Texto Guía de Fundamentos del Derecho

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil

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ÍNDICE

UNIDAD 1 EL DERECHO Y LAS NORMAS DE CONVIVENCIA 1. Introducción ......................................................................................................... 5 2. Mapa conceptual .................................................................................................. 6 3. Objetivos de aprendizaje ..................................................................................... 6 4. Desarrollo de los contenidos ............................................................................... 7

El Derecho 4.1. Clasificación del derecho.............................................................................. 8 4.2. Derecho natural y derecho positivo .............................................................. 8 4.3. Normas de convivencia ................................................................................ 9 4.4. Normas jurídicas ........................................................................................... 11 4.5. Clasificación de la norma jurídica ................................................................ 18 4.6. Jerarquía de las normas jurídicas .................................................................. 22

5. Autoevaluación .................................................................................................... 25

UNIDAD 2 FUENTES DEL DERECHO 1. Introducción ......................................................................................................... 27 2. Mapa conceptual .................................................................................................. 28 3. Objetivos de aprendizaje ..................................................................................... 28 4. Desarrollo de los contenidos ............................................................................... 29

Las Fuentes del Derecho: Clasificación La Ley .................................................................................................................. 29 La Costumbre ...................................................................................................... 36 La Jurisprudencia ................................................................................................. 39 La Doctrina .......................................................................................................... 45

5. Autoevaluación .................................................................................................... 46

Sistema de Educación a Distancia

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UNIDAD 3 EFECTOS DE LA LEY 1. Introducción ......................................................................................................... 47 2. Mapa conceptual .................................................................................................. 49 3. Objetivos de aprendizaje ..................................................................................... 48 4. Desarrollo de los contenidos ............................................................................... 50

Efectos de la Ley Efectos de la Ley en el tiempo............................................................................. 50 Efectos de la Ley en los actos jurídicos ............................................................... 53 Efectos de la Ley en el espacio, la territorialidad y

extraterritorialidad de la ley .......................................................................... 57 Efectos de la ley en la familia: Filiación, parentesco y representación ............... 59 Efectos en el cumplimiento e incumplimiento de actos jurídicos: responsabilidad, cauciones y eximentes de responsabilidad ................................................................ 63 Presunciones ........................................................................................................ 65 Plazos ................................................................................................................... 66 5. Autoevaluación .................................................................................................... 67

Solucionario .............................................................................................................. 69 Bibliografía general ................................................................................................. 71


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PRÓLOGO

La ciencia del derecho siempre ha resultado apasionante para los que optan por su estudio. La comprensión y análisis de las diversas situaciones jurídicas que conocemos diariamente, se apoyan en una serie de principios básicos, que rigen el ordenamiento jurídico en general, la norma jurídica que lo integra, su estructura, y la forma como se manifiesta en la sociedad, será el objeto de la primera parte de nuestro estudio. En la segunda unidad entraremos a conocer las motivaciones que impulsan a una sociedad a exigir la creación o la modificación de las normas jurídicas vigentes y su proceso de formación. En este punto haremos especial referencia a la interpretación, distinguiremos la importancia de la interpretación legislativa frente a la interpretativa de la judicial y doctrinaria. Finalmente, este estudio nos lleva al conocimiento de aspectos básicos del Derecho que se aplican no sólo como fundamento del Derecho civil, sino como fundamento del Derecho en general, tales como la responsabilidad, la culpa, la territorialidad, la filiación, serán explicados a lo largo de la tercera unidad. A través de este manual iremos conociendo el Derecho, sus orígenes, su formación y efectos.


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1. INTRODUCCIÓN

La convivencia de las personas que viven en una comunidad se encuentra reglada por una serie de normas, que tratan de garantizar el desarrollo armónico de la comunidad. A lo largo de esta primera unidad estudiaremos los sistemas normativos que regulan esta convivencia y veremos como el ser humano en la sociedad obedece a normas de carácter social, moral, religioso y jurídico. Veremos el campo de acción de cada una de ellas y nos detendremos en forma detallada en la norma jurídica que es el objetivo principal de estudio de esta unidad, ya que el conjunto de normas jurídicas es lo que conocemos como derecho.

UNIDAD # 1

EL DERECHO Y LAS NORMAS DE CONVIVENCIA


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2. MAPA CONCEPTUAL

3. OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE En el estudio de esta unidad el alumno podrá identificar cada uno de los sistemas normativos que apoyan en el desarrollo de la vida social haciendo énfasis en el derecho por su carácter obligatorio, reconocerá además la composición del derecho y las normas jurídicas que lo integran estableciendo la diferencia entre estas y las demás normas que reglan el ordenamiento social

El DerechoEs un conjunto de normas coercibles que regulan la conciencia social

Natural Positivo

Conjunto de normas jurídicas coercibles elaboradas por el

hombre que regulan la conciencia social

Principios del derecho: - Orden - Justicia - Equidad - Seguridad Jurídica

se apoya en

Objetivo Subjetivo

Facultad del sujeto para actuar en la vida jurídica

se clasifica en

es el

que son No coercibles

que es se manifiesta a través de

Conjunto de normas que integran el

ordenamiento jurídico

- Norma moral - Norma social - Norma económica


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4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS El Derecho. El derecho es una ciencia en constante cambio y evolución, ya que regula las normas de convivencia de una sociedad, y la sociedad va evolucionando producto de su actividad. Estos cambios que se producen en una comunidad obedecen a diversos factores que pueden ser históricos, políticos, sociales y religiosos. Los acontecimientos que van ocurriendo en la vida social empiezan a influir en la forma como la colectividad se desenvuelve, entonces las normas que la rigen empiezan a evolucionar y moverse conforme a los cambios que se están produciendo, el derecho evoluciona porque la realidad social de la comunidad cambia estos deben ser recogidos por el derecho a fin de que las normas jurídicas regulen en forma efectivas las relaciones que se presentan producto de la convivencia humana. El derecho en sus inicios fue netamente consuetudinario. Las costumbres de una comunidad, es decir los actos repetidos de esta, acompañados de la convicción de que el cumplimiento de estos actos eran necesarios para la convivencia (opinio Juris seu necesitatis) constituían el derecho. En las comunidades la costumbre que gozaba de esa fuerza obligatoria era una verdadera norma jurídica, y su cumplimiento por parte de los miembros que vivían en la comunidad era obligatorio, por lo tanto al ser quebrantada una norma consuetudinaria estaba sometido a la sanción o castigo, el que era aplicado por las personas a las que la comunidad les había conferido la potestad de juzgar y sancionar infracciones cometidas, emitiendo resoluciones sobre los puntos sometidos a su consideración, como se ha dicho hasta ahora al inicio el derecho era netamente consuetudinario, pero a medida que la sociedad va evolucionando surge la norma escrita, otorgando seguridad jurídica a las comunidades, ya que los hombres saben a que normas deben ajustar su comportamiento, a que sanciones están sometidos en caso de incumplimiento. Vamos a empezar en este análisis con el concepto de derecho de Abelardo Torré “El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”1. Para una mejor comprensión de este concepto lo vamos a dividir para su estudio en tres partes, la primera parte establece “el derecho es un sistema de normas” al decir que el derecho es un sistema de normas nos referimos que es un conjunto ordenado, conectado y jerarquizado de normas es decir que las mismas, se encuentran conectadas entre si y que obedecen a un sistema en el cual las unas dependen de las otras, hay normas de jerarquía superior como las normas constitucionales de las que dependen la totalidad del ordenamiento jurídico, este sistema ordenado, jerarquizado y conectado entre si es lo que conocemos con el nombre de ordenamiento jurídico, en este mismo punto es importante señalar que cuando hablamos de las normas jurídicas nos referimos no sólo a la ley sino también a las sentencias judiciales, los acuerdos válidos contraídos por las partes, los decretos ejecutivos, los tratados internacionales debidamente reconocidos, este conjunto de normas son las normas jurídica.

1 Torre Abelardo, Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, Pag 25


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La segunda parte del concepto caracteriza a la norma jurídica y le agrega su elemento principal que es la “coercibilidad”, que es la posibilidad implícita en toda norma jurídica de que en caso de incumplir lo establecido en ella, acarrea una sanción impuesta por el estado a través de los organismo a los que se les ha concedido esta facultad, es importante notar que cuando hablamos de coercibilidad hablamos siempre de la posibilidad de ser sancionado en caso de incumplimiento y no de la sanción en si, sobre este punto lo trataremos más adelante; y, por último el concepto agrega la finalidad del derecho que es “regular la convivencia social”. 4.1. Clasificación del derecho. Vamos a empezar a explicar la clasificación del derecho y para ello tomaremos de referencia únicamente dos grandes clasificaciones, la del Derecho objetivo y subjetivo y la del derecho natural y el derecho positivo. Vamos explicar únicamente estas dos clasificaciones, porque como puede notarse al desarrollar los temas mencionados el derecho se agrupa alrededor de ellas. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO. El término derecho es empleado para definir el conjunto de normas que forman parte de un ordenamiento jurídico y que son de obligatorio cumplimiento; así como también se lo utiliza para definir a la facultad que tiene una persona para actuar en la vida jurídica2

Cuando nos referimos al conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurídico y que son obligatorias, nos estamos refiriendo al derecho objetivo y cuando nos referimos a la facultad de una persona para ser titular de derecho y ejercerlos nos referimos al derecho subjetivo. Como podemos darnos cuenta estas dos definiciones son complementarias una con otra, de ahí que las facultades que ejerce una persona la hace amparada en una norma jurídica, y toda norma jurídica hace referencia al derecho subjetivo, es decir a la facultad que tiene un sujeto para ejercer el derecho. 4.2. Derecho natural y derecho positivo. Cuando hablamos del derecho natural y el derecho positivo, estamos hablando de dos sistemas normativos diferentes. El derecho natural implica los anhelos ideales del derecho y los principios superiores del derecho tales como la justicia, la equidad, el orden y que se le conceden al hombre a través de su entendimiento racional, y el derecho positivo, es el conjunto de normas jurídicas vigentes, creadas por el hombre, aplicables en una comunidad, expresada a través de la ley, la costumbre, la jurisprudencia. Como podemos notar ambos sistemas se relacionan entre sí, ya que el derecho natural se expresa a través de las normas que integran el derecho positivo, de ahí que este no puede irse en contra de las normas superiores del derecho natural. Cuando el ordenamiento jurídico no está ajustado a estas normas superiores, no podemos hablar de un ordenamiento jurídico válido, ya que sería como aceptar un ordenamiento no amparado en los principios superiores que rigen el derecho, nuestro

2 Moutche Carlos, Introducción al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina.


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ordenamiento jurídico recoge estos principios a través de las garantías constitucionales consagradas en nuestra Constitución. 4.3. Normas de convivencia. La convivencia de las personas dentro de una comunidad se encuentra reglada por un conjunto de normas que garantiza el desarrollo y desenvolvimiento de la misma en forma armónica. Cuando estas normas son obligatorias, establecidas por el ordenamiento jurídico del Estado y su cumplimiento puede ser exigido por este, se conocen con el nombre de normas jurídicas; pero pese a ser ellas las de mayor efectividad para garantizar el correcto desenvolvimiento de una comunidad, estas se encuentran apoyadas por otras normas que si bien no tienen la misma fuerza para que su cumplimiento sea exigido por parte del estado, son determinantes para el desarrollo social, dichas normas son las normas sociales, morales, y las normas de carácter religioso. A lo largo de este título vamos a estudiar la relación de las normas morales, sociales y religiosas con las normas jurídicas, y como estas influyen en el desenvolvimiento social. NORMAS MORALES. Como lo señala Abelardo Torre en su obra Introducción al derecho (Décima Edición, editorial Perrot, Buenos Aires), los conceptos de Moral y Derecho, en la antigüedad, se encontraban confundidos: la Moral y el Derecho estaban impregnados de ideas religiosas. Ejemplo de esto, es la frase de Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". En la antigüedad la tendencia a esta confusión se mantuvo, existiendo pocos intentos de diferenciar el campo de acción del derecho y la moral Tomasio empieza en la edad media a establecer un campo de acción determinado para cada una ellas, estableciendo que la moral se preocupa del fuero interno de la persona y el Derecho del fuero externo, “siendo una norma de convivencia que procura armonizar la libertad de todos.”3

Kant continúa el principio de Tomasio, respetando la línea de acción que este había atribuido a la moral y el derecho; pero lo más trascendente de Kant no fue solo continuar con lo establecido ya por Tomasio, sino agregarle el elemento más importante de la norma jurídica y que marca la diferencia de dicha norma con la norma moral, este elemento es LA COERCIBILIDAD, que es el elemento básico y diferenciador de toda norma jurídica. Podemos decir que la coercibilidad es el derecho que tiene todo ordenamiento jurídico para impedir que las personas sometidas a él incumplan con sus deberes, es decir que el incumplimiento de la norma jurídica acarrea la posibilidad de una sanción. Podemos definir a las normas morales como la regla de conducta que obra tan solo sobre la conciencia del individuo, sin sanción por quebrantarla ni acción para exigirla.4

3 Torré Abelardo, Introducción al Derecho, Buenos Aires, Décima edición, Editorial Perrot, Pág. 170 4 Cabanellas Guillermo, diccionario Enciclopédico de derecho usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, tomo V, pág. 567.


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Antes de empezar a analizar el concepto de norma moral, podemos decir que si bien el derecho y la moral son sistemas normativos con campos de acción claramente definidos, ambos se encuentran vinculados, ya que la conducta del hombre dentro de la sociedad está reglada por normas cuyo cumplimiento está exigido por el estado (n. jurídicas) y por normas que el individuo en su fuero interno se impone y se obliga a si mismo para cumplirlas (n. morales). Estas normas morales se caracterizan por ser subjetivas, autónomas e incoercibles. Vamos ahora a entrar a analizar brevemente cada uno de estas características: - Las normas morales son subjetivas.- El sujeto está consciente de que la obligación de

acatarla depende únicamente de él.

- Las normas morales son autónomas.- Cuando decimos que una norma o precepto es autónomo, nos referimos a que el sujeto que la obedece es el autor de la norma, es decir que la regla que está obedeciendo sale de su propia conciencia

- Las normas morales son Incoercibles.- Lo más relevante de esta característica es que el sujeto acata la norma moral voluntariamente, sin que nadie lo obligue a hacerlo.

Como se dijo anteriormente el derecho y la moral mantienen vínculos muy estrechos, de ahí que existe en algunas disposiciones de nuestra normativa jurídica donde podemos evidenciar este hecho. Textos del código civil.- Varios artículos del Código Civil hacen referencia y aplicación de la Moral y de las buenas costumbres:

Art. 1504 inciso tercero.......” Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza y moralmente imposibles el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.” Art. 1518 La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.

NORMAS SOCIALES. Como se ha dicho anteriormente, el orden y el desarrollo de una comunidad se deben a un conjunto de normas que ayudan a la convivencia armónica. Hemos visto hasta ahora como las normas morales rigen la conducta del hombre de acuerdo a sus normas internas que las cumple voluntariamente; el derecho se ve complementado por otro conjunto de normas que rige el comportamiento del hombre en la sociedad, de acuerdo a los hábitos y costumbres del medio donde se desenvuelve. Este sistema normativo es el que se conoce con el nombre de normas sociales. No podemos hablar de características de las normas sociales, ya que las mismas varían de acuerdo del grupo social; pero podemos decir que las mismas son incoercibles, heterónomas y bilaterales.


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Como se acaba de señalar las normas sociales son incoercibles, ya que su cumplimiento no puede ser exigido por el ordenamiento jurídico del estado; son bilaterales, porque dichas normas establecen obligaciones para el individuo que la aplica en relación a la sociedad; y son heterónamas porque estas normas han sido creadas por el grupo social su formación ha sido lenta, ya que ella se ha venido creando en el transcurso del tiempo a través de la repetición de acciones que han regulado el comportamiento social de los individuos en la comunidad, así por ejemplo podemos citar: dar regalos en navidad o vestirse de negro para los velorios. NORMAS RELIGIOSAS. Podemos decir que las normas de carácter religioso tienen un doble significado, por una parte son todas las normas que regulan las actividades de las organizaciones religiosas y por otra parte son las normas que regulan las obligaciones del ser humano con sus creencias. La doctrina tiende a considerar como un sistema normativo dependiente del derecho y la moral, y no como un sistema autónomo, ya que establece que al regular las normas religiosas a las organizaciones religiosas, en su aspecto organizativo, estaría en el campo del derecho y cuando regula al ser humano en su vinculación interna con su Dios, es una norma de carácter moral. Sin embargo es el criterio de la persona que escribe este manual que dicho sistema normativo es un sistema autónomo ya que la vinculación del hombre con su fe es una relación unilateral, no coercible sin embrago cuando la religión regula la relación del hombre en un triple aspecto es decir con su fe y vinculada con la comunidad es una relación bilateral, creando un sistema normativo con características y peculiaridades que le son propias. Como se ha visto hasta ahora nos hemos dedicado a un análisis de los diversos sistemas normativos que ayudan a regular la convivencia humana; estos sistemas normativos al que hemos hecho referencia son incoercibles, vamos a entrar a analizar el sistema normativo integrado por las normas jurídicas, este sistema es el derecho y como ya se mencionó la característica principal de las normas que lo integran es la coercibilidad. 4.4. La norma jurídica. Podemos definir a la norma jurídica como “el mandato dirigido a todos los hombres que viven en la sociedad y mediante el cual bajo la amenaza de una sanción, se los conmina a observar una determinada conducta positiva o negativa. El fin de la norma es asegurar la convivencia pacífica de los hombres y proteger sus intereses materiales y espirituales”5.

La norma jurídica tiene características claras que la diferencian de otro tipo de normas, estas características son: 1.- La norma jurídica es bilateral:- La norma regula las relaciones de los individuos entre sí, generando derechos y obligaciones recíprocos en su vida de comunidad.

2.- Es General.- La norma jurídica no se crea para regular casos específicos, sino para abarcar a todos los casos que ocurran que se ajusten al precepto establecido sin referirse a un caso especial.

5 Vodanovic Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, parte general y los sujetos del derecho, primera parte, cuarta edición, Editorial Nascimento, Chile pag.5


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3.- Es Coercible.- Es la característica que diferencia a la norma jurídica de las normas sociales y morales. Que la norma jurídica sea coercible no es otra cosa que la posibilidad de que lo ordenado por una norma se imponga por la fuerza.

4.- Es Heterónoma.- Nos referimos a que el sujeto que la obedece no es el autor de la norma. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA. En su estructura básica toda norma jurídica contiene dos partes: una hipótesis o supuesto jurídico y una disposición o consecuencia. En una estructura tradicional en la redacción de la norma existe una primera parte en la que narra la posible situación que el derecho trata de regular (supuesto jurídico) y una segunda que es la forma en que se va a aplicar el derecho en caso de que ocurra lo previsto en la hipótesis. Podemos leer esta estructura en el siguiente ejemplo el artículo 2222 del código civil señala “El que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”, en esta disposición legal la estructura es lógica, el supuesto se encuentra en el pago indebido del sujeto y la disposición o consecuencia en el derecho de repetir lo pagado. Sin embargo esta estructura básica de la que estamos hablando no siempre se evidencia en el texto de una norma jurídica, esto quiere decir que en la redacción de una norma no siempre vamos a encontrar el supuesto jurídico y la disposición, sino que es muy probable que encontremos narradas en muchas normas una serie de supuestos jurídicos y en otras sus consecuencias, ya que las normas se encuentran relacionadas y vinculadas entre sí, y se van complementando unas con otras. ELEMENTOS PARA QUE LA NORMA JURÍDICA ENTRE EN ACCIÓN. Para que la norma jurídica entre en acción es necesario que se reúnan ciertos elementos básicos, muchos tratadistas estudian a estos elementos como elementos del derecho estos son: el sujeto, el objeto, la relación jurídica, los hechos jurídicos, la coerción y la coacción. A continuación empezamos a ver cada uno de ellos. Los sujetos del derecho.- El derecho tiene como objetivo regular la convivencia humana y para ello la norma jurídica establece derechos y obligaciones que son ejercidos y cumplidos por los sujetos a los cuales se aplica la norma. Estos sujetos del derecho son definidos por nuestra legislación como persona, “Cabanellas ha definido a la persona como el “ser humano capaz de derechos y obligaciones”6. La palabra persona proviene del latín personae que significa máscara, esto quiere decir la máscara que los actores utilizaban para representar un personaje en escena, la palabra persona, que actualmente se utiliza jurídicamente para definir a los sujetos del derecho, ha sufrido una evolución importante hasta el concepto actual que fue mencionada en líneas anteriores. Así el código Civil ecuatoriano en su artículo 41 establece: “son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición. Divídense en ecuatorianos y extranjeros “y el artículo 40 del mismo cuerpo de ley completa la idea estableciendo: “las personas son naturales o jurídicas.

6 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, Tomo VI, pag. 220


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De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ellas se trata en el Título final de este Libro.”7 De las definiciones de los artículos que acabamos de leer, podemos decir que el artículo 40 nos trae la clasificación de las personas en naturales y jurídicas, y el artículo 41 nos trae el concepto de persona natural. Para dar un concepto mas claro de la definición de persona diremos que esta es el ser humano individual o colectivo capaz de derechos y obligaciones (Julián Calvo citado por Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, tomo VI, pg. 220). A partir de este concepto se hace más clara la distinción de los artículos 40 y 41 del código civil ecuatoriano, ya citados. Así el artículo 41 nos hace referencia al concepto de persona natural, es decir el ser humano individualizado físicamente, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Ahora bien, para dar el concepto de persona jurídica recurriremos al texto del código civil ecuatoriano en su artículo 583: “Se llama persona jurídica a una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter” 8 . A continuación vamos a entrar a un breve análisis de los atributos de la personalidad, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas. Atributos de la personalidad. Personas naturales.- Los atributos de la personalidad de las personas naturales son: el nombre, la capacidad, el domicilio y el estado. Vamos a ver cada uno de ellos en forma breve y ajustándonos a las disposiciones de nuestra legislación. 1.- El nombre.- Podemos definir el nombre como “el conjunto de vocablos que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en su vida social”9 .La ley de Registro Civil, en su artículo 77, establece el derecho que tenemos cada uno de nosotros a llevar un nombre y la obligatoriedad de utilizarlo para todos nuestros actos públicos y privados: “Art 77.- Inscripción.- Los nombres y apellidos que constan en el acta de inscripción del nacimiento de una persona son los que le corresponden, y debe usarlos en todos sus actos públicos y privados de carácter jurídico.”, 10 El artículo 78 de la mencionada ley regula en una forma extensiva la forma como debe realizarse la inscripción del nombre de una persona natural: “Art. 78.- Requisitos para inscripción.- La inscripción de un nacimiento deberá hacerse con no más de dos nombres que se tengan por tales en el uso general ecuatoriano. Tratándose de hijos de extranjeros podrán escogerse libremente estos dos nombres.

7 Código Civil Ecuatoriano 8 Ibid 9 Moutche Carlos y Zorraquín Becu Ricardo, Introducción al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, pag. 103 10 Ley de Registro Civil, Cedulación e Identificación


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Queda prohibido emplear en la inscripción de un nacimiento, como nombres los que constituyan palabras extravagantes, ridículas o que denigren la personalidad humana o que expresen cosas o nociones, a menos que su uso como nombres se hubiere consagrado tradicionalmente. Prohíbese igualmente el empleo de nombres diminutivos, a menos que se trate de aquellos que se hayan independizado suficientemente, y de aquellos comúnmente usados como apellidos. Se cuidará de que el nombre o nombres con que se hace la inscripción del nacimiento permitan precisar el sexo del inscrito. Los apellidos serán el primero de cada uno de los padres, debiendo preceder el paterno al materno”.11 2.- La Capacidad.- “Jurídicamente la capacidad es la actitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos”12 .De este concepto podemos decir que la capacidad puede ser de dos clases: capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es la actitud que tenemos todos de ser titular de un derecho que nos es conferido por ser parte de un ordenamiento jurídico; y la capacidad de ejercicio implica ser un sujeto que puede obligarse por si mismo sin necesidad de nadie que lo represente. La definición del código civil en su artículo 1488, último inciso hace referencia a este tipo de capacidad al establecer: “La capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por sí mismo, y sin el ministerio y la autorización de otro”13. De la definición en su inciso final del artículo 1488, en concordancia con el artículo 1489, podemos concluir que el legislador en el texto de la ley presume la capacidad de la mayoría de las personas al establecer: “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declare incapaces”, y lógicamente esta idea se completa con la definición del artículo 1490 del mencionado código en que empieza a distinguir entre dos tipos de incapacidades. Antes de continuar es importante anotar que si leemos la norma del 1488, último inciso, podemos colegir entonces que los incapaces son las personas que por un hecho suyo o la disposición de la ley no pueden representarse por sí solas y necesitan de otras que los representes. Siguiendo con la lectura de los artículos señalados, podemos ver que el artículo 1490 empieza a clasificar en dos grandes grupos la incapacidad; la primera de ella dirigida a los dementes, impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten efecto jurídico por lo tanto son nulos en forma absoluta. El segundo grupo al que hace referencia el artículo 1490, está dirigido a los incapaces relativos, sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias para que tenga valor al que hace referencia el artículo 1490 es necesario que estos incapaces actúen debidamente representados y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

11 Ley de Registro Civil, Cedulación e Identificación 12 Vodanovic Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, parte general y los sujetos del derecho, primera parte, cuarta edición, Editorial Nascimento, Chile, pg 381 13 Código Civil Ecuatoriano


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Como se menciono los actos realizados por los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta (artículo 1725 del código civil), mientras que los actos de los relativamente incapaces, cuando no se han ejecutado conforme la ley, adolecería de nulidad relativa. De la nulidad absoluta y la nulidad relativa se tratará en la unidad tres de este manual. 3.- Estado.- En un sentido amplio cuando hablamos de estado nos referimos a la condición jurídica de cada persona que determina muchos de sus derechos y obligaciones14. En un sentido más restringido cuando hablamos del estado de una persona natural nos estamos refiriendo al estado civil de una persona, conforme al artículo 349 del Código Civil plantea: “El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita o inhabilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”15. Partiendo de este concepto tomaremos el mencionado por Carlos Ducci, en su obra Derecho Civil Parte General, en la que manifiesta que el estado civil “es la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia”16. El estado civil tiene su fuente en:

1.- Los hechos jurídicos, es decir situaciones o acontecimientos que pueden provenir o no de causas independientes de la voluntad humana; sin embargo producen consecuencias jurídicas, ya que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones. Así por ejemplo el nacimiento, es un hecho que da origen al estado civil de hijo; la muerte es un hecho jurídico; 2.- El acto jurídico el cual es siempre el resultado de la voluntad humana, así por ejemplo el matrimonio que produce el estado civil de casado, el reconocimiento voluntario del hijo. 3.- Las sentencias judiciales.- que es la decisión de la autoridad sobre una situación sometida a su análisis y resolución, así por ejemplo la sentencia de divorcio crearía el estado civil de divorciado, o la sentencia en la que se reconoce a un hijo por decisión judicial.

4.- Domicilio.- Conforme al artículo 45 del Código Civil, “el domicilio consiste en la residencia con el ánimo real o presuntivo de permanecer en ella. Divídase en político y civil” 17 . La definición de domicilio viene ya desde las épocas romanas. El código de Justiniano definió al domicilio como el lugar donde uno vive y voluntariamente estableció sus cosas con ánimo de permanecer ahí. Podemos ver como el concepto de Justiniano con sus elementos esenciales se reflejan aún en la relación con el concepto actual, ya que en ambos podemos distinguir dos elementos. Si volvemos a la lectura del artículo 45 podemos notar que el legislador establece dos requisitos básicos el primero es la residencia es decir la permanencia física en el lugar aunque no sea perenne y la segunda que es el ánimo es decir el deseo de permanencia.

14 Moutche Carlos y Zorraquín Becu Ricardo, Introducción al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires Pag.104 15 Código Civil Ecuatoraino. 16 Ducci Claro Carlos, Derecho Civil parte general, Cuarta Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 131 17 Código Civil Ecuatoriano


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La importancia del domicilio de una persona radica que una vez fijado, este se convierte en el lugar donde se halla establecida una persona para el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos.18 Conforme a los artículo 46 y 47 del Código Civil, el domicilio político es el relativo al estado en general y el domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio.19 Hemos dado hasta aquí una breve explicación de los atributos de la personalidad de las personan naturales. Las personas Jurídicas tienen atributos similares que los veremos en forma general. Para empezar a definir los atributos de las personas jurídicas, vamos a revisar su concepto nuevamente. Conforme al artículo 583 del Código Civil, se llama persona jurídica a una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las Personas Jurídicas, al igual que las personas naturales, tienen un nombre, el cual es establecido en sus estatutos desde su origen y tienen domicilio, que es el lugar donde ejercen sus derechos. Son relativamente capaces ya que siempre actúan a través de un representante legal. Un atributo más de las personas jurídicas es el patrimonio, el cual cabe señalar que es un patrimonio independiente del patrimonio de los socios que la constituyen. El artículo 583, en su segundo inciso, clasifica a las personas jurídicas en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Sin embargo, antes de esta clasificación del inciso segundo del referido artículo vamos a ver que las personas jurídicas pueden ser: personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado. Las personas jurídicas de derecho público son el Estado, las municipalidades, la iglesia, etc, las cuales prestan un servicio público; y las personas de derecho privado, que son a las que se refieren el inciso segundo del artículo 583, pueden ser las asociaciones y fundaciones sin fin de lucro y las corporaciones con fin de lucro o ganancia. La doctrina se ha planteado algunas dudas sobre la naturaleza jurídica de la persona jurídica, existiendo tres teorías que explican esta naturaleza: - Teoría de la ficción.- En esta teoría las personas jurídicas son entes artificiales del

derecho, creadas por este y dotadas de capacidad que les permite cumplir sus fines

- Teoría negativa de la persona jurídica.- Niegan la existencia de la persona jurídica, y que las que se conocen como tales es simplemente un grupo de bienes reconocidos por el ordenamiento jurídico vigente, que persigue un fin admitido por la ley.

- Teoría de la realidad.- Esta teoría establece que los hombres tienden a agruparse para lograr sus fines u objetivos, los cuales pueden ser netamente de servicio, altruistas o de ganancia. Estas agrupaciones tienen objetivos y fines determinados y al estar dotados de capacidad pueden ser legalmente representados y responder por los actos a los que se compromete.

18 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Tomo III, pag. 314 19 Código Civil Ecuatoriano


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EL OBJETO DEL DERECHO.- Cuando dos personas se obligan una con otra, ya sea por voluntad de ellas: (cuando firman un contrato) o por mandato de la ley, (la obligación que tiene un padre a darle alimentos a su hijo), se crea entre ellas un vínculo jurídico el cual deben de cumplir. Este vínculo del que hablamos tiene siempre una finalidad, esta finalidad es lo que conocemos con el nombre de objeto del derecho, que no es otra cosa que la prestación que una de las partes de la obligación debe a la otra; esta prestación puede consistir en dar o hacer alguna cosa o en abstenerse de realizar algo. Conforme al concepto expuesto toda prestación entonces recae sobre: a) bienes, b) hechos u abstenciones. a) Conforme al artículo 602 del código civil “ los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Las corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por lo sentidos como una casa o un libro y las incorporales son las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.”20. Los artículos 603, 604 y 605, explican un poco más esta clasificación estableciendo que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles; muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas como los animales ( que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas; e, inmuebles, fincas o bienes raíces, son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como las tierras y minas y las que se adhieren permanentemente a ellas como los edificios y los árboles. b) Hechos y abstenciones. Estos hechos o abstenciones “son todos los deberes que el sujeto pasivo está obligado a cumplir”21 . El artículo 1504 señala que las cosas sobre las que recae la prestación deben existir o esperarse que existan, estar en el comercio y ser determinables a lo menos en cuanto a su género. Si el objeto de la obligación es un hecho este debe ser física y moralmente posible22. HECHO JURÍDICO.- Son situaciones o acontecimientos que pueden provenir de causas independientes de la voluntad humana; sin embargo producen consecuencias jurídicas, ya que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones. Este hecho jurídico puede ser de dos formas: 1.- Hechos externos o de la naturaleza, en los que no interviene el hombre pero que puede producir consecuencias jurídicas, por ejemplo un terremoto o un incendio, 2.- Hechos humanos, los realizados por el hombre y que pueden ser a la vez voluntarios e involuntarios; los involuntarios son los ocasionados sin intención de producir un efecto determinado y los voluntarios en los que interviene la acción del hombre y su voluntad. Estos hechos jurídicos humanos y voluntarios se conocen con el nombre de acto jurídico.23

20 Código Civil Ecuatoriano 21 Moutche Carlos y Zorraquín Becu Ricardo, Introducción al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, pag. 110 22 Artículo 1504 Código Civil Ecuatoriano 23 Nota.- Para realizar esta clasificación se tomo como base la explicación del hecho jurídico de Guillermo Cabanellas en su diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo IV, pg 246


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RELACIÓN O VÍNCULO JURÍDICO.- la relación o vínculo jurídico es como su nombre lo indica el vínculo que surge entre las partes al momento de contraer una obligación. Cuando este vínculo se encuentra reglado por la ley toma el nombre de vínculo jurídico. LA COERCIÓN, LA SANCIÓN Y LA COACCIÓN.- La coercibilidad es la posibilidad de ser sancionado en caso incumplir lo establecido en una norma jurídica, tal como se señala, la coercibilidad siempre implica la posibilidad de exigir a través del poder público lo establecido en la norma, ejerciendo una presión de carácter psicológico sobre el obligado a cumplirla. Cuando este obligado no cumple con lo establecido en una norma de carácter jurídico opera la sanción, que es la consecuencia prevista en la norma en caso de su incumplimiento. Para Moutché y Zorraquín (Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires), la sanción puede consistir en: 1.- exigir el cumplimiento de la norma; por ejemplo, devolver la cosa arrendada en el mismo estado en que me fue entregada, o, 2.- Imposición de un castigo por incumplimiento; por ejemplo, exigiendo una indemnización de daños y perjuicios o imponiendo una pena al infractor. Cuando el sujeto no responde a la sanción impuesta opera la coacción que es la ejecución forzosa de la sanción; ejemplo de esto es el embargo y remate de bienes del deudor, o la reclusión para el infractor en materia penal. 4.5. Clasificación de la norma jurídica.- Antes de entrar a la clasificación doctrinaria de la norma jurídica vamos a recordar el concepto ya expuesto en líneas anteriores. La “norma jurídica es el mandato dirigido a todos los hombres que viven en la sociedad y mediante el cual, bajo la amenaza de una sanción, se los conmina a observar una determinada conducta positiva o negativa. El fin de la norma es asegurar la convivencia pacífica de los hombres y proteger sus intereses materiales y espirituales”24. Partiendo de esta definición podemos notar que no solo la ley es una norma jurídica, la ley es una de las manifestaciones de la norma jurídica así los contratos, las sentencias judiciales, las ordenanzas de los concejos cantonales y provinciales, los tratados internacionales, son normas jurídicas. Con esta explicación introductoria vamos a pasar a explicar una clasificación de la norma jurídica basada en el cuadro explicativo de Abelardo Torré.

24 Vodanovic Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, parte general y los sijetos del derecho, primera parte, cuarta edición, Editorial Nascimento, Chile, pg 5


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Cuadro de clasificación de la norma jurídica. 25

25 Nota.- este cuadro de clasificación fue tomado de Torre Abelardo Introducción al Derecho, editorial Perrot, Buenos Aires Pg.190 -195

De acuerdo al ámbito personal de validez

De acuerdo a su jerarquía Fundamentales Derivadas

Generales o abstractas

Normas individualizadas

De acuerdo a su fuente Legislativas Consuetudinarias Jurisprudenciales

De acuerdo al sistema estatal Nacionales Internacionales

Por la naturaleza de su contenido

Sustantivas Adjetivas

Por su forma gramatical

Imperativas No imperativa

Positiva Negativa

Declarativa Interpretativa

Por el ámbito de validez

Ámbito espacial Ámbito temporal Ámbito material

Generales Locales

Indeterminada

Determinada

De Der. Público De Der. Privado


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Vamos a empezar a explicar el cuadro trascrito. CONFORME AL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ.- Es decir a las personas que se aplica la norma jurídica, tenemos que estas pueden ser:

Generales o abstractas.- cuando las normas jurídicas se aplican a la totalidad de las personas que se encuentran sujetas a un ordenamiento jurídico, por ejemplo las normas del código civil.

Normas individualizadas.- Son las que se refieren a una o varias personas determinadas, un ejemplo de este tipo de normas son los decretos ejecutivos en los cuales se nombra a los Ministros de Estado; otro seria las sentencias judiciales que tiene fuerza obligatoria para las partes.

CONFORME A SU JERARQUÍA.- Es decir si dependen unas de otras

Fundamentales.- Cuando la norma no está subordinada a otra, ejemplo las normas constitucionales

Derivadas, secundarias u ordinarias.- Cuando se encuentran subordinadas a una norma superior por ejemplo las normas del código civil frente a las normas constitucionales

CONFORME A SUS FUENTES.- Es decir como nace la norma

Legislativas.- Cuando la norma nace de los órganos a los que la ley le has conferido potestad creadora así por ejemplo las normas emanadas del Congreso Nacional, o los decretos ejecutivos dictados por el Presidente de la República, o las ordenanzas emanadas de los Consejos Cantonales y Provinciales.

Costumbre.- Cuando la norma nace como producto de la costumbre de una sociedad que ha sido reconocida por el derecho.

Jurisprudenciales.- Son las normas emanadas del ejercicio de la función judicial a través de las sentencias judiciales

CONFORME AL SISTEMA ESTATAL.

Nacionales.- Las que se aplican dentro del territorio nacional.

Internacionales.- Se refiere a las normas que regulan las relaciones de los estados entre sí. También se refiere a las de normas de otros estados.

POR LA NATURALEZA DE SU CONTENIDO.

Normas Sustantivas.- llamadas también normas de fondo, son las que regulan las instituciones jurídicas, estableciendo derechos y obligaciones entre las personas.

Normas Adjetivas.- Las que regulan la aplicación de una norma sustantiva POR SU FORMA GRAMATICAL.- Se refiere a la forma como se encuentra redactada la norma, ya que toda norma jurídica conlleva implícitamente un mandato que debe obedecerse. Estas pueden ser imperativas y no imperativas.


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Imperativa.- Cuando la norma está redactada en forma de orden o mandato. Estas a

su vez pueden ser imperativas positivas e imperativas negativas

Imperativas Positivas.- La norma está redactada como un mandato de hacer algo

Imperativas Negativas.- La norma esta redactada como un mandato de abstención, por ejemplo Los menores de dieciocho años no entran a las discotecas

No imperativas.- Cuando la norma se limita a explicar el contenido de otra, o definir conceptos

Norma no imperativa Interpretativa.- Las que explican el contenido de otra norma jurídica, por ejemplo: cuando el texto de alguna disposición genera dudas en la forma como debe aplicarse, a veces es necesario que una ley explique a que se refiere una disposición anterior. Estas leyes explicativas de otras normas se conocen con el nombre de leyes de carácter interpretativo.

Norma no imperativa declarativa.- Las que establecen conceptos o definiciones requeridas por la ley, por ejemplo el artículo 81 del Código Civil que define lo que es el matrimonio.

POR EL ÁMBITO DE VALIDEZ.- Conforme a esta clasificación el ámbito de validez tiene tres aspectos que son: el ámbito temporal de validez; el ámbito espacial de validez; y, el ámbito material de validez Ámbito espacial de validez.- Se refiere al territorio donde se aplica la norma.

Generales.- Se aplican en la totalidad del territorio, por ejemplo las normas del código civil, las normas del código penal

Locales.- Las que se aplican en una zona determinada del territorio nacional, por ejemplo las Ordenanzas Cantonales dictadas por el Consejo Cantonal de Guayaquil, solo se aplican en este cantón; otro ejemplo son las ordenanzas provinciales, dictadas por los Consejos Provinciales, que sólo se aplican para la provincia que la dictan.

Ámbito temporal de validez.- Se refiere al tiempo de vigencia de la norma.

Indeterminadas.- No tiene un tiempo de vigencia, son creadas, hasta que sean derogadas o reformadas.

Determinadas.- Tienen un tiempo de duración que previamente ya se conoce. Determinadas Temporarias.- Nacen ya con un tiempo de vigencia, por

ejemplo La Ley de Presupuesto anual del estado. Determinadas Transitorias.- Son creadas para atender una necesidad urgente

que se presenta en un estado. Por el ámbito material de validez.- Se clasifican en normas de Derecho Público y

Normas de Derecho Privado.

Las normas de Derecho Público regulan la relación de las diversas Instituciones del Estado entre sí, así como las relaciones de los particulares con el estado

Las normas de Derecho Privado regulan las relaciones de los particulares entre sí.


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4.6. Jerarquía de las normas jurídicas. El conjunto de las normas jurídicas constituyen lo que conocemos con el nombre de ordenamiento jurídico. Estas normas se encuentran vinculadas entre si formando “un todo ordenado y jerarquizado, es decir un sistema”26, para Kelsen este sistema de normas jurídicas no tienen una jerarquía igual sino un orden gradado de diferentes capas de normas27. De ahí que para que una norma jurídica sea válida debe: 1.- Haber sido dictada por el órgano competente para ello. 2.- Obedeciendo a un proceso de formación el cual se encuentra en otra norma de

carácter superior; y, 3.- Que el contenido de la norma se ajuste a lo establecido en la norma fundamental. Torré en su obra Introducción al Derecho nos trae dos ejemplos de fácil comprensión: “Una sentencia judicial es válida cuando ha sido dictada de acuerdo con las leyes procesales pertinentes y su contenido está enmarcado en la norma superior; una ley es válida cuando ha seguido el proceso de formación establecido en la Constitución y cuando su contenido no se opone a las normas constitucionales.”28 Kelsen desarrolló un sistema de jerarquía de las normas jurídicas que fue recogido por su discípulo Merkl, quien comparó el sistema jerarquizado de la norma con una pirámide. Vamos a entrar a analizar el sistema jerárquico de las normas jurídicas en el Ecuador. Para ello vamos a tomar el cuadro de jerarquía de las normas jurídicas realizado por el Dr. Jorge Zavala Egas, en su obra Derecho Constitucional, Tomo I, el cual empezaremos a desarrollar.29 En la parte más alta de la pirámide de jerarquía de la norma jurídica se encuentra la Constitución. El artículo 272 de la Constitución Política de la República del Ecuador establece: “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior”30

26 Torré Abelardo, introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, Pág. 264. 27 Kelsen, Teoría pura del Derecho, citado por A.Torré, en introducción al derecho, Editorial Perrot, pág. 264. 28 Idem nota al pie 26 29 Zavala Egas Jorge, Derecho Constitucional, Tomo I, editorial Edino, pág, 35 30 Constitución Política de la República del Ecuador


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Luego de la constitución le siguen los tratados y convenios internacionales, debidamente aprobados por el Congreso Nacional. El artículo 163 de la Constitución establece: “Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía.”31

A continuación de los tratados y convenios internacionales tenemos las leyes de carácter orgánico. Tal como lo establece la constitución, las leyes pueden ser orgánicas y ordinarias. El artículo 142 de la Constitución explica la diferencia y establece: “Las leyes serán orgánicas y ordinarias. Serán leyes orgánicas:

1) Las que regulen la organización y actividades de las Funciones Legislativa,

Ejecutiva y Judicial; las del régimen seccional autónomo y las de los organismos del Estado, establecidos en la Constitución.

2) Las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos políticos y al sistema electoral.

3) Las que regulen las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección.

4) Las que la Constitución determine que se expidan con este carácter.

Las demás serán leyes ordinarias”.32 El artículo 143 en su segundo inciso establece la supremacía de las leyes orgánicas frente a las leyes ordinarias, ya que establece que una ley ordinaria no podrá modificar una ley orgánica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a título de ley especial. Son ejemplos de leyes orgánicas, la Ley Orgánica de la Función Judicial, la Ley Orgánica de Aduanas; y son leyes ordinarias por ejemplo, la Ley de Inquilinato, el código civil, el código penal.

De acuerdo al artículo 143 de la Constitución que acabamos de citar luego de las leyes orgánicas se encuentran las leyes ordinarias y los decretos leyes de emergencia. Las leyes son dictadas por el Congreso Nacional, el artículo 140 de la constitución establece: “El Congreso Nacional de conformidad con las disposiciones de esta sección, aprobará como leyes las normas generalmente obligatorias de interés común.”. La Constitución le da la potestad al Presidente de la República, para que envíe proyectos de ley emergentes en materia económica al Congreso Nacional, si el Congreso no se pronuncia en 30 días, el Presidente de la República lo promulgará como decreto – ley en el Registro Oficial. A continuación leamos los artículos 155 y 156 de la Constitución: “Art. 155.- El Presidente de la República podrá enviar al Congreso Nacional proyectos de ley calificados de urgencia en materia económica. En este caso, el Congreso deberá aprobarlos, modificarlos o negarlos, dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de su recepción. El trámite para la presentación, discusión y aprobación de estos proyectos será el ordinario, excepto en cuanto a los plazos anteriormente establecidos.

31 Constitución Política de la República del Ecuador 32 Ibid nota 31


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Mientras se discute un proyecto calificado de urgente, el Presidente de la República no podrá enviar otro, salvo que se haya decretado el estado de emergencia. “Art. 156.-“Si el Congreso no aprobare, modificare o negare el proyecto en el plazo señalado en el artículo anterior, el Presidente de la República lo promulgará como decreto-ley en el Registro Oficial. El Congreso Nacional podrá, en cualquier tiempo, modificarlo o derogarlo, siguiendo el trámite ordinario previsto en la Constitución”33. A continuación de las leyes ordinarias y los decretos leyes de emergencia, se encuentran los reglamentos y los decretos ejecutivos que no tienen fuerza de ley. Los Reglamentos son necesarios para la aplicación de la ley y los decretos ejecutivos sin fuerza de ley, es la forma como el ejecutivo dicta las normas necesarias para regular la integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva.34

Luego de los Reglamentos y decretos vienen los acuerdos ministeriales, resoluciones y autorizaciones, que son los dictados por los Ministros de Estado en el desarrollo de su gestión ministerial. Ordenanzas Provinciales y Cantonales son las dictadas por los Consejos Provinciales y Cantonales en el ejercicio de su facultad legislativa, a través de la cual podrán dictar ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras.35 Luego de las ordenanzas provinciales y municipales vienen las sentencias judiciales, dictadas por el poder judicial en el ejercicio de sus atribuciones. Y finalmente los actos o resoluciones de los órganos administrativos del estado. Como se dijo al inicio de este tema, las normas en conjunto constituyen lo que conocemos con el nombre de ordenamiento jurídico. Estas normas, que forman parte de un ordenamiento, deben encontrarse vinculadas entre sí ya que no constituyen un conjunto de normas aisladas. Este conjunto de normas constituyen el ordenamiento jurídico que es la forma como el derecho se aplica a la práctica; pero cómo surge este derecho es lo que veremos a continuación en la siguiente unidad

33 Constitución política de la República del Ecuador 34 Ibid. Art. 171


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5. AUTOEVALUACIÓN Escriba verdadero (V) o falso (F) a las siguientes aseveraciones 1. Las normas que integran el derecho son todas coercibles ( ) 2. El derecho Positivo aplica los principios contenidos en el Derecho natural ( ) 3. Las normas morales son subjetivas y no coercibles mientras que las jurídicas son

heterónomas y no coercibles ( ) 4. Capacidad de goce es la aptitud para poder obligarse sin el ministerio o autorización

de otros ( ) 5. Los atributos de la persona natural son: nombre, domicilio, capacidad y estado ( ) 6. Las normas jurídicas conforme a su fuente se clasifican en jurisprudencia, legislativa

y consetudinarias ( ) 7. En la Jerarquía de la norma, las normas constitucionales prevalecen sobre los

tratados internacionales ( ) 8. Las leyes Ordinarias derogan a las leyes Orgánicas ( ) 9. Las leyes Ordinarias se clasifican en especiales y generales ( )


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1. INTRODUCCIÓN El derecho está compuesto por un conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico; pero la pregunta de esta unidad es de dónde surge el derecho. Veremos como existen fuentes materiales, es decir los acontecimientos económicos, sociales, culturales que llevan a la creación de una norma, y la fuente formal, es decir cómo se produce en si el derecho. Veremos con detalle la ley - principal fuente creadora - la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, y aprovecharemos este capítulo para entrar en el apasionante tema de la interpretación jurídica.

UNIDAD # 2 FUENTES DEL DERECHO


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2. MAPA CONCEPTUAL

3. OBJETIVOS DE APRENDIZAJE En esta unidad el alumno analizara como surge el derecho y podra observar que

siempre es una manifestación de los acontecimientos que surgen en una comunidad y que el mismo va evolucionando conforme a las necesidades que se le presentan

Distinguirá las fuentes materiales (acontecimientos) de las fuentes formales (proceso

de formación) del derecho y establecerá la supremacía de la ley como fuente del derecho

Formales Procesos a través de los cuales surge el derecho

Los acontecimientos: - Económicos - Sociales - Políticos Que influyen en la coerción o modificación de la norma.

que son:

La ley Costumbre Art. 2 cc

Jurisprudencia Conjunto de faltas judiciales iguales

Doctrina

Objetivo y Subjetivo

nace de la

Interpretación

Doctrina no

obligatoria

Legal obligatoria para todos

son 4 fuentes

tiene 2 elementos

que puede ser

Judicial Obligatoria

para las partes

Fuentes

Materiales

proceso de formación según la constitución

Clasificación: de acuerdo Constitucional - Orgánicas y Ordinarias

Código civil - General - Especial

- Propuesto - Debate (2) - Sanción Total

Parcial

- Promulgación y Publicación


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4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

Las Fuentes del derecho: clasificación. En esta unidad como ya se manifestó, empezaremos a estudiar como surge el derecho, las fuentes que lo crean están divididas en dos grandes grupos: las fuentes materiales del derecho, que son los acontecimientos de carácter económico, social, político y hasta religiosos ocurridos en la comunidad y que influyen en ella para producir cambios que generalmente son recogidos por el derecho, mientras la fuentes formales, como su nombre lo indica, “es el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico”36, es decir la manera que se utiliza para la creación de la norma. Las fuentes formales del derecho son la costumbre, la ley, la jurisprudencia siendo la ley la principal fuente del derecho; sin embargo no solo ellas constituyen las únicas fuentes del derecho. Esta ciencia recurre a otras más que son fundamentales para completar el ordenamiento jurídico al que ha de estar obligado una comunidad como son las opiniones o posiciones de los diversos estudiosos del derecho sobre los puntos controvertidos, que es conocida como la doctrina. En este mismo contexto el derecho actual da libertad a las partes dentro de la celebración de un acto jurídico para que puedan acordar reglas a las cuales someterse, producto de sus negociaciones y acuerdos, lógicamente estos acuerdos deben ser lícitos y reunir los requisitos de validez de los actos jurídicos. Por último, el derecho se remitirá siempre como fuente última de todas las normas que lo integran a los principios generales del derecho, que están implícitos en todo precepto legal. Podemos entonces decir que las fuentes del derecho que estudiaremos detalladamente a lo largo de este capítulo son:

a) La Ley b) La costumbre c) La Jurisprudencia; y, d) La doctrina

4.1. La ley. Conforme al artículo primero del código civil la ley “es la manifestación de la voluntad soberana que en la forma prescrita por la constitución manda, prohíbe o permite”37. El artículo antes mencionado, establece dos aspectos importantes de estudio, en su primera parte en la disposición se establece que la ley “es la manifestación de la voluntad soberana”, podemos decir que esta voluntad soberana radica en el pueblo donde la ley se aplica debemos recordar que hemos dicho que para la creación de una ley, hay una serie de factores que motivan su nacimiento, entre ellos factores de carácter social, político, económico que vive la sociedad y que necesitan ser reglados y recogidos por el derecho, pero para que esta necesidad se convierta en obligatoria y pase a formar parte del ordenamiento jurídico de un estado necesita ser creada conforme a un

36 Mouchet Carlos y Zorraquín Ricardo, Introducciónal Derecho, Editorial Perrot, 37 Código Civil Ecuatoriano.


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proceso de formación establecido en la constitución es a esto lo que se refiere el artículo al establecer que es la “manifestación de la voluntad soberana que en la forma prescrita por la constitución” es decir que como ya se mencionó su proceso de formación debe obedecer a lo establecido constitucionalmente. El proceso de formación de la ley obedece a diversas etapas, que vamos a estudiar a continuación: PROCESO DE FORMACIÓN DE LA LEY. Primera etapa: Iniciativa.- Cuado nos referimos a la iniciativa estamos refiriéndonos a las personas que conforme a las disposiciones constitucionales son los facultados para proponer un proyecto de ley. La constitución hace distinciones que se desprenden de la lectura de ellos. El artículo 144 del mencionado texto legal, establece quienes son los llamados a proponer un proyecto de ley. Cabe señalar que las personas mencionadas en el artículo 144 de la constitución tienen libertad para proponer un proyecto de ley sobre cualquier materia, que sea de interés de la comunidad. El artículo establece: “Art. 144.- La iniciativa para la presentación de un proyecto de ley corresponderá: 1. A los diputados, con el apoyo de un bloque legislativo o de diez legisladores.

2. Al Presidente de la República.

3. A la Corte Suprema de Justicia.

4. A la Comisión de Legislación y Codificación.”38

El artículo 144, numeral dos, establece que el Presidente de la República puede presentar proyectos de ley; pero el artículo 147 de la constitución limita los proyectos que puede presentar el Presidente, estableciendo que únicamente puede presentar proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto público o modifiquen la división político-administrativa del país. El artículo 144 no menciona la totalidad de las personas que pueden presentar un proyecto de ley. El artículo 145 establece “Art. 145.- El Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo Electoral, el Contralor General del Estado, el Procurador General del Estado, el Ministro Fiscal General, el Defensor del Pueblo y los Superintendentes, tendrán facultad para presentar proyectos de ley en las materias que correspondan a sus atribuciones específicas”. Sin embargo notemos que los proyectos que pueden presentar las personas correspondientes a este segundo grupo, mencionado en el artículo 145 de la constitución, sólo puede referirse a la materia que corresponde a sus atribuciones; así por ejemplo, el Superintendente de Compañías podrá presentar proyectos de ley que lleven a reformar las disposiciones que regula la actividad societaria en el país. La diferencia que notamos entre las personas mencionadas en el artículo 144 y el 145 es que las mencionadas en el artículo 144, con excepción del Presidente de la República, pueden presentar proyectos en cualquier materia, mientras que las personas designadas en el artículo 145 solo pueden hacerlo dentro de sus atribuciones.

38 Constitución Política e la República el Ecuador.


31

El artículo 146 de la constitución completa el grupo de personas que pueden presentar proyectos de ley “Art. 146.- Podrán presentar proyectos de ley, un número de personas en goce de los derechos políticos, equivalente a la cuarta parte del uno por ciento de aquellas inscritas en el padrón electoral. Se reconocerá el derecho de los movimientos sociales de carácter nacional a ejercer la iniciativa de presentar proyectos de ley. La ley regulará el ejercicio de este derecho. Mediante estos procedimientos no podrán presentarse proyectos de ley en materia penal, ni en otras cuya iniciativa corresponda exclusivamente al Presidente de la República.” El artículo 146 de la constitución, establece dos cosas que son importantes resaltar. Si bien cualquier persona que goce de los derechos políticos podrá presentar un proyecto de ley, para ello tiene que estar agrupado en un número que represente la cuarta parte del uno por ciento de aquellas inscritas en el padrón electoral, es decir que la base referencial para el cálculo es el padrón, de ahí como lo establece el artículo hay que sacar el uno por ciento del total del padrón y sobre ese uno por ciento se calcula el veinticinco por ciento. El artículo 146 le concede la facultad de presentar proyectos a los movimientos sociales sin embargo, no podrá presentarse proyectos que correspondan exclusivamente al Presidente de la República, por lo tanto, no pueden los movimientos sociales y el número de personas mencionadas en la disposición presentar proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto público o modifiquen la división político-administrativa del país. Todo proyecto de ley debe ser debidamente motivado, es decir que debe exponerse, en los antecedentes de la ley, las situaciones que motivaron su creación. Segunda etapa: Discusión del proyecto.- En nuestra legislación la discusión o debate del proyecto obedece a diversas etapas. El proyecto se presenta ante el presidente del Congreso, el cual dentro de los ocho días subsiguientes al de la recepción del proyecto ordenará que se lo distribuya a los diputados y se difunda públicamente su extracto. El proyecto es enviado a la comisión especializada, dentro del Congreso, para su informe. Ante esta comisión podrán acudir las organizaciones y los ciudadanos que tengan interés en la aprobación de la ley, o que consideren que sus derechos pueden ser afectados por su expedición, para ser escuchados, y luego de ello el proyecto pasa al primer debate en el pleno del Congreso, donde los diputados en el análisis del proyecto podrán presentar sus observaciones. Luego de esto vuelve el proyecto a la comisión para un nuevo informe para el segundo debate; en este segundo debate “el proyecto será aprobado, modificado o negado por el voto de la mayoría de los concurrentes a la sesión”39.

39 Constitución Política de la República del Ecuador, art. 152


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Tercera etapa: Sanción por parte del presidente de la república.- “Aprobado el proyecto, el Congreso lo enviará inmediatamente al Presidente de la República para que lo sancione u objete. Sancionada la ley o no habiendo objeciones dentro de los diez días subsiguientes a aquel en que el Presidente de la República la recibió, se promulgará de inmediato en el Registro Oficial.” 40

Cumpliéndose de esta manera la última etapa que es la PROMULGACIÓN de la ley. Antes de pasar a la cuarta etapa, que es la promulgación y publicación, vamos a ver algunas otras situaciones que pueden presentarse. Hasta aquí se ha dicho que si el proyecto de ley es presentado al Congreso por cualquiera de las personas autorizadas para hacerlo, entra a dos debates en el Congreso y luego de ello es enviado al Presidente de la República para su sanción (aprobación) u objeción, y que si es sancionado o el Presidente no ha presentado objeciones dentro de los diez días subsiguientes a que lo recibió, se promulga en el Registro Oficial. Pero qué ocurre si el Presidente de la República objeta el proyecto totalmente o parcialmente? Antes de entrar a explicar las dos situaciones planteadas, es necesario aclarar que toda objeción debe estar debidamente justificada, es decir exponer con claridad los motivos que sirvieron de base para la objeción. Objeción total del proyecto de ley por parte del presidente de la república.-- Si el Presidente de la República objetare totalmente el proyecto, el Congreso no podrá volver a considerarlo sino después de un año, contado a partir de la fecha de la objeción. Transcurrido este plazo, el Congreso podrá volverlo a conocer y ratificarlo en un solo debate, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, y lo enviará inmediatamente al Registro Oficial para su promulgación.41 Es importante señalar que en la Constitución se emplea el término “podrá ratificarlo en un solo debate”, lo que quiere decir que es potestativo del Congreso, ratificar o negar el proyecto. Objeción parcial del proyecto de ley por parte del presidente de la república.- Hay tres situaciones que pueden presentarse: a) El Congreso acepta la objeción parcial Presidencial.- Si la objeción fuere parcial el Congreso deberá examinarla en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la fecha de entrega de la objeción presidencial, y podrá en un solo debate allanarse a ella y enmendar el proyecto, con el voto favorable de la mayoría de asistentes a la sesión. 42

b) El Congreso no acepta la objeción parcial Presidencial.- EL Congreso podrá ratificar el proyecto inicialmente aprobado, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, dentro del plazo señalado en el literal anterior.43

40 Constitución Política de la República del Ecuador, art. 153 41 Constitución Política de la República del Ecuador. 42 Ibid. 43 Ibid.


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c) El Congreso no considera la objeción parcial Presidencial dentro del plazo de los treinta días señalados en la Constitución.- Si el Congreso no considerare la objeción en el plazo señalado, se entenderá que se ha allanado a ésta y el Presidente de la República dispondrá la promulgación de la ley en el Registro Oficial.44 En los casos señalados en los literales a y b, el Congreso enviará la ley al Registro Oficial para su promulgación. El quórum para aprobación de la ley en el segundo debate y en los casos antes señalados, el número de asistentes a la sesión no podrá ser menor de la mitad de los integrantes del Congreso. 45

Cuarta etapa: Promulgación y publicación.- La última fase en el proceso de formación de la ley es su promulgación y publicación en el Registro Oficial, y a ella se refiere el artículo 6 del Código Civil. Para la doctrina los conceptos de promulgación y publicación son distintos, así promulgar ha sido empleado como “el acto formal por el cual el Presidente de la República aprueba un proyecto de ley”46, y publicación “Es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes de un Estado la promulgación de un proyecto de ley”47. Nuestro código emplea los dos momentos, y el artículo 5 del Código Civil establece expresamente: “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la República y después de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella”; indirectamente el texto legal hace referencia a los dos momentos antes aludidos. Conforme a este artículo 5 del Código Civil la ley se convierte en obligatoria después de su publicación en el Registro Oficial. El artículo 6 del mencionado cuerpo legal establece: “Art. 6. La Ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos desde entonces”. Podrá sin embargo, en la misma Ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgación., por lo tanto una vez publicada en el Registro Oficial, la ley se vuelve obligatoria para todos los habitantes del estado. Desde el 27 de diciembre de 1997 en nuestro sistema legislativo la ley entra en vigencia en forma simultánea en todo el territorio nacional antes de esta fecha el sistema que seguía nuestra legislación era un sistema de vigencia sucesiva, es decir se establecía que en el cantón que pertenece a la capital de la República se entendía que la ley era conocida por todos y era obligatoria después de seis días de su publicación, y en los demás después de estos seis días y uno más por cada veinte kilómetro de distancia entre las cabeceras de ambos cantones. Conforme al ya mencionado artículo 6, en su segundo inciso, una ley puede dictarse y publicarse en una fecha determinada y establecerse que su entrada en vigencia comience en una fecha posterior.

44 Ibid. 45 Torré Abelardo, Introducción al Derecho, editorial Perrot, Buenos aires, pág. 360 y 363. 46 Ibid 47 Ibid


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Como se manifestó es necesario que la ley se publique en el Registro Oficial, para que se vuelva obligatoria, luego de ello la ley se presume conocida por todos. El articulo 13 del Código Civil expresamente señala: “ la ley obliga a todos los habitantes de la República, y su ignorancia no excusa a persona alguna” se presume entonces el conocimiento de la ley por todos los habitantes, y no se podrá alegar en caso de trasgresión de ella, su desconocimiento es importante recalcar que la disposición legal se refiere a los “habitantes de la República”, no únicamente a los ecuatorianos, se hace la aclaración, ya que conforme al mismo texto legal esta presunción incluye a ecuatorianos y extranjeros que habitan dentro del territorio nacional. Una vez entonces que la ley se publica en Registro Oficial esta entra en vigencia, terminando así su proceso de formación. VIGENCIA DE LA LEY.- Una vez que ha terminado su proceso de formación la ley entra en vigencia, por tiempo indeterminado, es decir que una ley rige y se vuelve obligatoria desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial. Generalmente no tiene una fecha señalada hasta cuando estará vigente, entonces la ley estará vigente hasta que otra posterior la reemplace, o sea derogada total o parcialmente porque su contenido no se ajusta ya a las necesidades de la colectividad; sin embargo esta regla general, tiene excepciones, hay leyes que se crean con un tiempo determinado de duración, por ejemplo la ley de Presupuesto General del Estado, que es una ley con un periodo de vigencia determinado (un año), o las leyes que crean impuestos especiales para cubrir necesidades emergentes que se presentan en la República, dicho impuesto estará vigente únicamente durante el periodo que se estime necesario para afrontar la emergencia, sin embargo como ya lo señalamos son situaciones excepcionales que pueden presentarse, la regla general es que la vigencia de la ley es indeterminada, y estará vigente hasta que sea derogada total o parcialmente o reemplazada por otra ley los artículos 37, 38 y 39 del Código Civil establecen esta situación. Antes de comenzar a ver estos tres artículos empezaremos explicando qué es derogación. La derogación es la abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima48. En términos más simples es cuando se deja sin efecto una ley. La derogación de una ley le corresponde generalmente al mismo organismo que la creó, que generalmente la sustituye por otra; sin embargo esa derogatoria puede darse también porque la actual ley entre en conflicto con otra ley de una jerarquía superior que sea posterior a ella, por lo tanto una ley ordinaria puede ser derogada por una norma constitucional. La derogación de la ley puede ser de dos tipos, expresa o tácita. La derogación es expresa “Cuando el legislador determina en forma concreta que la nueva norma reemplaza a la anterior o la deja simplemente sin efecto”49, y es tácita cuando la nueva disposición es incompatible con la anterior y las dos tratan sobre la misma materia. Conforme a la lectura del artículo 37 del Código Civil, esta derogación pude ser total (cuando se reemplaza un texto legal por otro o se lo deja sin efecto) o parcial (cuando solo se deroga las partes incompatibles de una disposición legal con otra).

48 Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho Usual Editorial Heliasta, Buenos Aires, Tomo III, pág. 158 49

Ibid


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Los artículos 38 y 39 traen una precisión relacionada con la derogatoria tácita de la ley. La disposición del artículo 38 es lógica: “ la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley”. CLASIFICACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. Según el artículo 142 de la constitución las leyes pueden ser orgánicas y ordinarias. Son leyes orgánicas las que reglamentan en forma sistemática un determinado órgano del gobierno o de la administración pública50 y son ordinarias, las comunes que no son privilegiadas en relación con una persona ni con el estado.51 El artículo 142 de la Constitución define el campo de acción de las leyes orgánicas. Las leyes ordinarias pueden ser a su vez generales y especiales, son leyes ordinarias generales que comprenden por igual a todos lo habitantes de un estado y especiales las que reglan una materia determinada. REGLAMENTOS O DECRETOS EJECUTIVOS. Conforme al artículo 171 numeral quinto de la constitución, el Presidente de la República, podrá dictar los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administración. De la lectura del artículo 171 numeral quinto podemos distinguir dos situaciones, la primera: el Presidente de la República es el llamado a dictar los reglamentos que sean necesarios para la aplicación de la ley, por lo tanto conforme este artículo es una facultad que solo se le concede a él, y la segunda: el mismo artículo señala la posibilidad de que el Presidente dicte reglamentos que sean necesarios para la marcha de la administración, es decir que ya no solo dictará los reglamentos necesarios para la aplicación de la ley (por ejemplo la Ley de Extranjería, tiene un reglamento que sirve para poder aplicar en la práctica las disposiciones contenidas en dicha Ley), sino que podrá dictar otros que estén relacionados con la buena marcha de la administración estos reglamentos son también conocidos con el nombre de decretos, que no son otra cosa que “los actos jurídicos administrativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la Constitución al Poder Ejecutivo”52. Estos reglamentos o decretos se clasifican de la siguiente manera:

a) Reglamentos de ejecución (decretos reglamentarios).- Reglamentan las leyes que dicta el poder legislativo a fin de facilitar su aplicación. Estos reglamentos tienen como único objetivo aplicar las disposiciones constantes en una ley. Son potestad privativa del poder ejecutivo, es decir estos no podrán modificar el texto de la ley que reglamentan, ya que solamente sus disposiciones ayudan a la aplicación de la ley en la práctica.

b) Reglamentos autónomos (decretos autónomos).- Son los que dicta el

Presidente de la República para poder organizar la administración y poder ejercer sus atribuciones. No dependen de una ley, por eso se llaman autónomos.

50 Torré Abelardo, Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires 51 Cabanellas Guillermo, Diccionario de derecho usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires. 52 Moutche Carlos Y Zorraquin Ricardo, Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, pág. 207


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Tienen un carácter netamente administrativo; por ejemplo los decretos en que el Presidente de la República nombra a un Ministro de Estado, o por ejemplo el decreto en el que se organizan las oficinas administrativas dependientes de la función ejecutiva del estado.

c) Reglamentos delegados (decretos delegados).- Las facultades conferidas por

la Constitución al Poder Legislativo son indelegables, ya que le corresponden en forma privativa; sin embargo el Poder Legislativo, en situaciones excepcionales, podrá delegar al Poder Ejecutivo la creación de ciertas normas. Para que estas sean válidas es necesario:

1.- Que la delegación realizada no corresponda a facultades conferidas por la constitución únicamente al Poder Legislativo; y, 2.- Que exista la delegación expresa por parte del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo.

d) Reglamentos de urgencia (decretos de urgencia).- Son los dictados por el

Poder Ejecutivo en un estado de extrema necesidad o emergencia pública sobre materias de competencia legislativa. Son requisitos necesarios para la validez de estos decretos los siguientes: 1.- Que existan circunstancias de extrema necesidad o urgencia que se estén viviendo en el País en esos momentos; 2.- Que debido a la urgencia no sea posible convocar al Congreso Nacional, o este se encuentre en receso legislativo; y, 3.- Que sea sometido posteriormente a ratificación por parte del Congreso Nacional.

Cabe señalar que la doctrina muchas veces asemeja este último tipo de decreto a los llamados decretos leyes o decretos con fuerza de ley; sin embargo la doctrina tradicional solo denomina a los decretos – leyes como los decretos expedidos por gobiernos de facto, en los que por la característica de este tipo de gobierno tiene asumida las funciones legislativas y ejecutivas. 4.2. La Costumbre. Antes de empezar a estudiar a la costumbre como fuente del derecho explicaremos qué es la costumbre. Se la ha definido como un conjunto de actos repetidos en forma uniforme, constante y general por los miembros de una comunidad. Es necesario señalar que no toda costumbre es fuente del derecho, ya que ella está muy ligada con los usos sociales, que no siempre están reglando situaciones no consideradas por la ley. La doctrina ha distinguido entre costumbre y usos sociales. Para algunos doctrinarios como Carlos Ducci, la costumbre es anterior y determina el origen de la ley, ya que la norma jurídica no nace como un producto de creación espontánea y arbitraria sino que recoge un uso consuetudinario, social, uniformemente aceptado. La ley no hace sino recoger esta costumbre y darle fijeza, claridad y fuerza obligatoria.53

53 Ducci Carlos, derecho Civil parte general, editorial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 100


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Para que una costumbre se convierta en fuente del derecho es necesario que a estos actos repetidos, constantes y uniformes de una colectividad se le agregue un elemento adicional que es la convicción que tiene la sociedad de que los actos que realiza en forma constante y uniforme tiene fuerza obligatoria. Los romanos conocían a este elemento como Opinio Juris Seu Necesitatis, es decir la convicción del pueblo de que los actos repetidos son necesarios para regular una situación existente. De lo dicho anteriormente podemos decir que la costumbre, como fuente del derecho, tiene dos elementos fundamentales, el primero un elemento material, objetivo o externo, que está constituido por los actos realizados por la comunidad en forma uniforme, constante y general, es decir por la totalidad de los individuos de la comunidad, y un segundo elemento subjetivo e interno, que es la convicción del pueblo que al realizar estos actos. Los está realizando de manera obligatoria y necesaria para reglar alguna situación no considerada en forma expresa por una ley.

a) Elemento objetivo, material.- Este elemento está constituido por los actos que deben ser generales, constantes y uniformes. La generalidad consiste en la repetición de actos en el tiempo por la mayoría de los miembros de una comunidad. Es necesario señalar que la ley no ha establecido un tiempo determinado para que una costumbre adquiera fuerza de ley. La constancia es la repetición de un determinado coaccionar de la colectividad que se originó a través de actos permanentes. La uniformidad consiste en al acto repetitivo de una acción obedeciendo a un principio o regla.

b) Elemento subjetivo.- Es la opini Juris Seu Necesitatis; es un imperativo

jurídico que significa la conciencia de la comunidad de acatar en forma obligatoria la costumbre existente.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE. Podemos decir que la costumbre se clasifica de la siguiente manera:54 a. Conforme a su territorio.- la costumbre puede ser general, cuando abarca todo el

territorio de un estado y local cuando abarca una determinada región

b. Conforme al País.- La costumbre puede ser nacional, impera en un determinado país; y, extranjera cuando impera en otro país

c. Conforme a la ley.- La costumbre se clasifica en Contra Legem, Secundum Legem y Praeter Legem. La costumbre Contra Legem, es cuando la costumbre impone una conducta diferente a la establecida en la ley55; Secundum Legem cuando la ley reconoce a la costumbre y la eleva a la categoría de norma jurídica; y Praeter Legem, que es la llamada a regir un asunto sobre el cual no hay una ley rigiéndolo.

La costumbre empieza adquirir importancia cuando la ley la reconoce y por lo tanto le da fuerza obligatoria.

54 Para la clasificación de la costumbre se tomó como referencia a Vodanovic Antonio, Curso de Derecho Civil, basada en las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, editorial Nascimento, Santiago, Chile pág. 104 55 Ibid.


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Puede ocurrir entonces que una costumbre aceptada por una comunidad, constituida por actos repetidos, constantes, uniformes y generales, y además que los miembros de una comunidad al realizar dichos actos lo hacen con la convicción de que estos le favorecen, sea reconocida expresamente por la ley, otorgándole entonces la fuerza obligatoria de la que carece. El Código Civil, en su artículo 2, expresa “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”, es decir que para que transcienda la barrera de fuente del derecho y se convierta en parte de él necesita un reconocimiento expreso por parte de la ley. El Código Civil trae algunas disposiciones relativas a esto, así pasaremos a leer algunas de ellas:

El artículo 1243, se refiere a lo que le corresponde a un legitimario (heredero natural de una persona; conforme a la ley únicamente sus padres e hijos) por su legítima (parte de la herencia que por ley le corresponde) y establece que descuentos pueden hacerse de ella, como por ejemplo si con anterioridad al reparto de la herencia ya se le hubiese hecho alguna donación a este legitimario, que pueda descontarse de su parte, el artículo 1243 en su inciso final establece una excepción al establecer que no se tendrán en cuenta para dichos descuentos, los presentes hechos a un descendiente con “ocasión de su matrimonio, no otros regalos de costumbre”. El artículo 1790 del código civil establece “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato, mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora le pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo” El 1908, del mismo texto legal, señala “se entiende por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios y en general de los deterioros que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario y sus dependientes.......” Podemos señalar otras disposiciones legales del Código Civil, tales como los artículos 1912, 1922, 1958, 2048, 2070. Sin embargo el artículo más trascendente de este grupo de disposiciones legales está en la norma establecida en el artículo 1589 del Código Civil, el cual establece “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se expresan, sino a todas las clases que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por ley o la costumbre le pertenecen a ella”. La disposición es más importante de lo que parece de su simple lectura. Antes de continuar recordemos que el artículo 1588 del mismo cuerpo legal establece que el contrato es ley para las partes; por lo tanto si por la sola disposición del artículo 1589 se entiende que las costumbres vigentes a la época de la celebración del contrato se incorporan a él por mandato de la ley (artículo 1589), el cual al estar concordado con el 1588, el cumplimiento de los acuerdos expresados en el contrato, así como de las costumbres vigentes a la época de su celebración, es obligatorio para ambas partes que firmaron el documento.


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4.3. La Jurisprudencia.- La tercera fuente del derecho es la Jurisprudencia. Empezaremos diciendo que en un sentido general la jurisprudencia es la interpretación de la ley hecha por los jueces. Esta interpretación le permite al juez aplicar la ley a un caso concreto sometido a su consideración y su pronunciamiento se conoce con el nombre de sentencia. Entonces podemos decir que la jurisprudencia es el Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de una situación jurídica, sometida a conocimiento de los jueces competentes para su resolución. Antes de entrar a analizar a la jurisprudencia como fuente del derecho vamos a empezar por explicar un poco acerca de la interpretación de la ley y las formas que esta puede revestir, así la interpretación pude ser: a) auténtica o legislativa, b) judicial y c) doctrinaria. Cuando nos referimos a la interpretación judicial nos estamos refiriendo concretamente a la sentencia judicial, pero como ya se manifestó anteriormente, antes de explicar la sentencia y la jurisprudencia, empezaremos por explicar que es la interpretación de la ley y sus clases. Para entrar a esta explicación empezaremos diciendo que interpretar es la explicación o aclaración de un texto incompleto, oscuro o dudoso56. Cuando el texto de la ley no es claro o existe dudas acerca de su aplicación a un caso determinado, es necesario explicarla y aclararla. E l artículo 3 del Código Civil establece “Solo al legislador le toca explicar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren.” Este artículo explica un aspecto importante del derecho como es la interpretación de la ley, y para su estudio lo haremos en forma separada los dos incisos. INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA O AUTENTICA.- El artículo 3 del mencionado Código en su inciso primero establece “Solo al legislador le toca interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. El inciso primero del artículo 3 le otorga la facultad interpretativa de la ley al Congreso Nacional, ya que establece claramente que solo al legislador le corresponde interpretar la ley. Esta interpretación ha sido conocida también como interpretación auténtica, ya que el mismo órgano del cual emana la ley es el órgano que explica o aclara su alcance y su contenido. En este aspecto el artículo 3, primer inciso, del Código Civil concuerda con el artículo 130 numeral cinco de la Constitución el cual establece que dentro de las atribuciones del Congreso Nacional se encuentra el de interpretar la ley. Cuando el Congreso Nacional interpreta una ley lo hace a través de otra, que es conocida con el nombre de ley interpretativa, ya que conforme al artículo 141, numeral siete, de la Constitución se requiere la expedición de una ley cuando se interprete en forma obligatoria a otra ya existente. Podemos entonces decir que una ley interpretativa es cuando esta explica, aclara o establece el alcance de otra ya existente, pero jamás cuando modifica el contenido de la ley que está interpretando, porque en ese caso la ley ya no sería interpretativa sino que sería modificatoria. De lo dicho anteriormente tenemos que una ley interpretativa tiene las siguientes características:

56 Vodanovic Antonio, diccionario de Derecho usual, IV pág. 472, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina.


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a) siempre explica otra ya existente, aclarando su contenido y alcance; b) es obligatoria para todos; y, c) es retroactiva.

El artículo 7 numeral 23 del código civil expresa “las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas en estas; pero no alteraran de manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. El texto del numeral 23 del artículo 7 hace referencia a las leyes de carácter interpretativo, al establecer que las leyes que declaren el sentido de otras se entenderán incorporadas a estas, pero esta retroactividad tiene una limitación establecida en el mismo texto legal al expresar que no alteraran de manera alguna el efecto de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio obviamente el tiempo intermedio es el que transcurrió entre la primera ley y la ley que interpreta a esta, ya que si un derecho fue legítimamente adquirido bajo el imperio de una ley, no puede este derecho desconocerse por otra ley que interpretó a la anterior es parte de la seguridad jurídica que el estado debe garantizar a los que habitamos en él.

INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA.-“Es la explicación técnica o práctica que de los textos legales o de las obras jurídicas clásicas hacen los autores modernos, los juristas, autores, tratadistas, comentadores y ensayistas, explicando, restringiendo o ampliando el sentidos del pensamiento legislativo o de un jurisconsulto”57.Es la interpretación que realizan los estudiosos del derecho sobre el contenido de las disposiciones legales. Este estudio del derecho y las distintas formas de interpretar la ley ha sido interés de los estudiosos del derecho a través del tiempo, dando origen a una serie de tendencias y métodos interpretativos que explicaremos brevemente: La primera tendencia surgió mucho antes del siglo XIX, y estaba compuesta por los glosadores, postglosadores y comentaristas, los cuales ante un texto oscuro, lo interpretaban a través de palabras sinónimas o recurrían a la raíz etimológica de la palabra; este método fue llamado método gramatical o filológico. Ya en el siglo XIX surge, como un producto de la filosofía racionalista, el método exegético mediante el cual ante un texto oscuro de la ley debe recurrirse a la intención del legislador al momento de creación de la ley. De ahí que los motivos que la dictaron, los trabajos preparatorios de la misma adquieren gran importancia son representantes de esta tendencia Aubry et Rau, Duranton, Laurent, entre otros. Poco tiempo después surge el método dogmático, en el cual ante dudas y oscuridad del texto de la ley el intérprete debía encontrar la solución en el texto mismo de la ley o en el marco de las leyes conexas, es decir siempre dentro del ordenamiento jurídico existente, desconociendo los acontecimientos sociales o económicos que podrían llevar a la creación de una ley.

57 Ibidem.


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Frente a estos métodos extremos surge una corriente denominada Escuela Científica o Método de la libre investigación científica, que plantea que la ley no es la única fuente del derecho y que en caso de oscuridad o laguna puede ser suplida o explicada por la costumbre, o por los acontecimientos que influyeron en la creación del derecho. Pude decirse que Giny, principal precursor de esta teoría, empieza a dar importancia y a considerar otra fuentes del derecho, porque estableció que los procedimientos a seguirse para la interpretación de la ley son el gramatical primero y luego el lógico, que buscará la razón que dio origen a la creación de la norma. Cabe mencionar otras tendencias jurídicas importantes como la Escuela Histórica del Derecho de Savigny, la Escuela Teleológica de Ihering, que busca la finalidad del derecho y la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, establece que el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas debidamente estructurada en una pirámide que va de normas de menor jerarquía hasta llegar a la suprema norma que es la constitución y que el legislador al interpretar tiene una gama muy amplia dentro del derecho positivo.58

INTERPRETACIÓN JUDICIAL.- La interpretación Judicial es la que hace el juez al momento de aplicar la ley a un caso concreto controvertido sometido a su consideración, conforme al artículo 191 de la Constitución Política. El ejercicio de la potestad judicial corresponde a los órganos de función judicial el artículo 3 del Código Civil en su segundo inciso establece que: “Las sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causa en que se pronunciaren”, es decir que mientras la interpretación auténtica es obligatoria para todos los habitantes del estado, la interpretación judicial que se manifiesta a través de la sentencia es obligatoria únicamente para las partes del proceso. Podemos decir que la sentencia conforme al Código de Procedimiento Civil, es la resolución definitiva que el juez hace en el caso de la controversia. Toda sentencia al redactarse tiene tres partes importantes: una primera parte denominada expositiva, una segunda parte considerativa y una tercera parte que es la resolutiva. Podemos decir que las dos primeras partes tiene una íntima relación. En las partes expositivas y considerativas el juez expondrá en el documento aspectos esenciales del proceso; así por ejemplo: las partes intervinientes, las etapas cumplidas, las pruebas presentadas, etc. Luego de ello el juez hace una valoración de los argumentos presentados por las partes, de las pruebas existentes y su razonamiento frente a los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda que han sido legalmente sustentados en el proceso finalmente en la parte resolutiva el Juez dicta su sentencia sin poder alegar que no hay ley para aplicarla al caso sometido a su consideración. En este último punto el Código Civil expresamente estipula las formas de interpretar la ley por parte de los jueces. Antes de continuar podemos decir que actualmente existen sistemas reglados y no reglados para interpretar la ley. Nuestra legislación sigue el sistema reglado, ya que el artículo 18 del Código Civil va estableciendo las pautas para una interpretación de la ley por parte del juez cuando a este le toca aplicar al caso que le toca resolver. Es importante recalcar que el artículo 18 se aplica bajo determinadas circunstancias establecidas en el inciso primero del mencionado artículo, que son:

58 Nota.- Para esta explicación se tomo como base las explicaciones sobre distintos métodos de interpretación de Ducci Carlos, en su obra Derecho Civil, parte general, editorial Jurídica de chile.


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1) Existe un caso controvertido sometido a resolución de un juez 2) La ley aplicable a este caso concreto es oscura o no existe 3) Es importante recordar que una vez sometido el caso a resolución judicial el

juez debe pronunciarse. El artículo 18 establece siete reglas que ayudan a resolver esta situación por parte del juez, que son: Regla n°1. Elemento gramatical en la ley.- Establece el numeral primero del artículo referido en su primer inciso: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. La norma establece que si el pensamiento del legislador fue claramente expresado a través del lenguaje y esta expresión no ofrece dudas, es obligatorio atenerse a ella, ya que la intención existente al momento de crear la norma está claramente plasmada. En el segundo inciso del mismo numeral podemos leer:“ Pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestado en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”. El segundo inciso del numeral primero manifiesta la excepción a la regla general contenida en el inciso primero del numeral primero. Cuando la ley es oscura es necesario recurrir a los elementos que llevaron al legislador a crear esa norma, así por ejemplo, cuáles fueron los acontecimientos históricos, sociales, políticos y económicos que motivaron su creación. Para ello será útil examinar los trabajos preparatorios para la elaboración de una ley, así como los considerandos de las mismas. Regla n°2. Sentidos en que debe tomarse las palabras de la ley.- “Las palabras se tomarán en el sentido natural y obvio, según el uso general de las mimas, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Esta disposición empieza haciendo una distinción sobre el significado de las palabras contenidas en un texto legal, y establece que las palabras que se encuentran definidas por la ley deben tomarse conforme al significado expresado en la norma; sin embargo si estas no se encuentran definidas en alguna disposición legal el significado de la palabra es el que conforme a la lengua del país de origen es reconocido universalmente. Regla nº3. Palabras técnicas de una ciencia o arte.- “Las palabras técnicas de una ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos parezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Ó la disposición es clara, las palabras técnicas deben tomarse en el significado que le den las personas que frecuentemente las utilizan, la única excepción es si la ley las ha definido en un sentido diverso. Regla nº4. Importancia del contexto de la ley.- “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.”


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Las disposiciones legales no pueden ser analizadas en forma aisladas. Recordemos que el ordenamiento jurídico es un sistema organizado y jerarquizado de normas, y que las mismas se encuentran vinculadas entre sí, por lo tanto deben ser analizadas para su comprensión en un contexto lógico, es decir en forma armónica y coordinada con las demás normas que regulan una situación existente. Regla nº 5: contenido favorable u odioso de una disposición.- “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”. Este numeral cinco del artículo 18 nos lleva a analizar dos procedimientos de interpretación, que son los procesos extensivos y restrictivos. Cuando nos referimos a un proceso extensivo queremos decir que al analizar una disposición legal puedo su alcance extenderlo a situaciones similares no regladas expresamente. Este proceso de interpretación extensiva se conoce con el nombre de analogía, así por ejemplo puede existir alguna disposición en el Código Civil que establezca diversas situaciones que pueden presentarse, sin que necesariamente en dicha disposición estén planteadas todas las situaciones que podrían surgir, entonces esta enumeración me servirá de base para aplicar la disposición en caso similares. Para entender mejor este concepto pondré de ejemplo el artículo 167 del código civil, el mismo que establece en su parte general: “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a esta aunque haya sido adquirida a título cuando la causa o título de adquisición ha precedido a la sociedad” y a continuación el mencionado artículo establece cinco situaciones que ayudan a la explicación planteada en la parte general del texto, es decir que si bien esta disposición establece situaciones que van relacionadas con la parte general del artículo, nada impide para que esta norma sea aplicable a situaciones similares que aunque no estén planteadas dentro de los cinco ejemplos de la disposición sean similares. Cuando hablamos de procesos restrictivos de interpretación nos referimos a que en un sentido contrario no podrá aplicarse la analogía ni extender el alcance de la ley, así por ejemplo: Las leyes penales, leyes tributarias, leyes prohibitivas. Reglas nº6. y n°7. El espíritu general de la legislacion, la equidad natural y los principios del derecho universal.- Los numerales seis y siete del artículo 18 del código civil establece principios conocidos por todos. Las normas jurídicas deben obedecer a principios jurídicos universales, su aplicación debe estar encuadrada dentro de los principios superiores y alcanzar los fines que rigen el derecho; de ahí que toda interpretación de una norma debe obedecer a los principios de equidad, orden, justicia, paz, seguridad y bien común. Una vez analizado el artículo 18 vamos a ver como este artículo va siendo completado por el artículo 19 del mencionado código. Este artículo establece que si los jueces, al momento de aplicar la ley a un caso sometido a su consideración, encuentran que la ley no es clara o que no existe una disposición aplicable, deben resolver conforme a las reglas del artículo 18; sin embargo pueden consultar al poder legislativo sobre la aplicación de una norma a través de sus superiores.


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Así el artículo 23 numeral 8 de la Ley Orgánica de la Función judicial, establece que es obligación de las Cortes Superiores oír las dudas de los jueces inferiores de su jurisdicción sobre la inteligencia de alguna ley y enviarla a la Corte Suprema con el informe correspondiente. Cuando un organismo de la función judicial dicta una sentencia, esta es el resultado de un análisis sobre un caso determinado y la posición y resolución del juez sobre el mismo. “El conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico es lo que se conoce con el nombre de jurisprudencia”. Para muchos doctrinarios la jurisprudencia no es fuente del derecho, por cuanto lo que hace el juez es aplicar la ley al caso concreto. La corriente que sigue esta tendencia asume que la ley es la única fuente válida del derecho; sin embargo debemos recordar que el juez aplica le ley al caso sometido a su consideración, y si vemos la norma contenida en el artículo 18 del código civil, al juez le toca resolver, aplicando la ley o interpretándola en los casos que haya obscuridad de la ley, o realizando interpretaciones analógicas en caso de falta o ausencia de ley, entonces no podemos decir que la jurisprudencia no es una fuente del derecho. La duda surge al tratar de dilucidar qué puesto tiene la jurisprudencia como fuente del derecho frente a otras fuentes que son principales. Se ha dicho que en países con sistemas jurídicos legislados (Como el nuestro), la jurisprudencia se encuentra subordinada a la ley que es por esencia la fuente creadora del derecho; ante ello recordemos que existen vacíos u obscuridad de la ley, que son suplidas por la jurisprudencia, pero en países pertenecientes al Common Law, la jurisprudencia es la principal fuente del derecho y la ley le está subordinada. La pregunta que podemos hacer es que ocurre cuando los fallos judiciales son contradictorios; la respuesta la trae el artículo 197 de la Constitución en concordancia con los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. El artículo 197 de la Constitución establece que en caso de fallos contradictorios sobre un punto de derecho dictados por: a) Las salas de Casación, b) Los Tribunales Distritales; y, c) Las Cortes Superiores, la Corte Suprema de Justicia en pleno expedirá la norma dirimente que tendrá carácter obligatorio mientras le ley no determine lo contrario. El artículo 14 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, establece que en caso de fallos contradictorios sobre un mismo punto de derecho dictados por la Corte Suprema, los ministros jueces y el Ministro Fiscal dictarán por mayoría de votos conformes la disposición, que será generalmente obligatoria, mientras no se disponga lo contrario por ley. Esta resolución se publicará en el Registro Oficial y el artículo 15 del mencionado texto legal, que mientras la ley no disponga lo contrario la Corte Suprema aplicará la misma solución planteada anteriormente, en caso de duda u obscuridad de la ley que va ser aplicada un caso concreto ya sea por su propia iniciativa o por pedido de las Cortes Superiores.


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4.4. La Doctrina.- Puede definirse a la doctrina como el estudio que hacen los juristas sobre distintos temas jurídicos. La doctrina no es obligatoria, es decir que los jueces no tienen que observarla en forma obligatoria al momento de resolver, ni los habitantes de un estado están obligados a cumplir o estar conformes con las opiniones de los doctrinarios. Si bien la doctrina no tiene actualmente fuerza obligatoria, en la historia existieron tres momentos en los cuales esta doctrina adquirió fuerza de ley. El primer momento es en Roma con la institución del IUS PUBLICE RES`PONDENDI, el segundo en con Justiniano en el Digesto o Pandectas, y el tercero es cuando la opinión de los juristas adquirió fuerza obligatoria en España en el año 1499. Una vez que hemos agotado las fuentes del Derecho y explicado de esta manera cómo surge, vamos a empezar a ver cómo se clasifica el Derecho, en una forma muy breve.


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5. AUTOEVALUACIÓN Escriba verdadero (V) o falso (F) a las siguientes aseveraciones 1. En el proceso de formación de la ley la propuesta solo puede ser presentada por los

diputados. ( ) 2. Las leyes conforme a la constitución se clasifican en Orgánicas y Ordinarias y estas

a su vez en especiales y generales. ( ) 3. La vigencia de la ley por ley general comienza con su ubicación en el registro

Oficial. ( ) 4. La costumbre tiene un elemento conocido como la opinión juris seunecesitais. ( ) 5. Para que la costumbre sea derecho necesita la ley remitírsele a ella. ( ) 6. La jurisprudencia encuentra su origen en la interpretación que el juez hace de la ley

al aplicarla al caso concreto. ( ) 7. La interpretación Legislativa es obligatoria para todos mientras que la judicial es

solo para las partes. ( ) 8. La interpretación doctrinaria es obligatoria para todos. ( ) 9. Las fuentes formales del derecho son los acontecimientos históricos, sociales y

políticos que motivan su cambio. ( )


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1. INTRODUCCIÓN En esta unidad estudiaremos los principios básicos del derecho civil, que servirán para que el estudiante conozca el derecho civil en su esencia analizaremos principios tales como: irretroactividad de la ley, extraterritorialidad de la ley y validez de los actos jurídicos que son principios que le servirán al estudiante del derecho hasta el final de su carrera. El estudio de ellos les permitirá hacer un análisis objetivo de cada situación aplicable a los problemas jurídicos fundamentales.

UNIDAD # 3 EFECTOS DE LA LEY


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2. MAPA CONCEPTUAL

El tiempo

El espacio Los actos jurídicos

La familia

La ley rige para lo

venidero

Por regla general

Territorial

Por excepción Extraterritorial

Estatuto personal

del individuo

Bienes dentro del territorial

Documentos a utilizar en el Ecuador

Los requisitos de validez 1488 cc

Sanción Nulidad

Absoluta Relativa

La filiación

Parentesco por consanguinidad

Representación Obligaciones

Responder por hechos imputables

No responder por hechos no imputables

(Ex. De responsabilidad)

Caucines que

aseguren cumplimiento

si faltan

Menores de edad o incapaces

Personas jurídicas

en

donde donde

donde donde

genera produce

son

son

son de

El cumplimiento e

incumplimiento de Actos Jurídicos

Efectos


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3. OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE Analizará los efectos que la ley produce en los diversos aspectos que rigen el

derecho en la comunidad, estudiará principios básicos aplicables a la totalidad de la normatividad jurídica que son de uso frecuente en el estudio y aplicación del derecho

Plazos

son

se cuentan

en

Meses Días Años

Los tiempos en los que se cumplen, nacen o expiran derechos y obligaciones

Hasta la media noche del último día del plazo que han de cumplirse

Presunciones

Judiciales

Simplemente Legales, Admiten prueba en contrario

De derecho.- No admiten pruebas en contrario

son

son

Legales


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4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS Efectos de la ley 4.1. Efectos de la ley en el tiempo. Una vez que una ley entra en vigencia, esta rige para lo venidero y para la totalidad de los habitantes del estado la ley rige para lo venidero, no tiene efecto retroactivo. Este principio encuentra su fundamento en la necesidad que tienen los particulares de que los actos celebrados, así como los derechos adquiridos por una ley, no sean modificados ni anulados por una ley posterior, ya que es necesario que las personas tengan la seguridad de que los derechos validamente adquiridos serán respetados y reconocidos siempre. Esto es parte de las garantías que todo estado debe otorgar a sus habitantes este principio de la seguridad jurídica se encuentra consagrado en la Constitución Política de la República, en el artículo veinticuatro numeral veintiséis. El artículo 7 del código civil, establece: “ La ley no dispone sino para lo venidero, no tiene efecto retroactivo”, estableciendo como la generalidad la irretroactividad de la ley; sin embargo este principio consagrado en la parte general del artículo 7 admite pocas excepciones que las analizaremos más adelante. Antes de entrar a una explicación sobre la irretroactividad de la ley, y las situaciones excepcionales de retroactividad, empezaremos por explicar dos conceptos importantes para el análisis de este tema, empezaremos por distinguir que significado tiene la expresión “derechos adquiridos” y las “simples expectativas”. Cuando nos referimos a las simples expectativas, nos estamos refiriendo a la posibilidad que tiene un particular de ejercer un derecho, pero que aún no ha ejercido los actos necesarios para que le sea reconocido. Cuando el particular ejerce el derecho conferido en una norma jurídica y este derecho pasa a ser parte de su patrimonio estamos hablando de derechos adquiridos. Luego de esta explicación cabe decir que los derechos adquiridos bajo la vigencia de una ley, no pueden alterarse modificarse o anularse por otra ley posterior, pero este principio rige únicamente para derechos adquiridos, y aquí empezamos a realizar dos distinciones importantes, si bien el derecho adquirido no puede ser modificado por una ley posterior, los efectos de dicho derecho se rigen por la nueva ley; y para completar la idea general el artículo 7 en su numeral 6 establece que las meras expectativas (posibilidades) no constituyen derechos. La ley es irretroactiva. Como ya se manifestó con anterioridad el artículo 7 del Código Civil, establece: “ La ley rige para lo venidero, no tiene efecto retroactivo”, sin embargo existen actos que se ejecutan bajo el imperio de una ley y sus efectos y consecuencias ocurren bajo el imperio de otra. En caso de presentarse conflictos entre la ley anterior y la ley posterior, el artículo 7 ha establecido 23 reglas, que para su análisis podemos dividirlas en los siguientes grupos:


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Primer grupo: numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, y 8 del artículo 7 del código civil. Este primer grupo de numerales hace referencia al Derecho de Familia. Los numerales 1 y 2, que establecen normas para el Estado Civil de las personas, establecen una reafirmación del principio ya expuesto al decir en su numeral segundo que el estado civil adquirido (derecho adquirido), conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá; pero las obligaciones y derechos inherentes a él (efectos o consecuencias) se subordinan a la ley posterior. Lo mismo ocurre con el numeral tres del mencionado artículo, mediante el cual se expresa que el derecho de usufructo y administración que tiene el padre o la madre sobre los bienes de sus hijos, adquiridos bajo una ley anterior, se mantiene ( es un derecho adquirido); pero su ejercicio y duración (efectos) se regirán por la ley posterior. Los numerales 4 y 5 del mencionado artículo 7 del código, repiten el concepto inicial: si una persona adquirió su calidad de hijo bajo el imperio de una ley (derecho adquirido) pero las derivadas de esta condición (efecto) se sujetan a la nueva ley. Igualmente el que adquirió el derecho de alimentos bajo una ley anterior lo conserva (d adquirido), pero el goce y extinción de este derecho se sujeta a la nueva ley. Los numerales 7 y 8 se refieren a la Institución de las Guardas repitiendo el principio ya expuesto. Segundo grupo: derechos reales, numerales 9, 10, 11, 12 y 13. Los derechos reales son los que tienen una persona sobre una cosa sin respecto a determinada persona, es decir existe un vínculo directo entre el titular del derecho y la cosa sobre el cual ejerce ese derecho. El artículo 7 numeral 9 del código civil establece que todo derecho real adquirido bajo la vigencia de una ley anterior se mantiene pero sus efectos (goce, cargas, extinción) se rigen por la ley posterior. Los numerales 10, 11 y 12, que se refieren a derechos concedidos bajo una condición, usufructo y servidumbres, establecen el mismo principio. Sucesiones: numerales 14, 15, 16 y 17 del artículo 7 del código civil. Antes de entrar al análisis de los numerales 14 al 17 del artículo 7 del código civil, es necesario hacer una distinción¡. Cuando una persona muere sus bienes se transmiten a sus herederos y frente a esto puede suceder que la persona que muere haya realizado testamento o que no lo haya realizado. Cuando ha realizado el testamento la sucesión se llama sucesión testamentaria, y cuando no se ha realizado testamento la sucesión es ab intestato. Cuando una persona fallece y no ha dejado testamento la ley que rige las reglas hereditarias es la vigente a la muerte del causante. El problema se presenta cuando el causante ha dejado un testamento y este se otorgó bajo el imperio de una ley anterior y al momento de hacerse efectivo rige otra ley. Los numerales del 14 al 16 de este artículo implícitamente hacen una diferencia que es necesario tener en cuenta una cosa es la elaboración del testamento es decir su aspecto formal y otra las disposiciones contenidas en él, la forma del testamento es decir ante quien debe otorgarse si el instrumento que se otorga es público o privado, el número de testigos, etc, se rige por las reglas vigentes a la fecha que se otorgó el testamento. Sin embargo las disposiciones contenidas en él, es decir las legítimas, las mejoras, las desheradaciones, la porción conyugal, etc se regirán por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante.


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Procedimiento y ritualidad de los juicios, medios probatorios en juicios: numerales 18, 19 y 20 del artículo 7 del código civil. Cuando las partes se comprometen a través de un contrato se entiende incorporadas a este todas las leyes vigentes al momento de su celebración, incluso como lo señala el numeral 19 en el que incorpora al contrato los medios de pruebas que existían al momento de celebrarlo. El numeral 19 establece: “Los actos o contratos celebrados según una ley (ley anterior), podrán probarse, bajo el imperio de otra (ley posterior), por los medios que aquella (ley anterior) establecía para justificarlos”, es decir que como ya se manifestó los medios de prueba son los que existían al momento de celebrarse el contrato, sin embargo la forma en que debe rendirse esa prueba está sujeta a la ley vigente al tiempo que se evacue. El numeral 20 establece adicionalmente qué ocurre cuando el proceso se sustancia bajo el imperio de una ley y en el transcurso del proceso, la ley que se aplica al juicio cambia. Para ello el numeral 20 es claro, las diligencias que se practicaron antes del cambio en la legislación son válidas, las posteriores se regirán por la nueva ley. Este numeral plantea una situación interesante: ¿Qué pasa con las diligencias y términos que necesitan de un plazo prolongado para realizarlas y estos empezaron a correr y a realizarse bajo la vigencia de una ley, y en ese momento la legislación cambia?, el numeral 20 señala expresamente lo siguiente “Los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren comenzadas, se regirán por la ley que estuvo entonces vigente” (ley anterior). Prescripción: numerales 21 y 22 del artículo 7 del código civil. Recordemos primero que la prescripción es un modo de adquirir el dominio de una cosa por el transcurso del tiempo, de extinguir acciones judiciales, también por el transcurso del tiempo. Si la prescripción se cumplió antes de la vigencia de una ley, se la considera un derecho adquirido y la nueva ley no la modifica. El problema se presenta cuando la prescripción empezó a correr bajo la vigencia de una ley y posteriormente se dicta una ley que modifica el plazo, implícitamente el numeral 21 distingue si la prescripción es adquisitiva del dominio o extintiva de acciones. El inciso primero del numeral 21 plantea la opción de que en caso de ser una prescripción adquisitiva, y el plazo no se completó bajo la vigencia de una ley anterior, el prescribiente (El beneficiario de la prescripción) puede elegir a su arbitrio acogerse a la primera o a la segunda ley. El segundo inciso en cambio establece que si se trata de prescripción para extinción de acciones judiciales, la ley aplicable es la vigente al momento en que se trabó la litis. El numeral 22 establece una regla clara “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible, no podrá ganarse por tiempo”. Aquí es necesario aclarar, si bajo la vigencia de una ley anterior se adquirió un bien que después una ley posterior declara que ese tipo de bien es imprescriptible, la disposición de la nueva ley no afecta a lo que ya se adquirió bajo la vigencia de la anterior, porque es un derecho adquirido. El supuesto establecido en el numeral 22 se refiere a un bien susceptible de ser adquirido bajo el imperio de una ley anterior por prescripción; pero sin embargo no se completó el tiempo necesario para que opere la prescripción bajo la vigencia de una ley anterior, si otra posterior lo declara imprescriptible, por mucho que haya empezado a correr el tiempo, la nueva ley prevalece y no opera la prescripción.


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Excepciones al principio de irretroactividad El principio general establecido por el derecho de que la ley rige para lo venidero y que esta es irretroactiva tiene pocas excepciones, básicamente son tres.

1.- Leyes Interpretativas 2.- Cuando el legislador expresamente les da ese carácter 3.- Leyes que moderan las penas

1.- Leyes Interpretativas.- Una ley interpretativa es una ley que explica o aclara el contenido de otra ya existente. Como ya se explicó esta interpretación de la ley se realiza mediante ley, son por esencia retroactivas ya que se entiende incorporadas a la ley que están explicando o aclarando. El numeral 23 del artículo 7 establece esta situación: “Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas a estas” 2.- Cuando el Legislador les da este carácter.- Como manifiesta Planiol y Ripert en su obra Teoría General de las Leyes, al ser la irretroactividad un principio reconocido en el código civil y no en una norma constitucional, puede el legislador darle al momento de creación de una ley el carácter de ley retroactiva59

3.- Leyes que moderan las penas.- Se basa en razones de equidad y humanidad60 y en el principio del derecho penal Indubio pro reo, es decir la aplicación de ley que más beneficie al reo, (artículo 24 numeral 2 de la Constitución Política de la República del Ecuador). 4.2.- Efectos de la ley en los actos jurídicos. ACTOS VALIDOS Y PROHIBIDOS POR LA LEY.- Tal como se dijo en la primera unidad de este manual la convivencia humana se encuentra regida por una serie de normas que ayudan al desarrollo de la vida en comunidad. Estas normas obedecen a distintos sistemas que se apoyan y ayudan unos con otros, así por ejemplo existen normas sociales, religiosas, morales y jurídicas. Se dijo anteriormente que lo que distinguía una norma jurídica era que esta es obligatoria; sin embargo la convivencia no podía estar apoyada únicamente en ellas y necesitaba de los demás sistemas normativos para poder mantener el orden social. Por lo tanto los particulares que habitan en una comunidad no pueden realizar libremente los actos que deseen, sino que existe un conjunto de normas que regulan la convivencia poniendo límites a las acciones de los individuos Estos límites son impuestos, en algunos casos, por los usos sociales de la comunidad, o por la moral de cada individuo que forma parte de la comunidad y obligatoriamente por el Estado a través de su ordenamiento jurídico; el artículo 8 del Código Civil, establece un principio importante “ a nadie puede impedírsele la acción que no esté prohibida por la ley”, pero no necesariamente una acción que no este prohibida por la ley es válida, ya que las acciones de las personas siempre encuentran su límite en las normas morales y sociales de la comunidad y el respeto del derecho ajeno derivado del orden jurídico.

59 Planiol Marcel y Ripert George, Enciclopedia de Derecho Civil, Teoría General de las Leyes, tomo 8 pág. 34, Oxford University Press 60 Ibid


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Ahora bien, en estricto derecho el principio es muy amplio y aplicable únicamente en la esfera del sector privado, ya que en derecho público se puede realizar únicamente lo establecido por la ley, desde luego la acción a la que se refiere el artículo 8 son actos permitidos por la ley o actos válidos, entonces empezaremos por preguntarnos cuáles son los actos válidos considerados como tales según las disposiciones legales pertinentes? Para empezar a analizar la respuesta a esta pregunta nos remitiremos al artículo 1488 del Código Civil el cual manifiesta: “Para que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: - Que sea legalmente capaz, 2.- Que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio, 3.- Que recaiga sobre un objeto lícito; y, 4.- Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra.” Como podemos notar claramente luego de la lectura del artículo 1488, los requisitos del artículo son indispensables para la validez de cualquier acto o declaración de voluntad.

A continuación explicaremos brevemente cada uno de ellos. Sobre la capacidad se trató ya en la unidad uno de este manual, pero tomaremos brevemente el inciso final del artículo antes mencionado, el cual manifiesta que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí mismo y sin el ministerio o la autorización de otra. El primer requisito del artículo 1488, va dirigido a que la persona que realiza el acto debe poder obligarse por sí sola (ver unidad uno), y el segundo requisito de la misma disposición establece que consienta en ello y que dicha declaración no adolezca de vicios. Cuando el legislador se refiere en el artículo 1488 al consentimiento, se esta refiriendo a la voluntad de las partes en el momento de la celebración del acto. El mismo artículo establece que no debe adolecer de vicios, conforme al artículo 1494, los vicios del consentimiento son error, fuerza y dolo; vamos a ver brevemente cada uno de ellos. El error vicia el consentimiento conforme a los artículos 1496, 1497 y 1498 del Código Civil, 1.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta, por ejemplo si una de las partes entiende donación y la otra venta; 2.- Cuando recae sobre la identidad específica de la cosa de la que se trata el acto; 3.- Cuando la sustancia o calidad del objeto sobre el que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, por ejemplo si yo creo comprar bronce y es cobre; y, 4.- Cuando la causa principal del contrato es contratar a una persona determinada para que realice algo y se contrata a otra. La fuerza es un vicio del consentimiento que consiste en la coacción ejercida sobre la voluntad de la persona ya sea por la fuerza material o por medio de amenazas para determinarla a consentir en un acto jurídico61, conforme al artículo 1499 del Código Civil para que la fuerza vicie el consentimiento es necesario: 1.- Que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición; 2.- Que infunda el temor en la persona, su consorte, ascendiente o descendiente de sufrir un mal irreparable y grave. Y el dolo es la intención de perjudicar a otro, bien haciendo deliberadamente ciertos actos que lo perjudican o bien ejecutando un error deliberado, que determina una declaración de voluntad62. Conforme al artículo 1501, para que el dolo vicie el consentimiento de un acto o manifestación de voluntad es necesario 1.- Que sea obra de una de las partes; y, 2.- Aparezca claramente que sin él no se hubiera contratado.

61 Planiol Marcel y Ripert George, Enciclopedia de Derecho Civil, Teoría General de las Leyes, tomo 8 62 Carrillo Rigoberto y Mendoza Luis, Diccionario Jurídico, editado por Impresa Nueva Luz, Ecuador


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El artículo 1488, más allá de la capacidad y el consentimiento, establece dos requisitos más que son: 1.- el objeto sobre el que recae el acto o manifestación de voluntad, el cual debe ser lícito, física y moralmente posible, es decir que no esté prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres y el orden público63; y, por último que la causa sea lícita, conforme al artículo 1510 la causa es el motivo que induce a la celebración del acto o contrato. Hemos señalado hasta aquí que para que un acto o manifestación de voluntad sea válido es necesario que cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 1488 del código civil, pero qué ocurre cuando al acto jurídico le falta uno de estos requisitos o se trata de un acto expresamente prohibido por la ley?, los artículos 1724, 1725 y 1726 del Código Civil nos traen las respuestas. Conforme al artículo 1724 primer inciso establece que: “es nulo todo acto contrato a que falta uno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie o la calidad y estado de las partes” y el artículo 9 del mismo texto legal señala “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Como puede desprenderse de la lectura de los dos artículos cuando un acto es prohibido por la ley o cuando a un acto le hace falta uno de los requisitos de validez, el acto es nulo. La nulidad es una sanción de carácter civil, por la cual al acto se lo priva de efectos la nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y que son relativas a las cualidades personales de las partes o a la esencia del acto64. Atendiendo esta definición el Código Civil, en su artículo 1724 inciso segundo, señala que la nulidad puede ser de dos clases absoluta y relativa. La Nulidad absoluta se da únicamente en las siguientes situaciones: - Cuando se trata de actos prohibidos por la ley (artículo 9 CC)

- Cuando un acto o manifestación de voluntad tienen objeto ilícito (art. 1725 inciso primero)

- Cuando un acto o manifestación de voluntad tienen causa ilícita (art. 1725 inciso primero)

- Cuando se ha omitido un requisito o solemnidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es decir en consideración del acto o contrato por ejemplo la compraventa de inmuebles que debe realizarse por escritura pública la omisión de este requisito acarrea la nulidad absoluta de la compraventa ya que el mismo mira a la naturaleza del contrato mas no a al estado de las partes.( art. 1725 inciso primero), y,

- En los actos y contrato celebrados por los absolutamente incapaces, que al tenor del artículo 1490 son los dementes, los impúberes y los sordomudos que no se dan a entender por escrito

La nulidad relativa se produce por la omisión de un requisito que la ley prescribe para el valor de ciertos actos y contratos en consideración al estado y calidad de las partes que intervienen en la celebración de dicho acto, y en todos los demás casos no comprendidos como nulidad absoluta.

63 Código Civil Ecuatoriano art. 1504, inciso final, Corporación de Estudio y Publicaciones. 64 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, tomo V, pág. 587.


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La nulidad absoluta y relativa deben ser declaradas judicialmente tienen diferencias básicas que vamos a revisar a través de un cuadro comparativo. Efectos de la nulidad65. NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVALa puede pedir:

- El juez de oficio; - Cualquier interesado; - El Ministerio Público

La puede pedir: - Las partes - Cualquiera en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por s Sus herederos y cesionarios

No se sanea por ratificación de las partes Se sanea por la ratificación de las Partes Se sanea por el lapso de quince años, Sin que se halla intentado la acción de nulidad

Se sanea por el lapso de cuatro años Sin que se halla intentado la acción de nulidad

1.- Las partes son restituidas al mismo estado en que se encontraban anteriormente.- El artículo 1731 del Código Civil establece: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada da a las partes el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían sino hubiere existido el acto o contrato nulo”.

2.- Cada parte es responsable del deterioro de la cosa, de su pérdida, de los frutos y de las mejoras de la cosa (ver art 1731 inciso segundo)

3.- Efectos frente a terceros.- La nulidad judicialmente pronunciada de acción reivindicatoria contra terceros poseedores; esto quiere decir que si A vende una casa a B y posteriormente B vende esa misma casa a C, y el contrato inicial entre A y B, es declarado nulo, la venta entre B y C, también lo es, ya que B no era dueño de la casa que vendió, en consecuencia. A podrá reivindicar la casa de manos de C. Si un acto es nulo por mandato de la ley, ningún juez puede declararlo válido, así lo establece el artículo 10 del Código Civil, ya que al Juez le toca aplicar la ley. Podemos concordar este artículo con el artículo 1512 del Código Civil, el cual establece que “los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”; esta prohibición rige para todos (para las partes y a la luz del artículo 10 también para el juez). ACTOS MEDIANTE LOS CUALES SE RENUNCIA DERECHOS.- Se ha definido a la renuncia como “el abandono voluntario de algo, sin asignación de destino ulterior ni de persona que haya de suceder en el derecho o función”66.. Como se desprende de la definición, cuando una persona renuncia a un derecho conferido por ley, se extingue este derecho. Pueden presentarse dos situaciones: que se señale un beneficiario de la renuncia del derecho o que se renuncie sin que haya un destinatario final. Si se presenta el último caso, es decir, se renuncia un derecho sin señalar un destinatario, puede un tercero posteriormente beneficiarse de la renuncia; para que se perfeccione esta renuncia será necesario únicamente que el titular del derecho renuncie en forma voluntaria.

65 Nota: Los efectos de la nulidad son tomados referencialmente de Valencia Zea, Derecho Civil, parte General y personas, Editorial Temis, Bogotá Colombia, tomo 1 Décima cuarta edición pág. 482. 66 Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina.


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El artículo 11 del código civil, expresa: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal de que solo miren el interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia”. Conforme este artículo señala dos requisitos importantes 1.- Es necesario que el derecho que se renuncia solo mire el interés de la persona que renuncia; y, 2.- Que la renuncia no esté prohibida, aunque sólo mire el interés del renunciante. En algunos casos la ley permite en forma expresa la renuncia de un derecho, así por ejemplo el artículo 838, inciso final, del Código Civil, que permite la renuncia del usufructo, artículo 844 del mismo cuerpo legal, que trata sobre el derecho de uso y habitación, artículo 949, del mencionado código que establece la forma de extinción de la servidumbre, etc. El artículo 11 del Código Civil, señala con claridad que no podrán renunciarse los derechos, aún cuando miren el interés individual del renunciante, cuando la renuncia esté prohibida expresamente, así por ejemplo el artículo 4 del código de trabajo prohibe la renuncia de los derechos de los trabajadores. La renuncia de un derecho no puede presumirse a menos que la ley expresamente lo permita, por ejemplo el artículo 1278 del Código Civil señala el asignatario constituido en mora de aceptar o repudiar lo asignado, se entiende que la repudia. 4.3. Efectos de la ley en el espacio: territorialidad y extraterritorialidad de la ley.- La ley rige en toda la república para los nacionales o extranjeros residentes en el Ecuador, el artículo 13 del Código Civil expresamente lo señala, es decir que la ley rige en todo el territorio ecuatoriano. Este principio es el de territorialidad de la ley, el principio se encuentra reafirmado por lo establecido en el artículo 15 del código civil, el cual señala, que los bienes situados en el Ecuador están sujetos a las leyes ecuatorianas, aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otra nación. Sin embargo en algunas situaciones señaladas expresamente la ley ecuatoriana se extiende a sus nacionales aunque estos no estén residiendo en el Ecuador, vamos a ver los casos planteados en el Código Civil.


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EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY.

LAS LEYES QUE RIGEN EL ESTADO CIVIL Y LAS QUE REGULAN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES FAMILIARES.- La primera situación la plantea el artículo 14 del código civil. El mencionado artículo 14 establece: “Los ecuatorianos, aunque residan o se hallen domiciliados en lugar extraño, están sujetos a las leyes de su patria: 1.- En todo lo relativo al estado de las personas y a la capacidad que tiene para ejecutar ciertos actos, con tal que estos deban verificarse en el Ecuador; y, 2.- En los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia pero solo respecto de su cónyuge y parientes ecuatorianos”. El artículo 14 es un artículo con un campo de acción delimitado y claro, no se refiere a la totalidad del ordenamiento jurídico, se refiere únicamente a las leyes aplicables en todo lo relacionado con el estado civil de las personas y en las obligaciones derivadas del derecho de familia. El primer inciso del artículo 14, podemos dividirlo en dos partes para su explicación establece, en su primera parte, que las normas que regulan todo lo relacionado a la constitución, derechos y obligaciones y terminación del estado civil de una persona , se rige por la ley ecuatoriana, ya que esto constituye su estatuto jurídico personal, la segunda parte del primer inciso se refiere a la capacidad de las personas para ejercer ciertos actos o contratos, en este aspecto se extiende la ley ecuatoriana al nacional que se encuentra en el exterior solo si el acto o contrato debe verificarse en el Ecuador. El segundo inciso, se refiere a las obligaciones derivadas de las leyes que regulan el derecho de familia, y los derechos y obligaciones que de ellas emanan, al igual que el inciso anterior tiene una limitante, estas leyes son aplicables solo respecto de su cónyuge o sus parientes ecuatorianos. LA LEY TERRITORIAL PROTEGE A LOS BIENES EN EL ECUADOR.- Los bienes situados en el Ecuador se rigen por la ley del país, aunque sus dueños sean extranjeros. El artículo 15 le permite al extranjero negociar conforme a normas extranjeras, pero los efectos de los contratos se rigen por la norma del país donde se encuentra el bien; así si vendo un inmueble ubicado en el Ecuador, puede ser que la forma como permita el pago del bien y los acuerdos de negociación sean conforme a normas internacionales, pero como los efectos del contrato se regirán por las leyes locales, la compraventa en este caso debe realizarse por escritura pública e inscribirla en el registro de la propiedad (conforme a nuestra legislación). INSTRUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTERIOR.- (PRINCIPIO LOCUS REGIT ACTUM) El artículo 16 establece una diferencia relativa a los instrumentos públicos. La forma del documento es conforme a la ley del lugar donde el documento se otorgó y el artículo 16 aclara que la forma se refiere a las solemnidades externas, pero la autenticidad, esto es si la persona ante la cual se otorgó el acto es la persona autorizada para realizarlo y la que legalmente ostenta el cargo que dice tener en el documento, se probará de acuerdo a las leyes ecuatorianas, en este punto el artículo concuerda con el Código de Procedimiento Civil el que establece la formalidad que debe seguir un documento otorgado en el exterior para ser considerado auténtico en el Ecuador. El artículo 17 establece si la Ley ecuatoriana exige un documento público, como prueba que deben rendirse y surtir su efecto dentro del Ecuador, no puede este documento ser sustituido por documentos privados, bajo ninguna circunstancia.


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4.4. Efectos de la ley en la familia. Filiación, parentesco y representación.- Podemos definir a la filiación como la relación entre dos o más personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra, este hecho produce el parentesco y su repetición produce la línea o series de grados67. El artículo 24 del código Civil empieza a explicar cómo surge la filiación, manifestando: “Se establece la filiación y las correspondientes paternidad y maternidad: a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres; b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre; y, d) Por haber nacido de una unión de hecho estable y monogámica reconocida legalmente” . Vamos a comenzar a analizar el numeral primero del artículo 24, el cual establece que la filiación surge por el hecho de una persona haber sido concebida en el matrimonio verdadero o putativo de sus padres. Antes de entrar al análisis de la disposición empezaremos por distinguir dos términos a los que hace referencia la disposición. Podemos decir que el matrimonio es verdadero cuando se ha celebrado observando todas las disposiciones legales y surtiendo efectos plenos, desde el momento de su celebración. En cambio, el matrimonio es putativo cuando pese a que no ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley, sus contrayentes se encontraban de buena fe, surtiendo los mismos efectos que el matrimonio válido, conforme al artículo 94 del Código Civil. Retomando el numeral primero del artículo 24, que establece que la filiación surge por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, vamos a concordarlo con el artículo 240 del mismo cuerpo legal, el cual establece que los hijos nacidos después de transcurrido 180 días del matrimonio de sus padres se reputan concebido en él (es decir dentro del matrimonio) y tiene como padre al marido de su madre; esta presunción, conocida como presunción de paternidad de hijos matrimoniales, admite prueba en contrario, es decir que el marido de la mujer podrá impugnar la paternidad de ese hijo matrimonial, siempre que pueda probar imposibilidad física de tener acceso a su mujer en la época en la que presumiblemente se realizó la concepción. El artículo 240 nos remite a la presunción de la época de la concepción del artículo 62 del código civil, es decir en que época puede presumirse que una persona fue concebida por sus progenitores teniendo como referencia la fecha del nacimiento. El artículo 62, establece: “De la fecha de nacimiento se colige la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche que principie el día de nacimiento”. Como puede notarse en este artículo la fecha referencial, como ya se dijo, es la fecha del nacimiento, es decir que si una persona nació el 8 de diciembre del 2000, de esa fecha se cuenta hacia atrás un mínimo de ciento ochenta días y un máximo de trescientos, el periodo comprendido entre esas dos fechas es el periodo de concepción de una persona, es decir que para que el marido de la mujer pueda impugnar la paternidad de un hijo matrimonial será necesario que pueda probar que en esa época ( la de la concepción según la regla del art. 62), no tuvo acceso a su mujer.

67 Planiol Marcel y Ripert Georges, Derecho Civil, Primera serie, volumen 8, Editorial Oxford.


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Es importante recalcar dos puntos, si bien la causal para esta impugnación es la imposibilidad física del marido de tener acceso a su mujer, el artículo 241, establece una situación especial, por la cual la paternidad podrá ser impugnada si el marido puede probar adulterio en la época de concepción, acompañado de otras circunstancias que lleven a comprobar que él no es el padre, ya que al tenor del 241, el adulterio por si solo en la época de la concepción, no habilita para impugnar la paternidad. Adicionalmente el artículo 242 establece que mientras vive el marido solo él puede impugnar la paternidad de un hijo matrimonial. Esta presunción que surge a favor de hijos matrimoniales, la tienen también los hijos nacidos en una unión de hecho. El artículo 38 de la Constitución establece esta garantía, ya que los efectos de las uniones de hecho, legalmente constituidas son iguales al matrimonio. Vamos a hacer una explicación al tenor del artículo 38 de la Constitución en concordancia con el artículo 24 numeral 5, del Código Civil, el cual establece que la filiación y la correspondiente paternidad y maternidad por el hecho de haber nacido en una unión de hecho estable y monogámica reconocida legalmente, conforme al artículo 2 de la Ley que regula las Uniones de Hecho, establece que la unión es de hecho cuando el hombre y la mujer así unidos se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y así han sido recibidos por sus parientes, amigos y vecinos; sin embargo el artículo 24 numeral cinco del Código Civil, está exigiendo un requisito adicional para gozar de la presunción establecida en el Código Civil y reconocida constitucionalmente, que es que esta unión este reconocida legalmente, es decir que para que opere la presunción de paternidad establecida a favor de hijos matrimoniales, es necesario que esta unión de hecho haya cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 2 de la Ley que las regula y adicionalmente que hayan sido reconocidas por una autoridad, es decir por un Juez Civil, con declaración de testigo. El numeral segundo del artículo 24 establece que la filiación y la correspondiente paternidad y maternidad surge por el hecho de una persona haber sido reconocida por su padre o madre o por ambos en el caso de no existir matrimonio. Este reconocimiento de carácter voluntario, es un acto unilateral, es decir que la relación filial surge únicamente entre el reconocido y el reconociente este numeral segundo del artículo 24, lo concordamos con el artículo 261 del Código Civil, el cual establece, que los hijos nacidos fuera de matrimonio podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos y gozarán automáticamente de los derechos que les confiere esta calidad. El reconocimiento es un acto libre y voluntario de la persona que realiza el reconocimiento. Este reconocimiento puede ser hecho ante Notario Público, o ante un juez de lo civil con tres testigos, los padres también pude reconocer a su hijo a través de un testamento, o al momento de inscribirlo en el Registro Civil o al momento de contraer matrimonio ante el delegado del Registro Civil que esté efectuando el matrimonio. Una vez realizado el reconocimiento voluntario, la autoridad ante la cual se realizó el reconocimiento, esto es el Juez, el Notario o el Delegado del Registro Civil, debe notificar al hijo que ha sido reconocido por su padre o madre, el hijo podrá impugnar este reconocimiento sino está de acuerdo invocando las causales establecidas en el artículo 265 del Código Civil.


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Por último, el artículo 24 numeral 3 establece que la filiación y la correspondiente paternidad y maternidad, surge por el hecho de haber una persona sido reconocida judicialmente como hijo de determinado padre o madre. El artículo 266 establece que el hijo que no ha sido reconocido voluntariamente por su padre o por su madre podrá pedir que un juez lo declare hijo de determinada persona para que este hijo pueda ser declarado como tal necesita interponer una acción de investigación de paternidad o de maternidad según el caso ante un juez de lo civil, el cual luego de un proceso judicial, y en caso de existir pruebas fehacientes de la paternidad o maternidad la declara. Actualmente, en los procesos judiciales en los que se discute paternidad o maternidad, la prueba de ADN, es una prueba concluyente. Los derechos entre padres e hijos son recíprocos, es decir que si bien un hijo tiene derecho a exigir alimentos a sus padres, a la inversa un padre puede exigir alimentos a su hijo en la ancianidad. El auxilio y la ayuda son obligaciones recíprocas entre ambos; sin embargo el artículo 25 del Código Civil establece que estas obligaciones recíprocas se mantienen en caso de que el hijo sea nacido dentro del matrimonio verdadero o putativo, de sus padres, o nacido en una unión de hecho legalmente reconocida, o en el caso de que el padre o la madre o ambos lo hayan reconocido voluntariamente. Pero en el caso de que el reconocimiento haya operado por vía judicial, el hijo tendrá todos los derechos a exigir a su padre o madre y estos la obligación de cumplirlos, pero los padres no podrán exigir ningún derecho al hijo que fue reconocido vía judicial, así por ejemplo no podrá demandar el padre o madre alimentos a este hijo en la ancianidad. De la Filiación surge el parentesco por consanguinidad, antes de continuar empezaremos por definir lo que es el parentesco y explicar las clases de parentesco que existen. Se ha definido al parentesco como la relación de familia que vincula a dos o más personas68, Conforme a lo establecido en los artículos 22 y 23 del Código el parentesco puede ser de dos clases: el parentesco por consanguinidad y el parentesco por afinidad. El Parentesco es por consanguinidad cuando dos personas se encuentran ligadas por un vínculo de sangre, puede suceder entonces que una persona sea descendiente de otra que es su ascendiente, o que dos o más personas desciendan de un tronco común. El parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer conforme al texto del artículo 23 del Código Civil. Esto quiere decir que así el marido y la mujer se divorcien, el parentesco entre este y la familia de su ex cónyuge se mantiene. Ambos, el parentesco por afinidad y el parentesco por consanguinidad, pueden ser en línea recta o en línea colateral. Cuando una de las personas es ascendiente de la otra el parentesco es en línea recta y cuando dos personas descienden de un tronco común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, el parentesco es en línea colateral o transversal; por ejemplo los hermanos que descienden de un tronco común, que es su madre o su padre, pero el uno no desciende del otro. Grados de parentesco.- Para saber el grado de parentesco que une a una persona con otra es importante determinar las generaciones que lo separan.

68 Parraguez Ruiz Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Personas y Familia Volumen I, Universidad Técnica Particular de Loja, Ecuador


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Así por ejemplo entre padre e hijo hay un primer grado de consanguinidad, porque el hijo desciende del padre, si veo cuantas generaciones lo separan, hay solo una, por lo tanto están en primer grado de parentesco por consanguinidad, así por ejemplo el abuelo y el nieto, están en segundo grado de consanguinidad, el número de generaciones que lo separan es dos. Según el artículo 23 el parentesco por afinidad se cuenta de la misma forma “la línea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la línea y grado de consanguinidad respectivo”, es decir que se cuenta igual como se ha contado los grados de consanguinidad, entre una persona y su suegro hay primer grado de parentesco por afinidad, entre una persona y el abuelo de su cónyuge hay segundo grado de consanguinidad. Lo explicado anteriormente rige si estamos contando los grados de parentesco en línea recta, así sea por consanguinidad (es decir la familia natural de una persona) o por afinidad (la familia política de una persona). Pero si hablamos de los grados de parentesco en línea colateral es necesario, para saber el grado de parentesco de dos personas, ir hasta el tronco común que las une a las dos; por ejemplo, la relación entre dos hermanos, lo primero será identificar el tronco común que las une, que lógicamente es el padre o la madre, de ahí que la persona tiene que contar el número de generación que lo separa de su padre que le da un grado y el número de generación que separa a su padre (tronco común) de su hermano, conforme al ejemplo que estamos viendo, así entre el padre y el hermano de la persona existe también un grado, entonces el grado entre dos hermanos es segundo grado de parentesco por consanguinidad. Veamos el mismo ejemplo entre primos hermanos, que los definiremos como A y B, obviamente que el tronco común entre dos primos hermanos es el abuelo, para saber el grado que los separa, A deberá contar un grado hasta su padre y otro grado más hasta su abuelo (van dos grados), luego del abuelo (que es abuelo de A y B), se cuenta un grado más que va hasta el padre de B (tres grados) y luego del padre de B a B, un grado más es decir cuatro grados, por lo tanto entre dos primos hermanos están en cuarto grado de consanguinidad. Bien, ahora que hemos analizado cómo surge la filiación y el parentesco haremos una pequeña referencia al artículo 26 del Código, el cual establece que los hermanos son carnales cuando los son por parte de padre y madre y medios hermanos los que son simplemente paternos o maternos. El artículo no merece ningún comentario. A continuación el artículo 28 del Código Civil entra a tratar un tema de mucho interés, que es la representación legal. Representar significa obrar o actuar por otro. El artículo 28 plantea el esquema básico de representación legal: los padres representarán a los hijos, mientras estos sean menores de edad. La representación legal de los hijos es inherente a los padres, por el solo hecho de la Patria Potestad, esta representación continuará, en situaciones normales, hasta que estos hijos son menores de edad. Situaciones excepcionales pueden acarrear que un hijo, aún siendo menor de edad, no esté dentro de la Patria Potestad de sus padres; así por ejemplo, puede ser que los padres mueran, o que por cualquier causa establecida legalmente esté suspendida o terminada la Patria Potestad, para lo cual la ley establece las guardas expresamente señaladas en el mencionado artículo; en tal caso cuando un menor por cualquier circunstancia no puede ser representado por su padre o madre, tiene un tercero que encargarse de esa representación, este tercero que representa a un menor de edad toma el nombre de guardador, que es la persona que va a ejercer la representación legal.


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Puede también ocurrir que una persona mayor de edad no pueda actuar por sí sola, necesita de otra que la represente, para ello se nombra un guardador, así por ejemplo un adulto que ha sido declarado en interdicción por cualquier causa determinada por la ley. Conforme al artículo 385 del Código Civil, las guardas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de otras que no pueden gobernarse por sí mismo o administrar competentemente sus negocios y que no se hallen dentro de la potestad del padre o madre que puedan darle protección. Conforme a lo establecido en los artículos 388 y 389 del Código Civil, los guardadores pueden ser tutores y curadores; están sometidos a tutela los menores de edad que lógicamente estén fuera de la patria potestad y están sometidos a curaduría los mayores de edad. La última parte del artículo 28 del Código Civil se refiere a las personas jurídicas, las cuales para obrar jurídicamente necesitan de alguien que las represente. El texto del artículo28 nos remite al artículo 589 del Código Civil, pero antes de entrar a revisar el artículo 589 empezaremos por leer el artículo 583 del Código Civil, el cual expresa: “ Se llama Persona Jurídica a una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.” el artículo antes transcrito establece dos situaciones importantes, la primera que la persona jurídica es ficticia y es capaz de ejercer derechos y obligaciones, pero si es ficticia necesita de otra que la represente para poder ejercer los derechos y obligaciones que le confiere la ley. El mismo artículo 583 le da la posibilidad de ser representada, y el artículo 589 completa la idea ya expresada, al decir que las corporaciones son representada ya sea por las personas a quienes la ley les atribuye esta representación o cuando el acuerdo de los miembros de la corporación designe a la persona que ejercerá esta representación. 4.5. Efectos en el cumplimiento e incumplimiento de actos juridicos: responsabilidad, cauciones y eximentes de responsabilidad.- Los artículos 29, 30 y 31, se encuentran muy ligados entre sí , antes de entrar a ver cada uno de ellos es necesario empezar por tener claro un concepto. Cuando una persona se obliga ya sea por un acto o contrato con otra, o por mandato de la ley, tiene derechos y obligaciones que cumplir. Cuando el incumplimiento de sus obligaciones se produce por hechos que le son imputables esta persona responde cuando nos referimos a “hechos que le son imputables” nos estamos refiriendo a que se le puede atribuir a dicha persona “las consecuencias de una acción u omisión”69 . La forma como responde y el grado de responsabilidad deberán ser acordes, entre otras cosas, a lo que dicha persona está obligada. El artículo 29 del código civil, establece que una persona puede estar sujeta a tres grados de responsabilidad, y aquí es necesario que entendamos con claridad la disposición del art. 29 del código. El mencionado artículo 29 establece que puede suceder que una persona se haya comprometido a responder únicamente por lo necesario de un encargo o negocio, es decir se haya comprometido a lo mínimo que pueda comprometerse, entonces responderá únicamente si su negligencia en el manejo del negocio de otro es grave, es

69 Larrea Holguin Juan, Manual de Derecho Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito- Ecuador.


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decir no empleo en el manejo de negocios ajenos, el cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia emplean en el manejo de sus negocios propios, por lo tanto responde por su negligencia, esta negligencia conforme al segundo inciso del articulo 29, es llamada negligencia grave, culpa grave y en materia civil equivale al dolo. La responsabilidad común en el derecho civil es la del tercer inciso del artículo, las personas responden por los actos normales de administración, en el manejo de un negocio ajeno, es decir el que esta manejando un negocio ajeno, debe emplear una diligencia y cuidado ordinario que emplean los hombres en el manejo de sus negocios propios, cuando no se maneja con el cuidado ordinario al que estamos haciendo referencia, se esta respondiendo por la culpa leve y el tercer caso es cuando la persona se ha comprometido a manejar un negocio ajeno con esmerada diligencia y cuidado, quiere decir entonces que es responsable por todo lo que ocurra por falta de un cuidado esmerado y diligente (culpa levísima). Como mencionamos al inicio de la explicación de este tema, las personas responden cuando las acciones u omisiones que causan un perjuicio le son imputables, sin embargo si el incumplimiento se produce por hechos ajenos a su voluntad, las personas están exentas de responsabilidad, cuando estamos señalando a hechos ajenos de la voluntad del hombre y que por lo tanto eximen de responsabilidad, nos estamos refiriendo a la Fuerza Mayor y al Caso Fortuito, establecida en el artículo 31 del Código Civil, cuando nos referimos a la fuerza mayor, nos estamos refiriendo a los actos humanos y cuando nos referimos al caso fortuito, son lo acontecimientos naturales. Sin embargo para alegar fuerza mayor o caso fortuito será necesario que la persona que debe cumplir con su obligación no esté en mora de cumplirla, ya que si la fuerza mayor o el caso fortuito se produce cuando el que debe cumplir la obligación esta en mora de hacerlo, la fuerza mayor y el caso fortuito no lo eximen de responsabilidad. Para asegurar el cumplimiento de la obligación existen cauciones o garantías de cumplimiento, que son las señaladas en el artículo 31 del Código Civil. El artículo trae dos aspectos importantes, el primero la caución es una obligación que depende de la existencia de una principal, es decir que asegura no contratos principales, sino obligaciones principales, así una caución asegura obligaciones establecidas en la ley o en un contrato, o en una manifestación unilateral de la voluntad, etc., es decir que no podemos pensar únicamente en una hipoteca que garantizaría una compraventa a crédito sino también en una hipoteca que garantice una obligación establecida en la ley, así por ejemplo, el guardador debe rendir por ley caución antes de ejercer la guarda. El texto del artículo 31 nos trae las clases de caución cabe señalar que el artículo no es taxativo hay otras cauciones establecidas en la ley, no señaladas en el artículo 31 del Código Civil el artículo establece tres clases de cauciones esto es la hipoteca, la fianza y la prenda. Siguiendo la definición del Código, se pude decir que prenda es el contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor, para la seguridad de su crédito70, la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan de pertenecer al deudor, entonces recalquemos, la prenda es para muebles, la hipoteca para inmuebles.

70 Ref: Artículo 2310, Código Civil Ecuatoriano.


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Y por último la fianza que conforme al artículo 2262, es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose para con el acreedor cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no cumple. Existen en nuestra legislación otras cauciones que no se encuentran determinadas expresamente en el artículo 31, así por ejemplo la cláusula penal, definida en el artículo 1578 del código civil, en el que se establece: “Cláusula Penal, es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligación principal o retardar su cumplimiento”. Otro ejemplo de caución, no mencionada en el artículo 31 es la anticresis, mencionada en el artículo 2361 del código civil. A fin de agotar el análisis del título preliminar del Código Civil vamos a tratar dos temas generales del derecho no enmarcados dentro del esquema de efectos de la ley, estos son las presunciones y los plazos. 4.6. Presunciones. El artículo 32 del Código Civil, en su inciso primero, establece el concepto de presunción, que es la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, conforme al artículo 1756. Las presunciones son legales o judiciales, las legales son a las que se refiere el artículo 32 y judiciales las que deduce el juez. Para continuar volveremos al artículo 32, el cual establece, que las presunciones legales pueden ser simplemente legales o de derecho, si partimos del concepto inicial cuando las consecuencias de estos antecedentes o circunstancias conocidas, están determinadas en la ley, la presunción es legal, por ejemplo el artículo 240 del código civil, señala que el hijo nacido después de expirado los 180 días subsiguientes al matrimonio, se presume concebido en él, esta presunción, es una presunción legal, ya que el antecedente es el nacimiento del niño luego de 180 días de celebrado el matrimonio, la consecuencia es la presunción de paternidad, que significa que el marido de mujer es el padre, y es una presunción legal porque se encuentra recogida en el código civil, artículo 240. Pero estas presunciones legales pueden a su vez clasificarse en simplemente legales y de derecho; así en el ejemplo anterior, hablamos de una presunción legal, pero como esta presunción admite prueba en contrario, la presunción es simplemente legal, ya que el artículo 240, establece la presunción de paternidad sin embargo da la posibilidad al marido de impugnar y probar que él no es el padre, siempre que lo haga bajo las circunstancias y en los tiempos que la ley manda. Sin embargo si la presunción no admite prueba en contrario, la presunción es de derecho un ejemplo es el artículo 62 del Código Civil, que establece el periodo en el que puede presumirse que una persona ha sido concebida, partiendo de la fecha de su nacimiento, esta presunción es de derecho por cuanto no admite prueba contraria, cabe señalar que las presunciones de derecho deben ser siempre expresadas en el texto legal.


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4.7. Plazos. El plazo es considerado como el tiempo en el que debe ejecutarse un acto71 . El transcurso del tiempo puede dar origen al nacimiento de derechos, así como la extinción de los mismos. Procesalmente, es el espacio de tiempo concedido a las partes para comparecer, responder, probar, alegar, consentir o negar un juicio. El plazo puede ser convencional, cuando las partes expresamente lo estipulan; legal cuando la ley establece el tiempo que ha de transcurrir para que nazca o se extinga un derecho o pare el cumplimiento de una obligación y judicial cuando el juez concede un tiempo para la ejecución diligencias. El artículo 35 del Código Civil, el cual establece que los plazos pueden comprender días hábiles e inhábiles (fines de semana y feriado), así como también solo días hábiles; en nuestra legislación cuando hacemos referencia a plazos en general, este contempla días hábiles e inhábiles, y cuando hablamos únicamente de días útiles, nos referimos a los términos. Los artículos 33, y 34 del Código Civil establecen ciertas reglas para el cómputo de plazos establecidos en la ley, lo cual vamos a estudiar a continuación: 1. Los plazos pueden estar estipulados en años de 365 y 366 días conforme a nuestro

calendario, pueden estipularse también en meses que pueden contener 28, 29, 30 y 31 días o en días.

2. Los plazos corren hasta la medianoche del último día en que han de vencerse

3. En los plazos pactados en meses y cuando la obligación se ha contraído el último día de un mes y este día excede al último día del mes en que ha de cumplirse el plazo, el plazo ha de cumplirse el último día del mes de su vencimiento. Por ejemplo, contraje una obligación el 31 de mayo, a un mes plazo, la obligación la tengo que cumplir el último día del mes siguiente es decir el 30 de junio.

Medidas.- Finalmente el artículo 36 establece: “Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera otras de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las definiciones legales; y a falta de estas, en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa”. El artículo no merece mayor comentario en cuanto a la definición de las medidas señaladas en él. Expresamente la disposición está señalando que nos remitiremos primero a la definición legal y solo supletoriamente al sentido popular o común de la palabra.

71 Parra Benites Jorge, Manuel de Derecho Civil, Editorial Temis, Bogotá Colombia, pág. 82.


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5. AUTOEVALUACIÓN 1. Las meras expectativas constituyen derechos. ( ) 2. El principio de irretroactividad de la ley no admite. ( ) 3. Para que los derechos puedan renunciarse debe no estar prohibida su renuncia y que

solo miren al interés particular del renunciante. ( ) 4. La nulidad puede ser absoluta y relativa. ( ) 5. La ley que rige dentro del territorio nacional es obligatoria solo para los

ecuatorianos más no para los extranjeros. ( ) 6. El reconocimiento judicial de un hijo no da lugar a la filiación. ( ) 7. El parentesco entre una persona y la familia de su cónyuge es parentesco por

consaguinidad. ( ) 8. Las presunciones son legales y judiciales. ( ) 9. Los plazos corren hasta la media noche del día en que se vencen. ( )


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SOLUCIONARIO

UNIDAD 1 1. V 2. V 3. F 4. F 5. V 6. V 7. V 8. F 9. V UNIDAD 2 1. F 2. V 3. V 4. F 5. V 6. V 7. V 8. F 9. F UNIDAD 3 1. F 2. F 3. V 4. V 5. F 6. F 7. F 8. V 9. V


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