemos encontrar el mutuo. Pero el perfil teleológico del leasing no se

tipifica en ninguno de los contratos que son usados con una finalidad de financiación.

CARACTERÍSTICAS

Este contrato tiene una serie de atributos que lo distinguen:

Como más arriba se ha dicho, al finalizar el contrato, el arrendador financiero está obligado

a ofrecer a su cliente (arrendatario financiero) la posibilidad de adquirir el bien. Esta nota

no se comparte con el contrato de arrendamiento, aunque pueda tener características

similares al leasing.

En opinión de los doctores Uría (ya fallecido), Menéndez, Sánchez Calero y otros,[cita

requerida] no puede calificarse como un contrato de arrendamiento o una variedad del

arrendamiento, ya que la función del contrato mercantil de leasing no es tanto ceder el uso

de un bien (mueble o inmueble), cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo,

como una alternativa al préstamo de dinero o a otros contratos de financiación.

Durante toda la vida del contrato, la entidad de leasing (arrendador financiero) mantiene la

titularidad sobre el bien objeto del contrato, aunque no responde de los vicios que pueda

aquejar al bien, es el arrendatario financiero (el usuario), quien corre con los deterioros y la

pérdida del susodicho bien.

El leasing no es un préstamo de uso (contrato que se denomina comodato), aunque

también se asemeje a él. En el préstamo de uso no se da la percepción de emolumento

alguno, según el art. 1741 del Código civil español.

En el Derecho español, el contrato de leasing no es desconocido, pero no existe una

regulación sustantiva sobre él y su regulación se encuentra fraccionada en varios cuerpos

legales. Por ejemplo, la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Disciplina e

Intervención de la entidad de Crédito, la Disposición Adicional Primera de la Ley de Venta

a Plazos de Bienes Muebles, Ley 28/1998 de 13 de julio, o el derogado art. 128 de la Ley

43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (actualmente sustituido por el

art. 115 del texto refundido vigente de la Ley del Impuesto de Sociedades -R.D. Legislativo

4/2004-)

Como norma general, este contrato lleva aparejada una cláusula por la cual el cliente está

obligado a soportar las inspecciones que sobre el bien desee hacer el propietario del

mismo (entidad arrendadora de leasing), e igualmente, el cliente está obligado a pagar a su

costa un seguro al que le obliga la entidad de leasing.

Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing podrá ejercer acciones

declarativas o ejecutivas (si cuenta con un título de esta naturaleza para ejercitar su

derecho). Además puede resolver el contrato e instar al juez, a través de un corto

procedimiento procesal, la recuperación del bien objeto del contrato. Todo ello, sin perjuicio

de que el cliente haga valer otras pretensiones relativas al contrato de leasing en el

procedimiento declarativo que corresponda.

Si el arrendatario financiero fuere declarado en concurso de acreedores, la entidad de

leasing, como propietaria del bien, puede interponer su «tercería de dominio».

Contiene distintas ventajas de carácter fiscal para las empresas ya que es la entidad de

leasing la que hace frente al pago de los impuestos indirectos (IVA e IGIC) de la

adquisición del bien que no son repercutidos al arrendatario financiero para el cálculo de

las cuotas, ya que el impuesto que recae sobre estas cuotas (IVA o IGIC) para el

arrendatario financiero no se debe a la adquisición del bien sino al servicio de

arrendamiento del mismo.

B.- LEASING OPERATIVO

• Este tipo de Leasing es conocido en Latinoamérica como arrendamiento de servicios o bien

de manera abstracta denominado arrendamiento puro, para estos efectos la Doctrinaria Rojas,

Cristina brinda la siguiente definición para el leasing operativo:

“El "leasing" operativo, por lo general, financia bienes de uso generalizado y fáciles de colocar.

Por esta facilidad, el periodo de validez de sus contratos no es extenso, y a diferencia del

financiero, el arrendatario puede suspenderlo de

forma unilateral cuando considere que su activo ha perdido actualidad.

• En el "leasing" operativo, a diferencia del financiero, el costo de las remuneraciones

periódicas no tiene por finalidad recuperar durante la vigencia del contrato, el valor total del bien

arrendado, pues se puede hacer mediante la celebración de varios contratos”

• En este sistema también se puede procurar un activo que se alquila por un tiempo

determinado. La diferencia está en que al final del periodo, el interesado puede devolver el bien sin

la obligación de comprarlo. Es, en otras palabras, un alquiler a largo plazo. El arrendatario tampoco

tiene derecho a adquirir el bien a un precio menor que su valor de mercado.

• El Leasing operativo es practicado por fabricantes, distribuidores o importadores, que

ofrecen al cliente una alternativa de financiación mediante un contrato de arriendo con opción de

compra, manifestándose así como una forma de promocionar sus ventas.

A continuación destacamos los atributos del Leasing operativo que le diferencian del Leasing

financiero (Cinco Días, 1990, pág.75):

1.- El arrendador no es la sociedad especializada en Leasing, sino que lo es el propio fabricante,

distribuidor o importador del bien de equipo, que intenta dar salida así a sus productos.

2.- Los bienes ofrecidos mediante Leasing operativo suelen ser de tipo estándar.

3.- La duración del contrato suele tener una vida corta.

Carlos Ghersi emite un concepto de leasing operativo que al suscrito le llama la atención por

cuanto lo enmarca de una manera tal que coloca este tipo de contrato como un arrendamiento puro

y simple siendo que manifiesta que leasing operativo es:

“…aquel que se programa jurídicamente sin opción de compra, con lo cual estamos dentro de la

figura tipológica del arrendamiento de bienes

de capital o durables; en este sentido, son aplicables las normativas propias del instituto, por lo

cual habrá que estar muy atentos a las

inversiones de las presunciones legales que convencionalmente puedan producirse a favor del

leaser o arrendador, evitando claros abusos, que obviamente derivan a su poder económico de

negociación, impuesto por medio de la contratación por adhesión.”

Por otro lado una definición resumida de leasing operativo la otorgo Carlos Ortiz, quien era el

Director de Arrendadora Interfin en donde indica, que el leasing operativo “es similar a una

operación de alquiler donde el cliente registra, en sus estados financieros o contabilidad personal,

un gasto por alquiler.”

Para efectos de la presente investigación se adjunta el diagrama que resume la operación del

Leasing Operativo:

• Es el utilizado en el mundo sajón, y su concepto fundamental es similar al financiero, esto

es, el ceder el uso de unos determinados bienes a cambio del pago de unas cuotas periódicas

como forma alternativa a otras formas de préstamo, aunque sus características fundamentales en

este caso son:

-el propio proveedor del bien es el que se encarga de gestionar el arrendamiento. Esto incluye el

proporcionar al mantenimiento y los contactos necesarios para garantizar el servicio técnico a sus

clientes, corriendo a cuenta suya dichos gastos aunque limitando el número de horas de trabajo del

bien suministrado.

o la duración de la operación es a corto o medio plazo, entre dos y cuatro años.

o -El arrendamiento puede se cancelado tras el transcurso de 24 meses siempre y cuando se

halla avisado con anterioridad de que ésta era nuestra intención.

o -La compañía del leasing tiene en cuenta la obsoletización del producto, corriendo a su

cuenta.

o -Al finalizar el contrato, el usuario se puede o no quedar con el producto, aunque en este

caso, el valor residual suele ser elevado.

• El leasing operativo más importante es el que se desarrolla en torno a los vehículos

(compra de flotas, de automoción industrial, ambulancias,etc.)

• El valor residual de este tipo de leasing es alto y suele ser el precio posterior el vehículo en

el mercado de ocasión, generando por lo tanto una cuota reducida.

En este tipo de contrato, el canon que se paga mensual no está compuesto por dos partes como

en el caso del arrendamiento financiero, sino que todo el valor corresponde a un gasto por

arrendamiento, y se debe contabilizar como tal.

No obstante, aunque el arrendamiento operativo es un contrato de arrendamiento que no incluye

opción de compra, por cuenta de una norma tributaria, es posible que un contrato que sí incluya

opción de compra, se deba tratar como arrendamiento operativo, aunque su naturaleza fuere de un

arrendamiento financiero.

Eso gracias a lo dispuesto por el artículo 127-1 del estatuto tributario colombiano, que ha dispuesto

lo siguiente:

(…)

1. Los contratos de arrendamiento financiero de inmuebles, cuyo plazo sea igual o superior a 60

meses; de maquinaria, equipo, muebles y enseres, cuyo plazo sea igual o superior a 36 meses; de

vehículos de uso productivo y de equipo de computación, cuyo plazo sea igual o superior a 24

meses; serán considerados como un arrendamiento operativo. Lo anterior significa, que el

arrendatario registrará como un gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado,

sin que deba registrar en su activo o su pasivo, suma alguna por concepto del bien objeto de

arriendo. Cuando los inmuebles objeto de arrendamiento financiero incluyan terreno, la parte del

contrato correspondiente al terreno se regirá por lo previsto en el siguiente numeral.

Claramente se observa que esta norma obliga a que un arrendamiento financiero sea tratado como

operativo, en la medida en que se cumplan los preceptos allí expuestos.

De la norma transcrita se concluye también que si en un mismo contrato de arrendamiento,

intervente un terreno además del inmueble, se puede dar el caso de que el inmueble sea tratado

como arrendamiento operativo y el terreno como arrendamiento financiero. Esto por si el asunto ya

no era de por sí complejo.

En todo caso, el canon del arrendamiento operativo se contabilizará en su totalidad como gasto, y

no se llevará ningún valor al activo o pasivo.

LEASING OPERATIVO (RENTING)

CARACTERÍSTICAS:

• El fabricante o distribuidor suele ser uno de los sujetos de la operación de arrendamiento.

No obstante, no existe inconveniente en que dicha operación sea realizada por una empresa

independiente, aunque en ese caso deberá mantener relaciones con algún fabricante que le

permitan garantizar el servicio técnico.

• Existe un breve periodo de irrevocabilidad, durante el que ninguna de las partes puede

cancelar anticipadamente la operación. Al finalizar este periodo el usuario puede rescindir el

contrato.

• Una vez transcurrido el periodo de irrevocabilidad, el riesgo de obsolescencia del bien es

asumido por la entidad de leasing (o fabricante), lo cual se traduce en un aumento de las cuotas.

• Los contratos tienen una duración inferior a la vida útil del material, lo que provoca que sea

necesaria la realización de más de una operación sobre el mismo bien por parte de la entidad de

leasing (o fabricante) sobre el mismo bien para amortizarlo en su totalidad.

• La entidad de leasing (o fabricante) asume normalmente el riesgo técnico de la operación:

garantiza el mantenimiento, reparación, etc.

Lógicamente, la asunción de tales compromisos implica un aumento de las cuotas de alquiler.

Además, suele establecerse un número máximo de horas diarias de uso.

Al término de la operación el usuario puede:

* Devolver el bien

* Renovar el contrato

* Ejercer la opción de compra, pagando el valor residual.

Suele tratarse de un elemento más de promoción por parte del distribuidor y no suele ejercerse la

opción de compra, por lo que es un auténtico contrato de arrendamiento. Se suele utilizar con

equipos informáticos, vehículos, etc.

CONTABILIZACION DEL ARRENDATARIO

El arrendatario contabilizará los arriendos devengados en una cuenta de resultados operacionales,

añadiendo una nota explicativa a los estados financieros en la cual indicará las características y

condiciones relevantes del contrato respectivo.

Cuando corresponda, el arrendatario deberá activar como gasto diferido los arriendos pagados

anticipadamente y amortizar los mismos a medida que se devenga.

CONTABILIZACION DEL ARRENDADOR

El arrendador contabilizará en una cuenta de resultados operacionales los arriendos devengados,

añadiendo una nota explicativa a los estados financieros en la cual indicará las características y

condiciones relevantes del contrato respectivo.

Cuando corresponda, el arrendador deberá contabilizar como pasivo transitorio, en una cuenta de

ingresos diferidos, los arriendos recibidos anticipadamente y traspasar los mismos resultados

operacionales a medida que se devengan.

Contabilización del arrendamiento operativo Aquellos arrendamientos que no cumplan con las

características de arrendamiento financiero se contabilizarán como gastos del ejercicio

(contabilidad del arrendatario).

El arrendador contabiliza el activo como inmovilizado y lo irá amortizado. El valor del activo se

incrementará por el valor de los costes directos del contrato que le sean imputables.

Las cuotas se contabilizarán como un ingreso del ejercicio. Los cobros o pagos que puedan

hacerse al contratar un derecho de arrendamiento operativo se tratan como cobros o pagos

anticipados, y se imputarán a resultados a lo largo del arrendamiento, a medida que se cedan o

reciban los beneficios económicos del bien arrendado.

CONCLUSIONES

1. El Leasing operativo es practicado por fabricantes, distribuidores o importadores, que

ofrecen al cliente una alternativa de financiación mediante un contrato de arriendo con opción de

compra, manifestándose así como una forma de promocionar sus ventas.

2. El arrendamiento operativo, es un contrato mediante el cual el propietario de un activo

transfiere el derecho de uso a otra persona a cambio del pago de un canon periódico.

C.- LEASE - BACK

Es aquella especie del leasing consistente en el contrato por cuya virtud el propietario de un bien,

generalmente inmueble, lo vende a otra persona o entidad (sociedad de leasing), la cual, a su vez,

y en mismo acto, se lo cede a aquél en arrendamiento, concediéndole además un derecho de

opción de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo (final del arrendamiento, u otro)".

Es el contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a otra persona, la cual se lo

cede en arrendamiento el vendedor, concediéndole además un derecho de opción de compra a

ejercitar transcurrido determinado período de tiempo".

Lease back se define como "un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su

propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente,

le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un

plazo determinado, y al final del cual le otorga la opción de comprar el bien, previo pago del valor

residual preestablecido, de prorrogar el contrato o devolver el bien"

El lease-back es una operación poco conocida que puede resultar muy útil en un momento dado,

especialmente si la empresa dispone de elementos patrimoniales, pero no de tesorería, y necesita

acudir a la financiación para tener liquidez. El lease-back, como su nombre indica, es similar al

leasing, pero a la inversa. La operación consiste en que el propietario de un bien, mueble o

inmueble, lo vende a una agencia de leasing para suscribir a continuación un contrato de

arrendamiento financiero sobre el mismo.

El vendedor del bien obtiene una fuente de liquidez y a la vez se asegura la recuperación del

elemento a través del arrendamiento financiero. La titularidad se transmite a la sociedad de leasing,

manteniendo la empresa vendedora los derechos de uso sobre el mismo. Además, ésta puede

beneficiarse de las ventajas fiscales a través de la desgravación de los intereses y las

amortizaciones que sean aplicables.

Generalmente, estas operaciones se realizan sobre bienes inmuebles, si bien la normativa no

impide que se realicen sobre bienes muebles.

El lease-back no supone una merma en el patrimonio empresarial, puesto que el activo se

mantiene en el balance, aunque el propietario desde el punto de vista jurídico, es el que lo ha

adquirido. El vendedor, en el momento de activar el bien, deberá reconocer la deuda como un

pasivo financiero. La carga financiera se distribuirá a lo largo de la vida del contrato, imputándose a

pérdidas y ganancias conforme al criterio de devengo. Por su parte, el arrendador contabilizará el

correspondiente activo financiero.

En lo que respecta a la amortización, el vendedor y posteriormente arrendatario continuará

amortizando el activo como si la transmisión no se hubiera producido. Tan solo procederá efectuar

una reclasificación del bien atendiendo al criterio contable. Cuando se produce una venta de un

activo para su posterior arrendamiento financiero, el beneficio de la operación no se reconocerá

contablemente, produciéndose en todo caso una menor carga financiera por la financiación

obtenida de la subsiguiente operación de arrendamiento financiero.

Desde el punto de vista de la fiscalidad y en relación al tratamiento del IVA, el lease-back tiene una

doble consideración, como entrega de bienes por la venta del activo y como prestación de servicios

por el contrato de arrendamiento financiero. El IVA de la venta de liquidará en el momento en el

que se produce la operación, mientras que el del arrendamiento se registrará como gasto a medida

que se devenguen las cuotas. En esto se diferencia del arrendamiento financiero simple, que se

considera una prestación de servicios.

Este tipo de operaciones ofrecen ventajas para ambas partes. El vendedor obtiene una inyección

de liquidez a la vez que mantiene el activo en el patrimonio empresarial y lo sigue utilizando en su

actividad económica, con lo cual no ha tenido que prescindir de una herramienta de trabajo y

posible fuente de ingresos. Las ventajas para el comprador se centran en el aspecto financiero más

que en el patrimonial. Ha adquirido un activo que le proporcionará rentabilidad asegurada y con

poco riesgo.

MÉTODO DE FINANCIAMIENTO

En el momento en que una empresa busca financiación lo primero que se piensa es en buscar

productos tradicionales. Sin embargo hay sistemas alternativos que en determinadas situaciones

pueden resultar muy beneficiosos. Uno de ellos es el lease-back.

Partiendo del concepto de hipoteca inversa, el lease-back es un producto similar solo que aplicado

al leasing. En este caso el propietario de un bien lo vende a una agencia de leasing y a

continuación firma un contrato de leasing sobre el mismo bien.

El vendedor obtiene liquidez con la venta y se asegura la recuperación del bien al suscribir el

contrato de arrendamiento financiero. El bien pasa a ser propiedad de la sociedad de leasing y la

empresa vendedora se reserva los derechos de uso del mismo.

Este tipo de operaciones puede llevarse a cabo con todo tipo de bienes, aunque habitualmente se

suele hacer con inmuebles. El activo se mantiene en el balance de la empresa y por tanto no se

produce una minoración de su patrimonio. Eso sí, deberá reconocer la deuda como un pasivo

financiero.

Además el vendedor se beneficia de la fiscalidad de la operación. Desgravará los intereses y las

amortizaciones que sean aplicables. La carga financiera de la misma se distribuye a lo largo de la

vida del contrato, imputándose a pérdidas y ganancias según su devengo.

El vendedor (posteriormente arrendatario) puede seguir amortizando el activo como si la

transmisión no se hubiera producido. En este tipo de operaciones el beneficio de la operaciónno se

reconoce contablemente, lo que se registra es una menor carga financiera por la financiación

obtenida de la operación de leasing.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL LEASE BACK

A diferencia de lo que acontece con el leasing en general, la mejor doctrina está de acuerdo que la

primera operación de lease back fue realizada por la cadena californiana de Supermarkets

Safeway Stores Incorporation, empresa que en 1936 vendió y luego adquirió sus inmuebles a

través de esta novel técnica de asistencia financiera. Esta fórmula, inspirada en los procedimientos

de financiación conocidos desde 1880 con el nombre de Equipement trust agreements o

Philadelphia plan, alcanzó pronto un rápido desarrollo en otros Estados, como el de Ohio por

ejemplo, fruto fundamentalmente de la escasez de fuentes de financiamiento y de una legislación

fiscal que le era propicia.

Este rápido desarrollo alcanzado en el mercado americano, sin embargo, no se repitió en el de los

países europeos, pues en ellos su evolución fue incipiente.

DEFINICIÓN DE LEASE BACK

En opinión de LACRUZ BERDEJO, el lease back "es aquella especie del leasing consistente en el

contrato por cuya virtud el propietario de un bien, generalmente inmueble, lo vende a otra persona

o entidad (sociedad de leasing), la cual, a su vez, y en mismo acto, se lo cede a aquél en

arrendamiento, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar al cabo de

cierto tiempo (final del arrendamiento, u otro)" .

Para MONJE, el lease back "es el contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a

otra persona, la cual se lo cede en arrendamiento el vendedor, concediéndole además un derecho

de opción de compra a ejercitar transcurrido determinado período de tiempo".

En conclusión, la modalidad operativa de lease back se define como "un contrato en virtud del cual

una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de

leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de

un canon periódico, durante un plazo determinado, y al final del cual le otorga la opción de comprar

el bien, previo pago del valor residual preestablecido, de prorrogar el contrato o devolver el bien"

ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL LEASE BACK.

La definición propuesta pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan al

contrato de lease back. En principio, individualiza las dos partes que estipulan el contrato: de un

lado, una empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, esto es, captar

capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de leasing, y, del otro, una empresa

usuaria, dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional; en segundo lugar, individualiza

el objeto del negocio: bienes muebles o inmuebles dedicados al proceso productivo de la empresa.

Igualmente, destaca uno de los rasgos típicos de este contrato: la opción de compra que tiene la

usuaria al final del plazo pactado, la cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el

vencimiento del plazo contractual, previo pago del valor residual, por lo general inferior al valor real

del bien en el mercado.

CARACTERISTICAS DEL LEASE BACK

El estudio de los caracteres del contrato del lease back se hace atendiendo a sus dos principales

vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se coloca al descubierto la naturaleza de su

composición, el contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y la forma

como se obtiene el cumplimiento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que le

corresponde desempeñar dentro del campo del financiamiento a las actividades de la empresa.

1. Caracteres Estructurales

Como ingreso al estudio de los caracteres estructurales del lease back debemos señalar que este

contrato es:

a. Típico:

Diversos autores vienen sosteniendo, que lo más apropiado y correcto es llamar "contrato

nominado" al que tiene un nomeniuris conocido para ser identificado, "contrato típico" al que tiene

individualidad propia y normativa especial, y "contrato atípico" al que no obstante tener

identificación propia no tiene disciplina particular. En suma, tanto los contratos típicos como los

atípicos son, por regla general, también contratos nominados

b. Consensual:

El derecho moderno, distanciándose del derecho romano, germano e inglés, que se caracterizaban

por un riguroso formalismo, se desarrolla sobre la base del principio consensualista o espiritualista,

en virtud del cual "los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes". Ahora

bien, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un

consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional,

esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato. Es más, hoy en día la forma se

considera, por regla general, como una protección suplementaria del consentimiento. El contrato de

lease back no escapa a esta práctica: su consensualidad viene reconocida por la mayor parte de la

doctrina y por algunas legislaciones; no obstante, debemos reconocer que habitualmente estas

operaciones vienen muy documentadas, quizá en atención a su complejidad y magnitud; pero aquí

la forma se utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el

tráfico empresarial, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.

c. Principal:

El lease back es un contrato principal porque cumple fines contractuales propios y subsistentes, sin

relación necesaria con otro u otros contratos. También gozan de esta calidad los regulados en

leyes especiales, como el contrato de fideicomiso, de factoring y el de securitization o titulización.

En otras palabras, el contrato de lease back no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él

se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.

d. Oneroso:

Los contratos de lease back son onerosos porque en ellos "cada parte no está dispuesta a dar sino

es a condición de recibir". En efecto, la onerosidad en este contrato, desde el punto de vista

positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene al

sacrificio, sin que, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos

extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o de equilibrio

contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva.

e. Conmutativo:

El lease back es un contrato conmutativo o "certi" porque la estimación del respectivo sacrificio o

ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración del contrato.

Según esto, tanto la empresa de leasing como la usuaria conocen con antelación cual es el valor

económico que tiene para ellos el contrato. Los contratos conmutativos, pues, aseguran a cada

parte contractual un beneficio determinado, el cual es susceptible de una inmediata apreciación,

con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos referidos al objeto del contrato.

f. De duración:

La mayoría de los contratos de empresa, y dentro de ellos el lease back, son di durata, es decir,

contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso

prolongado. El dilatar o prolongar la ejecución de las prestaciones en el tiempo, es condición para

que estos contratos produzcan el efecto querido por las partes y se satisfagan, al mismo tiempo,

las necesidades que los indujo a contratar. Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u

obtener con estos negocios, está en función a la duración de la relación obligacional. La duración,

en efecto, no resulta tolerada por las partes contratantes, sino querida por ellas.

g. De prestaciones recíprocas:

Los contratos con prestaciones recíprocas, que según algunos autores serían una suerte de

reencarnación de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una

de las partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una

contraprestación. Entre éstos se establece un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste

en su interdependencia o causalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la

ejecución de su propia prestación, sin que sea debida o ejecutada la prestación de la otra. La una

es el presupuesto indeclinable de la otra.

El lease back, no cabe duda, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de

leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes; por su parte, la

usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. En virtud de ello, le son aplicables

las disposiciones contenidas en el Código Civil respecto a esta figura jurídica.

h. A cláusulas generales:

Muchos de los autores estiman que los contratos de empresa, por ser tales, son necesariamente

por adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido para todos

los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realice. En éstos el

destinatario no tiene derecho alguno de modificar los términos de la oferta; sólo le resta aceptarla o

rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición

de una de las partes a la otra del contenido del contrato.

Otros autores, por el contrario no comparten tal criterio; esgrimiendo la justificación que los

contratos de lease back se caracterizan por ser celebrados a través de cláusulas generales, las

que abarcan solamente determinados aspectos del contrato, dejando a las partes en libertad de

negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada contrato. Esto en la realidad es así, lo

observamos, por ejemplo, cuando las partes contratantes negocian el monto de los cánones, el

plazo del contrato y los intereses a pagar por el financiamiento de la operación. Si el lease back

fuera un contrato celebrado por adhesión, las cláusulas que conforman el contenido contractual no

admitirían negociación alguna, es decir, se impondrían sin más a la otra parte contratante; sin

embargo, esto no sucede en el caso del citado contrato.

No debemos olvidar que el contrato de adhesión hace referencia a una realidad indivisible, donde

la negociación es imposible; en tanto que con el concepto de cláusulas generales se hace

referencia a una realidad divisible, donde la negociación es posible.

i. De empresa:

El lease back es un contrato de empresa , es decir, un contrato estipulado ordinariamente por

empresas: la empresa de leasing y la empresa usuaria.

En doctrina con frecuencia se distingue entre contratos «exclusivamente» y contratos

«naturalmente» de empresa, según que ésta sea o no elemento esencial en la específica relación

contractual. Así, contratos exclusivos de la empresa son aquellos en los que la empresa es el

presupuesto técnico del acto negocial, verbi gratia, los contratos bancarios, de financiamiento, de

seguros, de depósito en almacenes generales, etc.; naturales a la empresa son aquellos que tienen

sentido sólo si son estipulados por una empresa dedicada a estas actividades, por ejemplo, los

contratos de suministro, de transporte, de distribución, etc. En general, la disciplina del contrato de

empresa exige la presencia de una empresa en la relación contractual sin distinguir entre las dos

hipótesis apuntadas.

2. Caracteres Funcionales

a. De financiación:

Un significativo número de contratos de empresa han sido concebidos, gestados y desarrollados

para responder a las nuevas exigencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si

querían ser competitivas y, en efecto, permanecer en el mercado, tenían que afrontar de inmediato

nuevos retos de inversión, lo que hacía necesario, entonces, buscar formas de financiamiento

alternativas a los tradicionales «capital de riesgo» y «capital de crédito».

Como bien entendemos, en sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para la

empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad

pueden ser proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas ajenas a ella,

como entidades bancarias, financieras o inversionistas institucionales. Según esto, la empresa

puede recurrir para cubrir sus necesidades de fondos a sus propios recursos (autofinanciación), a

recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o

empresas (préstamos, créditos, etc.).

La praxis empresarial de estas últimas décadas enseña que el financiamiento de las empresas, en

la mayoría de casos, es realizado por otras empresas, especialmente por las pertenecientes al

sistema parabancario.

Cabe recordar que la actividad parabancaria surge para responder a las nuevas exigencias de la

clientela y a los requerimientos de servicios y de instrumentos financieros diversos de aquellos

tradicionales. De allí que se hable, con propiedad, de una verdadera revolución de contenidos de la

actividad bancaria y de la aparición de una nueva concepción profesional, en los cuales más

importante que el "producto" es el "servicio" que se brinda a los clientes o consumidores.

Las empresas bancarias desarrollan actividad parabancaria de dos formas: una directa y otra

indirecta, es decir, a través de la participación en otras empresas extrañas al sector crediticio o

financiando la actividad de éstas. Ejemplos tenemos por doquier; basta observar por un momento

las propagandas publicitaria de las entidades bancarias y financieras en las cuales ofrecen nuevos

servicios e instrumentos, como leasing, factoring, fondos mutuos de inversión, etc. Junto al sector

bancario han aparecido un conjunto de empresas que desarrollan, de alguna manera,

intermediación financiera, aun cuando no son bancos ni instituciones de crédito.

La actividad parabancaria ha tenido una notable afirmación en los países de la Comunidad

Europea, donde existe actividades muy especializadas que son desconocidas todavía en nuestro

mercado financiero o de crédito, como, por ejemplo, los check traders de Gran Bretaña:

negociadores de cheques que realizan una función muy cercana a las empresas de factoring. A

pesar de ello, se carece de una normativa comunitaria parabancaria. Algunas intervenciones

comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a saber: derecho de

establecimiento y a la libre prestación de servicios; coordinación de las legislaciones bancarias;

reacondicionamiento de las legislaciones relativas al crédito de consumo; armonización de las

cuentas anuales y de las cuentas consolidadas de los bancos y de los otros institutos financieros;

instauración de vigilancia sobre base consolidada para los entes crediticios y financieros .

Bien puede decirse, finalmente, que el lease back es un auténtico contrato de financiamiento, pues

a través de él una empresa de leasing financia, con medios diferentes a los tradicionales, la

actividad de otra empresa dedicada sea a la producción de bienes o a la prestación de servicios.

En otras palabras, la actividad de las empresas de leasing encuentra su razón de ser en el

financiamiento de la actividad de las empresas productivas o de servicios.

NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASE BACK

Si el estudio de la naturaleza jurídica del Leasing es una de las facetas más polémicas; esto

también lo observamos con el lease back en particular. Tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia comparadas no han faltado posiciones que cuestionan la naturaleza jurídica, la

conveniencia y validez de este peculiar contrato de leasing. En cuanto al primer tema, algunos

autores han asimilado el lease back a la compraventa con pacto de rescate o retracto y, en menor

proporción, al mutuo y al reporto. Sin llegar al extremo de profundizar el estudio de estas tesis,

quizás nacidas en países que carecen de legislación sobre este negocio, comparto el criterio que el

lease back es un contrato que goza de todas las características del leasing, es decir, es un contrato

complejo, unitario con causa única. Por ende, no es reconducible a ningún contrato contenido en

otras leyes o códigos provenientes del civil law.

Respecto al segundo, un sector ha sostenido que el lease back constituye una deformación del

leasing, ya que desnaturaliza el fin financiero que reviste este contrato como contribución al

equipamiento empresario, pues la empresa usuaria no incrementa su capacidad productiva, sino

que recibe fondos que reintegra como arriendo y pierde de su activo la propiedad de esos bienes.

Para otros, en cambio, estiman que el lease back es una operación inconveniente para la empresa

de leasing, toda vez que no se evidencia síntomas de pujanza y crecimiento de parte de la

empresa usuaria, sino, antes bien, una situación de dificultad financiera.

A este sector minoritario de la doctrina no se le consideran validas los argumentos planteadas, por

las siguientes consideraciones:

1) Porque el lease back no implica una desnaturalización del leasing; por el contrario, el es un

típico contrato de leasing, y ello debido a que en el lease back se mantiene la estructura

contractual básica, siendo, en consecuencia, irrelevante que se trate de un bien usado y que el

mismo haya sido, originalmente, de propiedad de la usuaria; y

2) Porque él no traduce necesariamente una situación de inestabilidad financiera, ya que las

empresas están acostumbradas a obtener financiamiento en el mercado crediticio constituyendo ya

sea prenda sin desplazamiento o hipoteca sobre sus bienes de activo fijo.

Por ello, se considera que el lease back merece mejor fortuna en la business community, pues es

una genuina operación de movilización de capitales inmovilizados, es decir, una técnica financiera

que le permite a la empresa usuaria obtener capital, mantener el uso y la facultad de readquirir el

bien al final del plazo contractual.

¿EL LEASE BACK ES UN SUBTIPO DE LEASING?

Desde el plano estructural, se discute si el lease back sea producto de un "collegamento negocial"

entre dos contratos, compraventa y leasing, o una operación unitaria con causa compleja. La mejor

doctrina se orienta en esta última dirección, encontrando en la compraventa una fase puramente

prodrómica del lease back.

Desde el plano funcional, la doctrina económica y jurídica, y la jurisprudencia comparada, no dudan

que el contrato de lease back tenga una típica causa de financiamiento, aún más acentuada y

evidente que el propio leasing.

Ahora bien, comparado con el tipo genérico de leasing, no cabe duda que en el lease back falta la

natural trilateralidad de sujetos intervinientes en la relación contractual, pero no falta algo que es

importante en ella: el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la empresa de leasing,

precisamente, para ser entregado en leasing.

En efecto, el lease back es un real contrato de leasing, ya que comparte con él no sólo la disciplina

y la función, sino también, aunque en parte, la estructura, toda vez que el bien es adquirido por la

empresa de leasing no ya de un tercero, sino directamente de la usuaria . Si intentáramos algunas

diferencias entre ellos, creemos que éstas no pueden ser más de dos: la coincidencia en el lease

back de las calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa, y la eliminación de la

fase previa de elección del bien y su adquisición de un tercero .

LICITUD E ILICITUD DEL LEASE BACK

En relación a su validez, o mejor, su licitud o ilicitud del lease back, la doctrina y con ella la

jurisprudencia italiana se ha dividido. Una parte defiende la licitud de esta operación en atención a

la general validez de las transferencias con fines de garantía que no estén bajo condición, sea

suspensiva o resolutiva, como el lease back; la otra, en cambio, sostiene la ilicitud de la operación

partiendo de la premisa que, en general, las transferencias con fines de garantía son nulas por

violación del pacto comisorio previsto en el art. 2744 del Código civil. El instrumento utilizado por

esta doctrina para decretar la invalidez es, pues, el fraude a la ley .

Siguiendo este parecer, en la jurisprudencia italiana se han emitido algunas decisiones que niegan

validez al lease back, por aplicación del artículo 2744 del Código Civil que prohíbe el pacto

comisorio. En este sentido se ha pronunciado el tribunal de Milano, en su sentencia de 19 de junio

de 1986, cuya interpretación también se advierte en otros Tribunales de la región. Por ejemplo, el

Tribunal de Verona, en su sentencia de 15 de diciembre de 1988. A su turno, el tribunal de

Vicenza, en su sentencia de 12 de julio de 1988.

Una interpretación diversa ha sido dada por este Tribunal en la sentencia de 3 de marzo de 1988.

El mérito de esta sentencia reside en el examen que se hace de las características funcionales y

estructurales del lease back, que «consiste en una unión funcional de obligaciones sinalagmáticas

todas imprescindibles para la realización del fin común del contrato» . El lease back es un contrato

nacido para satisfacer necesidades específicas de un sector de la vida económica; de allí que

resulte inútil tratar de encontrar en él una mera conexión o unión de negocios en parte típicos

(compraventa) y en parte atípicos (leasing) . En realidad nos dice que el lease back es una

operación unitaria y compleja, muy distinta de la compraventa con pacto de rescate o retracto que

regula el art. 1500 del Código Civil Italiano.

Tampoco son considerados atendibles los fundamentos de aquella jurisprudencia que niega validez

al lease back por violación del pacto comisorio, pues se estima que este contrato, a diferencia de

cuanto sucede con el pacto comisorio, no hay un crédito preexistente que garantizar entre la

empresa vendedora-usuaria y la compradora-concedente. Es más, la compraventa que precede al

lease back no es un contrato accesorio, con fines de garantía; es un presupuesto necesario para

que el bien pueda ser concedido en leasing. Se puede decir, pues, que la citada compraventa no

viene celebrada con fines de garantía, sino con fines de leasing.

Esto se puede corroborar con el hecho que la compradora-concedente en el lease back es libre de

disponer del bien, lo que no sucedería si la compraventa fuese hecha con fines de garantía.

Igualmente, en el lease back la compraventa es pura y simple, es decir, no está supeditada a

condición alguna; el mismo pacto de opción, que permite a la usuaria readquirir la propiedad del

bien vendido, es una cláusula propia del contrato de leasing, no de la compraventa en garantía con

pacto de retroventa.

A lo dicho podemos agregar que la adquisición de la propiedad del bien, por parte de la empresa

de leasing, en un contrato de lease back, representa tout court un momento de su usual actividad

empresarial; de igual modo, la concesión en leasing de un bien, aunque sea adquirido a la misma

usuaria, se inserta sin más en el normal ejercicio negocial de una empresa de leasing, esto es,

financiar el uso y, a su turno, la adquisición de bienes en leasing. Por ello, a través de esta

operatoria de lease back no se trata de perseguir finalidades ilícitas a través de operaciones

anómalas o indirectas, sino que por el contrario, se está en presencia frente a un típico contrato de

empresa, pensado para satisfacer una necesidad de liquidez temporal, merecedor de tutela

jurídica.

LEASE BACK (descripción gráfica)