*.Calvi Nicolás Marcelo estudiante de tercer año de abogacía en la universidad nacional de Córdoba.

1

ANÁLISIS DEL CONTRATO DE LEASING.

AUTOR: Calvi Nicolas Marcelo*

RESUMEN: En este trabajo se hara un análisis del contrato de leasing, su regulación en el

derecho argentino, los elementos y características del mismo y su regulación en el

anteproyecto del Codigo civil 2012.

PALABRAS CLAVES: Leasing - Contrato

INTRODUCCION:

Con la expansión del comercio y la economía, se hizo necesario un mayor esfuerzo a fin de

conseguir un adecuado sistema de financiamiento para lograr la renovación continua de

equipos y maquinarias necesarias para el desarrollo de un negocio, de acuerdo con el

acelerado avance de la tecnología. Frente a ello y a fin de buscar nuevas salidas que hagan

posible esto; reduciendo costos y sin que implique una desprotección del acreedor se

crearon nuevas formas de crédito siendo una de ellas los contratos de Leasing en sus

diversas modalidades.

El termino Leasing deriva del verbo "To Be" (arrendar). Su origen, como su propio nombre

lo denota es anglosajón que aparece a inicios del siglo XX como una forma de

arrendamientos de productos. El continuo uso en Estados Unidos de este sistema de

arrendamiento realizado por empresas como Bell Telephone, fue seguido por otras

empresas y ello luego hizo posible la aparición de empresas de leasing, lo que permitió su

auge y popularidad, empleándose este contrato principalmente para financiar empresas

industriales para que usen equipos de continua renovación. Argentina no fue ajeno a esto y

por ello el 22 de diciembre del año 1994 sanciono la ley N° 24.441 que en sus artículos 27-

34 regulaba el contrato de leasing. Posteriormente, en el año 2000, se sanciona la ley N°

25.248 derogando así los artículos antes mencionados respectantes al contrato de leasing.

DEFINICION DEL CONTRATO DE LEASING

La ley define en su art. 1 al leasing como el contrato por el cual una parte entrega la

tenencia de una cosa a otra para su uso y goce a cambio de un canon, confiriéndole también

la opción de compra de la misma por un precio predeterminado o determinable.

“Artículo 1º: Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador

la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon

y le confiere una opción de compra por un precio.”

2

CARACTERES DEL CONTRATO

Consensual

Bilateral

Oneroso

De tracto sucesivo o ejecución continuada

Conmutativo

Formal

Típico

NATURALEZA JCA

La operación de leasing configura un nuevo contrato innominado de carácter autónomo y

atípico. Conforma una relación jurídica que pone en juego - simultáneamente- técnicas

distintas, cuya simbiosis permite diferenciar este contrato de la compraventa a crédito y de

la locacion-venta, sus figuras mas similares.

El contrato de leasing no puede asimilarse a ninguno de los contratos tradicionales ya que

existen diferencias sustanciales. La compraventa impide la devolución del bien adquirido

cuando este ha dejado de ser económicamente útil por el agotamiento. Por su parte, la

locación imposibilita el acceso a la propiedad de ese bien. Precisamente, el leasing hace

permisible ambos impedimentos, en un mismo contrato, sin necesidad de recurrir a otros

negocios complementarios o subsidiarios.

El leasing surte efectos mas allá de las consecuencias propias de la compraventa y la

locación. Reúne en si mismo un acto jurídico de administración y otro de disposición, que

son auténticos, y no simulados como en los supuestos de la compraventa con reserva de

dominio o la locación venta. Este carácter dual es el factor preponderante que distingue esta

técnica de financiación de las figuras clásicas mencionadas.

El leasing se rige supletoriamente con las normas relativas a la locación y a las normas

relativas a la compraventa.

TIPOS DE LEASING

La práctica internacional del leasing ha impuesto distintas variedades y subvariedades de

prestación, conforma con la necesidad de adaptarse a situaciones concretas. Tales

variedades pueden circunscribirse a 2 categorías o clases plenamente diferenciadas de

modo sustancial y no formal.

Ambas clases han sido designadas como “leasing operativo o de explotación”, por un lado,

y “leasing financiero” por el otro. Los usos y costumbres las consideran como operaciones

de la misma naturaleza.

Esto no es tan así: el leasing financiero es un contrato de financiación típico muy diferente

3

al operativo, que no es mas que una variedad de la locación tradicional.

El leasing operativo y el renting:

El operativo se produce cuando un fabricante o proveedor o simple propietario, destina un

bien de su propiedad para darlo en locación garantizando su calidad y funcionamiento.

(ejemplo: IBM)

Formalizado el contrato, sus principales características son :

- el propietario o locador asume la obligación de conservar y mantener en buen estado de

funcionamiento el bien facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparación o

refacción que no sean los originados por la culpa directa del locatario.

- Asimismo, asume la contratación y el pago de las primas de seguro correspondiente.

- Ambas partes tienen la facultad para revocar el contrato en cualquier momento, siempre

con preaviso conforme a la anticipación pactado.

- Se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el convenio a su expiración por otros

tantos periodos como le sea conveniente.

En esta operación, el proveedor y locador coinciden en la misma persona, por lo que no es

dable la colaboración existente en el leasing financiero entre el dador y tomador para

seleccionar y adquirir el bien al proveedor.

Las sociedades que practican el leaisng operativo, alquilan solamente bienes y equipos de

tipo estándar, en razón que interesa su colocación a otros locatarios, por lo que la vida física

del bien es aprovechable al máximo. Esto hace que el contrato sea de corto plazo dado que

interesa la renovación reiterada del alquiler.

Por ultimo, el leasing operativo no reconoce opción de compra a favor del locatario. Esta es

la diferencia sustancial con el financiero. La transferencia de la propiedad no esta en la

intención de los contratantes. (ejemplos: alquileres de automóviles de turismo a

particulares; de fotocopiadoras)

Aquí la propiedad cumple la función que le es propia: otorgar a su titular la facultad de

obtener de la cosa la mayor renta posible en atención de la duración física. El precio del

negocio esta en la necesidad del locatario de contar con el bien.

Cuando no es el fabricante quien alquila sus productos, sino un tercero, la operatoria se

conoce como renting. Salvo esta diferencia, en los demás se trata del mismo negocio.

Leasing financiero:

Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar mensualidades por el uso de un bien,

facilitado por el propietario durante un plazo determinado, y a cuyo termino puede optar

por la adquisición del mismo. Por su parte, el dador adquiere dicho bien con la intención

simultánea de dar su uso y luego transferir la propiedad.

4

Es una nueva técnica de financiación por lo que solamente puede ser prestada por entidades

bancarias o instituciones financieras, en razón de ser las únicas autorizadas a realizar

mediación entre la oferta y al demanda publica de recursos financieros. Sin embargo es

factible que lo practiquen los proveedores o fabricantes, en la medida que financien con

recursos propios.

Caracteres primordiales:

- el tomador toma sobre si la obligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar

a su cargo el mantenimiento, limpieza y reparaciones pertinentes.

- El seguro del bien corre por su cuenta.

- Se pacta habitualmente un periodo irrevocable, durante el cual las partes no pueden

rescindir el contrato.

- A la expiración del convenio se reconoce al tomador la facultad de optar por la

adquisición del bien.

El beneficio de la entidad, en el leasing financiero, esta dado por el plus emergente del total

de las cuotas abonadas, una vez deducido el importe total de la inversión originaria, y por la

posible venta del bien contratado al valor residual pactado. Todo ello determinado en

función de las tasas de interés vigentes en el mercado financiero y duración del negocio.

Aquí, el dador actúa con vocación puramente financiera, proporcionando al tomador una

forma de financiación diferente de las técnicas tradicionales. En este sentido, el dador se

arriesga sobre la solvencia del tomador. El derecho de propiedad no cumple su función

instrumental sino como medio de garantía.

Lease-back:

Es una técnica de asistencia financiera que se materializa mediante la previa adquisición de

un bien de capital, mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a una empresa

vendedora, para luego y en forma simultanea facilitarle el uso y la explotación de ese

mismo bien, durante un periodo fijo reservando a la empresa tomadora de ejercitar la

opción de compra del referido bien al vencimiento del contrato y por un precio estipulado

de antemano en función de la financiación acordada.

A través de esta modalidad, es frecuente la venta y ulterior utilización en locación

financiera, de fábricas o establecimientos industriales en funcionamiento.

La empresa convierte sus activos fijos en efectivo para poder hacerle frente a sus problemas

de liquidez.

Trata de paliar así la ausencia de créditos y ayuda bancaria necesaria. La venta pero con la

continuación de su uso, si bien consigue aumentar los recursos disponibles a cambio de

reducir el inmovilizado, no siempre resuelve los problemas financieros mas agudos. No

obstante, es una verdadera asistencia financiera para la empresa, pues al ver aumentado su

capital de trabajo con la alternativa de poder readquirir los bienes oportunamente

5

enajenados, le permite consolidar su actividad comercial o industrial. En otros términos, la

empresa convierte sus activos físicos en activos líquidos para facilitar su desenvolvimiento.

Las partes y los elementos que intervienen en el leasing:

El dador, que cede el bien.

El tomador, que lo recibe

El proveedor del bien.

El mueble o inmueble cedido.

El canon periódico por la prestación o alquiler.

La opción de compra.

Proveedor: Es el fabricante o importador del bien a dar en leasing, el cual puede tener o no

un acuerdo de comercialización con la compañía de leasing. Entre proveedor y dador se

trata de establecer acuerdos que aseguren el mantenimiento del bien y la recomercialización

en caso de que el tomador no haga uso de la opción de compra del contrato.

Tomador: Es quien tendrá la tenencia, uso y goce del bien a cambio del pago del canon al

dador hasta ejercer la opción de compra.

El tomador tiene derecho a usar y gozar del bien opus del leasing conforme al destino

acordado, al tener solo la tenencia del bien no puedo venderlo, gravarlo ni disponer del

mismo.

Los principales derechos y obligaciones del tomador son:

Utilizar el bien según el destino estipulado en el contrato.

Mantener el bien en perfecto estado de conservación.

Restituir la cosa en buen estado de conservación al finalizar el período del

contrato, siempre que no haga uso de la opción de compra.

Abonar el canon, según las condiciones pactadas.

Hacerse cargo de los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso,

incluyendo los seguros, impuestos, tasas que recaigan sobre los bienes y las

sanciones ocasionadas por su uso, SALVO CONVENCION EN CONTRARIO.

(art 12)

Puede sublocar la cosa objeto del leasing, salvo pacto en contrario.

Los derechos del tomador a ser propietario (solicitud de cancelación) (Art.18)

6

La propiedad sobre cosas muebles no registrables y sobre software puede ser solicitada por

el tomador en los supuestos que tratamos a continuación.

a) En caso en que así se disponga por resolución firme en un proceso donde

intervino el dador.

b) Cuando el dador preste conformidad con ello

c) Cuando lo solicite el tomador, luego de vencido el plazo establecido en el

contrato para el ejercicio de la opción de compra, acompañando el recibo bancario

del depósito del monto total de los cánones adeudados y de la opción de compra,

con accesorios si correspondieren. El tomador también deberá demostrarse que

interpeló al dador y que ha satisfecho las demás obligaciones contractuales. En este

caso, la persona a cargo de la registración del leasing, a quien la ley denomina

"encargado" debe comunicarle la solicitud al dador quien puede presentar

observaciones, las cuales se sustanciarán con el tomador, quien podrá tomar las

medidas que estime necesarias. En caso de falta de contestación o dé consentimiento

por parte del dador, el encargado debe proceder a la cancelación del leasing.

Dador: Es el propietario del bien; pueden ser empresas cuya actividad comercial consiste

precisamente en la generación de operaciones de leasing. También pueden ser bancos que

adquieran los bienes para entregarlos a sus clientes bajo esta modalidad, o productores e

importadores de bienes de capital que realizan directamente el contrato de leasing con sus

clientes.

Las principales obligaciones del dador son:

Inscribir el dominio del bien, a su nombre, en el registro que corresponda.

Entregar el bien al tomador en las condiciones pactadas.

ejercer la acción reivindicatoria para reclamar la misma de cualquier tercero que

se encuentre en posesión del bien en cuestión. Aún si una cosa mueble hubiese

sido incorporada por accesión a un inmueble luego de la registración del leasing,

dicha cosa podrá ser separada del inmueble para satisfacer los derechos del

dador.

Canon: Se denomina así a la contraprestación monetaria que se obliga a abonar

periódicamente el tomador al dador por el uso del bien, habitualmente se trata de pagos

mensuales, semestrales, que se devengan desde la fecha de inicio del contrato hasta el

momento de ejercer la opción de compra o la finalización del contrato. El canon se

empieza a pagar a partir del momento en que el Tomador dispone del uso y goce del bien

objeto del contrato.

El mismo se determinará convencionalmente por las partes, en cuanto a monto y

periodicidad, situación que permite considerar cánones variables, no consecutivos y, por

ende, incluir en leasing bienes destinados a actividades estacionales.

7

Opción de compra: El mismo, puede fijarse en el contrato, o ser determinable según

procedimientos o pautas pactadas en el contrato.

Se establece una mayor libertad entre las partes para fijar el precio de la opción sin

restringirlo a un precio o porcentaje definido de ante mano en el contrato. Ello convalida el

ejercicio de opción teniendo en cuenta el valor de plaza del bien.

Asimismo, con la ley 25248 no surge la necesidad, para el caso de renovación del contrato,

de que el mismo comprenda cosas nuevas. Este aspecto deberá mensurarse adecuadamente

para realizar el debido encuadre fiscal de la operación de leasing.

Puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado 3/4 partes del canon total

estipulado, o antes si así lo convinieran las partes.

El Art. 14 de la ley 25248 posibilita que el tomador pueda adelantar el ejercicio de la

opción de compra, una vez pagado 3/4 del canon total estipulado, o antes si así se hubiere

pactado.

En este sentido, siendo el leasing un contrato financiero corresponderá determinar el valor

actual del capital prestado, es decir, a la fecha prevista para finiquitar la compra,

detrayendo de las cuotas futuras pendientes (cuya porción de capital se adelanta) y del

valor residual pactado (cuya porción de capital se adelanta) los intereses calculados en su

origen y que no se devengarán como consecuencia de la anticipación adquisitiva

comunicada. Todo ello, mediante fórmulas financieras aplicables en tales situaciones.

Igual procedimiento se da en el caso de rescisión anticipada del contrato de leasing, en cuyo

caso el contrato debe prever el camino a seguir para el recupero del capital facilitado, sea

por la elección de un nuevo destino económico que se asigne al bien devuelto, sea por el

mecanismo de realización del mismo mediante venta o subasta pública.

Tanto la compra como la rescisión anticipada constituyen aspectos que deben quedar bien

precisados en el contrato, en base a un equilibrio razonable entre los intereses de ambas

partes, en el sentido de que el dador no viera frustrado su negocio financiero por

anticipación excesivamente prematura ni el tomador tuviera limitada la posibilidad de

disminuir costos financieros.

El parámetro de 3/4 partes del total de cuotas de amortización revela el trasfondo financiero

del negocio, generalmente a dicho período se lo denomina "irrevocabilidad".

Formas en que se puede dar un contrato de leasing.

El Tomador contacta al proveedor.

Acuerdan equipo, especificaciones, precio, entrega.

El proveedor ofrece leasing al Tomador / El Tomador contacta al dador.

Aprobación crediticia.

8

Se determina el canon con periodicidad a convenir.

El Tomador firma el contrato de leasing con el Dador.

El proveedor entrega el bien / objeto del contrato y comienza el leasing.

Circuito

Otro caso puede ser.

(1) La entidad de leasing adquiere el bien al proveedor

(2) La entidad de leasing cede el uso al arrendatario

(3) El proveedor entrega el bien al arrendatario

(4) El arrendatario paga un precio distribuido en cuotas periódicas a la entidad de leasing

(5) Al término del contrato, el arrendatario puede elegir:

o Devolver el bien a la entidad de leasing

o Ejercer la opción de compra, adquiriendo el bien a cambio de su valor residual.

9

o Renovar el contrato de leasing

OBJETO DEL LEASING

La ley 25248 en su articulo 2 determina el objeto: “Puede ser objeto del contrato cosas

muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del

dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing”

Expresamente la norma incluye el software, que sin duda es un bien intangible, integrante

de la propiedad intelectual. Derechos todos ellos que por su naturaleza real o absoluta

(oponibles "erga omnes") pueden ser objeto de una locación y eventualmente de una

compraventa, lo que no ocurre con los derechos relativos o creditorios.

La lista se completa con los buques y aeronaves, bienes registrables conforme con los

artículos 155 de la ley 20094 de navegación, y 49 del Código Aeronáutico, ley 17285.

Nos atrevemos a afirmar que los derechos llamados federativos ("rectius" patrimoniales)

sobre el pase de los jugadores de fútbol, son objeto de hecho y sin decirlo de un leasing,

cuando un club lo da a otro en "préstamo" con opción de compra.

MODALIDADES DE ELECCION DEL BIEN

Artículo 5º: Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede:

a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador

b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos

o descripciones identificadas por éste;

10

c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de

compraventa que éste haya celebrado;

d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el

tomador;

e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con

anterioridad;

f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre

él.

RESPONSABILIDAD

El Art. 5 de la ley 25248 admite diversas modalidades de acceso a la propiedad del bien que

va a ser afectado a un contrato de leasing:

a) Adquisición efectuada por el dador a un tercero por indicación del tomador (lo

más habitual)

b) Adquisición efectuada por el dador según especificaciones del tomador o según

catálogos, folletos o descripciones identificadas por este.

c) Adquisición efectuada por el dador al tomador, a quien sustituye en la

compraventa, que fue previamente comprometida por el propio tomador

d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el

tomador

e) Adquisición efectuada por el dador al tomador de un bien existente en el

patrimonio de este último (sale and lease back)

Las variables enunciadas deben vincularse a lo prescripto en el Art. 6 de la ley 25248, en

materia de garantías y responsabilidades en torno del bien objeto del contrato.

Si el bien es adquirido por el dador a un tercero (casos a,b,c), es admisible el pacto de

liberación de la responsabilidad de entrega y funcionamiento y de las garantías de evicción

y vicios redhibitorios. Ello se explica porque la elección del tercer proveedor y la selección

del bien pertinente recaen exclusivamente en el tomador, por lo que debe prevenir las

consecuencias que correspondieren. A su vez, la ley le reconoce al tomador el derecho de

reclamar directamente al proveedor por las obligaciones asumidas por éste en el contrato de

compraventa suscrito con el dador.

En el caso de la hipótesis “d”, cuando el bien ya es propiedad del dador con anterioridad a

su vinculación contractual con el tomador estamos ante un caso, en el que el dador es

fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing por ende este no

puede librarse de las responsabilidades de la entrega, ni de la garantía de evicción ni vicios

redhibitorios, dado que esto produciría un severo perjuicio al tomador y le seria sumamente

desventajoso.

Si el bien es adquirido por el dador al propio tomador (caso e) para reasignarlo en leasing

(lease-back), el dador no responde por la obligación de entrega (ya se encuentra en poder

11

del tomador; solo se produce un cambio de la titularidad de dominio) ni por garantía de

evicción ni vicios redhibitorios.

El inciso f) trata de una situación no tipificada, según la cual el bien se encuentra a

disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él. Puede

incluir el caso del administrador de una sucesión, de un fiduciario o de un síndico

concursal.

Responsabilidad objetiva:

La ley en su artículo 17 no da lugar a dudas que el tomador o guardian de las cosas dadas

en leasing responde conforme al Art. 1.113 del CC. “La obligación del que ha causado un

daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las

cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.” Este tipo de responsabilidad es objetiva,

ergo, no importa el tipo subjetivo (dolo o culpa) al momento de atribuir la conducta, se

responde siempre.

FORMA E INSCRIPCION

Se debe instrumentar bajo escritura pública si se trata de bienes inmuebles, buques o

aeronaves. Si el objeto es un automóvil debe inscribirse en el registro de automotores de la

nación.

Si el objeto del contrato son bienes muebles no registrables deben inscribirse en el Registro

de créditos prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o en su caso donde la cosa

se deba poner a disposición del tomador.

Los demás casos debe inscribirse el bien en el registro que corresponda según la naturaleza

de la cosa que constituya el objeto del leasing (Art. 8).Para que este sea oponible a terceros

la registración debe efectuarse dentro de los 5 días hábiles posteriores a la celebración del

contrato. Pasado este termino será oponible a terceros desde el momento en que se de la

registración del contrato.

PRORROGA DEL CONTRATO

El Art. 15 de la ley 25248 permite que el contrato sea prorrogado a pedido del tomador.

Esta variable que suele darse cuando hay intención firme de ejercer la opción de compra,

pero no se tienen los recursos suficientes para afrontar el pago del valor residual, implica

refinanciar el valor residual pactado a través de un alargamiento de los plazos contractuales,

repactándose un nuevo importe para las cuotas de amortización periódica y el valor residual

de amortización, que se verá así sensiblemente reducido.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El dador ante el incumplimiento del tomador

12

El incumplimiento del tomador produce en la nueva ley diversos efectos de acuerdo al tipo

de bien y de incumplimiento de que se trate. Tratamos cada solución separadamente.

III.5.1. Uso y goce. Prohibición de vender o gravar. Reivindicación del bien objeto de la

locación

El tomador tiene derecho al uso o goce de la cosa, pero no la puede gravar, vender, o

disponer de ella de ninguna otra forma. Los gastos ordinarios y extraordinarios para la

conservación de la cosa están a cargo del tomador, salvo convención en contrario, y el

tomador puede arrendar la cosa si es que ello no estuviera prohibido en el contrato.

La ley otorga al dador la facultad de ejercer la acción reivindicatoria para reclamar la

misma de cualquier tercero que se encuentre en posesión del bien en cuestión. Aún si una

cosa mueble hubiese sido incorporada por accesión a un inmueble luego de la registración

del leasing, dicha cosa podrá ser separada del inmueble para satisfacer los derechos del

dador.

Ejecución de inmuebles

Se encuentra regulado en el art. 20 de la norma. Cuando el tomador de la cosa incumpla en

el pago del canon va a dar lugar los siguientes efectos dependiendo del caso.

a) Si el tomado pago menos del 1/4 del monto total del canon convenido, se da la mora

automática y el dador puede demandar el desalojo.

b) Si el tomado ha pagado 1/4 o mas pero menos de las 3/4 partes del total, la mora es

automática. El dador debe intimarlo al pago de los periodos adeudados mas los

intereses moratorio, luego de esto el tomador tiene 60 dias, para el pago de lo

adeudado mas lo intereses, de lo contrario el dador podrá pedir su desalojo.

c) Si el tomador ha pagado las 3/4 del total del canon, la mora es automática. El dador

debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar dentro de 90 dias para

pagar lo adeudado mas lo intereses o hacer uso de la opción de compra; de lo

contrario el dador puede demandar el desalojo.

d) Una vez producido el desalojo el dador puede demandar el pago de los cañones

adeudados hasta el momento del lanzamiento, mas los intereses y costas, todo esto

por vía ejecutiva.

El dador también puede reclamar los daños y perjuicios que resultaren del deterioro

anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia, por la via

pertinente.

Secuestro y ejecución en caso de muebles

El Art. 21 de la ley 25248 le reconoce al dador dos alternativas para el supuesto de

incumplimiento del contrato:

Obtener el secuestro del bien afectado al contrato interrumpido y promover

ejecución por el cobro de las cuotas que se hubieran devengado y no pagado

hasta el momento en que se produzca el secuestro del bien.

13

Accionar por vía ejecutiva por el cobro de la totalidad de las cuotas no pagadas

y las pendientes.

En la primera alternativa, parecería que el resarcimiento del dador por el incumplimiento

contractual se limita al recupero de la cosa para dar por canceladas las cuotas pendientes

posteriores al secuestro y el valor residual, prescindiendo si el valor económico del bien

secuestrado es suficiente para amortizar el saldo insoluto de la inversión realizada, en cuyo

caso le cabría accionar por daños y perjuicios.

En la segunda alternativa, pareciera que el dador queda habilitado para ejecutar la totalidad

de las cuotas impagas, pero para amortizar el valor residual impago tendría que esperar el

vencimiento del plazo ordinario del contrato a fin de solicitar el secuestro del bien,

debiendo para ello otorgar caución suficiente.

Evidentemente, el esquema legal resulta impreciso, confuso e inapropiado para facilitar el

recupero compulsivo del saldo de los importes impagos del financiamiento otorgado al

tomador incumplidor. Por consiguiente, el contrato deberá prever un mecanismo de

recupero coherente y propio de las operaciones financieras, consistente en constituir en

mora al tomador de modo fehaciente (interpelación), dar por resuelto el contrato y por

decaídos todos los plazos, considerando la obligación contractual de plazo vencido y

accionar ejecutivamente reclamando el importe total adeudado en concepto de cuotas

impagas y de valor residual.

A su vez, requerir el secuestro del bien en poder del tomador, quien perdió el título que

legitimaba su tenencia, para luego decidir si el valor económico del bien recuperado o el

producido de su realización amerita dar por compensado y cancelado el saldo insoluto, o si

resulta insuficiente y debe continuar la ejecución sobre el patrimonio del tomador por el

faltante.

CESION DEL CONTRATO O DE CREDITOS AL DEUDOR

El Art. 19 de la ley 25248 permite que las cesiones de los contratos de leasing que realice el

dador, a los fines de su titularización (fideicomiso financiero) se formalicen conforme el

procedimiento establecido en los artículos 70, 71 y 72 de la ley 24441 y no del Código

Civil, esto es, mediante un mecanismo más simple que el clásico de la cesión de créditos,

siendo innecesarias las notificaciones a los deudores cedidos para la plenitud de sus efectos

y menores los gastos operativos de cada cesión y, consecuentemente, del conjunto de

cesiones.

Obsérvese que la cartera de créditos por leasing afectada a un fideicomiso financiero tiene

la notable particularidad de que los títulos valores a emitir van a contar con dos activos de

respaldo:

14

- El activo crediticio en sí mismo, con su inherente flujo de fondos

- El activo físico o bien afectado al contrato de leasing, cuya propiedad retiene el

acreedor, hasta el ejercicio de la opción de compra.

Oponibilidad frente a terceros. Las partes ante la quiebra o el concurso preventivo

El contrato de leasing debe estar inscripto en el registro correspondiente para ser oponible a

terceros o a acreedores de las partes.

En caso de quiebra o concurso del dador el contrato debe continuar por el plazo establecido,

pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el plazo convenido.

En el supuesto de quiebra o concurso del tomador, el síndico o el concursado, según sea el

caso, podrán, dentro de los 60 ó 30 días, respectivamente, optar por la continuación del

contrato en las condiciones pactadas o resolverlo.

La ley establece que si no se ejerce la referida opción dentro de los plazos antes indicados,

se entenderá que el contrato ha quedado resuelto. En caso de resolución por cualquier causa

en un proceso concursal, el dador puede solicitar el reintegro del bien presentando

solamente el contrato debidamente inscripto, y dicha solicitud le será concedida sin

necesidad de tener que ajustarse a los plazos y condiciones del proceso verificatorio

concursal. El proceso verificatorio debe seguirse, en cambio, para el reconocimiento de los

montos de los cánones adeudados.

El temor a que la falencia del tomador sorprenda al dador sin el pago del canon por un lado

y sin la cosa por el otro, queda reducida sustancialmente, en tanto ahora existe la

posibilidad de obtener la restitución inmediata del bien y sólo quedarían dentro del alcance

concursal los importes de los cánones no abonados por el tomador.

Leasing en el anteproyecto del código civil

El proyecto, conceptúa el contrato de leasing en el art. 1227, diciendo que es aquel en el

cual el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado

para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un

precio.

El objeto, según la regla proyectada (art. 1228), siguen siendo muebles, inmuebles, marcas,

patentes o modelos industriales y software (licencia), sobre los cuales el dador, tenga la

propiedad o el derecho de dar en leasing. A su vez, conforme al régimen proyectado se

establece la -obligación de contrata-, por parte del dador, un seguro de responsabilidad civil

(incluyendo cobertura de riesgos y montos de acuerdo a lo que establezca la

reglamentación, siempre -que sean razonables).

15

El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente (art. 1229) y el

precio por el ejercicio de la opción de compra debe estar establecido en el contrato o ser

determinable según procedimientos o pautas pactadas (art. 1230).

Conforme a los términos del art. 1231, quedan comprendidas dentro del régimen las

variantes de leasing, conforme a las diversas modalidades en la elección del bien. Así, el

bien objeto del contrato puede:

a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.

b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o

descripciones identificadas por éste.

c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de

compraventa que éste haya celebrado

d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador.

e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con

anterioridad.

f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

El derecho del tomador a la transmisión a su favor del dominio sobre el bien objeto del

contrato nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la

opción. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos (art. 1242). Y a efectos de la

registración del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que

correspondan según la naturaleza de los bienes (art. 1235). A partir de la registración, el

contrato es oponible a terceros (art. 1237). Ahora bien, en caso de muebles no registrables o

software, se aplican las normas registrales de la Ley de Prenda con Registro y las demás

que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING

Principales ventajas

• Acceso al financiamiento

Permite un 100% de financiación (incluyendo IVA y gastos de nacionalización para los

casos de importación)

El leasing permite ampliar las fuentes de financiamiento de las empresas, liberando las

líneas de crédito bancario (las que nunca financian el 100 % del bien), ó capacidad para

emitir obligaciones negociables para otros fines.

Esta modalidad permite entonces, diversificar las fuentes de financiamiento, especialmente

en épocas de altas tasas o momentos de restricción crediticia.

16

• Libertad contractual

Las partes pueden pactar libremente los plazos, cuotas o cánones y valor residual para la

opción de compra, del contrato. Esto permite que el negocio pueda adecuarse a la realidad

del mercado.

• Financiamiento integral

El usuario no necesita pagar anticipos ni afectar fondos para inversiones iniciales de

magnitud. Con el pago del canon puede continuar con el uso del bien tomado en leasing.

El tomador puede pagar con el beneficio que resulta de una correcta utilización del bien

Con el leasing se puede utilizar el capital de trabajo para generar fondos adicionales,

mediante inversiones transitorias al no tener que disponer de sumas significativas para

compra de activos fijos.

• Plazos de operaciones

Son amplios y permiten renovar el bien por otro de mejores ó similares características. En

este caso, habrá que amortizar la vida económica del proyecto y la vida física del bien

recibido en leasing.

• Evitar la obsolescencia de los bienes

En el leasing, existe la posibilidad de devolver el bien al dador. Con esto se busca que el

usuario del bien, mantenga actualizada la tecnología, (algo que crece rápidamente y que no

se puede predecir con precisión), ya que la misma va a tener influencia y va a incidir en la

productividad, eficiencia y competitividad de la empresa.

De esta manera, se busca hacer frente a la obsolescencia de equipos y maquinarias producto

de los avances tecnológicos, trasladando el riesgo de obsolescencia del usuario al dador del

leasing, que se encuentra mejor preparado para soportar dicho riesgo.

• Garantías/avales

El bien objeto del contrato de leasing opera como garantía de la operación. De esta forma,

se eliminan gastos de garantía como los existentes en operaciones de crédito en las que

existe riesgo de insolvencia en el pago.

El leasing, para el dador es un buen negocio financiero con excelente garantía (la misma

cosa), cuya propiedad no se transmite hasta el ejercicio de la opción, disminuyendo

notablemente el riesgo de la operación. Es por ello que se sostiene que el leasing le permite

al dador tener fortaleza mayor que a un acreedor prendario o hipotecario al conservar la

propiedad de la cosa.

• Exposición fuera del balance

Dado que esta forma de financiamiento no se refleja en los estados contables por no

17

constituir una deuda, no influye en los análisis de los índices financieros que miden el

endeudamiento de la firma, También debemos indicar que en algunos países se exige una

mención de estas operatorias en los estados contables.

• Eximición de responsabilidad

La eximición del dador de la responsabilidad objetiva prescripta en el articulo 1113 de

Código Civil, que constituía un factor preocupante para el desarrollo del negocio.

• Fiscales

La principal ventaja es en relación al IVA, ya que este impuesto se incluye en cada una de

las cuotas, evitando hacer la erogación al momento de la compra (ventaja para el tomador) ,

como sería en el caso de una compraventa normal.

• Admisibilidad del "sale and lease back"

Es importante para aquellas empresas que necesitan trocar activos inmovilizados por

activos líquidos, obteniendo una línea de financiamiento que por vías tradicionales no la

podrían obtener.

Principales falencias y desventajas

Onerosidad en la financiación

El costo del leasing es superior respecto a otros sistemas tradicionales de financiación,

porque la cuota a cargo del tomador debe cubrir los siguientes aspectos :

* Compensar la inversión realizada para la adquisición del bien cedido.

* Remunerar el capital ahorrado de ese modo

* Resarcir los riegos provenientes de la obsolescencia técnica y económica del bien

* Soportar los gastos de administración directos e indirectos, y

* Brindar una utilidad razonable.

El compromiso que asume el dador en la operación es mayor que en otras fórmulas

crediticias, por lo que resulta lógico su encarecimiento en valores comparativos.

Fluidez de las innovaciones

El desenvolvimiento del leasing tendrá lugar en la medida que su operación sea lucrativa

para la el dador y su costo de contratación sea razonable.

18

Si el progreso científico es vertiginoso y se traduce en una acelerada sustitución de bienes

por otros más modernos, ello puede incidir desfavorablemente tanto para el dador como

para el tomador. El dador puede verse perjudicado por la devolución anticipada del bien

facilitado cuya nueva colocación puede resultarle dificultosa ; y el tomador puede verse

obligado a continuar con la tenencia del bien a pesar de sus desplazamiento económico por

la aparición de técnicas de producción más modernas.

Ello puede paliarse recurriendo a las cláusulas de corrección tecnológica.

Asunción de la depreciación técnica

El riesgo por depreciación o envejecimiento técnico y económico del bien contratado, el

más grave inconveniente que asumen las partes intervinientes.

A fin de cubrirse de estos efectos negativos la práctica ha impuesto las siguientes variantes,

según sea el dador o el tomador el interesado en la cobertura:

a) Si es el dador: se especifica que el contrato durante un período prestablecido es

irrevocable, lo que obliga al tomador a continuar la ejecución del contrato sin tener

la facultad de rescindirlo. De este modo el dador evita que le sea devuelto el bien

contratado cuando ha dejado de ser útil a las necesidades del tomador.

b) Si es el tomador, sujeto de un contrato suscrito por un período mínimo

irrevocable, puede exigir como contrapartida la introducción de cláusulas de

correlación con el progreso tecnológico, en cuyo caso es el dador quien debe

soportar el riesgo del envejecimiento prematuro del bien facilitado. En este supuesto

el precio del leasing será más elevado.

Falta de mercado secundario de bienes

No existen en la Argentina mercados secundarios transparentes de bienes reales que nos

brinden fluidamente precios de los valores residuales de las cosas muebles tomadas en

leasing. Es de esperar que con una actitud creciente esto se reinvierta.

Los principales inconvenientes de la ley son:

La imprecisión sobre la concepción del negocio de leasing, puesto que parecería que

se trata de dos negocios acumulados (locación y compraventa), ello con el agravante

de prescindir en la tipología contractual de toda referencia a la naturaleza financiera

del negocio.

La fuerte impregnación de contrato real que parecería desprenderse de la inscripción

del contrato, la oponibilidad a terceros por vía de este inscripción, el insólito

derecho de subrogación que se le reconoce a los acreedores del tomador para ejercer

la opción de compra (jurídica y fácticamente imposible), la continuación del

contrato en caso de quiebra del dador y el tratamiento regulatorio de la norma y de

19

la resolución del contrato.

La ausencia de regulación legal para la etapa del negocio que surja de la declinación

de la opción de compra.

La indefinición del contrato de leasing como doble contrato de cambio (locación +

compraventa) ó único contrato financiero, para el consecuente tratamiento

impositivo del negocio.

Bibliografia:

Ley 25248.

http://www.legalmania.com.ar

Asociacion de leasing argentina. http://www.leasingdeargentina.com.ar