¿TIENE RESPONSABILIDAD EL SINDICO DE LASOCIEDAD ANONIMA POR LA GESTION EMPRESARIAL?

Por Hernan Yunger Luis G. BelmonteFuente Errepar

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En el presente trabajo los autores tratan específicamente la responsabilidad del profesional actuante ensu función específica como síndico societario de sociedades anónimas. Sin entrar en el análisis de la

responsabilidad del profesional -contador público- en sus distintas funciones (por ejemplo, auditor,asesor tributario y/o previsional, etc.).

INTRODUCCION

Para analizar al contador público en sus distintas funciones debemos coincidir en que se denominaprofesional a aquella persona que, en razón de los especiales conocimientos adquiridos y reconocidospor el Estado, asesora a otras personas sobre las materias en las que se ha especializado.(1)

LA FUNCION DE SINDICO SOCIETARIO

La función de síndico societario puede ser ejercida por contador o abogado con título habilitante ydomicilio real en el país, no es representante, ni responsable de la persona jurídica.

El síndico es un sujeto a quien se le confía una función de tutela, preponderantemente económica, enbeneficio de intereses ajenos. En el derecho societario es, además, un funcionario con atribuciones ydeberes de "fiscalizador".(2)

La naturaleza de sus tareas está impuesta por la ley de sociedades comerciales, pudiendo mencionarseentre ellas:

a) la revisión de los libros y documentos al menos una vez cada tres meses;b) la asistencia con voz y sin voto a las asambleas, reuniones de directorio y del comitéejecutivo;c) informar a los accionistas que representen no menos del 2% del capital y;d) presentar el informe de la sindicatura a la asamblea de accionistas.

Los síndicos deberán asumir, frente a los directores que fiscalizan, una función que oscila entre ladocencia y la advertencia firme con relación a la cumplimentación de las disposiciones de la ley penaltributaria.(3)

NORMAS APLICABLES

Ley de sociedades

La ley de sociedades regula la responsabilidad del síndico con normas generales -art. 296, concs. 274 y297, LSC- y algunas previsiones particulares -arts. 271 y 272, LSC-. Estableciéndose como regla generalque "los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligacionesque les impone la ley, el estatuto y el reglamento..." y "también son responsables solidariamente con losdirectores por los hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hubierenactuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias".(4)

Ley penal tributaria

La ley 24769, en su artículo 15 se refiere al profesional. Su referencia, en lo atinente al contador público,si bien no lo menciona en forma taxativa, tal como lo hacía su antecesora, lo trata desde un punto devista independiente a su intervención como administrador de una sociedad; síndico en sociedades;síndico en concursos y quiebras, donde la eventual conducta punitiva está enfocada desde un ángulodistinto.

Dicho artículo textualmente dice: "El que a sabiendas, dictaminare, informare, diere fe, autorizare ocertificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de losdelitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas correspondientes por su participacióncriminal en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena".

Código penal

La figura de balance falso está penalmente reprimida por el artículo 300, inciso 3), del Código Penal. Elcual sanciona con una pena que va de seis meses a dos años de prisión actos ilícitos cometidos porcontadores pero en su gestión específica de: fundador, liquidador, administrador o síndico de unasociedad anónima o cooperativa.

Instrucciones generales de la Administración Federal de Ingresos Públicos

La Administración Federal de Ingresos Públicos, en 1997, emite la instrucción general (AFIP) 359/97, lacual tiene la finalidad de establecer normas con el propósito de que los agentes del Fisco (inspectores dela AFIP-DGI) "informen" sobre aquellos profesionales, sin importar su especialidad, que "tomaron parte"o "hayan cooperado" en hechos que generaron perjuicios a los ingresos del Estado.

Si bien dicha instrucción general no particulariza sobre las responsabilidades de los contadores públicos,posteriormente la instrucción general (AFIP) 408/98 en el punto III - Normativa, no incorpora más que alos mismos, transcribiendo las normas del Código de Etica del Consejo Profesional de CienciasEconómicas de la Capital Federal (CPCECF) y en el punto IV - Conductas sancionadas, referencia lajurisprudencia del Tribunal de Disciplina de la entidad indicada.

El Capítulo IV contiene una nómina de profesionales que pueden llegar a intervenir en actos lesivos a losintereses del sistema recaudatorio.

Sin embargo, la instrucción general 408/98 particulariza exclusivamente en tipificar conductas disvaliosasen los contadores públicos omitiendo la mención de las profesiones que cita la anterior.

En cuanto a la inclusión del síndico societario en el punto 4.5 de la mencionada nómina, también nosencontramos con una redacción que puede llevar a erróneas interpretaciones, pues el castigo debedepender de un comportamiento concreto y no de una determinada calidad funcional.

CONTROL DE LEGALIDAD VERSUS CONTROL DE GESTION

El tema dividió durante mucho tiempo a la doctrina. Nuestros tribunales han sostenido que el control degestión es ajeno a la competencia de la sindicatura y que a ésta sólo le corresponde la fiscalización deldirectorio desde el punto de vista contable(5), lo cual la excluye de toda administración o representaciónsocietaria(6), pero ello no la autoriza a desentenderse de tropelías que salten a la vista, ya sean éstas elresultado de negligencia y no de dolo.(7)

Sin embargo, es oportuno recordar que en un fallo comentado por el doctor Eduardo E. Martorell(8), sellegó a sostener que la fiscalización a cargo de la sindicatura no debe limitarse a un mero examen formalde los estados contables y a su comparación con lo registrado en libros u otros documentos, sino quecomprende el examen e investigación de toda la documentación complementaria, como también de las

omisiones, alteraciones o falsedades que puedan surgir del balance y del estado de resultados. Y estoúltimo, no sólo a la luz de su confrontación con la documentación comprobatoria, sino también de suspropias vivencias en materia de administración.

La Cámara ha dicho(9): "...la calidad de miembro de un órgano colegiado de fiscalización ... y con másrazón aún la de un auditor externo, no suponen de por sí la intervención en el hecho...".

La Cámara Comercial(10) había tenido ya oportunidad de emitir sus conclusiones, cuando sostuvo que:"podemos sostener que la sindicatura societaria tiene a su cargo el 'control de legalidad' de la actuacióndel directorio, siendo el 'control de gestión' ajeno a su competencia, a pesar de la existencia de algúnsector minoritario de la doctrina o jurisprudencial aislado."

En efecto, la extensión de la condena al síndico societario carece de la debida fundamentación exigible alas decisiones judiciales, toda vez que la conducta del Organo de Fiscalización debía ser juzgadaespecíficamente a la luz de las atribuciones asignadas por la ley de sociedades (arts. 294 a 296).(11)

Las funciones del síndico societario son las mismas con independencia de la especialización profesionalde quienes están facultados para ejercerla conforme con la previsión legal.

EL SINDICO SOCIETARIO FRENTE A LA LEY PENAL TRIBUTARIA

"La calidad de síndico de la sociedad, aunque es una de las mencionadas en la ley penal tributaria, no esen sí misma indicativa de su participación. La función que legalmente le incumbe es la fiscalizaciónprivada y no se ha aportado ningún elemento de juicio del que se deduzca que hubiera intervenido en lamaniobra."(12)

Vicente Oscar Díaz(13) sostiene que el mero ejercicio del cargo de síndico no tiene identidad, por símismo, para encartarlo en la reprimenda penal tributaria si no aparece en dicho ejercicio un accionarpenalmente reprochable sobre actos que exceden la temática de las normas de la ley de sociedadescontenidas en los artículos 294 a 296.

No es aceptable que el síndico, por ser profesional en ciencias económicas, tenga una presunción deculpabilidad a priori por hacer suponer sus conocimientos de los efectos en la faz macro y micro de losimpuestos como los efectos no deseados por el legislador en el campo de las finanzas públicas.(14)

CRITERIO SUSTENTADO POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

En un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos caratulados "Oroquieta,Luis M. y otros c/Apelejg y otros" de fecha 16/12/1996, ésta fijó su posición respecto de laresponsabilidad de los síndicos societarios.

Este fallo tiene la virtud de sentar doctrina y tomar postura sobre la siempre controvertida interpretaciónde si el control societario es un control de gestión o de legalidad, tomando postura el Alto Tribunalrespecto de esta última.

La Corte Suprema no habilita la vía extraordinaria respecto de los directores, pero sí lo hace respecto delsíndico, considerando que se suscita la vía federal para su examen en esta instancia extraordinaria.

CONCLUSIONES DE LAS XX JORNADAS TRIBUTARIAS

En las XX Jornadas Tributarias(15) se ha arribado a las siguientes conclusiones:

- A los efectos de la calificación penal de la conducta de los síndicos societarios, en

ningún caso se los asimila a los directores, ya que la función de aquéllos es de vigilanciay no de gestión, como es la de estos últimos.- Las funciones de la sindicatura societaria no varían según la profesión de quien laejerce y que en todos los casos comprenden al denominado "control de legalidad" y noal "control de mérito o gestión".- No se igualan las responsabilidades de síndicos societarios y contadores dictaminantespor los hechos en que hubieran intervenido, sujetándose a sus respectivas esferas deacción.

RECOMENDACIONES DEL CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS DE LACAPITAL FEDERAL

El Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal ha estudiado el tema de laresponsabilidad penal emergente del instituto de la sindicatura societaria estableciendo una serie derecomendaciones para los matriculados que se encuentren desempeñando dichas funciones(16).Destacamos, entre ellas, las siguientes:

1) La conducta del síndico societario sólo resultará penalmente punible en la medida queresponda a una actuación dolosa, es decir, con intención y voluntad de violar el bienjurídico tutelado por la normativa penal tributaria. Obviamente, el dolo deberá serprobado por el querellante.2) Dado que su función está constreñida al "control formal de legalidad" no puede asumiracción delictual propiamente dicha, por resultar este tipo de acciones sólo posible por elórgano de administración y representación.3) La culpabilidad del síndico sólo estaría referida a una presunta actitud omisiva propiade su actividad fiscalizadora. El contador podrá demostrar la inexistencia de falenciasomisivas probando que aplicó cabalmente las normas de auditoría.4) Los síndicos societarios no están obligados a formalizar denuncia penal por presuntosdelitos que adviertan en el desempeño de su función. Sólo tienen obligación de expresarel resultado de su fiscalización en el modo y forma establecidos por la ley desociedades.

Concluyendo, para que se adjudique responsabilidad penal tributaria al síndico societario, y para que setipifique la conducta punible prevista en las normativas penales tributarias, es necesario que suactuación haya sido personal, a sabiendas, y que, por ende, se haya configurado el dolo directo en elaccionar.(17)

[1:] XX Jornadas Tributarias: "Régimen Penal Tributario. La Responsabilidad del Profesional en Ciencias Económicas" - Mar del Plata -noviembre/90[2:] Ghersi, Carlos A.: "Responsabilidad profesional" - Ed. Astrea - pág. 104[3:] Idem nota 1[4:] Azorin, Ernesto R.: "Sociedades comerciales: responsabilidad personal de los socios, representantes y administradores, consejeros ysíndicos" - DLE - Nº 174 - febrero/00[5:] "Caselli de Merli, Cliene c/Szpayzer, Benjamín" - CNCom. - Sala B - 14/5/1980[6:] "Conen SA" - CNCom. - Sala D - 11/9/1984[7:] "Alvarez, M., y otros c/Guezevi, J. y otros" - CNCom. - Sala D - 2/4/1984[8:] Martorell, Eduardo E.: "Impugnación de decisiones asamblearias y responsabilidad del directorio. Algunas cuestiones" - Comentario alfallo: "Kuckiewicz, Irene c/Establecimientos Metalúrgicos Cavanna SA y otro" - Errepar - DSE - Act.: 14/12/1987 - T. I - pág. 132 y ss.[9:] "Aceros Bragado SA s/ley 23771" - CNApel. - Sala A - 21/9/1998[10:] "Favero SAICI s/quiebra" - CNCom. - Sala B - 13/8/1984[11:] Perciavalle, Marcelo L.: "Los síndicos y el control de legalidad" - Crónica Societaria Nº 11 - setiembre/97[12:] "Mazzieri, Carlos y otros s/Ley 23771. Incidente de apelación de procesamientos" - CNPEcon. - Sala A - 16/6/1995[13:] "El síndico societario: su calificación penal tributaria" - PET Nº 129 - 18/3/1995[14:] Díaz, Vicente O.: "La falsedad del hecho tributario en la dogmática penal. Ley 23771" - Ediciones Macchi - págs. 89/90[15:] Idem nota 1[16:] Recomendaciones de la Comisión Nº 4 de Sindicatura Societaria de las "Jornadas sobre aspectos de procedimiento impositivo yprevisional y ley penal tributaria" - Bs. As. - 27 al 29/3/1995[17:] Idem nota 1

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DEERREPAR , TOMO XII, N° 155 OCTUBRE/00