Manual de Leasing

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FEDERACIÓN COLOMBIANA DE COMPAÑÍAS DE LEASING FEDELEASING  JUNTA DIRECTIVA Agustín Esguerra Restrepo Carolina Castellanos López Danilo Gómez Zuluaga Gonzalo Varela Villegas  John Sanín Hernández  Juan Antonio Montoya Uricochea Luis Fernando Pérez Cardona María Carolina Pabón Pabón Miguel Posada Samper Presidente Ejecutiva - Maristella Sanín Posada Secretaria General - Mónica Liliana Osorio Arango

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  • FEDERACIN COLOMBIANA DE COMPAAS DE LEASING

    FEDELEASING

    JUNTA DIRECTIVA

    Agustn Esguerra RestrepoCarolina Castellanos Lpez

    Danilo Gmez ZuluagaGonzalo Varela VillegasJohn Sann Hernndez

    Juan Antonio Montoya UricocheaLuis Fernando Prez CardonaMara Carolina Pabn Pabn

    Miguel Posada Samper

    Presidente Ejecutiva - Maristella Sann Posada

    Secretaria General - Mnica Liliana Osorio Arango

  • MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Actualizado en 2010

    FEDELEASINGBogot D.C., 2010

  • Manual Jurdico del LeasingTercera Edicin Actualizada

    Fedeleasing Cra. 11 #86-32 Of. 801

    Telefax: 5301494 / 5300685www.fedeleasing.org.co

    [email protected], Colombia

    ISBN: 978-958-44-6599-3

    Alvear [email protected]

    Tel. 412-00-19Medelln

    Revisin de textos: Eunice Daz Gonzlez

    [email protected]

    Ilustraciones y diagramacin: Matas Toro Daz

    [email protected]

  • NDICE

    Antecedentes del leasing en Colombia............................................. 11

    Captulo I. Aspectos generales.......................................... 15

    Captulo II. Modalidades de leasing.................. 25

    Captulo III. Del contrato de leasing................. 33

    Captulo IV. Aspectos contables y fiscales del leasing....... 45

    Captulo V. Aspectos procedimentales del contrato de leasing.. 53

    Captulo VI. El leasing habitacional.............................. 59

    Anexos ............................................................................................................. 69

  • PRESENTACIN

    El leasing no slo es el sistema de financiamiento perfecto para la in-versin en bienes de capital y de proyectos generadores de riqueza, sino que al compararlo con otros sistemas de intermediacin finan-ciera, sobresale por sus efectos directos en el empleo, la conversin de plazos en beneficio de la estabilidad financiera de los usuarios, el impacto positivo en mayores recaudos de impuestos, el direcciona-miento del dinero hacia la inversin productiva, la adecuada estruc-tura capital-inversin-financiamiento empresarial, la reduccin de requerimientos de garantas adicionales que tienden a optimizar el uso de los activos empresariales, la expansin de mercados e, inclu-sive, por ser un mecanismo idneo para cerrar las denominadas bre-chas de fallas de mercado en los pases en vas de desarrollo.

    La FEDERACIN COLOMBIANA DE COMPAAS DE LEASING- FEDELEASING, consider importante actualizar el compendio de la normatividad de leasing, con el nimo de facilitar la consulta a los usuarios de este sistema de financiamiento.

    Los invito entonces a que disfruten esta cartilla jurdica actualizada que sin duda continuar sensibilizando al pblico en general sobre las bondades y realidades del leasing.

    MARISTELLA SANN POSADA

  • MANUAL JURDICO DEL LEASING

  • ANTECEDENTES DE LA OPERACINDE LEASING EN COLOMBIA

    Segn los registros, las primeras operaciones de leasing como activi-dad comercial no vigilada se realizaron en Colombia a principios de la dcada de 1970. Para esa poca, en el mundo, la operacin de arrenda-miento financiero era ya una actividad de financiamiento de activos productores de renta que bordeaba los 32 billones de dlares, y los Estados Unidos, Alemania, el Reino Unido y Japn eran los pases que registraban el mayor desarrollo del negocio.

    Despus de un concienzudo estudio sobre la naturaleza de la opera-ci n de leasing, el gobierno nacional concluy que era un producto comercial que combinaba la financiacin del uso de activos de capi-tal con la posibilidad de su posterior adquisicin, como parte de la misma operacin. Es as como en agosto de 1981 expide el Decreto 2059, mediante el cual estableci que las sociedades comerciales que se dedicaran a la actividad de leasing quedaran sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, como cualquier otra sociedad mercantil.

    Con la crisis financiera de 1982 y la declaratoria de Emergencia Econmica, al amparo del artculo 122 de la Constitucin Poltica de 1886 fue expedido el Decreto Ley 2920, que en su artculo 26 seal que las compaas de leasing no tenan capacidad legal para realizar en forma masiva y habitual captaciones de dinero del pblico. En ese mismo ao, con la finalidad de brindarles mayor posibilidad de obten-cin de recursos para financiar sus operaciones, el Gobierno autoriz a las corporaciones financieras para prestar recursos a las compaas de leasing, con la finalidad de adquirir los activos objeto de las opera-ciones de leasing.

  • 10 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    La Ley 74 de 1989 orden el traslado de la vigilancia y control de las compaas dedicadas a la realizacin de operaciones de leasing a la Superintendencia Bancaria y estableci la organizacin de estas com-paas conforme a lo previsto en la Ley 45 de 1923; en consecuencia, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, mediante el Decreto 3039 de 1989, reglamenta el artculo 11 de la mencionada Ley 45. Es este decreto el primer estatuto reglamentario de la actividad.

    Por su parte la Superintendencia Bancaria, mediante varios actos ad-ministrativos, entre ellos la Resolucin 4460 de 1989, organiz la vigi-lancia de las compaas de leasing y reglament su actividad.

    Para la poca comprendida entre los aos 1989 y 1995, conocida como de la apertura econmica, el Estado, reconociendo la importancia de la operacin de leasing como mecanismo ptimo para fomentar la reconversin industrial y herramienta apta para apoyar el creci-miento econmico, le otorga una serie de prerrogativas contables y tributar ias plasmadas en:

    1. El Decreto 836 de 1991, el cual, reconociendo la realidad econmica del contrato de leasing, deja claro que es una op er acin especial diferente al crdito, a la venta a plazos y al arrendamiento puro, al establecer que en los casos de enajen acin de los bienes objeto de un contrato de leasing y en ejercicio de la opcin de compra, el valor comercial de la enajenacin sera el de dicha opcin sin importar, para el caso de los inmuebles, que dicho valor fuere inferior al costo o al avalo catastral vigente en la fecha de enajenacin.

    2. El Decreto 2913 de 1991, que permiti, a partir de 1992, de-preciar los bienes objeto de los contratos de leasing durante la vida de los contratos.

    3. La Ley 6 de 1992, reglamentada por el Decreto 1250 de 1992, que elimina el IVA para los cnones de arrendamiento finan-ciero o leasing y autoriza al arrendatario financiero (locatario)

  • a descontar del impuesto sobre la renta el impuesto a las ventas pagado en la adquisicin de los bienes de capital entregados en leasing.

    En la Reforma Financiera de 1990, contenida en la Ley 45, se les otorg a las compaas dedicadas a la realizacin de operaciones de leas-ing, la categora de sociedades de servicios financieros, en la misma cat egora de las fiduciarias, comisionistas de bolsa, almacenes genera-les de depsito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantas.

    Con la Reforma Financiera de 1993, contenida en la Ley 35, se pro-duce un cambio muy importante para la industria del leasing en el pas, pues se les otorga a dichas compaas la categora de estableci-mientos de crdito bajo la forma de compaas de financiamiento co-mercial, lo que les permitira realizar captaciones habituales y ma-sivas de ahorro del pblico, obtener prstamos de las corporaciones financieras, real izar operaciones de redescuento ante el IFI y Bancol-dex, estructurar emisiones de bonos ordinarios y realizar captacin medi ante CDT, con la ventaja consecuente en los costos de interme-diacin financiera para la operacin de leasing. Se ordena entonces la conversin obligatoria de las sociedades de leasing en compaas de financiamiento comercial, dividiendo a estos intermediarios finan-cieros en dos grupos: las compaas especializadas en leasing y las compaas tradicionales de financiamiento comercial.

    A partir de la Reforma Financiera contenida en la Ley 510 de 1999, la diferenciacin entre las compaas especializadas en leasing y las tradicionales desaparece como categora legal, y se deja en libertad a las compaas de financiamiento comercial para definir el objeto del negocio al que van a dirigir sus operaciones, esto es, el leasing o el crdito de consumo, pudiendo realizar indistintamente, sin lmites legales, operaciones de crdito y de leasing.

    Durante el resto de la dcada de 1990, tanto el Gobierno Nacio-nal como la propia Superintendencia Bancaria regulan con mayor

    11ANTECEDENTES DEL LEASING EN COLOMBIA

  • 12 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    pro fundidad la actividad de las compaas especializadas en leasing. Se destaca la expedicin de los Decretos 913 y 914 de 1993, mediante los cuales se formaliza la primera reglamentacin de algunos aspectos del contrato de leasing, se le reconocen sus caractersticas y se regla-menta de manera ms puntual la operacin.

    En el ao 1996, la Superintendencia Bancaria expidi la Circular Externa No. 007, mediante la cual se imparten instrucciones dirigi-das a asegurar el estricto cumplimiento, por parte de las compaas de financiamiento comercial, de los requisitos contemplados en los artculos 2 y 3 del Decreto 913 de 1993, con ocasin de la celebracin de los contratos de arrendamiento financiero. En dicha circular se es-tablecieron reglas relativas a la adquisicin de bienes, al ejercicio de la opcin de adquisicin, al tratamiento de los prepagos, a la terminacin anticipada de los contratos de arrendamiento financiero y/o refinan-ciacin de los cnones, a la cancelacin del precio en la adquis icin de los bienes para ser entregados en arrendamiento financiero, a la con stitucin de garantas sobre los bienes en arrendamiento finan-ciero, a los avalos de bienes retirados en leasing y al inventario de activos en leasing, entre otras.

    Posteriormente, la Ley 795 de 2003 seal que tanto los estableci-mientos bancarios como las compaas de financiamiento comer-cial son entidades autorizadas para realizar operaciones de leasing hab it acional, las cuales deban tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la atri-bucin contemplada en el artculo 1 de la citada Ley, expidi los De-cretos 777 y 779, ambos del 28 de marzo de 2003, los cuales reglamen-taron la operacin del leasing habitacional y el tratamiento tributario aplicable, respectivamente.

    Con la expedicin del Decreto 1787 del 3 de junio de 2004 se derog el Decreto 777 de 2003, salvo los artculos 10 y 12, y se reglamentaron las operaciones de leasing habitacional previstas en el artculo 1 de la Ley 795 de 2003, sealndose dos modalidades de leasing habitacional:

  • la destinada a la adquisicin de vivienda familiar y la que tiene como propsito la adquisicin de vivienda no familiar.

    Finalmente, a travs de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009, se modi-fic el nombre de las Compaas de Financiamiento Comercial por el de Compaas de Financiamiento y se ampli a los establecimientos bancarios la facultad de realizar operaciones de leasing y arrenda-miento sin opcin de compra.

    Es importante mencionar que, hasta hoy, los decretos referidos, as como todas las normas posteriores, respetan la naturaleza jurdica y la realidad econmica de la operacin; se reconoce que ella es una actividad comercial; se entiende que en esta operacin no hay inter-mediacin de dinero, sino de bienes; su contabilizacin en el PUC cor re sponde a una cuenta especial en el activo bienes dados en leas-ing, diferente a la cuenta de cartera de crditos; se reconoce como una operacin de arrendamiento, a tal punto que en los procesos universales, antes procesos concursales, hoy Ley 550 de 1999 sobre intervencin econmica y la Ley 1116 de 2006 sobre insolvencia em-presari al, no es catalogada como crdito sino como gasto de admin is-tracin, al entender que la entidad autorizada es una proveedora de bienes, no de dinero.

    13ANTECEDENTES DEL LEASING EN COLOMBIA

  • CAPTULO I

    ASPECTOS GENERALES

    1. Qu es el leasing financiero o arrendamiento financiero?

    En sentido amplio, el leasing es un contrato mediante el cual una par-te entrega a la otra un activo para su uso y goce, a cambio de un canon peridico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario, o se transfiere al usuario si este ltimo decide ejercer una opcin de adquisicin que, generalmente, se pacta a su favor.

    La denominacin leasing es una palabra en ingls, que viene del verbo to lease que significa tomar o dar en arrendamiento, pero que no recoge de manera suficiente la complejidad del contrato, que es especial y diferente al simple arriendo; sin embargo, la legislacin y doctrina mundial, incluida Colombia, lo ha denominado leasing.

    2. Cules son las caractersticas del contrato de leasing financiero?

    1. Es un contrato bilateral, esto es, que crea obligaciones recpro cas para ambas partes contratantes. Se entiende sina-lagmtico en el sentido de que las obligaciones generadas del mismo, actan las unas como causa de las otras.

    2. Es un contrato consensual: para su perfeccionamiento basta la voluntad de las partes y no requiere solemnidad alguna. No obstante, para fines probatorios la mayora de los contratos se hacen constar por escrito y, en el caso de leasing inmobiliario, no es extrao que, adems, se eleve a escritura pblica.

    No obstante, el artculo 4 del Decreto 1787 del 3 de junio de 2004, seala que los contratos de leasing habitacional desti-nado a vivienda familiar deben celebrarse por escrito.

  • 16 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    3. Es oneroso: ambos contratantes persiguen con su celebracin un beneficio econmico, gravndose cada uno en beneficio del otro.

    4. Es conmutativo, puesto que existe un equilibrio entre las prestaciones de las partes. Las ventajas que esperan derivar las partes del contrato pueden ser determinadas desde el mismo momento de su celebracin.

    5. Es de tracto sucesivo: porque las obligaciones de las partes se van cumpliendo peridicamente durante la vigencia del con-trato, a cada instante, y continuamente.

    6. Es un contrato de naturaleza mercantil, dado que se celebra con una entidad financiera. Si el locatario es una persona natu-ral no comerciante, la entidad autorizada como arrendadora siempre es una sociedad comercial, lo que hace incuestionable el que el contrato se rija por las disposiciones de la ley mercantil.

    7. Es principal: subsiste por s solo sin necesidad de otro con-trato.

    3. Cuntas clases de leasing hay?

    Existen diversas modalidades de leasing, todas las cuales se enmarcan en dos tipos fundamentales que son el leasing financiero y el leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra.

    El leasing financiero es un contrato en virtud del cual una compaa de financiamiento, denominada LA LEASING, entrega a una persona natural o jurdica, denominada EL LOCATARIO, la tenencia de un activo que ha adquirido para el efecto y que ste ltimo ha seleccio-nado para su uso y goce, a cambio del pago peridico de una suma de dinero (CANON) durante un plazo pactado, a cuyo vencimiento el locatario tendr derecho a adquirir el activo por el valor de la opcin de compra.

  • El leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra es un con-trato en virtud del cual una persona, natural o jurdica, denominada LA ARRENDADORA, entrega a otra, llamada LA ARRENDATARIA, la tenencia de un bien para su uso y goce, a cambio del pago de un canon o renta peridica.

    4. Cules son los elementos esenciales del leasing financiero?

    1. La entrega de un bien para su uso y goce.

    2. El establecimiento de un canon peridico, que lleva implcito el precio del derecho a ejercer una opcin de compra.

    3. La existencia, en favor del locatario, de una opcin de compra al terminarse el plazo pactado en el contrato, que podr ejercer, siempre y cuando cumpla con la totalidad de las prestaciones a su cargo.

    5. Cules son los elementos esenciales del leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra?

    1. La entrega del bien.

    2. El pago de un canon.

    6. En qu se diferencia el leasing financiero del leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra?

    La diferencia fundamental consiste en que en el leasing financiero siempre existe una opcin de compra, pactada desde el inicio del con-trato a favor del locatario, mientras que en el operativo o arrenda-miento sin opcin de compra, excepcionalmente se puede celebrar una promesa de compraventa por el valor comercial del bien.

    17ASPECTOS GENERALES

  • 1 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    En el leasing financiero, la vocacin del bien es pasar al patrimonio del locatario, al paso que en el operativo o arrendamiento sin opcin de compra, es permanecer en poder del arrendador.

    La opcin de compra en un leasing financiero puede estar determi-nada en valor en el contrato, o ser determinable, siempre y cuando claramente se indique cmo llegar a su determinacin y dicha deter-minacin guarde relacin con el valor del bien en el momento en que se inicie el contrato.

    La promesa de compraventa en un leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra, como se dijo, se establece por el valor comer-cial del bien, entendido este valor como aquel precio en el mercado de bienes de similares caractersticas al objeto del contrato, en un momento determinado y considerando el estado en que se encuentra.

    7. Es el leasing un contrato atpico?

    El Decreto 913 de 1993 defini en su artculo 2 el leasing financiero con base en las costumbres y prcticas mercantiles vigentes para en-tonces, de la siguiente manera:

    Entindase por operacin de arrendamiento financiero la entrega, a t-tulo de arrendamiento, de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cnones que recibir durante un plazo de-terminado, pactndose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del perodo una opcin de compra.

    Para una parte de la doctrina nacional, de esta forma qued tipificado en la legislacin colombiana el contrato de leasing financiero. Sin em-bargo, para otros, la normativa en la materia es bastante precaria, lo que nos lleva a concluir que esta insuficiencia legal impide calificar como tpico el contrato de leasing, toda vez que el legislador no ha reglamentado el contrato con la especificidad requerida, suficiente como para darle cuerpo de contrato tpico, sin que ello signifique que

  • se desdibuja la naturaleza independiente y especial de este contrato frente a otras figuras contractuales.

    Fedeleasing acoge la posicin de que el leasing es un contrato tpico. Al leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra, lo equi-para la norma con el arrendamiento y remite a sus disposiciones todo lo relativo a esta modalidad de leasing.

    8. Naturaleza jurdica del leasing

    Tiene su propia naturaleza y no puede ser calificado o asimilado a otros tipos contractuales. Es un contrato de leasing.

    9. Pueden aplicarse analgicamente al leasing financiero las normas de otras figuras contractuales?

    Solamente se podr acudir analgicamente a la normativa aplicable a otras figuras contractuales cuando una situacin no se encuentre regulada por la ley ni por el contrato de leasing o no exista costumbre mercantil sobre el particular.

    Es decir, para el leasing se deben aplicar en su orden:

    1. Las clusulas contractuales acordadas por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a disposiciones de orden pblico.

    2. Normas generales comunes a todas las obligaciones y contra-tos, as como las originadas en los usos y prcticas, es decir, la costumbre mercantil.

    3. En ausencia de las anteriores, aplicacin analgica de otras figuras contractuales que guarden alguna semejanza relevante.

    10. Cul es la diferencia entre el leasing y la venta a plazo?

    19ASPECTOS GENERALES

  • 20 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    La diferencia radica en que mientras el objeto del leasing lo constituye la explotacin del bien, el de la venta a plazos lo constituye el traslado de la propiedad. En el leasing, la propiedad del activo est durante todo el contrato en cabeza de la entidad autorizada, la cual entrega al locatario la tenencia del bien y una opcin para su adquis icin al finalizar el mismo.

    En la venta a plazo, la propiedad del bien est desde el inicio del con-trato en cabeza del comprador, quien lo usa y disfruta con nimo de seor y dueo aunque no haya pagado la totalidad del precio.

    En la venta a plazo la propiedad del bien se consolida plenamente y en forma automtica cuando se paga la primera cuota del precio de la venta, mientras que en el leasing slo se consolida la propiedad en cabeza del locatario mediante el ejercicio de la opcin de adquisicin y una vez cumplidas todas las obligaciones dinerarias emanadas del contrato de leasing.

    En consecuencia, en la venta a plazo la propiedad del bien puede re-gresar al vendedor, por la condicin resolutoria tcita emanada de la forma de pago, al paso que en el leasing, el traslado del dominio no est sujeto a condicin resolutoria emanada de la forma de pago; simplemente, cuando se ha cancelado la totalidad del precio, se puede ejercer la opcin de adquisicin.

    11. Cul es la diferencia entre un contrato de leasing y un contrato de arrenda-miento?

    Las diferencias sealadas anteriormente para distinguir el leasing fi-nanciero del operativo o arrendamiento sin opcin de compra, son las mismas que lo distinguen del contrato de arrendamiento.

    Igualmente, hay que distinguir el leasing del denominado renting, que es un contrato por medio del cual el arrendador entrega un bien en arrendamiento o alquiler al arrendatario, persona natural o ju-rdica, para que sea usado en un plazo previamente determinado a cambio de un valor llamado canon de arrendamiento. En el canon de

  • arren da miento que paga el arrendatario se encuentran incluidos ser-vicios adicionales como el mantenimiento preventivo y/o correctivo, el pago del seguro, el SOAT, los trmites asociados al vehculo, los impuestos, entre otros.

    12. Cul es la diferencia entre un leasing y un crdito?

    Mientras el leasing tiene como condicin esencial la entrega de un activo de propiedad de la entidad autorizada al locatario, para su uso y goce, en el crdito lo que se entrega al cliente es dinero, bien fun-gible, y el beneficiario del crdito debe devolver dinero, junto con los intereses generados por la operacin.

    En el leasing se intermedian bienes, activos; en el crdito se interme-dia dinero.

    La existencia de un activo de propiedad de la entidad autorizada es de la esencia de la operacin de arrendamiento; en el crdito no existen bienes de por medio, y si ellos se presentan son como garanta, res-paldo de la operacin crediticia, es decir, subordinados a un contrato principal, como lo es el mutuo.

    El pago peridico en el leasing es un canon, que puede o no incluir amortizacin del valor del activo que se entrega en leasing; entre tanto en el crdito se pagan cuotas, o inclusive un solo pago al vencimiento del plazo del mutuo, junto con unos rditos del capital prestado, es decir pago de intereses.

    En la operacin de leasing no hay traslado de la propiedad del bien en-tregado en arrendamiento durante el plazo del contrato; en el crdito, el dinero que se entrega en prstamo es traslaticio del dominio al ser bien fungible, y el deudor se obliga a pagar en dinero o recursos dife-rentes a los entregados por la entidad financiera. En el leasing, el bien entregado para uso y goce es el mismo durante todo el perodo del contrato.

    21ASPECTOS GENERALES

  • 22 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Tampoco puede confundirse el leasing con un crdito garantizado, porque este ltimo es un contrato por el cual una parte entrega a la otra una suma determinada de dinero, generalmente de libre des-tinacin, que sta se obliga a pagar, dando como garanta del pago su firma y/o la de un tercero (garanta personal), o la prenda sobre un bien mueble, o la hipoteca sobre un inmueble (garanta real), o cu alquier otra garanta admisible; al paso que el leasing es un contra-to en el que no hay entrega de dinero, sino de activos, por cuyo uso se pacta el pago de un precio peridico. En algunos contratos de leasing existen garantes de las obligaciones del locatario, obligaciones que no se limitan al pago del canon, sino que comprenden muchas otras, como son el cuidado del bien, el uso acorde con su naturaleza y la devolucin en buen estado, si se llegare a presentar.

    13. El contrato de leasing no puede predicarse como loteo jurdico de un negocio complejo.

    Una pequea parte de la doctrina nacional, para no aceptar la natura-leza jurdica independiente del contrato de leasing y querer englobar-lo en las tradicionales formas contractuales, ha argumentado que el leasing es un negocio jurdico complejo que debe desenglobarse o escindirse en etapas, cada una de las cuales debe reputarse como un contrato independiente: mandato, compraventa, arrendamiento, crdito, etc.

    Predicar la anterior solucin al contrato de leasing es atentar contra la unidad del mismo, debido a que al mirar cada prestacin como un contrato independiente de los otros y aplicarle las normas correspon-dientes a cada una de esas figuras tpicas que se encuentran dentro del contrato de leasing, sera terminar aplicndole a ste un rgimen incoherente y desarticulado.

    Es claro que este esfuerzo mental de evitar penetrar en la naturaleza jurdica especial del contrato de leasing es, adems de descabellado, falto de todo fundamento jurdico, y de plano debe desecharse.

  • 14. Cuntas partes intervienen en un contrato de leasing financiero?

    En todo contrato de leasing financiero tienen que intervenir por lo menos dos partes: una compaa de financiamiento o un banco, propietario del bien objeto del leasing, y un locatario, persona natural o jurdica que recibe la tenencia del mismo para su uso y goce.

    Adicionalmente suelen intervenir en el contrato, sin que sean partes necesarias en el mismo, el proveedor de los bienes objeto del leasing y los co-locatarios y garantes.

    15. Cuntas partes intervienen en un contrato de leasing operativo o arrenda-miento sin opcin de compra?

    Las mismas que en el leasing financiero, con la diferencia de que el propietario del equipo objeto del contrato puede ser una compaa de financiamiento, un banco, o cualquier persona.

    16. Por qu se llama locatario al arrendatario de un contrato de leasing?

    Aunque en la legislacin colombiana se habla indistintamente de ar rendatario y locatario, la costumbre mercantil ha utilizado el tr-mino locatario para sealar al usuario de los bienes en un contrato de leasing financiero, con el objeto de distinguirlo del arrendatario en contratos de leasing operativo o de arrendamiento.

    17. Cules son las entidades autorizadas para realizar operaciones de leasing fi-nanciero?

    Los nicos facultados por la ley para celebrar contratos de leasing financiero en calidad de arrendadores son las compaas de financia-miento y los bancos.

    18. Quines estn facultados para realizar operaciones de leasing financiero y op erativo o arrendamiento sin opcin de compra?

    23ASPECTOS GENERALES

  • 24 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Conforme a la legislacin vigente, el leasing financiero, desde el punto de vista activo de la operacin, puede ser realizado por las compaas de financiamiento y los bancos (Estatuto Orgnico del Sistema Fi-nanciero / Decreto 663 de 1993 y Ley 1328 de 2009, artculo 26).

    Por otra parte, cualquier persona natural o jurdica, incluidas las com-paas de financiamiento y los bancos, puede celebrar operaciones de leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra, en calidad de arrendadores.

    Desde el punto de vista pasivo de la operacin, cualquier persona natural o jurdica puede celebrar contratos de leasing financiero en calidad de locatario. As mismo, cualquier persona natural o jurdica puede celebrar contratos de leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra, en calidad de arrendatario.

    abc

  • CAPTULO II

    MODALIDADES DEL LEASING

    Son las distintas operaciones que se pueden realizar bajo la figura del leasing financiero o el leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra.

    19. Qu es el leasing internacional o cross border leasing?

    Es un contrato en el cual la entidad autorizada y el locatario se en-cuentran en pases distintos y se rigen por sistemas legales diferentes.

    Una de las caractersticas ms importantes del leasing internacional en la regulacin colombiana, cuando se trata de una operacin entre una entidad autorizada extranjera y un locatario domiciliado en Co-lombia, es que el bien objeto del contrato se importa bajo el rgimen de importacin temporal a largo plazo, si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para el efecto.

    Lo anterior significa que nuestra legislacin financiera exige que el contrato de leasing se celebre en el exterior entre una entidad au-tor izada del exterior (arrendadora), con un residente en Colombia (arrendatario), y con sujecin al rgimen cambiario y aduanero co-lombiano.

    20. Qu es el leasing de importacin?

    Es un contrato sobre equipos que estn fuera de Colombia y que, por ende, deben importarse. Por lo general, en este tipo de contra tos el lo catario encarga a la entidad autorizada la negociacin con el prov eedor del exterior, del bien que l expresamente ha escogido, as como la importacin del equipo. Tambin existe una modalidad de leasing de importacin, en la cual se acuerda que el locatario negocie el

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    bien con el proveedor y haga la respectiva importacin y la entidad au-torizada financie todos los gastos en que incurra por tales conceptos.

    Cualquiera sea la modalidad operativa del leasing de importacin, el canon slo se comienza a cancelar cuando el bien importado se en-cuentra en operacin.

    En muchas ocasiones, cuando el proceso de importacin del bien se dilata, sea porque deba construirse en el exterior o por cualquier otro motivo, el futuro locatario cancela a la entidad autorizada los intereses sobre los anticipos que ha girado la entidad autorizada al proveedor del exterior; es legalmente posible que el pago de dichos intereses por anticipos se cancele en un solo contado previo a la formalizacin del contrato de leasing.

    Si tanto el locatario como la entidad autorizada importadora son na-cionales, el leasing ser de importacin pero no ser un leasing inter-nacional, carcter que adquirir si la entidad autorizada es extran-jera.

    21. Qu se entiende por leasing de exportacin?

    Es un contrato sobre equipos que deben exportarse. En este tipo de contrato la entidad autorizada es colombiana, y el locatario, de cu alquier nacionalidad, est en el extranjero, por lo cual, todo leasing de exportacin es igualmente un leasing internacional.

    22. Qu es un leasing sindicado?

    Es aquel en que el activo objeto del contrato de leasing pertenece a dos o ms entidades autorizadas nacionales o extranjeras.

    De conformidad con la normativa vigente en Colombia, cuando una entidad colombiana autorizada quiera participar como copropietaria

    MODALIDADES DEL LEASING

  • 2 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    con compaas extranjeras en una operacin de leasing internacional realizada con locatarios colombianos, su participacin no podr ex-ceder del quince por ciento (15%) del costo del bien.

    Cuando se trate de operaciones sindicadas entre entidades autorizadas nacionales, el porcentaje de copropiedad sobre el bien dado en leasing que corresponda a cada una de ellas ser el que libremente acu erden. En estos casos la legislacin colombiana prev que el contrato lo cele-bren conjuntamente todas las entidades autorizadas copropietarias y denomina la operacin como leasing en copropiedad.

    23. Qu se entiende por subleasing?

    El subleasing es una modalidad de leasing en la cual la entidad au-to rizada que celebra el contrato no es la propietaria del equipo objeto del mismo, sino que ste pertenece a otra entidad autorizada. La nor-ma legal colombiana slo autoriza el subarrendamiento o subleasing respecto de bienes de sociedades extranjeras que se importen para dar en leasing a locatarios domiciliados o residentes en Colombia. En estos casos se requiere que la entidad autorizada extranjera autorice expresamente a la nacional para entregar el bien en subar riendo.

    24. Qu significa leaseback?

    Tambin se conoce como retroleasing o sale and leaseback, y es un contrato de leasing en que el proveedor y el locatario son la misma persona. Esta figura es usada por personas naturales o jurdicas que desean liberar recursos para capital de trabajo, vendiendo a las enti-dades autorizadas sus activos fijos para tomarlos en leasing.

    25. Qu se entiende por leasing inmobiliario?

    Un contrato en el cual el bien objeto del leasing es un inmueble.

    26. Qu es el leasing habitacional?

  • MODALIDADES DEL LEASING

    De acuerdo con el artculo 2 del Decreto 1787 de 2004 existen dos modalidades de leasing habitacional: la destinada a vivienda famil iar, donde una entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su ncleo familiar, a cambio del pago de un canon peridico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este ltimo decide ejercer una opcin de adquisicin pactada a su favor y paga su valor.

    Por otro lado, segn el artculo 3 del Decreto 1787 de 2004, el leas-ing habitacional destinado a vivienda no familiar es aquel donde una parte denominada entidad autorizada entrega a un locatario la tenen-cia de una vivienda, a cambio del pago de un canon peridico, du-rante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este ltimo decide ejercer una opcin de adquisicin pactada a su favor y paga su valor.

    27. Qu se denomina leasing de infraestructura?

    Entindase por tal aquel que versa sobre bienes destinados a la eje-cucin de obras o proyectos de infraestructura.

    Mediante esta modalidad, la entidad autorizada adquiere los bienes que el locatario requiere en el desarrollo de proyectos de infraestruc-tura, y simultneamente se los entrega en arrendamiento con opcin de compra, con plazos iguales o superiores a 12 aos, o al trmino del contrato de concesin respectivo, si existiere.

    Este tipo de leasing se utiliza en el desarrollo de proyectos de in-frae structura en los siguientes sectores: transporte, energtico, tele-comunicaciones, agua potable y saneamiento bsico.

    28. Qu se conoce como contrato maestro o master lease?

    La operacin consistente en el establecimiento, por parte de la en-tidad autorizada, de un lmite mximo para operaciones de leasing,

    29

  • 30 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    por un monto y por un plazo determinado, donde la totalidad de los bi enes adquiridos se incorporan en un solo contrato, que fija las reglas que rigen la operacin de leasing.

    29. Qu se conoce como vendor leasing?

    Son acuerdos entre entidades autorizadas para realizar operaciones de leasing y los proveedores de equipos que pueden comercializarse masivamente mediante el contrato de leasing y en virtud de los cu ales el proveedor otorga a la entidad autorizada descuentos sobre el pre-cio de los bienes y comisiones, y en ocasiones asume compromisos de mantenimiento y recompra, a cambio de lo cual la entidad autorizada se constituye en el mecanismo de financiacin de la venta de dichos bienes. Estos convenios implican una colaboracin mutua entre las partes y traen beneficios tanto para la entidad autorizada como para los proveedores, puesto que se ampla la fuerza de ventas de esos bi enes y se fomenta la celebracin de contratos de leasing.

    30. Qu es el leasing apalancado?

    Es una operacin en virtud de la cual los recursos que utiliza la entidad autorizada para adquirir bienes y entregarlos en leasing provi en en de uno o varios inversionistas, por lo cual la entidad se convierte en un administrador del contrato. Bajo esta modalidad tambin es posible que la entidad autorizada acte como copropietaria del bien entrega-do en leasing si aporta parte de los recursos con los cuales se adqui ere el bien objeto del contrato. Esta modalidad de leasing an no se ha desarrollado en Colombia ni se encuentra regulada.

    31. Es posible realizar un leasing con entidades estatales?

    S. En esta modalidad, el locatario o arrendatario, segn se trate de un leasing financiero o de un leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra, es una entidad estatal.

  • 31MODALIDADES DEL LEASING

    Se entienden como entidades estatales las siguientes: Nacin, regio-nes, departamentos, provincias, municipios, distritos, asociacin de municipios, territorios indgenas, establecimientos pblicos, empre-sas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economa mixta con participacin pblica superior al 50%, empresas sociales del estado, empresas de servicios pblicos, y dems personas jurdi-cas en las que exista participacin pblica mayoritaria.

    Esta figura ha sido muy usada en los Estados Unidos de Amrica para el desarrollo de programas municipales que comprenden, para su eje-cucin, una gran variedad de equipos y de entidades.

    32. Qu se conoce como dry leasing y qu como wet leasing?

    Son trminos utilizados en el leasing de aeronaves, donde se deno-mina DRY al que tiene por objeto solamente la aeronave, y WET al que involucra dentro del canon, adems del uso del equipo, la tripulacin, el mantenimiento necesario para la operacin y el valor de los segu-ros.

    abc

  • CAPTULO III

    DEL CONTRATO DE LEASING

    33. Principales obligaciones del locatario.

    1. Frente a la entidad autorizada:

    a. Pagar el canon en los plazos convenidos.

    b. Hacer un correcto uso del bien y conservarlo en buen esta-do de funcionamiento. La ley prohbe expresamente a las en-tidades autorizadas asumir directamente el mant en imien to de los bienes entregados en leasing financiero. Esta pro-hibicin legal no existe para el caso de leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra.

    La utilizacin del bien debe ceirse a los trminos conveni-dos en el contrato y a la naturaleza del bien; su explotacin econmica debe ser racional, como la desarrollara un buen empresario respecto de sus bienes propios.

    c. Permitir la inspeccin del bien con el objeto de que la entidad autorizada pueda velar por la debida conservacin y seguridad del bien de su propiedad; de esta forma la so-ciedad arrendadora podr cerciorarse del cumplimiento de la obligacin de uso adecuado del bien por parte del loca-tario.

    d. Dado que en el leasing financiero el locatario, adems del uso y el goce del bien tiene la vocacin de adquirirlo, re spon-de por su deterioro y contractualmente se com pro mete a repararlo en caso de que sea necesario. De esta forma el loca tario tiene la obligacin de asumir todos los gastos

  • 34 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    de reparacin, tanto necesarias para conservar el bien y man tener su buen funcionamiento como las derivadas del uso normal del mismo.

    e. Los locatarios responden por la destruccin, robo, o cu alqui er delito contra la propiedad y prdida del bien dado en leasing; as se debe establecer en los contratos.

    f. Restituir el bien a la entidad autorizada si no ejerce la op-cin de adquisicin o si no ha cumplido con las obligaciones a su cargo; debe recordarse que el locatario usa y goza el bien en virtud de un ttulo precario de mera tenencia. Los gastos de desmonte del sitio de operacin y de traslado hasta el lugar de destino y restitucin son de cargo del locatario.

    g. Asegurar contra todo riesgo el bien objeto del contrato. Por tener la calidad de propietaria del bien, la entidad au-torizada debe ser la beneficiaria de los seguros en los con-tratos de leasing.

    h. Por ejercer la tenencia y guarda del bien en leasing, el lo-catario debe responder por los daos o perjuicios que cause el bien a terceros.

    i. Informar al final del plazo pactado si ejerce o no la opcin de adquisicin.

    j. Pagar oportunamente los impuestos, tasas, contribucio-nes, gravmenes, etc., que sean exigidos por las autoridades nacionales, departamentales y municipales para el uso del bien entregado en leasing.

    2. Frente al proveedor del bien:

    a. Recibir el bien en la oportunidad definida, siempre y cu an-do el mismo se encuentre en las condiciones de op er atividad adecuadas y cumpla con los requerimientos del caso.

  • 35

    b. Durante la vigencia de la, o de las garantas, notificar cu alquier desperfecto, dao o hecho cobijado por la ga-ranta, dentro del plazo definido en la misma.

    34. Principales derechos del locatario.

    1. Frente a la entidad autorizada:

    a. Exigir la entrega del bien para su uso y goce

    b. Exigir la transferencia de la propiedad del bien cuando ejerza la opcin de adquisicin pactada a su favor, una vez haya cumplido con todas las obligaciones a su cargo y haya cancelado el valor de la opcin.

    2. Frente al proveedor del bien

    De comn acuerdo con la entidad autorizada, exigir el cum-plimiento de las garantas del bien.

    35. La entidad autorizada debe responder por los vicios o defectos del bien en-tregado en leasing?

    No, dado que es el locatario quien especifica el activo y escoge de for-ma autnoma al proveedor de acuerdo con su criterio y experiencia, de manera tal que la entidad autorizada queda exonerada de responsabi-lidad frente a los vicios o defectos del bien objeto del contrato de leas-ing. En el contrato se consagran clusulas de exoneracin de respon-sabilidad, por parte del arrendador, por los vicios o defectos que pueda tener el activo, as como tambin la derivada de una even tual eviccin.

    Es de anotar que, en general, las clusulas de exoneracin de respon-sabilidad por parte de las entidades autorizadas deben tener como contraprestacin la cesin de las garantas otorgadas por el proveedor y/o fabricante del bien, con el objeto de que, de comn acuerdo con la entidad autorizada, el locatario pueda exigir las garantas cedidas.

    DEL CONTRATO DE LEASING

  • 36 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Es importante tener en cuenta que es el locatario quien indica a la entidad autorizada las condiciones materiales y financieras en que se realiza la adquisicin de los bienes que desea tener para su uso, ya que es l quien conoce el servicio que le pueden prestar.

    As mismo el locatario es quien ha seleccionado el bien y quien con oce su destinacin, el servicio que presta, sus caractersticas y calidades tcnicas, fsicas y de funcionamiento.

    Teniendo en cuenta lo anterior, la entidad autorizada no asume nin-guna responsabilidad por la idoneidad del bien, sus condiciones de funcionamiento, o sus cualidades tcnicas. As las cosas, cu alquier reclamacin basada en las anteriores estipulaciones deber ser pre-sentada directamente por el locatario al proveedor.

    Es de aclarar que no se terminar el contrato. ste continuar y el locatario deber seguir cumpliendo sus obligaciones dentro del mis-mo.

    Frente a las operaciones de leaseback, como el proveedor y el loca-tario son el mismo, ste tendr todas las obligaciones emanadas del contrato de compraventa y del contrato de leasing.

    36. Los contratos de leasing deben registrarse?

    No hay obligacin de registrar los contratos de leasing. No obstante, cuando versen sobre bienes sujetos a registro (bienes inmuebles o vehculos), pueden registrarse ante la Oficina de Registro de Instru-mentos Pblicos, o ante las secretaras de trnsito respectivamente. Dicho registro no tiene fines distintos al de darle publicidad al con-trato frente a terceros.

    Tratndose de contratos de leasing financiero celebrados con en-tidades estatales se debe solicitar a la Direccin General de Crdito Pblico, del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, la inclusin del contrato y sus anexos en la Base nica de Datos de la Direccin

  • 37DEL CONTRATO DE LEASING

    Gen eral de Crdito Pblico, del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

    37. Se pueden pactar con la entidad autorizada diferentes modalidades de c-nones?

    S, se puede, tanto en el leasing financiero como en el leasing opera-tivo o arrendamiento sin opcin de compra.

    En general las modalidades de cnones que operan en Colombia son:

    1. Canon fijo: pagos iguales durante la vigencia del contrato, ya sean anticipados o vencidos. Este canon puede modificarse por cambios en las condiciones del mercado si as lo acuerdan las partes.

    2. Canon variable: pagos que varan conforme a las condiciones del mercado o al acuerdo de las partes. La periodicidad de la variabilidad depende de lo que se haya pactado y generalmente est ligada a una tasa de referencia como la DTF, la TCC, el IPC, la tasa referencia dlar o euro, la tasa de devalu acin, etc.

    3. Canon creciente: pagos que van aumentando en la medida que se va ejecutando el contrato.

    4. Canon decreciente: pagos que van disminuyendo en la me-dida que se va ejecutando el contrato.

    Cabe anotar, como ms adelante se explicar, que en materia de leasing habitacional aplican reglas diferentes.

    38. Al inicio del contrato, o durante su ejecucin, pueden exigirse o acordarse can-celaciones totales o parciales en un contrato de leasing?

    S, pero debe determinarse su destinacin especfica, sin apartarse de la naturaleza del contrato; puede acordarse que dichas sumas de

  • 3 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    dinero se traten como cnones extraordinarios o como un menor val or de los cnones por recaudar, sin que sea viable dejar al arbitrio de alguna de las partes su destinacin; tampoco se podr acordar que la suma as recibida sea considerada como un pago anticipado de la opcin de adquisicin.

    Cabe anotar, como ms adelante se explicar, que en materia de leas-ing habitacional aplican reglas diferentes.

    39. En caso de incumplimiento o retraso en los pagos de los cnones o de otras obligaciones a cargo del locatario, ste tiene que pagar intereses de mora u otro tipo de sanciones econmicas?

    S. En el leasing financiero se debe pagar mora cuando se presente un atraso en el pago de los cnones o en la atencin de cualquier oblig acin de carcter dinerario, siempre y cuando se encuentre pactado en el contrato.

    Las partes pueden acordar otras sanciones por el incumplimiento en el pago de los cnones o de cualquier otra obligacin pactada.

    En el leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra, nor-malmente se aplican otro tipo de sanciones por el incumplimiento en el pago de los cnones, como por ejemplo multas; sin embargo, frente a las obligaciones mercantiles dinerarias, se puede cobrar intereses moratorios como sancin por incumplimiento.

    Cabe anotar, como ms adelante se explicar, que en materia de leas-ing habitacional aplican reglas diferentes.

    40. El locatario puede ceder el contrato o subarrendar el bien dado en leasing?

    Ceder el contrato: slo si media autorizacin expresa y escrita de la entidad autorizada, la cual previamente a su otorgamiento de ber estudiar al futuro locatario para determinar su capacidad de en-deu da miento. La entidad autorizada puede autorizar la cesin en

  • 39DEL CONTRATO DE LEASING

    forma pura y simple, cambiando de locatario, o con responsabilidad del cedente, quien en este caso ser garante del nuevo locatario.

    Ceder la opcin de adquisicin: el locatario de un contrato de leas-ing financiero puede ceder a un tercero su derecho a ejercer la opcin de adquisicin, pero dicha cesin no produce efectos hasta tanto sea notificada a la entidad autorizada.

    Tambin es viable legalmente que el locatario seale a un tercero para adquirir el dominio del bien una vez haya ejercido la opcin de com-pra.

    Aunque desde el punto de vista sustancial estas cesiones no requi eren de aceptacin por parte de la entidad autorizada, por tratarse de enti-dades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Finan-ciera de Colombia, deben cumplir con las normas sobre prevencin de actividades delictivas, razn por la cual pueden negarse a aceptar cesiones, bien contractualmente, o al momento en que se les notifique de las mismas.

    Subarrendar el bien: slo cuando expresamente y por escrito la en-tidad lo autoriza, en cuyo caso el locatario contina respondiendo fr ente a la entidad autorizada por todas las obligaciones emanadas del contrato.

    El locatario puede objetar que la entidad autorizada ceda el con-trato? Por tratarse de un contrato mercantil de ejecucin sucesiva es de la naturaleza del contrato de leasing que la entidad autorizada lo pueda ceder a otra de la misma especie, sin necesidad de aceptacin del locatario.

    41. Quin es el responsable de las reparaciones y de los deterioros o prdida del bien entregado en leasing?

    El locatario es el responsable de reparar el bien, as como tambin de los deterioros y la prdida del mismo.

  • 40 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Los repuestos que se incorporen al bien pertenecen al arrendador. Adems, siempre se exige que las reparaciones o adiciones sean acordes con las prescritas por el fabricante (y/o proveedor) a efecto de prevenir alteraciones que pudieren llegar a afectar el adecuado funcionamiento del bien.

    En consecuencia, en el leasing el riesgo de deterioro, prdida o de struccin del bien es transferido del propietario (y/o acreedor) al locatario.

    42. Quin debe responder en caso de que con el bien objeto de un contrato de leas-ing financiero se causen daos o perjuicios a terceros ajenos a la relacin contrac-tual?

    El responsable de los daos o perjuicios de las cosas inanimadas es su guardin, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, direccin y control. En consecuencia, aunque en los contratos de leasing la en-tidad autorizada es la propietaria del bien, la tenencia y la guarda del mismo corresponden al locatario y, por consiguiente, es l quien debe responder por los perjuicios que cause el bien a terceros.

    43. Quin debe asegurar el bien objeto de un contrato de leasing financiero?

    Por ser el locatario responsable por el deterioro, prdida, destruccin y hurto del bien objeto del contrato, as como por su mantenimiento y conservacin, est obligado contractualmente a mantener asegurado contra todo riesgo y hasta la terminacin del contrato por el ejercicio de su opcin de compra o por la restitucin, dicho bien. As mismo puede pactarse en el contrato la obligacin del locatario de tomar un seguro hasta por una suma determinada contra los daos y perjuicios que el funcionamiento o la utilizacin del bien pueda ocasionar a ter-ceros.

    Aunque el locatario debe pagar las primas de los seguros y sus reno-vaciones, en el contrato se puede facultar a la entidad autorizada para que contrate y/o pague las primas de los seguros a nombre y por

  • 41DEL CONTRATO DE LEASING

    cuenta del locatario, quien deber cancelar estos pagos a la compaa arrendadora.

    La Circular Bsica Jurdica, expedida por la Superintendencia Fi-nanciera, faculta a las entidades autorizadas para tomar un seguro por cuenta propia para proteger exclusivamente su inters; en caso de presentarse un siniestro, el pago de la indemnizacin no libera al locatario de las obligaciones emanadas del contrato, porque ste no participa ni de los derechos ni de las obligaciones del seguro.

    Por tener la calidad de propietaria del bien, la entidad autorizada debe ser la beneficiaria de los seguros en los contratos de leasing.

    44. Si el locatario ha cumplido con todas sus obligaciones, qu puede hacer al fi-nalizar el trmino del contrato de leasing?

    En el leasing financiero el locatario tiene derecho a ejercer la opcin de adquisicin por el valor previamente pactado, adquiriendo el bien a ttulo de leasing, o a devolver el bien a la entidad autorizada. Si ex isten varios locatarios, la propiedad debe transferirse a todos, salvo que se haya acordado que se le transfiera slo a uno o a varios de el los.

    En el arrendamiento sin opcin de compra, si las partes quieren, pu eden pactar una futura venta celebrando una promesa de com-praventa, o una compraventa sobre el bien objeto del contrato por el valor comercial del bien.

    En consecuencia: la opcin de adquisicin en el leasing financiero se pacta por un val or, conocido desde el inicio del contrato, que en caso de ejercerse permite al locatario adquirir el bien a ttulo de leasing; en tanto que, de existir un contrato de compraventa en un leasing operativo o arrendamiento sin opcin de compra, su valor debe ser por el valor comecial del bien al momento de su celebracin y el bien se adquiere a ttulo de compraventa.

  • 42 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Si el bien en leasing es un inmueble, qu problemas plantea la opcin de adquisicin frente a la lesin enorme?

    Ninguno, puesto que hay lesin enorme cuando el vendedor en un contrato de compraventa recibe menos de la mitad del justo precio de la cosa que vende, o cuando el precio que paga el comprador es infe-rior a la mitad de dicho justo precio. Dado que la adquisicin en los contratos de leasing financiero la hace el locatario a ttulo de leasing y no de compraventa, no habr lugar a lesin enorme, cualquiera sea el valor del bien por el cual se adquiera.

    En el arrendamiento sin opcin de compra, las partes pueden pactar una futura venta celebrando una promesa de compraventa sobre el bien objeto del contrato, siempre que sea por su valor comercial, ad-quiriendo a ttulo de compraventa.

    Se puede terminar anticipadamente el contrato de leasing?

    Dadas las caractersticas legales del contrato de leasing financiero, el cumplimiento de obligaciones recprocas debe darse durante el plazo acordado, de tal forma que el ejercicio de la opcin debe realizarse al finalizar dicho plazo. No obstante, las partes pueden acordar su ter-minacin anticipada, en cuyo caso deben estipularse las condiciones a que estara sujeta dicha terminacin.

    Vale la pena comentar que la propia Superintendencia Financiera ha conceptuado que en el contrato de leasing el plazo juega un papel fundamental pues su determinacin consulta y obedece al inters de ambas partes de manera que los derechos a l sometidos, no son exigibles antes de su vencimiento. As las cosas, ninguna de las par-tes puede ampliar o restringir unilateralmente el plazo fijado para la ejecucin del contrato sin asumir las consecuencias que acarrea su incumplimiento (Superintendencia Financiera, consulta, oficio 95042561-1 del 18-08-96).

    As mismo, en el contrato de leasing se deben pactar las consecuen-cias que pueden surgir en el evento de su terminacin anticipada.

  • 43DEL CONTRATO DE LEASING

    45. El contrato de leasing financiero se puede modificar unilateralmente?

    No. Las partes debern acogerse a los trminos del contrato hasta tan-to stos hayan sido modificados por el mismo medio en el que fueron pactados originalmente, de tal manera que ninguna modificacin a cualesquiera de las clusulas del contrato adquiere carcter de obliga-toria para la otra parte hasta tanto sta no la acepte expresamente.

    46. Causales de terminacin de un contrato de leasing financiero.

    Un contrato de leasing termina por:

    a. Finalizacin del plazo acordado.

    b. Mutuo acuerdo entre las partes.

    c. Terminacin unilateral por incumplimiento de las obligacio-nes pactadas.

    Para terminar unilateralmente un contrato de leasing basta que la parte cumplida notifique a la otra del incumplimiento de las obligaciones del contrato y de su intencin de darlo por ter-minado. Si el incumplido es el locatario, la entidad autorizada tendr derecho a exigir la devolucin del bien sin perjuicio de las dems obligaciones y sanciones que se hayan pactado en el contrato.

    d. Las dems causales estipuladas en el contrato.

  • 44 MANUAL JURDICO DEL LEASING

  • CAPTULO IV

    ASPECTOS CONTABLES Y FISCALES DEL LEASING

    47. Fiscal y contablemente qu se entiende por leasing financiero y qu por ar ren-damiento sin opcin de compra?

    El pargrafo 3 de la Ley 1111 de 2006, que adicion el artculo 127 -1 del Estatuto Tributario, seala que nicamente los locatarios que pre-senten a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior al gravable, activos totales hasta por el lmite definido para la mediana empresa en el artculo 2 de la Ley 905 de 2004 (hasta 610.000 UVT), podrn tratar un contrato de leasing financiero como si fuera un arrenda-miento op erativo (arrendamiento puro, o alquiler, o arrendamiento sin opcin de compra), siempre y cuando se cumplan los plazos con-sagrados en el numeral 1 del artculo 127-1 del Estatuto Tributario, a saber:

    Inmuebles, cuyo plazo sea igual o superior a 60 meses. Maquinaria, equipo, muebles y enseres, cuyo plazo sea igual o supe-rior a 36 meses. Vehculos de uso productivo y equipos de computacin, cuyo plazo sea igual o superior a 24 meses.

    Este beneficio aplica para los contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011.

    No podrn regirse por el numeral primero del artculo 127-1 del Es-tatuto Tributario los contratos de arrendamiento financiero: de in-muebles, en la parte que corresponda a terreno, cualquiera que sea su plazo; los contratos de leaseback, cualquiera que sea el activo fijo objeto de arrendamiento y el plazo de los mismos; los contratos sobre activos previstos en el numeral 1 cuyos plazos sean inferiores a los all establecidos.

  • 46 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Para efectos fiscales y contables, la Ley 223 de 1995 dividi los contra-tos de arrendamiento financiero o leasing con opcin de compra, en financieros, y los que tienen un tratamiento de arrendamiento opera-tivo. Esta diferenciacin nada tiene que ver con la naturaleza jurdica de la operacin, dado que siempre se est frente a un contrato de leas-ing financiero. La ley fiscal da a los contratos de leasing denominados por ella financieros un tratamiento contable y fiscal similar al de los contratos de crdito, al paso que a los contratos de leasing financiero, considerados por ella como operativos, les da un tratamiento simi-lar al del arrendamiento (sin opcin de compra). Este beneficio aplica durante la vigencia del contrato, siempre que ste sea celebrado hasta el 31 de diciembre de 2011.

    48. Existe algn otro caso especial de contratos de leasing financiero que, para efectos fiscales y contables, pueda ser considerado como un arrendamiento opera-tivo ( arrendamiento sin opcin de compra )?

    S, aquellos contratos de arrendamiento financiero o leasing con opcin de compra, cuyos activos estn destinados al desarrollo de proyectos de infraestructura.

    Estos contratos son considerados como arrendamientos operativos para efectos contables y tributarios; por lo tanto, el arrendatario no registrar un activo ni un pasivo por el valor del bien objeto del contrato al inicio del mismo, siempre que cumpla con las siguientes condiciones:

    1. Que los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opcin de compra versen sobre bienes destinados a proyectos de infraestructura en los sectores energticos, telecomunica-ciones, transporte, saneamiento bsico y agua potable.

    2. Que la duracin del contrato de leasing sea igual o superior a doce aos. En caso de que los proyectos de infraestructura en los sectores antes sealados se desarrollen mediante contratos de concesin, el trmino del contrato de leasing ser igual al trmino de la concesin.

  • 47

    Este rgimen es aplicable a cualquier locatario, independientemente del monto de sus activos y est vigente para contratos de leasing que se celebren hasta el ao 2011.

    49. Cmo se contabiliza en la compaa de leasing un contrato de leasing finan-ciero?

    El leasing financiero, considerado como tal para efectos fiscales y con-tables, se asimila a una operacin de crdito tradicional. En conse-cuencia, la entidad contabiliza el bien entregado en leasing como un activo monetario, no sujeto a depreciacin, en la cuenta denominada bienes dados en leasing, por la sumatoria del valor presente de los cnones y la opcin de compra (costo de adquisicin).

    Los cnones, por su parte, debern dividirse para efectos contables, entre amortizacin de capital y costo financiero. La entidad au-tor izada contabiliza en el balance la amortizacin del capital como un menor valor del activo dado en leasing y el costo financiero como un ingreso operacional en el estado de resultados.

    Cuando el locatario ejerce la opcin de adquisicin, con su valor se cancela el saldo pendiente de amortizar del activo en la entidad finan-ciera. En caso de que el locatario no ejerza la opcin de adquisicin, la entidad traslada este valor a la cuenta bienes restituidos.

    50. Cmo se contabiliza en la compaa de leasing un contrato de arrendamiento sin opcin de compra?

    El arrendamiento sin opcin de compra tiene el mismo tratamiento contable y fiscal del arrendamiento puro o simple; en consecuencia, la entidad autorizada contabiliza los bienes entregados como activos no monetarios, lo que indica que son activos depreciables. La totali-dad del canon de arrendamiento sin opcin de compra lo registra la entidad autorizada como un ingreso operacional; y para efectos de la renta, este ingreso lo afecta con el gasto por depreciacin anual de acuerdo a la vida til del bien.

    ASPECTOS CONTABLES Y FISCALES DEL LEASING

  • 4 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    51. Cmo se deprecian los bienes dados en arrendamiento sin opcin de compra?

    En materia fiscal, al ser considerados como activos no monetarios, su depreciacin se hace durante la vida til del bien y vara dependiendo del tipo de activo. Para efectos de la depreciacin, el artculo 134 del Es-tatuto Tributario permite manejar el sistema de lnea recta, el de reduc-cin de saldos, o cualquier otro sistema de reconocido valor tcnico.

    En materia contable, la depreciacin se hace de acuerdo con la amor-tizacin pactada en el contrato y la dinmica expuesta por el PUC del sistema financiero.

    La diferencia que se genere entre la depreciacin contable y fiscal (diferencias temporales), implica el reconocimiento del impuesto de renta diferido (dbito o crdito segn corresponda); si la depreciacin fiscal excede el gasto de la depreciacin contable, se deber constituir una reserva ocasional del setenta por ciento (70%), de acuerdo con lo establecido en el artculo 130 del Estatuto Tributario.

    52. Cmo contabiliza el locatario un contrato de leasing financiero considerado como tal para efectos contables y tributarios?

    El bien se registra dentro de su balance como un activo intangible (derechos de contratos de leasing), aunque el activo sea jurdicamente tangible, no monetario, que debe ser depreciado por parte del arrendatario, teniendo en cuenta la vida til del activo de conformidad con su naturaleza. Simultneamente debe contabilizar un pasivo por el mismo valor. Los valores del activo y del pasivo deben ser iguales al valor presente de los cnones y de la opcin de adquisicin pactada al inici arse el contrato de leasing (costo del activo objeto del contrato).

    Los cnones sern divididos en amortizacin y costo financiero. La amortizacin constituir un menor valor del pasivo registrado y la parte correspondiente al costo financiero ser un gasto financiero deducible del impuesto de renta.

  • 49

    En el momento de ejercer la opcin de adquisicin, con su valor de-ber cancelarse el pasivo registrado, para lo cual es permitido efectuar los ajustes que sean necesarios.

    Los abonos extraordinarios pactados al inicio y que se efecten den-tro de la vida del contrato afectan directamente el pasivo.

    Una vez pagado el activo objeto del contrato, se efecta el traslado de la cuenta de activo intangible (derechos de contrato de leasing) a la cuenta de propiedad planta y equipo, y all se continuar depreciando el respectivo bien.

    53. Cmo contabiliza el locatario un contrato de leasing financiero o arrenda-miento con opcin de compra que se considera como arrendamiento operativo o arrendamiento sin opcin de compra para efectos contables y trinutarios?

    El bien tomado en leasing no se registra dentro del balance del loca-tario; sin embargo, s se registra en cuentas de orden.

    El locatario contabiliza la totalidad de los cnones como un gasto de-ducible del impuesto de renta.

    En los contratos de leasing que versen sobre bienes inmuebles, la par-te correspondiente a los terrenos se activar en la cuenta de bienes intangibles y tendr como contrapartida un pasivo; igual tratamiento tendrn los contratos de leaseback.

    En caso de que el locatario ejerza la opcin de adquisicin, proceder a contabilizar el bien en sus estados financieros como un activo, por el valor de la opcin.

    54. Cmo contabiliza el arrendatario un contrato de arrendamiento operativo o arrendamiento sin opcin de compra?

    El arrendatario contabiliza un contrato de arrendamiento operativo o arrendamiento sin opcin de compra como un contrato de arrenda-miento puro y simple, as:

    ASPECTOS CONTABLES Y FISCALES DEL LEASING

  • 50 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    * El activo no se registra en su balance.* El canon se registra en el estado de prdidas y ganancias como un gasto deducible del impuesto de renta.

    55. Los cnones de los contratos de leasing financiero y de arrendamiento sin op-cin de compra causan IVA?

    Los cnones en los contratos de leasing financiero se encuentran ex-cluidos del pago de IVA.

    En los contratos de arrendamiento sin opcin de compra, que versen sobre bienes inmuebles, se genera IVA a la tarifa vigente para el arrendamiento de inmuebles. Si se trata de bienes muebles, los cnones estn gravados con el IVA, calculado conforme a lo establecido en el artculo 19 del Decreto 570 de 1984.

    56. Qu tratamiento fiscal tiene el IVA de importaciones de maquinaria indus-trial no producida en el pas?

    De conformidad con lo previsto en el literal g y el pargrafo 4 del artculo 428 del Estatuto Tributario, existe una exclusin en el pago del IVA para las importaciones de maquinaria industrial que no se produzca en el pas, para la transformacin de materias primas por parte de usuarios altamente exportadores. Dicha norma acepta que la exclusin de IVA se aplique tambin cuando los bienes importados se adquieran a travs de contratos de leasing.

    57. Existe alguna deduccin fiscal especial por inversin en activos activos fijos reales productivos que se adquieran a travs del sistema leasing?

    S. El artculo 158 3 del Estatuto Tributario establece que se pu ede deducir el 30% del valor de las inversiones en activos fijos reales pro-ductivos adquiridos bajo la modalidad de leasing financiero con op-cin de compra irrevocable.

    58. Para efectos fiscales, qu se debe entender como activo fijo real productivo?

    De acuerdo con lo previsto en el artculo 2 del Decreto 1766 de 2004, para efectos de la deduccin especial del 30% se entiende por activos

  • 51

    fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y per-man ente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian fiscalmente.

    59. Qu tratamiento fiscal tiene el IVA pagado respecto de las inversiones en ac-tivos fijos reales productivos?

    El contribuyente que solicite la deduccin del impuesto sobre las ventas pagado en la adquisicin de activos fijos reales productivos podr tomarlo como parte del costo de adquisicin del activo.

    60. Los contratos de leasing estn gravados con impuesto de timbre? Quin lo debe pagar?

    Aunque a partir del 1 de enero de 2010 se genera el impuesto de tim-bre a una tarifa del cero por ciento (0%), los contratos de leasing que se hayan celebrado con anterioridad a esa fecha tendrn la tarifa vi-gente del ao en que se celebr dicho contrato.

    El impuesto de timbre ocasionado por la celebracin de contratos de leasing y los ajustes a que haya lugar deben ser cancelados por los lo-catarios o arrendatarios, salvo que las partes acuerden algo diferente.

    61. En los contratos de leasing inmobiliario, cul es la base para determinar los derechos notariales y de registro?

    Segn lo establecido por la Resolucin 10301 del 16 de diciembre de 2009, en el caso de que el locatario ejerza la opcin de adquisicin, los derechos notariales se liquidan sobre el valor del avalo catastral del inmueble.

    En cuanto a los derechos por el registro de la transferencia del dominio al locatario cuando ste ejerce opcin de adquisicin, se liq uidan to-mando como base el valor de dicha opcin, independientemente de que el contrato de leasing conste o no en escritura pblica, y se haya o no registrado.

    ASPECTOS CONTABLES Y FISCALES DEL LEASING

  • 62. El contrato de leasing presta mrito ejecutivo?

    S, porque en l constan obligaciones claras, expresas y exigibles del locatario que, de no cumplirse, constituyen plena prueba contra l.

    63. Qu proceso se debe iniciar en caso de incumplimiento del locatario en el pago de los cnones?

    El cumplimiento del pago de los cnones adeudados en un con-trato de leasing puede exigirse utilizando el proceso de ejecucin contemplado en los artculos 488 y siguientes del Cdigo de Proce-di miento Civil.

    64. Qu proceso debe iniciar una entidad autorizada para recuperar un bien dado en leasing a un locatario incumplido?

    Para recuperar un bien mueble o inmueble entregado en leasing, la en-tidad autorizada debe iniciar un proceso de restitucin de tenencia, de conformidad con lo establecido en el artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil. Vale la pena anotar que, por iniciar un proceso de esta ndole, no se extingue la obligacin del locatario de cancelar la cartera vencida.

    65. A quin se debe demandar en un proceso ejecutivo si hay varios locatarios y/o garantes?

    En caso de que haya varios locatarios, la demanda ejecutiva debe ser dirigida a todos ellos, o a los que escoja la entidad por existir la solidaridad. En caso de que en el contrato haya garantes de las

    CAPTULO V

    ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL CONTRATO DE LEASING

  • 54 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    obligaciones, para involucrarlos dentro del proceso puede utilizarse la figura del llamamiento en garanta, establecido en el artculo 57 del Cdigo de Procedimiento Civil.

    66. Los bienes dados en leasing pueden ser objeto de medidas cautelares solicita-das por otros acreedores del locatario?

    No, dado que tales bienes son de propiedad de la entidad autorizada y el locatario nicamente tiene acceso a la mera tenencia de los mis-mos. Por lo anterior, es importante que el contrato de leasing est siempre en el lugar donde se encuentren ubicados los equipos, con el fin de que el locatario lo pueda exhibir ante los funcionarios judiciales cor respondientes en las diligencias de embargo o secuestro y evitar la imposicin de medidas cautelares sobre los bienes dados en leasing.

    67. Si al bien objeto del contrato se le practica una medida cautelar, qu debe hacer el locatario y qu debe hacer la entidad autorizada?

    En caso de que, por cualquier circunstancia, se practique una medida cautelar sobre un bien objeto de un contrato de leasing, los locatarios deben presentar una oposicin durante la diligencia, o inmediata-mente despus ante la autoridad correspondiente si no se hallaren presentes en el momento de la diligencia, argumentando que no son propietarios del bien y que nicamente gozan de la tenencia del mis-mo. El objetivo es probar que el propietario del bien es la entidad au-torizada, presentando como prueba el contrato respectivo.

    As mismo los locatarios deben informar inmediatamente a la entidad autorizada para que, si fuere el caso, se haga parte dentro del inci-dente o actuacin correspondiente y pueda demostrar que ostenta la calidad de propietario.

    En el evento de que el locatario no cumpla con su obligacin de dem ostrar que el bien en leasing no es de su propiedad, o que el fun-cionario judicial, por cualquier motivo, no acepte los argumentos presentados para evitar el embargo y secuestro, la entidad autorizada

  • 55

    deber acudir al despacho que orden el embargo y secuestro para solicitar el inmediato levantamiento de la medida, demostrando que el bien secuestrado es de su exclusiva propiedad y que el locatario lo tena en calidad de leasing, ostentando nicamente la mera tenencia sobre el mismo.

    68. Es posible que en un proceso de restitucin de tenencia se adopten medidas cautelares respecto a los bienes objeto de la restitucin?

    De conformidad con las normas procesales no es procedente en un proceso de restitucin de tenencia que el locatario de un contrato de leasing solicite al juez el embargo y secuestro del bien objeto de dicho contrato, porque su propietario es la entidad autorizada que justa-mente es la que demanda su restitucin.

    69. La sentencia de restitucin es declarativa o constitutiva frente a la termi-nacin del contrato de leasing?

    La sentencia de restitucin de un bien objeto de un contrato de leasing es declarativa de la terminacin del contrato y, por lo tanto, las sanciones que puedan presentarse por mora de los locatarios deben aplicarse desde que dicha mora se present.

    70. Qu mecanismo procesal debe utilizar un tercero perjudicado por un bien ob-jeto de un contrato de leasing y a quin debe demandar?

    El tercero que se vea perjudicado por el funcionamiento o utilizacin de un bien dado en leasing debe iniciar un proceso ordinario en el cual se demande al locatario para que responda por los perjuicios causados, en virtud de que es dicho locatario quien tiene la calidad de guardin de la cosa.

    Si el perjudicado demanda a la entidad autorizada como propietaria del bien, el proceso se dilata innecesariamente mientras la entidad autorizada demuestra que contractualmente cedi la tenencia y la guarda del bien.

    ASPECTOS PROCEDIMENTALES

  • 56 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    71. Qu mecanismo procesal debe utilizar la entidad autorizada cuando el loca-tario o arrendatario de un contrato de leasing financiero u operativo (arrenda-miento sin opcin de compra) se apropia del bien objeto del contrato o lo usa en forma indebida?

    La entidad autorizada puede entablar una denuncia penal contra el locatario que se apropie o use indebidamente el bien objeto del con-trato, con fundamento en el delito de abuso de confianza, consagrado en el artculo 249 del Cdigo Penal.

    72. Qu pasa si el locatario de un contrato de leasing que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones es admitido a Ley 550 de 1999 o dentro del proceso de reorganizacin consagrado en la Ley 1116 de 2006?

    Cuando una empresa locataria de un contrato de leasing que se en-cuentra al da en el pago de sus obligaciones con la entidad autor iza-da entra a Ley 550, el contrato se sigue ejecutando normalmente, porque la entrada en rehabilitacin empresarial (comnmente lla-mada reestructuracin empresarial) no es causal para dar por termi-nado el contrato de leasing. En el mismo sentido, si respecto del lo-catario se inicia un proceso de reorganizacin empresarial, no podr la entidad autorizada terminar unilateralmente el contrato, salvo por incumplimiento de obligaciones contractuales causadas con poste-rioridad al inicio del proceso de reorganizacin, o las distintas al in-cumplimiento de obligaciones objeto de dicho trmite, ya que stas podrn alegarse para exigir su terminacin.

    Dentro de la Ley 550 de 1999 se entiende como iniciada la negoci acin del acuerdo y por ende produce todos sus efectos a partir de la pub li-cacin del aviso sobre la promocin del acuerdo, en los trminos se-alados en el artculo 11.

    Por otro lado, la Ley 1116 de 2006 establece que los efectos se pro-ducirn a partir de la presentacin de la solicitud de admisin al pro ceso de reorganizacin, segn lo estipulado en el artculo 17.

  • 57

    73. Qu pasa con los cnones en mora si el locatario entra a Ley 550 de 1999 o proceso de reorganizacin?

    En ambos casos, los cnones incumplidos se consideran crditos su-jetos a negociacin, tanto dentro de la Ley 550 de 1999 como en la Ley 1116 de 2006, y para ser satisfechos, la entidad autorizada debe hac erse parte dentro del trmite y seguir la suerte de la negociacin.

    74. Qu pasa con los cnones que se causan despus de la entrada del locatario en Ley 550 de 1999 o proceso de reorganizacin?

    En ambos procedimientos los cnones que se causen con posterio-ridad son considerados como gastos de administracin y deben ser cancelados oportunamente por el locatario y no estn sujetos a la suerte de la negociacin del acuerdo.

    75. Si el locatario de un contrato de leasing est incumpliendo cualquiera de las obligaciones del mismo, cuando entre a Ley 550 de 1999 o Ley 1116 de 2006, qu pasa con el bien objeto del contrato?

    En virtud de la Ley 550 de 1999 es procedente una demanda de resti-tucin por parte de la leasing, independientemente de que la causa de incumplimiento que se invoca para iniciar el proceso sea el uso inde-bido del bien, la falta de mantenimiento, el subarriendo, etc.

    Como consecuencia del inicio del proceso de reorganizacin no po-dra continuarse con los procesos de restitucin. No obstante, si el incumplimiento en el pago de los cnones causados con posterioridad se da al inicio del proceso, se habilita la entidad autorizada para que d por terminado el contrato e inicie el proceso ejecutivo y de resti-tucin.

    76. Qu pasa con el proceso de restitucin de tenencia de un bien objeto de un contrato de leasing que est en curso al momento de la entrada a Ley 550 de 1999 y Ley 1116 de 2006?

    ASPECTOS PROCEDIMENTALES

  • 5 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    Con la Ley 550 el proceso de restitucin de tenencia de un bien mueble o inmueble que est en curso al momento de la entrada al acuerdo de reestructuracin no se ve afectado por el trmite de reorganizacin. Por su parte, la Ley 1116 contempla que, a partir de la apertura del pro-ceso de reorganizacin, no podrn iniciarse o continuarse procesos de restitucin de tenencia sobre bienes muebles o inmuebles con los que el deudor desarrolle su objeto social, siempre que la causal invo-cada fuere la mora en el pago de cnones, o cualquier tipo de contra-pre stacin correspondiente al contrato de leasing.

    77. Qu sucede si el locatario incumple con el pago de cnones generados con pos-terioridad a la entrada a Ley 550 de 1999, o a la Ley 1116 de 2006, crditos stos considerados como gastos de administracin?

    La entidad autorizada puede dar por terminado el contrato y solicitarle al locatario la devolucin del bien, o iniciar un proceso de resti tucin de tenencia para el efecto, sin consideracin al trmite del acuerdo de reestructuracin o reorganizacin. Igualmente puede acudir a la justicia ordinaria a fin de hacer efectivos los cnones causados con posterioridad a la entrada a la Ley 550 1116, incumplidos. Tambin puede convocarse a los acreedores para que se decrete la liquidacin de la sociedad ante el incumplimiento en el pago de las obligaciones pos-acuerdo.

    78. El locatario que se encuentre en Ley 550 de 1999, o dentro de un proceso de reorganizacin empresarial, puede ejercer la opcin de adquisicin de un contrato de leasing financiero?

    El locatario que se encuentre en Ley 550 de 1999, o en proceso de reor-ganizacin empresarial, puede ejercer la opcin de adquisicin de un contrato de leasing a la terminacin del plazo sealado, siempre que haya cumplido con la totalidad de sus obligaciones, es decir, tanto con las previas a la entrada a Ley 550 o al proceso de reorganizacin empresarial como con las posteriores, y desde luego que haya mani-festado dentro del plazo convenido, su voluntad de adquirir el bien por el valor de la opcin pactado y cancele dicho valor.

  • CAPTULO VI

    EL LEASING HABITACIONAL

    79. Existe alguna diferencia entre el leasing habitacional y el leasing financiero en general, en materia de propiedad del bien durante el plazo del contrato?

    No. El bien inmueble entregado en leasing habitacional deber ser de propiedad de la entidad autorizada durante el trmino del contrato, derecho de dominio que conservar hasta tanto el locatario ejerza la opcin de adquisicin y pague su valor.

    80. Qu modalidades de leasing habitacional existen?

    El Decreto 1787 de 2004 autoriza dos modalidades de leasing hab i ta-cional: aquel realizado sobre una vivienda familiar para que el loca-tario la destine exclusivamente a su uso habitacional y goce de su ncleo familiar, y aquel destinado a la adquisicin de una vivienda no familiar.

    81. Cules son las reglas aplicables al leasing habitacional destinado a vivienda familiar?

    De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1787 de 2004, en los con-tratos de leasing habitacional destinado a vivienda familiar se deben aplicar las siguientes reglas:

    1. El locatario deber habitar el inmueble entregado en leasing destinado a la adquisicin de vivienda familiar.

    2. Los contratos de leasing habitacional deben contemplar una opcin de adquisicin a favor del locatario.

    3. Los lmites al costo financiero atendern los mismos prin-cipios aplicables a los crditos individuales de vivienda que se

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    establecen en la Ley 546 de 1999, y as deber expresarse en el contrato.

    4. El valor de ejercicio de la opcin de adquisicin no podr ser superior al 30% del valor comercial del bien, en pesos o en unidades de valor real UVR, al momento de la celebracin del contrato de leasing habitacional. Este lmite no operar cuando se trate de operaciones de leasing habitacional cuya finalidad sea lograr acuerdos de cartera o de normalizacin de crditos de vivienda.

    5. El locatario podr ceder el contrato de leasing habitacional mediante autorizacin expresa y escrita de la entidad autor iza-da, la cual antes de su otorgamiento deber haber estudiado al futuro locatario con el fin de determinar su capacidad para el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

    6. La entidad autorizada podr ceder el contrato de leasing hab itacional a otra entidad autorizada para la realizacin de este tipo de operacin, sin necesidad de aceptacin del loca-tario. En este caso, la entidad autorizada informar por escrito al locatario el nombre de la entidad a la cual se ha cedido el contrato y la fecha a partir de la cual la cesin se hizo efectiva.

    7. El locatario podr ceder a un tercero su derecho a ejercer la opcin de adquisicin, la cual slo producir efectos hasta tanto sea aceptada por la entidad autorizada.

    8. La entidad autorizada podr exigir al locatario las ga-rantas que a su juicio considere necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Di chas garantas tendrn los mismos efectos de una clusula pe nal.

    9. Los contratos de leasing habitacional podrn pactarse en moneda legal o en unidades de valor real UVR.

    EL LEASING HABITACIONAL

  • 62 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    10. Los contratos de leasing habitacional debern celebrarse por escrito.

    11. Al inicio del contrato la entidad autorizada deber entregar al locatario el bien inmueble libre de gravmenes y a paz y sal-vo por concepto de impuestos, servicios pblicos y admin is-tracin.

    Adicionalmente para esta modalidad son de obligatorio cumplimiento las reglas previstas en los artculos 11, 12, 13, y 17 numerales 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y pargrafo de la Ley 546 de 1999, y los literales b y c del artculo 1 del Decreto 145 de 2000, que en lneas generales establecen:

    1. Los flujos derivados de los contratos de leasing habitacional podrn ser objeto de procesos de titularizacin.

    2. Debe tener una tasa de inters remuneratoria, calculada so-bre la UVR, que se cobrar en forma vencida y no podr capi-talizarse. Dicha tasa de inters ser fija durante toda la vigencia del contrato, a menos que las partes acuerden una reduccin de la misma, y deber expresarse nica y exclusivamente en tr-minos de tasa anual efectiva.

    3. Tener un plazo comprendido entre cinco (5) aos como m-ni mo y treinta (30) aos como mximo.

    4. Los sistemas de amortizacin tendrn que ser expresamente aprobados por la Superintendencia Financiera.

    5. Podr prepagarse total o parcialmente en cualquier momento sin penalidad alguna. En caso de prepagos parciales, el deudor tendr derecho a elegir si el monto abonado disminuye el valor de la cuota o el plazo de la obligacin.

    6. Para su otorgamiento es necesario obtener y analizar la infor-macin referente al respectivo locatario y el inmueble, con base

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    en una metodologa tcnicamente idnea que permita proyec-tar la evolucin previsible, tanto del precio del inmueble como de los ingresos del locatario, de manera que, razonablemente, pueda concluirse que el contrato durante toda su vida podr ser puntualmente atendido.

    7. Estar asegurados contra los riesgos de incendio y terremoto.

    8. Podr financiarse hasta el setenta por ciento (70%) del valor del inmueble. Dicho valor ser el precio de compra o el de un avalo practicado dentro de los seis (6) meses anteri ores a la realizacin del contrato. Cuando se trate de vivienda de inters social podr financiarse hasta el ochenta por ciento (80%) del valor del inmueble.

    9. El primer canon no podr representar ms del treinta por ciento (30%) de los ingresos familiares.

    10. Los inmuebles financiados debern estar asegurados contra los riesgos de incendio y terremoto.

    82. Cules son las reglas aplicables a las dos modalidades de leasing habitacional (familiar y no familiar)?

    Aclarando que para la modalidad de leasing habitacional de vivienda no familiar no existen unas reglas particulares que se deban cumplir, tal y como sucede en la modalidad de vivienda familiar, el Decreto 1787 de 2004 establece unas reglas aplicables a ambas modalidades de leasing habitacional (familiar y no familiar), que son las siguientes:

    1. El bien inmueble entregado en leasing habitacional deber ser de propiedad de la entidad autorizada durante el trmino del contrato. La propiedad slo se transferir al locatario cuan do ejerza la opcin de adquisicin, pague su valor y se cumplan las normas aplicables sobre tradicin de la propiedad.

    EL LEASING HABITACIONAL

  • 64 MANUAL JURDICO DEL LEASING

    2. Se permite la posibilidad de que varias entidades autoriza-das entreguen en leasing conjuntamente inmuebles de propie-dad comn mediante la modalidad de leasing habitacional sin-dicado.

    3. Las partes podrn acordar el ejercicio de la opcin de adqui-si cin anticipadamente, en cuyo caso debern estipular en el contrato las condiciones a que estara sujeto dicho ejercicio.

    4. Es obligatorio contar con un seguro contra incendio y terre-moto cuya cobertura ampare el bien inmueble; no obstante, de manera opcional, el locatario podr tomar un seguro de vida en los trminos que se acuerden con las entidades autorizadas.

    5. Las entidades autorizadas debern suministrar anualmente, durante el primer mes de cada ao calendario, informacin su-ficiente y de fcil comprensin para los locatarios, respecto de las condiciones de sus operaciones de leasing habitacional, la cual debe contener al menos lo siguiente:

    a. Una proyeccin de los cnones a pagar en el ao que co-mien za.b. La discriminacin de los montos imputados al precio del bien, el costo financiero y los seguros pagados por el loca-tario en el ao inmediatamente anterior.

    6. Los contratos de leasing habitacional no requieren elevarse a escritura pblica. Slo ser necesaria la escritura pblica cuando se efecte la transferencia del dominio del inmueble a ttulo de leasing habitacional, una vez se ejerza la opcin de adquis icin y se pague su valor.

    83. Para el leasing habitacional existen reglas especiales en materia de costos fi-nancieros mximos?

    S, para la modalidad de leasing habitacional realizado sobre una vivi enda familiar, la Junta Directiva del Banco de la Repblica,

  • 65EL LEASING HABITACIONAL

    me di an te Resolucin Externa No 8 del 18 de agosto de 2006, esta-bleci que sern aplicables las tasas mximas de inters remunera-torio de los crditos destinados a la financiacin de vivienda y de los crditos destinados a la financiacin de vivienda de inters social, las cuales fueron establecidas en la mencionada resolucin.

    84. En el evento de que en un contrato de leasing habitacional se hagan pagos distintos a los cnones ordinarios, cmo se deben reflejar dichos pagos en el con-trato?

    Dichos pagos se debern imputar al contrato de la siguiente forma, a eleccin del locatario:

    1. Un menor valor de los cnones.2. Una