Tesis URL 2011 Clases de Testamentos

7/25/2019 Tesis URL 2011 Clases de Testamentos

1/139

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR.

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES.

CLASES DE TESTAMENTOSTESIS

OLIVIA ANA LUCA FLORES NEGREROS

Carn. 10625-01

GUATEMALA, NOVIEMBRE 2011

CAMPUS CENTRAL.


2/139

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES.

CLASES DE TESTAMENTOS

TESIS

Presentada al Consejo de la

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la

Universidad Rafael Landvar

Por:

OLIVIA ANA LUCIA FLORES NEGREROS

Al conferirle el grado acadmico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES.

GUATEMALA, NOVIEMBRE 2011

CAMPUS CENTAL


3/139


4/139


5/139


6/139


7/139


8/139


9/139


10/139

AGRADECIMIENTOS.

A DIOS: Por ser el pilar fundamental en mi vida y que ha recalcado en mi NON

FALLIT TE DEUS.

A MIS PAPAS: Por todo su apoyo, motivacin y amor, por ser el motor que mueve

mi vida y mi inspiracin.

A MIS HERMANOS: Por apoyarme en todo en momento y darme nimos siempre

y especialmente por creer en m y amarme tanto.

A MI ESPOSO: Por su amor, apoyo y paciencia.

A MI FAMILIA Y AMIGOS: Que aunque no plasme el nombre de cada uno, les

agradezco todo su apoyo.


11/139

DEDICATORIA

Dedico la presente tesis, a Dios y a Virgen Mara, a mis paps, a mis hermanos, a

mi esposo y a mi familia.

Especialmente a mis paps, que me han apoyado en todo momento, me han

alentado a seguir adelante, han caminado conmigo siempre y porque son mi

modelo a seguir y mi tesoro ms preciado.

Y a Lisseth, por ser una luchadora.


12/139

RESPONSABILIDAD

La autora es la nica responsable del contenido, doctrinas y criterios sustentados

en la tesis


13/139

LISTADO DE ABREVIATURAS.

Art. Artculo

Arts. Artculos.

C.C. Cdigo Civil.

Cdigo Cdigo Civil.

Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Jefe de Gobierno de la Repblica de

Guatemala, Enrique Perarlta Azurdia.

Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Decreto-

Ley Nmero 107. 1963.

CGRCR. Asamblea Legislativa de la Repblica de

Costa Rica, Cdigo General de laRepblica de Costa Rica, 1841.

CPCYM Jefe de Gobierno de la Repblica de

Guatemala, Enrique Peralta Azurdia.

Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Decreto-

Ley Nmero 107. 1963

Dto. Decreto.

No. Nmero.

Pg. Pgina.

Pgs. Pginas.


14/139

NDICE

INTRODUCCIN.

CAPTULO 1.

ANTECEDENTES.......................................................................................1.

1.1 Clases de testamentos................2 .

1.1.1. Doctrina2 .

1.1.2. Legislacin comparada..4 .

1.2. Antecedentes..6 .

1.2.1. Formas de testamentos en el Antiguo Derecho.7.

1.2.1. a. Testamento in calatis comillis...7.

1.2.1. b. Testamento in Procinclu....7.1.2.1. c. Testamentoper aes et libram8.

1.2.2. Formas de testamentos en el Derecho Pretorio.9.

1.2.2. a. Testamento pretorio9 .

1.2.3. Formas de testamentos en el Derecho Imperial....9.

1.2.3. a. Evolucin de los testamentos hasta Justiniano.9.

1.2.3. b. Los testamentos en tiempo de Justiniano.10.

CAPTULO 2.

TESTAMENTOS COMUNES13.

2.1. Testamentos comunes. 13.

2.1.1. Concepto .. 13.

2.1.2. Generalidades13 .

2.1.2. a. La unidad del acto14 .

2.1.2. b. La dacin de fe.15.

2.1.2. c. Testigos..16.

2.2. Clases de testamentos comunes.. 18.

2.2.1. El testamento comn abierto..18 .

2.2.1. a. Antecedentes.. 18.

2.2.1. b. Concepto19 .


15/139

2.2.1. b. i. Doctrina. 19.

2.2.1. b. ii. Legislacin comparada.. 20.

2.2.1. c. Formalidades.21 .

2.2.2 El testamento comn cerrado.26 .

2.2.2. a. Antecedentes.26 .

2.2.2. b. Concepto.. 27.

2.2.2. b. i. Doctrina25 .

2.2.2. b. ii. Legislacin comparada.28 .

2.2.2. c. Capacidad y prohibiciones para otorgar

testamento comn cerrado. 29.

2.2.2. d. Formalidades 30.

2.2.2. e. Formalidades posteriores: apertura del testamento cerrado 34.2.3. Testamentos comunes ordinarios contemplados

en las legislaciones comparadas.. 37.

2.3.1. Testamento olgrafo 37.

2.3.1. a. Antecedentes 37.

2.3.1. b. Concepto.38 .


2.3.1. b. ii. Legislacin comparada40.

2.3.1. c. Formalidades 40.

2.4. Testamentos comunes extraordinarios. 45.

2.4.1Testamento comn abierto del ciego.46.

2.4.2. Testamento comn del sordo...48.

2.4.3.Testamento del mudo.... 49.

2.5. Formalidades posteriores a esta clase de Testamentos.. 50.

2.6. Testamentos comunes extraordinarios contemplados en las

legislaciones comparadas.50 .

2.6.1. Testamento del loco en estado de lucidez.51.

2.6.1. a. Doctrina...51 .

2.6.1. b. Legislacin comparada. 52.

2.6.2. Testamento en idioma extranjero53.


16/139

2.6.2. a. Doctrina. .53.

2.6.2. b. Legislacin comparada 54.

2.6.3. Testamento en inminente peligro de muerte y en caso de epidemia 54.

2.6.3. a. Doctrina54 .

2.6.3. b. Legislacin comparada 57.

2.6.4. Testamento pblico simplificado. 57.

2.6.4. a. Doctrina57 .

2.6.4. b. Legislacin comparada..58 .

CAPTULO 3.

TESTAMENTOS ESPECIALES. ..59.

3.1. Testamentos especiales..59.3.1.1. Testamento militar.60.

3.1.1. a. Antecedentes....60.

3.1.1. b. Concepto61.


3.1.1. b. ii. Legislacin comparada 62.

3.1.1. c. Formalidades..63 .

3.1.1. d. Formalidades posteriores 66.

3.1.2. Testamento martimo 67.

3.1.2. a. Antecedentes.67 .

3.1.2. b. Concepto68 .


3.1.2. b. ii. Legislacin comparada68.

3.1.2. c. Formalidades..68 .

3.1.2. d. Formalidades posteriores 72.

3.1.3. Testamento en lugar incomunicado75.

3.1.3. a. Concepto 75.

3.1.3. b. Formalidades..75 .

3.1.3. c. Legislacin comparada.76 .

3.1.4. Testamento del preso76 .


17/139

3.1.4. a. Concepto.76 .



3.1.5. Testamento otorgado en el extranjero..77.

3.1.5. a. Concepto.77.



3.2. Otros testamentos especiales contemplados en la

legislacin comparada..80 .

3.2.1. Testamento privado.. 80.

3.2.1. a. Doctrina...80 .

3.2.1. b. Legislacin comparada.81 .

CAPTULO 4.

PRESENTACIN, ANLISIS Y DISCUSIN DE RESULTADOS..83.

4.1. Presentacin..83.

4.2. Discusin y anlisis de resultados 85.

4.2.1. Discusin y anlisis de los resultados del cuadro comparativo

de la regulacin legal sobre generalidades del testamento

abierto, en los pases de Centroamrica, Mxico, Argentina

y Espaa......................................................................................85.


de la regulacin legal, sobre generalidades del testamento

cerrado, en los pases de Centroamrica, Mxico, Argentina y

Espaa.86.


de la regulacin legal, sobre generalidades del testamento olgrafo,

en los pases de Centroamrica, Mxico, Argentina y Espaa.88.


de la regulacin legal, sobre generalidades de los testamentos

comunes extra-ordinarios, en los pases de Centroamrica,


18/139

Mxico, Argentina y Espaa89.


de la regulacin legal, sobre generalidades de los testamentos

especiales, en los pases de Centroamrica, Mxico, Argentina

y Espaa......93.

4.2.6. Discusin y anlisis de los resultados de los cuadros compa-

rativos de la regulacin legal de las diferentes clases de

testamentos reguladas en los pases de Centroamrica, Mxico,

Argentina y Espaa.97.

CONCLUSIONES......................................................................................99.

REFERENCIAS.101.

ANEXOS.106.


19/139

RESUMEN

El presente trabajo de investigacin fue elaborado dentro del contexto de

creacin de Manuales de Derecho Civil, especficamente dentro de la parte que

compete al Derecho Sucesorio, que facilitan a los alumnos de la carrera de

Ciencias Jurdicas y Sociales, as como a los investigadores y dems interesados,

el estudio profundo de los distintos temas de esta rama del derecho.

Dentro del mismo se abarca lo relacionado a Las Clases de Testamentos,

desde sus antecedentes histricos, en el que se aprecia la evolucin que han

sufrido los mismos, pero que en el fondo siguen los lineamientos que vienen

desde la Antigua Roma, contextualizando los mismos en ciertas pocas, en donde

se hacan necesarios algunos testamentos, por las condiciones histricas, loscuales dan una pauta, para entender la naturaleza jurdica de cada uno de ellos, y

resaltar que las diversas clases de testamentos, han ido surgiendo a lo largo del

tiempo, segn las necesidades de determinadas pocas y sociedades, se analiza

tambin su regulacin legal, caractersticas, requisitos o formalidades para su

otorgamiento, dependiendo del testamento de que se trate; tanto en los

testamentos comunes ordinarios y extraordinarios, que trata el segundo captulo,

como de los testamentos especiales, que trata el captulo tercero.

Para finalizar se hace un anlisis de las diversas legislaciones comparadas

al presente estudio, profundizando sobre las formalidades de fondo en cuanto al

otorgamiento de las distintas clases de testamentos.


20/139

INTRODUCCIN

El presente trabajo de investigacin, es realizado dentro del contexto de un

proyecto de investigacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la

Universidad Rafael Landvar, especficamente en la elaboracin de un Manual de

Derecho Civil. Dicho manual desarrolla el tema de Sucesiones, el que se ha

dividido en varias partes, cada una de las cuales se investiga en forma individual.

Esta parte del manual, que a la vez constituye el presente trabajo de tesis de

graduacin, lleva por ttulo Clases de testamentos, cuyo objetivo principal es

analizar el estudio de los diversos temas que comprende esta rama del derecho y

abarcar tanto en aspectos doctrinarios, como legales las distintas clases detestamentos en el derecho sucesorio, con el objetivo de brindar un aporte en la

realizacin de dichos materiales de estudio, que sirva en el futuro a estudiantes

universitarios y a la sociedad en general.

Durante la vida de toda persona, se adquieren bienes, derechos y se contraen

obligaciones; sin embargo, es una realidad que toda persona llegar algn da al

momento de su deceso, por lo que la legislacin previendo esta situacin,

contempla la sucesin hereditaria, y dentro de sta se regula la sucesin

testamentaria, que contempla las distintas clases de testamentos, los cuales

vienen a facilitar, tanto a las personas que disponen de ltima voluntad, como a

los que le suceden en los bienes, derechos y obligaciones que el causante deje al

momento de su fallecimiento.

Los testamentos han estado presentes en la vida del hombre desde hace mucho

tiempo, ya que la naturaleza humana llama a resguardar los bienes y derechos en

familiares; toda persona que tiene algn bien inmueble o mueble, derecho o

acreeduria, busca que estos no queden en persona ajenas familiarmente o

sentimentalmente despus de su fallecimiento; por lo cual han surgido varias


21/139

formas de poder testar, es decir, disponer de los bienes, derechos y obligaciones

para despus de la muerte.

Las distintas modalidades de testamentos, han surgido en vista de las

necesidades sociales en determinadas pocas, buscando la manera de que est

al alcance de todas las personas poder otorgar testamento, previendo para ello las

situaciones en que se puedan encontrar las personas atendiendo a sus facultades

fsicas o limitaciones de las mismas, as como en la situacin en que se

encuentren.

A su vez, todas las clases o formas de testamentos, deben presentar para quien lo

otorgue seguridad de que lo dispuesto por l ser cumplido, por lo cual esnecesario que cada forma este revestida de distintas formalidades o requisitos

esenciales para dar cumplimiento a lo dispuesto por el testador, as como para

que el testamento sea vlido, ya que producido el suceso del fallecimiento el

testamento otorgado no puede ser objeto de aclaracin o modificacin alguna.

En este orden de ideas, la pregunta de investigacin es la siguiente: Qu

modalidades de testamentos se regulan en las legislaciones?, ante ste

cuestionamiento, el presente trabajo de tesis tiene como objetivo general,

establecer qu modalidades de testamentos se regulan en las legislaciones,

especficamente en los pases de Centroamrica, Mxico, Argentina y Espaa.

La presente investigacin se conforma por un anlisis comparativo entre la

legislacin de Guatemala y los pases de El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa

Rica, Argentina, Mxico y Espaa. Los aspectos comparados fueron las clases de

testamentos regulados en las legislaciones analizadas, con el propsito de

establecer las similitudes y diferencias entre un pas y otro, ya que el avance y la

experiencia internacional deben tomarse como punto de partida para mejorar la

legislacin guatemalteca.


22/139

Las clases de testamentos, en el derecho sucesorio se encuentran reguladas en

el Cdigo Civil, Decreto Ley Nmero 106, que da los lineamientos bases de los

mismos y que son complementadas bsicamente por el Cdigo de Notariado

Decreto Nmero 314, del Congreso de la Repblica de Guatemala, en cuanto a

los requisitos, que deben contener los instrumentos jurdicos, que le dan forma a

las disposiciones testamentarias. Cada pas analizado cuenta con normativa

propia, que regula en general, los mismos aspectos que la legislacin

guatemalteca, con una serie de similitudes y diferencias.

En el presente trabajo de graduacin, especficamente en el captulo 1, se efecta

una introduccin a las clases de testamentos, y los antecedentes histricos que se

encuentran en el transcurso del tiempo.

El captulo 2, se refiere a los Testamentos comunes ordinarios y extraordinarios,

regulados por las legislaciones que se comparan al presente estudio, dando las

generalidades de los mismos, los conceptos doctrinales y legales de cada uno de

ellos, as como las formalidades o requisitos que deben cumplir para su valido

otorgamiento.

En el captulo 3, se presenta lo referente a los testamentos especiales, regulados

de igual manera por las legislaciones comparadas al presente estudio, indicando

sus conceptos doctrinales y legales, as como las generalidades en cuanto a su

otorgamiento.

El captulo 4, consiste en la presentacin, anlisis y discusin de resultados; en

ste se presenta un anlisis profundo de cada legislacin estudiada y se realiza

una comparacin entre cada una de ellas, tomando como base la legislacin

guatemalteca y se exhiben las circunstancias ms relevantes de cada legislacin.

Para efectuar la investigacin, se recurri a diversas bibliotecas, con el fin de

obtener la informacin bibliogrfica necesaria para la elaboracin de un trabajo de


23/139

tesis eficaz y confiable, encontrando gran cantidad de material bibliogrfico sobre

las legislaciones espaolas y argentinas, muy poca cantidad en las legislaciones

mexicanas y guatemaltecas, y nada sobre las dems legislaciones comparadas.

Las unidades de anlisis se integran por el Cdigo Civil, Decreto Ley Nmero

106, Cdigo de Notariado Decreto Nmero 314, del Congreso de la Repblica

(Guatemala), Cdigo Civil, Decreto Legislativo nmero 7, de El Salvador, ao

1859, (El Salvador), Cdigo Civil de Honduras, ao 1906 (Honduras), Cdigo Civil

de la Repblica de Nicaragua, ao 1904. (Nicaragua), Cdigo Civil; Ley Nmero

XXX, de Costa Rica. ao 1885 y el Cdigo General de la Repblica de Costa Rica,

ao 1841. (Costa Rica), Cdigo Civil para el Distrito Federal del ao 1928,

(Mxico), Cdigo Civil de Argentina, ao 1871. (Argentina), Cdigo Civil Espaol,Real decreto del 24 de julio de 1889, ao 1889 (Espaa).


24/139

1

CAPTULO 1

ANTECEDENTES.

Manuel Albaladejo,1 manifiesta que el testamento es un acto solemne, por el una

persona establece para despus de su muerte, las disposiciones que le competan,

pudiendo siempre revocarlas.

Lo complementa, Vallet de Goytisolo2, al decir que el testamento se caracteriza por las

siguientes generalidades,

Es un acto o negocio jurdico:

a. Mortis causa, en cuanto es otorgado por causa de muerte y para surtir efectodespus de ocurrida sta.

b. Unilateral, en el sentido de ser individual su otorgamiento.

c. Personalsimo, ya que no cabe la delegacin para su otorgamiento en un comisario;

ni es posible que al otorgarlo, se deje al arbitrio de otro la determinacin de su

contenido sustancial, ni el nombramiento de herederos, legatarios, ni tampoco la

subsistencia de las designaciones efectuadas por el testador.

d. Solemne, en el sentido de que la expresin y constancia de la voluntad del testador

debe revestir las formas jurdicas estimadas para su validez y eficacia, sin que quepa

su manifestacin en forma diferente, ni tampoco confiar a otra persona su revelacin

solemne.

e. Esencialmente revocable, sin admitirse la validez de clusulas derogatorias ni ad

cautelam.

1Albaladejo, Manuel, Compendio de Derecho Civil, Espaa, Librera Bosch, Ronda Universitaria 11, Tercera Edicin,

1976. pgina 577, Tercera Edicin.

2Vallet de Goytisolo, J. Bms. Panorama del Derecho de Sucesiones I, Fundamentos. Espaa, Editorial Civitas, S.A,

1982, pgina 979.


25/139

2

A lo largo de la historia han surgido diferentes modalidades de testamentos, para

cumplir con las necesidades sociales de determinadas pocas, lo cual se expone en el

presente captulo.

1.1. Clases de testamentos.

1.1.1. Doctrina

Borda, 3y Fiallos Vldez4, expresan que el testamento es un acto escrito y solemne;

por ms autntico que sea no produce ningn efecto jurdico, si no est revestido de las

formas prescriptas por la ley; de sta manera dice, Boqueiro y Buenrostro5, que

como acto llamado a producir sus efectos, despus de la muerte del autor, el

testamento requiere rodearse de seguridades que garanticen la exacta expresin de su

voluntad, pues no cabe la posibilidad de aclaraciones o rectificaciones en el momentode su aplicacin.

Explica Fiallos Vldez6que es importante distinguir entre las formas de testamentos y

las formalidades o solemnidades de los mismos. Las Formalidades consisten en los

requisitos que los testamentos deben cumplir, para que configuren una de las formas

establecidas en la legislacin.

De esta manera concluyen Boqueiro, Buenrostro7, y Fassi 8, que La ley ha

establecido ciertas formas obligatorias, para que la voluntad pueda producir efectos

jurdicos como testamento. Slo reuniendo las formalidades que la ley exige para cada

3 Borda, Guillermo A. Manual de Sucesiones, Argentina, Editorial Perrot, 1994, pgina 325, Duodcima Edicin.

4 Corte Suprema de Justicia, Biblioteca Judicial Dr. Ricardo Gallardo, Fiallos Valds, Jos Guillermo, Tesis Doctoral:

Los Testamentos Solemnes en la Legislacin Salvadorea, El Salvador,

http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/b749a850b8be81bc06256b3e00747bd3

?OpenDocument,fecha de consulta: tres de mayo de dos mil once.5Boqueiro Rojas, Edgar; Rosala Buenrostro Bez, Derecho de Familia y Sucesiones, Mxico, Oxford, 2001, pgina

333.6 Fiallos Valds, Jos Guillermo, Op. cit.

7Boqueiro Rojas, Edgar, Rosala Buenrostro Bez, Op. Cit., Pg. 333.

8Fassi, Santiago C. Tratado de los Testamentos, Volumen 1, Argentina, Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y

Hermanos. 1970. Pginas 95, 96 y 97.
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/b749a850b8be81bc06256b3e00747bd3?OpenDocumenthttp://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/b749a850b8be81bc06256b3e00747bd3?OpenDocumenthttp://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/b749a850b8be81bc06256b3e00747bd3?OpenDocumenthttp://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/b749a850b8be81bc06256b3e00747bd3?OpenDocumenthttp://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/b749a850b8be81bc06256b3e00747bd3?OpenDocument


26/139

3

tipo de testamento ste llegar a existir como tal. Es por tanto, un acto cuya validez

depende de que al tiempo de su otorgamiento se hayan observado las disposiciones de

la forma establecida en la ley; No importa que la voluntad sea expresada de forma

indubitable; si no se le da la forma expresamente establecida, no ser testamento; De

tal modo afirma Borda 9, que la omisin de cualquier requisito da lugar a la nulidad,

salvo que expresamente estuviese dispuesto lo contrario.

Expone Fiallos Vldez 10, que la prueba de la observancia de las formalidades

prescritas por la ley para la validez de un testamento, debe resultar del testamento

mismo, y no de otros actos probados por testigos. Esta es una regla elaborada por la

doctrina francesa, ms concretamente de Aubri y Rau, y que ha sido aceptada por casi

todas las legislaciones.

Puig Brutau11, manifiesta que corresponde a la poltica jurdica, elegir las distintas

clases de testamentos, de manera que ofrezcan diversas formas de expresar la ltima

voluntad, al mismo tiempo, que sealen con todo rigor sus respectivas formalidades

para que su exacto cumplimiento sea garanta de autenticidad.

Coinciden, Puig Brutau12, Albaladejo13Ossorio Morales14, Fiallos Valdz15, y Barros

Errazuris16, al decir, que para clasificar las distintas maneras o formas de testar, puede

atenderse a diversos caracteres. Se clasifican por ejemplo en abierto y cerrado, el

testamento abierto, es aqul en el que la ltima voluntad la manifiesta el testador ante

quienes otorga el testamento, que quedan enterados de ella; el testamento cerrado es

9Borda, Guillermo A. Op. cit. Pg. 325.

10 Fiallos Valds, Jos Guillermo. Op. cit.

11Puig Butau, Jos. Fundamento de Derecho Civil, Volumen II, tomo V, Espaa, Bosch, Casa Editorial, S.A. 1977.

Pginas 42 y 43.12

Loc. Cit.13

Albaladejo, Manuel. Op. cit. Pg 579.14

Ossorio Morales, Juan. Manual de Sucesin Testada, Espaa, Editorial Instituto de Estudios Polticos, 1957,

pginas 57 a 59.15

Fiallos Valds, Jos Guillermo, Op. cit.16

Barros Errazuris Alfredo.Curso de Derecho Civil, Volumen V, Chile, Editorial Nascimento, 1931, cuarta edicin,

Pgina 132.


27/139

4

aqul en el que el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara ante quienes lo

otorga, que est escrita en el documento que presenta. El testamento olgrafo: es

aqul, en el que sin necesidad de declarar nada ante nadie, consigna el testador por

escrito de su puo y letra, su ltima voluntad.

Al desarrollar las formalidades que han de cumplirse en cada uno de ellos, unas veces

atendiendo a circunstancias subjetivas que pueden concurrir en la persona del testador

(sordera total, ceguera, etc), y otras veces a circunstancias objetivas que pueden darse

en el momento del otorgamiento (epidemia, navegacin, accin de guerra, etc),

establece una serie de alteraciones en las formalidades previstas como normales para

cada clase de testamento, dando lugar a una gran variedad de modalidades o subtipos.

Adems afirma Fassi 17, que los testamentos ordinarios se distinguen de los

testamentos especiales, en que aqullos subsisten mientras no sean revocados y los

especiales caducan si el testador sobrevive a determinados plazos.

Como se aprecia en el presente apartado, es necesario distinguir entre las formas de

testamentos y formalidades de cada uno, entendindose por forma el prototipo que lalegislacin establece y por formalidades los requisitos esenciales para su valides; cada

legislacin clasifica de manera distinta los testamentos que regula, lo cual se evidencia

en el apartado siguiente.

1.1.2. Legislacin comparada

Guatemala contempla, que los testamentos en cuanto a su forma son comunes y

especiales; los comunes los clasifica en abierto y cerrado, y los especiales no losclasifica, solo expresa que son los que se otorguen en los casos y condiciones que se

expresan, siendo stos el militar, el martimo, en lugar incomunicado, el del preso y el

otorgado en el extranjero.

17Fassi, Santiago C. Op. cit,. Pg 98.


28/139

5

El Salvador, los clasifica como solemnes y privilegiados, dentro de los primeros, el

abierto, el cerrado y el otorgado en pas extranjero, y dentro de los privilegiados

considera el militar y el martimo.

Honduras, segn su forma, los clasifica como solemnes y menos solemnes, en los

solemnes se encuentran el abierto, el cerrado y el solemne otorgado en pas extranjero,

y dentro de los menos solemnes, el otorgado sin asistencia del Notario, el militar y el

martimo.

Costa Rica regula el testamento abierto y cerrado y como privilegiados el militar y el

martimo.

Nicaragua, los clasifica como comunes o especiales, dentro de los primeros el abierto y

el cerrado y dentro de los segundos el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero.

Mxico, los clasifica segn su forma, en ordinarios y especiales, los ordinarios son:

testamento abierto, testamento cerrado, el pblico simplificado y el olgrafo y losespeciales son: el privado, el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero.

Argentina los clasifica en ordinarios y especiales, dentro de los primeros se encuentran

el testamento olgrafo, el testamento por acto pblico y el testamento cerrado. Y dentro

de los especiales: el militar, el martimo y el otorgado por causa de epidemia o peste.

Espaa los clasifica segn su forma como comunes y especiales, dentro de los

primeros se encuentran: el olgrafo, el abierto y el cerrado y dentro de los especiales se

encuentran: el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero.


29/139

6

Al hacer un repaso de la clasificacin de las distintas clases de testamentos, que hacen

las legislaciones comparadas, se puede evidenciar que se encuentran en ellas aspectos

comunes a todas las legislaciones, como son la regulacin del testamentos abierto, el

cerrado, el militar, el martimo y el otorgado en el extranjero y en algunos casos muy

especficos regulas formas especiales propias de cada legislacin como el caso de

Mxico que regula el testamento pblico simplificado.

Cada una de estas formas testamentarias se fundamenta en sus distintos antecedentes

formativos, aspectos que se estudian a continuacin.

1.2. AntecedentesExponen, Iglesias 18 y Vila Plana 19: que corresponden al antiguo derecho, como

testamentos pblicos, el in calatis comillis(testamento hecho ante el pueblo convocado

en comisin curiados) y el in procinclu (ante el ejrcito equipado y armado), y como

testamentos privados, elper aest et libram(venta ficticia, acompaada de la declaracin

escrita u oral de la voluntad del testador, en presencia del libripens, el familiae emptor.

A la poca justinianea corresponden, como testamentos pblicos el principio oblatum(o

sea el entregado al emperador y protocolizado en su archivo), y el apud acta conditum

(hecho y protocolizado ante el Magistrado); y como privado, el tripartitum, en sus dos

formas de oral y escrito (otorgado en ambos casos, ante siete testigos rogados y

capaces y con unidad de acto).

Adems de estas formas ordinarias, regul el Derecho Romano otras extraordinarias,

como el testamento militar, el hecho en tiempo de epidemia (pestis conditum), el hecho

18Iglesias, Juan. Derecho Romano, Duodcima Edicin, Espaa, Editorial Ariel, S.A, 1999, pgina 397.

19Vila Plana, Francisco. Instituciones de Derecho Sucesorio, Testamentos, Espaa, Coleccin Nereo, 1963, pgina

145.


30/139

7

en el campo (ruru conditum) y el otorgado a favor de los hijos o nietos (parentedum inter

liberos).

1.2.1. Formas de testamentos en el antiguo derecho.

1.2.1. a. Testamento in calat is c om i l l is:

Iglesias20, Vila Plana21, Biondi22y la Enciclopedia Espasa- Calpe23, coinciden en

que corresponden al antiguo derecho, como testamentos pblicos, el in calatis comillis,

(testamento hecho ante el pueblo convocado en comisin curiados, convocados dos

veces al ao, el 24 de marzo y 24 de mayo). En ste sentido expone la Enciclopedia

Espasa-Calpe24, que el testador solicitaba a los pontfices la convocatoria respectiva y

siendo el decreto favorable, sometan el asunto a los comicios para que se aprobase ono lo que se proyectaba.

Importante era que el pueblo quedara sabido de la autorizacin de las disposiciones del

testador, ya que el patrimonio y la familia del heredero reciba un acrecentamiento y con

ello una mayor categora social.

1.2.1. b. Testamento in procinclu:

Siguiendo la exposicin de la Enciclopedia Espasa- Calpe 25, el testamento in

procincluera el que se hacia ante el ejrcito preparado para entrar en batalla; pudiendo

otorgarlo los que fueran mayores de diecisis aos y menores de cuarenta y cinco

aos.

20Iglesias, Juan, Derecho Romano, Op. cit,. Pg. 397.

21Vila Plana, Francisco. Op. cit. Pg. 145.

22Biondi, Biondo, Sucesiones Testamentarias y Donacin, Espaa, Bosch, Casa Editorial, S.A. , 1960, Segunda

Edicin, Pgina 35.23

Testamento, Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Tomo LXI, Espaa, Espasa Calpe

S.A. 1928, Pgina 106.24

Loc. cit.25

Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Op. cit. Pg 107.


31/139

8

Ortaln expresa que la naturaleza de esta modalidad de testamentos, radica en que los

miembros del ejrcito no siempre pueden estar presentes en los comicios calados y que

los miembros del ejercicio por su profesin los haca estar expuestos a la muerte,

puesto que se encontraban en guerra.

1.2.1. c. Testamento per aes et l ibram:

La Enciclopedia Espasa- Calpe26, indica que el testamento per aes et libram, surge

en virtud que, como ha quedado plasmado nicamente se poda testar si se reunan los

comicios calados o si el testador iba a entrar en batalla, lo cual presentaba muchos

inconvenientes, por lo que se busco un medio para poder testar con ms frecuencia, el

cual se encontr en la mancipacin a la sucesin mortis causa, en el desarrollo de la

cual se distinguen dos pocas:

La primera, que consiste en una mancipatio,en la que se realiza una venta real de la

herencia por un precio imaginario, en la que el adquirente estaba en lugar del heredero,

concurriendo los cinco testigos, y luego el testador ordenaba al familiae emptor, las

disposiciones que quera se cumpliesen despus de su muerte.

En la segunda fase, se introdujeron las siguientes modificaciones: 1. La mancipatio,

vino a ser una simple frmula, por respeto al antiguo derecho, 2 Se institua al

heredero verbalmente o por escrito, y as despus de la mancipatio familiae, segua la

nuncupatio testamenti, en la que el testador, s haca por escrito el testamento. 3. El

testador declaraba adems, pblicamente que la mancipatiose haca bajo la condicin

de que el familiae emptor cumplira lo que en las tablillas se expresaba.

As pues, el familiae emptorse obligaba a cumplir las disposiciones de ltima voluntad

del testador; si no las cumpla, perda la herencia y mientras no las cumpliese no

adquirira esta, con lo cual el testador conservaba sus bienes mientras viviese.

26 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Op. cit. Pgs 107 y 108.


32/139

9

En sta poca el testamento ya era revocable fcilmente y la institucin del heredero se

consideraba condicional, por lo que si ste falleca antes que el testador se poda

otorgar nuevo testamento. As pues se ve como de un acto pblico y autorizado por los

comicios, se convirti en un acto privado, con intervencin de los testigos; y desde el

momento en que fue posible hacer testamento cerrado, por estar las tablillas, se

destruy tambin la notoriedad publicidad del testamento.

1.2.2. Formas de testamentos en el derecho pretorio.

1.2.2. a. Testamento Pretorio.

Continuando con la exposicin de la Enciclopedia Espasa- Calpe 27, el pretor

disminuyo las formalidades del testamento per aes et libram, prescindiendo de la

mancipatio, elevando los testigos a siete, ya que el libripens y el familiae emptor seredujeron a ser testigos. El testador poda hacer la designacin de heredero

verbalmente o por escrito; pero si era escrito se exigi que las tablas estuviesen

selladas por los siete testigos.

1.2.3. Formas de testamentos en el derecho imperial.

1.2.3. a. Evolucin de los testamentos hasta Justiniano.

La Enciclopedia Espasa- Calpe28, explica que en esta poca coexistieron las formas

de testar del Derecho Civil y la del pretorio, hasta Teodosio II, se realiz la fusin de

ambas formas surgiendo una tercera, denominada Tripartitum, puesto que deban

concurrir solemnidades del antiguo derecho civil en cuento a la intervencin de testigos,

del pretorio por la imposicin de sellos y del imperial en cuanto a la subscripcin de los

testigos, pudiendo hacerse ste testamentos tanto de manera oral como escrita.

Surgi tambin el testamento judiciale, naciendo con esta modalidad los testamentos

pblicos, puesto que se otorgaba ante una autoridad pblica que en principio fue la

curia y despus el presidente o el gobernador de la provincia que ejerca el cargo de

27 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Op. cit. Pg. 108.

28 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Op. cit. Pgs. 108 y 109


33/139

10

juez ordinario, ante quienes se levantaba acta que contena el testamento,

conservndola en su archivo.

Se introdujeron adems reglas especiales para casos tambin especiales, dndole

origen con esto a los testamentos especiales (del ciego, hecho en tiempo de peste, en

el campo, etctera), y tambin el testamento militar, ya que los emperadores halagaban

al ejrcito por ser indispensable para ellos.

1.2.3. b. Los Testamentos en tiempo de Justiniano:

En sta poca segn la Enciclopedia Espasa- Calpe29, se hizo una clasificacin de

los testamentos atendiendo a su forma, de la siguiente manera:

a. Testamentos Pblicos. Los cuales seguan con la misma estructura.

b. Testamentos Privados: Se clasificaban en Ordinarios y extraordinarios.

b.1. Testamentos Privados Ordinarios: conformados por el oral y el escrito, teniendo

como requisitos la presencia de siete testigos capaces y rogados, la unidad de acto

y el escrito poda escribirlo por s mismo el testador o por mano de otra persona,

pero nunca del heredero.

b.2. Testamentos Privados Extraordinarios, que se clasificaban en especiales y

privilegiados, los primeros atendan a la situacin especial en que el testador se

encontraba, y los segundos, a la clase social a que el testador perteneca.

b.2.a. Testamentos Especiales:

1. Testamento del ciego. El ciego (de nacimiento o por enfermedad o desgracia), solo

puede otorgar de manera abierta.

29 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Op. cit. Pgs. 108 y 109


34/139

11

2. Testamento del Sordomudo: Si la sordomudez era de nacimiento no poda testar,

pero cuando provena de enfermedad se le permita hacer testamento siempre y

cuando lo escribiera por su mano y leyndolo l mismo, y deba ser aprobado por

signos indubitables delante de los testigos.

3. Testamento hecho en el campo: existiendo dos opiniones con respecto a ste

testamento, sosteniendo la primera que se trata de un privilegio concedido a los

aldeanos, y la segunda opinin sostiene que la razn de ser de ste testamento es la

posibilidad de encontrar personas en el campo que no supieran escribir y por tanto,

deberan intervenir los siete testigos aunque no todos supieran escribir y si no se

pudieran encontrar siete testigos en estas condiciones, bastaba con cinco, y si alguno

de ellos poda escribir deba firmar a ruego de los dems.

4. Testamento hecho en tiempo de peste: Muchos autores sostienen que se refiere al

caso de peste o epidemia y despensa de la asistencia simultanea de los testigos, pero

otros, como Pastor y Alvira, opinan que se refiere al caso en que el testador padezca

cualquier enfermedad grave y excepcional; consistiendo su especialidad en dispensar a

los testigos de aproximarse al testador.

5. Testamento de los ascendientes a favor de los descendientes (inter liberos):

Constantino declar vlida la ltima voluntad del ascendiente siempre que favoreciese

al descendiente, salvo que se favoreciese adems a una tercera persona.

6. Testamento Ad Pias Causas: Era aquel en que se favoreca a una iglesia o a un

establecimiento benfico. Pudiendo hacerse ste testamento con la intervencin de slo

dos o tres testigos, por orden del Papa Alejandro III.

7. Testamentos simulineos: recproco y correspectivo: Permitindose en principio por

Diocleciano y Macimiano en cuanto a los hermanos militares, instituyndose

recprocamente, en un solo documento. Luego Valentino III, permiti tambin a los

cnyuges testar en comn.


35/139

12

En realidad era dos testamentos en uno, pero los testigos deban ser rogados

separadamente por cada testador.

b.2.b. Testamento Privilegiado: siendo ste el testamento militar; que era excepcional

en vista del peligro, y privilegiado en cuento a la forma, en que no se exiga ninguna,

pues el militar poda testar como pudiera o como quisiera, teniendo el testamento

validez no solo durante el peligro, sino algn tiempo despus.30

En este captulo se estudia fundamentalmente el aspecto histrico y la evolucin que la

institucin testamentaria ha venido sufriendo durante las distintas pocas y como se

puede apreciar entre sus orgenes y la actualidad se dan diferencias fundamentales, ya

que en pocas antiguas el otorgamiento del testamento se haca de acuerdo a las

disposiciones de los comicios calados, la curia, el pretor, etc. y fundamentalmente era

un acto pblico, y en la actualidad por el contrario el testamento es un acto

personalsimo, revocable y fundamentalmente secreto, con amplia libertad por parte del

testador para disponer, como acto de ltima voluntad lo que desea que suceda con su

patrimonio para despus de su fallecimiento.

En el siguiente captulo y como parte de la evolucin de la institucin testamentaria seaborda el tema de los testamentos comunes.

30 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Op. cit. Pgs 109, 110, 111 y 112.


36/139

13

CAPTULO II

TESTAMENTOS COMUNES.

En el presente captulo se hace un estudio pormenorizado de los testamentos comunes

ordinarios y extraordinarios, contemplados en la legislacin comparada al presente

estudio, ya que entre los distintos testamentos comunes existen variaciones especficas

que individualizan sus formas y por ende sus formalidades.

2.1. Testamentos comunes.

2.1.1. Concepto.

Boqueiro Rojas, Buenrostro Bez 31 y el Diccionario Enciclopdico de Derecho

Usual 32, concuerdan que testamento ordinario, es aquel en que en condicionesnormales, puede otorgar la generalidad de las personas, con la capacidad legal

corriente, para manifestar su voluntad de disponer para despus de su muerte.

Este tipo de testamento, tiende a garantizar la autenticidad de la voluntad y el secreto

de las disposiciones, cuando as lo desea el testador. Requiere la presencia de

funcionarios pblicos expresamente autorizados en razn de su cargo, para dar fe del

otorgamiento.

2.1.2. Generalidades.

Ossorio Morales33, manifiesta que el testamento abierto y el cerrado son pblicos, por

intervenir en su otorgamiento personas distintas del testador, que han de autorizar el

acto con su presencia. Pero la publicidad de estos dos testamentos es de distinto

grado, pues mientras que en el testamento abierto las personas que autorizan el

testamento quedan enteradas del contenido de las disposiciones, en el cerrado tales

personas saben que se otorga el testamento, pero sin revelarles el testador el contenido

31Baqueiro Rojas, Edgar; Rosala Buenrostro Bez, Op. cit. Pg. 337

32Testamento comn, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Cabanellas, Guillemo. tomo VI, Argentina,

Editorial Heliasta S.R.L. 1979, pgina 392.33

Ossorio Morales, Juan. Op. cit. Pgs. 60 y 61.


37/139

14

del mismo; y el olgrafo es un testamento secreto, confeccionado por el testador sin

intervencin de ninguna otra persona, de tal modo que ni el contenido de la disposicin,

ni el hecho mismo de haberlo otorgado ha de ser conocido por nadie.

De estas tres clases de testamentos comunes slo el abierto, en su forma notarial, se

halla revestido de los requisitos de autenticidad suficientes por s mismo, el olgrafo y

el cerrado, as como aquellas modalidades del abierto en que no interviene Notario,

deben someterse a un proceso de autenticacin, despus de la muerte del testador.

2.1.2. a. La unidad del acto.

Para Vladimir Aguilar 34, la unidad del acto se justifica por la trascendencia del

testamento, como garanta de seriedad, certeza y orden en el otorgamiento y parapreservar la libertad del testador. Esta unidad comprende unidad de asunto, de tiempo y

lugar.

Comentan, Espn Cnovas 35 y Borrell Soler 36, que sta tradicin viene de Roma,

exigindose la unidad de acto en el otorgamiento del testamento, ordenando que todas

las formalidades se practiquen en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin

salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero. Este requisito,

procedente de las especiales caractersticas del testamento romano, en sus formas

ms antiguas, ha sido interpretado por la jurisprudencia de modo racional y circunscrito

a lo que propiamente constituye el otorgamiento: lectura, expresin por el testador de

su conformidad y firma.

34Aguilar Guerra, Vladimir, Derecho de Sucesiones, Guatemala, Coleccin de Monografas Hispalense. 2007, 2.

Edicin. Pgina 9035

Espn Cnovas, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol, Volumen V, Espaa, Editorial Revista de Derecho

Privado, 1957, pgina 148.36

Borrell Soler, Antonio M. Derecho Civil Espaol, Tomo Quinto: Sucesin por causa de Muerte, Espaa, Bosch,

casa editorial, 1954, Pgina48 y 49.


38/139

15

En cuanto a la exigencia de la unidad del acto, cabe entenderlo de diversas maneras,

como manifiesta Puig Pea37: Unos autores se pronunciaron, sosteniendo que la

unidad de acto deba abarcar todo el proceso formativo del documento testamentario y,

en su consecuencia, la misma deba exigirse sin interrupcin, no solamente para el

otorgamiento propiamente dicho, sino tambin para los actos preparatorios de la

manifestacin de voluntad y para los actos materiales de la redaccin del testamento.

Otros tratadistas, en cambio, con mejor acierto y apoyndose en la naturaleza singular

del acto del otorgamiento en relacin con los otros, sostuvieron que la unidad deba ser

referida slo a la fase final de la lectura, ratificacin y firma; por lo que la citada unidad

de acto se contrae exclusivamente al acto del otorgamiento en su sentido propio.

2.1.2. b. La dacin de fe.Puig Pea 38, refiere, que ya que el testamento debe llevar en s la prueba de su

regularidad, se exige que el Notario de fe, al final del testamento, de haberse cumplido

todas las formalidades expresadas en la ley. As pues se debe tomar en cuenta lo

siguiente:

1. La dacin general de fe de haberse cumplido las formalidades legales, afecta

exclusivamente al Notario, quien declara la perfeccin jurdica del documento y por

fin lo autoriza estampando su signo, firma y rbrica.

2. La dacin de fe especfica de algunas solemnidades, particularizadas sobre todo

donde se dispone que el Notario dar fe de conocer al testador o a los testigos de

conocimiento, en su caso. Adems el Notario deber dar especial fe del

cumplimiento de los siguientes extremos:

a. De que a su juicio, el testador tiene capacidad legal para otorgar el testamento.

37 Puig Pea, Federico.Compendio de Derecho Civil Espaol, Espaa, Ediciones Pirmide, S.A., 1976, tercera

edicin, pginas 228, 229 y 230.38

Puig Pea, Federico, Op. cit. Pgs. 230 a la 233.


39/139

16

b. De la declaracin del testador o de algunos de los testigos instrumentales, en su

caso, de no saber o no poder firmar y de hacerlo a su ruego uno de los testigos u otra

persona.

c. De conocer el Notario al testador o a los testigos de conocimiento, en su caso.

d. De no haber podido ser identificado el testador por el propio Notario, por no

conocerlo, ni por testigos de conocimiento, en el caso de que la identificacin del

otorgante se realice mediante la resea de los documentos que presente con dicho

objeto, y de sus seas personales.

2.1.2. c. Testigos.Barros Errazuris 39 y Ossorio Morales 40 coinciden al expresar que, una de las

solemnidades que todas las legislaciones establecen, para garantizar la autenticidad de

los testamentos, es la presencia de cierto nmero de testigos. Los testigos son

personas que han de asistir al acto del otorgamiento, viendo y entendiendo al testador,

con el fin de autorizar el testamento con su presencia, y cuya asistencia no tiene una

finalidad exclusiva probatoria, sino que constituye un requisito de forma o solemnidad;

Puede ser testigo cualquiera persona que la ley no haya declarado inhbil. Las

inhabilidades que contemplan las normas jurdicas provienen de falta de discernimiento

suficiente, de falta de probidad, o de falta de imparcialidad.

A criterio de Aguilar Guerra 41 los testigos instrumentales son necesarios en

determinados supuestos, como consecuencia de disfunciones padecidas por el testador

que dificultan el otorgamiento ordinario e imponen reglas especiales o variantes del

testamento comn ordinario.

39Barros Errazuris Alfredo, Op. cit.,Pg 135.

40Ossorio Morales, Juan , Op. cit., Pgs. 62 a la 70.

41Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit., Pg. 90


40/139

17

Como tales testigos instrumentales son receptores de la ltima voluntad del testador,

concurren al otorgamiento, deben entender la lectura y, si concuerda lo ledo con lo

manifestado por el testador y firmar el testamento.

En el caso de Guatemala, la figura de los testigos se encuentra regulada en el Cdigo

de Notariado42 en los artculo del 51 al 53, expresando que el notario podr asociarse

de testigos instrumentales en los actos o contratos que autorice. Pero si se tratare de

testamentos o donaciones por causa de muerte, est obligado a asociarse de los

testigos que exige la ley, es decir que no puede variar las estipulaciones expresas que

sta haga. Los testigos deben ser civilmente capaces, idneos y conocidos por el

notario y si no los conociera deber cerciorarse de su identidad por lo medios legales

(cdula, Documento Personal de Identificacin o pasaporte)expresamente no podrnser testigos: 1. Las personas que no sepan leer y escribir o que no hablen o no

entiendan el espaol. 2. Las personas que tengan inters manifiesto en el acto o

contrato. 3. Los sordos, mudos o ciegos. 4. Los parientes del notario. 5. Los parientes

de los otorgantes, salvo en caso de que firmen a su ruego, cuando no sepan hacerlo y

no se trate de testamentos o donaciones por causa de muerte.

Dentro de los testamentos que deben contar con testigos instrumentales se encuentran,

como explica Aguilar Guerra43: los supuestos siguientes, de conformidad con los

artculos 42 y 44 del Cdigo de Notariado.

1. Del testador que no puede firmar: Porque no sepa o cualquier otra causa, bastar

con que uno de los testigos firme por l y a su ruego.

2. Testador ciego: Estas personas no pueden comprobar por s mismas, que lo ledo

por el Notario corresponde con el documento pblico que firman y que contiene las

disposiciones de su ltima voluntad.

42Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto Nmero 314, Cdigo de Notariado, Artculo 51 y 52.

43Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit., Pg. 90


41/139

18

Para salvar ste inconveniente intervienen los testigos, cuya funcin es principalmente

efectuar esa verificacin.

3. Testador sordo: En caso quiera hacer testamento abierto, deber leer l mismo en

voz inteligible el instrumento, en presencia del notario y testigos, lo que se har constar.

En el presente apartado se aborda el concepto de los testamentos comunes y sus

generalidades como son la unidad del acto, la dacin de fe y los testigos y de sta

manera teniendo un panorama ms amplio se concluye que los testamentos comunes

son aquellos otorgado en condiciones normales, es decir que sta clase de testamentos

son los que se otorgan con ms frecuencia, habiendo varias modalidades en cuanto a

su otorgamiento como la del testamento abierto, el testamento cerrado y bien elolgrafo que no se encuentra regulado en la legislacin guatemalteca, pero si lo est en

otras legislaciones comparadas al presente estudio como se ver a continuacin.

2.2. Clases de Testamentos Comunes

2.2.1. El testamento comn abierto.

2.2.1. a. Antecedentes

Ossorio Morales44y Valverde y Valverde45, manifiestan que el antecedente histrico

de esta forma testamentaria se encuentra en el testamento nuncupativoromano, en que

el testador manifestaba de viva voz su ltima voluntad en presencia de siete testigos,

cuando el testamento se haca ante los comicios, tena el carcter y consideraciones

de una ley pblica, y que despus de las XII tablas fue una ley familiar. Ya que para

mediados del siglo XII en Espaa el Fuero Juzgo regula varias clases de testamentos

abiertos, exigiendo la intervencin en ellos de testigos. El Fuero Real, dio entrada a los

escribanos pblicos en la autorizacin de los testamentos. Las Partidas, que

reproducen las disposiciones romanas del Imperio, exigan adems de las

44Osorio Morales, Juan, Op. cit., Pgs. 74 y 75.

45Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil Espaol, Tomo V: Parte Especial Derecho de Sucesin,

Mortis Causa, Espaa, Talleres Tipogrficos Cuesta, 1926, tercera edicin, pgina 95.


42/139

19

solemnidades internas (institucin de heredero), las externas de unidad de contexto o

acto y la asistencia simultnea de siete testigos rogados.

2.2.1. b. Concepto

2.2.1. b. i. Doctrina

Aguilar Guerra46, Lacruz Berdejo47, Rojina Villegas48, Puig Brutau49, Crdova-

Levy-Solari Wagmaister 50,el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual 51,

Espn Cnovas52, Valverde y Valverde 53, Ossorio Morales 54, y Lara Samayoa55,

sealan que el testamento abierto, es el ms comn y corriente en nuestro medio y

legislacin; puede decirse que es el gnero, siendo su concepto genrico, que

comprende en realidad ms de una forma de testar, pero todas ellas caracterizadas por

la intervencin de personas (testigos y notario) que no slo quedan enteradas delhecho de que el testador ha dispuesto su ltima voluntad, sino del contenido mismo de

esta disposicin.

Dentro de sus ventajas radica, que posee todas las garantas con respecto al notario

autorizante, en cuanto a su competencia, probidad y responsabilidad y que tiene toda la

fuerza probatoria de las escrituras pblicas. La intervencin del notario dota a este

testamento de la fuerza probatoria cualificada, propia de los actos autnticos; es una

garanta contra posibles coacciones y abusos, y mediante su valioso asesoramiento

tcnico, hace sumamente difcil que se contengan en l disposiciones ineficaces o

contrarias a ley. Esta forma de testamento asegura adems su conservacin, ya que

46Aguilar Guerra, Vladimir, Op. cit., Pg. 87.

47Lacruz Berdejo, Jos Luis, Manuel de Derecho Civil, Espaa, Librera Bosch, 1979, Pgina 765.

48Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Bienes, Derechos Reales y Sucesiones, Mxico, Editorial

Porra, S.A., 1978, pgina 401.49

Puig Butau, Jos, Op. cit., Pg 68.50

Crdova- Levy- Solari Wagmaister, Derecho Sucesorio, Argentina, Editorial Universal S.R.L, 1993, Pgina 5151

Testamento Abierto, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Cabanellas, Guillemo. Op.cit., Pg. 389.52

Espn Cnovas, Diego, Op cit., Pg 145.53

Valverde y Valverde, Calixto, Op. cit., Pgs 94 y 95.54

Ossorio Morales, Juan,Op. cit., Pg 73.55

Lara Samayoa, Leonardo, El Testamento Cerrado y El Instrumento Pblico, Guatemala, 1976, Tesis de la Facultad

de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar, pginas de la 30 a la 32.


43/139

20

despus de otorgado queda bajo la custodia del notario, incorporado al protocolo como

cualquier otro instrumento pblico. Adems da oportunidad de testar a quien no sabe

ni puede escribir.

As pues como sostiene Ortiz V56, es pblico porque se hace la declaracin de voluntad

en un instrumento pblico. Es abierto porque la voluntad del testador es conocida por el

notario que autoriza, como por los testigos que concurren. Es nuncupativo, en cuanto a

que la declaracin de voluntad se hace oralmente. Tiene plena autenticidad ipso jure,

esto es que no requiere declaracin del juez para su validez.

As pues, el testamento comn abierto tiene como caractersticas esenciales, la

intervencin del notario quien autoriza y da fe del otorgamiento del mismo y testigosque quedan enterados del otorgamiento y contenido de las disposiciones de ltima

voluntad del testador, dando garanta de lo manifestado por el testador, y que adems

ste testamento queda contenido en escritura pblica, como requisito esencial para su

validez, dando garanta de su conservacin.

2.2.1. b. ii.Legislacin comparada

Los cdigos civiles de Guatemala57, El Salvador58, Honduras 59, Costa Rica60 y

Argentina61 dentro de sus textos indican que el testamento comn abierto, es el que

debe otorgarse ante notario o escribano, en presencia de los testigos que estipula la

ley.

Los cdigos civiles de Nicaragua 62 y de Espaa63 definen al testamento abierto o

solemne, como aquel acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al

56Ortiz V. Roberto G. Derecho de Sucesiones, Nicaragua, Editorial Bibliografas Tcnicas, S.A. S/A. Pgina 56.

57Cdigo Civil, Decreto Ley nmero 106, Guatemala, 1963, artculos 955 y 956.

58Cdigo Civil, Decreto Legislativo nmero 7, El Salvador, 1859, artculos 1009 y 1010.

59Cdigo Civil de Honduras, Honduras, 1906, artculos 993 y 994.

60Cdigo Civil; Ley nmero XXX, Costa Rica, 1885, artculo 583.

61Cdigo Civil, Argentina, 1871, artculo 3654.

62Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua, Nicaragua, 1904, artculo 1035.

63 Cdigo Civil Espaol, Real Decreto del 24 de julio de 1889, Espaa, 1889 artculo 679.


44/139

21

Notario y a los testigos o bien de las personas que deben autorizar el acto, quedando

enteradas de lo que en l se dispone.

El Cdigo Civil Federal de Mxico64, define al testamento pblico abierto como aquel

que se otorga ante Notario de conformidad con los requisitos legales.

Las legislaciones concuerdan que el testamento comn abierto como lo denomina el

Cdigo Civil de Guatemala, para su validez requiere que sea otorgado ante Notario y la

presencia del nmero de testigos que en cada una de ellas se estipula, quedando

enterados de las disposiciones de ltima voluntad del testador, disposiciones que

quedan contenidas en escritura pblica. Sin embargo algunos preceptos legales en la

definicin que dan, no contemplan todos estos requisitos pero en el cuerpo de losinstrumentos jurdicos se encuentran estipulados.

2.2.1. c.Formalidades

Espn Cnovas65, Albaladejo66, Puig Brutau67, Diez- Picazo y Gulln Ballesteros68, contemplan como requisitos subjetivos de sta clase de testamento, que las

personas que deben intervenir en el otorgamiento del mismo han de ser: el testador, el

notario y los testigos, quienes deben reunir ciertos requisitos exigidos expresamente

por la ley. El notario ha de ser hbil para actuar en el lugar del otorgamiento; los

testigos han de ser idneos, de los cuales por lo menos uno ha de saber y poder

escribir, para que le sea posible firmar, como una garanta ms que se aade al acto.

Tanto el notario como los testigos es menester finalmente, que vean y entiendan al

testador.

64Cdigo Civil Federal, Mxico, 1928. Artculo 1511.

65Espn Cnovas, Diego, Op. cit. Pgs. 146 a 149.

66Albaladejo, Manuel, Op. cit., Pg. 579.

67Puig Butau, Jos, Op. cit., Pgs. 70, 71, 74, 75 y 86

68Diez- Picazo, Luis, Antonio Gulln Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Espaa, Editorial Tecnos,

1986, Tercera Edicin, pginas 466 a la 468.


45/139

22

Otras personas que pueden intervenir son: los testigos instrumentales, los facultativos,

siempre que el notario les requiera para dictaminar acerca de la capacidad mental del

testador, y los intrpretes elegidos por el testador cuando ste vaya a testar en lengua

extranjera.

Comprende pues el acto de otorgar este testamento tres fases: expresin de la

voluntad, redaccin del testamento y aprobacin del mismo.

i). En cuanto a la primera fase, es decir la expresin de voluntad, Espn Cnovas69,

Puig Brutau70, Diez- Picazo y Gulln Ballesteros71, explican que el testador ha

de manifestar el contenido de su testamento ante el notario y los testigos,

permitindose por el cdigo que dicha manifestacin se haga oralmente o porescrito.

Ossorio Morales 72, y Puig Pea 73, advierten que, en algunos casos el testador,

antes de plasmar sus disposiciones, puede necesitar el asesoramiento tcnico del

notario, y ste por su parte, puede realizar un detenido estudio, a fin de dar forma

eficaz en derecho a aquella voluntad, siendo sta una fase preparatoria, seguida por

una fase material en la que el notario reduce a escrito lo manifestado por el testador.

ii). En la segunda fase, la de redaccin del testamento, exponen: Espn Cnovas 74,

Albaladejo75, Puig Pea 76, Zanonni, 77, Crdova- Levy-Solari Wagmaister78,

69Espn Cnovas, Diego, Op. cit., Pgs. 146 a 149.

70Puig Butau, Jos, Op. cit., Pgs. 74, 75 y 86

71Diez Picazo, Luis, Antonio Gulln Ballesteros, Op. cit., Pgs. 467 y 468.

72Osorio Morales, Juan, Op. cit., Pgs. 80 y 81.

73 Puig Pea, Federico,Op cit., Pags. 220, 221 y 222

74Espn Cnovas, Diego, Op cit., Pgs. 146 a 149.

75Albaladejo, Manuel. Op. cit., Pg. 579.

76 Puig Pea, Federico,Op cit., Pags. 221 y 222

77Zannoni, Eduardo A; Manual de Derecho de las Sucesiones, Argentina, Editorial Astrea, 4 Edicin, 1999, pgina

567.78

Crdova- Levy- Solari Wagmaister, Op. cit. Pgs. 51 a la 54.


46/139

23

Diez- Picazo y Gulln Ballesteros79, que manifestada su ltima voluntad por el

testador, bien oralmente o por medio de minutas, el Notario redactar el testamento

con arreglo a dicha voluntad, cumpliendo con los requisitos que impone la

legislacin, siendo algunos de stos: la expresin del lugar, ao, mes, da y hora de

su otorgamiento, deber dar fe al final del testamento de haberse cumplido todas las

formalidades exigidas por el Cdigo y de conocer al testador o a los testigos de

conocimiento en su caso, as como de que a su juicio, se halla el testador con la

capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

Por tanto el notario, adems de dar fe del otorgamiento del testamento, y de haberse

observado las formalidades legales, ha de darla, especialmente, de estos dos

requisitos referentes a la identificacin del testador y a su capacidad.

iii). Por ltimo, en la tercera fase de aprobacin de la redaccin del testamento,

manifiestan, Espn Cnovas 80, Albaladejo 81, Puig Pea 82, Puig Brutau 83,

Crdova-Levy-Solari Wagmaister 84, Diez- Picazo y Gulln Ballesteros85, que

una vez redactado el testamento, conforme a la voluntad del testador, el notario lo

leer completamente en voz alta y en presencia de los testigos quienes por ende

han odo y comprendido lo ledo, para que manifieste el testador si su contenido es

la expresin de su ltima voluntad, la ratificacin ha de ser completa y pura y de

forma tal que no deje lugar a dudas, siendo as, ser firmado en el acto por el

testador y los testigos que puedan hacerlo. Si el testador declara que no sabe o no

puede firmar, lo har por l y a su ruego, uno de los testigos instrumentales u otra

persona, dando fe de ello el notario. Lo mismo se har cuando alguno de los

testigos no pueda firmar.

79Diez Picazo, Luis, Antonio Gulln, Op. cit., Pgs. 466 a la 468.


81Albaladejo, Manuel, Op. cit.,Pgs. 579 y 580.

82 Puig Pea, Federico,Op cit., Pgs. 221 y 222

83Puig Butau, Jos, Op. cit., Pgs. 74, 75 y 86.

84Crdova- Levy- Solari Wagmaister, Op. cit., Pgs.51 a la 54.

85Diez -Picazo, Luis, Antonio Gulln Ballesteros, Op. cit., Pgs 467 y 468.


47/139

24

En cuanto a la conservacin del testamento notarial abierto, advierte Ossorio

Morales86, que el testamento otorgado con intervencin de notario y testigos, es el

nico de los testamentos que tiene por s pleno valor, sin necesidad de ningn trmite

ulterior que tienda autentificarlo. Por ello, las reglas posteriores al otorgamiento slo se

refieren a su conservacin y a la obtencin de copias.

Otro de los requisitos esenciales de sta clase de testamentos es la unidad del acto, ya

que segn Ossorio Morales87, Aspron Pelayo88,Diez- Picazo y Gulln Ballesteros89,

la razn de ser de este requisito de unidad de acto, radica en la necesidad de evitar,

que mediante interrupciones ocurridas durante el otorgamiento, al intercalarse en el

transcurso de tan solemne acto cuestiones ajenas a las que lo motivan, pueda

desvirtuarse la trascendencia y seriedad de las disposiciones testamentarias, e incluso,influir en la libre determinacin del testador.

Es menester recalcar que en el caso de Guatemala, las formalidades especiales que

debe contener la escritura pblica de testamento estn enumeradas en el artculo 42,

del Cdigo de Notariado90, siendo stas:

1. La hora y sitio en que se otorga el testamento. Es decir, como expresa Gracias

Gonzlez91, se debe especificar la direccin donde se encuentran y no simplemente la

indicacin del municipio, adems de la hora de inicio y finalizacin del instrumento.

2. La nacionalidad del testador. Este requisito, en realidad, es requisito general de todos

los instrumentos pblicos.

86Ossorio Morales,Juan, Op. cit., Pgs. 80.

87Ossorio Morales,Juan, Op. cit., Pgs. 80 y 81.

88Asprn Pelayo, Juan Manuel, Sucesiones, Mxico, Mc Graw Hill, 2008, Tercera Edicin, pgina 55.

89Diez- Picazo, Luis, Antonio Gulln Ballesteros, Op. cit., Pg. 468.

90Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto nmero 314, cdigo de Notariado, Guatemala, artculo 42.

91Gracias Gonzlez, Jos Antonio, Cdigo de Notariado, concordado, comentado, y anotado, con referencias

legales y doctrinarias, Guatemala, Editorial Estudiantil Fenix, 2011, pgina 40.


48/139

25

3. La presencia de dos testigos que renan las calidades que exige esta ley. Estas

calidades, estn contenidas en los artculo 52 y 53 del Cdigo de Notariado, que

estipulan que los testigos deben ser civilmente capaces, idneos y conocidos por el

notario, de lo contrario, deber cerciorarse de su identidad por los medios legales. No

podrn ser testigos: 1. Las personas que no sepan leer y escribir o no hablen o no

entiendan el espaol. 2. Las personas que tengan inters manifiesto en el acto o

contrato, 3. Los sordos, mudos o ciegos; 4. Los parientes del notario, y 5. Los

parientes de los otorgantes, salvo el caso de que firmen a su ruego, cuando no sepan o

no puedan hacerlo y no se trate de testamentos o de donaciones pro causa de muerte

4. Fe de la capacidad mental del testador, a juicio del notario. Lo cual debe constar en

el cuerpo de la escritura pblica que contiene el testamento.

5. Que el testador exprese por s mismo su voluntad. La cual atendiendo al artculo

956 del Cdigo Civil, puede entregarse en minuta que contenga sus disposiciones o

bien manifestarlas verbalmente.

6. Que el testamento se lea clara y distintamente por el testador o la persona que l

elija, y se averige al fin de cada clusula, viendo y oyendo al testador, si lo contenido

en ella es la expresin fiel de su voluntad.

7. Que si el testado no habla el idioma espaol, intervengan dos intrpretes elegidos

por l mismo, para que traduzcan sus disposiciones en el acto de expresarlas.

8. Que el testador, los testigos, los intrpretes en su caso y el notario, firmen el

testamento en el mismo acto; y

9. Que si el testador no sabe o no puede firmar, ponga su impresin digital y firme por l

un testigo ms, que deber reunir las mismas calidades de los testigos instrumentales.


49/139

26

Adems de todos estos requisitos, se debe estar a lo dispuesto en el artculo 29 del

Cdigo de Notariado, que regula las formalidades de los instrumentos pblicos,

considerando la cantidad de requisitos y formalidades que exige esta clase de

testamento, la autora estima que el mismo constituye una manera eficaz de preservar

en toda su pureza la voluntad del testador.

En cuanto a sus formalidades posteriores, se debe tomar en cuenta que el notario que

autorice el testamento, debe comunicar al Registro de la Propiedad Inmueble, dentro de

los quince das siguientes a la fecha del otorgamiento del testamento, el lugar, fecha y

hora, en que fue otorgado; el folio o folios que correspondan al protocolo; el nmero y

registro del papel de protocolo y la constancia de haber firmado el testador, o el nombre

de la persona que firm a su ruego.

2.2.2. El testamento comn cerrado.

2.2.2. a. Antecedentes

Refieren, Valverde y Valverde92, Ortiz V.93, Puig Pea94, Colin Abroise, Capitant

Henry95yOssorio Morales96, que el testamento cerrado, se conoci en Roma, y su

origen est en las 12 tablas, segn las que se escriba el nombre del heredero, y

despus se cerraban las tablas, por medio de cordoncitos y tambin en una constitucin

de Todosio y Valentiniano, recogidas despus en el derecho justiniano en donde qued

perfectamente reglamentado.

Para la edad media fue conocido en el Fuero Juzgo y regulado por Las Partidas de

conformidad a las leyes romanas, exigindose escribir por s mismo el testamento.

92Valverde y Valverde, Calixto, Op. cit., Pgs. 103 y 104.

93Ortiz V. Roberto G, Op. cit., Pg. 63.

94 Puig Pea, Federico,Op. cit., Pgs 235 y 236.

95Colin Abroise, Henry Capitant, Derecho Civil, testamentos y clases especiales de liberalidades, Mxico, Editorial

Jurdica Universitaria, 2002, pgina 584.96

Ossorio Morales, Juan, Op. cit., Pgs. 109 y 110.


50/139

27

2.2.2. b. Concepto.

2.2.2. b. i. Doctrina.

Barros Errazuris 97, Espn Cnovas 98, la Enciclopedia Espasa- Calpe99, el

Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual100, Rojina Villegas101, Puig Pea102,

Crdova-Levy-Solari Wagmaister103, Zanonni 104, Boqueiro Rojas y Buenrostro

Bez 105 y Valverde y Valverde 106, coinciden al expresar que a sta clase de

testamento, se le llama cerrado, secreto o mystico y es aquel en el que el testador, sin

revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que

presenta a las personas que han de autorizar el acto, el que se encuentra cerrado y

signado en la cubierta por el escribano, testador y testigos, de manera que nadie pueda

enterarse del contenido y slo se hace pblico despus de la muerte del testador;

quedando conservado o depositado en poder del testador o encomendar su guarda apersona de su confianza, o depositarlo en poder del notario autorizante para que lo

guarde en su archivo; y que como afirman: Aguilar Guerra107, Espn Cnovas 108,

Puig Pea109y Garca Urbano110, para su otorgamiento, consta bsicamente de dos

fases: una privada, de redaccin del escrito que contiene la ltima voluntad y otra

pblica, constituida por el otorgamiento notarial propiamente dicho.

El tratadista espaol Lacruz Berdejo 111, expresa que el testamento cerrado, se

caracteriza por la certeza y fiabilidad del hecho de su otorgamiento (de l da fe el

97Barros Errazuris Alfredo,Op. cit., Pg. 147.

98Espn Cnovas, Diego, Op. cit., Pgs. 150, 151.

99 Testamento, Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa Calpe, Op. cit., Pg. 129.

100Testamento Cerrado, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Cabanellas Guillemo, Op. cit., Pg. 392.

101Rojina Villegas, Rafael, Op. cit., Pg. 401.

102 Puig Pea, Federico,Op. cit., Pg. 235.

103Crdova- Levy- Solari Wagmaister, Op. cit., Pg. 56.

104Zannoni, Eduardo A, Op. cit., Pg. 571.

105Baqueiro Rojas, Edgar; Rosala Buenrostro Bez, Op. cit.,Pg. 338

106Valverde y Valverde, Calixto, Op. cit.,Pg. 102.

107Aguilar Guerra, Vladimir. Op. cit., Pg. 91.

108Espn Cnovas, Diego, Op. cit., Pgs. 150 y 151.

109 Puig Pea, Federico. Op. cit.,Pg. 235.

110Garca Urbano, Jos Mara, Instituciones de Derecho Privado, tomo I, Espaa, Getafe, 1995, pgina 406.

111Lacruz Berdejo, Jos Luis. Op. cit.,Pg. 766.


51/139

28

notario), junto al secreto de su contenido, tal que, una vez otorgado el testamento, ya

no puede ser desvelado ni an por el propio testador, quien podr afirmar que sus

disposiciones son tales o cuales, ms no demostrarlo enseando el escrito

testamentario, ya que l mismo no podra verlo.

Espn Cnovas 112, haciendo un anlisis de la clase de testamento que en ste

momento se trata, aporta diciendo que, el testamento cerrado coincide con el abierto,

en ser un testamento otorgado ante el notario y cierto nmero de testigos, pero a

diferencia de ste, en que dichas personas conocen la ltima voluntad del testador, en

el cerrado el contenido de su voluntad permanece secreto, limitndose aquellos a dar

fe y testimonio de su otorgamiento. En relacin con el olgrafo se diferencia

netamente, ya que en ste no interviene nada ms que el testador en su otorgamientoy ha de escribirlo l mismo de su puo y letra, mientras que en el cerrado, puede estar

escrito por persona distinta del testador.

As pues, de lo anterior resulta claro que el testamento cerrado es otorgado ante notario

pblico, con intervencin de cierto nmero de testigos, que dan fe y constatan el acto

del otorgamiento del mismo, ms no de su contenido, el cual queda secreto hasta la

muerte del testador.

2.2.2 b. ii. Legislacin Comparada

Los Cdigos Civiles de Guatemala, Costa Rica, Argentina y Mxico, no dan un

concepto del testamento cerrado.

Los Cdigos Civiles de El Salvador113, Honduras114, Nicaragua115, y Espaa116, lo

definen como aquel en que el testador sin revelar su ltima voluntad, declara que sta

112Espn Cnovas, Diego. Op. cit., Pgs. 150 y 151.

113Cdigo Civil, Decreto Legislativo nmero 7, El Salvador, 1859, artculos 1005.

114Cdigo Civil, Honduras, 1906, artculos 1001 y 1003.

115Cdigo Civil de la Repblica de Nicaragua, Nicaragua, 1094, Artculo 1028.

116Cdigo Civil Espaol, Real Decreto del 24 de julio de 1889, Espaa, 1889, Artculo 680.


52/139

29

se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el

acto.

En las legislaciones en las que no se da un concepto de lo que es el testamento

cerrado, se deduce de su contenido, que es aqul, que como se expresa en las

legislaciones que s lo regulan, donde el testador sin manifestar sus declaraciones de

ltima voluntad de viva voz, ante notario y testigos; lo hace siempre ante ellos, pero en

sobre cerrado, quedando secretas sus disposiciones.

2.2.2. c. Capacidad y prohibiciones para otorgar testamento comn cerrado.

El Cdigo Civil117 en su artculo 960 establece que no pueden otorgar testamento

cerrado:1.El ciego y

2.El que no sepa leer y escribir.

La prohibicin anterior como especifica, el Licenciado Aguilar Guerra118, se fundamenta

en que no pueden cerciorarse por s, del contenido escrito que debe contener su ltima

voluntad.

Crdova-Levy-Solari Wagmaister119, Puig Brutau 120, Espn Cnovas 121, Puig

Pea122, Colin Abroise y Capitant Henry 123, afirman que la mayora de la doctrina,

coincide en que tiene incapacidad y prohibicin para poder otorgar esta forma de

testamento los ciegos y los que no sepan leer.

117Decreto Ley 106, Cdigo Civil, Guatemala, artculo 960.

118Aguilar Guerra, Vladimir,Op. cit., Pg. 92.

119Crdova- Levy- Solari Wagmaister, Op.cit., Pgs. 57 y 58

120Puig Butau, Jos, Op. cit.,Pgs. 95 y 96


122 Puig Pea, Federico,Op cit., Pgs. 236 a 238.

123Colin Abroise, Henry capitant, Op.cit., pg. 586.


53/139

30

En cuanto al ciego, debe recordarse que ese testamento se perfecciona con el acta

notarial, todo en un mismo momento. Esta situacin es la que debe ser conocida y

adecuadamente verificada por el testador, quien debe tener certeza del contenido del

acta, firma de testigos, colocacin en el pliego, etc., por lo que, no existira garanta

alguna de que el otorgante conociera lo que contiene la plica cerrada, si fuera un

invidente, es entonces, una medida de prudencia destinada a evitar la sustitucin o

suplantacin del pliego que contuviese su testamento y por ello la incapacidad del ciego

es absoluta.

As mismo, los tratadistas Espn Cnovas 124, Puig Brutau 125, Puig Pea 126, Colin

Abroise y Capitant Henry 127, manifiestan que en cuanto al que sabe leer, pero no

escribir, la mayora de la doctrina y legislaciones, permiten que teste de sta forma. Yaque el testamento cerrado puede estar escrito por otra persona, y son capaces para su

otorgamiento los que no puedan escribir (por algn impedimento), con tal que pueda

leer; lo esencial es, por tanto, saber y poder leer para cerciorarse de que lo escrito

corresponde fielmente con el testamento que se quiere otorgar.

Es prudente, resaltar que la doctrina toma como incapaces para poder otorgar esta

clase de testamento a los ciegos y a los que no pueden leer, y en el caso de

Guatemala, hay que tener presente que tambin son incapaces los que no saben

escribir.

2.2.2. d. Formalidades.

Expresa Espn Cnovas128, que el testamento cerrado tiene tres fases, con

caractersticas diversas: En una primera fase, de carcter privado, y por tanto secreto,

se ha de escribir el testamento; en la segunda fase, de comparecencia ante notario y

testigos, tienen lugar todas las formalidades que tienden a acreditar, que en el pliego


125Puig Butau, Jos, Op. cit.,Pgs. 95 y 96

126 Puig Pea, Federico,Op. cit., Pgs 236 a 238.

127Colin Abroise, Henry capitant, Op. cit., Pg. 586.

128Espn Cnovas, Diego, Op. cit.,Pgs 152 a 155.


54/139

31

cerrado presentado por el testador, se contiene su ltima voluntad; finalmente en la

tercera fase, tiene lugar la conservacin del testamento, para que una vez ocurrido el

fallecimiento del testador, pueda surtir efectos:

1. En cuanto a la primera fase, que es una fase privada, asevera: Espn Cnovas129,

Puig Brutau130, Albaladejo 131, Puig Pea132, Diez- Picazo, Gulln Ballesteros133,

Aspron Pelayo 134, Aguilar Guerra135 y Messineo 136: Que el testamento es escrito

por el propio testador o por otra persona a su ruego; pero tanto, en un caso como en

otro, se exigen determinadas garantas de autenticidad, a travs de la firma y rbrica

del testamento, que varan sin embargo en ambos casos a saber:

a. Si lo escribiere por s mismo el testador, rubricar todas las hojas y pondr alfinal su firma.

b. Si lo escribiere otra persona a su ruego, el testador pondr su firma entera en

todas las hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda

firmar, lo har a su ruego y rubricarn las hojas otras personas, expresando la

causa de la imposibilidad.

Una vez escrito el testamento, ha de procederse a cerrarlo en una plica, para mantener

su carcter secreto y de manera que no pueda extraerse aqul sin romper sta, esta

operacin de cerramiento del testamento, puede efectuarse tambin privadamente o

bien ya ante el notario, en la fase siguiente.

129

Loc cit.130

Puig Butau, Jos, Op. cit.,Pgs. 96 a la 100.131

Albaladejo, Manuel, Op cit., Pg. 580.132

Puig Pea, Federico,Op. cit.,Pgs. 236 a 238.133

Diez- Picazo, Luis, Antonio Gulln Ballesteros, Op. cit.,Pg. 472.134

Asprn Pelayo, Juan Manuel. Op cit., Pgs. 56 a 58..


136Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Chile, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954,

Pgina 199.


55/139

32

Queda el cuestionamiento, si cabe emplear procedimientos mecnicos, para la escritura

del testamento cerrado. Siendo que, Puig Pea137y Puig Brutau138: coinciden al decir:

que a la escritura por mano de un tercero, debe ser equiparada la escritura a mquina o

de cualquier otra manera, que no represente los exactos caracteres de la escritura del

testador, en su modo usual y corriente de escribir, lo mismo cabe decir, en el caso de

que el testamento sea escrito en parte por el testador y en parte por un tercero, o en

parte por el testador y en parte por varios terceros, o solamente por varios terceros a

ruegos del testador.

Importante es, que en sta clase de testamento, ha de expresarse tambin el lugar, da,

mes y ao en que se escribe. Como advierte Puig Brutau 139, citando a Ossorio

Morales, conviene no confundir ese lugar y esa fecha con las del propio otorgamiento,esto tiene especial importancia, para determinar la capacidad del otorgante o para

saber, cul es el ltimo testamento que deroga a los anteriores; aunque como afirman,

Puig Brutau 140 y Puig Pea141, la verdadera fecha del testamento cerrado es la del

acta, ya que en este momento es que se considera emitida la declaracin de la ltima

voluntad, aunque se escribiera en fecha anterior.

2. Respecto a la segunda fase, es decir la fase notarial, Espn Cnovas 142, Puig

Brutau 143, Albaladejo 144, Diez- Picazo, Gulln Ballesteros 145, Asprn Pelayo146,

Aguilar Guerra147, Crdova- Levy- Solari Wagmaister148y Zanonni149: comentan

137 Puig Pea, Federico,Op. cit., Pgs. 236 a 238.

138Puig Butau, Jos, Op. cit., Pgs. 96 a la 100.

139Loc. cit.

140Loc. cit.

141 Puig Pea, Federico,Op. cit., Pgs 236 a 238.


143Puig Butau, Jos, Op. cit., Pgs. 101 a 105

144Albaladejo, Manuel, Op. cit., Pg. 580.

145Diez- Picazo, Luis, Gulln Ballesteros Antonio, Op. cit., Pg. 472.

146Aspron Pelayo, Juan Manuel, Op. cit., Pgs. 56 a 58.

147Aguilar Guerra, Vladimir,Op. cit., Pg. 92.

148Crdova- Levy- Solari Wagmaister, Op. cit., Pgs. de la 57 y 58

149Zannoni, Eduardo A, Op. cit., Pg. 571.


56/139

33

que en esta fase, el testador ha de comparecer ante el notario y los testigos exigidos

por la ley, manifestando que el pliego cerrado que presenta, contiene su testamento,

extendindose entonces sobre la cubierta de dicho testamento un acta, que una vez

leda y conforme, ha de ser firmada por los asistentes al acto. Debiendo tomar en

cuenta lo siguiente:

a. El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y

sellar en el acta ante el notario que haya de autorizarlo y los testigos, en

presencia de ellos, manifestar el testador, que el pliego que presenta contiene

su testamento, expresando si se haya escrito, firmado y rubricado por l, o si

est escrito de mano ajena y firmado por l, al final y en todas sus hojas, o si,

por no saber o no poder firmar lo ha hecho a su ruego otra persona.

b. Redaccin, lectura y firma del acta externa: Sobre la cubierta del testamento,

extender el notario, la correspondiente acta de su otorgamiento; expresando el

nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dado fe, de haberse

observado las solemnidades marcadas por la ley.

Extendida y leda el acta, la firmarn el testador y los testigos que sepan firmar y la

autorizar el notario, con su signo y firma. Si el testador no sabe o no puede firmar,

deber hacerlo en su nombre uno de los testigos instrumentales y otra persona

designada por aqul. Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del

lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.

En tanto, Aguilar Guerra150: manifiesta, que adems el notario deber transcribir en su

protocolo el acta de otorgamiento, esto segn el artculo 962 del Cdigo Civil.



57/139

34

Una vez extendida el acta de otorgamiento, ha de procederse a su lectura; la firmar el

testador, los testigos, los intrpretes si los hubiere y la autorizar el notario con su sello

y firma.

3. En la tercera fase, como aseveran, Espn Cnovas, Diego 151, Puig Brutau, 152,

Albaladejo153, Diez- Picazo, Gulln Ballesteros154y Aspron Pelayo155; Tiene lugar

la conservacin del testamento para que, una vez ocurrido el fallecimiento del testador,

pueda surtir efectos, mediante su presentacin ante la autoridad judicial, que ordenar

la comprobacin de la autenticidad de su cubierta externa y protocolizacin en la

notara en que se hubiese otorgado.

Los autores, Espn Cnovas156, Puig Brutau157, Albaladejo158, Diez- Picazo, GullnBallesteros159, Aspron Pelayo160, y el Cdigo Civil de Guatemala161, coinciden en

que el testador podr conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su

guarda a persona de su confianza o depositarlo en poder del notario autorizante, para

que lo guarde en su archivo, lo cual se har constar en el acta.

2.2.2. e. Formalidades Posteriores: Apertura del testamento cerrado:

Como el testamento cerrado, puede conservarlo el testador, un tercero o el notario,

como qued expresado anteriormente, al momento del fallecimiento del testador, debe

entregarse la plica que contiene el testamento y de sta manera Aguilar Guerra162

explica: Fallecido el testador, quien est en poder del testamento, habr de p

Tesis URL 2011 Clases de Testamentos

Documents

Transcript of Tesis URL 2011 Clases de Testamentos