LITIGIO ESTRUCTURAL

D I R E C T O R

C A R L O S F . R O S E N K R A N T Z

Resolución: 1134/11 -465/10 – 4835/08 -318/02 Programa de

Doctorado - Facultad de Derecho – Universidad de Buenos

Aires

Este trabajo pudo finalizarse gracias al apoyo de la

Universidad Nacional de Entre Ríos (UNER), y su

Programa de Apoyo a la Terminalidad de la Formación

de Postgrado de docentes (Res. Rectoral 132/12) R e g i s t r o e n l a D N D A e l 1 2 / 0 6 / 2 0 1 3

E x t e . N ° 5 1 0 2 1 7 6

P r e s e n t a c i ó n e n l a U B A : M a y o 2 0 1 3

F i n a l i z a c i ó n : 3 0 / 0 4 / 2 0 1 3 -

D e f e n s a P e n d i e n t e : O c t u b r e d e 2 0 1 3

Mariela G. PUGA TESIS DOCTORAL

Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires puga.mariela@gmail.com

1

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……….……………………………………………………………4

i. El juez instaurador………………………………………………………...4

ii. Presentación de los argumentos…………………………………………6

iii. Mapa de tesis……………………………………………………………..10

CAPÍTULO I. El litigio estructural como “tipo” de caso judicial……………..13

1. Introducción…………………………………………………………..13

2. Lo individual, lo conjunto, lo colectivo…………………………..16

3. El caso policéntrico en el trasfondo del proceso colectivo……..18

4. La representación de quienes no intervienen en el proceso como

forma de imbricación estructural…………………………………..23

5. El caso estructural……………………………………………………25

6. La causalidad estructural……………………………………………27

a. La directriz correctiva y distributiva como criterio de la

causalidad estructural………………………………………….30 b. Diferencias analíticas entre la causalidad bipolar y la

causalidad estructural……………………………………………..32

c. La lógica del vínculo estructural…………………………………..41

d. Recapitulando sobre la causalidad estructural………………...…47

7. El carácter del caso estructural…………………………………….48

8. Recapitulación………………………………………………………56

CAPÍTULO II. El caso paradigmático: Brown v. Board of Education…………58

1. Para qué un caso paradigmático……………………………………58

2. El caso Brown…………………………………………………………61 a. Situando a Brown: La regulación segregacionista en el marco de

las leyes Jim Crow…………………………………………………..63

b. Situando a Brown: La desegregación como estrategia

política………………………………………………………………68

c. Situando a Brown: Are you for the Hitler way or the American

way?.........................................................................................73

d. Situando a Brown: El activismo de los afro-americanos y la

desegregación como objetivo político…………………………….78

3. La litis expansiva de Brown como marco de definición del caso

estructural……………………………………………………………..84

2

a. Escrutando la litis de Brown: De las litis plausibles a la litis

judicial………………………………………………………………91

i. Una litis más amplia ……………………………….…….91

ii. Una litis más restringida…………………………………93

b. Escrutando la litis de Brown: La litis como frontera de lo

judiciable……………………………………………..……………..99

c. Escrutando la litis de Brown: ¿La autenticidad del

conflicto?..........................................................................................102

4. La performatividad del conflicto desde la perspectiva

analítica………………………………………………………………105

5. Performatividad y legitimidad de la decisión....…….…………108

a. ¿Fue Brown una decisión contra-mayoritaria?..........................109

b. La legitimación de la jurisdicción estructural en la doctrina

norteamericana……………………………………………..….…..123

6. Recapitulando……………………………………………………….129

CAPÍTULO III. Lo público del litigio estructural……………………………...132

1. Introducción…………………………………………………………132

2. Lo público de la decisión judicial: pretensión, orden y efectividad

regulativa…………………………………………………………….134 a. La pretensión regulativa amplia de las decisiones estructurales

y la pretensión regulativa restringida de las decisiones

bipolares……………………………………………………..…….138

3. El litigio de derecho público y los límites de la jurisdicción

estructural……………………………………………………………152 a. El litigio estructural y las normas de derecho público…….…155

4. El litigio DESC y los límites de la jurisdicción estructural......169

a. La estrategia defensiva de los DESC……………………….…..170

5. Conclusión…………………………………………………………..179

CAPÍTULO IV. La cuestión distributiva en el litigio estructural……………183

1. La peculiaridad de la jurisdicción estructural distributiva…..183

2. Críticas a la distribución judicial estructural…………………...189

3. Las implicancias distributivas de la cuestión procesal………..198

a. El caso EI (estructural con trámite

individual)…………………………………………………...200

b. Primer ejemplo de caso EI: Badaro………………………202

c. Segundo ejemplo de caso EI: Bustos…………………….210

d. Tercer ejemplo de caso EI: litigio laboral……………….216

3

4. Algunas explicaciones para las disonancias distributivas en los

casos EI……………………………………………………………….223 a. El litigio entre David y Goliat ………………………………........226

5. El caso testigo……………………………………………………….230

a. Disonancias distributivas en los casos testigo………….238

6. Casos colectivos a instancia del Juez (CIJ)………………………242

a. Dimensiones del Activismo Judicial Procesal………….247

b. Entre la innovación y la tradición procesal……………..250

7. Conclusiones…………………………………………………….…..253

CAPÍTULO V. Remedios Estructurales.…….………………………….……….256

1. Aclaraciones sobre la peculiaridad del remedio judicial

estructural……………………………………………………………256

2. Cuándo un caso estructural exige un remedio complejo…….261

3. Razones para la auto-restricción remedial……………………..269

4. Remedios complejos para organizaciones públicas: la propuesta

experimentalista de Sabel & Simon…………………………….277

a. Remedios complejos en dos casos argentinos: Verbitsky y

Mendoza……………………………………………………...287

5. Remedios complejos para organizaciones privadas: El enfoque

estructuralista de Susan Sturm…………………………………...292

a. El cambio de abajo hacia arriba y los stakeholders….295

b. El caso Curruhuinca (2004)……………………………..300

6. Conclusión…………………………………………………………..304

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..……………………………………………309

4

Introducción

Las viejas metáforas están desvaneciéndose

constantemente en la literalidad para pasar a servir

entonces de base y contraste de metáforas nuevas…

(Richard Rorty. Contingencia, ironía y solidaridad)

i. El juez instaurador

La metáfora del juez como árbitro de los conflictos ha colonizado por

mucho tiempo nuestras intuiciones jurídicas. Suponemos que fue ese “tercero

imparcial” el que desplazó, con su intervención, a la primitiva regla del “ojo por

ojo.” A menudo, es esa idea del árbitro la que nos infunde la convicción de que

la civilidad se impone desde afuera y desde arriba, y que su función es la de

morigerar la confrontación entre dos polos, que de otra manera podría resultar

trágica.

Esta metáfora está siendo desafiada desde hace tiempo, y las dinámicas

que impone el litigio estructural tienen mucho que ver con ello. El desafío más

claro se presenta cuando el foco del análisis judicial no se encuentra ya en un

acontecimiento aislado que amenaza con desatar lo peor entre dos litigantes,

sino en un paisaje más amplio que denota conexiones e imbricaciones complejas

que trascienden a quienes se presentan ante el juez como sujetos del conflicto.

Varias de las dimensiones que se ponen de manifiesto en los casos

estructurales que aquí se analizaran, ya no pueden ser explicadas en el marco

de las intuiciones clásicas. Las insistentes preguntas de los expertos sobre el

“activismo judicial,” o la creciente “judicialización de la realidad,” no pueden

explicarse simplemente como una instancia de una confrontación bilateral. La

expansión creciente del terreno de lo justiciable implica intereses, conexiones, e

interacciones construidas sobre bases rutinarias o burocratizadas, y no sólo

sobre conflictos particulares entre partes individualmente enfrentadas.

5

Uno de los más sobresalientes intentos de rescatar la metáfora del árbitro

de la acometida estructural, vino de la mano del célebre jurista norteamericano

Lon L. Fuller. Fuller propuso describir a los relatos judiciales que se expanden

más allá del conflicto entre partes fácilmente individualizables, como problemas

policéntricos (para así distinguirlos de aquellos problemas bipolares de los que

típicamente se ocupa el árbitro). Sin embargo, esa disquisición no puede ocultar

que aquello a lo que Fuller llama “problemas policéntricos” o “bipolares” no

son sino problemas “instituidos”, como tales, en la litis. La policentría es una

forma de explicación o significación de los acontecimientos que asume la

complejidad de éstos; una perspectiva que resulta cada vez más inevitable para

el sentido común judicial, aunque no por ello, menos controvertible frente a las

diferentes significaciones que los conflictos tienen en el mundo social.

La mirada posmoderna del derecho es la que pueda aprehender el hecho

de que los jueces no resuelven lo que “acontece”, sino lo que ellos mismos

determinan o “instauran” como lo que “acontece.” Esta mirada reclamará una

nueva metáfora que deje atrás a la figura del árbitro, y que sea capaz de

contener la paradójica idea de que el juez es el creador del problema que él

mismo resuelve. Más aún, una metáfora que capture la función judicial de

translocación de conflictos políticos y sociales en jurídicos, resignificando así al

proceso judicial como una instancia estratégica para regular un tejido de

relaciones que no pidieron ser arbitradas.

Es sintomático que, pese a los claros antecedentes en la jurisprudencia

de principios de siglo XX1, los juristas de nuestro tiempo continúen refiriéndose

al litigio estructural como si se tratara de un fenómeno inédito, de un tipo de

casos que sólo es posible gracias a las nuevas acciones colectivas, o a la última

transición democrática. La razón por la que se trata al litigio estructural como

1 Ver los casos de principio de siglo sobre accidentes laborales reseñados por Schjolden, L.

(2009)

6

un fenómeno reciente, según creo, se vincula al tardío desvanecimiento de la

vieja metáfora del árbitro, que ha reinado incontrovertida hasta no hace mucho.

En tanto la larga e inadvertida resiliencia del litigio estructural en nuestra

jurisprudencia, implicó un prolongado sometimiento de sus significantes a la

insuficiente metáfora del juez como árbitro. La reciente concepción doctrinal del

litigio estructural como una “nueva” forma de activismo judicial, debe verse

como anuncio del desvanecimiento de aquella vieja metáfora en su propia

literalidad.

La nueva metáfora que se avizora es la del juez como “instaurador” del

sentido oficial de los conflictos. Un instaurador que necesitará tanto de fuerzas

endógenas como de las exógenas para conseguir su cometido regulador, así

como de saberes que provengan desde las bases del conflicto mismo, para que

la performatividad de su acción tenga efectividad. Sobre la semántica de esta

metáfora del “instaurador” se articulan las principales propuestas de esta tesis.

ii. Presentación de los argumentos

La tesis que se presenta a consideración de este jurado es una

exploración detallada del fenómeno del litigio estructural desde la perspectiva

de la teoría jurídica. Es una tesis formulada desde el interior mismo del

derecho, sobre una particular forma de manifestación de lo judicial.

No obstante, es también un trabajo que ofrece la combinación de

enfoques analíticos, conceptuales, históricos, socio-políticos, dogmáticos, de

campos comparados, etc., como forma de indagación crítica de las dimensiones

jurídicas del fenómeno.

Siguiendo la propuesta conceptual de Fuller (1978), se toma como punto

de partida la definición del litigio estructural desde la idea de caso, o litis

7

policéntrica. Sin embargo, inmediatamente se explicita que ese caso o litis no es

sino el relato del conflicto que resolverá el juez.

En efecto, el extenso análisis propuesto en el Capítulo II sobre el caso

Brown (1954) tiende a resaltar la translocación de los elementos de juicio que

realiza la Corte Norteamericana al construir el relato del conflicto que resolvió.

Las evidencias demuestran que en Brown los jueces supremos decidieron un

conflicto con un sentido diferente al conflicto judicial que llegó a sus estrados.

Un conflicto distinto al que juzgaron los jueces de las cortes de estado, e incluso

del que originalmente preocupaba, en cuanto conflicto social, a los involucrados

más directos. Al observar de cerca esta recreación del sentido del conflicto,

puede verse que ella misma funciona como mecanismo para extender el campo

de lo justiciable hacia nuevos territorios. Pero también se la puede apreciar

como una articulación que fija o reafirma criterios, parámetros y principios de

lo justiciable y lo no justiciable.

El análisis de la doctrina norteamericana de la década de 1970 que se

presenta en el Capítulo II pretende rescatar precisamente ese juego de

articulaciones y creación de sentido. Allí se resalta la consagración de los

parámetros y principios sobre los que se fija el límite de lo justiciable (a los que

llamaré “formalistas”), a partir de la composición del marco teórico de

importantes juristas como Owen Fiss, Abram Chayes y Lon Fuller. Esos marcos

teóricos tendrán una decisiva influencia en nuestra propia doctrina, por lo cual

su temprana identificación y contextualización deben verse como una operación

estratégica de esta tesis.

Finalmente, la forma de mirar el caso Brown que se propone en el mismo

Capítulo II, demuestra que ciertas funciones judiciales no son aprehensibles ni

por el análisis organicista tradicional, ni por la aproximación analítica a la

decisión judicial. En efecto, el examen organicista que se critica es aquel que

atribuye categorialmente a cada poder del estado la voz de las minorías, o de

las mayorías. Tal examen exhibe sus falencias tan pronto como se lo expone a

8

los detalles completos de la historia de Brown (o de cualquier otro caso

estructural). Por su parte, la versión analítica de la decisión judicial -que

tradicionalmente jerarquiza con exageración el rol de la premisa normativa en

la resolución del silogismo del decisorio- oscurece la crucial tarea que lleva

adelante el juez, de construcción de la premisa fáctica de dicho silogismo. Así

oculta, con aproximaciones simplistas, dimensiones cruciales del proceso de

construcción de los hechos, en cuanto elementos de juicio.

Desde esta perspectiva, propia de la crítica posmoderna al derecho, se

avanza hacia el examen de la jurisprudencia argentina de las últimas décadas,

contrastándola -en particular- con las explicaciones de la doctrina local respecto

a sus alcances y dimensiones de juridicidad. En los casos analizados, el lector

podrá observar con claridad la construcción de relatos causales fundados en los

patrones analíticos estipulados en el Capítulo I. También distinguirá las

dinámicas litigiosas que en dicho capítulo se señalaron como propias del

“carácter” del litigio estructural. Finalmente, el contraste entre los casos y las

explicaciones doctrinarias locales dejará ver la influencia del marco teórico

norteamericano (formalismo), así como la insuficiencia de éste último para dar

cuenta de la particular dimensión que el fenómeno de litigio estructural ha

alcanzado en la jurisprudencia argentina (en particular, en lo que hace a la

construcción jurisprudencial de nuevos sentidos de lo público que se instauran

en nuestro campo jurídico).

Manteniendo la perspectiva crítica se propone, además, ver en las

decisiones estructurales dos dimensiones bien marcadas de normatividad. Por

un lado, la dimensión de las órdenes remediales, que aparecen en la parte

resolutoria de la sentencia, y que por lo general tienen un carácter

predominantemente instrumental: ordenan acciones dirigidas a alcanzar fines

regulativos. Por otro lado, la dimensión de lo que llamo la pretensión regulativa,

que se expresa determinando el campo de las relaciones reguladas por la

9

decisión judicial, y que no siempre resulta asimilable –en tanto las excede- a las

relaciones alcanzadas por la órdenes remediales de la sentencia.

Buena parte de esta tesis está dedicada a sostener esta propuesta

bidimensional de lo normativo, y a demostrar su aplicabilidad y su potencial

epistémico en los casos argentinos. Cuando queda claro que la sentencia

establece dos órdenes distintos de normatividad, un panorama de análisis

diferente se abre a la mirada del jurista. En efecto, por un lado, la mirada desde

otro nivel de normatividad permite evaluar con mayor claridad el rol de

instauración de sentido de los conflictos sociales que cumplen las decisiones

judiciales. Por otro lado, se desnudan las implicancias prácticas y las

connotaciones distributivas de las decisiones, vinculándolas así a las

necesidades de nuevas formas procesales, y de autorestricciones remediales.

La posibilidad de distinguir casos que, pese a tener una pretensión

regulativa estructural, remedian sólo el caso de los litigantes, así como la

posibilidad de advertir la existencia de buenas razones para la autorestricción

remedial de las sentencias estructurales, desplaza la atención hacia aquellas

pretensiones regulativas estructurales que no tienen efectos vinculantes. La

juridización del mundo sin órdenes instrumentales respaldadas por la sanción

estatal permite considerar aspectos clave de la decisión judicial desde una

mirada pragmática, y eminentemente política. Sobre todo, permite reflexionar

sobre lo que será objeto central de análisis en el último capítulo de esta tesis: la

factibilidad concreta de la jurisdicción estructural.

Cuando se especula sobre la efectividad de la jurisdicción estructural,

teniendo en cuenta que ella se manifiesta en pretensiones regulativas sin la fuerza

vinculante del poder coercitivo del estado, las preguntas de la pragmática

remedial nos conducen a consideraciones y cálculos que, desde otros ángulos

de análisis, aparecerían clausurados o simplificados en demasía. El último

capítulo se toma la licencia de hacer estos cálculos, y postular al

experimentalismo remedial como una opción plausible para dar factibilidad a

10

cierto tipo de pretensiones regulativas estructurales. Pero también, lo presenta

como un criterio de crítica a formas de remediación que todavía imbuidas por

la metáfora del árbitro, y por preocupaciones organicistas, siguen pretendiendo

la generación de juridicidad desde arriba o desde afuera de los conflictos.

En suma, el recorrido de esta tesis tiende a reivindicar la evaluación

pragmática de las decisiones judiciales no como una cuestión a-jurídica, sino

como una cuestión susceptible de enmarcarse en las categorías del análisis del

derecho. En lugar de privar a la ciencia jurídica de su especificidad, librando la

evaluación de las sentencias judiciales a las categorías políticas o sociológicas,

se propone un marco categorial de análisis que permite juridizar

consideraciones pragmáticas relevantes en tanto exigencias de la efectividad

regulativa de la decisión. Tampoco es la intención aquí colonizar el análisis

político, económico, o el de otras ciencias sociales, a través de simplificaciones

jurídicas. Se trata, estrictamente, de habilitar el ingreso de esos datos, desde su

especificidad, al análisis legal. Y, consecuentemente, que dichos datos puedan

fundar decisiones válidas relativas a 1) la redefinición de la litis al momento de

la implementación de órdenes regulativas por razones pragmáticas, 2) la

autorestricción remedial por similares razones, y finalmente, 3) que habiliten la

descentralización de la solución de la litis, como estrategia para la construcción

de una regulación remedial desde abajo hacia arriba, forjada por los principales

actores del conflicto.

iii. Mapa de la Tesis

Este trabajo admite varias estrategias de aproximación. La principal se

expone como un análisis conceptual que provee de un itinerario general y lineal

a la tesis.

11

I. En el Capítulo I se resaltan siete elementos conceptuales con los que,

usualmente, los doctrinarios caracterizan al concepto de litigio estructural. En

ese mismo capítulo se analizan tres de ellos: la existencia de una multiplicidad

de actores procesales (demandantes nominados), de interesados por fuera del

proceso (demandantes innominados), y de una causa estructural que los

vincula. Mientras el Capítulo II se detiene en un caso paradigmático para

profundizar la idea de litis estructural, el Capítulo III retoma el examen

conceptual lineal, avocándose a otros dos de los elementos señalados como

definitorios: las reglas públicas como base de la decisión estructural (en

particular las relativas a derechos económicos, sociales y culturales), y la

necesidad de una organización o estructura burocrática como marco de

definición de lo estructural. En el Capítulo IV, le llega el turno a otro elemento

que se pretende definitorio: el carácter distributivo o redistributivo de este tipo

de intervenciones judiciales. Finalmente, en el Capítulo V culmina el recorrido

con el último de los siete elementos referidos, el relativo al remedio estructural

en cuanto remedio complejo.

Como saldo general de este itinerario lineal se recusa la relevancia

definitoria de cuatro de esos elementos: la multiplicidad de actores, la

necesidad de una organización burocrática estatal, así como de demandas de

derechos económicos, sociales y culturales y de remedios complejos. Además,

se redefine la peculiaridad del carácter distributivo o redistributivo de la

intervención judicial estructural, concentrando la atención definitoria de este

fenómeno en la causalidad estructural como base analítica de la definición del

caso, controversia o litis.

II. Una segunda estrategia de indagación que puede observarse en este

trabajo de tesis, es la de ofrecer enfoques diferentes en cada capítulo. El primer

capítulo es un documento estipulativo, de carácter analítico y formal; responde

a las preguntas y a los presupuestos de la teoría jurídica canónica. El segundo,

12

en cambio, es un ensayo casuístico que se concentra en un caso paradigmático

de la jurisprudencia occidental. Se trata de un experimento de construcción

dogmática a partir de una combinación de aportes históricos, socio-políticos y

analíticos, sobre un caso que ha sido la base del debate disciplinar por

generaciones. El tercero de los capítulos supone una doble propuesta. Por un

lado, una propuesta teórica, que ofrece nuevas categorías para entender el

fenómeno de los casos estructurales y sus ramificaciones. Por otro lado, una

crítica a las construcciones teóricas locales que restringen el alcance de la

jurisdicción estructural al marco de las organizaciones estatales, sin dar cuenta

del fenómeno jurisprudencial completo. En esa sintonía, se ofrece una relectura

de tres de los casos canónicos de la jurisprudencia reciente: Saguir y Dib (1980),

Arriola (2009) y FAL (2012). El cuarto capítulo profundiza la construcción teórica

iniciada en el anterior, y a partir de ella ofrece una mirada propia sobre una

amplia variedad de casos estructurales de la jurisprudencia argentina reciente.

Allí puede encontrarse una exégesis teórica que permite repensar y justificar la

lógica sistémica de casos paradigmáticos que suelen interpretarse como si

plantearan patrones jurídicos contradictorios; entre ellos, casos como Badaro

(2007), Bustos (2004), y Salas (2011). El quinto capítulo se inicia con la precisión

conceptual y las estipulaciones teóricas imprescindibles para avanzar hacia una

lectura explicativa y propositiva del experimentalismo remedial. El

experimentalismo remedial es presentado como alternativa de remediación

compleja que ya tiene antecedentes en nuestra jurisprudencia inferior -

Curruhuinca (2004)-, y además, como eje de crítica a otras resoluciones

remediales fallidas en casos paradigmáticos de nuestra jurisprudencia, tales

como Verbitsky (2005) y Mendoza (2008).

13

CAPÍTULO I

El litigio estructural como “tipo” de caso judicial

1. Introducción

La expresión “litigio estructural” o “caso estructural” califica a

intervenciones judiciales que, de algún modo, expanden el territorio de lo

justiciable. En nuestro país, tal expansión pareciera montada sobre los rieles

institucionales diseñados por la reforma constitucional de 1994, en particular,

sobre las acciones colectivas y el nuevo catálogo de derechos constitucionales.2

Quizás por ello, la doctrina nacional tiende a analizar este tipo de litigios

partiendo preferentemente de conceptos como “litigio de derechos sociales”, o

“acciones colectivas”, antes que de la idea de litigio estructural aquí propuesta.

Aunque el litigio estructural reconoce antecedentes que se remontan a

principio del siglo XX, parece acertado señalar que el impulso expansivo de lo

justiciable se ha profundizado en las últimas décadas de gobierno democrático.

El testimonio de ello es una lista ya importante de casos paradigmáticos

2 Técnicamente, sólo un movimiento hubiera bastado para habilitar explícitamente esta

expansión; sin embargo, la reforma constitucional hizo tres. Por un lado incorporó las acciones

colectivas (Art. 43 segundo párrafo de la CN), con lo cual convirtió a la justicia en un terreno

más accesible a cierto tipo de demandantes y demandas. En segundo lugar, incorporó una lista

significativa de nuevos derechos constitucionales, a través de la constitucionalización de los

tratados internacionales de derechos humanos (entre ellos, diversos derechos económicos,

sociales y culturales), y de las previsiones expresas de derecho del consumidor y de acceso a un

medio ambiente sano. Con ello no sólo habilitó la vía judicial para canalizar ciertas y especiales

reivindicaciones, sino que además condujo a la juridización de determinados conflictos que

ahora se ajustan a la idea de “violaciones de derechos.” El tercer movimiento, habilitó el amparo

no sólo para casos de violación de derechos constitucionales, sino también para la violación de

normas de jerarquía inferior. Con ello se ampliaron las posibilidades jurídicas para que el

ciudadano común enfrente a bajo costo, tanto a las leyes del gobierno como a las prácticas

privadas. Algunos doctrinarios entienden que a partir de esto el amparo se ha ordinarizado,

perdiendo su carácter excepcional. Hay, incluso, quienes ven en este nuevo amparo federal la

pretensión de imperializar las competencias procesales locales, desbaratando su capacidad

tradicional para delimitar el acceso a la justicia de acuerdo al imperativo local.

14

recientes. Entre ellos, vale mencionar la afamada causa Benghalensis3, en la cual

la Corte Suprema argentina ordenó al Sistema de Salud del Estado Nacional

que suministre medicamentos en forma regular, oportuna y continua, a todos

los enfermos de SIDA registrados en los hospitales públicos y efectores

sanitarios; el caso Monserrat4, en el que la misma Corte validó la conversión de

un colegio secundario público de varones en un colegio mixto, ratificando la

reforma de la política de ingreso en base a su carácter anti-discriminatorio; el

caso Verbitsky5, en el que fue también la Corte quien censuró las condiciones

infrahumanas en las que se hallaban cientos de miles de personas -privadas de

su libertad- en la Provincia de Buenos Aires, y prescribió que se tomen medidas

para reformar el sistema; y el caso Mendoza6, en el que la misma Corte ordenó a

tres jurisdicciones de distinto nivel del gobierno federal que sanearan la cuenca

hídrica Matanza-Riachuelo, cuyos altos niveles de contaminación afectan

aproximadamente a tres millones de personas.

Los juristas califican a estos casos de distintos modos: como

estructurales, colectivos, sistémicos, agregativos, de impacto, estratégicos,

redistributivos, acciones de clase, casos de interés público, litigios públicos,

demandas de derechos de segunda y tercera generación, litigio de derechos

sociales, o simplemente como manifestaciones de un activismo judicial en

3 El caso fue decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) el 1 de junio de

2000, confirmando el fallo de primera instancia, bajo la carátula de “Asociación Benghalensis y

otros c. Estado Nacional.” 4 El caso fue decidido por la CSJN el 19 de septiembre de 2000, confirmando el fallo de primera

instancia bajo la carátula de “González de Delgado, Cristina y otros. c. Universidad Nacional de

Córdoba”. Se lo conoce como Monserrat, en alusión al nombre del colegio secundario en

cuestión, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba. 5 El caso fue decidido por la CSJN el 3 de mayo de 2005, bajo la carátula de “Verbitsky, Horacio

s/ Habeas Corpus.” 6 Hay dos decisiones centrales en este caso, cuya ejecución sigue en curso. La primera es del 20

de junio de 2006, en la cual la Corte se aboca en competencia originaria a la causa “Mendoza

Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la

contaminación ambiental del Río Matanza- Riachuelo”, y se declara incompetente para atender

a los daños individuales. La segunda, es la sentencia final por la que responsabiliza a las tres

jurisdicciones para que lleven adelante las tareas de recomposición ambiental, y se dicta, con la

misma carátula, el 8 de julio de 2008.

15

ciernes, el que es producto de la expansión de la ideología neoconstitucional.7

Cada una de estas denominaciones denota algunos elementos medulares del

litigio estructural, y otros que, en cambio, son más bien eventuales o aleatorios.

Entre todos esos elementos se señalan:

(1) La intervención de múltiples actores procesales.

(2) Un colectivo de afectados que no intervienen en el proceso

judicial, pero que sin embargo son representados/as por algunos de sus pares, y/o

por otros actores legalmente autorizados.

(3) Una causa fuente que determina la violación de derechos a escala.

Tal causa se presenta, en general, como una regla legal, una condición, o una

situación social que vulnera intereses de manera sistémica o estructural, aunque

no siempre homogénea.

(4) una organización estatal o burocrática que funciona como el

marco de la situación o la condición social que viola derechos.

(5) La invocación o vindicación de valores de carácter

constitucional o público con propósitos regulatorios a nivel general, y/o

demandas de derechos económicos, sociales y culturales.

(6) Pretensiones que involucran la redistribución de bienes.

7 Ver Abramovich, V., 2009; Abramovich & Courtis, 2006; Berizonce, R. O., 2010; Bach, F.,

2010; Bergallo, P., 2006; CELS, 2008; Coral- Díaz, A.M., Courtis, 2003 y 2008; D´Argenio, I. A.,

2009; Gargarella, R., 2006; Lodoño Toro, B., y Muñoz Ávila, 2010; Falcón, J.P. 2012; Rodríguez

Garabito, C. y Rodríguez Franco D., 2010; Thea, F.G., 2012; Treacy, G.F., 2011, entre varios

otros.

16

(7) Una sentencia que supone un conjunto de órdenes de

implementación continua y prolongada.

Algunos de estos siete elementos se implican entre sí de múltiples

maneras. Otros, presentan sutiles y no tan sutiles distinciones entre sí. Voy a

ocuparme aquí de reconocer esas distinciones, con el fin de identificar y

examinar los elementos definitorios de la idea de litigio estructural. Este

examen echará luz sobre las lógicas internas del fenómeno, en especial aquellas

que articulan y determinan la expansión de lo justiciable. La expectativa es

apartar del debate acentos retóricos y preocupaciones superficiales, avanzando

hacia un marco teórico que ofrezca mejores condiciones para pensar y debatir

sobre este fenómeno jurídico.

En este primer capítulo se analizan los tres primeros elementos

señalados, con el fin de fijar un marco conceptual que permita profundizar las

reflexiones. Los otros cuatro elementos serán analizados en el Capítulo III (Lo

público del litigio estructural), en el Capítulo IV (La cuestión distributiva en el litigio

estructural) y en el Capítulo V (La cuestión remedial en el litigio estructural).

2. Lo individual, lo conjunto, lo colectivo

I. La intervención de múltiples actores procesales en un litigio es

presentada, usualmente, como uno de los elementos definitorios del litigio

estructural. En rigor, esta presentación es incorrecta.

La posibilidad de que en un proceso intervenga una multiplicidad de

actores -lo que la dogmática legal denomina un litis consorcio pasivo o activo- no

tiene una particular influencia en la expansión de lo justiciable, ni tampoco es

una posibilidad nueva: varias formas de lo que podríamos llamar litigio

mancomunado o consorcial han sido tradicionalmente aceptadas desde el

17

derecho romano.8 Esas formas de litigio consorcial exigen, primeramente, una

causa común que enlace a un consorcio de litigantes con el otro polo del litigio.

La relación que cada uno de los consorciados mantiene con esa causa común, y

así con la parte opositora, siempre tiene un carácter individualizable y

particularizado. De esa manera, la composición final de la litis mancomunada se

presenta como la acumulación de relaciones individualizables, que tienen lazos

particularizados y diversos con la causa común (Ver Capítulos VII y VIII del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esta acumulación de vínculos

particularizados no da como resultado un caso estructural.

Simplificando la descripción, los litigios individuales acumulados o

consorciales comparten una misma fuente, pero la litis no es la misma para cada

uno de los consorciados. Ella varía conforme, por ejemplo, al daño efectivo

sufrido por cada uno de los demandantes, o a la específica contribución al daño

que se atribuya a cada uno de los demandados consorciados.

II. En contraste con este tipo de litigios, nuestro sistema procesal

constitucional ofrece la posibilidad de lo que conocemos como proceso o acción

colectiva. Este procedimiento ya no estará determinado por la posibilidad de que

intervenga una multiplicidad de actores procesales, sino por la eventualidad de

que exista una multiplicidad de afectados y/o beneficiarios que no intervienen

en el proceso, esto es, no-actores que -sin embargo- resultan involucrados en el

conflicto judicial, en tanto la resolución puede afectar sus intereses.

Para que estos afectados/beneficiarios aparezcan conformando la litis

junto a los actores procesales, se hace necesario que sus intereses (los de todos

8 Fernando Betancourt reconoce en la llamada liss communis (litisconsorcio) un forma de

intervención de varios demandantes (pasivos o activos) que existía ya en el Agere per formulas,

en la etapa in iure (o iurisdiction) del Procedimiento Clásico Romano. Ya en ese contexto, el

litisconsorcio podía ser, como hoy, “voluntario, cuando a las partes les une su posición de

cotitulares de un derecho, o litisconsorcio necesario, en los casos de coautores, cofiadores y, en

la última época clásica, los copropietarios de un esclavo (o propietario y usufructuario) que

ejercitan la Vindicatio in servitutem” (Betancourt, F., 1995, 2007: 223).

18

ellos) se imbriquen como parte de un interés colectivo o grupal.9 A los fines de su

defensa, ese interés colectivo es considerado como un todo compartido (tanto por

los actores procesales, como por los afectados a los que éstos representan).

Cuando de tal situación de imbricación de intereses resulta una unidad de

interés, nos encontramos ante un caso estructural.

Esa unidad puede compartirse de forma indivisible, o eventualmente

puede dividirse al momento de la adjudicación judicial, pero en cualquier caso,

será el todo el que defina el interés de las partes, y no viceversa. La relación de

cada una de las partes procesales con esa unidad plantea una litis o relato único

del caso, que no se particulariza a partir de los intereses o participaciones

especiales de demandantes o demandados. Será dicha litis la que llamaremos

estructural. Como se verá más adelante, ella puede presentarse tanto en un caso

con reglas procesales colectivas, como en un procedimiento no-colectivo, pero

las reglas procesales que definen los casos colectivos se justifican en la medida

en que ellas asuman una litis estructural.

En suma, la multiplicidad de actores procesales -activos y pasivos- como

hecho que define al litigio mancomunado no es imprescindible en un proceso

colectivo, ni lo será para definir una litis estructural. Esto es así, en principio,

porque lo que define a la litis estructural es la imbricación de intereses

particulares en una relación compleja, pero única. Ese tipo de relación no existe

en el caso de múltiples actores consorciales. Tanto es así, que un sólo actor

procesal podría representar a un colectivo de afectados en un litigio estructural

con reglas del proceso colectivo, o bien, un solo actor resultar demandado por el

representante único de un colectivo de afectados.

9 La idea de imbricación supone la generación de un particular tipo de relación, en la que se da

un estrecho entrelazamiento. En ella pueden plantearse superposiciones parciales, ajustes,

modificaciones aparentes, etc., con el fin de formar una sola estructura o unidad orgánica en la

que se diluye la particularidad de las partes que entran en esa estrecha relación.

19

3. El caso policéntrico en el trasfondo del proceso colectivo

I. Hasta aquí, y de acuerdo a la acción procesal que se elija, podemos

distinguir tres tipos de procesos en los que se encausan los litigios: el proceso

individual, el proceso consorcial (pasivo o activo), y el proceso colectivo. Estos tipos de

procesos se definen a partir de reglas de procedimiento que, en cada caso,

varían respecto a quiénes serán actores legitimados para accionar, cuáles serán

los roles de esos actores, cuál el tipo de interés en conflicto, el alcance de la

decisión judicial, los plazos, etc. Ya adelantamos, también, que el litigio

estructural está particularmente ligado al último tipo, es decir, al proceso

colectivo.

En lo que aquí nos interesa, cada una de esas formas procesales que

adopta el litigio se asienta en, o responde a, una tipología de “caso” o conflicto

paradigmático (con esto me refiero estrictamente al conflicto judicialmente

definido, y no a ninguna situación pre-jurídica). Por ejemplo, las reglas del

litigio individual y las del litigio consorcial, presuponen un tipo de casos al que

suele definirse como bipolar (Fuller, L., 1978). El caso bipolar se presenta como la

típica disputa entre dos partes o polos enfrentados, que compiten frente al juez.

Este último actúa como un árbitro que solucionará la desavenencia entre

intereses particulares por medio de la aplicación de reglas de derecho

sustantivo, y sin que esa solución pretenda regular o imponerse sobre otros que

no participan en la disputa así definida. Las desavenencias remiten a hechos

judicialmente reconocidos como discretos (en el sentido temporal, espacial y

personal) de los cuales las partes reclaman diferentes títulos o posiciones

jurídicas, desde posiciones adversariales.

Esta fisonomía del caso, la que se representa en el relato de la litis judicial,

ha determinado en buena medida la idea dominante en materia de función

jurisdiccional. En ella, se presupone que son las partes quienes definen el

conflicto o la litis judicial a partir de la representación de sus intereses

20

particulares en cada una de sus demandas. Son también las partes quienes

conservan el poder de avanzar el proceso –y así desarrollar los extremos de la

litis- bajo las reglas de la prueba y el debate. Y, finalmente, son las partes las

destinatarias de las prescripciones regulativas que surjan de la sentencia. Lo

que resta para la función jurisdiccional es sentar el escenario y las reglas que

permitan ejercer esos roles, para finalmente cerrar la litis dando una respuesta

final y pública al conflicto, bajo la forma de una respuesta que arbitra entre los

relatos enfrentados.

La idea dominante en materia de función jurisdiccional explica porque

las reglas del proceso individual (que supone un conflicto bipolar), sean

concebidas como adecuadamente ordenadas por el principio dispositivo (que

determina el monopolio procesal de las partes), el principio de congruencia (según

el cual la sentencia debe limitarse a lo probado, argumentado y lo peticionado

por las partes) y el principio inter aleas (que restringe los efectos de las sentencias

a las partes del litigio). Estos principios procesales dominan nuestra tradición

judicial civilista y continental, e inspiran además un modelo ideal de la función

judicial: el modelo del juez-árbitro que pone fin a los conflictos aplicando las

normas sustantivas.

Es importante insistir en que para esta idea dominante de la función

jurisdiccional el litigio se nos presenta como una coyuntura primordialmente

privada que acontece ante los ojos oficiales, y que se cierra por la intervención

(a posteriori) del juez, quien justifica su decisión recurriendo a reglas públicas.

El proceso colectivo, en cambio, presuponen una fisonomía de caso o litis

paradigmática diferente. Está pensado para los casos que Lon Fuller ha llamado

policéntricos.

La fisonomía del caso policéntrico es representada, en general, con la

imagen de una telaraña. Una estructura formada por múltiples hebras, cuyos

tejidos están tan íntimamente conectadas entre sí, de tal modo que cada tensión

aplicada sobre alguna de ellas repercute en la red entera. Nótese que esta

21

primera imagen se distancia sustancialmente de la de un hecho discreto que

conecta a dos polos enfrentados, y se acerca significativamente a la idea de

intereses imbricados, que introduje en el apartado anterior.

En la estructura de la telaraña, la pretensión de cada parte en el conflicto

estará conectada a través de múltiples intersecciones o centros de confluencia

dentro de una misma red, la que conecta con otros centros de influencia. Explica

Fuller que “[E]s una situación policéntrica porque tiene `muchos centros´ - cada

cruce de hebras es un centro distinto para distribuir tensiones” (Fuller: 1978,

27).10 La decisión judicial podría representarse, entonces, como el ejercicio de

una tensión que repercutirá sobre toda la red, y así sobre cada uno de esos

puntos de conexión.

El ejemplo de la telaraña permite visualizar dos elementos distintivos del

caso policéntrico: 1) la potencialidad de la decisión judicial para expandir su

impacto fuera de los actores procesales; 2) la consideración de los intereses o

pretensiones individuales como parte de un sistema íntimamente

interconectado de relaciones múltiples.

Fuller proporciona, además, otra metáfora que refleja nítidamente esta

última idea de sistema interconectado, y que además pone el acento en la

subordinación de las partes individuales a la estructura que las conecta con las

otras pretensiones. El autor propone imaginar que los reclamos individuales en

un conflicto policéntrico son como reclamos en relación a las vigas de un

puente. Lo que reclamaría un demandante, por ejemplo, es que una viga sea

colocada en cierto ángulo en relación al puente (por ejemplo, a 80 grados). Pero 10 En un sentido más exacto, Lon Fuller se refiere a “problemas policéntricos”. Hay buenas

razones para pensar que el autor norteamericano consideraba que en el mundo real hay

problemas que son bipolares, y otros policéntricos, remarcando que el derecho debe

involucrarse en los primeros y no en los últimos.

Por el contrario, mi especulación, como se notará a lo largo de este trabajo, no es sobre el mundo

real, sino sobre la manera en que el mundo real (si tal cosa existe) es representado o instaurado

por el derecho, en particular cuando es instituido en la litis. En tanto para el derecho hay

“casos” en lugar de problemas, serán esos “casos” los que pueden tener una forma bipolar o

policéntrica.

22

para responder a ese reclamo, reflexiona Fuller, es necesaria una idea previa del

“puente” como un todo. Sólo de esa idea global puede surgir la respuesta a la

pertinencia o no del reclamo individual. En definitiva, la extensión de cada

ángulo de las vigas del puente dependerá del diseño del puente, o de una

particular visión del diseño e implementación de la obra, es decir, de una idea

que podemos empezar a llamar “estructural”. Así las cosas, cualquier

pretensión individual en un caso policéntrico depende de la definición previa

del interés común, o de la litis como un todo.

Ambas metáforas sugieren una idea clave para la definición del litigio

estructural, la que es útil revisitar. Se trata de que al racionalizar las

pretensiones individuales como partes de un todo (el puente), las pretensiones

del reclamante pierden su preponderancia o prelación en la definición del

conflicto. Así, cuando la controversia judicial se define de esta manera -a partir

de un todo que no depende del interés o perspectiva de las partes-, es cuando

advertimos que un caso judicial tiene una fisonomía policéntrica y, por tanto,

estaremos ante las condiciones que son propias de lo que aquí estipulamos

como litigio estructural.

Ahora bien, esta racionalidad del conflicto desafía tanto al principio

procesal dispositivo, como al principio de congruencia y al principio inter alias.

En un caso policéntrico el interés individual en el todo ya no puede ser la

medida de la acción procesal, ni de la respuesta judicial, como lo es en la

racionalidad de un conflicto bipolar. La idea misma de un interés colectivo que

trasciende las pretensiones individuales, entra en conflicto con la del monopolio

procesal en manos de aquellos que actúan movidos por su interés individual en

el todo.

La depreciación del principio dispositivo y de congruencia estará ligada

también a la idea de que la decisión judicial trasciende a las partes procesales,

con lo cual se subvierte, además, el principio de los efectos inter alias de la

decisión. Al definirse la litis a partir de un todo o interés colectivo que

23

comparten ciertos afectados que no son actores procesales, estos últimos

aparecerán también como destinatarios directos de los efectos regulativos de la

sentencia.

4. La representación de quienes no intervienen en el proceso como

forma de imbricación estructural

El derecho procesal moderno (que viene dando el marco a la

judicialización de conflictos policéntricos) intenta dar cuenta de los intereses que

están fuera del proceso judicial y que, sin embargo, serán alcanzados por la

decisión. La forma de hacerlo es a través de la idea de “representación”

colectiva.

Owen Fiss (1996), al referirse a la representación procesal en las acciones

de clase, por ejemplo, entiende que se trata de un modo de auto-designación de

los demandantes como representantes de aquellos a quienes el caso puede

afectar, pero que no participan directamente en el litigio. El artículo 43, segundo

párrafo de la Constitución Argentina, habilita expresamente esa auto-

designación. Así, en cierto tipo de casos, se admite la legitimación activa de

ciertas personas (afectado, Defensor del Pueblo, asociaciones civiles) que

demandan en representación de un interés colectivo. Sin embargo, la validación

de esa legitimación es en sí una decisión judicial, la que involucra una

interpretación alambicada de la norma del artículo 43.En efecto, ella supone -y

esto no es menor- validar una particular imbricación de intereses (una

propuesta del puente como un todo).

Tal validación se da vía interpretación judicial, guiada por los

requerimientos del derecho de defensa de los supuestos representados, así

como también por una evaluación sobre la idoneidad del representante auto

24

designado (conf. Halabi, E. c/PEN-2009).11 De esta manera, admitiendo cierta

legitimación activa y rechazando otras, los jueces empiezan a ejercer un rol

particularmente activo en la construcción de la litis, el cual se justifica en el

derecho de defensa y en la idea de un interés superior a las partes. En efecto, los

jueces primero validan una definición previa del interés colectivo o de la

imbricación de intereses individuales, para luego -con el objetivo de resguardar

los intereses de los ausentes y, en especial, de resguardar el interés común o

colectivo12- ejercer una discrecionalidad vagamente reglada para determinar

quiénes serán, y quiénes no serán, partes en el caso. Si hay una instancia de

activismo judicial decisiva para la expansión del terreno de lo justiciable, es

precisamente la de habilitación de lo justiciable. Es claro que en ella está

implicado el reconocimiento inicial de la imbricación de intereses; intereses que,

por otra parte, serán referenciales, tanto para los que participaran en el proceso

(demandantes nominados, según Fiss), como para aquellos afectados que no

participan como actores (miembros innominados de la clase, también según Fiss).

11 En el año 2009 la Corte Suprema Argentina ha dicho que “…ante la ya advertida ausencia de

pautas adjetivas mínimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas

precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la

“acción colectiva” que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa

en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un

proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte

entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos

recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o

colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de

un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho

que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo” (la negrita es propia). Considerando 13)

de la sentencia H 270. XLII, carátula: “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – Ley 25873- dto.1563/04

s/amparo ley 16986” 12 Este rol es habitual entre los jueces penales en los casos de acción penal pública, en los que sin

necesidad de la participación procesal de los denunciantes la justicia persigue delitos en nombre

de un particular interés público. En cambio, es un rol muy poco común en los juicios civiles y

comerciales, en los cuales la definición del litigio depende de manera más central de las partes

del proceso. No obstante ello, en éste último tipo de proceso también hay instancias en las que

la acción judicial aparece en resguardo de un interés público, superior al de las partes. De

manera que el “activismo” procesal-judicial que se advierte aquí siempre ha existido en menor

o mayor medida, aunque en nombre de diferentes intereses superiores a los de las partes o de

quienes se pretenden partes.

25

Estos intereses, finalmente, dependen -o se referencian- a partir de la definición del

interés colectivo.

El avezado jurista advertirá, no obstante, que en el campo jurídico todos

los intereses son referenciales, en cuanto encuentran su medida y límite en los

derechos de terceros, así como en el bien común o el interés público. Se impone

observar, sin embargo, que la definición del interés individual a partir del

interés colectivo convierte a este último en el interés relevante o mediador a los

fines de la confrontación o balance frente a los intereses de terceros, y frente al

interés general. Será entonces el interés colectivo (y no el interés individual

aislado) el que encontrará sus límites en la otredad (el tercero), o en el interés

general.

El “interés colectivo”, o el “todo” que precede a las “partes”, no es otra

cosa que una imbricación de intereses (activos y/o pasivos) que empieza a

definirse como tal a partir de la validación de la representación procesal, es

decir, a partir del momento en que se reconoce la legitimación activa.13

5. El caso estructural

Como ya adelanté, hay un vínculo estrecho entre el proceso colectivo y la

idea de litigio estructural. Éste no se asienta, sin embargo, en la existencia de

varios actores procesales, sino en el tipo o modelo de casos que presupone el 13 Un caso particularmente interesante en este sentido es el de “Defensoría del Pueblo de la

Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR S.A. s. Responsabilidad por Daños”. En él, la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 1, desarrolla una argumentación

clara en la que vincula estrechamente el rechazo de la legitimación activa, basada en el artículo

43 de la CN, con el rechazo a la existencia de un “interés colectivo”. De un modo que resulta

interesante apreciar, la Cámara admite la legitimación para actuar del Defensor del Pueblo de la

Ciudad, pero aclarando que es para representar un conjunto (mancomunado) de intereses

individuales, a lo que lo habilita el artículo 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires. Por otra parte, rechaza que el Defensor pueda representar un interés colectivo en

los términos del artículo 43 de la CN. El presente decisorio evidencia con nitidez la

interdependencia señalada entre la evaluación de la legitimación colectiva y la de la existencia

de un interés colectivo.

26

proceso colectivo. En efecto, cuando hablamos de litigio estructural estamos

siempre refiriendo a casos o litis con una fisonomía policéntrica. Es decir, una

fisonomía parecida a la tela de una araña, en la cual se entiende que los

intereses individuales están subordinadas a una idea de conflicto más general,

que lo contiene o imbrica, en un circuito de interconexiones con otros intereses.

De tal manera, la decisión que se tome en un conflicto estructural deberá

considerar el impacto sobre quienes no están presentes en el proceso, pero que

se hallan ineludiblemente conectados por la definición judicial del conflicto.

Por tal razón, caso estructural y caso policéntrico serán tratados como

conceptos indistintos, del mismo modo que litigio (litis) estructural y litigio

(litis) policéntrico.

Esto lleva a que todo proceso colectivo sea siempre un litigio estructural,

en cuanto supone un caso policéntrico; aunque ello no implique que todo litigio

estructural se enmarque siempre en las reglas de los procesos colectivos.

Ciertamente, un caso estructural podría someterse a las reglas de los procesos

individuales, pensadas para casos bipolares, como varios casos de nuestra

jurisprudencia lo evidencian (en el Capítulo 4 se analizan en detalle varios

ejemplos de la jurisprudencia argentina).

En definitiva, ni la existencia de múltiples actores procesales, ni la

aplicación de las reglas del proceso colectivo, constituyen elementos

definitorios de la idea de litigio estructural. De ningún modo ello los convierte

en elementos irrelevantes para identificar casos estructurales. En ciertas

circunstancias son elementos suficientes, aunque no sean necesarios (por

ejemplo, todas las acciones colectivas suponen, efectivamente, litis

estructurales), y en otras instancias, son elementos eventuales pero de gran

incidencia (por ejemplo, la gran mayoría de los litigios estructurales conocidos

involucra a múltiples actores procesales).

27

6. La causalidad estructural

El conflicto estructural se traza a partir de la determinación de ciertos

vínculos causales entre determinados hechos jurídicos y ciertas consecuencias

jurídicas que se tienen por injustas, a las que llamamos agravios. El tipo de

vínculo causal que aparece en los casos estructurales es denominado, por

algunos autores, como “causalidad social”, para distinguirlo así de la

tradicional idea individualista de causalidad única (próxima o adecuada). Aquí

preferiré conservar el calificativo de “causalidad estructural” a los fines de

destilar ciertas precisiones que considero particularmente importantes.

Para adentrarnos en la idea de la causalidad estructural, propia de

conflictos judiciales policéntricos, es importante acordar un punto previo: ella,

al igual que cualquier otra idea de causalidad jurídica, no deja de ser una

estipulación sobre cuáles consideraciones pre-jurídicas serán tenidas por

jurídicamente relevantes, y de qué forma. En palabras de Goldenberg, “entre el

hecho y la consecuencia jurídica existe una relación de causalidad que no

descansa en el orden natural sino en la voluntad de la ley” (Goldenberg: 1984-

1989, 10).14

14 Si bien ésta es una aserción ampliamente aceptada, existen diferentes acepciones de ella.

Algunos autores creen que esa causalidad estipulada legalmente es objetiva, y otros autores no.

Para los primeros, la causalidad legal (la estipulación de los vínculos relevantes) es de carácter

“objetivo” o determinable, en tanto contamos con procesos lógicos o de observación de lo

natural, y/o de criterios de valoración legal que nos permiten separar la causa “próxima” (“las

verdadera causa legal”) de las causas “remotas”. Se cree que, siguiendo las ciencias naturales,

hay “cadenas de causación” objetivas que los jueces pueden observar, y entre las cuáles ellos

pueden distinguir (científicamente) cuáles actos, dentro de una complicada serie de eventos,

son los que verdaderamente causan el agravio, aun cuando esta identificación sea estipulativa.

Por otro lado, están quienes consideran tal cosa imposible. Entre ellos, los afamados miembros

del “Club Metafísico” norteamericano, en particular, Nicholas St. John Greeen y Wendell

Holmes, Jr. (ver Horwithz, M. J,1982, 1990). Green sostenía que la noción de una “cadena de

causación” y de una sola causa próxima era sólo una racionalización, ya que siempre hay

múltiples causas. “[N]o hay una sola y objetiva causa “próxima”…para cada evento hay ciertos

antecedentes…No hay ninguno de entre este conjunto de antecedentes que tomado en sí mismo

sea la causa. Ninguno podría por sí mismo producir el efecto. La verdadera causa es el conjunto

de antecedentes tomado todo junto” (Green, N. J., 1870). Las investigaciones de Green en varias

28

En fin, la causalidad estructural supone la estipulación jurídica de cierto

tipo de vínculos entre determinado tipo de hechos pre-jurídicos, el que puede

coincidir o no con otras versiones de vínculos entre los mismos u otros hechos,

versiones que también podrían ser socialmente aceptadas.15

En los litigios que distinguimos como estructurales, los jueces suelen

reconocer como causa fuente de la violación de derechos a, por ejemplo, una

regla jurídica, una política institucional compuesta de múltiples prácticas, y/o a

una condición o situación social. El vínculo causal se presenta, de acuerdo a los

términos de la teoría tradicional, a veces de manera mediata y hasta remota,

difusa, multifacética e incluso múltiple. Es más, no siempre los antecedentes

áreas del derecho demostraban como las cortes manipulaban el término “próximo” y “remoto”

para alcanzar otros propósitos. Para entonces, John S. Mill, desde la filosofía, ya había sostenido

que “la causa de un evento es la suma de todos sus antecedentes” (Mill, J.S., 1843, 1981).

Estas serán las bases de la crítica realista a la idea de “causa” (próxima), y en ella pueden verse

además las raíces del pragmatismo. Pero también con ella se justifica la relevancia legal de la

“causación múltiple”, y se debilitan las críticas a la validación legal de las “causas remotas”.

Estas últimas serán centrales en la idea de “causalidad estructural” de este trabajo.

En el derecho continental, una discusión con varias similitudes se presenta en relación a quienes

sostienen la teoría de la “equivalencia de las condiciones” que suele atribuirse a Von Buri (1860)

y aquellos que son partidarios de seleccionar una, entre las diversas condiciones sine qua non,

conforme a diferentes criterios. Entre ellos, también destacan el de la causa próxima (por

asociación temporal), similar a la sostenida por los objetivistas norteamericanos, cuya teoría de

justificación en general se atribuye a Francis Bacon. Otro de los criterios defendidos

teóricamente en nuestro sistema de derecho civil es el de la causa eficiente o condición

preponderante (la que más contribuyó al resultado, la más eficaz o activa), defendida entre

nosotros por Jorge Llambías.

Finalmente, se destaca entre nosotros una clara preponderancia de la teoría de la condición

causal adecuada, fundada en la previsibilidad de los resultados en relación a la acción, a la que

se la caracteriza como criterio de “idoneidad”. Esto supone, en cierta medida, el abandono del

objetivismo en materia causal y la adopción de los criterios típicamente realistas de cálculo de

previsibilidad. Aun así, persisten desacuerdos sobre si la previsibilidad debe ser subjetiva

(aquello que el autor prevé, en orden a mantener el mayor individualismo causal) u objetiva (lo

previsible según el normal curso de las cosas, lo que reacomoda la idea cerca del objetivismo de

la causa).

Este último debate, a pesar de su importancia liminar para la teoría del derecho, impacta poco

en las consideraciones que aquí nos interesan, y por eso quedó recluido a esta nota. Sólo será

tenido en cuenta a los fines de entender el alcance canónico dado a algunos conceptos como

“causas remotas”, “causa próxima o inmediata” o “multicausalidad.” 15 Profundizaré esta cuestión en el Capítulo II, en el que haré foco en la manera en que la

estipulación legal del vínculo causal constituye el núcleo del relato del conflicto reflejado en la

litis. En particular evidenciaré cómo distintas versiones sociales del vínculo causal suponen

distintos relatos del conflicto.

29

causales son subjetivamente atribuibles a un productor/causante, y puede

ocurrir que quien sufre las consecuencias causales haya también contribuido en

su producción.16 He aquí el carácter predominantemente complejo de la

causalidad estructural.

Según puede observarse en varios de los casos de nuestra jurisprudencia,

el juicio causal estructural privilegia la consideración en torno a la manera en

que ciertos hechos complejos (imbricados) resultan la fuente de la vulneración

de derechos o constituyen ellos mismos una violación de derechos, relegándose

a un segundo plano consideraciones relativas a cómo las conductas humanas

distinguibles causan, producen, o contribuyen de forma particularizada a la

configuración de esos hechos. De esa manera, la causalidad estructural se

vuelve, a veces, un incidente sin sujeto causante, o cuya relación con su sujeto o

autor tiene una relevancia secundaria en la determinación del vínculo causal.

Ello la asemeja, aunque sin asimilarla, a la atribución de responsabilidad

16 Para Carlos Rosenkrantz, el hecho relevante que permite identificar una causalidad social

radica en que las acciones de los causantes no sean identificables o distinguibles, y en que la

acción (no identificable) de la víctima hubiera contribuido en la producción del daño. Siguiendo

esa línea, el autor distingue luego la causalidad institucional, como una causalidad residual, que

no es individual ni social. (Rosenkranz, C., 2005: 27-28).

Aunque Rosenkrantz está pensando desde el marco del derecho de daños, y considerando los

debates sobre responsabilidad extracontractual, no es ocioso señalar aquí que su noción de

causalidad social no es directamente asimilable a la que voy a representar como causalidad

estructural, sin que se establezcan algunas precisiones (más adelante, en el capítulo III, podrá

advertirse con claridad que tampoco es asimilable a la noción de causalidad institucional).

Los casos a los que me refiero reconocen como causas tanto a acciones distinguibles como no

distinguibles entre sí, en las que la víctima o bien contribuye al resultado (ya sea de forma clara

o difusa), o bien no lo hace. En definitiva, aunque las acciones que son condición del resultado

pueden ser identificables, e incluso necesarias para que éste se produzca, será la subordinación

de esas acciones a una estructura de causación (imbricación) la que vuelve irrelevante la

eventual distinción o identificación de acciones como condiciones necesarias del resultado. En

otras palabras, la no diferenciación de las acciones no es una cuestión de hecho, sino el producto

de la estipulación legal que las invisibiliza.

La idea de causalidad estructural que aquí presento, como se verá, se encuentra más

emparentada con la idea de causalidad social sostenida por Schuck (1991, 2005), la que supone,

en principio, simplemente apearse de la relevancia de la causa próxima, y admitir

estipulaciones causales construidas a partir de causas sine qua non, aquellas que son necesarias

para generar un daño o agravio. También, diría, es una idea que tolera y alberga la acepción de

“causalidad múltiple” sostenida por los realistas (ver nota 15).

30

objetiva o indirecta del derecho civil e, inclusive, a la responsabilidad por daños

causados de manera involuntaria.

6. a. La directriz correctiva y distributiva como criterio de la causalidad

estructural

Antes afirmé que en la causalidad estructural las conductas de los

responsables tendrán una relevancia secundaria para la estipulación del vínculo

causal, sean esas conductas distinguibles o no. Lo que argumentaré en lo que

sigue, es que el agravio o daño en sí mismo contará, efectivamente, como

circunstancia decisiva para la estipulación del vínculo causal.

Para entender mejor este planteo, es bueno echar mano de las

explicaciones que López Olaciregui dio en 1978, al reflexionar sobre las razones

para atribuir responsabilidad civil. El autor argentino explicaba que el

ordenamiento jurídico puede tener en cuenta distintas circunstancias

significativas para referirse al agravio relevante. Por un lado, aclara, el derecho

puede referirse a “cómo fue causado el daño (daños injustamente causados o

daños ilícitos)”; por otro lado, puede referirse a “cómo repercute el daño sobre

aquel en quien cayó (daños injustamente sufridos)” (López Olaciregui, 1978,

1999).

En esta distinción puede advertirse que la atribución de responsabilidad,

basada en la primera circunstancia, deviene en una sanción por la ilicitud de la

conducta, mientras que cuando se basa en la segunda, refleja esencialmente una

preocupación por un resultado injusto.

Cuando el propósito es la sanción, o el reproche jurídico, parece

razonable pensar que la idea de causación funcional a tal propósito será aquella

asentada en una causa próxima, objetiva, individual y claramente identificable.

Si, en cambio, se atribuye responsabilidad en atención a la injusticia de que

alguien sufra determinado agravio, ya no es prioritario individualizar un autor

31

y su acción. En este último caso, la atribución de responsabilidad bien podría

estar guiada por criterios de rectificación de la injusticia o distribución de sus

cargas.

Lo que interesa remarcar es que esas diferentes circunstancias tenidas en

cuenta para la atribución de la responsabilidad legal, también determinan la

forma que adquiere la causalidad legal, y viceversa.17 En el particular caso de la

causalidad estructural, ésta puede asentarse en aquellas circunstancias que

determinan que un daño o agravio ha sido injustamente sufrido, es decir, en las

circunstancias que definen al agravio en cuanto resultado (antes que en las

circunstancias relativas al carácter de la conducta de un causante o autor del

agravio).

La causalidad estructural supone, entonces, la estipulación de un vínculo

causal guiado por consideraciones que no están subordinadas a metas

sancionatorias, o de reproche moral de una acción individual o colectiva. Se

prioriza, en cambio, la consideración de circunstancias relativas al resultado, a

la definición del injusto en cuanto tal. Los antecedentes causales se presentan

como un epifenómeno de ese injusto, los que se ligan a él en base a razones

tanto correctivas (dirigidas a rectificar el resultado injusto), como a razones

17 Hay una íntima relación entre las directivas que guían la atribución de responsabilidad, y los

criterios que guían la estipulación de la causalidad legal. Esto es obvio cuando se observa que

los casos paradigmáticos de la responsabilidad civil y penal se basan, en buena medida, en la

responsabilidad causal: el homicida responsable es quien “causare” la muerte, el responsable de

la contaminación es quien “contaminare”, y así sucesivamente. En la teoría tradicional del

derecho argentino, la causalidad es un elemento esencial de la atribución de responsabilidad.

Moore señala que “las directrices principales del derecho penal (y, en menor medida, las del

derecho de daños) apuntan al logro de una justicia retributiva y reparadora. Si eso es así, la

responsabilidad penal y civil debe seguir a la responsabilidad moral, porque la justicia se logra

sólo si quienes resultan moralmente responsables son quienes han de ser penados o quienes

deben responder por los daños ocasionados. Si la responsabilidad moral depende en parte de la

responsabilidad causal…, entonces “causa” debe significar en el derecho lo que significa en la

moral” (Moore, M. S., 2011: 49). Para este autor, la responsabilidad está basada abiertamente en

una idea de causalidad objetiva, en este caso, de causalidad moral, la que implica similares

consideraciones (retributivas y reparadoras) que la determinación de responsabilidad.

32

distributivas (orientadas a evitar que el daño sea cargado por quien no se lo

merece).

Ciertos eventos antecedentes o condiciones sine qua non del agravio

(condiciones necesarias aunque no suficientes para producir el resultado), ya

sean próximos o remotos, individualizables o difusos, discretos o múltiples,

serán identificados como causa/s del agravio, no en vistas a sancionar, disuadir,

o reprochar autorías, sino en vistas a satisfacer aspiraciones correctivas o

distributivas.

6. b. Diferencias analíticas entre la causalidad bipolar y la causalidad

estructural

I. El conflicto bipolar clásico, al que llamaremos caso 1, supone un

accionar antijurídico que funciona como el eje de un vínculo causal simple. Un

acto ilícito es el antecedente inmediato, suficiente y necesario de un resultado

con el que se vincula de manera clara y unidireccional. Es el caso, por ejemplo,

de una persona que deposita intencionalmente sustancias tóxicas en el vaso de

agua de otra persona a punto de beber. Si esta actividad ilícita18 es tomada como

la circunstancia relevante para la atribución de responsabilidad, ella también

será la circunstancia relevante para trazar el tipo de vínculo causal que explique

esa atribución de responsabilidad.

En efecto, en ese tipo de vínculo, el carácter de la conducta (su ilicitud)

funciona como “fuente” de la definición del agravio, determinando así una

dinámica de matriz unidireccional. En otras palabras, buena parte de la

18 Utilizaré los términos ilicitud y antijuricidad como equivalentes, en el sentido de obrar

contrario al ordenamiento jurídico. Reconozco que hay quienes han subrayado, como lo hace

Jiménez de Asúa, que el término ilicitud sería más amplio que el de antijuricidad, en cuanto

comprendería también a lo contrario a la moral. No es mi intención, aquí, valerme de ninguna

distinción semejante.

33

injusticia (jurídicamente relevante) del agravio resulta de la dimensión de

injusticia del accionar del agente.

Insistiendo en este punto crucial, nótese que si las directrices que guían

las decisiones atributivas son sancionatorias y/o retributivas, la cadena de

causación se racionaliza bajo el formato de un vínculo próximo, suficiente y

unidireccional, que vincula a un agente con un resultado. En el cuadro que

sigue se representa esa racionalización:

Caso 1

A ----------------B------------------- C X S

A= Persona (agente)

B= Fuerza de A potencialmente dañosa (posesión y/o administración de sustancias tóxicas)

C= Conducta de A en el manejo de la fuerza B (volcamiento culpable de sustancias al vaso)

X =Hecho Dañoso (dimensión de la contaminación del agua aportada por C)

S= Saldo: Contaminación del agua, que resulta de sumar X, a otros factores que también podrían

ser condición de la contaminación del agua.

La responsabilidad de A se limitará a la medida en que X contribuye a S

(consecuencias).19 Eventualmente, si C lo amerita (por ser una conducta dolosa,

por ejemplo, o porque el agente tiene un deber especial de cuidado), X podría

vincularse también a las consecuencias remotas o causales que así se imbrican

en S. En efecto, la admisibilidad legal de causas remotas es también posible en

los conflictos bipolares (no se trata de una prerrogativa de los casos

estructurales), aunque ella depende de ciertas excepcionalidades del accionar

ilícito (C)20, y no de la particular injusticia del agravio.

19 La idea de contribución, por supuesto, varía según que las concepciones jurídicas de

causalidad sean objetivas, o bien se refieran a la previsibilidad. Este último es el caso de nuestro

sistema jurídico: se entenderá que X contribuye a S, en la medida en que S sea una consecuencia

previsible de X. 20 En la versión original del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el artículo 902, al autor de actos

reprobados por las leyes se le imputaban, como castigo, daños “objetivamente imprevisibles y

34

Ahora bien, si los afectados por S fueran varias personas, todavía

podríamos trazar un esquema causal como el presentado en el caso 1. En la

medida en que el agravio sufrido por cada afectado sea distinguible, y su

singularidad tenga un nexo individualizable con X -y, sobre todo, en la medida

en que el eje de la construcción causal se asiente en la acción C como fuente-

estaremos aún dentro de un relato causal con fisonomía de caso bipolar.

Un ejemplo de la jurisprudencia argentina lo muestra con claridad. Se

trata de la causa “Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR S.A. s.

Responsabilidad por Daños”. En ella, la Cámara interviniente atribuyó

responsabilidad a EDESUR por los daños que causara a los ciudadanos de

Buenos Aires un corte de energía que se extendió por dos días. Atribuida la

responsabilidad, la Cámara ordenó que cada damnificado interesado

demostrara, en un momento posterior, su daño concreto, individual y

particularizado a los efectos de la compensación caso por caso.

Puede notarse que el juicio de responsabilidad se basó exclusivamente en

la determinación de la ilicitud del corte de energía. Se probó que el corte se

debió a fallas en las instalaciones, las que generaron un incendio que inhabilitó

los sistemas de transmisión de energía. No se probó, sin embargo, que esa falla

se debiera a un caso fortuito, o al hecho de sabotaje de un tercero, y así se

afirmó la posibilidad de atribuir legalmente el hecho a EDESUR.21 De manera

que, aún sin pruebas de agravios concretos (y sin siquiera especular demasiado

sobre cuáles serían esos agravios) la Cámara responsabilizó a EDESUR

subjetivamente no previstos”. En la actualidad, en materia de mala praxis médica, parece

plantearse alguna tendencia de compensar consecuencias que podrían ser vistas como

imprevisibles (Ver Mosset Iturraspe, J., 2004: 358 y 369). 21 De acuerdo al artículo 30 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, EDESUR se presume

responsable porque la causa le es imputable. La empresa dispone de un plazo de treinta días,

después del reclamo del usuario, para demostrar que la causa de la interrupción no le es

imputable.

35

basándose exclusivamente en la determinación del hecho dañoso: el corte de

energía.

Aquí la conducta de EDESUR resultó menos relevante en razón de que

su responsabilidad es objetiva, teniendo un deber de resultado en cuanto al

servicio. Sin embargo, las relaciones individualizables que vinculan a A (en el

caso EDESUR) por el injusto sufrido por otro/s (los ciudadanos que se quedaron

sin energía eléctrica), seguirá estando limitada a los alcances de X, (el corte de

energía). Además, el hecho dañoso (X) puede variar en cada una de las

relaciones individuales, y ser afectado por otros elementos (por ejemplo, algún

incumplimiento contractual por parte del usuario en relación a EDESUR, la

existencia de culpa concurrente en el agraviado, etc.). En definitiva, los

particularismos del caso crearán tantos nexos bipolares como agraviados se

presenten.

El siguiente cuadro muestra en detalles la idea de múltiples relaciones

causales que, sin embargo, siguen siendo bipolares (con un polo pasivo y otro

activo). Ellas se desarrollan en un marco secuencial y unidireccional, generando

las diversas litis que, más arriba habían sido caracterizadas como

“consorciales”.

Causalidad Bipolar (consorcial pasiva) La litis Bipolar (consorcial pasiva)

D D

A---B---C---X---S E = C-X E

F F

G G

En el mismo sentido, el marco de la causalidad bipolar podría seguir

siendo tal cuando varias personas (por ejemplo, A, H, J) con diferente potencial

dañoso cada una de ellas (B, I, K), realizan distintas conductas (C, C1, C2)

36

configurando diversos hechos dañosos (X, X1, X2), y contribuyendo, de manera

individualizada, a causar un daño a D. Cada persona podría configurar

vínculos causales del tipo analizado, en la medida en que sus acciones

individuales sean distinguibles y sigan siendo la medida de su responsabilidad

frente al agraviado. Nuevamente, habrá tantos hechos dañosos (X) como

diferentes acciones determinantes y, por tanto, contribuciones diferenciales a

S.22

En este esquema de causación secuencial podemos tener uno o varios

“agentes activos” que activa/n o determina/n “las” consecuencias, las que van a

recaer sobre un agente pasivo.

Causalidad Bipolar (consorcial activa) La littis Bipolar (Consorcial activa)23

A---B---C---X C-X

H---I---C1---X´ S D = C1-X1 D

J--- K—C2--X´´ C2-X2

22 Si se establece la responsabilidad indirecta de una empresa -por ejemplo, aunando las

acciones contaminantes de sus empleados bajo el concepto único de “actividad contaminante de

la empresa”-, todavía podríamos estar en el marco de un conflicto bipolar. La singular

personalidad jurídica de la empresa, y la singularidad o distinción de la acción-actividad a ella

atribuible, aún puede funcionar como el eje de un vínculo causal próximo, unidireccional y

discreto. 23 Un caso que puede presentar alguna duda es cuando el consorcio activo está determinado por

la ley, como ocurre con el artículo 40 de la ley 24240 establece que “[s]i el daño al consumidor

resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el

fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su

marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con

motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de

repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa

del daño le ha sido ajena (Modificado por ley 24.999).” En este caso, cuando se produce el

litigio contra uno de los corresponsables solidarios, el caso es claramente bipolar, aunque el

factor de atribución de la responsabilidad sea objetivo. Es igualmente bipolar cuando se

demanda a todos los corresponsables en un consorcio activo. Ello es así en cuanto cada uno es

responsable por el todo, pero su relación con el agravio es individualizable y divisible. De

manera que puede librarse de responsabilidad probando que la causa del daño le ha sido ajena,

o bien puede, después de responder por el todo, repetir de algún otro corresponsable cuya

conducta se tenga por causa adecuada del daño.

37

II. Ahora bien, un caso diferente, al que podemos llamar caso 2, es el de

la causalidad estructural. La causa Mendoza (2008), decidida por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, es un buen ejemplo de ello.

La circunstancia relevante para que la Corte atribuya responsabilidad en

este caso no fueron una o varias acciones aislables como fuente de los hechos

dañosos (antecedentes), sino el resultado o consecuente (S1). En efecto, el

agravio al ambiente fue el eje de la atribución de responsabilidad y, por tanto, el

eje de una determinación causal analíticamente diferente a la del caso 1.

Para dejar en claro la idea desde el comienzo: el caso 2 es un ejemplo de

causalidad estructural, en primer lugar porque la contaminación de la cuenca

(el resultado final) es el epicentro desde el cual se traza la causalidad. La

pregunta atributiva inicial es, por tanto, ¿cómo repercute la contaminación

sobre un bien público del que gozan millones de personas? Esta pregunta, que

constituye el “agravio”, es fundante y antecede a otras preguntas del tipo

¿cómo esa contaminación fue causada por ciertas conductas?, o ¿en qué medida

esas conductas han generado resultados particulares injustos? 24

En la lógica de la atribución estructural, la medida del agravio (daño al

bien público ambiente) no dependerá de las dimensiones de la ilicitud de la

actividad de la empresa, o de la negligencia en el cuidado del estado, o de otras

precisiones de la estirpe relativas a C1. Empero, será el agravio mismo el que

funcionará como evidencia o presunción de que ciertas conductas (C1) actúan

como condiciones vinculadas a él. Más aún, entre X1 y S1 habrá una relación de

equivalencia. La distinción analítica entre el hecho de la contaminación y el

resultado de la contaminación ya no tendrá relevancia jurídica: el hecho se

24 Cuando, en 2006, la Corte Suprema de Justicia se declaró competente para decidir el caso

Mendoza, no lo hizo en relación al particular pedido de los afectados (reparación de daños), sino

en nombre del bien público ambiente que se veía afectado por la contaminación de la cuenca.

38

asimilará al agravio.25 Finalmente, la irrelevancia de C1 tornará a B1 (la

potencialidad dañosa) en el verdadero nexo entre A1 y X1-S1.Veamos un cuadro

que intenta representar esta forma de racionalizar la causalidad estructural:

25 Los casos paradigmáticos son aquellos en los que las cortes declaran, por ejemplo, “un estado

de cosas inconstitucional”, o bien relatan el conflicto en términos de la existencia de una

“violación masiva” de derechos. En esta conceptualización se encierra la idea de que el hecho

dañoso y el saldo o agravio resultan equivalentes. Más aún, son la base de la ilicitud o

antijuridicidad que se juzga.

Podría pensarse que la concepción de causalidad estructural aquí postulada es sólo una forma

elegante de referir al hecho de que el agravio es a un bien público o colectivo. Incluso, podría

argüirse que el agravio a este tipo de bien lo que hace es volver irrelevante la cuestión causal.

Más aún, la caracterización relevante de la causación estructural estaría determinada por la

imposibilidad de realizar atribuciones individuales de responsabilidad, antes que por una

forma de causación diferente o particularizada.

No tendría objeción a la observación, salvo por el hecho de que en términos prácticos la

descripción que propongo tiene connotaciones diferentes. No se trata, como pareciera, de dos

caras de la misma moneda. En efecto, no es lo mismo describir el lazo causal como una

explicación “elegante” de lo que no se puede explicar causalmente por acciones individuales o

individualizables (lo que sugeriría que ésta última forma de causación es la única válida), que

describirlo como un lazo en el que acciones que podrían individualizarse o no, son

invisibilizadas o subordinadas, en cuanto meras imbricaciones de un acontecimiento causal.

Con la primer descripción, un litigante podría pretender desestabilizar la atribución de

responsabilidad de algunos demandados por un agravio estructural, demostrando la

posibilidad de atribución individual a otros, en relación a ciertas consecuencias sobre el agravio

público. En el segundo caso, en cambio, lo que aquí llamo causalidad estructural, supone la

exclusión de la crítica causal fundada en los términos tradicionales de la causalidad bipolar. De

forma tal que cuando un litigante señala la posibilidad de atribuir a un individuo la causación

del agravio público, con ello no excluye necesariamente la posibilidad de que esa causación

pueda imbricarse en una explicación estructural que vincule a otros cuya acción, en cambio, no

está claramente individualizada en términos de causación bipolar.

Otra observación que podría hacerse es en relación a la prelación de la pregunta sobre el

agravio. Esta no sería una particularidad de la explicación causal estructural, ya que en todas las

explicaciones causales primero se hace la pregunta sobre el agravio, en tanto no hay

responsabilidad sin daño.

Esta observación sería cierta, pero me permito aclarar que lo que intento señalar en esta tesis no

es que en los casos estructurales se empieza por preguntas diferentes a las de otros casos. Lo

que afirmo es que en los casos estructurales ciertas respuestas a esas preguntas pueden ser

elementos suficientes del juicio de responsabilidad, mientras que en la relación causal bipolar

ellos no lo son, moviendo la atención prioritaria de la pregunta, hacia ciertas precondiciones,

tales como la existencia de una relación próxima o adecuada entre la acción de un demandado y

el agravio. Estas precondiciones hacen depender de ellas al juicio de responsabilidad (y de

existencia de agravio). Lo que era una pregunta prioritaria, se transforma en una pregunta

dependiente de otras. En tanto, al no existir tales precondiciones (relación adecuada, acción

culpable, etc.) en relación al juicio sobre el agravio estructural, resulta elocuente que ese juicio

tiene una capacidad autónoma (menos condicionada) para funcionar como eje de atribución de

responsabilidad.

39

Caso 2 (Mendoza)

A1----------------B1------------------- C1 (se presume) X1 S1

A1= Podría tratarse de una empresa/un gobierno/un habitante costero, etc.

B1= Fuerza de A1potencialmente dañosa (podría ser la producción de residuos tóxicos, el poder

de policía, deber especial de cuidado, etc.)

C1= Conducta de A1 en el manejo de la fuerza (podrían ser vertimientos, control ineficiente, etc.)

X1= Hecho Dañoso (contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo – No depende de C, sino

de S)

S1= Saldo: Contaminación del río que resulta de una valuación autónoma (que no depende de la

suma o sustracción de las condiciones de X).

Vale remarcar que cuando las circunstancias adjudicativas tienen como

eje al agravio en cuanto resultado (S1), la relación entre C1, X1 y S1 se modifica. Si

la cuenca está extraordinariamente contaminada (resultado S1), el

hecho/proceso de la contaminación (X1) es causalmente relevante no porque lo

causó A1 de forma ilícita y/o particularizada, sino porque S1 es jurídicamente

relevante per se. La potencia que determina X1 vendrá de S1 (se asimila a S1), y no

de C1.26

26 La centralidad del daño injustamente sufrido en la definición causal se vincula a diferentes

cuestiones en el ámbito del derecho público, y en el ámbito del derecho privado.

En el derecho público, tiene que ver con la centralidad que ha adquirido en los sistemas

jurídicos occidentales la teoría de los derechos y, en particular, la teoría de los derechos

humanos. Muchos atribuyen esta tendencia a la creciente influencia del llamado neo-

constitucionalismo (como doctrina inspiradora de varios sistemas constitucionales recientes del

derecho continental). Sin embargo, similar preeminencia de los derechos puede advertirse en el

derecho anglosajón norteamericano, el que -por otro lado- es marcadamente minimalista en el

reconocimiento cuantitativo de derechos (en contraste con las tendencias neo-

constitucionalistas).

En el derecho privado, la cuestión no se vincula a la teoría de los derechos, sino a la expansión

de la doctrina de la equidad a través de diversos casos de autorías indirectas, daños

involuntarios, etc. La preocupación por no llegar a resultados contrarios a las intuiciones de

justicia, ha movido el acento desde la idea de daño injustamente causado, hacia la idea de daño

sufrido injustamente (Ver López Olaciregui, 1978-1999)

En definitiva, la centralidad de los derechos o de la injusticia del agravio nos sitúa en un

escenario judicial en el que, muchas veces, nos enfrentamos a conflictos jurídicos (litis) definidas

antes de haberse identificado actividades ilícitas/prohibidas/injustas per se.

40

Hay un caso de la jurisprudencia salteña que, de forma nítida, atestigua

la lógica descrita. En la causa Sisnero (2009), la judicatura hizo responsable a

todas las empresas que proveen el servicio de transporte público de la ciudad

de Salta por discriminación de las mujeres en el acceso al empleo de

conductoras de colectivos urbanos. La atribución de responsabilidad ocurrió sin

que se probara un solo evento de selección arbitraria, o hubiera un

reconocimiento de la empresa de su preferencia por los empleados de sexo

masculino, y sin que fuese clara la existencia de otras mujeres (fuera de la

demandante) que quisieran manejar colectivos. El juez entendió que existía un

agravio relevante a partir de la consideración del hecho incontestado de que no

había, ni nunca hubo, alguna mujer empleada por las empresas para conducir

sus vehículos. El magistrado tomó ese dato y le imprimió la categoría de

agravio, y a partir de allí sentenció que las circunstancias que pudieron haberlo

determinado (sin explorar demasiado al respecto) lo constituían como un

“hecho de discriminación”. En cuanto esas circunstancias estarían en la órbita

de responsabilidad objetiva de las empresas, les atribuyó a ellas la

responsabilidad por el hecho.

Lo interesante del caso es que la indagación crítica sobre las conductas

individualizables de los empresarios nunca llegó a establecer un vínculo cierto

con el agravio, ni mucho menos determinó algún ánimo subjetivo de los

empresarios en favor de los empleados de sexo masculino. Aun así, y guiado

por el ánimo de corregir la situación y atribuir (distribuir) los costos de ello, el

juez ordenó a las empresas que contraten mujeres hasta alcanzar un cupo del

30% de su planta, bajo la supervisión del organismo estatal de control de la

actividad.27

27 En otro lugar hemos subrayado la diferencia entre este caso y el caso Freddo (2002),

asentándonos precisamente en estas consideraciones. “Si se observa de cerca la resolución de la

Cámara en el caso Freddo, se notara que pese a su abundante fundamentación, el eje del caso es

la impugnación de la “conducta selectiva” (una decisión o una práctica), sobre la que se articula

41

Nótese el cambio radical que hay en la explicación de la atribución de

responsabilidad ofrecida por esta racionalidad causal. Cuando los conflictos

jurídicos se definen a partir de la preocupación para que no persista un agravio

y/o que éste siga cargándose sobre ciertos sujetos, la configuración de la

explicación causal se altera. Ello empieza a percibirse tan pronto como

advertimos que la medida de la responsabilidad de los agentes causales no va a

depender del carácter de sus conductas, sino de criterios correctivos y

distributivos.

6. c. La lógica del vínculo estructural

Pensemos nuevamente el mismo caso 2, pero destacando ahora que A1

está compuesto por una variedad de sujetos: por un lado, las empresas, que son

diferentes entre sí y contribuyen de diversas maneras a la contaminación; por

otro lado, los gobiernos, a los que podríamos distinguir como A2; y, finalmente,

los habitantes de las costas, que a los efectos del análisis llamaremos A3.

La fuerza dañosa de cada uno de ellos es diferente, y las conductas que

han tenido en el manejo de la fuerza también lo son. Si bien todos han

contribuido a la conformación del hecho dañoso X´ (contaminación), no está

claro en qué medida y de qué forma lo hizo cada uno. Tal vez podríamos

individualizar algunas conductas, y fijar así la contribución específica al daño

de alguno/s de los agentes causales; pero, en cualquier caso, las precisiones

alcanzadas serían tan ínfimas como insignificantes para la cuestión global.

la doctrina de las “categorías sospechosas”, y en consecuencia, se invierte la carga de la prueba

sobre los demandados… En el caso de las colectiveras no se probó una “decisión” selectiva,

como una conducta acaecida e individualizable… la decisión del juez salteño se fundó en el

hecho de que en la nómina de personas que se desempeñan como chofer no surgía la existencia

de “una, siquiera una mujer, que sea conductora de ómnibus”. Esta fue para el juez la evidencia

más clara de un hecho discriminatorio, violento y repugnante a su concepción de igualdad…

No necesitó el argumento de las categorías sospechosas para invertir la carga de la prueba,

porque el hecho-resultado de la segregación era suficiente para presumir la discriminación, y

así imponer en los demandados la carga de la prueba en contrario” (Puga & Otero, 2010: 84-85)

42

Rápidamente advertiríamos que todas esas conductas, si bien son una condición

necesaria del resultado, no son suficientes de manera independiente para

producir los niveles de contaminación actuales. De manera que si lo que nos

preocupa es atender a la injusticia que se refleja en la dimensión del agravio,

antes que sancionar conductas, el camino aconsejable no parece ser el de

escrutar las acciones individuales de los agentes activos.

Recordemos que en las empresas hay empleados que pudieron actuar

con mayor negligencia que otros; que entre los habitantes costeros hay quienes

pudieron realizar volcamientos intencionales, y otros que lo hicieron de manera

accidental o involuntaria; que los distintos gobiernos tienen diferentes deberes

de control, y que los controles realizados por cada uno de ellos varían no sólo

en calidad, circunspección y periodicidad, sino que también dependen de

cuestiones coyunturales relativas a la mayor o menor dificultad opuesta al

control.

Todas las variantes que A puede ofrecer, reflejan un escenario al que la

teoría califica de “multicausal”.28 Cada uno de los agentes mencionados aporta

múltiples conductas que son condiciones sine qua non, todas ellas necesarias,

pero ninguna suficiente per se para conducir al resultado. En el siguiente

cuadro, podemos observar la persistencia del nexo causal típico del caso 2, pero

ahora en este particular escenario de multicausalidad:

28 Hay una distinción esclarecedora sobre este tema, entre casos de causas múltiples y casos de

sobredeterminación causal. Explica Moore que “En los últimos [causa múltiple] no hay un

evento o estado que sea suficiente para producir el daño, porque más de un evento es

individualmente necesario para producirlo. Esos conjuntos de condiciones individualmente

necesarias y sólo conjuntamente suficientes, son muy frecuentes y bien podrían ser el tipo de

caso más frecuente…” (Moore, 2011:175 nota 16). En los casos de sobredeterminación “hay más

de un conjunto de condiciones suficiente para producir el daño, en cuyo caso ningún conjunto

es necesario para la ocurrencia del daño” (Moore, 2011:175).

43

Multi-causalidad

A1----------------B1------------------- C1 --------------------------X1 S1

A2---------------B2-------------------C2

A3--------------B3----------------- C3

B4---------------- C4

X1: Hecho dañoso (contaminación)

S1: Saldo: Resultado o agravio al ambiente

A B C

1 Empresas Producción de residuos

industriales, tóxicos, no tóxicos,

etc.

Vertido sistemático permitido, vertido

sistemático prohibido, vertido sistemático

no regulado, vertido doloso, vertido

eventual, etc.

2 Habitantes

costeros

Producción de residuos de

viviendas degradables, no

degradables, tóxicos, no tóxicos

Vertido permitido, prohibido y no

regulado. Abandono de basura en las

costas, etc.

3 Gobiernos

involucrados

Poder de policía sanitario, y

ambiental, gestión de residuos

urbanos, etc.

Vigilancia permanente, esporádica,

recolección de basura, actividades de

saneamiento, etc.

4 Delincuentes

ambientales no

identificados

Posesión de productos químicos y

patógenos.

Vertido doloso con fines terroristas, o

simplemente de eliminación a bajo costo de

residuos peligrosos.

Las distintas versiones de A se nos presentan como parte de un polo

causal aglutinado o determinado a partir de X1. Cada versión de A-B-C no será

relevante jurídicamente, sino en cuanto se integre como una parte del conjunto

imbricado de agencias vinculadas a X1. La lógica que imbrica a los polos

causales, es decir, la lógica que los estructura a partir de un hecho dañoso, es

precisamente la que caracteriza a la causalidad estructural. En ella, el hecho

dañoso (X1) siempre es uno solo, no se divide conforme al carácter y

44

distinciones de las acciones del polo activo (ni del polo pasivo), sino que se

convierte en su eje estructurante.

La pretensión del ordenamiento jurídico al atribuir responsabilidad entre

cualquiera de las versiones de A1, y el resultado S1, ya no radica en sancionar la

injusticia de C1 (sea cual sea su versión), sino en distribuir los costos del

resultado S1 entre quienes contribuyen a X1, o bien rectificar S1, obligando a los

contribuyentes de X1 a remediar S1.29

Finalmente, si se alambica del mismo modo el otro polo causal, nos

encontramos con un panorama similar, y una lógica equivalente. En efecto, si

29 Florencia Pasquale, becaria del CONICET, planteó incisivos interrogantes a la primer parte de

este enunciado. Dice, “[s]i ya no importa la sanción de la injusticia, sino solo distribuir los costos

de los resultados, ¿Podrían las empresas en el caso Mendoza contratar un "seguro ambiental"

que los cubra en un futuro caso de contaminación y seguir contaminando sin ningún tipo de

reproche jurídico? (suponiendo claro que contaminar el agua no fuera una conducta prohibida

por la ley) O sea, ¿Podrían contaminar con la condición de luego remediar el daño? Este tipo de

lógica en lo ambiental me remite a la concepción del "autocontrol empresario del riesgo".

Postura que considero es criticable por diluir el rol estatal y derivarla exclusivamente al sector

privado.” (La cita textual es de un e-mail que me enviara el 8 de febrero de 2013. Pasquale me

planteó en extenso sus dudas sobre el tipo de incentivos que generaría una visión estructural o

sistémica de la atribución de responsabilidad, en una reunión que tuviéramos unos días antes,

las que agradezco profundamente).

Creo que el planteo de Pasquale es acertado en buena medida. Es posible que la atribución de

responsabilidad estructural genere incentivos como el que ella describe, y que se privatice, en

buena medida, el control de riesgos impuestos por privados. Pero ella considera además que

esto sería asimilable al modelo bipolar privatista que asumía que “los arreglos socio-económicos

resultarían de la actividad autónoma de los individuos”. En esto último no estoy de acuerdo.

El modelo estructural no diluye la participación ni de particulares ni del estado, sino que las

convierte en jurídicamente relevantes a partir de su participación en lógicas sistémicas,

estructurales, rutinarias o burocratizadas, descartando el visualizarlas como meras

transacciones bilaterales aisladas. El modelo estructural no es esencialmente estatista o

privatista, sino una forma de visualizar conflictos que no es bilateral, sino como partes de un

escenario más amplio.

El interrogante de Pasquale me obliga, sin embargo, a ser más explícita respecto al lugar que

pretendo ocupe la metáfora de lo estructural en el sistema jurídico. No intento excluir o

reemplazar con ella ni al sistema penal ni, mucho menos, al sistema de reparación civil. Creo

que la inculpación y la retribución pueden seguir siendo perfectamente el leitmotiv de la

atribución de responsabilidad penal, y la medida de la reparación civil. Pero a los fines de

pensar el “futuro”, o cómo “recomponemos”, “detenemos”, “corregimos” la contaminación, por

ejemplo, lo mejor que podemos hacer es librarnos de las metáforas inculpatorias y retributivas,

y liberar al sistema de atribución de responsabilidad de las censuras epistémicas y pragmáticas

que ellos imponen.

45

por ejemplo el sufrimiento de las familias que viven a la vera del Riachuelo

hubiera sido definido como violación del derecho a la salud de un colectivo (en

lugar de violación al medio ambiente sano), el vínculo causal seguiría

determinado por la fuerza y/o carácter de los resultados o agravios (S1). La

medida del interés de los agraviados estará subordinada (como en el puente de

Fuller) a la definición del interés colectivo en la salud como un todo. En el

siguiente cuadro se representa la forma en que ambos polos resultan

imbricados a partir de la definición del resultado-agravio (salud comunitaria

dañada) y del hecho dañoso-causa (la contaminación). Ambos son equivalentes,

en el sentido de que no hay resultados/agravios que no sean en sí hechos

dañosos, y viceversa.

Caso 2: Conflicto Estructural multi-causal y colectivo

Contribuyentes Agravio Agraviados

I1-------J1------K1 I1 (Demandante innominado)

A1-----B1-----C1------ X1 S1 E1 (Actor Procesal)

L1-----H1 F1 (Demandante innominado)

F1---- M G1 (Demandante innominado)

Es interesante notar que los agraviados (en un modelo de causalidad

estructural) podrían haber contribuido ellos mismos al resultado, al no tener el

suficiente cuidado del ambiente, o contaminándolo ocasionalmente (F1, por

ejemplo), sin que ello interrumpa la atribución causal de responsabilidad a

otros, ni los prive de su carácter de agraviados.

Puede observarse, además, que ha quedado muy debilitada la imagen de

una secuencia causal unidireccional que se exponía en el caso 1. Estamos más

bien cerca de un cuadro causal cíclico, yuxtapuesto, y/o bidireccional.

46

Lo cíclico del panorama permite concebir la existencia de distintos

“efectos rebote” que moldean las conductas de agentes situados tanto en el

(supuesto) polo activo, como en el (supuesto) polo pasivo. Si se reflexiona con

cuidado, puede advertirse que la relación de las víctimas de contaminación del

Riachuelo con esa contaminación ya no será meramente pasiva. Los hechos

dañosos moldearán de diferente manera sus conductas de cuidado, las que

serán, en definitiva, de tolerancia/contribución al agravio ambiental. De la

misma manera, el hecho dañoso moldeará las conductas del gobierno y las

empresas en el manejo de su fuerza dañadora, es decir, en el ejercicio del poder

de policía y los vertimientos. Podrían observarse relajamientos en el cuidado y

crecimiento de los vertimientos, en una situación definida por un círculo

vicioso: dado que el Riachuelo se halla en condiciones deplorables, los nuevos

excesos parecerían justificarse apelando al hecho de que no se daña un recurso

valioso, siendo difícil calificar de ilícito algo que muchos llevan a cabo desde

largo tiempo atrás, con la anuencia del Estado.

En fin, la consumación persistente del agravio (en el tiempo, o entre

muchas personas) naturaliza las acciones que contribuyen a él, y complejiza así

el juicio de autoría negligente o incluso ilegal sobre esas acciones, volviéndolas

una medida inadecuada para determinar la existencia de un agravio o para

construir un juicio de responsabilidad. En consecuencia, el responsable y sus

conductas, al igual que la víctima y su vínculo con el daño, se nos presentan

como elementos demasiado inestables, y de muy baja autonomía, como para

servir de base a la definición causal y a la atribución de responsabilidad.

Como puede verse, los “efectos rebote” impactan, además, en la

vulnerabilidad de los bienes jurídicamente protegidos, la que varía durante el

ciclo causal y determina modificaciones en los deberes de cuidado y en la

gestión de la potencialidad dañosa.

En definitiva, el caso 2 que analizamos, con sus multicausalidades y

afectados colectivos, se nos representa ya no como un “evento causal”, sino

47

como un “proceso causal”. No es un incidente discreto del pasado, que

rescatamos del olvido a través de una reconstrucción que racionaliza

causalidades. Más bien estamos ante un ciclo causal que bien podría estar aún

transcurriendo al momento de ser juzgado, y que, por tanto, compromete la

decisión del juzgador de otra manera. En efecto, al racionalizar la causalidad

del evento, no sólo son explicados los sucesos que van a juzgarse, sino que

también se dimensiona el desafío concreto hacia el futuro que resulta de

interrumpir ese proceso causal, o rectificarlo.

En términos procesales ello resulta relevante para advertir la particular

pertinencia de las acciones inhibitorias en estos casos (las que intenten detener

y/o revertir procesos causales). Las acciones de amparo o de recomposición

ambiental, por ejemplo, son herramientas útiles para afrontar este tipo de

procesos en un sentido correctivo amplio: deteniéndolo y revirtiéndolo. No

ocurre así con las acciones meramente retributivas o sancionatorias, que se

asientan en un juicio sobre ciertas conductas, y buscan el reproche o la

inculpación, dejando de lado las explicaciones causales que ayudarían a

corregir o revertir el agravio.

6. d. Recapitulando sobre la causalidad estructural

La causalidad estructural supone que la matriz de la atribución causal se

localiza en las dimensiones de injusticia del agravio, antes que en la/s

conducta/s agraviante/s. El propósito del ordenamiento jurídico es atender al

agravio (corregirlo, detenerlo, distribuirlo) antes que disuadir las conductas que

lo provocan a través del reproche y la sanción. En razón de ello, el agravio en sí

deviene hecho dañoso o injusto, y el hecho reprobable por el ordenamiento

jurídico no es otro que la situación de agravio (X1=S1).

En este contexto, la racionalidad causal ya no se presenta como un

evento secuencial y discreto, con agentes y acciones claramente distinguibles,

48

sino como un evento complejo, por la imbricación de agencias y/o agredidos en

estructuras situadas en los polos de la relación causal. Lo que caracteriza a la

causalidad estructural es, precisamente, dicha lógica de imbricación en estas

estructuras que se conectan a partir de la matriz (X1=S1).

En efecto, en la causalidad estructural el hecho dañoso, que es también el

único agravio, es el que determina cuáles antecedentes serán tenidos como

contribuciones al daño, pero también el que define quiénes serán considerados

agraviados.

En términos más llanos, allí donde se identifiquen intereses que

participen de un interés compartido con otros, tendremos un síntoma claro de

un agravio común. Si ese agravio es tomado como el consecuente jurídicamente

relevante desde el cual se racionaliza la atribución de responsabilidad y se

define el interés de los afectados (subordinados a él), quedará instaurada una

lógica de imbricación que dará espacio, sin lugar a dudas, a una relación causal

estructural. En igual sentido, allí donde el antecedente jurídicamente relevante

imbrique o estructure participaciones activas a partir de un hecho dañoso

común, la asimilación de este hecho con el agravio aparece como una clara

evidencia de que nos hallamos frente a un litigio estructural.30

30 Desde el momento en que la responsabilidad objetiva supone, por lo general, un vínculo

causal reconstruido a partir de la prioritaria definición del agravio, el lector empático podría

preguntarse: ¿todo caso de responsabilidad objetiva por imposición de un riesgo sería, entonces,

un caso estructural? Quien impone el riesgo se vincula al agravio como si fuera un epifenómeno

del hecho agraviante. Por lo tanto, ¿será éste un ejemplo de instauración de la lógica de

imbricación señalada?

Debo responder negativamente a estas preguntas. Es verdad que la lógica de imbricación

estructural que me interesa supone constituir como eje de la causalidad al agravio o hecho

dañoso (que en estos casos son equivalentes), y vincular a los agentes activos o pasivos como

epifenómenos de ese agravio. Esto claramente ocurre en el caso del responsable objetivo (ya sea

por el riesgo de la cosa, o de las actividades que la ley le imputa bajo su círculo de

responsabilidad). Sin embargo, para que se trate de un caso estructural, no basta con que la

lógica de imbricación causal esté instalada de hecho, o en potencia. Es necesario que,

efectivamente, se imbriquen o acumulen agentes activos o pasivos en la producción de un solo

hecho. Es imprescindible que se forme una estructura imbricada.

En otras palabras, el responsable objetivo debe funcionar en el marco de la multicausalidad, de

manera de no individualizar su contribución al hecho dañoso tiñéndolo con su propia

49

7. El carácter del caso estructural

La litis estructural, entonces, será aquella en la que se retrata un conflicto

policéntrico, el que es analíticamente racionalizado a través de vínculos

causales como los detallados en el apartado anterior. Esta particular litis o caso

policéntrico, imprime también una singular dinámica al proceso judicial, con

diferencias sustantivas con aquella que caracteriza los litigios bipolares y que

nos resulta más conocida. En este apartado me referiré tanto a las

particularidades de aquella dinámica, como al “carácter” del litigio estructural.

En pocas palabras, diría que cuando la litis es estructural se subvierte en

buena medida el carácter adversarial del litigio, el juez adquiere una centralidad

inusual, y sus decisiones se justifican desde una perspectiva regulativa antes

que meramente arbitral. Esto se explica por los mismos rasgos definitorios del

litigio estructural que venimos señalando.

En efecto, el alejamiento de los principios procesales dispositivos y de

congruencia deja espacio para situar al juez en un lugar protagónico. La

declinación en la búsqueda de reproche o inculpación de conductas, así como la

complejidad o multiplicidad en la explicación causal, aparta las motivaciones e

instancias usuales para que las partes controviertan o confronten.31 Por otro

lado, el alejamiento del principio inter aleas, bajo la directriz motora de corregir

individualidad (o bien debería existir una imbricación pasiva). Para que tengamos el fenómeno

de la causalidad estructural que nos interesa escrutar, no basta con que el agravio sea la matriz

de la determinación causal, sino que es necesario que se produzca una imbricación agencial en

alguno o en ambos polos de la relación causal.

31Esto no quiere decir que los litigantes abandonen la actitud confrontativa. El habitus de los

abogados es adversarial, y sus instintos y destrezas están predominantemente orientados en ese

sentido. Lo que quiero decir con “baja adversarialidad” es que esos instintos se canalizan,

ahora, sobre ejes irrelevantes del proceso. La existencia de los hechos o su calificación jurídica

constituyen el eje de las controversias en los litigios bipolares; usualmente están, por lo tanto,

fuera de discusión en la controversia bipolar. Pueden verse evidencias sobre este asunto en los

detalles de los casos Verbitksy y Mendoza, dados en mi trabajo “La realización de los derechos en

casos estructurales” (Puga: 2008a.)

50

el agravio o sus efectos, expone la discrecionalidad del juez a tal punto que lo

obliga a fundar sus decisiones en argumentos distributivos o de justicia

correctiva, antes que en apreciaciones conmutativas o retributivas.

Por otro parte, la mirada hacia el futuro, que se instancia en explicaciones

de causalidades imbricadas y propósitos de justicia correctiva o distributiva,

impone formas de fundar el resolutorio que le son peculiares. Las experiencias

más sobresalientes de nuestra jurisprudencia permiten advertir que los litigios

estructurales, lejos de plantearse como una competencia de suma cero entre dos

polos enfrentados, tienden a estar entretejidos por acuerdos y confluencias

entre las partes procesales, tanto en relación a los hechos, como a los ejes

multicausales que estructuran la litis. Lejos de encontrarnos con un juez árbitro

entre dos versiones opuestas del conflicto, en los casos estructurales los jueces

asumen una participación activa en el procedimiento, organizando, guiando y

hasta facilitando el debate,32 cuando no imponiendo ya antes de la sentencia

una versión del problema a debatir.33 En fin, cuando el debate no está guiado

por una animosidad adversarial, y el juez se transforma en su principal

articulador, el fin del proceso ya no es el de calificar o juzgar sucesos sino el de

explicarlos, para conocerlos, y sobre todo, para poder debatir alguna de sus

soluciones. El proceso judicial adquiere, así, un tinte más epistémico que el

usual. La prioridad de conocer y explicar cierto fenómeno de la realidad se

impone como desafío, por encima de la exigencia de acreditar hechos que

inculpen al adversario, o exculpen de acusaciones. Las audiencias, las

convocatorias a expertos, la participación de terceros responden en parte a este

carácter epistémico-pragmático del litigio estructural. El rol del juez, por lo

tanto, se acerca al perfil de un administrador que intenta definir con claridad un

problema para poder afrontarlo o gestionar su corrección.

32 Ver, Puga 2008a. 33 Ver al respecto el análisis del punto 3 de este capítulo.

51

Menos preocupado por determinar a quién darle la razón, o a quién

reprocharle una conducta, el decisorio estructural se empeña en encontrar

pautas regulatorias a una situación que imbrica de formas complejas diversos

intereses, y a la que se intenta modificar. Aunque la consigna bajo la que actúa

el juez se presente como un intento de “vindicar” objetivos de política

constitucional o legislativa, ella no es una instancia meramente declarativa, sino

que en los hechos supone instaurar políticas y articulaciones regulativas

dirigidas a la reforma.34

Abram Chayes (1976) refiere a esta nueva tendencia en los casos

judiciales como “un reflejo de nuestra creciente conciencia de que un montón de

interacciones públicas y privadas importantes –quizás las más importantes en la

definición de las condiciones y oportunidades de vida de la mayoría de la

gente– se gestionan sobre bases rutinarias o burocratizadas y no pueden ya ser

visualizadas como transacciones bilaterales entre individuos privados”

(Chayes: 1976, 6) (la traducción es propia).

Chayes explica que estos casos son parte de un nuevo modelo de acción

judicial basado en derechos públicos, que refleja una visión diferente de la

sociedad. El clásico modelo bipolar representaba a la visión de fines del siglo

diecinueve, que asumía que la mayoría de los arreglos socio-económicos

resultarían de la actividad autónoma de los individuos; el derecho, en esta

perspectiva, estaba destinado a regular esa interacción de manera justa. Pero en

los tiempos que siguieron, surgió una abundante legislación dirigida

explícitamente a modificar y regular los arreglos socioeconómicos básicos de la

comunidad, al mismo tiempo que se convertían en urgentes e innegables, las

consecuencias políticas de la revisión judicial de dichas leyes.35

34 Asumo que esta afirmación no está lo suficientemente fundada aquí. Necesita del tratamiento

más específico y cuidado que se le dará en el Capítulo III. 35 Entiendo que las reflexiones de Chayes vinculan el litigio estructural con el desarrollo del

estado intervencionista o benefactor, en particular con las políticas relacionadas al programa de

52

La prevalencia de la evaluación regulativa por encima de la evaluación

arbitral (la que sólo se preocupa por escuchar y atribuir la razón a uno de los

polos de la litis) aporta a la dinámica de construcción del caso estructural otro

carácter peculiar: acentúa la mirada prospectiva o a futuro, sobre la mirada

retrospectiva centrada en las particularidades de un evento causal pasado. Así,

cuestiones como las consecuencias políticas (regulativas) de la decisión judicial

empiezan a jugar un rol preponderante, como razón y argumento de las

decisiones. En este marco, los argumentos consecuencialistas se transforman en

la base de las pretensiones regulativas de las sentencias estructurales (como se

verá en el Capítulo 3). En efecto, cuando la cuestión regulativa ocupa buena

parte del análisis del decisor, las consideraciones predictivas acerca del impacto

simbólico y práctico de la regla judicial (propias de la justificación del remedio)

se anticipan, y se presentan como lógicamente necesarias para justificar la

decisión de fondo.

Un ejemplo hipotético, similar a uno proporcionado por Owen Fiss, nos

ayuda a ver nítidamente algunas de las aristas de este carácter del proceso

estructural. Supongamos que nos hallamos frente a una práctica extendida y

probada de brutalidad policial en una jurisdicción determinada. Algunas

víctimas alegan el daño específico que le fue causado por determinadas

acciones de violencia, desarrolladas por ciertos oficiales de policía. La

pretensión de las víctimas es que se reparen los daños individuales sufridos,

por lo cual sindican como causa de sus agravios a la conducta específica ejercida

contra ellos por parte de ciertos individuos, quienes serán así los causantes del

incidente dañoso.

New Deal, promovidas en los Estados Unidos en la década de 1930. Desde ese marco histórico y

contextual, el litigio estructural está siempre relacionado al estado, a políticas legislativas, y a

derechos públicos relativos a ellas.

No obstante, advierto que el litigio estructural tiene en nuestra historia institucional un rumbo

propio y, por lo tanto, nos encontraremos con rasgos diferentes e idiosincráticos que se

analizarán en el Capítulo 3.

53

Siempre que el incidente causal sea individualizable de esta manera, la

“autoría” se convierte en el centro de la definición de la litis, y la subjetividad

del causante (dolosa o culposa), junto a la ilegalidad objetiva de su acción, serán

la medida del reproche. El remedio judicial que resulte del decisorio no podrá

exceder las dimensiones de ese juicio de reproche; es decir, sólo podrá ser

reparado aquello que resulte vinculado o atribuible a la conducta

individualizada de los agentes de policía.

Es obvio que el relato de este caso se presenta como típicamente bipolar,

y la relación causal es unidireccional, discreta e individualizable, definida a

partir de la ilicitud de la conducta de los policías. Pero también resulta obvio,

que el carácter del litigio será probablemente muy adversarial. En ese marco, la

tendencia estándar de los demandados será negar las conductas que se le

atribuyen, o bien la calificación legal que de ellas propone el demandante. A los

fines de la construcción de la litis, la evaluación de los tribunales será

predominantemente “retrospectiva”, observando qué sucedió exactamente en el

pasado, y haciendo depender de ese juicio su decisión. Sin embargo, el juez no

irá mucho más lejos de lo que prueben y aleguen las partes al respecto. Su

preocupación dominante será la de ser justo con ellos. El decisorio se

concentrará en arbitrar entre las diferentes versiones sobre los hechos y el

derecho, y tenderá a fundarse en la inculpación o exculpación.

Ahora bien, lo interesante del ejemplo de Fiss es que muestra cómo el

mismo caso puede definirse de manera diferente, cambiando radicalmente la

dinámica del proceso. En efecto, podría identificarse como causa legal a la

práctica sistémica de brutalidad policial. En ella, las acciones de los mismos

policías del caso anterior quedarían imbricadas en esa definición más amplia de

la causa, y las peculiaridades de su accionar ya no serían tan relevantes. La

práctica sistémica puede presentarse como la condición o situación que es -en sí

misma- un agravio, el que victimiza a numerosos afectados (cuyos intereses son

54

así imbricados en este relato). Aquí el perfil del caso es diferente, dado que nos

hallamos ante uno de carácter policéntrico o estructural.

En este nuevo marco de definición de la litis, la directriz que guía la

explicación jurídica del conflicto es la injusticia de la “situación de brutalidad

policial” presente, e incluso la amenaza de que ésta continúe en el futuro.

Aunque estemos en el marco de un litigio, éste no deja de ser un problema que

impone al sentido común la prioridad de su gestión, más allá de su calificación

legal. La evaluación jurídica y la inculpación por los resultados son tareas que

deben llevarse adelante, pero mientras el juez está siendo desafiado por la

apremiante necesidad pragmática de modificar la situación.

Pronto se advierte que los afectados o potenciales afectados por esa

práctica, participen o no como partes del proceso, tendrán un interés aceptable

en el mismo, en la medida en que participen del fin de la eliminación del

agravio como tal (en cuanto práctica sistémica) antes que en el reproche a un

individuo o individuos en particular. Esto no quiere decir que no tengan

pretensiones de usar la fuerza coactiva hacia los responsables, pero su

participación procesal será relevante en la medida en que se represente guiada

por fines correctivos o de justicia distributiva. Sus pretensiones retributivas

particulares deberán conducirse por otros medios: los canales bipolares de la

denuncia penal.

De ese modo, la responsabilidad no se atribuirá de manera

individualizada y conforme a la reprochabilidad de ciertas conductas que,

aunque necesarias, no resultan suficientes para determinar la práctica dañosa.

Debido a esto, la tarea “defensiva” de los demandados será bastante relajada.36

Por lo general, serán los órganos superiores (usualmente, el comisario y/o el

Ministerio de Justicia y Seguridad) quienes responderán por la práctica

36 Estoy hablando, por supuesto, en el marco de un litigio estructural. Ello no excluye que en el

marco de un proceso penal, la defensa a partir del debate particularizado de hechos

individualizables se convierta en el eje del proceso.

55

imbricada bajo la órbita de su responsabilidad. No estará en juego una

verdadera “inculpación”, sino más bien el “prestigio” o “crédito” de los

responsables, o de la institución en la que su práctica se imbrica. Los ejes de la

poca adversarialidad en juego ya no serán ni los hechos, ni la calificación

jurídica. La tensión, si existe, será más sutil y encubierta entre quienes ven a la

contraparte como un medio para sus fines correctivos (los demandantes), y

quienes se preocupan por sostener su crédito -y hasta su autoridad- sobre la

práctica o política calificada en sí misma de agravio.

Si los actores involucrados funcionan conforme a esa caracterización, es

claro que hay pocos incentivos para mantener una adversarialidad fuerte37; el

acercamiento y el acuerdo resulta atractivo entre ellos. Las oportunidades para

que se relacionen de forma colaborativa, en vez de confrontativa, pueden

acrecentarse a lo largo del proceso. Al demandando le interesará desplazarse

del blanco del reproche y sostener el rol de autoridad (ahora “reformadora”),

mientras que el demandante necesitará de las competencias regulativas del

demandado para que las cosas realmente cambien.

La mirada prospectiva, dirigida hacia el futuro y con pretensiones de

modificar un status quo violatorio de derechos, incentivará el desplazamiento de

la controversia desde el campo del por qué de la decisión, hacia el campo del

cómo de la misma.

En síntesis, el caso estructural reúne las siguientes características: baja

adversarialidad, protagonismo del juez, decisiones regulativas, juicios fundados

en argumentos prospectivos y de justicia correctiva y distributiva, y decisorios

37 Esto haciendo excepción de los incentivos espurios para sostener los privilegios del status quo,

a partir del planteamiento de una “falsa adversarialidad” paralizante. En fin, siempre está

latente lo que Bourdieu señala como la censura inconsciente de los adversarios: “eligiendo, al

menos inconscientemente, uno u otro de los campos antagonistas, no pueden percibir que el

control o la censura no es ejercido por tal o cual de las instancias sino por la relación objetiva

entre adversarios cómplices que, por su antagonismo mismo, delimitan el campo de la

discusión legítima, excluyendo como absurdo o ecléctico, o simplemente impensable, toda

tentativa de tomar una posición no prevista” (Bourdieu, P., 1999:108)

56

poco controvertidos en sus fundamentos pero pasibles de controversias en sus

aspiraciones prácticas (el cómo).

En fin, se trata de una nueva metáfora del proceso. Una metáfora que es

posible parafrasear como lo hice en este apartado, y cuya distinción o carácter

alternativo a la metáfora bipolar es difícil de negar. Podemos ubicarla como una

nueva categoría de litigio, a la que atacar desde la “santidad” otorgada al léxico

del litigio bipolar, o bien, podemos empezar a pensar en la creación gradual de

un léxico alternativo. Se trata, en definitiva, de pensar en la aparición de nuevas

herramientas que, tal vez, estén destinadas a ocupar el lugar de las viejas.

8. Recapitulación

En este primer capítulo empecé a aislar la idea de litigio estructural,

examinándola en varias de sus peculiaridades. Analicé tres de los siete

elementos típicos con los que se la suele identificar: la multiplicidad de actores

procesales (demandantes nominados), la existencia de afectados por fuera del

proceso (demandantes innominados), y la causalidad estructural. Descarté al

primer elemento como definitorio de la idea, y examiné, con detenimiento, los

otros dos.

El examen permitió arribar a varias distinciones relevantes entre el litigio

estructural, en cuanto caso policéntrico, y el litigio tradicional o bipolar. Esto

me permitió acercarme a las relaciones y distancias que se presentan entre los

conceptos de litigio estructural y de procesos colectivos e individuales, y,

finalmente, estipular algunas precisiones sobre las particularidades del vínculo

causal estructural, y el carácter diferencial de los procesos estructurales.

Respecto a la primera cuestión, presenté a la causalidad estructural como

el resultado de una lógica de imbricación o vínculo de intereses que tiene como

epicentro a la definición del agravio, y como criterios rectores a pretensiones

57

correctivas y distributivas. Esta lógica de imbricación navega entre lo que la

teoría causal tradicional calificaría de conexiones remotas y multicausalidad,

aunque el relato causal suele presentarse con fisonomías multifacéticas.

Además, señalé que en la medida en que la imbricación se amplía personal,

espacial y/o temporalmente, el evento causal tiende a verse como un proceso en

movimiento, antes que como un evento discreto al que el juicio del decisor

disecciona y califica.

Respecto a la particular dinámica del litigio, se destacó su carácter de

baja adversarialidad o, más bien, de relajamiento de los tradicionales ejes

adversariales (tales como el de la determinación de los hechos). También se

subrayó el gran protagonismo procesal del juez, en un escenario similar al de la

gestión de un problema, antes que al de una confrontación bipolar sobre hechos

y calificaciones jurídicas. Las partes encuentran, así, particulares incentivos para

acercarse entre ellas, en vez de confrontar.

En el capítulo que sigue profundizaré el análisis de alguno de estos

asertos, pero desde una estrategia de aproximación diferente: una estrategia

casuística concentrada en los detalles de un solo caso paradigmático. En ese

marco, me permitiré una primera conversación con los argumentos políticos

que cuestionan la legitimidad de este tipo de litigio. De este análisis surgirán las

bases necesarias para asentar las aserciones más controvertidas que esta tesis

plantea a partir del Capítulo III.

En dicho capítulo, finalmente, se retomará la estrategia conceptual

iniciada aquí, con el ánimo de avanzar hacia una reflexión crítica sobre las

experiencias del litigio estructural en Argentina.

58

CAPÍTULO II

El caso paradigmático: Brown v. Board of Education

“Quién quisiera codificar los significados de las palabras

libraría una batalla perdida, porque las palabras,

como las ideas y las cosas que están destinadas

a significar, tienen historia” (Scott, Joan W.

El género una categoría útil para el análisis histórico).

1. Para qué un caso paradigmático

La atención teórica se concentrará ahora en un caso paradigmático de

litigio estructural, el que permitirá reflexionar sobre varios presupuestos que

dominan nuestra percepción y reflexión jurídica acerca de este asunto. Se trata

del célebre caso Brown v. Board of Education, resuelto por la Corte Suprema de

Justicia de Estados Unidos en el año 1954 (en adelante, Brown), y los

presupuestos de análisis tienen que ver con la idea de cuál es el “caso” que se

resuelve, y el carácter contra-mayoritario de la decisión.

Al examinar los detalles del contexto junto a las dimensiones jurídico-

analíticas de esta decisión, se proporcionará un acercamiento a los elementos

arquetípicos del litigio estructural. En particular, se desnudará el formato

expansivo de la litis estructural, y el rol que aquí llamo “performativo” del

proceso judicial.

La estrategia de exploración elegida en este capítulo responde a ciertos

presupuestos teóricos y pragmáticos que es importante explicitar antes de

comenzar. En primer lugar, asumo que difícilmente pueda encontrarse otro

caso de litigio estructural sobre el cual existan tantos estudios, reflexiones

teóricas y referencias multidisciplinarias disponibles y accesibles. Tal riqueza en

el material de análisis posibilita una perspectiva excepcional sobre el caso, la

59

que permitirá responder preguntas que no siempre se pueden responder

cuando sólo examinamos sentencias, o casos más recientes, o menos destacados.

En segundo lugar, una confesión. A momento de escribir este capítulo

presupuse que las raíces de la idea de litigio estructural guardaban un lazo

atávico con la tradición del derecho común (common law), antes que con la del

derecho continental o civil. Tal supuesto no respondía a un minucioso rastreo

histórico o jurisprudencial, sino a una perspectiva generada a instancias de la

práctica disciplinar. En efecto, tendí a creer que ciertos rasgos del derecho

anglosajón, y en especial del norteamericano, tales como la regla del stare decis38,

el control de constitucionalidad de las leyes39, y la posibilidad milenaria de

entender en demandas colectivas o de clase40, al reflejar una concepción

particularmente robusta del rol político de los jueces, debieron ser la matriz de

las decisiones judiciales estructurales. Esa intuición influyó, en parte, en la

elección de un caso norteamericano como paradigma de estudio. He cambiado

de opinión al respecto, de manera que no veo ya con claridad esos lazos

atávicos.41

38 Es la regla que establece que las sentencias dictadas por un tribunal tienen fuerza vinculante,

de manera que los tribunales inferiores deben resolver en el mismo sentido los casos que sobre

el mismo objeto se dicten en el futuro. 39 Se suele mencionar al célebre caso norteamericano Marbury v. Marbury (aunque se sabe que

hubo otros anteriores) como el caso paradigmático en el que se reconoce a los jueces la

competencia para declarar inconstitucionales las leyes. Según señala Jorge Douglas Price, “la

capacidad de los jueces argentinos o brasileños de controlar el acuerdo de las normas inferiores

del sistema con las superiores, particularmente con la Carta Magna, deriva del sistema

norteamericano”. (Douglas Price, 2012: 70) 40 Stephen Yeazel señala como el origen de la moderna acción de clases de Estados Unidos al

litigio de Grupo de la Inglaterra medieval, de alrededor del 1200 (Yeazel:1987).

La acción de clase es un procedimiento de demanda judicial en el que un grupo de personas es

representada por alguna/s de ellas para presentar una demanda de forma colectiva, de acuerdo

a las distintas alternativas procesales previstas en la legislación. Actualmente, las diversas

formas y requisitos procedimentales de las formas de demanda colectiva están reglados en la

Regla Federal de Procedimiento Civil N° 23 de los Estados Unidos. Los estados locales también

han establecido regulaciones locales sobre este tipo de acciones. 41 Tomé la decisión de escribir este capítulo antes de haber leído el revelador artículo de Line

Schjolden (2009), el que me mencionó Jimena Saenz, y en el que encontré al descubierto el error

de mi intuición. Dicho trabajo me convenció de que la importancia de los jueces en la

construcción del derecho latinoamericano no es, para nada, un fenómeno nuevo. Según la

60

Por otro lado, en este capítulo se proporciona un marco dispuesto para

servir como punto de comparación entre las peculiaridades de este tipo de

litigio en los Estados Unidos, y las que se presentan en nuestro campo jurídico.

Esta comparación contribuye al esclarecimiento de varios de los debates

doctrinarios actualmente en danza en nuestro campo jurídico, sobre todo los

relativos a la centralidad del estado y las instituciones públicas en la definición

de la idea de litigio estructural (Ver Capítulo 3).

Finalmente, es claro que la elección de este caso no es ingenua respecto a

su excepcional notoriedad. La fama de Brown ha trascendido tantas fronteras a

lo largo del tiempo, que incluso desconoce los límites entre el derecho

continental y el anglosajón42, estimulando múltiples mitos y fetichismos. No

pretendo librarme yo, ni librar a nadie, de esa potente seducción. Por el

contrario, mi pretensión es aprovecharla para dirigir la atención crítica sobre

algunos supuestos teóricos que se han naturalizado, tomando a este caso como

paradigma.

En efecto, si yo dijera que un cierto caso de la jurisprudencia formoseña,

pese a ser estructural, no supone un ejercicio contra mayoritario de la

jurisdicción judicial, quizá no estaría llamando demasiado la atención del

campo. Pero al mostrar que Brown no fue un caso contra mayoritario, y que el

conflicto que resuelve la Corte Norteamericana fue, ante todo, una construcción

hermenéutica de ella misma, tal vez alguna atención consiga. Los detalles que

autora lo señala “debemos ser cuidadosos en asumir que los jueces de la tradición del civil law

son automáticamente más “pasivos” y sus decisiones menos importantes que aquellas de los

jueces del common law” (Schjolden, Line, 2009:93) El litigio de derechos laborales de comienzos

del siglo XX en Argentina que Shjolden reseña es, para mí, una evidencia irrefutable de que la

advertencia de Schjolden debe tomarse seriamente.

A pesar de este cambio de perspectiva, sigo creyendo que la elección del caso Brown es

estratégicamente útil a los fines de esta tesis, por lo cual en lo que resta, este capítulo se

mantiene intacto. 42En alusión a la forma en que casos similares se reproducen en distintas partes del mundo, vale

la frase de Owen Fiss: “Brown went global”. Ver Gargarella, Domingo, & Roux (editores): 2007,

Prefacio, xiii.

61

ofrezco mostrarán que ese conflicto se presenta como un relato causal que

responde, canónicamente, a las estipulaciones analíticas que hice en el Capítulo

1. Pero los detalles muestran bastante más. Muestran que ese relato, en cuanto

estipulación causal, estaba compitiendo con varios otros relatos en danza en el

mundo social. Y esa competencia no era meramente académica, sino una

competencia de gran potencia política.

De manera que el siguiente examen histórico y analítico también puede

entenderse como una forma de rediscutir algunas ideas de la teoría de la

decisión judicial. En concreto, propongo dejar a un lado, por un momento, la

preocupación dominante por la racionalidad detrás de las calificaciones

normativas, y localizar la atención en la construcción judicial del conflicto en el

que las reglas pretenden aplicarse.

Esta propuesta busca impactar en la percepción de la gramática política

del litigio estructural. En otras palabras, al concentrarnos en la construcción

judicial de la litis o controversia, podremos observar, desde otro ángulo, cómo

funcionan los compromisos mayoritarios de las Cortes al momento de tomar

decisiones estructurales. Con ello, y ya por último, se conseguirá renovar el

enfoque sobre la legitimidad política de decisiones como ésta.

2. El caso Brown

El 17 de mayo de 1954 la Corte Suprema de Estados Unidos dictaminó

que la segregación racial en las escuelas públicas (primarias y secundarias) era

inconstitucional, por violar el principio de igualdad ante la ley (Enmienda 14 de

la Constitución de Estados Unidos).43 En la base de la decisión se acumularon

43 Suele hablarse, al menos, de tres instancias del caso (Brown. La primera es argumentada por

primera vez ante la Corte Suprema de los Estados Unidos el 9 de diciembre de 1952, y

62

cuatro demandas44, promovidas por casi doscientas familias demandantes,

contra cuatro diferentes estados (Delaware, Carolina del Sur, Kansas y

Virginia), las cuales fueron atendidas por la Corte bajo el procedimiento de la

class action.45

La sentencia invalidó, en principio, a todas las leyes estatales y locales

que en ese momento permitían (en cuatro estados) e imponían (en diecisiete

estados) la existencia de escuelas públicas separadas para niños blancos, por un

lado, y para niños negros, por otro.46

Esta sentencia es el núcleo del caso judicial que nos interesa examinar, el

que sin embargo se extiende en el tiempo por varios años más, e inspira el inicio

reargumentada el 8 de diciembre de 1953. En esta instancia, la sentencia se dicta el 17 de mayo

de 1954 bajo el número 347 U.S. 483, y a ella nos referimos como Brown I, o simplemente Brown.

La segunda de esas instancias se refiere a la cuestión del remedio judicial. Ella se defirió para el

año siguiente. Sobre la misma causa, pero en relación a la medida remedial, se alegó entre el 11

y el 14 de abril de 1955. El 31 de mayo de ese año se dictó la sentencia que dictaminó el remedio

judicial que se conoce como Brown II (349 U.S. 294).

Puede hablarse todavía de un Brown III, en el que se desafía la ineficiente implementación de la

decisión de Brown II, específicamente en la ciudad de Topeka, Kansas. Ocurrió casi veinticinco

años después de la primera sentencia, en 1978. Linda Brown Smith, ahora madre de una niña

asistiendo a la escuela de Topeka, reabrió el caso con el apoyo de la ACLU (Unión de

Americanos por las Libertades Civiles), denunciando que la política de admisión abierta de las

escuelas públicas (el modelo de las open schools) había llevado y seguiría llevando al “resultado”

de más segregación. Si bien en primera instancia la demanda fue denegada, en 1989 un panel de

tres jueces del 10º Circuito, en una votación 2 a 1, encontró vestigios de segregación en el caso

apelado respecto a estudiantes y a la asignación de personal (sentencia que podríamos llamar

Brown III). En 1993, después de que la Suprema Corte le negara la apelación por un certiorari a la

escuela del distrito, el caso retornó al juez de distrito para que implemente la orden de los jueces

del 10º Circuito. El plan de implementación supuso, entre otras cosas, la apertura hacia nuevos

modelos de escuelas (se trazaron nuevamente los planes de asistencia escolar, y se abrieron

varias de las llamadas magnet schools). 44 Originalmente fueron cinco las demandas, pero una de ellas se decidió de manera separada.

Esa quita fue el caso Bolling v. Sharpe 347 U.S. 497 (1954) referente a la segregación de escuelas

en el distrito de Columbia, capital del país. Fue decidido el mismo día que Brown, pero no en

base a la enmienda 14 (referida al principio de igualdad), ya que ésta sólo es aplicable a los

estados locales. En cambio se basó en la cláusula del debido proceso, e invalidó así una norma

segregacionista emanada del Congreso Federal para el distrito capital del país. 45 Ver nota 75 en el presente capítulo. 46 En otros dieciséis estados estaba expresamente prohibida la segregación, y en los últimos once

no estaba legislada.

63

de una serie de litigios diversos que invocan la implementación del principio

establecido por la Corte en Brown.

Para recuperar las dimensiones que resultan relevantes a nuestro

análisis, es necesario empezar situando histórica y políticamente el caso.

2. a. Situando Brown: La regulación segregacionista en el marco de

las leyes Jim Crow

Llamativamente, en los comienzos de los Estados Unidos la esclavitud

era reconocida y defendida por la Corte Suprema Federal como una institución

protegida por la Constitución.47 Cuando finalmente resulta abolida, a mediados

del siglo XIX48, extraordinarios cambios en las relaciones raciales empezaron a

notarse rápidamente, tanto a nivel social, como legal y judicial. Las personas de

color (a las que también referiremos de aquí en más como afro-descendientes,

afro-americanos o negros) empezaron a gozar de derechos civiles, como a la

propiedad o a la libertad de contratar, y a ejercer derechos políticos básicos,

como votar y ser elegidos. Durante este período, conocido como el de “la

primer reconstrucción”, fue usual ver a afro-descendientes actuando como

jurados, o incluso como funcionarios públicos electos.49

Lamentablemente, éste fue un período muy corto. Hacia 1877, la

situación de los negros empieza a empeorar, nuevamente, en la sociedad

47 Ver en particular el caso de la Cortes Suprema de Estados Unidos Dred Scott v. Stanford (60

U.S. 393) (1857). 48 La esclavitud fue abolida primero en los estados del Norte, convirtiéndose en una de las

causas de la llamada Guerra de Secesión, la que llevó a la derrota de los estados del sur y a la

consiguiente abolición de la esclavitud en todo el país en 1865, por una proclama federal del

presidente Abraham Lincoln. Se liberó así a los esclavos en los estados donde la esclavitud

continuaba siendo legal, y se reformó la constitución adoptando la enmienda 13 el 6 de

diciembre de 1865, la que prohibió la esclavitud. 49 Fue un período de intensa labor por parte de organismos de la administración federal y de las

cortes, quienes buscaban garantizar los derechos reconocidos a los afro-descendientes en las

nuevas enmiendas constitucionales. Ver detalles sobre esta intensa actividad administrativa y

judicial en Kaczorowski: 2005.

64

norteamericana, y particularmente en los estados del sur. La siguiente etapa

estará caracterizada por una diversidad de prácticas sociales que van a

restringir severamente sus libertades, y a explotarlos económicamente

(especialmente a los negros analfabetos, los trabajadores de las plantaciones de

algodón del sur, y a los trabajadores pobres en los suburbios de las ciudades).

La gran mayoría de las restricciones a libertades y de las prácticas de

explotación, aunque ya no se enmarcaban en la institución de la esclavitud,

recibirán el respaldo de leyes locales y estatales. Conocidas como las leyes del

Jim Crow50, las normativas de este período estaban estratégicamente diseñadas

para no contradecir, ni explícita ni frontalmente, los estándares constitucionales

que consagraban la igualdad de derechos para los negros. Sin embargo, darían

el marco regulatorio para que, de facto, se permitan y refuercen las prácticas

sociales de privación de derechos civiles, políticos y económicos de las

personas de color.

A ese marco jurídico se sumaba una creciente violencia privada de la que

eran víctimas las personas afro-descendientes (linchamientos, incendio de

hogares, amenazas, humillaciones públicas, etc.), cuya prevalente impunidad

disuadía a la comunidad negra de cualquier intento de desafiar el status quo.

Aunque el trasfondo ideológico de este período estuvo impregnado de

representaciones sobre la “supremacía blanca,” o sobre el “peligro de la

dominación negra,” no fue el racismo su principal disparador. La confluencia

50Jim Crow es el nombre de una canción y de un personaje representado por Thomas Dartmouth

Rice, una especie de juglar de época, quien encarnaba características extremadamente

estereotipadas de un personaje negro. La canción y rutina de baile de Rice tuvo un

extraordinario éxito entre 1928 y principio de la década de 1930, y fue imitada numerosas veces

por otros actores. Rice y sus imitadores, a través de sus representaciones estereotipadas,

popularizaron la creencia en que los negros son perezosos, estúpidos, inherentemente menos

humanos e indignos de integrarse socialmente. A fines de esa década, el término “Jim Crow”

empezó a usarse como un epíteto despectivo del colectivo de los negros. Hacia finales del siglo

XIX, “Jim Crow” era menos usado para referirse despectivamente a los negros, que para

describir las leyes y costumbres que los oprimían (Pilgrim, David:200).

65

de diversos factores económicos y políticos fueron los principales habilitantes y

promotores de los extremos ideológicos y fácticos alcanzados.51

En este marco de prácticas, políticas y reglas del Jim Crow, apareció una

particular forma de regulación jurídica que, con singular pericia, regimentó la

organización racial imperante. Consistía en la demarcación legal de espacios de

ejercicio de derechos separados para negros y blancos. Bajo el estándar

divulgado como “separados pero iguales,” se dividían áreas y servicios

públicos según la raza de los usuarios, y se establecían zonas residenciales

dispuestas de forma separada, aunque formalmente iguales, según la raza de

sus habitantes. Éste es, precisamente, el tipo de regulación que algunas décadas

después será invalidado en el caso Brown.

Cuando estas reglas segregacionistas se aplicaban en las instituciones

públicas, permitían, entre varias otras cosas, la implementación de políticas

públicas diferenciadas racialmente. De tal forma que ciertas instituciones

estratégicas, como las escuelas públicas para niños negros, por ejemplo, pronto

estuvieran mucho peor financiadas que las escuelas públicas para blancos,

generando abrumadoras diferencias en la calidad del servicio educativo para

los niños de diferentes razas. Hacia 1915 el gasto per capita en estudiantes

blancos en Carolina del Norte era casi tres veces mayor que en los estudiantes

negros; en Alabama era de seis veces más, y en Carolina del Sur era doce veces

51 Michael J. Klarman señala que fueron las dificultades de desarrollo económico que

atravesaban los estados del sur las que estimularon un creciente poder y alianzas entre los

campesinos blancos, por lo general pobres, poco educados, y con tendencias racistas. Ello

estuvo acompañado por cierta actitud demagógica de estímulo al racismo por parte de los

blancos ricos, preocupados en evitar la amenaza populista de potenciales alianzas interraciales

entre campesinos pobres. En ese contexto se promovió el discurso de la amenaza de la

“dominación negra”, fácilmente traducible al de la “supremacía blanca.” Por otro lado, esta

ideología se expandió con facilidad gracias a la aquiescencia de los estados del norte, la que

respondía a cierta ansiedad racial generada por las migraciones extranjeras en esa región, al

renacimiento del ánimo colonialista norteamericano, y al abandono del tradicional respaldo del

partido republicano a los votantes negros en el sur. En efecto, cuando hacia 1890 el partido

republicano advierte que podía mantener el control del Gobierno Nacional sin el soporte del

electorado negro del sur, relaja su apoyo a los votantes negros en esos estados, y permanece

pasivo frente a la privación de sus derechos políticos. (Klarman:2007, 1-8)

66

mayor. Estas exuberantes desigualdades eran leves, no obstante, en

comparación con otras desigualdades en relación a edificios escolares,

equipamiento y transportes (Klarman, 2007, 17).

Las cortes de justicia, por su parte, jugaron un rol clave en la

construcción de la racionalidad jurídica que legitimó las regulaciones

segregacionistas. Sistemáticamente acomodaron éstas y las demás reglas Jim

Crow a los estándares constitucionales vigentes de las enmiendas 13

(prohibición de esclavitud), 14 (ciudadanía e igualdad ante la ley)52 y 15

(derecho al voto sin distinción de raza), así como a la recientemente sancionada

Ley de Derechos Civiles.

El caso paradigmático de esta acomodaticia justicia es el afamado caso

Plessy v. Ferguson (en adelante Plessy), referido a la segregación en el transporte

de ferrocarril. La Corte Suprema de Estados Unidos resolvió aquí que nada en

la regla constitucional de “igualdad ante la ley” (enmienda 14) invalidaba la ley

segregacionista del estado de Luisiana, la que establecía vagones separados

para los pasajeros negros y blancos.53

La interpretación de la Corte en Plessy no hacía sino reflejar el sentido

común dominante en ese momento dentro de la sociedad norteamericana. Lo

hace dentro de un margen interpretativo razonablemente admisible, el que es

proporcionado por un estándar constitucional lo suficientemente vago como el

de la “igualdad ante la ley.”

52 La decimocuarta enmienda constitucional fue ratificada por el Congreso el 9 de julio de 1868.

Ella provee una amplia definición de ciudadanía nacional, y en especial establece la “igual

protección de la ley”, norma que resulta similar a la cláusula 16 que luego se adoptará en

nuestra constitución nacional. 53 La primer sección de la ley Nº 111, 1890, establecía que “todas las compañías de ferrocarriles

que transporten pasajeros en sus vagones en este estado, deberán proporcionar igual, aunque

separado, servicio de alojamiento para pasajeros blancos y de color, o dividiendo los vagones de

pasajeros con un tabique de manera de asegurar el alojamiento separado: quedando claro que

esta regla no se aplicara a los ferrocarriles de las calles. No se permitirá a ninguna persona o

personas ocupar asientos en los vagones, diferentes a los asignados a ellas, a causa de la raza a

la que pertenecen.”

67

En concreto, la Corte rechazó el argumento acerca de que la regla de

separación en los vagones de Luisiana implique la imposición de alguna

inferioridad de estatus hacia los negros. Señaló que, si tal inferioridad existiese,

no sería consecuencia de la ley sino de la sociedad misma, a quien la Corte no

podría frenar con una sentencia. Esta distinción entre desigualdades sociales de

hecho (o de facto) y desigualdades impuestas por la regulación o por la acción

deliberada de autoridades públicas (o de iure), y el argumento de la impotencia

de las Cortes frente a las primeras, aparece como la clave de la racionalidad

judicial que funcionó en el trasfondo de este período.

Sintomáticamente, la resolución judicial acepta que la regla

segregacionista vigente en el estado de Luisiana es parte de una política local

sensata. Es decir, toma a la repugnancia racial como un dato más del status quo,

el que creaba las fricciones y amenazaba la paz social. Por tanto, la segregación

no es sino una técnica regulativa con fines preventivos, orientada a mantener el

confort social, respetando costumbres locales. Sobre todo, se deja en claro que la

función de las cortes no es contradecir esas costumbres, prácticas y tendencias

sociales.

Puede observarse cómo en este último argumento empieza a fusionarse

una idea pragmática de la imposibilidad de transformación social, con la idea

jurídica de una regla que limita la intervención judicial sobre prácticas o

tendencias sociales dominantes. El interés judicial, si es que hubiera alguno,

queda restringido al análisis normativo en cuanto expresión de la acción estatal

que no se vincula con las fuerzas sociales.

En síntesis, las reglas “segregacionistas” (las que luego serán objeto del

caso Brown), se presentaron en el marco de ciertas particulares regulaciones (Jim

Crow) en un período de retroceso en materia racial (el que siguió al período de

la primer reconstrucción, y después de que los negros liberados de la esclavitud

habían tenido importantes avances).

68

Estas regulaciones segregacionistas fueron validadas por los jueces a

partir de una serie de decisiones, entre las que Plessy ocupa un lugar

sobresaliente. Esas decisiones estructuraron la racionalidad judicial del período,

en particular delimitando la competencia judicial a partir de la distinción entre

violaciones sociales de iure y violaciones sociales de facto, reservando la

capacidad judicial para intervenir sólo en las primeras.

2. b. Situando a Brown: La desegregación como estrategia política

En este apartado pretendo situar el contexto de Brown en un marco de

reflexión diferente. Me refiero al marco de las diferentes prioridades políticas

de la comunidad afro americana frente a las prácticas y regulaciones raciales

opresivas. En particular, intentaré situar a las regulaciones segregacionistas en

el marco de los objetivos políticos emancipatorios, de manera de entender mejor

la dimensión del conflicto que se decide en este caso paradigmático.

Desde esta perspectiva, sería exagerado sostener que las leyes que

imponían la regla “separados pero iguales” durante el período Jim Crow eran el

problema clave, o el más grave, de la comunidad negra. La segregación aparecía

como una técnica más para administrar la vida social en una comunidad

radicalmente desigualitaria. De manera que no podría sindicarse a las reglas

segregacionistas ni como la causa de esa desigualdad, ni como el eje que la

articulaba y, mucho menos, podría afirmarse que la comunidad negra la

percibiese como la más grave de sus afecciones.

I. Uno de los ejes de la problemática racial de este período, por ejemplo,

era el de los obstáculos para votar que sufrían los negros. El des-

empoderamiento político de la comunidad afro descendiente se daba a causa

del fraude, la intimidación, la violencia moderada, la exclusión de la

participación en las elecciones primarias de los partidos y, sobre todo, se daba

bajo el amparo de leyes que exigían ciertos requisitos particulares para

69

registrarse como electores. Son tristemente célebres aquellas leyes que imponían

el requisito de tener residencia en ciertas áreas, pagar determinados impuestos,

tener propiedad, y/o pasar un test de alfabetismo o de “buen carácter”. A estos

requisitos del votante se les sumaba, en ocasiones, la llamada “cláusula del

abuelo”54, que tenía como fin y resultado que la mayoría de los negros no

pudieron votar ni ser elegidos. Así, hacia comienzos de 1900, la participación

política de los negros en el sur había sido casi eliminada (Klarman, 2007:9).

Sin participación en el proceso de formación de las leyes, ni en las

regulaciones administrativas, la desventaja en el marco del sistema jurídico de

los negros parecía irreversible. Su exclusión política funcionaba, en fin, como un

articulador claro del resto de las desigualdades que ellos sufrían.

La actividad judicial coadyuvó también a mantener la legitimidad de las

regulaciones locales electorales que afectaban de forma dispar a los negros. Los

jueces rechazaban sistemáticamente demandas de discriminación en las

elecciones o en el acceso al derecho al voto. Las sentencias se basaban en reglas

tales como que “no está permitido a los jueces examinar los motivos de las

legislaciones a los fines de considerar su inconstitucionalidad”55, o que era su

obligación “respetar la discrecionalidad de los administradores” (los comités

54 En el contexto de reglas que exigían alfabetismo y propiedad para votar, la cláusula del

abuelo eximía de estos requisitos a quienes tuvieran ancestros (abuelos) que gozaran del

derecho a votar antes de la guerra civil (obviamente los negros, que por entonces eran esclavos,

nunca podrían disfrutar de esta excepción). 55 La mayoría de los sureños pensaban que la enmienda quince (15), que concedía derecho al

voto a la comunidad negra, era ilegítima. Sin embargo, no la contradecían abiertamente, sino

que regulaban el acceso a la registración para votar a través del test de analfabetismo (cuando el

50% de los negros era analfabeto) y admitiendo sólo a propietarios (siendo que la mayoría de

los negros eran campesinos tenedores precarios o aparceros). Cuando estas reglas se

cuestionaban judicialmente por sus propósitos discriminatorios, como en William v. Mississipi

(1898), los jueces rechazaban las demandas invocando la regla judicial de no revisión de los

motivos legislativos en la evaluación de la constitucionalidad de las leyes.

70

electorales), a quienes las regulaciones les delegaban amplísimos poderes de

decisión.56

En particular, las cortes legitimaron el status quo habilitado por los

poderes políticos formales a través de las leyes Jim Crow, al tenerlo como reflejo

inequívoco de las prácticas sociales dominantes, las que, como se señaló en el

apartado anterior, eran consideradas cuestiones no justiciables. Estas prácticas,

como también se indicó antes, no respondían a un trasfondo ideológico o

cultural, tanto como a particulares tensiones económicas y ciertas circunstancias

políticas (Ver nota 86).

Un caso particularmente interesante en este sentido es Giles v. Harris

(1903), en el cual el demandante alegaba discriminación en la regulación

electoral de Alabama. Giles denunciaba que la registración en el padrón

electoral conforme a reglas de “buen carácter” y “comprensión” estaba

destinada a discriminar a los negros. Pedía ser registrado en el padrón electoral

junto con otros negros en su misma situación, señalando que, en los hechos, los

resultados de la regla habían demostrado ser severamente discriminatorios.

La Corte rechazó ese pedido. Argumentó que si fuera cierto que existió el

alegado fraude desenfrenado, si fuera verdad que los blancos de Alabama

hubieran conspirado para privar de derechos a los negros, una orden de la corte

que intentara desafiarlos sería una “forma vacía”, la que pasaría a “formar parte

de la farsa.” En la decisión se señaló que en el hipotético caso de ser cierta la

acusación, el único remedio factible para el demandado debería venir de los

poderes políticos del gobierno nacional.

56 Según Klarman, el método preferido para denegar el derecho constitucional de votar a los

negros fue el de conferir a los funcionarios locales poder discrecional para aplicar las leyes, y

confiar en ellos para preservar la supremacía blanca. Por ejemplo, las regulaciones que imponía

el test del “buen carácter” para permitir la registración, invitaba a la abierta discriminación de

los negros por parte de los funcionarios locales. Estas regulaciones no pudieron ser

judicialmente nulificadas. (Klarmana:2007,8-14)

71

Puede notarse en el argumento el modo en que los jueces vinculan

claramente aquello que entienden como la práctica social dominante (habilitada

por la política local y su implementación), con la dificultad que tendría un

remedio judicial para enfrentar dicha práctica. El argumento, que a fin de

cuentas es normativo, no necesita legitimar tal práctica política. Se asienta

simplemente en una visión pragmática acerca de lo que una orden judicial

remedial puede en concreto hacer y lo que no puede hacer.

Es interesante recordar que durante el período de la primera

reconstrucción, los negros habían rápidamente empezado a ejercer derechos

políticos y, en particular, se habían convertido en una constituency clave para el

partido republicano (Ver nota 86). Teniendo ello en mente, el argumento

pragmático se nos presenta como esencialmente conservador de un “nuevo

status quo,” el de la era Jim Crow, en detrimento del status quo reinante en la

primera reconstrucción.

II. Desde otro ángulo, podría señalarse a la explotación económica como

el problema central de la comunidad negra. Esta aproximación provee una

explicación diferente, y potente, para articular estrategias de emancipación.

Instituciones como la del peonazgo (contrato de cuasi servidumbre por

deudas), resultaban cruciales para la pervivencia de la explotación económica

en las zonas rurales; mientras que la abierta discriminación racial en el acceso al

trabajo en las industrias y en los sindicatos, era la pieza central del desahucio

económico de afroamericanos en las zonas urbanas.57 Desde este enfoque, es

evidente que la pobreza de la comunidad negra es una fuente clave de su des-

empoderamiento. Ella es el origen del analfabetismo y de la falta de fuerza para

la resistencia política. Es, en fin, la causa última de la incapacidad para luchar

57 Risa Goluboff describe las condiciones de trabajo en las plantaciones de azúcar de Florida

como la de “campos de esclavos”, y a las condiciones en los astilleros como segregacionistas y

discriminatorias. (Goluboff, 2007: 1-15)

72

por la participación política y la conquista de otros derechos. La lucha contra la

explotación económica sería, precisamente, uno de los ejes de las políticas

emancipatorias del movimiento negro en el período siguiente.

III. Finalmente, podría hacerse foco en las prácticas de violencia privadas

(linchamientos, amenazas, incendio de hogares, persecuciones, golpizas, etc.)

que mantenía a la comunidad negra amedrentada y menguada frente a la

opresión en el área económica y política.

Estas prácticas se expandían en el marco de la falta de garantías

procesales. La exclusión de los negros en la integración de jurados, por ejemplo,

era una de las formas, y causas, de la falta de garantías procesales frente a la

violencia privada y a las falsas acusaciones. Al no poder integrar los jurados

que decidían cuestiones criminales y civiles, las garantías procesales de los

negros eran atropelladas permanentemente en espurios procesos judiciales,

siendo así especialmente vulnerables ante la opresión privada de los blancos, y

en particular frente al abuso de la violencia.

El régimen legal había abandonado de hecho (aunque no formalmente) a

la comunidad afro-americana frente a los atentados físicos y psíquicos, privados

y públicos; la falta de capacidad procesal plena para defender sus derechos era

el nudo que estrangulaba sus demás libertades.58

En síntesis: Junto a las regulaciones segregacionistas, pueden observarse

varios otros ejes neurálgicos del estatus socio-legal de la comunidad negra

durante este período. Entre ellos, ocupan un lugar destacado la explotación

económica, el desempoderamiento político, y la falta de garantías procesales.

58 El cine ha sabido retratar con particular pericia la idiosincrasia de estos juicios en la

memorable película To kill a Mockingbird de 1962, dirigida por Robert Mulligan, protagonizada

por Gregory Peck y basada en el libro homónimo de Harper Lee, quien recibiera el Premio

Pulitzer en 1961,

73

Todos esos ejes se presentan como causa y explicación de su situación. Sin

embargo, es difícil saber cuál de ellos era la cuestión más importante o la

fundante del resto. De hecho, la prioridad o relevancia estratégica de los

mismos va a ser el objeto central de debate dentro del movimiento negro en el

período siguiente, y dividirá las aguas en materia de tácticas legales y de

actores legitimados para representar el conflicto de la comunidad negra. Al

visibilizar este trasfondo, Brown puede observarse como una toma de posición

oficial respecto a una de esas cuestiones, colocándola así en el centro del debate.

Los jueces que avalaron las leyes Jim Crow relativas a derechos políticos,

económicos y garantías procesales, también contribuyeron a la construcción de

la racionalidad judicial del período, con la misma fórmula con la que avalaron

las leyes segregacionistas. Se basaban en la idea de delimitar el alcance de las

competencias de los jueces frente a las desigualdades sociales de facto,

consolidando la idea de la imposibilidad remedial de los jueces frente a

prácticas y políticas dominantes en una comunidad. Ésta es la racionalidad

judicial que favorecerá al status quo y que, como se verá, no será desafiada en

Brown.

2. c. Situando a Brown: Are you for the Hitler way or the American

way?59

Ya desde la Primera Guerra mundial (1914-18) las reglas de Jim Crow

empiezan a ser resistidas con fuerza60; pero es con la Segunda Guerra (1939-45)

que se disparan los verdaderos cambios en materia racial.

59 El reclamo del movimiento negro se hacía sentir con fuerza durante la guerra fría con frases

de este tipo: “Are you for the Hitler way or the American way?” Citado por Klarman, 2007, 28. La

traducción que propongo es “¿Estás a favor del estilo de Hitler o del estilo americano? 60 Los soldados negros que regresaban de la guerra fueron tratados como héroes en la

comunidad negra, y no estaban dispuestos a que el Estado Norteamericano los tratara como

74

La ideología antifascista de la postguerra elevará las demandas de los

negros, así como sus aspiraciones y esperanzas, aumentando además sus

oportunidades.61 La democracia de Estados Unidos estará en la mira de todo el

mundo, y las repugnancias raciales en el interior del país aparecerán como una

vergonzante marca que será necesario remover. Resultará prioritario

diferenciarse del nazismo.

Es entonces cuando empezarán a sentirse cambios en el clima social. En

el norte los derechos civiles se transformarían en un tema de agenda de los

liberales, y los sureños empezarían a hacer algunas concesiones que permitirán

a los negros alguna participación en el proceso político.62

ciudadanos de segunda. Fueron ellos quienes inspiraron muchos de los reclamos. En este

período también empieza la migración de negros del sur hacia el norte, donde encontraban

mejores oportunidades y una posición económica preferible, lo que significaba también mejor

educación. Así se fueron sentando las condiciones para la organización y la protesta social en

reclamo de sus derechos. (Klarman, 2007) 61 La guerra había creado oportunidades económicas. Con una mano de obra reducida, las

industrias relajaron las restricciones raciales, ayudando a impulsar una clase media en la

comunidad negra que se transformaría en la promotora del movimiento de derechos civiles.

Con posterioridad a la guerra, y durante la guerra fría, la democracia de Estados Unidos estuvo

en permanente fiscalización frente al mundo. La idea de la supremacía blanca prevalente en los

estados del sur era su principal vulnerabilidad en la política internacional de promoción

anticomunista (Klarman, 2007, Capítulo 2). El proceso de descolonización en todo el mundo

también proveía de un ejemplo inspirador para la comunidad negra en Estados Unidos.

Además, el movimiento científico de la época empezó a repudiar las premisas de Jim Crow sobre

las diferencias raciales, y los procesos de urbanización, industrialización, cambios demográficos

y los medios masivos de comunicación, colaboraron en la generación de un nuevo sentido

común respecto a la ideología de la “supremacía blanca”. Pero en particular, las políticas del

New Deal y los programas de ayuda federal hicieron más vulnerables a los sureños frente a las

demandas del gobierno nacional y sus intereses ideológicos durante la guerra fría. 62 Así, entre 1940 y 1952 el voto negro en el sur pasó de un 3% a un 20% en ese último año; la

segregación en escuelas públicas, por su parte, permanecía intacta tanto en los estados del sur

como en estados fronterizos, pero ya se habían tomado importantes resoluciones judiciales para

desegregar las universidades (Ver McLaurin v. Oklahoma State Regents, 339 U.S. 637 (1950).

Los políticos estatales se volvían económicamente populistas y racialmente moderados. El

cambio de la actitud racial es una de las causas a la que se atribuye el fracaso de la revuelta de

los Dixiecrats de 1948. “Aunque la mayoría de los sureños blancos seguían oponiéndose

firmemente a la desegregación en las escuelas, su compromiso general con la supremacía blanca

era menos intenso de lo que había sido. Muchos estaban ahora preparados para aceptar algunas

reformas raciales, tales como la igualación de los gastos en educación, un tratamiento legal más

equitativo para los negros, una mayor participación política de los negros, e incluso el fin de la

segregación en algunos contextos, como el transporte” (Klarman, 2007: 31-32).

75

El litigio, como estrategia de lucha, adquirirá diversas formas en este

período. Aquellos negros que escapaban de las plantaciones esparcirían el

rumor sobre los horrores del peonazgo, con lo que cientos de denuncias

individuales serían presentadas al FBI y a la sección de Derechos Civiles del

Departamento de Estado del Gobierno Federal. En tanto, los que trabajaban en

astilleros de las ciudades, empezarían a organizarse en oposición a los

excluyentes y discriminatorios sindicatos (Goluboff, 2007: 2-4). En ese contexto,

se diversificó la denuncia administrativa y el litigio público como herramienta

para canalizar esos particulares reclamos, los que exponían la narrativa del

sufrimiento y la injusticia laboral y económica ante los jueces. Repentinamente

el litigo fue adquiriendo contenido económico y social, carácter colectivo, y era

acompañado, en no pocas ocasiones, por alianzas con el Departamento de

Estado. Sumergidos en los fundamentos de las nuevas políticas federales del

New Deal, este tipo de arreglos institucionales que reconocían la dimensión

económica de los reclamos, empezaban a resultar plausibles desde la

perspectiva estatal.63

En síntesis, hacia 1952, cuando el caso Brown empieza a examinarse en la

Corte Suprema de Estados Unidos, el contexto social y legal ya había cambiado

drásticamente. Los negros del norte estaban políticamente empoderados

(Klarman, 2007); una emergente clase media de color con poder económico

empezaba a articular distintas y efectivas formas de protestas y boicots y, en

63 El New Deal fue un programa de política económica puesto en práctica por el presidente

Franklin D. Roosevelt entre 1933-38 (aproximadamente), con la finalidad de sacar a la economía

del país de la situación de depresión en la que se había sumido con la crisis económica de 1929.

Consistió en un amplio paquete de medidas que incluyeron programas de obras públicas,

planes de incentivo de la economía y de ayuda inmediata a trabajadores. Supuso un fuerte

incremento en el gasto público.

El respaldo a las medidas produjo una realineación política. La mayoría de los defensores de

esta política pertenecían al partido demócrata, y en ello estaban junto a los sindicatos y a varias

organizaciones de minorías (entre ellas varias del movimiento negro). La llamada Coalición del

New Deal dominó la mayoría de las elecciones presidenciales en la década de 1960, mientras que

su oposición conservadora (mayormente del partido republicano) controló el Congreso desde

1937 a 1963.

76

particular, la ideología norteamericana mayoritaria estaba transformando su

actitud racial. En tanto, los jueces inferiores empezaban a ser receptivos a

diferentes y creativas clases de casos económicos y laborales.64

Por otro lado, las prácticas más extremistas del sur empezaron a ponerse

en tela de juicio desde una perspectiva cultural renovada, y a través de los

medios masivos de comunicación. Ello impactaría crucialmente en la actitud

racial en todo el país, y no sólo en el norte.65

No obstante, las políticas nacionales se hacían esperar. El Congreso

Federal permanecía estancado, y el Ejecutivo ambivalente. Distintos proyectos

de leyes anti linchamiento y de derechos civiles de la comunidad negra eran

frenados por el veto sistemático ejercido por los representantes de los estados

del sur en el Senado. El reglamento de éste órgano permitía ciertas prácticas

“obstruccionistas” que habilitaban a las minorías a oponerse exitosamente a la

voluntad de ciertas mayorías de senadores.66 Así, si bien las minorías del sur no

64 Goluboff señala entre las tendencias de la época (que desaparecerían después de Brown) la

sustitución de los derechos contractuales individuales, que antes la Corte había protegido, por

derechos económicos y laborales colectivos. Estos últimos constituían una parte clave de las

aspiraciones del New Deal, a las que la justicia intentaba acomodarse (Klarman, 2007: 17). Ver

además nota 107 sobre el caso Lochner. 65 La premisa del gobierno nacional era que había que convencer al tercer mundo no blanco de

que el capitalismo democrático que Estados Unidos proponía no era igual a la cultura de la

supremacía blanca nazi. (Klarman, 2007, 27-38) 66 Uno de las grandes dificultades contra-mayoritarias en el derecho constitucional

norteamericano es la regla 22 del Senado de Estados Unidos. De acuerdo a ella, y aún

actualmente, cuarenta y un senadores -los que podrían representar menos del 41% de los

estados, y bastante menos del electorado (debido a los problemas de proporcionalidad

mayoritaria del Senado)- pueden vetar la mayoría de las legislaciones, rehusándose a invocar la

“clausura” del debate, dilatando interminablemente los debates.

En la historia del Senado norteamericano, los llamados filibusteros, u obstruccionistas, han

prolongado debates infinitamente sobre proyectos de leyes que -sin embargo- tenían los votos

mayoritarios para ser aprobados, y así han impedido la votación y posterior sanción.

(Magglioca,2011: 304-305). “Desde finales de los años 20’ hasta finales de los 60´, el

obstruccionismo se asoció casi totalmente con la batalla sobre los derechos civiles”. (Cahtherin

Fish & Erwin Chemerinsky, The Filbusters, citado en nota 4 por Maggliocca, 2011). “Hacia la

mitad del siglo XX es claro que las medidas de derechos civiles, como una clase, fueron el objeto

central de destrucción de los obstruccionistas. Y la conexión entre los derechos civiles y la regla

de clausura era clara para todos” (Binder & Smith Politics or Prinicple? Filibustering in the United

States Senate (1997), citado en nota 42 por Maggliocca, 2011: 313).

77

conseguían ya imponer a pleno sus preferencias racistas en el Congreso

Nacional,67 sí les era posible, al menos, impedir el avance de reformas

legislativas que confrontaran más explícitamente con las leyes Jim Crow.

En el mismo sentido, el poder ejecutivo se mostraba simpatizante de la

causa de los derechos civiles, pero sus políticas no reflejaban un aval concreto

más allá de lo relativo a la organización de la administración central. La acción

más sobresaliente fue sin duda la desegregación de las fuerzas armadas, y el

intento fallido de llevar adelante un programa de derechos civiles.68

Se destacaron, no obstante, acciones de órganos particulares del

ejecutivo. Fue relevante la labor del Departamento de Estado en materia de

derechos económicos y laborales, así como la inclusión de activistas negros en

las delegaciones de negociación de los tratados internacionales en la recién

formada Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones

Unidas (CDH-ONU). Sin embargo, no hubo políticas nacionales que

confrontaran abiertamente a las políticas raciales más extremas que se

desarrollaban en el sur. Las aspiraciones electorales exigían al presidente

alianzas con los políticos del sur, especialmente los del propio partido. Esa

necesidad explicaría la ambivalencia de las medidas del poder ejecutivo en

materia racial.

67 Peligrosamente cerca de ser aprobada estuvo la llamada cláusula Bricker. Propuesta por los

senadores Bricker y Holman, se trataba de un proyecto de reforma constitucional relativo al

procedimiento de firma de tratados internacionales. La intención era evitar que, a través de

tratados internacionales de derechos humanos, se filtraran reformas concernientes a los

derechos civiles de los afro-descendientes. Aunque la propuesta fracasó, estuvo

significativamente cerca de ser sancionada. Ver Anderson, 2003: 221-231. 68 En 1946 Truman designó a un comité de derechos civiles para investigar la discriminación de

los negros. Al año siguiente este comité emitió el célebre informe “Para garantizar estos

derechos”, en el que se documentó la situación de los afro-americanos como ciudadanos de

segunda en la vida del país y se recomendaron medidas federales para proteger sus garantías

individuales. Como consecuencia, Truman envió al Congreso un programa de derechos civiles

de 10 puntos. En 1948, los demócratas del sur impidieron la aprobación en el Congreso de ese

programa, e incluso indignados formaron un Partido de los Derechos de los Estados para

oponerse al presidente.

78

En síntesis, Brown se sitúa en un período en el que se había iniciado la

llamada “segunda reconstrucción”, un momento en que ya se habían producido

fuertes cambios culturales y sociales. La gran oportunidad política se abre con

la guerra fría, durante la cual los intereses de Estados Unidos en la conducción

del nuevo orden mundial exigían señales claras, que lo diferenciaran

culturalmente del racismo de los nazis.

Desde esta perspectiva histórica, el caso va a desafiar una regulación

instaurada y consolidada en un período anterior, cuyas premisas

socioculturales ya empezaban a debilitarse.

Sin embargo, y pese a los intensos cambios sociales y culturales en

materia racial, los poderes constitucionales mayoritarios (el ejecutivo y el

legislativo) mantenían una significativa indolencia frente a los reclamos más

acuciantes. El ejecutivo fue más ambivalente debido a sus necesidades

electorales y sus políticas internacionales, mientras que el legislativo era

dominado por las tácticas obstruccionistas de los representantes sureños. Frente

a ellos, la decisión de la Corte en Brown se presentará como una particular

reacción frente a la inercia de los otros poderes.

2. d. Situando a Brown: El activismo de los afro-americanos y la

desegregación como objetivo político

Las organizaciones del movimiento por los derechos de los afro-

americanos plantearon estrategias y prioridades diversas. A fines de la década

de 1940 y comienzos de la de 1950, la desegregación en las escuelas no estaba,

sin embargo, entre esas prioridades (Klarman, 2007). Será a raíz de que la

National Association for the Advance of Colored People (NAACP) iniciara una

campaña de litigio en contra de las reglas segregacionistas, que el caso Brown

79

llegaría a la Corte. Este hecho es de vital importancia para entender las formas y

alcances de la litis de Brown, y su influencia política.

Algunos líderes de la NAACP, como Walter White y Roy Wilkins, se

mostraban fuertemente alineados con las políticas demócratas del New Deal. En

particular, también estaban comprometidos con el discurso norteamericano en

la guerra fría, y por ello empeñados en separar sus reivindicaciones de derechos

del lenguaje y del contenido de las reivindicaciones comunistas. Sus demandas

se expresaban predominantemente como derechos civiles constitucionales, sin

insistir en su traducción en términos de los recientemente sancionados derechos

humanos del sistema de la ONU.

Otros activistas, en cambio, como W. E. B. Du Bois, también miembro de

la NAACP, Philiph Randolph del National Negro Congress (NNC) y luego los

miembros del Civil Right Congress (CRC), adoptaban abiertamente el nuevo

lenguaje de los derechos humanos. Hacia fines de la década de 1940, ellos

promovían una ofensiva intensa de denuncias en contra de la Administración

Federal de Estados Unidos ante la recientemente creada Comisión de Derechos

Humanos (CDH) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Temerariamente, en plena guerra fría, denunciaban ante el mundo la situación

de la comunidad negra en los estados del sur.69 Reclamaban la firma de tratados

69 El 6 de junio de 1946, la NNC presentó una petición ante la oficina general del Secretario de

las Naciones Unidas, con un reporte de ocho páginas en el que se indicaban las condiciones de

opresión económica, política y social de los afro-americanos. Los apoyos a la petición se

hicieron sentir desde los países del Medio Oriente y de la Unión Soviética. Grupos de Bolivia y

del oeste de la India, y más de veinte organizaciones en los Estados Unidos, incluida

(inicialmente) la NAACP, escribieron a las Naciones Unidas en respaldo a la petición de la

NNC.

En 1947, cuando Du Bois (por entonces parte de la NAACP) impulsó la presentación ante la

ONU de un reporte más extenso y completo -el que, para algunos, significaría una humillación

para el gobierno norteamericano- se generaron serios desacuerdos con otros miembros de la

NAACP y el Departamento de Estado Norteamericano. El documento, conocido luego como

“An appeal to the world”, generó un fuerte golpe a la política internacional de los Estados Unidos,

y tanta presión sobre la NAACP, que finalmente ésta abandonó su política de lucha en las

Naciones Unidas, en contra de las pretensiones de Du Bois. (Anderson,2003: 79-112)

80

de derechos económicos y sociales, y del tratado contra el genocidio,

arriesgándose a ser sindicados de comunistas y traidores.70

En relación a la regulación segregacionista, había una clara disidencia

estratégica entre los principales activistas de la comunidad negra. Du Bois, por

ejemplo, sostenía que no era la composición racial de las escuelas, los hospitales

e incluso los barrios lo que creaba las pésimas condiciones de inferioridad en las

que se había sumido la vida de los negros en Norteamérica. Más bien era el afán

de los blancos por hacer padecer a las instituciones de los negros de esa terrible

escasez de recursos lo que estaba en la raíz del problema. El punto, según Du

Bois, no era luchar por un glorioso día en el que desaparezcan todas las

instituciones de negros, sino más bien fortalecerlas y confiar en lo que ellas

pudieran traer a la comunidad afro-americana.71 En abierta confrontación con

Du Bois, Walter White, Director de la NAACP, abogó y consiguió que la

NAACP se opusiera a la segregación racial (Ver Anderson, 2003: 32-33).

Entre tanto, los políticos de los estados del sur parecían dispuestos a

negociar muchos extremos de las regulaciones Jim Crow, excepto la segregación

escolar. Ésta constituía un punto respecto al cual los políticos sureños eran

inflexibles (Klarman, 2007). Ello no limitaba los avances respecto a otras

cuestiones que también interesaban al movimiento negro, como las regulaciones

electorales, las relativas al peonazgo y a la discriminación laboral. De manera que

ciertos objetivos políticos de la comunidad negra, como los relativos a las

70 Du Bois fue despedido de la NAACP por su provocadora reivindicación de una política más

ofensiva contra la administración federal. En particular, reivindicaba la necesidad de que

Estados Unidos firmara tratados de derechos económicos sociales, promovidos centralmente

por los países del tercer mundo y por el bloque socialista, contra las pretensiones de la

Secretaría de Estado de los Estados Unidos. (Anderson, 2003) Varios activistas de renombre,

como Philip Randolph, eran promotores del reconocimiento interno de derechos económicos y

sociales para la comunidad negra, conocidos por frases como: “Una comunidad es democrática

sólo cuando los débiles y desposeídos pueden gozar de tantos derechos civiles, sociales y

económicos como los que poseen los más grandes y poderosos” 71 Du Bois sostenía: “teóricamente, el negro no necesita ni escuelas segregadas, ni escuelas

mixtas. Lo que necesita es educación.” (W.E.B. Du Bois,1935: 335)

81

reivindicaciones sociales y económicas, parecían presentar mejores expectativas

en la práctica que los relativos a la segregación institucional.

Otras divergencias estratégicas en el movimiento negro tenían que ver

con el uso de las vías institucionales. Mientras la NAACP se había convertido

en una organización que privilegiaba la estrategia legal y lideraba las campañas

de litigio, otras, como el Congress for Racial Equality (CORE), y luego la Southern

Leadership Christian Conference (SLCC), presidida por Martin Luther King,

centraban sus estrategias en las movilizaciones directas y los boicots (Klarman,

2007: capítulo 6).

En materia de litigio, venía siendo particularmente interesante el intento

de los trabajadores negros por reivindicar derechos económicos y laborales al

amparo de las políticas del New Deal en la década de 1940.72 Señala Goluboff

que “[e]n esta era de inestabilidad y convulsión, el derecho de los derechos

civiles apenas se parecía al campo que conocemos ahora. En particular, tanto

legos como profesionales del derecho incluían no sólo los derechos con que

asociamos el término hoy en día sino también los derechos colectivos a la

seguridad, garantizados por el gobierno, y derechos afirmativos a la igualdad

económica y material. Los abogados que representaban a los negros

trabajadores trataban como cuestiones de derechos civiles tanto a los prejuicios

raciales como a los de base laboral y económica, y la responsabilidad por la

protección de estos derechos se situaba tanto en el gobierno como en oposición

a éste. Su imaginación constitucional fue incluso más heterodoxa: buscaron

autoridad constitucional en el imperativo antiesclavista de la enmienda trece y

en el debido proceso, tanto como en la cláusula de igual protección de la

72 El New Deal dio el marco para que las Cortes empezaran a deponer el derecho a contratar que

había sido entronizado en la llamada era del caso Lochner (1905). Las interferencias legislativas

en la economía y la expansión del poder federal recibieron en la era del New Deal un fuerte

respaldo de las Cortes. Señala Goluboff que las preocupaciones políticas durante la Depresión

de la década de 1930 le habían dado apariencia de derechos fundamentales a los derechos

colectivos de los trabajadores a organizarse en sindicatos, negociar y efectuar huelgas.

(Goluboff, 2007:9)

82

enmienda catorce” (Goluboff, 2007:5). Esta narrativa de las reivindicaciones

muestra una lectura particular de las prioridades políticas y de las causalidades

históricas de la opresión, que coloca a las reglas segregacionistas en un segundo

plano.

Pero como un síntoma de lo que vendría luego, al comenzar la década de

1950, la NNC (denunciante de los Estados Unidos ante la ONU) ya había

virtualmente desaparecido, y la CRC estaba fatalmente debilitada. La mayoría

de sus miembros eran sospechados de comunistas y obstinadamente

perseguidos por las políticas macarthistas.73 Esa misma política conseguiría

replegar, momentáneamente, a las organizaciones que promovían la estrategia

de acción directa en lugar del litigio y las estrategias institucionales (Ver

Klarman, 2007: 138-139).

A comienzos de la década de 1950 la administración federal también

empezó a retroceder en la adopción de los instrumentos internacionales de

derechos humanos en la ONU, y las reivindicaciones del movimiento negro

abandonaron progresivamente ese espacio de denuncia (Ver Anderson, 2003).

La NAACP, por su parte, se fortalecía. Cada vez más alineada con los

políticos del New Deal y las premisas de la guerra fría, se convirtió en la

protagonista de las estrategias legales del movimiento afro americano y de la

agenda de los derechos civiles constitucionales. En los 50 empezó a dejar atrás

las estrategias de litigio de los 40, vinculadas a los derechos laborales y sociales,

y se concentró en desafiar la segregación racial de las instituciones. Ello llevaría,

en 1954, a la célebre victoria ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en el

caso Brown.

73 Entre 1950 y 1956 el Senador Federal Joseph McCarthy intervino denunciando una

conspiración comunista en el mismo seno del Senado. Así se inició un extendido proceso que

cubrió a toda la sociedad de acusaciones, denuncias, interrogatorios, procesos irregulares y

listas negras contra personas sospechosas de ser comunistas. Periodistas, miembros del

gobierno, militares y activistas eran acusados por espionaje soviético o por ser simpatizantes del

partido comunista.

83

Sintomáticamente, la desaparición de la CRC se produce al año siguiente

en que Brown es decidido. Es también entonces cuando empiezan a diluirse las

estrategias de litigio en materia de derechos sociales. Hasta fines de la década

de 1950 y comienzos de la década siguiente, las estrategias de acción directa del

movimiento negro también disminuirían sustancialmente cediéndole el paso,

por algunos años, a las estrategias institucionalistas.74

En síntesis: Brown se cimienta en un momento en el que se debatía la

nueva configuración política del país, respecto a la cual el movimiento negro y

sus líderes tenían distintas perspectivas, las que a su vez se reflejaban en

diferentes estrategias de reivindicación de sus derechos, y diversos sentidos

sobre los ejes del conflicto racial.

Este caso expresará, como ya muchos autores lo han reconocido, el

compromiso de una parte del movimiento negro con las políticas de New Deal

instauradas por los demócratas en la administración ejecutiva (Tushnet, 2004), y

el discurso anti comunista de la guerra fría. Es en este último sentido, que la

reivindicación de los derechos civiles constitucionales se plantea dejando atrás

el lenguaje de los derechos humanos y, en particular, contraponiéndose a los

derechos económicos y sociales, los que eran promovidos por la Unión

Soviética en la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Más aún, Brown

marca el fin de un rico período de experimentación judicial entre los jueces

locales respecto a los derechos sociales de la minoría negra en el marco

constitucional norteamericano (Goluboff, 2007).

Por otro lado, el caso marcará un momentum en el que la NAACP va a

imponer su visión sobre los ejes del debate político dentro del movimiento

74 “En verdad, a corto plazo, Brown pudo haber desalentado las acciones directas de protesta. La

enorme victoria de la NAACP ante la Corte alentó a que los negros litigaran, no a que

protestaran en las calles. Brown también elevó el prestigio de la NAACP entre los negros, y la

asociación favoreció el litigio y el lobby, no las acciones directas de protesta” (Klarman, 2007:

139)

84

emancipador negro, poniendo el acento en la desegregación racial de las

instituciones y en el litigio como estrategia. Como ya argumenté en el apartado

2.b. del presente capítulo, la desegregación difícilmente pueda verse como la

máxima prioridad política, o la homogénea aspiración del movimiento negro,

aunque sí era una de las demandas que enfrentaba la mayor resistencia por

parte de los blancos del sur.

Ambos aspectos, la heterogénea visión política del movimiento negro

respecto a la segregación institucional, por un lado, y la inflexible resistencia a

la desegregación de las escuelas entre los blancos del sur, por el otro, serán

cuestiones relevantes para explicar las dificultades que el caso encontró en la

instancia de implementación de la decisión de Brown II.

3. La litis de Brown como marco de definición del caso estructural

Con las precisiones establecidas, es propicio abordar el examen de la

decisión judicial propiamente dicha en el caso Brown. Éste será un examen que

sensible al contexto que, a la vez, aspira delimitar el marco analítico-jurídico

desde el cual identificar a este caso como uno estructural.

Alguna doctrina se inclina por asumir que la decisión en Brown

desobedeció o abandonó la regla fijada en Plessy. Esta representación no es del

todo exacta, y es necesario volver a examinarla en pos de orientar con claridad

el análisis que nos interesa.

Distinguir el campo de aplicación de las reglas dadas en cada uno de

esos casos, parece el camino más obvio para empezar. En efecto, la regla de

Plessy sólo alcanza a la segregación en el servicio de transporte de ferrocarriles,

en tanto Brown se refiere a la segregación en las escuelas públicas primarias y

secundarias. Sin embargo, suele rescatarse el hecho de que la decisión en Plessy

se había fundado en precedentes de tribunales inferiores que validaban la

85

constitucionalidad de la segregación escolar.75 Aunque ello se dio, si se quiere,

en el marco del obiter dicta de la decisión, el hecho de que la fundamentación de

la regla de Plessy sea esa llevó a algunos a pensar que ella legitimaría también a

la segregación en otros ámbitos, entrando así en el campo de aplicación de

Brown.

Pero la Corte, en el decisorio de Brown, se ocupó de descartar esa

posibilidad. Subrayó que la cuestión de la “educación pública” en ese momento,

1954, era un asunto diferente a la educación pública a fines del siglo XIX,

cuando Plessy fue resuelto. Ésta había adquirido una especial importancia en la

vida democrática norteamericana, la que no tenía al momento en que la regla

“separados pero iguales” cobró legitimidad. En otras palabras, las escuelas

públicas de la época de Plessy no eran las mismas escuelas sobre las que se

decidió Brown. Con este argumento, la Corte empezó a definir los hechos

relevantes del caso. Ciertamente, como lo haría un ingeniero de materiales que

empieza a proyectar la estructura de cada ladrillo para conseguir un conjunto

específico de propiedades, así la corte moldeó en su evaluación de los hechos

cada uno de los elementos relevantes de juicio.

La transformación que ofrece Brown en relación a la evaluación de los

hechos supuso algo más. La Corte incluyó un nuevo hecho, o elemento de

juicio, en el tratamiento del conflicto segregacionista. Basó su decisión en que la

segregación en estas escuelas (de mediados del siglo XX) dañaba la autoestima

de los niños negros respecto a su status social, generando en ellos un

75 En Plessy se citaron varias decisiones de jueces inferiores que habían validado la segregación

de las escuelas. Entre ellas, había decisiones referidas a estados donde los derechos de las

personas afro descendientes habían sido históricamente más protegidos (Roberts v. City of

Boston, 5 cush. 198). Más aún, en Plessy se hace uso del argumento de que fue el mismo

Congreso Federal el que había dictaminado la segregación en las escuelas del distrito de

Columbia (capital del país). ¿Cómo sería posible que el mismo órgano que sancionara la

enmienda 14 fuera a dictar una regla como la de “separados pero iguales”, si es que ésta

pudiera contradecir la enmienda?

86

sentimiento de inferioridad.76 Específicamente, el fallo expresa que “separarlos

de los otros [niños] de similar edad y educación sólo a causa de su raza les

genera un sentimiento de inferioridad en cuanto a su status en la comunidad

que podría afectar sus corazones y sus mentes de una manera difícil de

desmontar.” Jerome Brune (2002: 3) reflexiona acerca de las preguntas que se

hace la Corte (“¿cómo influye la segregación de los niños negros sobre la

imagen que tienen de sí mismos, sobre su autoestima, sobre su disposición a

aprender?”), y luego concluye: “[E]l paisaje de la conciencia había comenzado a

formar parte de la narrativa de la igual protección...” (Brune, J., 2002-3: 79)77

Este particular daño, que algunos definirán como “psicológico”, será el

efecto jurídicamente relevante que la Corte ligará causalmente a la práctica

regida por la norma “separados pero iguales”. Esto es así, aun cuando ese

fenómeno causal sólo se reconozca en el especial marco de las escuelas de

mediados del siglo XX, y aunque no resulte clara la existencia de una relación

76 Señala Katharine T. Bartlett que “El cambio experimentado por el paso de Plessy v. Ferguson a

Brown v. Board of Education, por ejemplo, se basó en la expansión de lo legalmente relevante en

los casos de discriminación racial para incluir las experiencias reales de los negros

estadounidenses y la inferioridad implícita en la segregación”. Asimismo, la autora explica que

esto es propio de un método de razonamiento contextualizado, y que “razonar a partir del

contexto puede cambiar las percepciones acerca del mundo, lo cual podría expandir aún más

los contextos dentro de los cuales tal razonamiento parece apropiado, lo cual a su turno, podría

llevar a cambios aún mayores en las percepciones” (Bartlett, C., 1990-2011:75) 77 Brune continúa explicando: “[S]e había producido un enorme cambio literario, un “viraje

interior” en la narrativa literaria. El problema se había vuelto subjetivo… Durante los años que

siguieron al caso Plessy, temas subjetivos de este tipo se volvieron el centro de los vigorosos (y

afortunados) dramas y relatos de escritores negros muy leídos, como Langston Hughes y

Richard Wright, cuyas voces pasaron a formar parte de la tradición literaria estadounidense de

autoconciencia y protesta. Ellos describieron con elocuencia lo que debía padecer quien vivía la

segregación… Yo di testimonio como amicus curiae en el juicio de apelación “Gebhart contra

Belton”, Delaware, 1952, que al final llevó a la causa Brown, y mi testimonio versó en todo

momento acerca del perjuicio notoriamente provocado al respeto por sí mismos por parte de la

segregación escolar, pese a la paridad de financiación. El relato judicial presentado por mí como

testigo era un prototipo del género. Había sido “instruido” hasta el último detalle por los

capaces abogados de la NAACP Legal Defense Fund que dirigían la campaña legal a escala

nacional contra la segregación escolar de jure…. Pero tres años más tarde la Corte suprema

emitió su sentencia unánime en el caso “Brown contra el Consejo de Instrucción”, con la famosa

nota que citaba los pareceres concordes de nuestro comité de “testigos expertos” que habíamos

participado en los juicios de apelación, que más tarde habían llevado al caso Brown. “ (Brune, J.,

2002-03, 79,80 y 81)

87

de causalidad eficiente, próxima o adecuada. Precisamente, una de las críticas

más pertinaces sobre el decisorio fue la debilidad de las evidencias respecto a la

relación entre la segregación y el daño psicológico, en especial las referidas en la

célebre nota al pie N° 11 del fallo.78 Esta crítica, según la comprendo, se asienta

en la lógica causal de los casos bipolares, los que se dirigen, prioritariamente, a

la inculpación. Por el contrario, como se estipuló en el capítulo anterior, el

centro de la atribución causal en los casos estructurales es el agravio, el que

puede vincularse a condiciones remotas y hasta múltiples.79 Los criterios de la

atribución causal en estos casos responden a directrices correctivas o

distributivas, antes que inculpatorias. Jack Balkin señala que el juez “Marchall

incluyó la nota al pie N° 11 como parte de su estrategia general de adoptar un

tono no-acusatorio. Aparentemente, él creyó que fundamentando su decisión en

las ciencias sociales, no parecería comprometido con una condena moral a la

segregación en el sur, y fortalecería la autoridad de su decisión.” (Balkin, J,

2001- 02: 51)80 Así, la lógica argumental de la decisión parece dominada por la

nota “no adversarial”, propia del carácter de los casos estructurales.

78 En esta nota se agregaron una serie de estudios de expertos que, antes que resultar

convincentes, mostraban la falta de sofisticación de las ciencias sociales de esa época. Objeto de

persistentes críticas ha sido un estudio de Kenneth C. Clark, que a través de acercarles muñecas

blancas y negras a las niñas negras, intentaba demostrar que la preferencia de éstas por las

muñecas blancas indicaba la existencia de un daño a su autoestima.

Los críticos también acusaron a los estudios citados de tener propensiones comunistas. Ver

sobre estas críticas Balkin, J, 2001-2002. 79 De manera que si hubiera otras condiciones que contribuyan al agravio (tales como prácticas

de humillación a los niños negros) ellas no excluirían la atribución causal que señala la Corte.

En todo caso, podrían imbricarse con ellas en el polo activo de la relación causal. Esto no

sucedió, claro, porque la Corte no juzgó prácticas que no fueran de iure o regladas. La

causalidad estructural en este caso sólo imbricó aquellas prácticas que respondían a la regla

segregacionista; prácticas que, por otro lado, eran determinadas por reglas locales. 80 Más allá de cuáles hayan sido las motivaciones íntimas de los jueces de la Corte (asunto difícil

de determinar), no hay dudas de que en el centro del relato del decisorio, la explicación causal

fue el daño/resultado sufrido por los niños negros. Esto muestra un rasgo propio del litigio

estructural: su foco en el agravio (el que, muchas veces, es explicación suficiente de la existencia

de un hecho dañoso).

En cambio, el carácter de las conductas o de las prácticas a las que se atribuye ese agravio (su

intencionalidad, carácter prejuicioso, abusivo, etc.) no tiene relevancia en la determinación

causal (Ver Capítulo 1, punto 5).

88

Antes de avanzar sobre el análisis de la litis de Brown, vale la pena

recordar aquí que, en el caso Plessy, a la Corte Suprema le resultó implausible

que la regla “separados pero iguales” aplicada en el transporte de ferrocarriles

causara el estatus de inferioridad social de los afro-descendientes. Si ese estatus

existía en la sociedad norteamericana, dijo la Corte en Plessy, tenía causas

sociales, y no estaba ligado a la regla legal. Recordemos que ésta fue la

racionalidad judicial con la que se validaron todas las regulaciones Jim Crow.

Brown no desafía esta valoración causal. Lo que hace es agregar un nuevo

elemento: la “percepción” subjetiva que de ese estatus tienen o tendrán los

niños negros a partir de ser educados en escuelas separadas. Se refiere al daño a

la autoestima (subjetivo), y no al impacto de la regla segregacionista en la

situación social objetiva de inferioridad de la comunidad afro-descendiente.

Éste ya es otro indicio de que no habrá un apartamiento explícito de la

racionalidad judicial que dominó el período Jim Crow.

Podemos aclarar esta afirmación, haciendo la siguiente reconstrucción analítica:

A1 es una práctica social reglada (segregación escolar según ley estatal)

A2 es una práctica social independiente de cualquier regla (tratamiento

social/sistemático opresivo o de inferioridad hacia los negros)

S1 es la percepción subjetiva por parte de los niños negros de su inferioridad

S2es la inferioridad de la que objetivamente son víctimas los negros en la sociedad.

Entonces:

Para PlessyA1no causa S2, porque S2 es causada de manera inmediata por A2, sobre la

cual los jueces no tienen competencia en tanto práctica de facto.

Para Brown, en cambio, A1 causa S1.

Resulta particularmente interesante la perspectiva de Katherin Mackinon referida en el mismo

texto de Balkin que fue citado. Para la autora la segregación es un daño en sí mismo. Los daños

a los niños negros sobre los cuales los expertos testificaron en el caso (Ver nota 112), son sólo

una medida de los efectos de la subordinación. Usar la ley para tratar a la gente como parte de

un nivel inferior de la humanidad es un daño en sí mismo. El punto no es lo que los niños

sienten, sino que sus sentimientos son un síntoma del daño que les fue causado. Es notable la

cercanía entre este punto de vista y lo que, analíticamente, describí en el capítulo anterior como

la equivalencia entre el hecho dañoso (segregación) y el agravio.

89

Ahora bien, si S1estuviera también determinado causalmente por A2 (como el sentido

común lo indica), no es un asunto que haya sido considerado en Brown. Las prácticas

no regladas no han sido parte del juicio causal, sólo las prácticas institucionales. En este

sentido, Brown no desafía la regla implícita en Plessy, del “NO juzgamiento de prácticas

de facto”.

Avanzando en el análisis de la decisión, obsérvese que el relato causal

sobre el que se juzga Brown tiene una implicancia peculiar: supone la expansión

del alcance o el terreno de lo justiciable. En efecto, se extiende la competencia de

los jueces sobre prácticas o situaciones sociales que hasta ese momento se tenían

por legítimas: aquellas regidas por las reglas escolares segregacionistas.

El nuevo relato del conflicto encadena una práctica ex ante legítima, en

este caso estructurada por una regla oficial (la regla de segregación racial en el

ingreso escolar), con ciertas consecuencias dañosas que hasta ese momento no

tenían relevancia jurídica (el sentimiento de inferioridad de los niños negros).

Como resultado, los magistrados extienden sus competencias sobre prácticas ex

ante, fuera de su alcance.

El fenómeno de la expansión de lo justiciable se nos presenta, entonces,

como el resultado de cierta composición del relato judicial sobre el conflicto. De

ese modo, nos hallamos frente a una composición que incluye nuevos

elementos de juicio,81 y un relato causal centrado en un agravio que imbrica, en

81 No es nueva la advertencia de que dar relevancia jurídica a ciertos elementos de juicio es una

actividad típica del proceso de interpretación judicial, y que esos elementos de juicios

encadenados o no en un relato causal, serán la base de la litis judicial sobre la cual se toma la

decisión. Hasta aquí no hay nada nuevo bajo el sol. Sin embargo, es necesario insistir en este punto,

ya que el planteo puede percibirse como contra-intuitivo desde ciertas concepciones

disciplinares de la litis judicial.

Los abogados litigantes, por ejemplo, solemos describir a la litis judicial como la confrontación

de dos relatos del conflicto opuestos (el del demandante y el demandado), los que quedan

“trabados” o confrontados ante los ojos del juzgador. Esta presentación de la litis presupone

que el juez, para poder decidir, tenga que negar o adjudicar relevancia a los elementos de juicio

propuestos por uno u otro relato.

Lo que esta representación forense de la litis enturbia, empero, es que al hacer esto el juzgador

reconstruye evaluativamente los relatos posibles, y genera uno nuevo: el de la litis judicial. Esta

última ya es un relato del conflicto cargado del juicio evaluativo del juzgador. En otras palabras,

90

el polo activo de la relación, prácticas segregacionistas regladas, y en el polo

pasivo, al particular interés de los niños negros en asistir a escuelas que no

estén segregadas. Esta composición es similar a la labor de un arquitecto, quien,

organizando la disposición de los ladrillos, avanza la obra sobre nuevos

espacios.

Si estamos de acuerdo en esto, debemos acordar en que Plessy pudo

haberse visto como un caso estructural sólo desde la perspectiva de los

demandantes, o de un cientista social, pero no desde lo establecido en la litis

judicial. Efectivamente, al momento de definir la litis de Plessy los jueces de la

Corte negaron que la regla “separados pero iguales”, o la práctica que dicha

regla estructura, estuviera conectada causalmente con la situación de

“inferioridad estructural en la sociedad de los negros.” Se negó cualquier

afectación o causación. En este sentido, al legitimar la práctica, y negar

relaciones causales estructurales, las fronteras de lo justiciable se mantuvieron

en su lugar.

Obsérvese que la definición del conflicto judicial o litis cumple una

función tan central en la determinación de los límites de la competencia judicial,

como la que cumplen las reglas que se aplican para decidir ese conflicto. Aun

así, el foco de análisis jurídico tradicional está obsesionado con estas últimas

(las reglas), las que tienden a asumir a la litis como una cuestión dada. Aquí, en

cambio, la pretensión es resaltar que sólo pueden entenderse los casos

estructurales si se advierte que la construcción de la litis no es un hecho dado,

sino el producto de una actividad compleja de los jueces. Esa actividad da

relevancia jurídica a ciertos elementos, los que aparecen estructuralmente

en la litis judicial el juez perfila su propio relato del conflicto, explicado por causalidades o por

la inexistencia de causalidades que darán base al silogismo de su decisión.

Para el jurista, la única litis o reconstrucción del conflicto relevante es la que da el juez en sus

sentencias, es decir, el producto interpretativo y evaluativo del juzgador. Se desestiman, así,

aquellas construcciones propuestas por las partes, o las percibidas por los terceros observadores

o involucrados en el conflicto. Profundizaré, en lo que sigue, sobre estas aserciones.

91

imbricados en los polos de la relación jurídica. Con ello se consigue, como

efecto inmediato, extender sus competencias sobre áreas de la realidad que

hasta este momento se encontraban fuera de su alcance.

Aunque la definición que acabo de ofrecer no esclarece totalmente de qué

se trata el caso estructural, sí suma, entiendo, un significado más concreto al

examen analítico del capítulo anterior. Sobre todo, aporta claridad respecto al

marco desde el que voy a reflexionar de ahora en más.

3. a. Escrutando la litis de Brown: De las litis plausibles a la litis

judicial

Para avanzar en el examen del fallo Brown, se hace necesario advertir que

la litis del caso fue producto de una decisión selectiva. En efecto, la Corte

Norteamericana eligió el relato causal del caso Brown entre otros relatos

(algunos plausibles, y otros que incluso habían sido judicialmente acreditados

en las instancias inferiores). Pudo haber decidido sobre la base de una litis

mucho más ambiciosa, o en base a una bastante más acotada, con consecuencias

diferentes en cada caso, las que resulta particularmente relevante registrar aquí.

3. a. i. Una litis más amplia

Una litis realmente ambiciosa, pero no por ello menos acorde con las

pretensiones de los demandantes, hubiera conectado el daño causado a la

autoestima o, incluso, al estatus de inferioridad de todas las personas afro-

descendientes, con cualquier regla segregacionista (en cualquier ámbito de

aplicación). Se trataría de un relato causal que no se circunscribiría a las

particularidades de la escuela pública en ese momento histórico, ni al daño

psicológico sufrido por los niños negros. Reflejaría, en cambio, los lazos de la

92

regla “separados pero iguales” con la situación de inferioridad social que

denunciaba la comunidad negra desde hacía tiempo.

Muchos comentaristas del caso parecieran creer que éste fue el verdadero

conflicto resuelto en Brown, o al menos el fundamento de la decisión. Algunos,

incluso, critican los efectos de la sentencia como si la Corte hubiera “fracasado”

en su intento de remediar la cuestión de la segregación racial en la sociedad

norteamericana. Pero lo cierto es que ésta no fue la litis de Brown.

La principal razón para descartar esta litis parece conectarse con el

intento de evitar contradecir abiertamente el precedente en Plessy (gestado en el

período histórico anterior). Al declarar la nulidad de la regla “separados pero

iguales” con prescindencia de su campo de aplicación, no sólo hubiera

confrontado abiertamente con el precedente Plessy, sino que -muy

probablemente- la decisión hubiera involucrado un examen de “los motivos de

la regulación”, lo que había quedado expresamente excluido en la racionalidad

judicial que se impuso durante el período Jim Crow.

Si ésta es una explicación plausible de la selección de la litis en Brown,

quedaría claro que la representación o instauración judicial de los conflictos está

internamente determinada por reglas y principios que rigen la racionalidad

judicial de los precedentes. Es decir, que el conflicto judicial no se define sólo

por las nuevas percepciones contextuales del juzgador (Ver Bartlett en nota 73),

las estratégicas pretensiones de las partes o los modernos argumentos

presentados en el proceso (Ver Brune en nota 112). Además de todo ello, hay

razones normativas (como, por ejemplo, la obediencia a los precedentes) que

influirán de manera relevante en la composición de la litis sobre la cual

finalmente se decide.82 Así, la definición del conflicto también aparece

82 Tradicionalmente se ha entendido que la regla del stare decis constriñe la decisión judicial

sobre ciertos hechos. Se asume que el conflicto, o la litis, es una externalidad que es “resuelta”

con la aplicación de una regla jurídica (legal o judicial) pensada ex ante cuando se presenta de

forma repetida (o análoga).

93

circunstanciada por las exigencias que derivan de la dinámica interna del

proceso de coordinación institucional en el poder judicial.83

3. a. ii. Una litis más restringida

La Corte, a su vez, pudo haber optado por una litis más discreta que la

que efectivamente juzgó. La invalidez de la regla “separados pero iguales”, en

lugar de ligarse causalmente al daño simbólico o psicológico sufrido por los

niños negros, pudo derivarse de las meras condiciones materiales inferiores en

las que se encontraban las escuelas para niños negros, en comparación con las

escuelas para niños blancos. De esa forma, muchas escuelas segregadas -pero

con condiciones materiales similares- hubieran quedado fuera del campo de

aplicación de la decisión de Brown.

En una litis más restringida como ésta, el daño relevante sería el de

recibir una educación inferior de acuerdo a indicadores comparativos concretos,

tales como currículo, tiempo de profesor por alumno, salarios, condiciones

edilicias, etc. No sería necesario, entonces, invalidar la aplicación de la regla

“separados pero iguales,” sino sólo invocar la segunda parte de la regla, la

condición: “pero iguales.”

Lo que se plantea aquí es una perspectiva diferente. La regla judicial del precedente también

influye en la construcción de la litis, a la que se ve ya no como una externalidad, sino como el

resultado de la acción evaluativa-performativa de los jueces. 83 Feely advierte que en el marco del derecho norteamericano “[l]os jueces son miembros de

instituciones, lo que significa que ellos interactúan y son constreñidos por otros jueces. Cada

juez individual tiene conciencia de que la justicia como un todo, y no sus miembros

individuales tomados uno a uno, es el lugar apropiado para el funcionamiento del estado de

derecho” (Feeley M. & Rubin E., 1997-2000: 244). (la negrita es propia) “… [L]a creación

doctrinal judicial, lejos de ser una creación judicial sin trabas, está inherentemente constreñida.

Los jueces entienden esto intuitivamente, como parte de su experiencia personal en sus

posiciones [roles]…” (Feeley M. & Rubin E., 1997-2000: 245)

En un sentido análogo y más detallado que al que aquí refiero, Duncan Kennedy escribe los

extremos determinantes de la fenomenología de la decisión judicial. Ver Keneedy, D, 1986-1999.

94

Los cuatro casos que llegaron a la corte y que se acumularon bajo la

carátula de Brown, lo hicieron con una litis discreta como la que se acaba de

describir. Por eso llama singularmente la atención que la Corte haya descartado

esta particular alternativa de litis, y decidido en base a una versión o sentido del

conflicto totalmente diferente.

En el caso contra el estado de Delaware,84 por ejemplo, los demandantes

eran niños negros de la escuela primaria y secundaria residiendo en el condado

de New Castle. La Corte de Equidad de Delaware ordenó su inmediata

admisión en escuelas destinadas exclusivamente para niños blancos, sobre la

base de que las escuelas para afro-americanos eran inferiores en relación al

entrenamiento de los maestros, el porcentaje de maestros por alumno,

actividades extracurriculares, instalaciones, distancia y tiempo que tomaba a los

niños llegar al establecimiento. La litis no confrontaba a los intereses de los

niños negros con las escuelas segregadas, sino con escuelas con recursos

inferiores. La Suprema Corte de Delaware, por su parte, confirmó la decisión, y

estableció que los demandados podrían obtener una revisión de ese decreto

después de equiparar las escuelas de negros y blancos. De forma tal que la

única razón por la cual el caso de Delaware llegó a la Corte Suprema y se

acumuló bajo la carátula de Brown, fue porque la demandante buscaba un

certiorati, reclamando una orden de inmediata admisión de los niños negros a la

escuela de blancos, lo que la Corte del Estado no había otorgado. La Corte

Suprema lo concedió inmediatamente, y ese caso se cerró con la plena

conformidad de los demandantes. (Ver nota 1 del fallo en Brown)

En otros dos casos acumulados bajo la carátula de Brown, la litis era

similar a Delaware, aunque el remedio fue diferente. Tanto en el caso de

Virginia (Davis v. County School Board) como en el caso de Carolina del Sur

(Briggs v. Elliot) los jueces también encontraron que las escuelas de los niños

84 Gebhart (1952)

95

negros eran inferiores a las escuelas de los niños blancos. Ése fue el agravio

relevante para aceptar las demandas. Sin embargo, los jueces locales rechazaron

el pedido de admisión de niños negros en las escuelas de blancos y, en cambio,

ordenaron remediar la situación a través de programas de equiparación de las

escuelas.85 En fin, los casos de Delaware, Virginia y Carolina del Sur plantearon

la misma litis judicial (en adelante la litis DVC), en la que NO se invalidaba la

regla “separados pero iguales” para las escuelas públicas, sino que el conflicto

se planteó a partir de los términos fácticos de la aplicación de la regla. Si las

escuelas no tenían iguales condiciones y recursos, se estaba violando

precisamente la regla que Brown va a invalidar.86

Sugerentemente, las órdenes remediales en los tres casos mencionados

(DVC), prototipos del litigio al comienzo de la segunda reconstrucción, tenían

un contenido económico. Suponían que el estado local, si deseaba sostener la

regla de segregación escolar, debía invertir en las escuelas de los negros para

equipararlas a la de los niños blancos, o bien permitir el ingreso de niños negros

a las escuelas de los blancos hasta tanto se equiparen las condiciones de sendas

instituciones. La orden de Brown, en contraste, significaba la simple eliminación

de restricciones raciales en la admisión a cualquier escuela: la desegregación.

85 En el caso de Virginia, por ejemplo, se ordenó que de inmediato se provea un curriculum y

transporte sustancialmente iguales, y que “con una razonable diligencia se remuevan las

desigualdades en las instalaciones edilicias”. 86 Esta es la misma litis que se venía planteando en relación a las universidades. El 5 de junio de

1950 la Corte Suprema de Estados Unidos estableció que instituciones públicas de nivel

superior no pueden proveer un tratamiento diferente a los estudiantes sólo a causa de su raza,

porque los estaría privando de su derecho a la igual protección de acuerdo a la enmienda 14

(McLaurin v. Oklahoma State Regents).

A pesar de las apariencias, éste fue un caso que no invalidó la regla “separados pero iguales”,

sino que la reafirmó, al igual que la litis DVC. George McLaurin, quien ya tenía un Master en

Educación, no pudo ingresar a la Universidad de Oklahoma para hacer su Doctorado en

Educación, porque en ese momento el Estado de Ocklahoma prohibía a las instituciones

educativas educar juntos a blancos y negros. La Corte encontró que la inacción del Estado en

proveer establecimientos separados para negros (educación separada pero igual), habilitaba a

McLaurin a ingresar en esa universidad. Ésta finalmente admitió a McLaurin, pero le proveyó

de espacios separados, incluyendo una mesa especial en la cafetería, un escritorio designado en

la biblioteca, y un escritorio justo fuera de la puerta de entrada a la clase.

96

En este sentido, Brown se traduce en una regla civil dirigida a la política

de acceso, desafiando patrones culturales locales. En tanto, la litis DVC se

traduce en una demanda económica dirigida primariamente a los estados que

querían sostener la regla civil de la segregación.

Ahora bien, hay ciertos rasgos de la litis DVC sobre los cuales es crucial

enfocar nuestra reflexión. Peculiarmente, DVC calificaba de daño a una

“situación estructural de hecho” (las escuelas para negros eran inferiores a las

de los blancos). De ese modo, la violación a partir de la que se configura dicha

litis no requeriría ni una explicación causal completa, ni la identificación de una

causa fuente de la situación dañosa. Bastaba calificar esa situación como

antijurídica per se, ya que el “hecho” y el “agravio” se asimilan. No sería

necesario identificar las reglas oficiales que la estructuraron (si tal cosa hubiera

ocurrido). Estaríamos, entonces, ante una típica violación estructural de facto,

respecto de la cual los jueces de la era Jim Crow se declaraban incompetentes,

mientras que los de la segunda reconstrucción habían empezado a juzgar.

Puede notarse que la litis DVC se acercaba sugerentemente al

reconocimiento de un derecho económico social de la comunidad negra o, al

menos, a una formulación llamativamente sustantiva de la regla constitucional

de igualdad ante la ley. La representación de esta litis era, ciertamente,

congruente con el tipo de reclamos y litigios que el movimiento negro de la

década de 1940 había emprendido en materia laboral, antidiscriminatoria y anti

explotación.

Más aún, hay datos que sugieren que la demanda DVC era bastante más

auténtica, o al menos más fiel a los intereses de los demandantes. Por ejemplo,

Klarman relata que el caso de Virginia surgió de una huelga de jóvenes

militantes negros que denunciaban las condiciones inequitativas y la

sobrepoblación en sus escuelas, y no la segregación. Termina el relato

explicando que la NAACP trató de disuadir a los estudiantes de continuar con

esas acciones de boicot, y cuando fue evidente que “los estudiantes no serían

97

disuadidos…la asociación de abogados acordó presentar una demanda, sólo

bajo la condición de que los estudiantes y sus padres ataquen directamente a la

segregación, la que no había estado en su intención inicial. El caso se convirtió

en uno de los cinco casos consolidados que pasaron a la historia como Brown v.

Board of Education” (Klarman, 2007, 55) (la traducción es propia).

Peculiarmente, el conflicto según la perspectiva de los involucrados y de

los jueces locales fue redefinido primero por la intervención de los abogados de

la NAACP, y luego por la Corte Suprema (En un apartado posterior se

reflexionará, en particular, sobre la cuestión de la “autenticidad” de la litis que

aquí se está introduciendo).

Es interesante observar que una litis como DVC era el paradójico

horizonte de la litis de Plessy. Ella traducía, por un lado, el espíritu con el que la

jurisprudencia de la era Jim Crow había acomodado las reglas segregacionistas a

las normas constitucionales, a la vez que reflejaba la reivindicación de la no

subordinación económica de la comunidad afro-descendiente (Ver arriba

parágrafo 2.d). Significaba, por otro lado, cierta deferencia a la expresión

cultural y política de los gobiernos locales que defendían acérrimamente la

segregación escolar, a la vez que representaba con bastante fidelidad las

reivindicaciones de varios de los líderes negros de ese momento, como E.E. Du

Bois; líderes que proyectaban el fortalecimiento de la comunidad negra desde

sus propias escuelas, aunque con más y suficientes recursos.87

Hubo todavía un caso más entre los que llegaron a la Corte Suprema y se

acumularon bajo la decisión conocida como Brown. Se trataba del caso contra el

estado de Kansas. La litis aquí era en apariencia similar a la de Brown, pero en

realidad la fisonomía del conflicto era la misma que la de la litis en DVC.

87 Ver, más arriba, la posición de Du Bois al respecto (Ver 2.d)

98

A diferencia de los otros tres casos acumulados, en Kansas la segregación

no era obligatoria sino que sólo estaba permitida. El condado de Topeka,

actuando en el marco de esa permisión, había adoptado la práctica de segregar.

Por ello fue demandado en el caso Brown v. Board of Education (dando el nombre

bajo el cual se acumularon los demás casos ante la Corte Suprema). Los jueces

del estado advirtieron que si bien la segregación en sí tenía efectos perjudiciales

sobre los niños negros, en los hechos, las escuelas eran sustancialmente iguales

en materia de transporte, edificios, currículo y calificación de los maestros. En

definitiva, a juzgar por esas características, y en el entendimiento explícito de

que los otros supuestos perjuicios a los niños negros no eran elementos

relevantes para invalidar la regla, rechazaron la demanda.

Puede notarse que la litis de Kansas es similar en un sentido importante a

la de DVC, ya que no da relevancia jurídica a otro tipo de daños a los niños

negros que no sean aquellos que devienen de efectivas prestaciones educativas

desiguales. En esa lógica, cuando las escuelas son iguales, no hay razón para

aceptar demandas. Si la Corte hubiera adoptado esa litis, el Estado de Kansas no

hubiera sido condenado y continuaría con su regla permisiva de la segregación.

En síntesis: Queda claro que la Corte reevaluó los elementos de juicio de

las litis que llegaron ante sus estrados, y redefinió el relato del conflicto sobre el

que decidió. Adjudicó relevancia jurídica a perjuicios psíquicos a los niños

negros (que en los otros casos no eran considerados parte del conflicto legal) y

no evaluó las condiciones de desigualdad material o de facto de las escuelas (que

sí fueron consideradas en las decisiones DVCK).

Generó, en consecuencia, una causalidad diferente que encadenó ciertos

hechos (los perjuicios psíquicos a un grupo de niños) con una práctica

estructurada por la regla “separados pero iguales”, de manera difusa y fundada

en cuestionados estudios y testimonios de expertos. Esta representación causal,

antes que un error de fundamentación, es la confirmación, desde la perspectiva

99

de este trabajo, de varios de los rasgos propios de la causalidad estructural:

entre ellos, la asimilación entre el hecho dañoso y el agravio mismo, el

abandono de la inculpación, y la preeminencia de criterios correctivos o

distributivos en la atribución causal. Así se invalidaron prácticas fundadas en

una regla civil segregacionista, en lugar de reafirmar la segunda parte de esa

regla (en lo referente a la igualdad de condiciones materiales o de facto en las

escuelas).

Sobre el sendero de la litis de Brown, la Corte expandió el terreno de lo

justiciable a todos los casos en que las escuelas estuvieran segregadas (sin

distinguir según condiciones materiales). La litis sobre la que decidió la Corte

fue, entonces, más amplia que la de los casos DVCK que la motivaron. Su

configuración, estratégicamente, evitó juzgar la constitucionalidad de

violaciones de facto y, en cambio, se fundó en violaciones de iure; es decir que

juzgó prácticas fundadas en reglas oficiales. Con ello, paradójicamente,

reafirmó la racionalidad judicial conservadora de la era Jim Crow.

El análisis, hasta aquí, se acerca a los horizontes políticos que ofrecen las

distintas litis que podrían haber dado forma al caso Brown. En el apartado que

sigue voy a profundizar en la exploración de esta particular funcionalidad de la

litis.

3. b. Escrutando la litis de Brown: La litis como frontera de lo

judiciable

Cuando la Corte Suprema de Estados Unidos opta por una litis diferente

a la de las cortes de los estados de Delaware, Virginia, Carolina del Sur y

Kansas (DVCK), deja atrás dos horizontes de litigio que vale la pena subrayar

aquí:

a. Un horizonte de reivindicaciones judiciales (en

términos de derechos) con un contenido primordialmente

100

económico, que se hubiera concentrado en la “equiparación

material” de las escuelas, y/o instituciones segregadas.

b. Un horizonte de decisiones que juzguen situaciones

o condiciones de hecho NO articuladas/estructuradas por

reglas, pero que pueden ser vistas per se cómo violatorias de

reglas (las llamadas violaciones sociales de facto, cuya

judicialización solía descartarse durante el período Jim Crow).

El argumento, aquí, es que la decisión por un formato de litis en lugar de

otro involucró decisiones sobre el alcance de la competencia judicial, e implicó

ejemplificar cuáles serían las “formas” del conflicto racial que tendrían

asegurado el acceso a la justicia norteamericana.

Desde la perspectiva forense, o de los abogados, implica que esas formas

serán una guía ineludible acerca de cómo vestir un conflicto para que sea

potencialmente justiciable. Buena parte de los límites y alcances de la

competencia judicial se construyen, en los hechos, en un ciclo coordinado entre

los abogados que visten los conflictos conforme al modo en que son

reconocidos por la racionalidad judicial, por un lado, y los jueces que

construyen e instauran la litis en operaciones de ajuste que respetan al

precedente, por otro.

En relación a esto último, la litis de Brown significó también el

afianzamiento de ciertos principios de la dogmática legal norteamericana, y

fortaleció distinciones que históricamente venían apareciendo como medulares

para la racionalidad judicial más conservadora. Me refiero a la distinción entre

violaciones sociales de facto y de iure, cuyos vínculos con la distinción entre

derechos positivos y negativos, y la consecuente idea de no justiciabilidad de

derechos de contenido socioeconómico, es bastante clara. Si bien esas

distinciones e ideas no se impusieron de forma homogénea en todos los campos

101

del litigio público en ese país, ni en todas las jurisdicciones,88 probablemente sí

tuvieron que ver, como lo sugiere Goluboff, con la interrupción de un período

de experimentación en la interpretación constitucional en materia racial. Me

refiero a la experimentación sobre formas de pensar la cláusula de igualdad y la

cláusula antiesclavista con un contenido material y/o económico en relación a la

raza, y las consecuentes demandas judiciales colectivas que se llevaron adelante

en la década de 1940 (Goluboff, 2007). Como se verá en los próximos capítulos,

aquí es donde encontramos una diferencia saliente -de la que es necesario dar

cuenta- entre la racionalidad de litigio estructural norteamericano, y la

argentina.

En el cuadro que sigue se esquematizan comparativamente algunas de

las observaciones registradas hasta aquí.

88 Muchas de las constituciones de los estados locales escapan a esta racionalidad a través del

reconocimiento de derechos con claro contenido económico. El litigio en materia de

financiamiento público de escuelas en algunos casos ha venido teniendo efectos. Neil Williams

señala que “algunos litigantes recientemente han preservado el espíritu de Brown, al buscar que

se declare que la disparidad en el financiamiento de las escuelas de distrito dentro de un

particular estado violaba la Constitución del estado. Mientras que el litigio ha sido exitoso en

estados como New York, la Corte Suprema de Illinois se rehusó a reconocer que los alumnos de

las escuelas tuvieran un derecho jurídicamente exigible a una educación de calidad bajo la

Constitución de Illinois. La necesidad de recurrir a argumentos basados en la Constitución de

los estados surgió debido a dos decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos. En San

Antonio Independent School District v. Rodríguez, la Corte Suprema se negó a reconocer los

recursos como una categoría sospechosa en el marco de la enmienda 14 de la Constitución

Federal.” (Williams, N. G., 2004: 30-31)

102

Variaciones en los Rasgos de la Racionalidad Judicial en Materia Racial

Era Jim Crow (1877- 1930) Inicio segunda Reconstrucción

(40´)

Brown (50´)

Validez de la regla (y la práctica)

“separados pero iguales” en cualquier

ámbito de aplicación.

Validez de la regla (y la práctica)

“separados pero iguales” en

cualquier ámbito de aplicación.

Invalidez de la regla

“separados pero iguales” en

las escuelas.

Distinción entre violaciones sociales de

iure y de facto. Incompetencia judicial

para juzgar violaciones de facto.

Competencia para juzgar violaciones

sociales de facto (litis DVCK) y de iure.

Irrelevancia de la distinción.

Competencia judicial para

juzgar violaciones sociales de

iure.

Sin remedios judiciales para las

prácticas de opresión racial.

Remedios de contenido socio

económico para las prácticas de

opresión racial.

Remedio de contenido civil

contra la regulación

segregacionista.

Inexistencia de relación causal entre

prácticas estructuradas por normas, y

la “situación” de inferioridad de la

comunidad negra (Plessy)

La “situación” antijurídica de falta de

igualdad material configura el

agravio (litis DVCK).

Existencia de relación causal

entre la práctica reglada y el

daño psicológico de niños.

3. c. Escrutando la litis de Brown: ¿La autenticidad del conflicto?

El hecho de que la decisión que toma la Corte haya descartado de

manera exitosa otros relatos igualmente plausibles de lo que estaba en disputa,

resulta un dato que desnuda la función performativa desde la que se construye la

litis judicial; es decir, la función de instaurar, apoyada en la fuerza simbólica del

lenguaje del derecho, un sentido del relato acerca de qué se trata el conflicto.89 Por

89 La concepción de performatividad a la que suscribo es aquella primariamente postulada por

Austin J. L., 1955-1962, en cuanto instauración de sentido, pero en particular a la de Lyotard,

1979 -1991, como proceso de legitimación (esta última postura está claramente vinculada a la

concepción wittgensteiniana del campo social como un entramado de juegos de lenguaje).

Cuando hablo de un enunciado performativo quiero significar, centralmente, un enunciado que

tiene el efecto de instaurar un sentido que “no será tema de discusión ni de verificación para el

destinatario, el que se encuentra inmediatamente situado en el nuevo contexto así creado”

(Lyotard, 1979-1991:11). La acción lingüística, planteada en los términos pragmáticos de Austin,

es un medio para instaurar una entidad antes inexistente. Esa entidad, en el caso aquí

analizado, sería el “conflicto” que se resuelve, como hecho dominante de sentido.

Por otro lado, la noción de performatividad que postulo también supone un proceso de

legitimación. En cuanto acto que se refiere a una entidad que él mismo emisor constituye, su

reflexividad es innegablemente atravesada por el poder de quien lo emite, y por ello es también

una forma de validación. En otras palabras, la enunciación del conflicto es verdad porque la

autoridad (el juez) la produce. Ésta es una forma de legitimidad puramente instaurativa, en

tanto se construye desde lo puramente discursivo institucional (Aguilar, H., 2004, 2007).

103

otro lado, la decisión de la NAACP de demandar en contra de la segregación en

las escuelas (negociando, por ejemplo, con los jóvenes de Virginia), es un dato

elocuente sobre la conocida influencia de los abogados activistas en la

construcción del relato judicial de los conflictos sociales, es decir, sobre su

contribución en la función performativa referida.90 Allí también puede

observarse la instauración del conflicto como producto de una construcción

hermenéutica que se da dentro del proceso judicial. De lo que hablamos,

entonces, es de una performatividad judicial de los conflictos, la que tiene una de

sus instancias cruciales en la decisión del juez acerca de la litis.

Desde un ángulo crítico, ambas circunstancias, parecieran descalificar la

capacidad del proceso judicial para “representar” el auténtico conflicto (si tal

cosa existiese y, en tal caso, si tuviera relevancia). En suma, denostarían su

capacidad epistémica. Más aún, estos datos revelarían que los involucrados

originalmente en la disputa judicial renunciaron a aquello que realmente les

interesaba, o a su versión del conflicto, para hacerlo justiciable. De forma tal que

la versión final de ese conflicto es, en buena medida, producto de un acto

lingüístico de instauración de sentido ligado, aunque no totalmente

determinado, por el debate procesal.91

Finalmente, y desde la perspectiva de los actores procesales y los jueces, en cuanto sujeto que

desempeñan esa performatividad, entiendo que ésta es también una forma de auto

legitimación, afirmación y construcción de identidad. “Y, como tal, una instrumento político al

servicio de un grupo de personas que sume su condición precisamente desde esa

performatividad.” (Aguilar, H., 2004-2007) 90 En este sentido también ver más arriba la nota 112, en la que Jerome Brune, en cuanto testigo

experto en la causa, describe la forma en que había sido “instruido hasta el último detalle” por

los abogados de la NAACP que dirigían la campaña legal a escala nacional contra la

segregación escolar. El objetivo era acreditar el daño psicológico que le causaba a los niños

negros la segregación escolar. 91 Ricardo Caracciolo me ha señalado que la instauración de un sentido del conflicto no supone

la negación de la existencia de los hechos. Todavía hay un espacio de representación de verdad

o falsedad, en el sentido epistémico, al que esta construcción de sentido no escapa del todo.

Quizá mi visión epistémica esté influenciada por el último Wittgenstein, y su propuesta de la

relación cíclica entre lenguaje y hechos. En efecto, no estoy negando genéricamente la existencia

de hechos, cuya verdad o falsedad todavía puede probarse. Lo que hago, solo es exponer la

104

En respuesta a esta mirada crítica, basta reconocer que ésta es una

característica general y suficientemente acreditada del derecho. En cuanto

discurso público, el derecho exige traducciones y ajustes en los que se

disimulan buena parte de las razones privadas que motorizan los conflictos, en

pos de que sean las razones públicas las que primen. Los abogados cumplen

inicialmente ese rol de traductores. En casos estructurales como Brown, donde

los intereses individuales aparecen imbricados a través de su colectivización,

esta característica del derecho se expone en una dimensión inusual. La función

performativa (tanto de los abogados como de los jueces) queda al desnudo, y se

nos presenta como la instauración de un sentido oficial del conflicto,

eminentemente libre de la versión, pasión, e interés de los involucrados.

En efecto, en lugar de pensar que los abogados de la NAACP

“expropiaron” el relato del problema a sus clientes, tendemos a pensar que los

últimos aceptaron que sus intereses sean versionados como fragmentos de un

relato más general. En definitiva, los “representados” aceptaron ser parte de un

colectivo con un objetivo común que da un sentido diferente a su interés

individual, pero que en cierta forma lo contempla, lo contiene, o lo potencia.

De la misma forma, en lugar de ver a la performatividad judicial como un

acto de “imperialismo oficial” sobre el “auténtico” relato del conflicto (el de sus

actores, por ejemplo), tendemos a verla como una forma de tratar a la disputa

ante sus estrados. Una forma que se niega a evaluar esa disputa como la mera

expresión de caprichosos intereses particulares enfrentados, sobre los cuales es

necesario arbitrar. Se los trata, en cambio, como la expresión de la amenaza a un

interés común y público, superior al de los litigantes.

Owen Fiss supo ilustrar esta idea, que domina nuestras intuiciones

jurídicas, señalando que la decisión judicial es un “proceso social por el cual los

relación cíclica de esos hechos con el lenguaje judicial, y la particular entidad que ellos asumen

en el proceso de composición de sentido del conflicto judicial.

105

jueces le dan significado a nuestros valores públicos.” (Fiss, O., 1979: 2). Los

jueces no son árbitros entre desenfadados contrincantes que postulan sus

visiones parciales (y eventualmente egoístas), sino los catalizadores de los

valores sociales.

Lo que la perspectiva de Fiss no particulariza es cómo ese proceso de dar

significado a los valores públicos supone, o se asienta, en una “instauración

estrictamente judicial” de la disputa que valida el proceso de significación. Esa

instauración del sentido de la disputa no coincide, por lo general, con el sentido

que comparten los actores sociales, ni con la versión o traducción a valores

públicos que éstos hacen, ni necesariamente con la que proponen los demás

actores judiciales. El problema que tratan abogados y partes y que resuelven los

jueces (es decir, la litis) es instituido, en buena parte, por ellos mismos.

En casos como Brown, esta actividad de los jueces queda más expuesta

que en un caso de divorcio, o de reclamo de una deuda. Sin embargo, lo que

llamaré la performatividad del conflicto judicial se justifica externamente de la

misma manera que la función de enunciación normativa o de las reglas de

decisión. En ambos casos, la razón que guía la actividad judicial es la de dar

significado a ciertos valores públicos. Lo distintivo es que esos valores públicos

no sólo resuelven un conflicto, sino que también lo instituyen, o definen su

alcance en la litis.

4. La performatividad del conflicto desde la perspectiva analítica

Según muestra Brown, la composición judicial del conflicto se presenta

como una decisión a través de la cual se instaura una versión de lo que está en

disputa, desplazando otras versiones en danza (Ver aparatado 3.a). En este

aparatado me interesa subrayar en qué sentido la perspectiva analítica de la

106

decisión judicial resulta insuficiente para dar cuenta de esa particular función

de las decisiones judiciales, al ignorar el efecto performativo de la decisión.

En primer lugar, ocurre que la mirada tradicional se concentra o bien en

las reglas sustantivas que se aplican a los hechos probados, o bien en las reglas

de la prueba que determinan cuáles serán los hechos que compondrán el relato

del conflicto y cuáles no. Desde ese ángulo, los analíticos ven a los hechos como

si fueran los “ladrillos” (o “conjunto de ladrillos”) que componen una obra a la

que se califica de premisa fáctica o questio facti. Se asume que la organización o

explicación de sentido de esos hechos, es una cuestión objetiva, la cual se deriva

de su existencia procesal, y es exclusivamente producto de la prueba aportada o

de las reglas de interpretación de esa prueba.

Esta mirada limitada oscurece actividades vitales de la composición del

relato de los hechos. Apelando nuevamente a la metáfora, se puede decir que

enturbia: 1) la labor del arquitecto, capaz de componer diferentes modelos de obra

con los mismos ladrillos, y 2) la labor del ingeniero de materiales, capaz de

proyectar la estructura de cada ladrillo para conseguir un conjunto

predeterminado de propiedades. La litis, en cuanto composición de un relato del

conflicto, no es una mera acumulación de hechos jurídicamente validados

(probados y calificados legalmente).Ella exige una impronta similar a la del

arquitecto, y a la del ingeniero de materiales, para que la questio facti denote un

sentido particular, imprescindible para justificar la intervención judicial. Me

refiero con esto al sentido del conflicto.

Los jueces seleccionan, ordenan, nominan (es decir, evalúan previamente)

los hechos probados, y componen relatos con sentido a partir de ellos. Lo que

instauran es un particular discernimiento del conflicto, creado a instancias de una

creativa composición del relato de causalidades. Ricardo Caracciolo reconoce

parte de los movimientos que aquí denuncio invisibilizados como algo que no

es ignorado por los analíticos. Al describir la operación de subsunción, el autor

insinúa la exigencia de algún tipo de ajuste en la descripción de los hechos para

107

acomodarlos a la idea de “caso” aplicable, o caso previsto en la norma

(Caracciolo, 2011). Si bien este ajuste descriptivo de hechos-norma es un primer

indicio del tipo de actividad judicial que estoy intentando resaltar aquí, la

composición judicial de los hechos exige bastante más que operaciones de

ajuste, y ello se hace evidente cuando las normas son tan vagas como la regla de

igual protección. Brown ha mostrado que los jueces “eligen” un relato entre

varios muy distintos, pero plausibles. Ellos se componen con los mismos hechos

(a los que se atribuyen diferentes propiedades), y se ajustan a la misma norma

(la cláusula de igual protección). No se trata sólo del armado de un

rompecabezas mediante ajustes, sino que hay un compromiso evaluativo previo

con su sentido, el que, en definitiva, determina la decisión selectiva.

Kelsen ya había advertido que las decisiones sobre los hechos son

decisiones que los constituyen en cuanto tales (Kelsen, H., 1986-1999:161),

reconociendo, aparentemente, el carácter performativo, en cuanto instauración,

de las decisiones sobre la questio facti. Los hechos jurídicos son tales porque la

validación judicial de los mismos es un acto de instauración. Lo que aquí

venimos insinuando, además, es que esa instauración es una operación

compleja por la cual no sólo se da valor jurídico a lo que pasa en el mundo, sino

que se construye un sentido sobre lo que pasa en el mundo.

Esta función de composición performativa está fuera del espectro clásico

de análisis de la decisión judicial, porque ella no transcurre como un proceso

epistémico o de descubrimiento, sino como un proceso de lucha estratégica y de

negociación hermenéutica que atraviesa a todo el proceso judicial, teniendo en

la determinación de la litis a uno de sus momentos claves de instauración. El

sentido de la litis puede volver a entrar en disputa al momento de la apelación,

en segundas instancias, y en especial al momento de la implementación de la

decisión (como veremos en el Capítulo 5)

Los hechos de la litis así constituidos (los hechos jurídicamente

relevantes, instaurados por su validación judicial) tienen una vocación,

108

causalidades implícitas, explícitas y percibidas; en definitiva poseen un sentido

dominante. La forma en que se organizan en una explicación causal, el sentido

que reivindican en esa organización, el grado en que se asimilan y distancian

del sentido otorgado por los sujetos involucrados constituyen elementos que

permiten caracterizar a un relato o litis como estructural o no. En efecto, los

jueces que toman decisiones estructurales componen relatos que involucran a

muchos sujetos cuya versión del relato es pobremente incluida en esa versión, y

el grado en que dichas versiones aparecen en la litis siempre estará subordinado

al relato principal.

Los hechos se interpretan o re-interpretan en el escenario judicial (existen

o no procesalmente) conforme a la impronta del hacedor de la litis, quien en su

tarea de instauración da más o menos cuenta de la lucha (o acuerdo)

hermenéutica/o ante sus estrados. Pero sobre todo, cuando el relato es

estructural, el hacedor abandona la todopoderosa explicación causal única en la

composición del relato para incorporar imbricaciones. Éstas pueden presentar

(o no) complejidades multicausales y de numerosas derivaciones, como se

examinó en el Capítulo 1.

5. Performatividad y legitimidad de la decisión

Desde la doble perspectiva propuesta en este capítulo (histórico-

contextual y analítica), finalizaré el análisis adentrándome ahora en la delicada

cuestión de la legitimidad política de la decisión estructural. La intención no es

otra que mostrar la posibilidad de mirar este espinoso tema desde un ángulo

nuevo, superador de miradas demasiado simplistas.

En primer lugar se afrontará la pregunta más habitual acerca del

supuesto “carácter contra-mayoritario” de este tipo de decisiones. La pregunta

109

disparadora, en concreto, es si la decisión de Brown ha sido, o no, una decisión

contra-mayoritaria.

El segundo abordaje tiene que ver con el protagonismo judicial del caso

Brown, en cuanto fuente de reforma pública. Al respecto, no voy a dar yo una

respuesta, sino a reconstruir la de los doctrinarios de época. Me refiero a

quienes tuvieron que explicar y justificar Brown, así como la acción judicial en

otros casos similares, y lo hicieron desde su propio contexto y momento

histórico. Esta reconstrucción, atada al contexto, dejará expuestas las raíces de

varios de los presupuestos con los que se caracteriza al fenómeno en nuestros

días; la misma servirá, por su parte, de punto de apoyo para criticar el

trasplante teórico de estas doctrinas en el contexto argentino.

De esa forma, habré cerrado el largo análisis de este capítulo que

constituye la base de varios de los argumentos en los que se funda el resto de

los capítulos de esta tesis.

5. a. ¿Fue Brown una decisión contra-mayoritaria?

La respuesta es negativa. Brown no fue una decisión realmente contra-

mayoritaria. La perspectiva organicista de la legitimidad política de las

decisiones, así como la categorización formalista de la voluntad mayoritaria, es

la que conduce a ignorar este hecho.

I. La rica investigación histórica de Michel Klarman (2007), y algunos de

los postulados críticos de Gerald Rosenberg (1991-2008), serán tal vez el punto

de inflexión para el surgimiento de esta visión disidente,92 la que va ganando

adeptos (Ver en particular Lain, C., 2010, Rossen J., 2006).

92 Desde el clásico texto de Alexander Bickel, The last dangerous Branch, se ha impuesto la idea y

el concepto de la “dificultad contra-mayoritaria” (Ver Bickel, A. M. (1962-1986). Para Bickel y

sus seguidores, Brown es considerado la quintaesencia de los ejemplos en los que la voluntad de

110

Klarman advierte que “más de la mitad de la Nación respaldó Brown

desde el día en que fue decidido. Así, Brown no es un ejemplo de la resistencia

de la Corte al sentimiento mayoritario, sino más bien de la conversión de un

emergente consenso nacional en un mandato constitucional” (Klarman, M.,

2007:77). Las encuestas de opinión (GALUP) de ese mismo momento revelaban

que el 54% de los norteamericanos apoyaba la decisión de la corte (Klarman,

2007 y Lain, C., 2010:10). Más aún, Brown impugna reglas segregacionistas que

estaban vigentes en menos de la mitad de los estados del país.93En efecto, la

mayor parte de los estados norteamericanos ya no segregaba al momento en

que se decidió Brown.

No obstante, las razones que mantienen a varios teóricos del derecho

preocupados por el carácter contra-mayoritario de decisiones como Brown son

razones más bien analítico-formales, a las que me inclino por llamar

“organicistas”. En primer lugar, se asume que el poder judicial es un órgano per

se contra-mayoritario, en cuanto sus miembros no son elegidos directamente

por los ciudadanos. Como consecuencia, sus decisiones cargan con ese mismo

pedigrí. En segundo lugar, cuando las decisiones judiciales invalidan leyes que

son expresión de la voluntad de los poderes mayoritarios, están contradiciendo

a esa voluntad orgánica y, en ese sentido, la decisión judicial es contra-

mayoritaria. Por último, cuando las decisiones judiciales dan órdenes de hacer o

no hacer a los poderes legislativos y administrativos, estarían intentando

imponer su voluntad, al menos formalmente, sobre la voluntad de estos

poderes mayoritarios. El asunto es aún más reprochable cuando las decisiones la Corte, en cuanto órgano en sí contra-mayoritario, es la de proteger los derechos de las

minorías frente a la oposición de las mayorías. (Lain, C., agosto 2010:8)

Esta insistencia en la preocupación por el carácter contra-mayoritario de la actividad judicial se

ha difundido en nuestro país de la mano de varios juristas. Entre ellos, el más destacado ha sido

Roberto Gargarella (1996). 93 Uno de los jueces de la Corte advierte que, hacia 1954, la segregación estaba “gradualmente

desapareciendo” y que ésta era una señal de su extinción. Según Klarman “Ellos creyeron” (los

jueces) “que Brown estaba trabajando con, y no contra, la corriente de la historia.” (Klarman, M.,

2007:77)

111

que intentan imponer los jueces son decisiones políticas o sobre políticas, las

que son, por lo general, competencias constitucionalmente atribuidas a los

poderes “mayoritarios” (como habitualmente ocurre con las decisiones

estructurales).

A partir de estas objeciones, un vigoroso debate jurídico político se abre

sobre casos en los que las decisiones judiciales aparecen enfrentadas en

términos categóricos a la voluntad de los poderes mayoritarios, lo que para

muchos no sólo deslegitima políticamente esas decisiones, sino que torna

imposible su implementación.

Entiendo que ya se ha dicho suficiente respecto a las flaquezas de la idea

de que todas las decisiones del Poder Judicial sean, per se, contra-mayoritarias,

así que no ahondaré aquí en la crítica a ese argumento que entiendo poco

relevante.94 Sí me detendré, en cambio, en el supuesto quebrantamiento de la

voluntad de los poderes políticos mayoritarios en los casos en que la decisión

judicial pretende invalidar una ley (en sentido genérico), o les dirige una orden

de hacer o no hacer tal cosa. Para ello, no pretendo desatar aquí todo el

silogismo de la “dificultad contra-mayoritaria”. Mi análisis del razonamiento

organicista se asienta, sencillamente, en contrastarlo analíticamente con los

hechos del caso Brown.

94 En un sentido muy básico, el Poder Judicial es un órgano elegido por los poderes

mayoritarios, de forma tal que su pedigrí democrático y constitucional es innegable. La mayor

parte de su actividad consiste en aplicar normas producto de los órganos que representarían a

las mayorías, a casos concretos. Por lo cual, su rol más sustancial parece ser más bien

complementario al de los poderes mayoritarios (al menos desde una perspectiva positivista y

formalista). Cuando la teoría hermenéutica denuncia su marco de discrecionalidad, entonces

aparecen las objeciones sobre su falta de responsabilidad política como órgano, debido a que

sus miembros no se renuevan periódicamente en sus cargos. Esas objeciones han sido también

respondidas a través de las distintas teorías sobre su “rol institucional” en diversos modelos

democráticos. En particular, en modelos cuya legitimidad descansa en la idea de “control” entre

poderes, o de “diálogo” institucional. Ver por ejemplo, Jeffrey Rosen (2006) The most democratic

branch; Barry Friedman (1993), Dialogue and Judicial Review; Ely, John H.(1980); y en nuestro país,

Etchichurri, Horacio J. (2011), y Gargarella, Roberto (1996)(2006)(2008).

112

Para empezar, resultará útil establecer algunos acuerdos analíticos. Si

bien es cierto que las leyes (en sentido genérico) representarían la voluntad

orgánica de los poderes mayoritarios, también es cierto que la inexistencia de

una ley sólo permite concluir que esos poderes “no tienen”, o “les falta”

voluntad orgánica para cambiar el status quo. No se puede derivar de ello que

los poderes mayoritarios estén “en contra” de ese cambio, o a favor de sostener

el status quo.

Ahora bien, el Congreso Federal de Estados Unidos nunca dictó una ley

con alcance nacional a favor de la segregación95 y, de hecho, venía discutiendo

desde hacía décadas proyectos para proteger los derechos civiles de los negros.

No aprobó ninguno de estos proyectos, como se explicó más arriba, debido a

que la lógica interna del Senado permitió que los representantes de los estados

del sur (minoritarios) bloquearan sistemáticamente su sanción. De ese estado de

cosas podemos concluir, débilmente, que el órgano legislativo no tenía voluntad

de cambio en materia racial; pero sería un exceso extender esta conclusión

diciendo que la voluntad del órgano era contraria al cambio. De haber estado en

desacuerdo con el cambio incitado por la Corte en Brown, hubiera concretado

una reforma constitucional (lo cual es competencia del Congreso Federal)

aclarando que no estaba prohibida la segregación,96o hubiera avanzado en

95 Recuérdese que en Brown se juzgó la constitucionalidad de leyes locales, no de leyes

nacionales. No había leyes nacionales que mandaran la segregación en todas las escuelas.

Por cuerdas separadas, la Corte resolvió el caso de la segregación de las escuelas en el distrito

de Columbia (Ver nota 79), en cuanto jurisdicción del Congreso Federal. Allí la corte sí

confrontó a una ley emitida por el Congreso Federal (dado que Columbia era el distrito capital

y no tenía legislatura propia). Si bien éste no es el caso relevante para nuestro análisis, me

animaría a sostener que esa decisión judicial tampoco puede verse como enfrentando la

voluntad del poder legislativo federal. Si el Congreso estaba en desacuerdo con la decisión en

Bolling v. Sharpe, hubiera llevado adelante una reforma constitucional o hubiera reaccionado con

regulaciones alternativas que protegieran los bienes que eran resguardados por la regulación

segregacionista en las escuelas. El no haber hecho nada no significa, tampoco, que la voluntad

orgánica era en favor de la decisión en Bolling, pero sí puede llevarnos a concluir que no había

una voluntad contraria. 96 La constitución norteamericana habilita al Congreso, en su cláusula V, a reformar la

constitución a través de una mayoría agravada de ambas cámaras (dos tercios), sin necesidad de

113

regulaciones alternativas -que no requieren mayorías agravadas- para proteger

los bienes o intereses que se pretendían resguardar con la segregación escolar.

Pero esto no sucedió, porque la decisión judicial no contradijo una supuesta

voluntad del órgano legislativo “en contra” del cambio propuesto.

El mismo patrón puede advertirse en la actividad/inactividad del Poder

Ejecutivo Nacional. Los historiadores explican los débiles cambios a favor de los

derechos de los afro-americanos propuestos en las administraciones de F.

Roosevelt, H. Truman y Eisenhower, como el producto de la necesidad

estratégica de los presidentes de evitar reacciones demasiado adversas

provenientes del electorado del sur. De esa timidez o ambivalencia no se sigue

que la voluntad inequívoca del Ejecutivo fuera la de sostener la segregación

racial en las escuelas del sur, máxime si se recala en los primeros pasos

desegregacionistas iniciados en la misma administración federal (en fuerzas

armadas y otros cargos públicos) antes de Brown.

Podría pensarse, sin embargo, que los presidentes entendían que NO era

oportuno avanzar otras decisiones sobre la desegregación racial. Este sería un

dato relevante, en especial si se considera que las razones de oportunidad y

conveniencia suelen verses como superiores a otras consideraciones, y que ellas

corresponden por naturaleza a los órganos políticos. Muchos sostienen que ésa

era la opinión que Eisenhower tenía en privado. Pero esta idea se debilita

cuando se observa que durante el litigio del caso Brown, el Departamento de

Estado presentó un Amicus Curiae en favor de los demandantes. No hay un solo

indicio de que Eisenhower estuviera dispuesto a desafiar la decisión de la Corte

cuando fue notificado de ella. De hecho, pareciera que la decisión le concedió

una cobertura política muy oportuna para su política internacional durante la

guerra fría (como se vio en el apartado 2. c. y d.)

una convención constituyente. En este sentido, es una constitución más flexible que la

argentina.

114

En fin, el caso Brown tampoco contradijo una voluntad inequívoca de

conservación del status quo por parte del Poder Ejecutivo Nacional.97 Ello

demuestra, en principio, la primera falla en el razonamiento organicista

respecto al supuesto contra-mayoritarismo implícito en el control judicial de

constitucionalidad. El hecho de que se trate de una orden del poder judicial

hacia alguno de los otros dos poderes, y aún cuando esa orden tenga un sentido

regulativo o de política, no es prueba suficiente de que se esté confrontando con

la voluntad orgánica de los poderes mayoritarios (ya que en el caso no existía

una ley nacional que validara el status quo). Esa voluntad, cuando no se expresa

en leyes, es compleja, y admite más versiones que la bipolar calificación de “a

favor” o “en contra.”

Por otro lado, es al menos paradójico observar que el órgano sindicado

tradicionalmente de contra-mayoritario fuera el que mejor haya podido

expresar la preferencia de las mayorías cuantitativas (no orgánicas) de ese

momento. Ello insinúa, al menos, alguna especial capacidad de las cortes para

optimizar la democracia en cuanto gobierno de mayorías actuales, aún frente a

la inercia de los órganos elegidos por las mayorías formales.98 Lo que se

evidencia sin recatos, es que los llamados órganos mayoritarios no son siempre

97 Ver en particular la nota al pie N° 12 del trabajo de Jeffrey Rosen (2006), en la que se discute la

posición de la Administración de Eisenhower y Truman sobre la segregación escolar y se

sostiene que la fuerza detrás de la política de desegregación no era ni la Corte ni el Congreso

sino la Casa Blanca. Ver además la nota al pie N° 38 del trabajo de Corina Lain (2010) sobre las

distintas teorías acerca de por qué el Departamento de Justicia de la administración de

Eisenhower debía respaldar Brown. Ver en el mismo sentido Klarman (2007) y Tushnet (2004). 98 Son muchos los teóricos que han presentado argumentos en este sentido. Ver entre ellos el de

John Hart Ely (1980) y el de Barry Freedman (1993), y en particular la teoría “invertida” de la

revisión judicial que postula Corinna Lain (2010)

No estoy aquí promoviendo un argumento “cesarista” o “pleblicitario” para evaluar o descartar

la legitimidad de las decisiones judiciales en cada caso. Todo lo que afirmo es que si se va a

impugnar categorialmente ciertas decisiones judiciales en base a que ella pretenden dar órdenes

a los otros poderes del estado, es equivocado, o al menos paradójico, que se elija llamar a esa

impugnación una “objeción contra-mayoritaria”, cuando las mayorías reales se muestran a

favor de esas decisiones. Si de verdad la cuestión que interesa es la legitimidad política detrás

de las decisiones judiciales, se necesitan otro tipo de argumentos para privilegiar una “vacía”

voluntad política formal (como la del caso), en desmedro de la real.

115

los representantes más eficaces de la voluntad de las mayorías efectivas y

actuales,99y que, eventualmente, el Poder Judicial puede serlo. Ésta es una

forma diferente de descalificar la visión organicista. Lo que muestra es que el

análisis organicista de la legitimidad de las decisiones judiciales no sirve para

una lectura de los procesos políticos reales, o una lectura sustantiva de la

legitimidad fundada en la visión mayoritaria.

Habría, sin embargo, otros enfoques interesantes para repensar el

análisis que vengo presentando. Uno de ellos, por ejemplo, mixtura versiones

organicistas de las mayorías con otras que se ajustan en algo al contexto

concreto del caso. En efecto, podría pensarse que la mayoría relevante a los

efectos de esta evaluación no es la mayoría nacional, ni la representada en los

órganos del gobierno federal, sino las mayorías locales (o incluso regionales),

las que realmente eran afectadas por la sentencia. Al fin y al cabo, la

inconstitucionalidad que se declara en Brown no se refería a una ley nacional,

sino a leyes estatales y locales que representaban mayorías comunitarias, y cuyo

ámbito de aplicación se localizaba predominantemente en los estados del sur.

Desde este ángulo, la decisión de la Corte enfrenta una forma de vida

local, y confronta con las leyes de los órganos mayoritarios locales. Por ello es

que la resistencia de los políticos de los estados del sur fue masiva,100 y sindicó a

99 Señala Corinna Lain que existe una virtual explosión de trabajos académicos que advierten

sobre las fallas democráticas de los órganos democráticamente electos. “La polarización política,

la parálisis legislativa, los intereses especiales [o específicos de la corporación], las deficiencias

en el sufragio, las compuertas de veto…podrían no reflejar la voluntad mayoritaria… el punto

más importante es que la legislación mayoritaria podría no ser mayoritaria por mucho tiempo…

La opinión pública es fluida, sube y baja con el tiempo. La legislación, por el contrario es rígida,

incluso cuando el proceso funciona como debería. La acción legislativa requiere esfuerzo,

coordinación, procedimiento– cosas que la hacen resistente al cambio de una forma u otra, a pesar

de los cambios en la voluntad mayoritaria” (Lain, C.: 2010, 68) 100 En 1956, se presentó una importante declaración de principios constitucionales en oposición a

la integración racial en espacios públicos en el Congreso Federal. Conocida informalmente

como el “Manifiesto Sureño” (Southern Manifesto), la declaración fue firmada por noventa y

nueve políticos (noventa y siete de ellos demócratas) de Alabama, Arkansas, Florida, Luisiana,

Misisipi, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Tennessee, Texas y Virginia. El documento fue

elaborado, explícitamente, para contrarrestar la decisión de la Corte en Brown.

116

la decisión en Brown de “tiránica”.101 Basta advertir la radicalización del

discurso racial de los políticos locales (antes más moderados), las

manifestaciones exaltadas del humor social, acompañando el resurgimiento del

Ku Klux Klan102, para tener una colorida representación de la idea formal de

“colisión” entre mayorías locales y un poder central contra-mayoritario, como

la Corte (Ver Klarman, M., 2007: Cap. 7 y 8). La cuestión así planteada, antes

que de mayorías y minorías, se presenta en términos de definición de las

competencias federales y locales.

Sin embargo, esas fuertes expresiones de preferencias en materia de

política racial de los órganos locales, sólo podrían verse como mayoritarias -y,

por tanto, incluso la expresión auténtica del sentimiento local- desde una

perspectiva ingenuamente formalista. Me refiero a una perspectiva que pase

por alto el hecho de que los poderes políticos locales eran fruto de la privación

sistemática de los derechos a la participación política de los negros, quienes, en

muchos casos, constituían per se la mayoría cuantitativa de algunas ciudades.

En 1952, cuando se está discutiendo Brown, solo el 20% de los negros votaban en

el Sur. Más importante aún resulta el hecho de que recién en 1964 la Corte

invalidaría la difundida práctica de manipular las circunscripciones electorales

que diluían el peso del voto negro en alguna de ellas. Según Klarman, si esta

última decisión de la Corte en Reynolds v. Slim (1964)103 se hubiera dado antes

101 El Gobernador de Georgia, Marvin Griffin, sostenía que “ningún verdadero sureño se sentía

moralmente obligado a reconocer la legalidad de este acto de tiranía [Brown]”. En similar

sintonía el senador Eastland proclamaba que “Resistencia a la tiranía era obediencia a Dios”.

Otro senador del estado, Herman Talmadge, relacionó a Brown con un golpe de estado de un

dictador extranjero, y habló de la “tiranía judicial”, y el congresista de Georgia James Davis,

negaba la obligación de “la gente de inclinar el cuello ante esta nueva forma de tiranía”. Los

representantes políticos del sur negaban, en general, que Brown fuera el derecho en ese

territorio y proclamaban que “el sur nunca se rendiría”. (Klarman:2007, 196) 102Uno de los líderes del Klan declaraba que Brown creó “una situación cargada con dinamita” y

“realmente nos dio un empujón” (Klarman, 2007: 192-193) 103Reynolds fue decidido por la Corte Suprema en 1964. “Originalmente la Corte Suprema

declara que ésta era una cuestión “no justiciable”, esto es, que la cuestión de la distribución [de

las circunscripciones electorales] debía ser resuelta por los órganos políticos y no por las cortes.

117

de Brown, la intensidad de la resistencia política del sur a Brown hubiera sido

bastante diferente. Podríamos agregar que si Reynolds se hubiera decidido antes

de Brown, probablemente hubieran sido bastante menos los Estados que

segregaban sus escuelas al momento en que se decidió Brown.

En otras palabras, la idea de que la decisión en Brown fue contra-

mayoritaria porque las autoridades políticas locales reaccionaron masivamente

en contra, es un reflejo ingenuamente formalista de la idea de que las

autoridades que forman los órganos legislativo y ejecutivo se fundan en la

voluntad mayoritaria. Este formalismo soslaya el hecho de que un grupo es

excluido de los procesos de participación política mediante diversos

mecanismos de distorsión de esos procesos. En cuanto se da cuenta de esa

coyuntura, la perspectiva organicista deja de ser útil en la discusión sobre la

legitimidad de la decisión judicial por su fuente minoritaria (aunque pueda

persistir como perspectiva que reivindica la autoridad de la voluntad estatal

compleja, ya no por su fuente, sino por razones de seguridad jurídica o

estabilidad del sistema).

Aun así, quizá podría convenirse en que las características violentas y

persistentes de la resistencia de la comunidad blanca del sur es un dato

determinante acerca de las preferencias de las mayorías, al menos dentro del

Pero en 1960, la Corte anuló un esquema de distribución [de bancas] en Alabama, diseñado

para evitar que los votantes afro-americanos emitan un voto efectivo. La Corte basó su decisión

en la enmienda 15, que prohibía la privación de votar en base a la raza. Los votantes blancos de

zonas urbanas sostuvieron que si ese recurso existía para los votantes negros, entonces

seguramente existía un remedio para ellos también. En marzo de 1962, el tribunal estuvo de

acuerdo, y declaró, en un caso llamado Baker v. Carr, que la cuestión de la redistribución era

justiciable. Un año más tarde la Corte dictó la fórmula que se usaría para resolver la cuestión, de

“una persona, un voto”, la que es aplicada en este caso paradigmático de Reynolds v. Sims.

Con la excepción de su decisión en Brown v. Board of Education, ninguna otra decisión de la

Suprema Corte en los años recientes ha tenido tanto impacto en la fábrica social y política del

país. Las legislaturas provinciales que por largo tiempo habían estado bajo el control de las

minorías rurales serían ahora elegidas por la verdadera mayoría de la gente. Las legislaturas

más representativas de la gente cambiarían radicalmente las fórmulas de financiamiento de las

escuelas, las calles y los servicios sociales” Fuente:

http://eca.state.gov/education/engteaching/pubs/AmLnC/br68.htm

118

grupo de los blancos (que de hecho eran la mayoría cuantitativa en el sur). Sin

embargo, esa sería otra imagen distorsionada. De la intensidad de los medios de

resistencia utilizados, no puede derivarse la homogeneidad de las preferencias

por ciertas formas extremas de resistencia dentro del grupo de los blancos.

Klarman ha dado evidencias elocuentes de cómo los extremistas en materia de

segregación controlaban la política racial del sur, no por ser mayoría entre los

blancos, sino por haber tenido la capacidad práctica de imponer la intensidad

de sus preferencias frente a los más moderados. Esa capacidad estaba ligada al

fuerte compromiso que los extremistas tenían con la cuestión racial. Tan fuerte

era éste, que estaban dispuestos a asegurar la efectiva implementación de

sanciones sociales dirigidas a suprimir el disenso. Así fue que mantuvieron

cerrado el debate social sobre la cuestión racial a través de distintos métodos de

censura.104 Frente a estas circunstancias, cabe preguntarse, ¿en qué sentido había

allí una “forma de vida local” que resistía frontalmente a Brown?

En síntesis, pensar en el caso Brown como un caso contra-mayoritario

implica un acercamiento organicista y formalista que oscurece demasiadas

instancias relevantes. Esta aproximación no da cuenta, entre otras cosas, de las

formas en que una posición mayoritaria, nacional o local, puede ser enervada

en el devenir de los procesos políticos formales de toma de decisiones; o cómo

la heterogeneidad local puede ser disimulada por la impronta de una minoría

104“Los segregacionistas intransigentes no estaban sólo más intensamente comprometidos que

sus adversarios, sino que ellos también tenían la inclinación y la capacidad para silenciar el

disenso… Así, la legislatura de Virginia revocó el derecho del condado de Arlington de elegir

miembros de la junta electoral como sanción por la opción local por la desegregación… El

incentivo que ellos tenían para suprimir el disenso era claro, pero ¿por qué los resistentes

masivos fueron tan efectivos en hacerlo? La respuesta, en síntesis, es que el sur no era una

sociedad abierta caracterizada por el debate robusto en cuestiones raciales… Profesores de

escuelas públicas y universidades perdieron sus trabajos o eran acosados por comités de

investigaciones legislativas por atreverse a respaldar la integración, o incluso por instar a la

obediencia de la ley o criticar la violencia…” (Klarman, 2007, 177-178). En ese ambiente en el

que “no se podía pensar en voz alta” los moderados estaban inmovilizados por la confusión y el

miedo.

119

con una preferencia particularmente intensa. Primeramente, asume

concepciones de “voluntad orgánica” simplistas e insatisfactorias. En fin, el

análisis organicista de mayorías y minorías enturbia un análisis jurídico-político

más realista sobre los procesos en los que se da una intervención judicial. Por

ello, vamos a descartarlo como un indicador fiable para reflexionar sobre la

legitimidad política de las decisiones judiciales que nos interesan.

II. Ahora bien, todavía podemos indagar sobre la legitimidad de las

decisiones judiciales como Brown desde otro ángulo teórico. En lugar de mirar

a la regla de decisión del caso, propongo reflexionar sobre la litis que le sirvió

de base a esa decisión. Mauro Benente, en hipotético acuerdo con los postulados

hasta aquí presentados, sugirió que se podría pensar que la decisión de Brown

es contra-mayoritaria porque los jueces “representaron” el conflicto

apartándose de la forma en que lo “representaron” los involucrados, quienes -

después de todo- son los representantes de las minorías.105

El planteo, creo yo, es soberbio; aunque es necesario hacer algunas

aclaraciones para no caer nuevamente en las falacias del organicismo. En

primer lugar, tanto la acción del juez, como la de los actores procesales, no son

“representaciones” en disputa, sino acciones de instauración que se anulan o

superponen. En este sentido, no es posible hablar de la verdad o falsedad de

alguna de ellas, ni tampoco de una en relación a la otra.

Sería un error creer que todas las decisiones judiciales son contra-

mayoritarias porque el conflicto que resuelven los jueces es, en general, el 105 En ocasión de presentar los argumentos de este capítulo en un evento académico, me

enfrenté públicamente a la interesante interpelación de Mauro Benente, la que reconstruyo

pobremente aquí y que, por cierto, no supe responder acabadamente en su momento.

Agradezco a esta interpelación de Benente el haberme ayudado a profundizar la reflexión por

los caminos que siguen.

El evento en cuestión fue la I Jornadas de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, que

se realizara conjuntamente con las XXVI Jornadas Argentinas y V Argentino Chilenas de

Filosofía Jurídica y Social, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, en la

ciudad de Mendoza, entre los días 18 y 20 de octubre de 2012.

120

resultado de su función performativa o instauradora de la litis (ello en el marco

de un debate hermenéutico donde los abogados, también en su rol

performativo, proponen otras versiones, a veces diferentes a la de los activistas,

que en su rol también instauran otras versiones). Si pensáramos así, caeríamos

en el mismo organicismo ingenuo antes señalado, el que determina el grado de

legitimidad política de las decisiones sólo por el pedigrí del órgano que las

toma (desconociendo su contenido, efectos, procesos y contexto). El ejercicio de

la performatividad judicial tiene siempre variaciones, y genera resultados tan

diversos como los contextos en que se despliega.

En segundo lugar, es crucial definir los términos en los cuales podríamos

pensar que una decisión acerca de cuál es el conflicto (una litis) puede ser en sí

misma contra-mayoritaria. Es necesario, en primer lugar, desistir del uso de

indicadores organicistas, tal, por ejemplo, el de la perspectiva de los actores

judiciales en cuanto representantes de las minorías. En cambio, sí parece

apropiado pensar que, al instaurar un sentido del conflicto, lo que la Corte hace

es instaurar un sentido que puede ser compartido por minorías o por mayorías

(nótese que estoy excluyendo de mi reflexión todas las complejidades que

vienen con la definición de qué entendemos por minorías, y qué por mayorías).

Desde esta simple premisa, podemos preguntarnos si el sentido del conflicto

instaurado en Brown era el mismo que era sostenido por la mayoría en ese

momento, o estaba más cercano a la versión de la minoría involucrada.

A lo largo del análisis del caso hemos respondido, en cierta forma, a esta

pregunta. El debate entre los activistas del movimiento negro devela que las

perspectivas sobre la segregación escolar de dos de sus líderes paradigmáticos

(Du Bois y Walter White) eran opuestas. El contexto vincula esas perspectivas

opuestas con versiones emancipadoras, compromisos políticos, partidarios y

hasta cosmovisiones de la organización política del país en oposición. Si bien

ello no da una respuesta directa a la pregunta planteada, sí nos sugiere que el

conflicto definido en la litis no era el sentido homogéneo que la comunidad

121

negra tenía respecto a la segregación institucional (dado que tal homogeneidad

no existía). En todo caso, esa litis clausuró oficialmente un debate

paradigmático entre activistas negros respecto a la significación de la

segregación escolar, y cuál era su interés concreto en relación a ella.

Aunque los activistas negros hubieran seguido discutiendo el tema

después de Brown, no puede negarse que la decisión de la Corte instauró un

sentido del conflicto que tenía como actores (jurídicos y políticos) sólo a una

parte de la comunidad negra. Esa parte conquistó con Brown una oportunidad

política decisiva para oponerse a la segregación escolar.

Lo interesante de esta mirada es que aunque no nos dice demasiado

sobre el sentido mayoritario o contra-mayoritario de la litis de Brown, sí nos

sugiere mucho sobre la función política de la litis en cuanto demarcación del

terreno oficial del debate. La instauración del sentido de la litis es, en cierta

forma, la instauración de la legitimidad oficial de ciertos conflictos políticos (y

el desplazamiento de otras versiones del conflicto que se oponen a éste). Con

ello, también significa la autorización de ciertas reivindicaciones y no de otras

que entran en contradicción. Esto no es poco, porque supone poner a

disposición de los activistas que comparten esa perspectiva del conflicto las

herramientas institucionales para avanzar sus luchas en el marco de esa agenda

oficial. También supone el desplazamiento de perspectivas del conflicto

diferentes que no contarán ni con legitimación oficial, ni con las herramientas

institucionales que son propias de los conflictos reconocidos como legítimos.

En síntesis: El análisis tradicional de la legitimidad de las decisiones

judiciales, al pecar de organicista, pierde de vista los procesos políticos en los

que la decisión judicial se lleva adelante. Una crítica a la legitimidad de la

intervención judicial desde esta perspectiva resulta poco fiable. En efecto, ella

sería capaz de estigmatizar como contra-mayoritaria a una decisión como

Brown, que ostensiblemente gozó del apoyo mayoritario de su tiempo. Del

122

mismo modo, es capaz de celebrar una decisión como Brown por su carácter

protectivo de minorías, ignorando el impacto político que esa decisión tiene en

el debate interno de dichas minorías, empoderando a algunos en detrimento de

otros.

Finalmente, si miramos a la composición de la litis estructural de Brown

de acuerdo al marco del primer capítulo, nos encontramos con una explicación

causal que imbrica intereses de un sector de las minorías negras, excluyendo o

negando como legítimos los intereses o perspectivas de otro sector de esa

misma minoría.

En definitiva, es necesario apartar una perspectiva representativista de la

legitimidad judicial. No se trata de que los jueces representen o no un conflicto

real, o que ellos sean fruto del relato de una minoría. Estamos frente a la

instauración oficial de sentido de ciertos conflictos, sentido que tiene el

potencial de ser compartido por minorías y mayorías. Sin duda el sentido de

conflicto instaurado en Brown era compartido por las mayorías, pero dividía a

la minoría a la que se asumía proteger.

El cuadro que sigue nos permite esquematizar la semántica política de las

decisiones en materia racial que describimos en el contexto de Brown.

Semántica Política de las Decisiones Judiciales en Materia Racial

Era Jim Crow (1877- 1930) Comienzos de la Segunda

Reconstrucción (40´) Brown (50´)

Decisiones acordes con la

explícita voluntad de los

órganos políticos locales.

No contradicen la voluntad de

los órganos federales

mayoritarios, ni los locales

No hay conflicto legítimo en

materia de segregación

escolar.

Decisiones promovidas por las

demandas de las minorías

afectadas (no controvertidas para

ellas)

Baja resistencia local.

Alianzas con el Poder Ejecutivo

Nacional.

El conflicto sobre la segregación

escolar está abierto a debate en la

comunidad negra.

Decisión acorde a las

mayorías nacionales.

Alta resistencia local.

No contradice la voluntad

de los órganos federales.

El conflicto sobre la

segregación escolar está

legitimado oficialmente.

123

5. b. La legitimación de la jurisdicción estructural en la doctrina

norteamericana

Brown y los casos que aparecieron en Estados Unidos durante las

décadas siguientes, dispararon profundas reflexiones sobre los límites de lo

justiciable. En particular, sobre el rol protagónico que adquieren los jueces en

este tipo de casos. Tres autores norteamericanos se destacan por lo incisivo de

sus aportes en relación a esta cuestión, y sobre todo por el impacto que ellos

han tenido en nuestra propia doctrina. Se trata de Abram Chayes, Lon Fuller, y

Owen Fiss.

En 1976 Abram Chayes dio cuenta de varias peculiaridades en este tipo

de casos, y las agrupó bajo el concepto de “litigio público,” al que distinguió

categorialmente de los litigios “bipolares” o entre particulares. Desde allí

asumió el desafío de definir y teorizar sobre el particular rol que ejercían los

jueces en los casos de litigio público.

El autor tomó como punto de inflexión a las políticas del New Deal y el

desafío que ellas imponían a los jueces. Eso explica que los elementos

distintivos de estos casos sean, para Chayes, las decisiones sobre cuestiones del

derecho público. En cambio, el rol judicial tradicional (anterior al New Deal)

quedó reservado para el campo del derecho privado.106

En concreto, la categoría de litigio que resaltaba Chayes era la de casos en

los que se juzgaban políticas regulativas, sobre todo políticas del estado de

bienestar. En ellas el juez se enfrenta con el desafío explícito de considerar los

intereses de quienes no están representados en estos litigios y que, sin embargo,

serían alcanzados por las implicancias regulatorias de las normas que el juez se

106 “En algún momento después de 1875, la teoría del derecho privado y de la decisión judicial

en materia civil se volvió cada vez más precaria frente de un cuerpo creciente de legislación

diseñada explícitamente para modificar y regular los arreglos sociales y económicos básicos de

la sociedad. Al mismo tiempo, el carácter científico y deductivo de la actividad jurídica de los

jueces empezó a ser atacado, como así también las consecuencias políticas de que se volviera

urgente la revisión judicial de esas legislaciones” (Chayes, 1976:4)

124

comprometía a aplicar o a invalidar. Es el elemento regulativo de la decisión el

eje central para distinguir, y a la vez para justificar, el nuevo rol jurisdiccional.

Este mismo hecho compele a los jueces a abandonar su tradicional rol

pasivo en el impulso del proceso, y volverse distintamente activos. Se trata, en

fin, de un especial activismo judicial que se justifica por la necesidad de

resguardar los intereses de quienes no están presentes para defenderse por sí

mismos.107

Chayes introduce otra consideración sobresaliente sobre estos casos.

Subraya que la acción del juez está dirigida prioritariamente a clarificar el

significado de la legislación relevante, antes que clarificar los hechos del caso.

Nota que la atención procesal no se concentra tanto en el “descubrimiento” de

los auténticos hechos, como en la “evaluación” judicial de ellos. Este punto que

llama la atención a Chayes es explicable, en buena medida, a partir de lo que

aquí se viene resaltando como la función performativa de la decisión, la que en

casos como Brown queda al desnudo y empieza a atraer la atención teórica.108

Lon Fuller (1978), en abierta oposición al esfuerzo de Chayes, entendió

que el impacto de una decisión judicial sobre partes que no han participado del

proceso aportando pruebas y argumentos, en lugar de justificar el activismo

judicial, lo deslegitima de plano. Aunque no se refirió explícitamente ni a lo que

aquí llamamos “la expropiación del proceso” a las partes, o la “imperialización

oficial del conflicto”, y mucho menos a la performatividad sobre la litis, sí dio

107 Aunque no es relevante en esta instancia, no está de más mencionar que la justificación que

da Chayes de la actividad judicial en estos casos es bastante más amplia que la que se señala

aquí. El autor rescata a esta forma de litigio como una manera de enriquecer el repertorio de la

democracia, y apunta a la especial capacidad de las cortes, por su independencia, flexibilidad y

accesibilidad, para hacer responsable a las instituciones que han tenido fallas crónicas en su

rendimiento. Los jueces, para Chayes, son menos susceptibles de ser presas de intereses egoístas

y más capaces de inducir discusiones fructíferas entre las partes relevantes de las agencias

administrativas (Chayes:1976) 108Entiendo que el acento en la llamada “evaluación” de los hechos, así como el “significado” de

la legislación a la que alude Chayes, refiere (con otra interpretación) al mismo fenómeno que

aquí vengo calificando de “composición del relato judicial”, como una actividad que desborda

la aplicación de las reglas de prueba, y las versiones de ese relato que proporcionan las partes.

125

cuenta de lo que entendió como un problema clave para la legitimación de la

decisión judicial: el de las decisiones que afectan a quienes no están en el

proceso, alegando y aportando prueba.

Para Fuller la función judicial debe reservarse sólo para las disputas que

Chayes llamaba bipolares, y abstenerse de intervenir en cuestiones que Fuller

caracterizaría, según ya advertimos en el primer capítulo, como policéntricas. En

fin, al contrastar un caso bipolar con uno policéntrico, el autor concluye que en

el primero se dan las condiciones de legitimidad de la decisión, mientras que en

el segundo no.

Aunque el argumento sostenido en contra de la legitimidad de este tipo

de litigios no se impuso en la jurisprudencia inmediata (la que parecía guiada

por la impronta de la época, antes que por reflexiones jurídicas como las de

Fuller), sí se instaló a nivel doctrinario la caracterización que realizó de los

llamados problemas o conflictos “policéntricos.” Se trata de aquellos que no

pueden resolverse derivando respuestas de las normas jurídicas, sino que

exigen decisiones más complejas, en las que se dé cuenta de las repercusiones

diversas y estructurales que tendría cualquier decisión. Este asunto era el centro

de la preocupación de Fuller. Su inquietud se exaltaba frente al juez convertido

en administrador o gerente de este tipo de problemas complejos. El juez ideal

de Fuller era, en cambio, el árbitro de los litigios bipolares, cuya jurisdicción se

justificaba por la actividad procesal de las partes.

Sin embargo, vale insistir en que la caracterización de Fuller de los

problemas policéntricos ha sido paradigmática para entender las dimensiones

de los conflictos que aquí llamo estructurales. Ella no depende ni de las reglas

que se apliquen (públicas o privadas), ni de los remedios que se pretendan

implementar, sino del “tipo de conflicto” que se pretende juzgar. Este último

funciona como la matriz desde la que se juzgan normas regulativas y se exigen

remedios particulares. En este sentido, cabe reconocer que buena parte de esta

126

tesis se asienta en el aporte que ha hecho Fuller para comprender la

racionalidad de los casos estructurales.

Lo que Lon Fuller, aparentemente, no advierte es que los jueces son los

que definen, en la litis, cuál es el tipo de conflicto o problema que van a

resolver, y no a la inversa. Él parece creer que los problemas bipolares y

policéntricos existen como tales en el mundo real, y se le imponen con esa forma

a los jueces, quienes deben abstenerse de abordar los últimos (nótese a ésta

como una sofisticada versión de la tradicional idea de las “cuestiones políticas

no justiciables”). Fuller no advierte, en fin, que la tipología del conflicto a

resolver depende de cómo componga la litis el juez y la instaure.

En efecto, en el hecho de que un niño negro vaya a una escuela y se

siente en una silla totalmente descalabrada puede verse tanto una falla

administrativa puntual respecto a la conservación de un recurso público (un

conflicto bipolar entre ese niño y la administración escolar), como también

puede reconocerse en él la evidencia de una falla estructural en relación al

financiamiento de las instituciones educativas para niños negros (un conflicto

policéntrico). De la misma forma, un robo a mano armada puede verse como un

delito que enfrenta a dos partes, o puede ser la evidencia de la sistémica

violación del derecho a la seguridad que comete una banda mafiosa contra un

grupo minoritario determinado.

Ya en 1979 Owen Fiss entró al debate, quizá preocupado por el impacto

que el trabajo de Fuller y Chayes pudiera tener en relación a la legitimación y

límites de este tipo de casos. Primero intentó salirse de las categorías propuestas

por Chayes, insistiendo en que los jueces siempre dan significados a los valores

públicos.109 La interpretación de normas regulativas está siempre ínsita en el rol

109 Aún para Lon Fuller (1978) (para quien la esencia de la decisión judicial radica en la

influencia que en ella tiene la participación de los argumentos y pruebas de las partes

afectadas), la racionalidad de la decisión judicial está signada por la búsqueda de trazar y

articular las implicancias de los objetivos comunes en el caso.

127

judicial, no es algo que ocurra exclusivamente en el campo del derecho

público.110 En lo que atañe a Fuller, contradijo abiertamente su idea de que la

participación sustantiva de los afectados, alegando y probando en el proceso,

sea una condición necesaria para legitimar a este último. Entendió que esa idea

era, sencillamente, un axioma arbitrario. A cambio, proporcionó sus propios

axiomas: basta con que los jueces escuchen a las partes y tengan que responder

a sus razones para que el ejercicio jurisdiccional esté justificado.

Desde la perspectiva de Fiss, la verdadera particularidad de litigios como

Brown aparece al momento de implementar las sentencias, en los remedios. Lo

distintivo es que son casos cuyo remedio tiene por objeto la reforma pública, o

la de una institución burocrática del estado. Por otro lado, y contra la opinión

de Fuller, Fiss entiende que siempre los jueces deben enfrentar desafíos

instrumentales en la etapa de implementación de sus decisiones, los que a veces

exigen decisiones gerenciales o administrativas. Esta exigencia no es tampoco

una peculiaridad del “litigio de reforma pública”, como él lo llama. La

peculiaridad, insiste, es que exigen remedios que involucran la transformación

de instituciones burocráticas.

En síntesis, mientras Chayes intenta situar las nuevas peculiaridades del

lado del llamado “litigio público” en el marco de un incipiente Estado de

Bienestar, y Fuller, en cambio, del lado de los asuntos policéntricos (respecto a

los cuales los jueces no tienen legitimidad), Fiss niega ambas demarcaciones y

propone la idea de “reforma pública” o “reforma estructural” como elemento

que caracteriza las nuevas formas de litigio en danza. El nuevo litigio, para Fiss,

se limitaba a la reforma de las instituciones públicas, en especial las que él

110Aunque la afirmación es cierta, entiendo que supone una trivialización de la idea de Chayes.

Éste se refería a derecho público en un sentido específico: el derecho de un estado regulador

que promovía las políticas del New Deal.

128

llamaba instituciones públicas totales, como las escuelas, las prisiones,

manicomios, etc.

En lo que aquí nos interesa, debe notarse que las caracterizaciones de

Fiss, al igual que la de Chayes, se asientan claramente en la idea de la

judicialización de cuestiones de iure, en las que se juzgan reglas institucionales o

públicas de origen estatal. Con ello, se cimentan los muros delimitantes de la

intervención judicial en este tipo de casos; aquellos muros que la racionalidad

judicial norteamericana venía construyendo ya desde la época de Plessy.111

La caracterización de Fuller, en cambio, trasciende las representaciones

de litigios que se dieron en las décadas de 1960 y 1970 en Estados Unidos.

Supone advertir que la configuración del caso judicial responde a nuevas

versiones fenomenológicas del mundo, que se relatan en la litis. Por eso

requiere herramientas de intervención diferentes. Aunque el autor pretende

excluir a los casos poli-céntricos del ámbito de la competencia judicial, la

caracterización que hace de ellos alcanza a muchos más casos que los

involucrados en las caracterizaciones de Chayes y Fiss. En efecto, los casos

policéntricos no sólo son casos que imbrican prácticas de iure, sino también

aquellos cuya policentría se plantea a partir de imbricaciones que no están

regladas, determinadas o definidas institucionalmente, siendo verdaderas

estructuralidades de facto. En este sentido, la conceptualización de Fuller, menos

dependiente del contexto y menos “estado-céntrica”, resulta más rica para

reflexionar sobre el fenómeno de litigio estructural fuera del campo jurídico

norteamericano.

111 Como se verá más adelante, esta versión de la racionalidad judicial ha tenido especial

influencia sobre algunos autores argentinos que, recientemente, se han preocupado por el

fenómeno de la extensión y los límites de lo justiciable. En especial ver Lucas Grosman (2008),

quien observa el fenómeno desde la perspectiva del litigio en materia de derechos económicos y

sociales.

129

6. Recapitulando

I. En este segundo capítulo refiné la idea de litis judicial desde la cual voy

a hablar de litigio estructural. Ella es producto de una función judicial que se

identificó como performativa, la cual consiste en instaurar un sentido particular

de conflicto sobre el que el juez toma decisiones con carácter normativo.

Los detalles del caso Brown ejemplificaron la manera en que esa función

performativa permite expandir el terreno de lo justiciable, alcanzando a prácticas

que estaban por fuera de lo que previamente se entendía sometido a debate

judicial. Más aún, se advirtió que la litis del caso Brown fue el producto de una

decisión selectiva tomada por la Corte Suprema de Estados Unidos a partir de

la organización de los hechos en un relato distinto al que venían instaurando los

jueces de estado. Este relato estuvo marcado por el peso diferente dado a los

elementos de juicio (en particular, al daño en la subjetividad de los niños negros

que asistían a escuelas segregadas) y por la posición que ese elemento adquiere

en la explicación causal que ofrece el relato. El daño subjetivo con incidencia

colectiva constituye el agravio desde el que se imbricaron ciertos intereses

particulares (desplazando otros). Él se conecta con una práctica institucional

reglada (la segregación racial escolar) y no con otras.

II. El análisis presentado permitió especular en términos más concretos

sobre potenciales vínculos entre la litis “elegida” por la Corte, y las visiones

políticas del conflicto racial que tuvieron los distintos grupos activistas, las

autoridades públicas nacionales y locales, y las que pudieron haber tenido las

mayorías y minorías vigentes al momento de la decisión. En fin, nos permite

evaluar la legitimidad política de una instancia de la decisión judicial que

usualmente es invisibilizada por la teoría analítica de la decisión judicial, y por

las aproximaciones organicistas a la cuestión de las mayorías y minorías.

130

El contexto de la posguerra y el de la guerra fría provee de algunas pistas

para entender posibles motivaciones coyunturales en la elección de la litis de

Brown. Pero éste no ha sido el asunto que se intentó dilucidar aquí; no hubo

intención de develar las verdaderas motivaciones y compromisos políticos de

Brown. La metateórica de esta tesis se limita a exponer la actividad de

composición de la litis como una decisión que también puede leerse en términos

políticos y regulativos. En otras palabras, se trata de mostrar que las mismas

conexiones que suelen hacerse entre las reglas que justifican la decisión judicial

y ciertas consecuencias regulativas, podrían establecerse entre el relato judicial

de lo que está en disputa y determinados horizontes regulativos.

III. El balance de la perspectiva doctrinaria nos muestra la forma en que

se fueron delineando los rasgos sobresalientes de los casos que hoy

identificamos como de litigio estructural. En particular, nos permite rastrear el

origen de ciertas caracterizaciones que este trabajo asimila, como la de la

fisonomía policéntrica de los relatos judiciales estructurales. Pero ello también

permite mostrar el determinismo contextual de todas esas caracterizaciones, en

particular de aquellas que refieren al carácter “publico o de derecho público” de

este tipo de litigios, o a su orientación a reformar “instituciones públicas”.

Ambas características representan fielmente los casos en danza en Estados

Unidos en ese momento, pero también reflejan con claridad las premisas de una

racionalidad judicial que se consolidaba respecto a la no judicialización de

prácticas que no sean de iure.

En lo sucesivo, los posibles “tipo de problemas” raciales que llegarían a

la justicia federal seguirían las guías establecidas en esta racionalidad, vuelta a

legitimar por las explicaciones de doctrinarios como Fiss y Chayes.

IV. No está de más reafirmar que sobre el axioma de “lo justiciable” se

asientan otros que resultan ya estereotípicos del derecho norteamericano, y

131

distantes de los desarrollos en nuestra cultura jurídica. Entre ellos, la idea de

que sólo son justiciables los derechos negativos, es decir, aquellos derechos

tendientes a evitar la interferencia activa del estado (ya sea como políticas,

como institución o como prácticas deliberadas llevadas adelante por las

autoridades públicas) en el ejercicio de nuestros derechos (regulados por

principios regulativos/públicos del estado de derecho).112 Esa idea es la base de

la conocida postura negatoria de los juristas norteamericanos respecto al

reconocimiento y exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales (lo

que supondría, eventualmente, exigir prestaciones positivas del Estado frente a

violaciones de facto). Este último señalamiento es un punto de comparación

importante con nuestra racionalidad jurídica, el que nos permitirá esclarecer el

origen de algunos desacuerdos corrientes en materia de litigio estructural en las

discusiones sobre casos argentinos.

112 El caso paradigmático que ejemplifica los alcances de esta racionalidad peculiar, es el

tristemente célebre caso DeShaney (1989), fallado por la Corte Suprema Norteamericana. Se trata

de un niño que sufrió un daño cerebral irreversible producto de los golpes que recibió de parte

de un padre violento, el que ya había sido denunciado en varias oportunidades ante una

agencia especializada del Estado. La Corte rechazó la demanda en contra del Estado (por fallar

en su deber de protección del niño) con el argumento de que el objetivo de la cláusula

constitucional era proteger a los individuos frente al Estado, no asegurar que el Estado

protegiera a los individuos unos de otros. Ésta es una formulación clara de una de las versiones

según la cual lo demandable son derechos negativos y no positivos.

Lucas Grosman critica el fallo, señalando que los derechos deberían leerse haciendo alguna

referencia a la factibilidad, lo que en esencia quiere decir que su “contenido depende de la

capacidad concreta de la agencia estatal relevante”. De forma tal que si la agencia tenía

capacidades, como sucedía en el caso DeShaney, y no las utilizó, no puede excusarse de su

responsabilidad (Grosman, L., 2008:30-31).

Nótese que pese a proponerse una solución frente al caso, se lo hace manteniendo la estructura

de derechos negativos. En otras palabras, no se trata del derecho a una prestación positiva de

parte del Estado, sino que los derechos siempre serán derechos a que el Estado “no discrimine”

o “no excluya” negligentemente de los servicios disponibles. Si no hay acción negligente o

acción imputable al Estado, no hay reivindicación justiciable dentro de esta tradición

norteamericana de los derechos.

132

CAPÍTULO III

Lo público del litigio estructural

1. Introducción

En el Capítulo I se identificaron siete elementos usados corrientemente

para definir al litigio estructural. En ese mismo capítulo se examinaron tres de

esos elementos: la multiplicidad de actores procesales (demandantes

nominados), la multiplicidad de afectados sin intervención en el proceso

(demandantes innominados) y la existencia de una causa estructural. En este

capítulo el foco se pondrá sobre otros dos de esos elementos (que también

podrían considerarse como tres):

(4) una organización estatal o burocrática que funciona como el marco de la

situación o la condición social que viola derechos.

(5) La invocación o vindicación de valores de carácter constitucional o

público con propósitos regulatorios a nivel general, y/o demandas de derechos

económicos, sociales y culturales.

Es conveniente adelantar aquí que voy a desestimar la necesidad de una

organización estatal (agencia burocrática o institución pública) como elemento

definitorio del litigio estructural. Hay casos de este tipo, y de mucha fama, que

no involucran directa o indirectamente a ninguna organización estatal. Voy

apartarme también de la idea de que sea necesaria una demanda de derechos

económicos, sociales y culturales para dar lugar a un litigio estructural, en tanto

también hay casos paradigmáticos que demuestran lo contrario.

No obstante, no voy a ignorar el registro que en la idea de litigio

estructural ha dejado la recurrencia con la que nuestra doctrina viene tratando

133

al litigio estructural como un epifenómeno de la “reforma pública”, o de la

“justiciabilidad de derechos económicos, sociales y culturales”. Por el contrario,

considero que esa doctrina amerita un análisis detenido de sus implicancias en

la idea de litigio estructural. Tal análisis permitirá pulir la idea (teórica) del

litigio estructural, valuando con circunspección, y con las reservas necesarias, el

peso del contexto doctrinario en el que ella se desarrolla.

Antes de iniciar el capítulo, también es oportuno repasar algunas

estipulaciones de los capítulos anteriores. En particular, debe tenerse presente

que la litis policéntrica o estructural es la idea central desde la que se define al

litigio estructural en esta tesis. Esto implica que el eje para identificar un caso

estructural debe buscarse en el relato judicial de conflicto y en su fisonomía

policéntrica. Lo que haré en este capítulo es mostrar que tal fisonomía puede

desplegarse, y de hecho se despliega, en relación a casos en los cuales no hay

una agencia estatal directamente involucrada, e incluso cuando el caso es

promovido a instancias del reclamo de un derecho civil o político. En esa

operación quedará expuesto, además, un asunto que entiendo crucial. Me

refiero al rol de la vindicación de los valores de carácter público en el marco del

litigio estructural.

Los valores públicos, y en particular los valores constitucionales, son los

que muy a menudo fundan las peculiares pretensiones regulativas de la decisión

estructural, en cuanto reglas que trascienden a las relaciones entre las partes

procesales. Por tanto, la reivindicación judicial de esos valores será un elemento

necesario, aunque no suficiente, para fundar decisiones estructurales.

Postulo aquí una distinción categorial particularmente relevante para

comprender el rol de la vindicación de los valores públicos en una litis

estructural. Se trata de la distinción entre: 1) la pretensión regulativa de una

decisión, esto es, la regla que resuelve el caso o litis, cuyo alcance y validez

depende del caso que se resuelve (ella expresa la semántica teleológico-

normativa de la decisión); 2) la orden regulativa de esa decisión, esto es, la regla

134

expresada en el decisorio con carácter vinculante, cuyo fin es remedial, y con un

carácter predominantemente instrumental; 3) la efectividad regulativa, esto es, la

correspondencia de la realidad con la pretensión regulativa (ella no supone el

mero cumplimiento de órdenes regulativas, sino que demanda la aceptación de la

pretensión regulativa por parte de los demandantes innominados, o los actores de

la implementación).

La explicación y los ejemplos serán abundantes para volver aprehensible

la distinción propuesta, y su papel hermenéutico. Ella constituye una de las

columnas vertebrarles de la construcción teórica que se propone en los

capítulos siguientes.

2. Lo público de la decisión judicial: pretensión, orden y efectividad

regulativa

Según Owen Fiss, toda decisión judicial (adjudication) es un proceso

social por el cual un juez le da un significado concreto a nuestros valores

públicos (Fiss, O., 1979: 1). Como los valores públicos son regulativos -es decir,

funcionan como reglas generales para la acción y decisión- se puede afirmar

que toda decisión judicial, prima facie, también es regulativa.113 Sin embargo, es

importante diferenciar el carácter regulativo de las decisiones judiciales en el

campo del derecho norteamericano, al que refiere Fiss, del carácter regulativo

de las decisiones judiciales en nuestro derecho.

113 En ese sentido, la definición de Chayes (1976) del litigio público parece redundante. Si todo

litigio fuera público (y regulativo), ¿qué sentido tendría distinguir un tipo de litigio como

“litigio público”? Entiendo, sin embargo, que el foco de interés de Chayes (lo que

particularizaba al litigio público) se hallaba en el litigio que suponía decisiones fundadas en

“normas públicas”, en cuanto normas del Estado de Bienestar: aquellas reglas administrativas,

creadoras y limitadoras de las políticas de instituciones protectivas propuestas en el marco del

New Deal.

135

Para el derecho norteamericano, las decisiones judiciales no sólo reafirman

un sistema regulativo al darle un significado concreto a valores o estándares

públicos; ellas, además, lo construyen en un sentido fuerte. Son reglas jurídicas

que obligan a tomar decisiones en el futuro a sujetos innominados (dado que

regulan con carácter vinculante). Por un lado, deben ser respetadas por los

órganos jurisdiccionales inferiores (conforme a la regla del stare decis vertical).

Pero con ello, las prácticas privadas o públicas que se aparten de esa regla serán

tenidas por antijurídicas, a pesar de que los actores de esas prácticas futuras no

sean los sujetos normativos o destinatarios de la orden vinculante en el caso.

Por último, en cierta familia de casos (como en las acciones de clases) los actores

de prácticas futuras serán además destinatarios normativos de la decisión, es

decir, sujetos obligados de forma directa por la orden regulativa de la decisión, a

pesar de que ésta se tomó en un proceso en el que tales sujetos no participaron.

En nuestro país, en cambio, los efectos vinculantes de las decisiones

judiciales dirigidas a otras autoridades judiciales y, de esta forma, a otros

actores públicos o privados que no son parte del proceso, resulta un asunto

excepcional, antes que general.114 Las sentencias suelen verse como reglas

particulares, o para el caso concreto, que otros tribunales pueden ignorar

decidiendo de manera diferente. Aunque siempre las decisiones judiciales son

una instancia de reafirmación de un sistema regulativo de valores públicos,

nuestros jueces tienden a renegar de su rol de constructores, en un sentido fuerte,

de ese sistema regulativo.115 Se acepta con ello un amplio margen de

inconsistencia regulativa, surgida a instancias de la labor judicial.

114 Los únicos casos en que las decisiones judiciales pueden tener efecto vinculante para otros

tribunales son los llamados “fallos plenarios”, los cuales están admitidos circunstancialmente

por la legislación. Por otro lado, la única forma en que las decisiones judiciales pueden tener

efectos jurídicos vinculantes sobre quienes no han sido parte del proceso, es cuando ellas son

dictadas en el marco de un proceso colectivo, como los reglados en la Constitución Nacional, o

en la Ley de Consumidores. 115 Julio Rivera (2008) señala que “La esencia de la doctrina del stare decis vertical es justamente

la obligatoriedad del precedente que emana del tribunal jerárquicamente superior. En los países

136

Ocasionalmente, sin embargo, los jueces argentinos dictan sentencias que

tienen pretensiones regulativas en un sentido fuerte, pretendiendo así evitar esas

inconsistencias. Esto quiere decir que el razonamiento de la decisión evidencia

el objetivo de normar específicas decisiones y/o prácticas de quienes no

participan en el proceso, aun cuando la orden regulativa de la sentencia tenga un

alcance limitado a quienes intervienen en el proceso. Las decisiones

estructurales ostentan pretensiones regulativas en este sentido fuerte (es decir,

que trascienden a las partes procesales).

Más allá del alcance de la orden regulativa concreta de una sentencia, la

pretensión regulativa de la decisión se asienta en una regla que puede servir de

guía o criterio de decisión a autoridades oficiales, o a la acción de particulares.

Esto tiene lugar a pesar de no estar ellos vinculados por las órdenes regulativas

de la decisión, ni por una regla general (como la regla del precedente). La

formación de jurisprudencia se explica, muchas veces, a partir de ese tipo de

pretensión regulativa.

Carlos Nino pensaba que aunque es válido afirmar que los jueces en

conjunto pueden dar origen a normas jurídicas generales (cuando se forma

jurisprudencia) “[n]o quiere ello decir que el cuerpo judicial sancione

deliberadamente normas de esa índole (como sí lo hacen con las sentencias [las

que son normas particulares para Nino])” (Nino, C. (1973, 1995): 151). Mi

propuesta aquí se aparta precisamente de esta aserción de Nino. Lo que

pretendo iluminar es el hecho de que la normatividad de una decisión judicial

no sólo se expresa en la orden regulativa que contiene la sentencia (que por lo

del common law, el precedente es la regla de derecho aplicable al caso, y basta con que haya una

sola decisión aplicable al caso presente para que los jueces inferiores estén obligados a seguirla.

En cambio, la doctrina de la Corte Suprema [Argentina] en el caso “Cerámica San Lorenzo” no

concibe a los fallos de la Corte como una regla de derecho. Por el contrario, la doctrina de la

Corte parte de la premisa de que sus fallos no son obligatorios; o sea, no constituyen una regla

de derecho que los jueces inferiores deben aplicar de forma obligatoria a casos análogos”

(Rivera (h) Julio C., 2008: 26-27)

137

general es una norma particular, como señala Nino), sino también en la

pretensión regulativa, esto es, en la regla que resuelve el “caso” o litis.

Es importante considerar con cuidado de qué se trata esta “regla que

resuelve el caso” de un modo diferente a la regla expresada en la orden

regulativa. Se trata de una norma que inicialmente tiene un alcance general, pero

que al aplicarse al caso, o litis, instaura una regla de un alcance regulativo

distinto, el que se expresa en lo que vengo llamando pretensión regulativa de la

decisión. En otras palabras, la litis o relato del caso debe verse como una

instancia de designación del alcance de la regla que resuelve el caso. Este

alcance puede ser diferente al de la regla que se establece en la/s orden/es

regulativa/s del resolutorio de la sentencia.

En este sentido, una decisión será más o menos efectiva en la medida en

que se cumpla o siga la regla que determina la pretensión regulativa, y no sólo en

tanto se implemente la regla establecida en la orden regulativa (la que tiene el

respaldo de la fuerza coactiva del estado). 116

En síntesis, la gran mayoría de las decisiones judiciales en nuestro país

tienen una orden regulativa o fuerza vinculante limitada a las partes procesales

(salvo las acciones colectivas y los fallos plenarios). Sin embargo, su efectividad 116 En el caso Cerámica San Lorenzo (1985), la Corte Suprema se enfrentó a la crítica de una

decisión inferior que abiertamente contradecía un precedente de la misma Corte. En dicho caso,

el máximo tribunal afirmó la existencia de un “deber moral de los jueces de conformar sus

decisiones a lo resuelto por la Corte en fallos análogos.”(la negrita es propia). La aceptación del

deber moral por parte de otros jueces tiene, evidentemente, algún vínculo con el

constreñimiento que menciona Feely (Ver nota 80), y que surge de su interacción institucional

con los colegas. Se trata, en buena medida, del constreñimiento de una moralidad institucional

o corporativa ((Feeley M. & Rubin E. :(1997-2000), 244)

Sin embargo, aun cuando las reglas fijadas en el antecedente de la corte no resulten vinculantes

para el juez inferior, se entiende que ellas tienen algún grado de constreñimieto sobre él, lo que

podría significar que, en buena medida, es una razón para la acción basada en la generalización

de ciertas circunstancias. En fin, podría decirse que el precedente es una regla con alcance más

amplio que el resolutorio expresado en aquella sentencia.

Hablar de deber moral es, de alguna forma, enunciar la existencia de una regla que alcanza a

esos otros jueces, y que surgió de la decisión de la Corte.

Esta regla podría tener una pretensión regulativa amplia, que alcance a los jueces inferiores. Con

respecto a ella, por último, quisiera atraer la atención sobre el reconocimiento que le cabe, así

como también sobre su carácter jurídico.

138

regulativa no depende solamente de que se cumpla la regla particular que

impone esa orden, sino también la regla que decide el caso (que podría ser más

amplia) y que instaura la pretensión regulativa de la decisión.

Ahora bien, las decisiones judiciales pueden presentar distintos grados

de pretensión regulativa, como se verá a continuación, según que se designe en la

definición de la litis un alcance más amplio o más restringido para la

aplicabilidad de la regla de decisión.

2. a. La pretensión regulativa amplia de las decisiones estructurales, y

la pretensión regulativa restringida de las decisiones bipolares

Las decisiones judiciales pueden asentarse en la evaluación del caso

particular que presentan las partes, juzgando las razones que son propias de ese

conflicto, y resolviéndolo en base a una regla general que se instancia con un

alcance limitado a las partes. Sin embargo, ésta no es la única forma que puede

asumir una decisión judicial. Ella también puede mirar más allá del caso de las

partes, evaluándolo como si fuera el “prototipo” de un caso más amplio o

genérico. La regla general que se aplique se instanciará en este último caso más

amplio, que no es el mero caso abstracto de la regla, sino que presenta

causalidades y explicaciones que le son propias. Éste será el verdadero caso que

se resuelva.

En concreto, una decisión tendrá pretensiones regulativas amplias cuando

el caso sobre el que se asienta la decisión es de carácter estructural. Este es el

caso amplio referido arriba, el que suma elementos de juicio que trascienden al

interés de las partes. En cambio, la pretensión regulativa de la decisión será

restringida cuando el caso sobre el que se asienta tiene carácter bipolar, es decir

cuando los elementos de juicio relevante son sólo aquellos que aportan a la

definición del caso de las partes.

139

Insistiendo en la distinción, pero ahora en otros términos, se puede

afirmar que la litis funciona como la plataforma de una decisión cuya aspiración

o teleología regulativa puede o bien limitarse a los actores procesales, o bien ser

el asiento de una decisión que instituya una verdadera política de alcance más

general, que trascienda a dichos actores. Lo que valida el alcance de la pretensión

regulativa es el tipo de conflicto al que se pretende dar respuestas, el que

designa, en última instancia, el alcance que tendrá la regla instaurada en el caso.

En los clásicos términos analíticos, la litis funciona como el predicado fáctico, o

condición práctica de aplicabilidad, de la regla que se instaura con la decisión.

I. Una decisión reciente como la del caso FAL (2012), es un buen ejemplo.

Una niña (A.G.), violada por un familiar, pide a la justicia de la Provincia de

Chubut, con la representación de su madre, que se ordene la interrupción del

embarazo fruto de esa violación, en base al artículo 86 inciso 2° del Código

Penal. Cuando el caso llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la

cuestión había devenido abstracta (la niña ya había tenido un aborto). Aun así,

la Corte Suprema decidió dictar sentencia. Para justificar su intervención, los

jueces que fallaron en mayoría subrayaron la idea que FAL era un caso

“susceptible de repetición”, pero que por la rapidez con la que suele producirse

el desenlace, es difícil que estas prácticas lleguen a su estudio, lo que viene

excluyendo la posibilidad de la intervención del más alto tribunal de manera

oportuna en una cuestión importante de derechos humanos (Conf: fallos:

310:819, considerandos 6° y 7° del voto de la mayoría y de la disidencia, y sus

citas; 324:5, 4061).

En esta justificación que da la Corte a su intervención podrían leerse, en

principio, algunos indicios de una pretensión regulativa amplia en la decisión. La

Corte comienza por referir a un caso diferente al que llega a sus estrados. La

decisión ya no está limitada por las circunstancias particulares de A.G. (a quien

ya se practicó un aborto), sino que se dirige a todos los casos similares. Evalúa

140

los que ocurrieron en el pasado y, en particular, se refiere a los que pudieran

ocurrir en el futuro. Mejor aún, la Corte va dando forma a “un caso estructural”

que supone la imbricación de los intereses de todas las mujeres en

circunstancias similares. Este caso quedará instaurado en la definición de los

hechos relevantes que irá construyendo la Corte.

Cuando se avanza en la lectura del decisorio, no puede evitarse la

pregunta de cómo hicieron los juzgadores para derivar de un caso de violación

de una niña interpretaciones relativas a todas las mujeres violadas, incluso las

que no son menores. ¿Qué circunstancia del caso los habilitó a enunciar

directivas dirigidas a todas las autoridades de los ámbitos sanitario y judicial en

todo el país? ¿Qué detalle del conflicto de A.G. lleva a la Corte a evaluar que

todas las autoridades de salud del país deben aceptar una mera declaración

jurada como prueba de violación de cualquier mujer, y que nunca deben

judicializarse los casos del inc. 2° del artículo 86 del Código Penal, o que todos

los centros de salud de la Argentina deberían reconocer objeción de conciencia a

los médicos, o que los hospitales deben garantizar el servicio de aborto en esos

casos, o la necesidad de campañas de información pública, capacitación a

autoridades sanitarias, etc.? Resulta bastante palmario que la Corte está

evaluando otros casos con los que el de A.G. sólo tiene algunas coincidencias.

Las directivas tan generales que establece exceden largamente la petición de las

partes en el caso.

Ahora bien, para algún exégeta de la fundamentación esto sería un

problema (o un exceso), a menos que advirtamos que lo hecho por la Corte fue

instaurar un caso diferente al propuesto en la demanda original de A.G. Al

igual que en el caso Brown, la litis sobre la que se decide no es ya la misma que

llegó inicialmente a esta instancia judicial. Sin embargo, mientras que en el caso

Brown la Corte reemplaza un relato estructural por otro, en F.A.L. dicho tribunal

reemplaza un relato bipolar por uno estructural.

141

Las evidencias de la construcción de los hechos relevantes aparecen con

claridad en el considerando 19°: “el tribunal considera ineludible destacar que...se

sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la

salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como

provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada

reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la

interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina

adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios ….”.

Adviértase en este relato la definición de las aristas de un conflicto que justifica

las directivas regulativas amplias dictadas por la Corte. Este es el asiento fáctico

y el sentido de la controversia sobre la cual la Corte decide “exhortar” a

autoridades de todo el país a cumplir ciertas directivas generales.

Es tiempo de advertir que FAL es un caso estructural en el que se

imbrican prácticas de profesionales de la salud y de la justicia como antecedente

del hecho dañoso, consistente en judicializar, entorpecer y/o demorar el derecho

al acceso a abortos no punibles. Ese hecho dañoso es equivalente al agravio que

sufre el colectivo de mujeres que comparten circunstancialmente un mismo

interés: llevar adelante una práctica de aborto autorizada por el inciso 2°del

artículo 86 del Código Penal.

Lo que vengo señalando hasta aquí suele pasar desapercibido, dado que

en general nos concentramos en el razonamiento normativo de la Corte, y

asumimos que la justificación de su intervención en un caso abstracto es sólo

para fijar doctrina interpretativa a futuro. Como las normas a interpretar son

siempre normas regulativas, como juristas disciplinados tendemos a naturalizar

la mención expresa de la Corte de aquellas otras prácticas que tiene en mente al

interpretar. Las tomamos como meras “hipótesis”, y no como el caso “bajo

análisis” (Ver esta distinción en Grosman, L., 2010: 7). Es decir, naturalizamos

un segundo movimiento que a veces hace el juzgador, el que consiste en la re-

construcción de la litis.

142

Si se escruta la sentencia con las lentes que aquí se ofrecen, podrá notarse

que al principio del considerando 19° la Corte parecía hablar exclusivamente de

la demandante A.G., pero que pronto comienza a adoptar una figura más

general para razonar, la que ya no vuelve a abandonar en el resto del fallo (en el

que A.G., por su parte, desaparece). Me refiero a la figura de la “víctima del

delito de violación.” El citado texto dice que “la judicialización de esta práctica

[aborto no punible por violación]…..obliga a la víctima del delito a exponer

públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que

apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como

su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras”. Vale

insistir en preguntarnos: ¿acaso se está hablando de A.G.?, ¿será que la Corte

sugiere que esto es lo que pudo haberle pasado a la niña?, ¿o acaso pretende

que ésta es una circunstancia propia de la hipótesis normativa del Código

Penal? Por supuesto que la respuesta a estas preguntas es negativa, de forma tal

que resulta imposible negar la instauración de un conflicto diferente.

El centro de la reflexión del decisorio está bastante alejado de los

particularismos de las circunstancias de A.G. Lo que sí parece, en cambio, es

que la Corte está tomando a A.G. como una muestra del caso de la “víctima del

delito de violación”, aquella que debe someterse a la judicialización de la

práctica. La base de su razonamiento legal es un caso general, pero no por ello

menos concreto; un caso que incluye, además, los intereses de las mujeres

mayores violadas, y a las dementes como demandantes innominadas. Por todo

ello, no es sólo el caso abstracto o hipotético de la norma penal, sino un caso

circunstanciado por rasgos empíricos, probabilidades y causalidades

públicamente conocidas, instauradas como sentido del conflicto sobre el que

143

decide. Insisto, estamos ante un caso que imbrica los intereses colectivos de

todas las mujeres que pudieran estar en esa situación.117

Un punto de inflexión iluminador, lo constituye la diferencia axiomática

entre el voto de la mayoría, que venimos comentando, y el voto de los jueces

Argibay y Petracchi. Las aspiraciones regulativas de la decisión de estos dos

últimos magistrados son visiblemente más restrictivas. Ello está directamente

relacionado con los elementos de juicio que toman en consideración los dos

magistrados.

Tanto Argibay como Petracchi detallan y se atan exclusivamente a los

hechos y argumentos presentados en el expediente del caso FAL. Al momento

de justificar la intervención de la Corte frente a un caso abstracto, si bien se

repite la idea de la mayoría sobre “casos que pueden repetirse” (citada arriba),

Argibay hace una aclaración que no aparece en el voto de la mayoría. Señala

que “una decisión del Tribunal en esta causa…se convierte en un precedente útil para

solucionar con posterioridad conflictos idénticos, pues estos podrán ser adecuadamente

resueltos sobre su base (cfr. Fallos: 333:777, votos de los jueces Lorenzetti, Fayt y

117Algún tipo de análisis de la sentencia más formal o clásico tiende a ver en las afirmaciones

que yo califico de “caso” un mero y sobreabundante obiter dicta. En efecto, tanto los exhortos

para que se adopten ciertas políticas de atención de abortos, como las consideraciones empíricas

aquí señaladas, no serían formalmente una resolución asentada en una litis, sino un mero

parloteo o glosa interpretativa.

El asunto es que si miráramos de esta manera formal al caso, tanto FAL como otros fallos sobre

cuestiones abstractas de la Corte nunca podrían ser verdaderas resoluciones judiciales, dado

que no tienen un resolutorio con una orden regulativa para nadie. Serían puro obiter dicta, sin

ningún dicta. Para entender el carácter normativo de FAL, y de otros casos similares, es

necesario asumir que se trata de una resolución que atiende a un conflicto que le sirve de base.

Insisto, FAL debe ser considerado una resolución sobre un caso, o de otra manera debemos

decir que la Corte no debió pronunciarse ni en este caso, ni en varias decenas de otros

devenidos abstractos. Recuérdese que el mismo “Tribunal ha declarado que, siempre que la petición

no tenga un carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa, sino

que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya

ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye una causa en los términos de la Ley

Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 -La Ley, 1987- D, 341- y 2812).” (CSJN, causa

Beviachua, 2000, considerando VIII) En definitiva, cabe afirmar que sin caso no debería haber

pronunciamiento.

144

Argibay)” (La negrita es nuestra).Lo que hace aquí la jueza no es menor; ya que

está asumiendo la inexistencia de causa o controversia. Pero además, la

aclaración que presenta aparece como una verdadera confesión de la magistrada

acerca de la limitación regulativa de su decisión. Por un lado, al hablar de

precedente útil, parece estar sujetando la normatividad de su dictamen a su

“utilidad” como guía o herramienta interpretativa, antes que como una regla

que se ordena o exhorta a seguir o a respetar en el futuro; en definitiva, como un

caso que puede servir de guía regulativa sólo en la medida de su potencial

analógico (la típica racionalidad de la regla del precedente). Ello es más claro

cuando menciona la idea de conflictos idénticos, con la cual circunscribiría su

horizonte regulativo al de la violación de menores, excluyendo, quizá, aquellos

casos como los de las mujeres mayores que son violadas, o que presenten

cualquier otro detalle distintivo en relación a A.G.

De manera que los conflictos que resolvieron la mayoría de la Corte y la

jueza Argibay son claramente diferentes. El primero es estructural; el segundo,

ya no existe, pero la magistrada hace como si existiera y lo juzga con la lógica

de un caso bipolar. Como consecuencia, no hace ni grandes exhortos, ni incluye

directivas a todos los hospitales del país. Su decisión es un verdadero obiter dicta

interpretativo de un caso que ya es abstracto, sin dicta.

A los fines evitar malos entendidos, es importante no buscar en el

análisis aquí presentado, alguna evaluación sobre el acierto o desacierto de la

decisión de la mayoría o de la minoría de la Corte. Lo único que he intentado

resaltar con los ejemplos presentados es el vínculo que existe entre la definición

del caso (o controversia) y la pretensión regulativa de la decisión judicial. Esta

última no implica, ni excluye, el alcance que tendrá la orden y/o efectividad

regulativa de la misma decisión. No he juzgado ni positiva ni negativamente los

términos en que la Corte decide construir el caso, o resolverlo.

La conclusión a la que se arriba es que toda decisión estructural es

pública y es regulativa en un sentido general, como lo son todas las decisiones

145

judiciales. Sin embargo, sólo los casos estructurales tienen pretensiones

regulativas amplias, es decir, pretensiones de regular aquello que trasciende a los

intereses de las partes procesales. Esa es una virtud independiente, tanto de la

orden regulativa de esas mismas decisiones, como de la efectividad regulativa que

ella alcance en la práctica. Y es una virtud que supone que los jueces dan reglas

generales, aunque ellas no sean respaldadas por las órdenes regulativas

consecuentes. Las pretensiones regulativas amplias se justifican, prima facie, en

un vínculo lógico entre ellas y la definición del caso o controversia. Esa no es,

sin embargo, una justificación que sea suficiente, aunque sí resulta necesaria

para garantizar la coherencia en la fundamentación de la decisión.

Para precisar mejor las dimensiones de la idea de la pretensión regulativa

que estoy postulando, será necesario examinar dos casos más. Ellos son

instancias especialmente prestigiosas de nuestra jurisprudencia. Me refiero al

caso Saguir y Dib (1980), y al caso Arriola (2009) Con ellos espero dar un

panorama más completo de los alcances de esta propuesta teórico-conceptual,

que constituye una de las columnas vertebrales de esta tesis.

II. En el célebre caso Saguir y Dib la justicia autorizó la ablación del riñón

de una niña para que sea trasplantado a su hermano. El hermano padecía de

una insuficiencia renal terminal que ponía en inminente riesgo su vida. Pese a

que la ley excluye a los menores de edad de la posibilidad de donar órganos, los

jueces autorizaron la intervención quirúrgica fundando su decisión en los

principios generales del derecho.

El análisis tradicional toma al caso como un ejemplo paradigmático de la

forma en que un juez evita la injusticia que causaría la aplicación fría de la ley al

caso concreto, acudiendo a argumentos de una interpretación más amplia. Es

decir, la mirada del jurista está concentrada en la forma en que el juzgador

sofistica el marco de fundamentación de su decisorio con “los principios

generales del derecho”. El foco de apreciación es siempre normativo.

146

Para la perspectiva teórica que aquí propongo, en cambio, Saguir y Dib es

un caso paradigmático del modo en que, a partir de la construcción de la litis, se

validan fundamentos con pretensiones regulativas restringidas. El foco de

atención se encuentra, así, en la definición del caso.

Desde esa mirada, lo primero que se advierte es que los principios

generales del derecho aplicados en la decisión se asientan en una litis

particularizada al extremo. El caso está en los detalles (el gran riesgo de vida

del hermano, la viabilidad indiscutida del trasplante, el bajo riesgo para la

menor, lo próxima que se halla a la edad habilitante, etc.). Desde esos detalles se

construye un determinado sentido del conflicto.

Las consecuencias prácticas que se ligan a ese conflicto definido en la

litis, son también establecidas por el aporte probatorio y argumental de las

partes. Ellas se convierten en los elementos de juicio relevantes para la

aplicación de los principios normativos. En efecto, el considerando 7° expresa

“Que las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente expuesta,

compromete al tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva

de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a

fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a

vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por

arribar a una decisión objetivamente justa.” De esta manera, los principios de la

decisión se presentan como una exigencia de un particular relato del conflicto

definido a partir de la excepcionalidad.

La controversia instaurada en Saguir y Dib no es expuesta como la

instancia de una práctica general, ni es el ejemplo individual de un conflicto

más amplio o general. Es un caso construido bajo los límites de los alegatos y

pruebas dadas por las partes, como si se tratara de un evento aislado y discreto

del que surgen razones normativas que le son “propias.” Por lo tanto, esas

razones no son vinculantes para otros. Estamos ante un clásico caso bipolar,

147

cuyo rol en la decisión es limitar las pretensiones regulativas que ésta expresa,

circunscribiendo esa pretensión a relaciones entre las partes procesales.

Por supuesto que los principios que fundan esta decisión podrían de

hecho seguirse en otros casos similares o análogos, e incluso podrían ser citados

como aplicables, eventualmente, en casos no tan similares. Ello no impacta, sin

embargo, en su efectividad regulativa, en cuanto ésta depende sólo del nivel de

realización de la pretensión regulativa restringida. Precisamente lo que se intenta

desnudar aquí es el sentido en el que la decisión en el caso Saguir y Dib no tiene

una pretensión regulativa que sobrepase el caso concreto, y que ello se deriva

directamente de la construcción de la litis. Cualquier otra lectura de esa

decisión, cual si ofreciera una regla general para cierto tipo de casos, será

independiente de la teleología que se expresa en la racionalidad argumental del

decisorio y, por lo tanto, no comprometería su efectividad regulativa.

En otras palabras, la construcción de la litis en este caso está ordenada

(teleológicamente) hacia una fundamentación arbitral de la decisión. Ello en

tanto las condiciones de aplicabilidad de la regla instaurada se limitan a las

condiciones del caso entre las partes. El juzgador fundamenta su decisión en

normas o razones que, aunque públicas, se asientan en las limitadas

circunstancias del caso bipolar. Ninguna práctica o relación que trascienda esas

circunstancias, será alcanzada normativamente por la decisión.

III. Un último caso permitirá hilvanar los detalles concluyentes de esta

idea. Se trata del caso Arriola (2009), en el cual la Corte Suprema de Justicia

declaró inconstitucional la penalización de la tenencia de estupefacientes118 para

el consumo personal (en adelante TEPC). Lo hizo en base a una causa abierta a

raíz del procesamiento penal de cinco sujetos que fueran encontrados en

posesión de pequeñas cantidades de marihuana.

118 Sancionada en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.

148

Lucas Grosman (2010) realiza una incisiva crítica a la decisión, señalando

que su “defecto” es el haber utilizado “fundamentos mucho más ambiciosos y

abarcativos” que los necesarios para decidir esa causa en concreto. A este

defecto lo llama “maximalismo”, y a él le atribuye el obstar a la coherencia

interna de la decisión, convirtiéndola en un precedente poco adecuado para

encarar casos futuros.

Algunos de los argumentos de Grosman resultan interesantes, en la

medida en que se acepte que el caso que juzga la Corte es el que él señala: “la

tenencia de una pequeña cantidad de marihuana” por parte de cinco sujetos. Es

decir, si Arriola fuera un caso bipolar, con una litis instaurada a los fines de

limitar los alcances de la pretensión regulativa de la sentencia, los fundamentos

sobreabundantes que denuncia Grosman serían un imprudente obiter dicta

digno de esa crítica. Sin embargo, el asunto cambia diametralmente si se

advierte que la litis de Arriola es estructural, como se sostiene aquí.

Al igual que en sus precedentes, Montalvo y Bazterrica, la construcción

argumental de Arriola es consecuencialista. Es decir, juzga la regla que penaliza

la TEPC en base a las consecuencias generales y prácticas que ella produce.119

Así, examina consecuencias en materia de control del narcotráfico,120 y

consecuencias en materia de disuasión de la práctica del consumo.121

119 Según Lorenzetti, una fundamentación es consecuencialista cuando el juez, si bien basa su

decisión en reglas, controla a éstas en función de las consecuencias que producen (Lorenzetti,

R., 2011:61-62) 120 Uno de los múltiples y extensos ejemplos que puede darse al respecto, aparece en el

considerando 14° del voto de la mayoría. Dice la Corte: “Por el contrario, la extensión de ese

período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se

sustentaba “Montalvo” han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del

tenedor de estupefacientes permitirá combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con

el comercio de estupefacientes y arribar a presupuestos promisorios que no se han cumplido

(ver considerando 26 de Fallos: 313:13333), pues tal actividad criminal lejos de haber

disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de

los derechos individuales.” 121Una de muchas aseveraciones que acreditan este punto puede verse en el considerando 15°

del voto de la mayoría referido a los aumentos del consumo, y en más detalle en varios de los

considerandos del voto de Zafaroni referidos a la política criminal. Resulta interesante la frase

149

El jurista avezado advertirá que también podría verse a la argumentación

en Saguir y Dib como consecuencialista. Sin embargo, a diferencia de Arriola, las

consecuencias que cuentan en Saguir y Dib son sólo las relativas a los intereses

propios de las partes. Para Arriola, en cambio, las que cuentan tienen que ver

con los intereses de todos los casos de TEPC. La gran diferencia radica aquí.

Arriola trata a la regla de penalización como una política, o como parte de una

política a la que se pretende invalidar, por un lado, y trata al caso original (la

conducta de los cinco sujetos) como el prototipo de una práctica más general

que se pretende despenalizar. No dudo que una gran cantidad de juristas

reprobaría vigorosamente la legitimidad de un cambio de litis como éste,

inquiriendo qué autoriza a la Corte a juzgar más allá del caso que le es traído a

sus estrados. Sin embargo, en lugar de juzgar ese movimiento en la

construcción de la litis, los juristas han preferido ignorarlo. Ignoran, en fin, que

el core del análisis y de la litis en Arriola es estructural.

Y porque se trata de una litis estructural, se entiende que en el resolutorio

la Corte dé una verdadera orden regulativa general, aunque con una fuerza

vinculante débil: “[e]xhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de

Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud

preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en

los grupos más vulnerables, especialmente menores, a fin de dar adecuado cumplimiento

con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país”

(Resolutorio 2°)

No puede negarse que el conflicto de Arriola imbrica consecuencias

dañosas, o agravios de diverso tipo, con un hecho dañoso: la penalización de la

del magistrado sobre que “No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en

especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias,

del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una

respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una re-victimización” (Voto Juez

Zafaroni, Considerando 19° en el caso Arriola, 2009)

150

TEPC.122 Este hecho, como típicamente ocurre en los casos estructurales,

equivale, en sí mismo, al agravio que imbrica los intereses de los agraviados.

Tales intereses se instancian en la práctica de tenencia de estupefacientes para

consumo personal.

Las críticas de Grosman a la fundamentación de la decisión, lejos de

contradecirlo, ponen en evidencia el punto que estoy resaltando aquí. En

primer lugar, el jurista muestra su desaprobación por lo amplio de los

fundamentos, los que engloban circunstancias que, según él, no deberían

englobarse. Él desearía que “los fundamentos de Arriola hubieran sido más estrechos,

más ceñidos a los hechos del caso.” Pues bien, sucede que los fundamentos de

Arriola están ceñidos a los hechos del caso, sólo que el caso no es el que tiene en

mente Grosman, sino que se trata de un caso estructural que la Corte instaura

en su relato.

Sugiere el jurista que los jueces podrían estar dispuestos a encontrar

relevantes ciertas distinciones en el futuro, sobre cuya evaluación particular no

estarían de acuerdo. Por ejemplo, distinguir entre la tenencia según el tipo de

estupefacientes, o según el tipo de consumidores (adictos y autónomos). En este

sentido, para el autor, el fallo da una falsa imagen de acuerdo sobre cuestiones

respecto a las que no hay tal acuerdo.

Lo que resulta evidente, desde la perspectiva propuesta aquí, es que el

análisis del autor rehúsa aceptar aquello sobre lo que los jueces de la mayoría

122 Señala Grosman que “para determinar a ciencia cierta en qué medida esto efectivamente es

así, necesitamos un estudio empírico serio que esclareciera la cuestión aislando la variable que

nos interesa identificar para estimar con alguna precisión el impacto de la persecución penal de

la tenencia sobre los niveles de consumo y tráfico…no es vano señalar que la incursión en el

terreno empírico de Arriola y los anteriores fallos sobre la materia no ha sido feliz.” (Grosman,

L., 2010: 4)

Interesantemente la observación de Grosman tiene grandes similitudes con la objeción empírica

presentada al caso Brown (la que se analizó en el punto 3, del capítulo 2, en particular en la nota

75). Como señalamos oportunamente, este tipo de críticas se asienta en la lógica causal de los

casos bipolares, dirigidos a la inculpación. Si el caso es estructural, la crítica pierde relevancia,

ya que el centro de la atribución causal estructural es el agravio, el que puede vincularse a

condiciones remotas y hasta múltiples, como se explicó en el Capítulo 1.

151

dejan explícito su acuerdo. Aunque los jueces de la Corte podrían disentir sobre

cuál política de narcotráfico instaurarían si tuvieran que dar un remedio

estructural, en lo que no disienten es en el juicio de que la persecución penal al

consumo de cualquier estupefaciente es, en sí, una regla inválida (es el

contenido del agravio), sin importar quién sea el consumidor (un adicto o un

sujeto autónomo) o qué tipo de estupefaciente consuma (marihuana o paco).

Hay otro argumento de Grosman que aquí resulta esclarecedor. Señala

que el decisorio “pasa por alto especificidades del caso que son claramente relevantes.”

Parece estar pensando en cosas como el hecho particular de que el

estupefaciente sea la marihuana, y no, digamos, el paco. En su tesitura de cuál

hubiera sido la forma de decidir correctamente, no bastaría con que se

mencionen esas especificidades, sino que es necesario que ellas se conecten o se

desconecten explícitamente con el principio utilizado para resolver el caso. De

otra forma, pasarían a ser parte del imprudente obiter dicta.

Aunque hay fundamentos para estar de acuerdo con ese razonamiento,

la respuesta, otra vez, es que la razón por la que la Corte no conecta el hecho de

que el estupefaciente sea la marihuana con ninguno de los principios en los que

se funda la decisión, es sencillamente porque el caso no es uno de tenencia de

marihuana. El caso que ocupa a la Corte pone en conflicto, por un lado, a la

práctica de tenencia de cualquier estupefaciente para consumo, con la regla de

persecución penal (en cuanto política) por el otro. Circunstancialmente, lo que

Grosman debió haber criticado, es la solución que da la corte a los casos de

tenencia de estupefacientes que no son marihuana, y no el maximalismos en la

fundamentación de la decisión. La Corte no se excede en la fundamentación

sobre la que decide, en todo caso, desde la perspectiva de Grosman, ella se

estaría equivocando en la solución dada a algunos de los casos comprendidos

en su decisión.

En fin, Arriola es un caso estructural que encumbra una pretensión

regulativa en sentido fuerte, afirmada en principios que resultan prima facie

152

legítimos, en cuanto se conectan lógicamente con los hechos de una litis

estructural. Esa decisión, sin embargo, podría ser objeto de crítica normativa

como cualquier otra, en caso de que la pretensión regulativa no sea la mejor

solución para alguno o todos los casos o hechos imbricados en la litis.

3. El litigio de derecho público y los límites de la jurisdicción

estructural

I. Hasta aquí se postuló que la articulación de una pretensión regulativa

fuerte es lo que diferencia a las decisiones estructurales de otras decisiones

judiciales. Aún no se respondió, sin embargo, a la pregunta de si esa pretensión

debe estar asentada o no en una norma pública. Es decir, si el litigio estructural

puede definirse a partir de la reivindicación o impugnación de normas de

derecho público. Para dar respuesta a esta cuestión, corresponde primero

aclarar a qué nos referimos cuando hablamos de normas de derecho público, en

contraste con las normas del llamado derecho privado.

En el campo jurídico argentino, las normas de derecho público son

entendidas, tradicionalmente, como aquellas que regulan las relaciones

jurídicas en las que interviene el Estado en el ejercicio de su poder de imperio.123

Esta es una idea distinta a la que sostenían los doctrinarios norteamericanos que

123 George Jellinek es quien distingue al derecho público del privado según tipos de relaciones

en las que se involucra el Estado. Cuando el éste se halla en relaciones de igualdad jurídica con

los particulares, se regirá por normas de derecho privado; cuando el Estado, en cuanto sujeto de

derecho público que está dotado de imperium actúa en ejercicio de él, sus relaciones con los

particulares será de desigualdad, y entonces se regirá por las normas de derecho público (Ver

López Díaz, E., 2006: 4-6)

De tal forma, un contrato (por ejemplo) entre una agencia del Estado y una librería privada que

tiene por objeto la compra de lapiceras destinadas al uso de los funcionarios públicos, en

principio no precisa regirse por normas de derecho público. Ello en tanto el Estado no parece

estar contratando, en ese caso, en el ejercicio de su poder de imperio. En cambio, al contratar a

una empresa para la ejecución de un servicio público, o al multar al infractor de una ley,

pareciera que sí ejerce dicho imperio.

153

discutían sobre los litigios estructurales en las décadas de 1960 y 1970 en los

Estados Unidos. Abraham Chayes, por ejemplo, tenía en mente una idea más

específica de derecho público (Chayes, A., 1976). Las normas a las que él refiere

eran las relativas a las políticas del New Deal, aquellas de fuentes legislativas

que, entre otras cosas, instituían y regulaban la organización protectiva de un

tímido Estado de Bienestar norteamericano. Chayes asimilaba el dominio del

litigio público con el dominio de un litigio dirigido a impugnar o reivindicar

estas normas en base a los valores constitucionales. Por su parte, Owen Fiss

(1979) optó por hablar de “litigo de reforma pública”, señalando como fuente de

su particularismo a la pretensión judicial de reformar la burocracia estatal a

partir de la reivindicación de valores constitucionales (Fiss, O., 1979). De esta

forma, Fiss evita el perogrullo de hablar de “litigio público” (dado que para él

la decisión judicial siempre reivindica valores públicos), a la vez que enfatiza el

rol de la reivindicación de las normas constitucionales en cuanto criterio de

crítica institucional.124 El caso paradigmático de ese tipo de litigio sería, para

Fiss, el de la reforma de las “instituciones públicas totales”, como las escuelas,

las prisiones, los orfanatos, manicomios, etc.

La perspectiva de estos autores estadounidenses parece entender a la

jurisdicción estructural como el reflejo de la estructuralidad que es demarcada

por las normas o instituciones estatales. Visto así, la litis o conflicto estructural

adopta las formas o fronteras instituidas por las instituciones u organizaciones

124 Owen Fiss sostenía, en 1979, una concepción clásica de la Constitución. Identificaba en ella

dos roles centrales: el establecimiento de la estructura de gobierno, por una parte, y de los

valores que informaban y limitaban esa estructura (los derechos en el sentido clásico y liberal),

por otra.

Cuando señala que las decisiones judiciales siempre están dando un sentido concreto a los

valores constitucionales, está entendiendo que con ello contribuyen a dar sentido a la estructura

del estado, y a sus funciones. Esta concepción clásica suele relacionarse con la idea de que los

derechos constitucionales son derechos negativos que limitan al Estado, y que por tanto lo

tienen a este último (o a su estructura) como referente de su contenido. En el

neoconstitucionalismo latinoamericano, la perspectiva al respecto va a ser diferente (como se

verá más adelante).

154

estatales. Si tomáramos este juicio descriptivo como si fuera una proposición

normativa, ella estaría encarnando la reafirmación de los límites trazados por la

doctrina judicial norteamericana a la justiciabilidad en materia racial, durante el

período Jim Crow. Me refiero al principio de la justiciabilidad exclusiva de

cuestiones estructurales de iure, apartando la competencia jurisdiccional de las

cuestiones de facto. Es crucial anotar además, la forma en que este principio se

vincula con los ideales de un constitucionalismo clásico o liberal como el

norteamericano, que entiende a los derechos constitucionales como límites al

gobierno y, en este sentido, como derechos negativos.

Pese a las ostensibles diferencias con las líneas teóricas de nuestro

derecho público, buena parte de la doctrina publicista argentina sigue, de

manera conspicua, las propuestas teóricas de Chayes y Fiss al momento de

reflexionar sobre el fenómeno en Argentina. Al momento de hacer referencia al

fenómeno del litigio estructural, muchos de nuestros más destacados teóricos lo

hacen con las nominaciones indistintas de litigio público o litigio de reforma

pública, propuestas por la doctrina norteamericana (Ver, entre muchos otros,

Thea F. (2012), Treacy G. (2011), Berizconce R. (2010), Basch F. (2010), Grosman,

L., 2008), Bergallo, P. (2006).

Esta es, tal vez, una de las sutiles fuentes del empantanamiento en el que

a veces encontramos a las explicaciones actuales sobre el fenómeno judicial

local. El trasplante teórico no es sólo nominativo, sino que las nominaciones de

“litigio público” y “litigio de reforma pública” están impregnadas de un marco

teórico-conceptual “fuera de lugar”.125 Un marco que presenta serias

limitaciones para dar cuenta del fenómeno local tal como acontece.

125 Uso esta frase, y lo seguiré haciendo en adelante, aprovechando su contenido metafórico en

referencia a un famoso texto de Roberto Schwartz. Entiendo que el trasplante de nominaciones

y presupuestos teóricos para reflexionar sobre el fenómeno de litigio estructural en nuestro país,

es similar a la observación del modo en que las ideas liberales aparecían “descentradas en

relación a su uso europeo” en el Brasil de cierto período histórico. Schwartz resalta, sagazmente,

de qué manera ciertas ideas fuera de contexto se trastocaron, provocando “descentramiento y

155

En efecto, la cuestión nominativa no es una cuestión inocua. Impone

representaciones sobre las fronteras legítimas de aquello que se nombra. Es con

esas representaciones que se pretende a veces responder o implantar preguntas

tales como: ¿se puede justificar el litigio estructural por fuera de la reforma de

instituciones públicas preexistentes (organizaciones estatales)?, o ¿acaso el

litigio sirve para exigir la instauración de esas organizaciones?; o ¿es una forma

de control ciudadano de las acciones/legislaciones/políticas del estado?, o ¿es

también una forma de participar en la arquitectura del estado, del mercado, y

de estructuras no estatales que regulan lo público exigiendo

acciones/legislaciones/políticas?

Éste es el talante que se le dará aquí a la pregunta conceptual sobre el

carácter público del litigio estructural. La admisión o rechazo de las

definiciones conceptuales como las propuestas por Chayes y Fiss en la

definición del fenómeno local, responderá a perspectivas sobre las respuestas

que debemos dar a ese tipo de preguntas, relativas al alcance de la jurisdicción

estructural.

3. a. El litigio estructural y las normas de derecho público

I. El litigio estructural en la Argentina se configura sin la necesidad de la

invocación de normas de derecho público, ni en el sentido restringido de

normas que controlan la “reforma pública” de Fiss, ni en el sentido de “normas

del estado de bienestar” de Chayes, cómo tampoco en el sentido tradicional de

discordancia” El trabajo de Schwartz resalta que la “gravitación cotidiana de las ideas y de las

perspectivas prácticas” funciona como la “materia inmediata y natural” de la literatura. Yo

agregaría: también de la ciencia del derecho. (Ver el trabajo “Las ideas fuera de lugar”,

traducido al español en el siguiente sitio web:

http://www.ffyh.unc.edu.ar/archivos/modernidades_a/II/Mod2Contenidos/Main-

Traducciones.htm#uno. (Publicado originalmente bajo el título de “As idéias fora do lugar”

en Estudios, CEBRAP, nº 3, 1973, y como primer capítulo de Ao vencedor as batatas, San Pablo,

Duas cidades, 1977, pp. 13 a 28).

156

la doctrina publicista argentina de normas que rigen las relaciones del estado en

el ejercicio de su poder de imperio. El caso Freddo (2002) es una prueba de ello.

Una Cámara Nacional Civil condenó a una empresa privada (sin vínculo formal

con el Estado) por negarse a contratar a mujeres para ciertas tareas. La litis

imbricó el interés de todas las mujeres interesadas en trabajar en esa empresa a

partir de un agravio común, el cual se asimiló al hecho dañoso de la negativa a

contratar mujeres. En base a esa explicación causal, el tribunal condenó a la

heladería a que contrate sólo mujeres hasta tanto ellas conformaran el 30% de la

planta de empleados.

Éste es un caso de litigio estructural en el que no aparecen normas de

derecho público en ninguno de los sentidos señalados más arriba. No está

involucrado el Estado, ni la intervención judicial tiene por objeto la reforma de

alguna institución o agencia estatal, o la impugnación de una política del Estado

de Bienestar. En todo caso, se trata de la reforma de la política de contratación

de una empresa privada.

No obstante, todavía podría sostenerse que aunque el Estado no esté

involucrado en la relación jurídica que se juzgó en Freddo, la norma que se

aplicó fue igualmente una norma de derecho público. Ello es así en tanto Freddo

se fundó, entre otras, en normas del sistema internacional de derechos

humanos, como la del art. 1.1. de la Convención sobre la Eliminación de todas

las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y el artículo 2 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); así como en normas de

orden público, como el artículo 1 de la ley 23592 (antidiscriminación) y el art.

17 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, finalmente, en normas de la

Constitución Nacional como el artículo 16, y el artículo 43 inc. 2. Esas normas,

indiscutiblemente públicas, obligan indistintamente a particulares en sus

relaciones privadas, como al Estado en su relación con los particulares, y no

necesariamente en el ejercicio de su poder de imperio, o en el marco de

157

instituciones formales. Lo distintivo de ellas es que el estado siempre está

obligado a garantizar su cumplimiento, más allá de la voluntad de las partes.

Al respecto, observa incisivamente Lorenzetti que “[h]ubo una «era de

orden», en la que el ámbito del Derecho Público estaba perfectamente diferenciado del

que le incumbía al Derecho Privado… En la actualidad existe evidencia suficiente de un

cierto desorden en la frontera entre ambos, la que se ha tornado móvil, en algunos casos

confusa, y en números supuestos atravesada por problemas y principios que establecen

un nuevo sistema de comunicación entre lo público y privado” (Lorenzetti, R.,

2011:75-76). Continúa explicando el autor que ello se debe a ciertos cambios en

los presupuestos de separación de ambos dominios jurídicos. Entre ellos, puede

verse que en el derecho privado se observan relaciones desiguales entre los

individuos, las que resultan tal vez más relevantes que las que se identifican

respecto al Estado y los ciudadanos. Por ello crece la necesidad de aumentar la

fuerza de las normas imperativas de orden público. Por otro lado, el Estado

aparece cada vez más vinculado en relaciones igualitarias con otros Estados en

el sistema internacional. Estas relaciones ponen al Estado en la posición de

obligado contractualmente a garantizar que los ciudadanos accedan a ciertos

beneficios determinados (los derechos humanos de los tratados, por ejemplo).

Desde la perspectiva de la teoría analítica, podemos ver que las normas

de derecho público a las que referían Chayes y Fiss son fundamentalmente

normas constitutivas.126 Ellas crean instituciones formales, estructuras, agencias

u organizaciones estatales que hacen posible que ciertas acciones del Estado

sean, a su vez, exigibles o regulables. Es decir, ellas podrían ser objeto de crítica 126 En este párrafo utilizaré los conceptos de “reglas constitutivas” y “reglas regulativas” en el

sentido que propone Schauer (y atribuye a H. Hart). “[L]as reglas regulativas gobiernan

conductas previamente existentes –conductas definidas sin hacer referencia a la regla y, por

ende, lógicamente previas a ella-. Los límites de velocidad constituyen un buen ejemplo…. Por

el contrario, las reglas constitutivas crean la posibilidad misma de participar en una conducta

de cierto tipo. Definen y, por ende, constituyen actividades que de otro modo no podrían

siquiera existir. Las reglas de los juegos son, en este sentido, arquetípicas, puesto que la misma

posibilidad de ganar una mano en un juego de cartas, hacer un enroque o convertir un gol es

creada por regla” (Schauer, F., 1999, 2004: 63)

158

desde la perspectiva de otras reglas públicas (las reglas constitucionales

regulativas, por ejemplo). En tanto, las normas públicas que se aplicaron en

Freddo son reglas esencialmente regulativas, las que pueden, eventualmente, dar

base a pretensiones regulativas que se extiendan sobre organizaciones estatales

pre-existentes, políticas estatales e incluso políticas no estatales.

En otras palabras, la jurisdicción estructural en casos como Freddo se

asienta en una concepción amplia (no estatal) del carácter público de las normas

invocadas, así como de la estructuralidad que es pasible de ser juzgada.

Esta última visión de los alcances de la jurisdicción estructural es

compatible con las premisas del llamado neoconstitucionalismo, tendencia

teórica de creciente prestigio en el campo del derecho público moderno.

Rodrigo Uprinmy señala que los postulados neoconstitucionalistas responden a

un desplazamiento desde el Estado de derecho legislativo hacia un Estado de

derecho con supremacía constitucional, en el que los jueces vienen a ocupar un

lugar protagónico. En ese marco se asume la fuerza normativa de las

constituciones, las que se presentan como principistas o densas en el

reconocimiento de derechos (Uprinmy Yepes, R., 2006).

Cuando la tradición neoconstitucional se combina con constituciones que

son parte de la oleada del constitucionalismo social, como en el caso de

Argentina, algunas cosas distintivas ocurren. Para empezar, empiezan a cobrar

fuerzas representaciones conceptuales tales como la de los “mínimos

constitucionales”, o la posición de “garante” del Estado, las que antes que poner

límites a la acción de éste son verdaderas exigencias de programas estatales y/o

beneficios sociales concretos.127 He aquí, tal vez, uno de los puntos que más nos

distancia de la tradición judicial norteamericana.

127 Ver en particular la Observación General 3 (1990), sobre la índole de las obligaciones de los

Estados Partes (artículo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, en su punto 10, que dice: “Corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima

de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así,

159

El alejamiento que menciono no se encuentra, entonces, en que la

doctrina norteamericana no admita la jurisdicción estructural en las relaciones

particulares mientras que la nuestra sí lo hace. De hecho, las acciones de clase

en los Estados Unidos han permitido un desarrollo mucho mayor de la

jurisdicción estructural en asuntos entre particulares que el que existe en

nuestra jurisprudencia. El eje del distanciamiento se encuentra en el

presupuesto clásico respecto a que los valores constitucionales para los

norteamericanos son siempre “límites a la acción estatal”,128 mientras que en

nuestro caso puede tratarse de mínimos exigibles o de demandas positivas

hacia el Estado.

En este marco conceptual pierde sentido la idea que, de ahora en más,

llamaré “formalista”. Me refiero a aquella que trata de enmarcar los límites de

la jurisdicción estructural en el que instauran las normas de derecho público

constitutivas (como aquellas que inspiraban las observaciones de Chayes (1976)

y Fiss (1978) y, en Argentina, las de Lucas Grosman (2008). Es decir, el

formalismo entiende que el límite a la jurisdicción estructural está determinado

centralmente por los límites de las “organizaciones“ estatales.

por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de

alimentos esenciales, de atención primaria de la salud, de abrigo y vivienda básicos o de las

formas más básicas de enseñanza, prima facie no están contemplando sus obligaciones en virtud

del Pacto.”

(Ver en: http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/14OG.pdf) 128 Uprimny Yepes entiende que la tradición constitucional norteamericana es el primer ejemplo

de neoconstitucionalismo. Ello en cuanto presenta una constitución con fuerza normativa y

densa en derechos y principios abiertos. Aunque estaría de acuerdo con él en este punto, debo

resaltar, sin embargo, que el neoconstitucionalismo adquiere un carácter peculiar en países con

constituciones que incluyen derechos sociales, como las de Argentina y Colombia, y que dan

jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos. Estas constituciones habilitan

exigencias respecto del Estado que no sólo significan límites a su acción, sino también

exigencias concretas de acciones o programas estatales. Esto último no parece suceder, en

cambio, en el marco de la racionalidad constitucional norteamericana.

Lamentablemente también debo disentir con Uprimny respecto a su afirmación de que el

neoconstitucionalismo habría aparecido en Argentina con la Constitución de 1994. Hay

múltiples y contundentes ejemplos de la adopción de las premisas que él describe desde hace

más de medio siglo.

160

Ya varios casos de la jurisprudencia argentina ejemplifican la amplitud

de los presupuestos que fundan el ejercicio de la jurisdicción constitucional en

nuestro país. Ellos dan evidencias elocuentes de lo distintivo del fenómeno en

nuestro campo jurídico, y es relevante poner la debida atención sobre ellos.

I. El caso Campodónico (2000), ofrece un primer ejemplo que muestra la

influencia neoconstitucionalista en el particular contexto de una constitución de

tinte social.

Para aprehender el caso es necesario dar cuenta de que el Estado

Argentino tiene organizado un amplio sistema de salud pública, en el que ha

distribuido legalmente competencias y responsabilidades en materia de

provisión de ciertos tratamientos y medicamentos específicos. Entre esos

medicamentos estaban los que eran requeridos al Estado Nacional en la

demanda de Campodónico. Una agencia del Estado Nacional se negó a entregar

esos medicamentos al demandante, aludiendo que es la Obra Social quien

legalmente debía hacerlo. La Corte no cuestionó la legitimidad de esta

atribución de competencias. Lo que hizo fue, sencillamente, desplazar el peso

de su relevancia para decidir el caso. Con lo cual extendió su jurisdicción

estructural más allá de los marcos de las normas constitutivas que habían

demarcado esas competencias.

El alto tribunal del Estado argentino entendió que las normas legales que

distribuyen capacidades y organizan la estructura de provisión de los

medicamentos (normas constitutivas), no tienen un peso suficiente para limitar la

exigibilidad de los derechos del demandante. Una lectura circunspecta de la

decisión deja ver que es la idea del derecho a la salud (norma regulativa) la que

se ubica en el centro del escenario argumental. Ella es la base de la atribución de

responsabilidad al Estado Nacional en cuanto garante último de su satisfacción.

De manera que aun cuando las normas constitutivas que organizan el sistema

protectorio apunten a responsabilizar a la obra social, o al Estado provincial, la

161

situación de garante del Estado nacional continúa. Dice la Corte en el

considerando 16 de Campodónico: “Que a partir de lo dispuesto en los tratados

internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema),

ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud-

comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable

que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin

perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones

locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:

321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de

Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000,

mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a

cuyos fundamentos se remiten).”129

En ese marco argumental queda claro que la existencia de reglas que

atribuyan capacidades y competencias a cierta agencia estatal o privada distinta

a las demandadas, no es excusa para la vulneración del derecho a la salud; por

lo que no constituye ocasión para la exclusión de la responsabilidad estatal

nacional en el caso Campodónico. En otras palabras, a la estructuralidad

instaurada por el agravio, no le es oponible la estructuralidad dispuesta por las

normas constitutivas de fuente legislativa. Los presupuestos del

neoconstitucionalismo son así reafirmados.

II. En la misma línea de Campodónico se encuentra el afamado caso

Paynemyil (1997), el que evidencia con aún más claridad las aristas

idiosincráticas del litigio estructural en Argentina.

Un juez de primera instancia hizo responsable al Estado Provincial de la

violación al derecho a la salud de los niños de una comunidad indígena de

129 Un caso diferente es Benghalensis (2000), en el cual la misma Ley de Sida (23798) dispone que

el Estado Nacional es el organismo de aplicación. Aquí, la legislación que crea el programa

protectivo es la que establece las obligaciones que el Estado Nacional incumple.

162

Neuquén, la que sin embargo había sido causada de forma inmediata por la

contaminación de las napas freáticas de la zona en que vivían. A su vez, esa

contaminación fue probablemente el resultado de la acción de una empresa

petrolera. El juez entendió que el Estado Provincial no brindó asistencia

sanitaria oportuna para la preservación de la salud de los niños indígenas.

Ordenó, entonces, que la administración provincial proveyera de agua potable a

la comunidad, y que tomara las medidas tendientes a identificar el alcance del

daño al ambiente.

El caso claramente trasciende la justiciabilidad de iure. Se asienta en las

normas regulativas constitucionales referidas al derecho a la salud y al medio

ambiente sano. Los hechos del caso se analizan sin alusión a norma legislativa

alguna, y fuera de cualquier marco estatal protectorio preorganizado. Es a

partir del agravio que se concluye que hubo retraso y falta de coordinación en

las autoridades para ofrecer una eficiente atención de la población afectada. Lo

que se juzga, en fin, es la situación que resulta inconstitucional.

Hay quienes podrían ver en el sistema de salud neuquino a una

estructura protectiva preexistente, la que es condenada por su omisión en

relación a los deberes que, constitucionalmente, la definen como tal. Una

mirada obstinadamente institucionalista como esa podría, incluso, ver en la sola

enunciación del derecho constitucional a la salud un marco institucional de

exigibilidad. Sin embargo, aún desde esas perspectivas, no podría evadirse la

idea de que lo que se juzga es “toda la estructura estatal,” por no funcionar

“eficientemente”; es decir, sencillamente por no satisfacer acabadamente un

deber constitucional derivado de una interpretación judicial del valor

constitucional salud.

Insisto en resaltar que se juzga al Estado por el resultado, y no por el

carácter de los medios utilizados. Se declara inconstitucional una situación de

facto, y a partir de ella se deriva la responsabilidad. El agravio es el epicentro de

163

la atribución de responsabilidad. En fin, se desarrolla así un explicación causal

típicamente estructural (Ver Capítulo 1, apartado 6).

Para dar cuenta de ello es necesario mirar de cerca la construcción

argumental del caso. Todas las conductas estatales que el juez supone debieron

realizarse por parte del Estado para resguardar la salud de los niños, y que en

cambio se omitieron, aparecen en la litis ligadas a las consecuencias que

constituyen el agravio estructural del caso. Es clara la prioridad explicativa del

agravio, y la forma en que ella determina el sentido constitucional de las

omisiones que se enuncian (o instauran como hechos relevantes).

El marco normativo es exponencialmente vago y general (derecho a la

salud y al medio ambiente sano). No hay deberes legales específicos, ni

directivas legislativas constitutivas de capacidades y competencias estatales que

determinen el marco estructural de la definición del caso. En otras palabras, la

inexistencia de normas constitutivas tampoco es excusa para la vulneración del

derecho a la salud.

III. Otros casos que presentan rasgos similares, y aún más nítidos, son

los relativos a niños desnutridos que acudieron a la justicia para reclamar

medidas que permitan su rehabilitación.

La decisión cautelar de un juez de la Cámara Contencioso

Administrativo de Tucumán en el caso Rosarito (2004), por ejemplo, impuso al

Estado provincial la obligación de rehabilitación de una niña desnutrida en un

conflicto en el que el sistema de salud provincial no contaba, siquiera, con la

estructura hospitalaria para proveer la atención mínima necesaria para ese

particular problema de salud. En busca de cumplir con el mandato judicial, el

Estado se comprometió a contratar un centro privado para la internación de la

niña, y articular, a través del Ministerio de Desarrollo Social, un subsidio

periódico para que la familia gestionara la compra de lo necesario para el

tratamiento (es decir, alimentos y medicamentos indicados por el perito médico

164

que no se encontraran entre los beneficios ofrecidos por la estructura de salud o

de asistencia social del Estado provincial).

La solución remedial deja en evidencia las limitaciones del sistema

protectivo estatal frente a los requerimientos del derecho a la salud de una niña

desnutrida. Tales requerimientos resultan exigibles judicialmente, no porque

hubieran capacidades predispuestas o competencias específicas para atenderlos

que no se usaron, sino porque el juez interpretó que ellos estaban incluidos en

el alcance del derecho constitucional a la salud.

IV. Otra decisión relativa a la desnutrición, va más lejos que todas las

mencionadas hasta aquí. Un juez de Entre Ríos en el caso Defensor del Superior

Tribunal (2002) responsabilizó al Estado provincial por su incapacidad para

atender la situación de una pareja de desocupados con tres hijas, una de ellas

desnutrida y las otras dos en grave estado de inanición. Ordenó cautelarmente

a un supermercado privado que provea periódicamente a la familia, con una

lista de alimentos que se establecieron como necesarios de acuerdo a un informe

social. La orden del juez estipuló, además, que si el Estado no pagaba la cuenta

del supermercado, éste “podrá solicitar que se le autorice a compensar las deudas

fiscales que este pudiera registrar hasta el monto de su acreencia.”

Aunque el estado entrerriano se defendió de esta orden cautelar

alegando que la orden estaría violando la Ley de Contabilidad (al disponer del

presupuesto estatal), o el Código Fiscal (al disponer compensaciones tributarias

no previstas), en la mirada del juez estas normas de jerarquía inferior a la

constitución no son oponibles al derecho a la salud y a la vida de la familia.

En este caso entró en tela de juicio toda la articulación protectiva

predispuesta por el Estado, en la medida en que no brindaba respuestas para

garantizar la subsistencia alimentaria de los demandantes.

Como podrá adivinarse, el Estado opuso la defensa (clásica) de que eran

otros los organismos con competencia para intervenir en la cuestión (tales como

165

el Consejo Provincial del Menor, o la Municipalidad de Paraná), y no el juez.

Este último evaluó la capacidad de los organismos aludidos para lograr la

protección requerida (ver considerando 9°), y al entender demostrada su

ineficacia juzgó que era competente para intervenir. En fin, la jurisdicción se

habilita frente a una situación de agravio (resultado) que actúa como evidencia

de la ineficacia de los organismos predispuestos. La construcción de la

causalidad estructural se perfila aquí con claridad.

No puede negarse que la aludida ineficacia de las agencias estatales

podría explicarse por su limitada capacidad presupuestaria, o por las

limitaciones de las competencias legales atribuidas a ellas. Sin embargo,

ninguna de esas explicaciones fue para el juez una razón que justifique la

desprotección del derecho a la salud y a la vida de una familia.

Nótese que si este caso se hubiera planteado en términos bipolares,

probablemente todos los argumentos referidos a la falta de capacidad,

competencia, obstáculos legales (ley de contabilidad y tributaria) y otros,

hubieran interrumpido la cadena causal. El Estado demandado, al probar su

inculpabilidad por incapacidad o incompetencia, hubiera sido eximido de su

responsabilidad. Sin embargo, desde que el caso se planteó en términos

policéntricos, la construcción causal imbricó la responsabilidad de todas las

agencias estatales, sin distinguir capacidades y competencias, a partir de la

definición del agravio. Convirtió a esas agencias en epifenómenos vinculados

causalmente a un hecho omisivo que se tuvo como agravio. Más aún, la

necesidad instrumental del remedio impuso la jurisdicción sobre quiénes (sin

ser declarados responsables, o imbricados en la cadena causal) podían sin

embargo contribuir en la corrección del agravio (el supermercado, la agencia

fiscal).

V. Es tiempo de reflexionar desde un ángulo más amplio. Observamos

que el Estado Argentino, así como los Estados Provinciales, cuentan con

166

amplios sistemas públicos de salud, los que a veces no prevén ciertos servicios o

beneficios necesarios para atender determinadas afecciones. Se trata, por lo

general, de enfermedades particularmente graves que exceden la estructura

estatal predispuesta. No obstante, en los casos paradigmáticos que se han

observado hasta aquí, esas limitaciones del régimen preexistente no han servido

de excusa para librar de responsabilidad al Estado. En general se interpreta que

ha existido una omisión constitucional, y se exige al Estado la provisión de

prestaciones médicas, medicamentos, y cuidados que no estaban disponibles

entre las capacidades legalmente preestablecidas del Estado.130

Lo que estos casos develan es que la litis estructural define su alcance a

partir del agravio, y no de una estructura predispuesta como hecho causal

institucional, organizacional o agencial. Cuando en los decisorios judiciales se

hace mención a hechos que inculparían al estado (tales como que no atendió a

tiempo, no incluyó a los afectados en un programa adecuado, los hospitales no

están equipados para este tipo de atención o no cuentan con las prestaciones

necesarias) esos hechos se relatan o presentan a la medida o alcance del agravio

(y no viceversa). Ellos nunca cuentan como razón para excluir la

responsabilidad, sino que sólo son parte de un relato causal mediato, remoto o

difuso.

Los hechos que vinculan causalmente al Estado con el agravio tampoco

están vinculados directamente con los principios que fundan la decisión. Esos

130 Los casos paradigmáticos en este sentido suelen ser los relativos a la demanda por

tratamientos de fecundación asistida, en casos de infertilidad (tanto contra el Estado como

contra obras sociales, aun cuando este tratamiento no se encuentre previsto en el Programa

Médico Obligatorio (PMO). Una lista de los fallos más relevantes en este sentido que se dieron

en los últimos años en la provincia de Buenos Aires puede verse aquí:

http://ar.vlex.com/tags/jurisprudencia-fecundacion-asistida-argentina-169836 (Última vista:

21/04/13).

En el mismo sentido, pueden observarse varios casos judiciales reconociendo el reclamo para

recibir tratamiento para la obesidad, antes de que éste fuera finalmente incluido enel PMO por

ley 26396, y con posterioridad en casos contra obras sociales. En este último sentido, ver en

particular el caso AMS (2012).

167

principios refieren centralmente a la injusticia del agravio como circunstancia

jurídicamente relevante para la atribución de responsabilidad (tal como se

detalló en el Capítulo 1, apartado 6)

Aquí puede advertirse que la base explicativa de este tipo de casos se

asienta en una concepción de lo público que eventualmente trasciende al

Estado, e incluso puede trascender los límites de lo público trazados por el

legislador. De manera que el marco estructural de una decisión judicial puede

diferir de las estructuras burocráticas, agenciales o de políticas. Ello es así,

simplemente, porque el determinante del relato estructural es el agravio, el que,

cuando es constitucional, tiene una jerarquía superior a cualquier marco o falta

de marco legal.

VI. Ahora bien, así como abundan los casos en los cuales la justicia

demanda prestaciones que la ley no había previsto, para las que no había una

estructura preestablecida ni capacidades predeterminadas, también existen

casos de litigio estructural contra el Estado que evidencian la solución contraria.

Se trata de casos que entienden que el límite de la jurisdicción es precisamente

el establecido por la legislación protectiva. En efecto, los tribunales argentinos

también han rechazado demandas en base al señalamiento de la inexistencia de

capacidad estatal, o fundados en los límites de la competencia legal del

estado.131

131 Un caso paradigmático en este sentido es el fallado por la Corte Suprema de Justicia en la

causa Ramos (2002). Una mujer con ocho hijos, sin trabajo ni asistencia de familiares, demandó

al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires por una cuota alimentaria y

prestaciones que les garanticen educación, salud y vivienda. La Corte rechazó por mayoría el

pedido en base a dos argumentos centrales. Uno exculpatorio del Estado: “no hubo acto u

omisión” del mismo que cercenara los derechos a la educación, ya que eran servicios que

estaban disponibles si se los solicitaba en los lugares correspondientes. El otro, inculpatorio de

la madre por no intentar las alternativas que el Estado presentaba. Desconoció con ello la

relevancia de todos los otros elementos que, según la demandante, impedían el acceso a esos

servicios, tales como falta de dinero para el transporte que le permitiera llegar a los lugares

correspondientes, la imposibilidad de dejar a los otros hijos al cuidado de otra persona, etc. En

el mismo sentido Martínez (2002), sobre provisión de medicamentos a un centro de salud.

168

En ellos se advierte, en general, una línea argumental bastante sencilla.

Se trata de consideraciones estrictamente bipolares, que dan relevancia

exculpatoria al hecho de un Estado sin capacidades, o con capacidades que

ofrecen una disponibilidad limitada de servicios, o con reglas que redireccionan

la responsabilidad hacia un laberinto burocrático, o bien, que señalan que el

Estado no es el “culpable” en términos de causalidad inmediata de la situación

que se le plantea como agravio. Otra línea argumental, es la de identificar el

caso como “estructural” señalando que se trata de “cuestiones políticas no

justiciables” o regladas por razones de “conveniencia u oportunidad”

administrativa, que no compete a los jueces evaluar.

En las dos últimas décadas, estas apelaciones doctrinarias que imponían

la deferencia indiscriminada a la administración y la legislatura han disminuido

considerablemente su influencia. De ese modo, en la actualidad conviven dos

líneas jurisprudenciales con bases aparentemente contradictorias. Se diría que la

justicia argentina no ha zanjado aún la cuestión de los límites de la jurisdicción

estructural. Podría sostenerse, también, que la racionalidad judicial está en una

etapa transicional, hacia la ampliación de la jurisdicción estructural.

En cualquier caso, el hecho es que, por un lado, hay una tendencia que

pareciera producto de la influencia del neoconstitucionalismo de tinte social, y

que se funda en una idea amplia de normas públicas. Ella concibe conflictos

estructurales judicializables por fuera del Estado, y cuando éstos se presentan

en el marco estatal, entiende que habilitan la redefinición de las estructuras de

capacidades y competencias del propio Estado. A esta posición jurisprudencial

la llamaré “no formalista” o “amplia.”

Por otro lado, se observa una tendencia que, quizá bajo la influencia de la

teoría norteamericana, o la mera pervivencia de viejas doctrinas judiciales que

promovían una fuerte deferencia a los poderes políticos, parte de privilegiar el

paradigma del litigio bipolar, y delimitar la jurisdicción estructural cuando es el

Estado el demandado. El límite propuesto coincide con los confines de las

169

estructuras u organizaciones estatales legalmente predeterminadas. A esta

posición la identificaré como la posición “formalista”.

En lo que resta de éste capítulo voy a analizar críticamente una tendencia

doctrinaria local que, inadvertidamente, ha venido fortaleciendo las premisas

de la posición formalista. El propósito de este análisis crítico no es defender la

tendencia no formalista, sino simplemente depurar las bases de la discusión

sobre los alcances del litigio estructural, desnudando las contradicciones en

nuestra jurisprudencia y doctrina.

4. El litigio DESC y los límites de la jurisdicción estructural

Buena parte de la doctrina nacional refiere al litigio estructural no sólo

como una especie de litigio contra el Estado, sino además como si fuera un

epifenómeno del litigio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC).

Sintomáticamente, la mayoría de las referencias a la idea de litigio estructural,

así como a sus peculiaridades, pueden encontrarse en textos destinados a

analizar el litigio DESC. De manera que si se pretende esclarecer los límites de

la jurisdicción estructural, es necesario comenzar por apartar la falsa apariencia

de que el litigio estructural es siempre litigio DESC, y viceversa.

Varios casos paradigmáticos de la jurisprudencia estructural, tales como

Verbitsky (2005) y Halabi (2009) sirven de prueba. Ellos se asientan en el reclamo

de derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida, a la integridad física,

al debido proceso o a la intimidad. Por tanto, el vínculo entre el litigio

estructural y el litigio DESC debe concebirse como meramente eventual.

Aun así, la preponderancia que en los últimos años ha tenido la cuestión

teórica de la justiciabilidad de los DESC, obliga a darle una cuidadosa atención.

En particular, es necesario dar cuenta de las influencias que ese desarrollo

teórico ha tenido en la comprensión de la jurisdicción estructural. Se advertirá,

170

muy pronto, que contrariamente a su sentido retórico, los argumentos en favor

de la exigibilidad de los DESC han tendido a limitar la jurisdicción estructural

en relación a los DESC, fortaleciendo las asunciones de la tendencia formalista

señalada más arriba.

En efecto, por lo general los defensores de la exigibilidad de los DESC

reflexionan desde una concepción bipolar del litigio, y eligen una estrategia tan

estadocéntrica, que en definitiva tienden a deslegitimar las pretensiones

regulativas de las decisiones judiciales estructurales.

En lo que sigue reflexionaré sobre estas estrategias y sus propuestas,

comprendiéndolas en la denominación de “la estrategia defensiva” de los

DESC.

4. a. La estrategia defensiva de los DESC

La tendencia a defender la exigibilidad de los DESC frente al ataque de

quienes empezaron a considerar a estos derechos meras declaraciones o

derechos no operativos, se desarrolló sustantivamente en la década de 1990.

Varios autores de nuestra doctrina (Ver Abramovich, V. & Courtes, C. 1997),

emprendieron una defensa estratégica, cuyo predicamento entre los autores del

derecho público alcanza a nuestros días (Ver por ejemplo, Treacy, 2011, Thea,

2012).

La estrategia gestada en dicha década consistió en partir de “los principios

de interpretación del contenido de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que

emanan de la labor de los órganos de aplicación del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales” (Abramovich, V. & Courtis C., 1997:1). Con ese

enfoque, se generaron una serie de principios interpretativos que habitaban la

exigibilidad judicial de los DESC, puesta en entredicho por una dogmática

publicista que pretendía avalar la reforma neoliberal del Estado.

171

El marco de estos postulados no fue el de una mera contienda académica.

Se inscribió en un particular momento del Estado Argentino en el que el avance

de las políticas neoliberales marcaban un franco retroceso en materia de

políticas sociales, así como serias amenazas de desbaratamiento de las

estructuras protectivas tradicionales.132 Frente a ello, la estrategia defensiva se

atrincheró echando mano a la lexicografía del derecho internacional de los

derechos humanos, y aprovechando que en 1994 varios tratados habían

adquirido carácter constitucional (ya unos años antes, incluso, la jurisprudencia

argentina había tornado al monismo en materia de recepción de tratados

internacionales).

A la vez, cabe advertir que las políticas del neoliberalismo argentino

tampoco acontecieron en el vacío. Surgieron en un espacio estatal que

desplegaba una fuerte estructura protectiva de derechos sociales. A fines de la

década de 1940, la Argentina ya se había enrolado en el constitucionalismo

social, primero a través de reforma constitucional de 1949, y luego con la

reforma constitucional de 1957. En la década de 1960, en plena guerra fría, se

había firmado y ratificado el Pacto Internacional de DESC, junto a una buena

cantidad de convenios de la O.I.T. sobre derechos laborales y de la seguridad

social. Hacia los 80´, el Estado Argentino y los Estados Provinciales gozaban de

un amplio aparato protector de base legislativa en materia laboral (Ver Ley de

Contrato de Trabajo, N° 20744, de Asociaciones Sindicales, N° 23555, en tanto la

ley de Accidente de Trabajo data de 1915, N° 9688) y de seguridad social, para

el cual la idea de derechos sociales no era nueva, ni tenía su fuente en el sistema

132 Quizá los ejemplos paradigmáticos fueron las leyes de flexibilización laboral (24.013, 24.465,

24.522, y 24.557), así como las privatizaciones de servicios públicos esenciales, tales como los

relativos a energía eléctrica y a la provisión de gas domiciliario, y que involucraban una gran

cantidad de empleo público, el que desapareció. También puede verse un retroceso en el

aparato protectivo, con la creación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) por

ley 24.241, el que dio surgimiento a la opción de la capitalización privada de los aportes

previsionales sin posibilidad de retorno al sistema de reparto estatal.

172

internacional de derechos humanos.133 Más aún, el litigio estructural en materia

de derechos sociales en nuestro país se remonta, incluso, a principios del siglo

XX, cuando ni siquiera existían las instituciones protectivas de la actualidad, y

la cuestión social era introducida a través de innovadoras interpretaciones del

Código Civil por parte de los jueces de ese entonces.134

133 Cuando, hacia 1949 y 1957, las reformas constitucionales sitúan a la Argentina en el concierto

de países con constituciones de carácter social, el sistema público de protección social del

Estado argentino, y el de sus Estados provinciales, ya estaba muy extendido. Ya en 1944, el

decreto 30.655 crea la Comisión de Servicio Social, la que se reconoce como el primer

antecedente del sistema actual de obras sociales del Estado Argentino, aunque hay quienes

sostienen que el sistema tiene raíces aún más tempranas (Ver Belmartino, Susana, 1996)

Por ello no extraña que en plena guerra fría, en 1968, la Argentina firmara y ratificara el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en clara alineación con la

propuesta del bloque socialista, y alejamiento del norteamericano.

En la década de 1970 se lanzaron una gran cantidad de leyes de seguridad social, que echan luz

sobre una concepción de derechos sociales que -aunque de fuente legislativa- no necesariamente

estaba unida ni al sistema internacional de derechos humanos, y mucho menos al sistema

democrático.

Hay dos ejemplos que encuentro particularmente interesantes, en cuanto muestran que la

situación en materia de derechos sociales en los años 60 y 70 parecen estar en un estadio

bastante más ambicioso que el actual. En 1973, por ejemplo, durante el gobierno del General

Lanusse, se dictó el decreto 4645/72 que disponía un régimen especial para las trabajadoras que

se desempeñan como operadoras o telefonistas. El régimen establece beneficios jubilatorios y de

seguridad social muy superiores a los que reclaman hoy, desde el desahucio, los cientos de

miles de trabajadores de calls centers sometidos a una fuerte opresión laboral en nuestro país.

El otro ejemplo refiere a derechos sindicales de las fuerzas de seguridad. Hoy está prohibida la

sindicalización de la policía en la mayor parte del país, e incluso pareciera ser contraria al sentir

social. Sin embargo, no parecía ser así en los años 60, en Córdoba. En el año 1961 se producía

una huelga de la policía provincial que se asumió como legítima. Interesantemente, un diario de

la Comuna de Unquillo, Córdoba, comentaba la huelga no sólo partiendo de su legitimidad,

sino planteando la cuestión crítica (y premonitoria) de la “necesidad de desmilitarizar la política

de seguridad”. Se señalaba que “La policía provincial cordobesa, igual que sus similares del

resto del país, y la titulada federal, militarizadas todas y bajo la dependencia directa de los

correspondientes poderes políticos provinciales y del nacional, constituyen así, un permanente

peligro para las libertades públicas en razón de tal dependencia y de su militarización” (“El

Porqué de la Huelga Policial. Necesidad de desmilitarizar la policía de seguridad” en Diario La

Comuna, Unquillo, Octubre de 1961, Año I – N° 1, Dirección: Dres. José Vicente Dopacio y

Fernández Silva, página 2, Puede encontrarse en el CeDInCI –Centro de Documentación e

Investigación de la Cultura de Izquierda en Argentina) (La negrita es propia). 134 Line Schjolden (2009) demuestra de qué manera los jueces argentinos que decidían casos de

accidentes de trabajo entre 1900 y 1915, generaron verdaderas reglas del derecho laboral antes

de que existiera la ley de contrato de trabajo o la actual ley de accidentes de trabajo. La autora

argumenta que los jueces articularon una solución propia para la “cuestión social” de ese

momento, a través de la reinterpretación de reglas del Código Civil.

173

De manera que la estrategia defensiva de los DESC que surge en la

década de 1990 no sólo vino a atrincherar a los DESC frente al huracán teórico-

jurídico neoliberal, sino también a reemplazar una lexicografía local sobre los

derechos sociales que, hasta ese momento, no se había planteado su

judicialización como un problema.135

La lexicografía del sistema internacional de derechos humanos carga con

algunos presupuestos que, al entrar a nuestro campo jurídico, implicaron

nuevas representaciones del fenómeno judicial. El principio de subsidiaridad

del sistema internacional de derechos humanos, por ejemplo, resulta un eje

clave del nuevo lenguaje. Desde él se impone la prelación estatal en la

135 La penetrante crítica al movimiento de derechos humanos que realiza David Kennedy, alude

precisamente al desplazamiento que provoca el discurso de los derechos humanos respecto a

otros discursos emancipatorios. Dice Kennedy: “Como vocabulario dominante y a la moda para

pensar la emancipación… los derechos humanos atraen energía institucional y recursos que

podrían de otra forma discurrir por otro sitio…. promover el uso del vocabulario de los

derechos humanos puede no haber tenido en cuenta las consecuencias negativas sobre otros

proyectos que existen de emancipación… la amplitud de los proyectos de emancipación tienen

que ser expresados en el vocabulario de los “derechos” para ser escuchados, las buenas políticas

que no están enmarcadas en ese camino no se tienen en cuenta. Esto también distorsiona la

manera en la que los proyectos son imaginados y enmarcados para ser tenidos en cuenta de

manera internacional” (Kennedy, David, 2001,2004: 7, 8) (La negrita es propia)

El ejemplo más claro de la pretensión de desplazamiento de la lexicografía, es la negación

misma de su existencia. Dicen Abramovich y Courtis: “Si un Estado cumple habitualmente con

satisfacer determinadas necesidades o intereses tutelados por un derecho social (por ejemplo, si

desarrolla un amplio programa de provisión de alimentos a la población amenazada por el

hambre), ningún observador podría afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan

de ese derecho (por ejemplo, del derecho a una alimentación adecuada y a estar protegido

contra el hambre –art. 11.1 y 11.2, PIDESC–) como derecho subjetivo, hasta tanto verificar si la

población se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmente la prestación del

Estado ante un eventual incumplimiento. Lo que calificará la existencia de un derecho social

como derecho no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de

algún poder jurídico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la

obligación debida. Considerar a un derecho económico, social o cultural como derecho es

posible únicamente si –al menos en alguna medida– el titular/acreedor está en condiciones de

producir, mediante una demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el

cumplimiento de la obligación que constituye el objeto de su derecho”( Abramovich & Courtis,

1997:11).

De manera que antes de que los derechos sociales fueran violados en el sentido en que lo son los

derechos humanos, no se podía hablar de derechos sociales [sic]. Fernando Atria criticaría estas

aserciones por su exceso formalista, señalando que los autores parecen “preferir el agua sucia

de la bañera antes que al bebé” (Atria, F. 2001, 2004: 43)

174

protección de los derechos humanos, lo que para algunos ata el contenido de los

derechos humanos a la capacidad y competencia de cada Estado.

Como el sistema internacional sólo se habilita en subsidio, requiriendo el

previo agotamiento de los recursos judiciales internos, la exigibilidad judicial

de los derechos se vuelve, así, una “causa-medio” que sirve para habilitar la vía

internacional.

Montada en este presupuesto, la estrategia defensiva de los DESC sería

estadocéntrica y judicialista.136 Lo que interesa mostrar es que esos presupuestos

servirían de apoyo a las posiciones que tienden a limitar el alcance de la

intervención judicial estructural a la preexistencia de agencias protectivas del

Estado.

Para entender esta aserción es necesario observar la forma en que otro de

los principios del nuevo léxico, el principio de progresividad, devino para

nosotros en el principio de “no regresividad”. Aunque la idea de la estrategia

defensiva era evitar el retroceso de las políticas sociales, en los hechos, la

aplicación del principio también implicó un primer delineamiento de las

fronteras de judicialización estructural de los DESC. Articulado a partir de la

necesidad de no perder los beneficios sociales preexistentes, el principio de no-

regresividad reafirmó, sin embargo, la cultura de la supremacía de los derechos

civiles y políticos (DCP) y de la justiciabilidad exclusiva de los derechos

negativos.

136 También Kennedy ha señalado al estadocentrismo como uno de los costos que genera el

discurso de los derechos humanos. “Aunque el vocabulario de los derechos humanos expresa

una desconfianza implacable del Estado, estructurando la emancipación con una relación entre

un poseedor de un derecho individual y el Estado, los derechos humanos ubican al Estado en el

centro de la promesa de la emancipación… Al consolidar la experiencia humana dentro de los

compromisos del ejercicio legal, los derechos humanos refuerzan la estructura nacional del

gobierno, y consideran equivalente la estructura del Estado con la estructura de la libertad.

Para ser libres hay que… tener un Estado Organizado apropiado” (Kennedy, D., 2001,2003:13)

(La negrita es propia) En esta línea bien podrían leerse las aseveraciones de Lucas Grosman,

respecto a que “el contenido de los derechos depende de la capacidad concreta de la agencia

estatal relevante”, la que ya se citó en la nota 111 de esta tesis.

175

El objetivo era “igualar” los DESC a los DCP, pero lo que se propuso en

concreto fue que los DESC se travistieran en DCP. Así, el derecho a la salud

resulta exigible como “derechos a la no discriminación estatal en materia de

salud”; o, como el “derecho a la no-regresividad en materia de prestaciones de

salud”. La exigibilidad de los DESC dependería entonces, de su aptitud para

travestirse en reclamos negativos dirigidos a las políticas o estructuras

protectivas preexistentes.137

Tanto el devenido principio de no-regresividad, como el de no-

discriminación, juegan el rol de sucedáneos aceptables de los derechos civiles

clásicos (tales como el derecho a la propiedad) y su idea de “derechos

adquiridos”. El consejo que los estrategas de la defensa ofrecían a los litigantes

en la década de 1990 era que “La habilidad del planteo radicará en la descripción

inteligente del entrelazado de violaciones de obligaciones positivas y negativas, o bien de

la demostración concreta de las consecuencias de la violación de una obligación

positiva que surge de un derecho económico, social y cultural, sobre el goce de un

derecho civil y político.”(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997: 14) En fin, se

sugerían tácticas de travestismo de DESC en DCP, a los fines de garantizar su

justiciabilidad.

El axioma teórico-político de “ni un paso atrás”138 resultará aún más

elocuente. Se trata de una propuesta abierta de redescribir el principio de

progresividad del derecho internacional de los derechos humanos en los

términos dela clásica exigencia liberal de la “no interferencia (regresiva) del

137 La estrategia defensiva también sostenía que existía una faz negativa de los derechos sociales,

en un intento de equiparación analítica entre ellos y los DCP. Lucas Grosman ha hecho una

asertiva crítica a esos argumentos, a la cual remito (Grosman, L., 20-21). Desde otro marco de

análisis, también Fernando Atria ha criticado la pretensión equiparadora. Ver Atria, F. 2005, en

donde se señala que la noción de derechos sociales sería una contradicción en los términos si se

los entiende por referencia a los derechos subjetivos, que es precisamente lo que intenta la

estrategia defensiva. 138 Courtis, C., 2006

176

Estado”.139 Es éste un marco de representaciones y directivas orientado

prioritariamente a la conservación de las estructuras y de las políticas

protectivas que ya existían, el que contribuye, claramente, a la imposición del

léxico formalista, propio de la racionalidad judicial norteamericana que se

describí en el capítulo II de esta tesis.

Así, la frontera de la judicialización de los DESC estará siempre por

dentro de las estructuras burocráticas y de políticas estatales en consonancia

con una concepción de los derechos humanos de origen contractual, y con

preeminencia estatal. En ese esfuerzo, se infiltran las racionalidades propias de

los derechos negativos, con la asimilación de la preeminencia de los derechos

civiles y políticos, y el fortalecimiento de la idea de la justiciabilidad de iure

como límite a las pretensiones regulativas de la justicia.

Ahora bien, éstas pueden parecer demasiadas derivaciones de una

simple sugerencia a los litigantes. Sin embargo, las evidencias concluyentes se

encuentran en otro lado. Ellas deben observarse en la respuesta que la estrategia

defensiva provee para los casos de violación de DESC en que las estructuras o

políticas estatales no existen en absoluto. Aquí, la justiciabilidad se presenta

como una mera instancia de notificación, o de puesta en mora del Estado en

relación al incumplimiento de sus obligaciones internacionales. De este modo,

pareciera que las decisiones judiciales no tendrían ya otra finalidad que la

meramente comunicativa. Vale la pena transcribir la idea en sus propios

términos:

… es importante establecer mecanismos de comunicación, debate y diálogo a través de los

cuales se recuerde a los poderes públicos los compromisos asumidos, forzándolos a incorporar

dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus

obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Resulta especialmente

139 Christian Courtis señala que los fundamentos de la obligación estatal de no regresividad

están ligados a “las nociones clásicas del Estado de derecho liberal, nacidas centralmente a la

luz de la protección del derecho de propiedad y de los intereses patrimoniales. Se trata de la

seguridad jurídica y de la protección de la confianza, nociones que es posible reconducir al valor de

la previsibilidad”(Courtis, C., 2006:18)

177

relevante a este respecto que sea el propio Poder Judicial el que "comunique" a los poderes

políticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia. La lógica de este proceso es

similar a la que informa el requisito del agotamiento de los recursos internos en materia de

recursos ante el sistema internacional de protección de los derechos humanos: ofrecer al Estado

la posibilidad de conocimiento y reparación de la violación alegada, antes de acudir a la esfera

internacional a denunciar el incumplimiento. Cuando el poder político no cumpla con las

obligaciones frente a las que es "puesto en mora" por el Poder Judicial, amén de las posibles

consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentará a la correspondiente

responsabilidad política que derive de su actuación morosa ante su propia población.

(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997:15) (La negrita es propia)

La orden regulativa estructural en un caso DESC se difiere al sistema

internacional. Su efectividad regulativa dependerá de la voluntad política del

estado (de que éste reaccione frente a su puesta “en mora”), y aunque la

pretensión regulativa puede ser muy amplia, estará siempre enmarcada en los

términos bilaterales de las cláusulas de un contrato de garantía (entre el estado

y el sistema internacional). Ese contrato tiene un tercero/beneficiario, quien

resultará excluido del debate adversarial tan pronto como intervenga la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

En síntesis, para la estrategia defensiva de los DESC, la intervención

estructural sólo tendrá una pretensión regulativa fuerte cuando sea presentada

en términos de DCP. Por ejemplo, si un hospital deja de proveer ciertos

medicamentos que ha venido dando periódicamente a sus pacientes, éstos

podrían reclamar judicialmente en base a su derecho a la salud, aunque

travistiéndolo en el principio de no-discriminación, o de no-regresividad, lo que

equivaldría a la idea de “derechos adquiridos”. En cambio, cuando estamos

ante un “incumplimiento general y absoluto de toda obligación positiva por parte del

Estado, resulta sumamente difícil promover su cumplimiento directo a través de la

actuación judicial.”(Abramovich & Courtis, 1997:13)

La justificación ofrecida para admitir la dificultad y disminuir las

pretensiones regulativas de la decisión estructural en estos casos es que “el

Poder Judicial es el menos adecuado para realizar planificaciones de política pública, el

marco de un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general, la

178

discusión procesal genera problemas de desigualdad hacia la personas afectadas por el

mismo incumplimiento que no participan del juicio, el Poder Judicial carece de medios

compulsivos para la ejecución forzada de una supuesta sentencia que condene al Estado

a cumplir con la prestación omitida para todos los casos involucrados, o bien para dictar

la reglamentación omitida, la sustitución de medidas generales por decisiones ad hoc

efectuadas por el juez en el caso particular pueden resultar también fuente de

desigualdades indeseables, etcétera.”(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997: 13-14)

Aquí queda en evidencia la visión bipolar de los conflictos, desde la cual

se recorta seriamente el horizonte de la jurisdicción estructural.

No es necesario un gran esfuerzo argumental para advertir que las tres

primeras objeciones aceptadas como legítimas coinciden, sugerentemente, con

las preocupaciones de Lon Fuller respecto a la judiciabilidad de los casos

policéntricos. Ellas se asientan en el axioma de que el ejercicio jurisdiccional sólo

se justifica en casos bipolares. En efecto, si nos preguntamos por qué el poder

judicial sería el menos adecuado para realizar planificaciones de políticas

públicas, la respuesta probable sería que “el marco de un caso judicial es poco

apropiado para discutir medidas de alcance general”, lo cual se debe, en parte, a que

“la discusión procesal genera problemas de desigualdad” hacia los afectados que no

participan en el proceso. Éstas son objeciones fuertes e interdependientes si se

profesa la “religión” de Fuller, es decir, si se cree en el axioma de que lo que

justifica la intervención judicial es que las partes puedan participar

sustancialmente (alegando y probando) en el proceso, situación que constituiría

la fuente de la decisión que los afectará. En cambio, si se adhiere a los axiomas

de Fiss, la jurisdicción se justifica con la mera posibilidad de que sean oídos los

argumentos de quienes serán afectados por la decisión.

La cuarta objeción acerca de la falta de medios compulsivos para la

ejecución forzada de la decisión es inconsistente con las objeciones que siguen.

En efecto, si la orden regulativa de las decisiones estructurales contra el Estado

fuera tan débil como se sugiere, no habría razón para preocuparse ni por la

179

última objeción (las desigualdades indeseables en las ejecuciones de los jueces),

ni por nada que hagan los jueces en la jurisdicción contencioso administrativa

en general. Si, en cambio, lo que nos preocupa es la posible desigualdad en la

ejecución, se estaría reconociendo con ello algún nivel sustantivo de fuerza en

las órdenes judiciales estructurales contra el Estado. Empero, también se estaría

exhibiendo la adhesión al tipo de preocupaciones que llevaron a Lon Fuller a

rechazar la legitimidad de la intervención judicial en conflictos policéntricos,

debido a que ellas cargan con una pretensión regulativa que va más allá de las

partes procesales.

En fin, la estrategia defensiva introdujo una serie de presupuestos del

sistema internacional de derechos humanos que implican, subrepticiamente,

una comprensión particular de los límites de la justiciabilidad. Esto influyó en

la generación de posiciones restrictivas, fortaleciendo las razones que

circunscriben la jurisdicción estructural al marco de las estructuras formales del

Estado. Más aún, se asentó en una visión bipolar de la justiciabilidad que limita

la acción judicial contra el Estado a una pretensión regulativa restringida, o a

órdenes regulativas meramente comunicativas, que difieren su

instrumentalización para la instancia internacional.

5. Conclusión

Éste ha sido un capítulo que ha incursionado en debates particularmente

complejos. La ambición de echar algo de luz sobre ellos exigió construcciones

categoriales muy específicas, de cuya capacidad explicativa depende buena

parte de la validez de esta tesis.

I. Si se acepta la propuesta de que las decisiones judiciales tienen dos

niveles normativos diferentes (el de la pretensión regulativa, y el de la/s orden/es

180

regulativa/s) ello impactará en varios puntos de apoyo de nuestras discusiones

teóricas.

En principio, cuando hablemos de efectividad de una decisión, ya no

estaremos hablando de la mera implementación de las órdenes regulativas

establecidas en una sentencia. Empezaremos a pensar en términos de realización

de pretensiones regulativas pudiendo trascender los términos formales del

resolutorio. Esta realización normativa ya no estará signada por la fuerza

vinculante de una sentencia, sino por la aceptación y adhesión a la pretensión

regulativa, cuyas manifestaciones son auto-realizativas (es decir que se juridizan

al seguir la regla de la pretensión regulativa).

Si, además, aceptamos que el alcance de la pretensión regulativa depende

del tipo de casos que los jueces resuelven, deberemos asumir que la pretensión

regulativa del caso estructural exige fundamentos más amplios, reglas más

generales de solución, porque su normatividad trasciende a las partes

procesales.

Si, además de todo ello, hemos aceptado el punto probado en el Capítulo

2 (respecto a que los jueces “no representan” conflictos estructurales, sino que

los “instauran”), entonces deberemos enfrentarnos al hecho de que hay más

litigios estructurales ahí afuera que los que usualmente vemos. En efecto, aun

sin procesos colectivos, aun sin resolutorios que den órdenes erga omnes, y aun

cuando en la demanda original se reivindicaran sólo los discretos intereses de

dos partes, los jueces pueden reconstruir (y de hecho reconstruyen) el relato de

los conflictos que juzgan. Al hacerlo, determinan la pretensión regulativa de sus

decisiones.

II. Por otro lado, en este capítulo también he afrontado la compleja tarea

de explicar el desarrollo ambiguo de nuestra jurisprudencia y de alguna

doctrina, con el ánimo de precisar la idea de litigio estructural.

181

Hemos advertido que hay, al menos, dos concepciones en danza respecto

a la amplitud de la jurisdicción estructural. Mientras la concepción vinculada a

los doctrinarios norteamericanos (según se los reseña el capítulo II) se muestra

más restrictiva, circunscribiendo el conflicto estructural a los límites de las

agencias estatales o a las leyes propias del Estado de Bienestar o de sus

instituciones (formalista), otra concepción de derecho público (amplia) es

sustentada por una amplia tendencia jurisprudencial ejemplificada en la reseña

del punto 3 de éste capítulo. Esta última admite racionalizar el conflicto

estructural en formas más amplias. En este marco se observan, en efecto, casos

estructurales entre particulares, y casos que involucran a un Estado que no

ofrece organizaciones públicas o agencias protectivas predispuestas. En estos

últimos casos, la pasividad estatal es reconstruida como un “agravio”

estructural, y el relato causal que se presenta responde a todas las

caracterizaciones presentadas en el Capítulo I, parágrafos 5 y 6 de esta tesis.

En particular, he intentado subrayar que el fenómeno que se observa

como litigio estructural está siendo la puerta de entrada de concepciones de lo

público que no son necesariamente estatales, al menos hasta su instauración

judicial. En los casos en que esas concepciones se presentan como estatales, la

jurisdicción estructural (en cuanto artífice performativo del relato estructural)

aparece cumpliendo un rol protagónico en la definición y/o redefinición de las

capacidades y competencias del Estado. En otras palabras, se mostró que los

relatos estructurales ofrecen pretensiones regulativas desde la justicia, las cuales

no sólo reafirman valores y formas de organización estatal de lo público, sino

que, además, pueden construir y redefinir los alcances de lo público dentro y

fuera del Estado.

Dicho esto, resulta obvia la afirmación de que el litigio estructural es un

fenómeno bastante más amplio que el capturado en la lexicografía del litigio

DESC y del litigio de reforma de instituciones públicas. Sin embargo, la

tendencia de la doctrina argentina a tratar al litigio estructural como una

182

ramificación o epifenómeno del litigio DESC, y/o del litigio contra el Estado o

sus agencias, ha tenido fuertes implicancias en los debates sobre el alcance de la

jurisdicción estructural. Por ello consideré importante detenerme en el análisis

generado desde esas tendencias.

Al respecto noté que las estrategias defensivas de la exigibilidad de los

DESC, así como la nominación acrítica de litigio público y/o litigio de reforma

pública, tienden a situar al litigio estructural en el marco de presupuestos

formalistas, los cuales limitan la jurisdicción estructural a la manera de la

racionalidad judicial norteamericana (descripta en el Capítulo 2, para casos

definidos en el marco de organizaciones públicas de cuyas prácticas hay que

defenderse con derechos negativos).

El problema de reflexionar sólo desde una posición formalista o

restringida es, como se mostró en este capítulo, que ella falla en su explicación

del perfil que actualmente alcanza el litigio estructural en nuestro derecho

judicial. La razón de esa insuficiencia explicativa puede encontrarse, quizá, en

que el litigio estructural -para nosotros- no está signado históricamente por la

crítica constitucional a las normas del Estado de Bienestar como en los Estados

Unidos, sino por la crítica constitucional al abandono de las reglas del Estado

de Bienestar. O, quizá, la explicación radicaría, como se postuló también aquí,

en que las reglas constitucionales de nuestro derecho reflejan la fusión de la

tradición del constitucionalismo social con el neoconstitucionalismo.

Finalmente, quizá la explicación deba buscarse, en que la jurisprudencia

argentina simplemente nunca trazó una línea divisoria entre la judicialidad de

iure y la judicialidad de facto. Sea cual fuere la explicación, lo innegable es que

las ideas formalistas se nos aparecen, a menudo, como “ideas [totalmente] fuera

de lugar.”

183

CAPÍTULO IV

La cuestión distributiva en el litigio estructural

1. La peculiaridad de la jurisdicción estructural distributiva

Continuando con él análisis conceptual desarrollado en los Capítulos I y

III, examinaré aquí otro elemento usualmente mencionado como definitorio del

litigio estructural. Me refiero a la “pretensión de redistribución de bienes y/o

recursos” que se cursa a través de decisiones en casos estructurales. Voy a

ocuparme de determinar en qué medida estaríamos, o no, frente a una

peculiaridad definitoria del fenómeno en examen, y en tal caso, cuáles serían

sus implicancias.

I. Para evaluar esta cuestión es importante advertir que toda meta

distributiva o re-distributiva es, en los términos propuestos en el capítulo

anterior, una pretensión regulativa. De manera que, en principio, no habría

obstáculo conceptual para concebir a la distribución de bienes y recursos como

una de las posibles pretensiones regulativas del litigio estructural, o incluso como

uno de los objetivos concretos de sus órdenes regulativas vinculantes.

En los litigios bipolares se generan directivas regulativas-distributivas,

tanto en el nivel de su pretensión regulativa, como de las específicas ordenes

regulativas de las sentencias. El litigio individual de daños y perjuicios, por

ejemplo, suele ordenar distribuciones claras y explícitas de bienes y recursos

entre las partes procesales. Más aún, como las teorías de análisis económico del

derecho han demostrado, este tipo de decisiones pueden servir como criterios

de distribuciones más amplios en el mercado, trascendiendo así a las partes del

proceso (en particular, en contextos con regla del precedente).

184

De manera que la regulación distributiva no es una peculiaridad del

litigio estructural. La pregunta relevante es: ¿en qué sentido sería diferente la

regulación distributiva estructural de la regulación distributiva bipolar impuesta en

un proceso judicial?

II. En orden a responder esta pregunta, conviene revisitar algunas de las

premisas conceptuales estipuladas en el capítulo anterior. Oportuno es recordar

que la pretensión regulativa de un caso bipolar (en adelante PRB) se limita a las

partes procesales, coincidiendo muchas veces en su alcance con la orden

regulativa de la misma decisión (ORB). Ello significará que los actores

involucrados en la realización de la PRB serán también aquellos sobre quienes

la decisión tendrá efectos vinculantes, y entre los cuales podría ocurrir una

distribución jurídica de bienes y recursos que se tenga por efectiva o inefectiva.

En cambio, la pretensión regulativa de un caso estructural (en adelante,

PRE) trasciende a las partes procesales, y su alcance no siempre coincide con la

orden regulativa de la decisión. Aun así, la efectividad regulativa de la decisión

estructural (ERE) se mide por el grado de realización que consigue la PRE; es

decir, se mide por su realización incluso más allá de las partes procesales.

En este orden de ideas, la PRE podría no ser jurídicamente vinculante

para alguno de los actores claves de su realización. Este es un hecho

singularmente importante, cuya significación jurídica es necesario precisar.

Avanzando en la idea desde otro ángulo, la efectividad regulativa

(distributiva) de la decisión bipolar (en adelante ERB) depende de que los

actores de la implementación (destinatarios normativos de una orden judicial

que les es vinculante) acepten y cumplan la PRB como tal. Si ellos no lo

hicieran, la decisión será inefectiva, y la conducta de los actores, antijurídica

(puesto que violaría la obligación de obedecer una orden judicial).

Sin embargo, la ERB por fuera de las partes procesales es un hecho

imposible, ya que no puede decirse que una decisión bipolar es inefectiva por

185

fuera de los actores procesales. En otras palabras, la regla estructural puede

entenderse cumplida o incumplida por fuera de las partes del proceso, mientras

que la regla del caso bipolar sólo puede entenderse cumplida o incumplida en

el marco del caso definido por las partes procesales.

Aun cuando la regla con la que se decide un caso bipolar sirva de guía

y/o sea tomada discrecionalmente como regla de conducta por quienes no son

sus sujetos normativos, ellos no estarán vinculados jurídicamente a la decisión

bipolar, en tanto no están alcanzados por la PRB de esa decisión. Supongamos,

a título de ejemplo, que en un caso bipolar de daños y perjuicios un juez

entiende que el uso de ropa naranja por parte de un ciclista (demandante)

mostraba que él era perfectamente visible para el conductor del automóvil que

lo atropelló (demandado). Además, el juez entiende que el uso de ese color de

ropa evidenciaba la diligencia de la víctima en su rol de ciclista, desplazando la

culpabilidad del suceso hacia el automovilista. Supongamos, además, que por

la publicidad de esta decisión judicial todos los ciclistas comienzan a utilizar

ropa naranja para asegurarse de ser tenidos por diligentes ante un eventual

accidente, y garantizar así la inculpación de quien -eventualmente- los arrolle.

De estos hechos, sin embargo, no se sigue que el uso de ropa naranja se haya

vuelto jurídicamente obligatorio para los ciclistas, o que los que la usan estén

actuando conforme a una norma jurídica. Sucede que la PRB de la decisión

original no tenía el alcance de regular la conducta de otros ciclistas. No podría

sostenerse, en fin, que en el caso original había una regla que tenía en vista

regular el color de ropa de otros ciclistas.

Lo que intento resaltar es que los eventuales efectos regulativos por fuera

de las partes procesales de una decisión bipolar, en un sistema sin regla del

precedente como el nuestro, no están ligados jurídicamente a ella. Si a partir de

la decisión bipolar se genera alguna regulación distributiva por fuera de las

partes, ella no sería una regulación jurídica. A menos que otros jueces empiecen

186

a considerar al caso como un precedente, y a realizar repetidas operaciones de

analogía.

El asunto es diferente respecto a la ERE, y este es el punto que interesa

resaltar. Aunque puede que las decisiones estructurales tampoco tengan fuerza

vinculante por fuera de las partes procesales, y por tanto la ERE dependa de la

aceptación de aquellos que no están obligados a cumplirla, su eventual

aceptación o seguimiento no es totalmente ajena al derecho. En efecto, las

conductas que se ajusten a la regla de una decisión estructural serán una

conducta de cumplimiento de la regla en que se funda esa decisión. Ello es así

en cuanto la conducta fue prevista en el caso estructural como parte del

predicado fáctico, o bien de las condiciones de aplicación de la regla estructural

que se instaura para resolver el caso.

Por otro lado, si bien aquella conducta que no sigue la regla del caso

estructural no es una violación jurídica, ella se está oponiendo de hecho a la

PRE de una decisión judicial. Insisto, aun cuando ello no signifique una

violación jurídica propiamente dicha (en tanto la ORE no alcanza a esa

conducta), sí determina que podamos afirmar que la regla de la decisión

estructural es inefectiva.

Por ejemplo, cada vez que un policía en Tierra del Fuego se niega a

detener a un sujeto descubierto en posesión de estupefacientes para su consumo

personal, está reafirmando la PRE del caso Arriola, en cuanto regla de decisión

en un caso estructural. La situación es la misma cada vez que un médico de

Buenos Aires lleva adelante un aborto no punible respetando las pautas

regulativas explicitadas en el caso F.A.L.

Las decisiones en Arriola y F.A.L. no establecieron una orden regulativa

que alcance a ese policía o a ese médico. No obstante, sus conductas están

alcanzadas por la PRE de esos casos. Así, guiadas por la regla de Arriola y FAL,

la acción del policía y del médico son, respectivamente, verdaderos actos

jurídicos de implementación de la PRE.

187

Sin embargo, no puede exigirse jurídicamente el cumplimiento de esa

regla a los demás policías o médicos, si bien tienen la obligación de seguirla en

un sentido débil, similar al de la obligación natural del artículo 515 del Código

Civil. De manera que si no respetan esta obligación (es decir, detienen a

tenedores de estupefacientes para consumo, o se niegan a practicar abortos no

punibles) no serán sancionados. Pero si respetan la obligación, su acción es

jurídicamente válida.140 Insisto, esa acción es un evento de implementación o

realización de la regla judicial que decide el caso estructural.

Sucede que la PRE impone una relación articulada entre la decisión

judicial y sus efectos regulativos. A partir de esa pretensión se juridizan aquellos

efectos que suponen la ratificación de la regla de decisión.

A diferencia de la decisión bipolar, la decisión estructural “controla”

jurídicamente las conductas por fuera de las partes procesales, alcanzadas por 140 No podría castigarse a un funcionario público (policía o médico) por ajustar su conducta a la

interpretación constitucional que realiza el poder judicial de las reglas legales, aun cuando al

hacerlo esté incumpliendo con la interpretación que de esas mismas reglas realizan sus

superiores jerárquicos, o el organismo administrativo correspondiente.

Ahora bien, ¿por qué el hecho de no castigar la acción del policía supondría reconocer su

juridicidad? En primer lugar, porque la regla que se establece en un caso estructural se postula

como una regla de alcance general, aun cuando ella no asuma sino el carácter débil de exhorto,

o postulado regulativo no exigible. En un sentido explícito, ella alcanza a todos los sujetos

involucrados en la definición del caso estructural.

Por otro lado, es necesario reconocer que el sistema jurídico es complejo, y no sólo se compone

de la versión administrativa de interpretación de las reglas legales, sino también de la versión

judicial de esas reglas. Esa complejidad tiene, sin embargo, una respuesta pragmática, o realista,

si se quiere. En última instancia, será el mismo poder judicial quien tendrá la última palabra

sobre la juridicidad de la acción de omitir o detener al tenedor de estupefacientes o practicar un

aborto no punible.

Claro que en un sistema de control de constitucionalidad difuso y sin obligación de precedente

como el nuestro, hay menos garantías respecto a cuál será la respuesta del poder judicial. Pero

como también es un sistema jerárquico, podemos asumir que la respuesta última dentro del

mismo la tiene la Corte.

En este sentido, es interesante reseñar lo que sucedió cuando un juez desobedeció la PRE del

caso FAL. La Corte, frente a una medida judicial que suspendió un aborto no punible, censuró

la decisión, y decidió suspender la medida del magistrado inferior. En el considerando 7° de la

decisión señala que “frente a lo decidido por esta Corte …en la sentencia dictada en la

causa…”F.A.L. s/Medida autosatisfactiva”… la medida que se adoptará es la demostración más

concluyente del modo en que ha de realizarse por los Poderes Judiciales de la Nación, de las

provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el tribunal para

que se abstenga de judicializar el acceso a los abortos no punibles” (caso Pro Familia, 2012)

188

la regla regulativa que funda la decisión; ello es así, en cuanto la PRE se

extiende a todos los casos alcanzados en la definición del caso estructural. La

PRB, en cambio, sólo intenta regular uno de los casos de la regla regulativa: el

caso discreto en el que se apoya la decisión.

III. Ahora bien, un asunto diferente se presenta cuando las decisiones

estructurales tienen además fuerza regulativa por fuera de las partes procesales,

o, en otras palabras, la PRE coincide con la orden regulativa de la decisión (ORE).

En los procesos colectivos, por ejemplo, la orden regulativa tiene como

destinatarios normativos a determinado grupo de personas, o goza del tipo de

efectos que se conoce como erga omnes. En estos casos, no sólo la conducta que

satisface el criterio distributivo de la decisión estructural será jurídica, sino

también la conducta que contradiga el criterio. Si los actores de la

implementación no obedecen la ORE que los alcanza, estarán violando una

orden jurídica, además de debilitando la ERE de la decisión.

IV. En síntesis, la peculiaridad de la PRE (distributiva) consiste,

sencillamente, en que el control judicial alcanza una dimensión normativa

general. No se trata, en fin, de que el litigio estructural implique distribución de

bienes y recursos, mientras que el litigio bipolar no. Se trata de que el control

judicial estructural se ocupa de la aplicación general de una regla distributiva

implicada en la PRE de la decisión, mientras que el control judicial bipolar hace

lo propio con la aplicación de esa regla a un solo caso.

El alcance de la ORE de la decisión es relevante para determinar el grado

de control judicial. Si la orden regulativa impone su fuerza sobre todos los actores

de la implementación de la regla, incluso aquellos que no participaron del

proceso judicial, el control estructural alcanza a las actividades que respetan, y

a las que violan, la regla regulativa (distributiva). Si, en cambio, la ORE tiene

como destinatarios normativos sólo a las partes del proceso, el control judicial

189

se extiende exclusivamente sobre la acción de los actores de la implementación

que ajustan su conducta a la regla; es decir, juridiza conductas que responden a

la pretensión regulativa de la decisión.141

2. Críticas a la distribución judicial estructural

El parágrafo anterior podría sintetizarse diciendo que todo litigio puede

tener el efecto de distribuir bienes y recursos, pero que el litigio estructural

tiene una pretensión distributiva más ambiciosa que el bipolar. Ella se extiende a

la aplicación de una regla distributiva con alcances fuera del caso concreto,

mientras que la pretensión distributiva del litigio bipolar sólo se limita a la

aplicación de la regla distributiva a un caso concreto.

I. Esta particular ambición de controlar judicialmente la aplicación más

general de una regla distributiva, ha sido el eje de distintos tipos de críticas.

Una de ellas se vincula a la perspectiva formalista de la jurisdicción estructural

en relación al Estado, que fue reseñada en el capítulo anterior. Desde esa

perspectiva se ha procurado poner coto a la ambición regulativa-distributiva

del litigio estructural, imponiendo como frontera de la distribución la capacidad

presupuestaria de las estructuras estatales preexistentes (agencias). Se afirma

141 Estas conclusiones se asientan, en parte, en las consideraciones de Frederick Schauer, según

el cual las reglas son “razones para la acción”. La manera y la extensión en que una norma se

vuelve parte de un proceso decisorio está determinada, en última instancia, por el decisor. La

asunción del punto de vista interno (determinar si una regla suministra una razón para la

acción y, en su caso, hasta qué punto y de qué modo lo hace) es una decisión individual, y es a

su vez el eje que determina la existencia de una regla.

Como señala el autor, las razones para la acción que provee la regla no tienen que ser absolutas,

sino que pueden ser desplazadas por otras razones. Las sanciones y/o incentivos para cumplir

las reglas son razones prudenciales que permiten considerar la existencia de una regla como

una razón para la acción, aunque ésta siga siendo una razón independiente de dichas razones

prudenciales. (Schauer, F., 1999,2004: capítulo VI)

190

que sólo se pueden distribuir judicialmente recursos que están en el

presupuesto de la agencia o institución predispuesta, es decir, aquellos

disponibles en el marco de las capacidades establecidas por las normas

formales.142

Como ya se advirtió en el capítulo anterior, tal proposición restrictiva

supone renegar de las formas más amplias que el fenómeno del litigio

estructural viene adquiriendo en nuestra jurisprudencia, oponiendo a él un

juicio dogmático y auto referencial como el de los “límites de las formas

predispuestas”. Significa, además, recusar el modelo neoconstitucionalista

gestado en el marco de constituciones ricas en derechos sociales, el que pone a

los jueces en el centro de la definición de los derechos constitucionales, de su

contenido y alcance. Implica, también, debilitar -cuando no negar- la

operatividad de las pretensiones positivas de los derechos frente a las

decisiones distributivas de los órganos políticos,143 en especial cuando esas

142 Para Lucas Grosman, por ejemplo, “Cualquier visión razonable acerca del control judicial…

debe partir del respeto hacia una ley de cardinal importancia: la que aprueba el presupuesto. El

Congreso es responsable de decidir, en forma general, cómo se deben gastar los recursos del

Estado; el Presidente, por su parte, debe darle contenido más preciso a esa ley y proceder a su

ejecución…los beneficios sociales deben ser provistos, y denegados, de acuerdo con el

presupuesto” (Grosman, L. S., 2008:138-139) Más aún, sostiene que el alcance de los derechos

“depende de la capacidad concreta de la agencia estatal relevante”, la cual es dotada de

recursos públicos para cumplir sus fines específicos (Grosman, L. S., 2008:30-31) 143 En este sentido, la posición formalista desconoce interpretaciones originales de normas que

tienen carácter constitucional en nuestro sistema jurídico. Tal, por ejemplo, la interpretación

dada en la Observación General N° 3, del artículo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales. El punto 10° de la misma reza: “Para que cada Estado pueda

atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos

disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que

están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones

mínimas.” Pero además agrega en el punto 13° que “la obligación contraída por todos los

Estados Partes consiste en “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y

la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas”. El Comité observa que la

frase “hasta el máximo de los recursos que disponga” tenía la intención, según los redactores

del pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a

su disposición la comunidad internacional mediante la cooperación y la asistencia

internacionales.”

191

pretensiones no son traducibles en reclamos de derechos negativos (como el de

no-discriminación, o no-interferencia en los derechos adquiridos). En fin,

próximo a la posición de los derechos constitucionales como límites negativos,

el formalismo se percibe “fuera de lugar”, en un contexto que hace más de

medio siglo abandonó el modelo del constitucionalismo clásico.

En suma, cuando se niega la competencia de los jueces para reivindicar

ciertos contenidos de los derechos, oponiéndoles el argumento formalista de

que “no hay presupuesto asignado para tal agencia”, se confronta abiertamente

con las premisas neoconstitucionalistas que pretenden explicar a la tenencia

jurisprudencial amplia en nuestro país, así como las interpretaciones originales

de los tratados internacionales de derechos humanos (Ver nota 143). Tales

premisas e interpretaciones expresan, por un lado, un sentido sistémico:

estamos transitando desde un Estado legislativo hacia un Estado constitucional

de derechos; y, por otro, una directiva: los derechos sociales tienen carácter

normativo en nuestra constitución. Aunque este no es un debate cerrado,

ignorar su persistencia, disminuye la capacidad epistémica de cualquier teoría

que pretenda hace justicia al derecho judicial argentino.

Más allá de esta confrontación doctrinal, es necesario dar a la crítica que

llamo formalista, una atención correlativa al peso que ella tiene en nuestro

sentido común jurídico. La crítica formalista carga con la fuerza persuasiva de

la idea de la “escasez de recursos” del Estado como hecho dado. Es importante

notar que una vez aceptada la idea de que los recursos del estado son “escasos”,

resulta impertinente discutir la posibilidad de una jurisdicción estructural

distributiva sobre lo que ya no existe, o existe escasamente (en relación a lo que

se necesita).

Ello es así, en cuanto el Comité entiende que “la efectividad de los derechos económicos,

sociales y culturales es una obligación de todos los Estados. Corresponde particularmente a los

estados que están en condiciones de ayudar a los demás a este respecto”(punto 14°)

192

Ahora bien, el asunto dirimente es que la idea de escasez carga en sí

mismo una petición de principios. En efecto, aceptar que “no hay recursos”,

significa, lógicamente, naturalizar ciertos límites sobre lo distribuible, y con

ello, en forma substantiva, legitimar el status quo distributivo de fuente

legislativa o administrativa. Más aún, supondría imponer ese status quo

distributivo por sobre una razonable, o pacíficamente aceptada, crítica

constitucional a la distribución dada. Supondría, en fin, censurar las

pretensiones regulativas-distributivas que prescriben los derechos

constitucionales (según la interpretación judicial) frente al canon distributivo

impuesto por el legislador. En síntesis, es cerrar el debate antes de empezar.

Ahora bien, si tanto el argumento de las formas predispuestas del

Estado, o la apelación a la escasez, son peticiones de principios, ellas necesitan

algo más para trascender ese carácter. Ese algo más no viene adjunto a ninguna

de ellas, a menos que las pretensiones formalistas sean leídas, como en el

próximo apartado, en clave organicista.

II. Otra de las críticas a la ambición distributiva estructural está

vinculada al análisis organicista mencionado en el Capítulo II, parágrafo 5. a.

En dicho análisis se asumen, al menos, tres axiomas: 1. el Poder Judicial es un

órgano contra-mayoritario; 2. por ello, sus decisiones (o las dirigidas a los otros

poderes del estado) son contra-mayoritaria; 3. los criterios de distribución de

bienes y servicios son competencia de los órganos mayoritarios, y por lo tanto

no del Poder Judicial.

En el análisis del Capítulo II se señalaron algunas de las debilidades de

este tipo de aproximación. En particular, se mostró que los dos primeros

axiomas son poco convincentes, o, al menos paradójicos, a la hora de reflejar la

legitimidad política de una decisión estructural paradigmática en la historia del

derecho judicial occidental. Más aún, ya se viene denunciando desde hace un

tiempo que varios de los más sobresalientes casos de la historia del litigio

193

estructural se muestran claramente alineados con las preferencias mayoritarias

del momento (Ver Rosen, J., 2006)

Por otro lado, y ya en este capítulo III, se ha advertido que decisión en

base a reglas distributivas y el intento de implementarlas es una actividad típica

de los jueces, la que se desarrolla tanto a través de decisiones bipolares, como

de decisiones estructurales. De manera que el tercer axioma -referido a la

“competencia categorial” de los órganos mayoritarios para generar criterios

distributivos y aplicarlos- puede empezar a ser contradicho, advirtiendo que

existe una competencia judicial distributiva prima facie, la que se ejerce

cotidianamente en una multiplicidad de casos.

Aclarado esto, la crítica organicista sólo será pertinente en la medida en

que esté dirigida a la peculiaridad regulativa-distributiva de los casos

estructurales, y no a la función judicial distributiva en sí (o en sentido

categorial). En otras palabras, la crítica es pertinente si lo que critica es la

legitimidad de los jueces para controlar la aplicación general de reglas

regulativas-distributivas más allá de las partes, ya que sería impertinente una

crítica a la competencia judicial prima facie para dar reglas distributivas y

aplicarlas.

Ahora bien, ¿sería viable una crítica como la que se dice “pertinente”?

¿Podría, realmente, afirmarse que los jueces están legitimados para controlar la

aplicación de una regla distributiva en el caso concreto, aunque no lo estén para

controlarla en todos los casos alcanzados por esa regla?; o, ¿acaso es posible

sostener que los jueces no pueden tomar decisiones fundados en reglas

distributivas generales y luego controlar su aplicación?

Encuentro muy difícil responder afirmativamente a alguna de estas

preguntas, sin negar la posibilidad misma del litigio estructural. Es decir, sin

194

negar lo que ocurre desde, al menos, principio del siglo XX. 144 En todo caso, lo

que el análisis organicista podría (y suele) postular con algo más de sentido, es

alguna adscripción de competencias prácticas a los órganos políticos del Estado,

que justifique su competencia excluyente para crear y aplicar reglas

distributivas. En efecto, se suele sostener que las legislaturas y la administración

tienen mejores capacidades para concebir y operar distribuciones generales, ya

que cuentan con un mayor “equipamiento institucional”, según sostiene Carlos

Rosenkrantz (2003)145, o una mejor “pericia técnica” (a la que referirían Peter

144 Claro que las preguntas que aquí formulo pueden hacerse en un plano teórico diferente. En

lugar de preguntarnos acerca de la posibilidad de esas preguntas en un contexto dado como el

de nuestro derecho judicial, podemos hacerlas en un plano de abstracción mayor, uno que

piense a la competencia del juez en términos modélicos o categoriales. En ese plano, tendrían

sentido algunas observaciones como la “objeción epistémica” mencionada por Rosenrkantz en

relación a los derechos distributivos y su status constitucional.

Aunque la crítica del autor se sitúa en un estadio anterior al debate sobre la jurisdicción

estructural distributiva (ella se refiere a la existencia o no de derechos constitucionales

distributivos), no puede negarse que ella determina este debate en cierta forma. Rosenkrantz

advierte que no hay acuerdos sobre lo requerido por la justicia distributiva (“no hay ninguna

distribución de recursos que se haya convertido en una verdad política incontrastable”),

haciendo de éste un argumento para que derechos con contenido distributivo NO estén en la

constitución (Rosenkrantz, C., 2003). Ese argumento sería también aplicable, según lo entiendo,

como limitación a la jurisdicción estructural distributiva de los jueces. En otras palabras, si no

hay acuerdo sobre cierta distribución de recursos, los jueces no deberían cerrar el debate

eligiendo una concepción distributiva para dar contenido a los derechos.

Ahora bien, si el autor tiene razón, la mera crítica distributiva, y no sólo la re distributiva, sería

entonces imposibles. Como no hay acuerdo, no es legítimo un argumento epistémico que

critique el status distributivo, ni tampoco lo es un argumento que intente justificar una política

re distributiva. De esta forma, las decisiones distributivas que ya no pueden justificarse de

manera epistémica, sólo podrían validarse por la autoridad de quienes las emiten.

Lo que intento marcar es que el punto de Rosenkrtantz es, otra vez, una petición de principios

basada en una perspectiva organicista. Si ninguna decisión es buena o mala desde la

perspectiva epistémica del “acuerdo”, entonces, que los jueces no puedan tomarla depende del

principio de que ciertas funciones le “corresponde” a ciertos órganos del estado y no a otros. Si

este principio es suficiente para validar decisiones distributivas, poco importa que haya acuerdo

o no sobre esas decisiones. 145 Rosenkrantz entiende que “los tribunales ignoran la manera en que la justicia puede

satisfacerse en una escala social. Ello es así, en razón de que carecen del equipamiento

institucional necesario para tratar con problemas de tan largo alcance y tanta dimensión como el

problema de la pobreza en una sociedad”. Continúa señalando, en clara sintonía con la

perspectiva de Fuller, que “Los tribunales están habituados a la antinomia entre demandante y

demandado y a su confrontación bipolar. Pero no son capaces de ver la situación macro, los

intereses de todos aquellos que no argumentan en dichos tribunales, y más generalmente,

están incapacitados de ver la cantidad de cuestiones relacionadas y necesarias para la

195

Shcuck y Bradlye Canon, de acuerdo con Grosman, L. S., 2008:117). O bien,

como señala Lon Fuller, se cree que el proceso judicial no es un ámbito

apropiado para tomar decisiones correctas en asuntos policéntricos, y que los

jueces no son el tipo de funcionario adecuado para decidir cuestiones

policéntricas que exigen miradas más globales sobre las implicancias de su

decisión.

Estas críticas, de apariencia pragmática, son tan axiomáticas como lo son

en general las aproximaciones organicistas que he criticado en el Capítulo II,

parágrafo 5. a. Ellas palidecen frente a hechos cotidianos que contradicen la

adscripción o exclusión categorial de competencias prácticas a ciertos órganos

del Estado. Ya sea que nos enfrentemos a una ineficacia endémica de la

administración para hacer cumplir una regla distributiva, o a una incapacidad

colosal del Poder Legislativo para generar una regla distributiva justa o que

represente el sentimiento mayoritario, o, por el contrario, que nos enfrentemos a

la eficaz instauración -por parte de un juez- de una regla que genere una

distribución justa y socialmente compartida, en cualquiera de estos casos,

sostener el axioma de Fuller, y/o Rosenkrantz, Schuck y Canon denota un

dogmatismo que se frustra a sí mismo. Tan pronto como la realidad demuestra

que el “equipamiento institucional”, la “pericia técnica” y/o la “visión global”

que se adscribe a los poderes políticos no existe, no alcanza, o no sirve, la

atribución o exclusión categórica de competencias basada en esas virtudes

prácticas se transforma en un axioma vacío, capaz de deslegitimar el sentido

mismo del derecho.

Así las cosas, aún resta considerar una objeción organicista menos

categórica que las anteriores: aquella referente al monopolio sobre el juicio de

“eficacia” y “justicia” de las reglas distributivas de bienes y recursos. La crítica

realización de la justicia económica en nuestras sociedades” (Rosenkrantz, C., 2003) (la negrita

es propia)

196

organicista relevante, según la entiendo, consistiría en denunciar el

“monopolio” de la jurisdicción estructural sobre el juicio distributivo. El

problema es que sea la última palabra de los jueces la que cierre el debate

distributivo (sobre todo cuando no hay acuerdos sociales al respecto, agregarían

los sostenedores de la “objeción epistémica” (ver nota 144))

Si se está de acuerdo en avanzar por este sendero, debemos aceptar

también que ésta es una crítica de corto alcance, o quizá, de un alcance

paradójico. Ciertamente, cualquier exclusión de competencias en materia de

juicio distributivo estaría reforzando, de algún modo, a otro monopolio sobre el

juicio distributivo (al menos desde la cosmovisión organicista). Si, por ejemplo,

se excluye la competencia judicial para el juicio distributivo estructural, no sólo

se prioriza el juicio legislativo y administrativo en la materia, sino que se

garantiza su monopolio. El nuevo monopolio sólo sería admisible desde

premisas organicistas apáticas al contexto, como las que vengo criticando. Es

decir, sólo tendría sentido asumiendo los axiomas de que las decisiones

distributivas de ciertos órganos son categorialmente legítimas sólo porque esos

órganos son el reflejo formal, por ejemplo, de la voluntad mayoritaria, y que

todas las decisiones de otros órganos son ilegítimas, porque resultan la

manifestación formal de voluntades minoritarias. Este esquema de análisis en

raras ocasiones acierta en mostrar los reales procesos políticos que circundan

los conflictos estructurales, y en ello radica una de sus debilidades. Entiendo ya

haber profundizado suficientemente en esta crítica, por lo que la dejaré de lado

a partir de aquí.

III. Desde una perspectiva diferente de la jurisdicción estructural (a la

que venimos llamando no formalista o amplia) la discusión sobre los límites de

las ambiciones distributivas podría correrse hacia un escenario diferente, en el

cual lo que importa ya no es si el Poder Judicial tiene o no una habilitación

categorial para generar e implementar ciertas reglas distributivas, sino más bien

197

si sus órganos pueden -de hecho- hacer que dichas reglas sean aceptadas como

tales. Es decir, si es factible la implementación judicial de reglas distributivas en

un rango estructural.

En lugar de cuestionar las decisiones distributivas por razones

categoriales u organicistas, se las cuestionaría por razones pragmáticas. La

pregunta que importa ahora sería: ¿pueden – de hecho- los tribunales llevar

adelante redistribuciones generales de bienes y recursos sociales?

El jurista analítico denunciará aquí una confusión entre los conceptos de

eficacia y validez de una decisión judicial. Reclamará que la mera aceptación de

una decisión distributiva (en cuanto regla) no la vuelve válida, legítima o parte

del sistema jurídico. No es el lugar para darme a un debate canónico como éste.

La mención del mismo sólo sirve para transparentar de qué lado de ese debate

me sitúo. 146

146 Asumo que hasta aquí no he dado una teoría substantiva de justificación del litigio

estructural que polemice o responda a sus eventuales críticos, ni que fortalezca la de sus

defensores. Sin embargo, creo si haber dado pruebas suficientes de la existencia de un

fenómeno judicial que así caracterizado, puede rastrearse hasta principios de siglo, y que

claramente sigue en desarrollo. También entiendo probado que el análisis de ese fenómeno

desde una perspectiva organicista lleva a juicios paradójicos o contradictorios (como los de

llamar contra mayoritaria a la decisión en Brown), pero sobre todo, a categorías de mucha

pobreza epistémica para representar la función práctica y política que cumplen la decisiones

judiciales estructurales.

Es precisamente por eso que no estoy dispuesta a defender el litigio estructural desde alguna

otra perspectiva organicista o modélica que pretenda permanecer apática a las contingencias de

la vida social. Lo que digo es que no me es posible creer que es bueno que un caso sea definido

en términos estructurales, o que esté bien que un juez los resuelva, en base a la idea de que así

se generan imaginarios “diálogos inter institucionales”, o un fenómeno de “control entre

poderes”. Creo que toda esta tesis, y en especial el análisis jurisprudencial que ella desarrolla,

da pruebas suficientes de la pobreza epistémica en la que nos sumergen esas visiones modélicas

de un fenómeno judicial que ya está instalado y que muestra una variedad que trasciende a

cualquier modelo.

Reconozco sí, la influencia de la escuela realista norteamericana, en particular de Karl Lewellyn,

en cuanto me cuesta pensar al derecho como algo diferente a un conjunto de remedios prácticos

frente a situaciones. Precisamente por ello, tiendo a pensar que lo que valida al litigio

estructural son razones pragmáticas. Si tuviera que responder a la pregunta acerca de que

justifica que un juez decida un caso estructural, diría simplemente que es la factibilidad de que su

pretensión regulativa se efectivice. Este es un asunto que en lugar de pensar en qué órgano tomó

la decisión, hace depender la validación de la misma de un cálculo concreto y contextual. Un

cálculo cuyo acierto u error se verifica expo facto, pero que aun así, puede evaluarse ex ante como

198

Pero tampoco voy a dar aquí una respuesta categórica a la pregunta

pragmática planteada como central. Entiendo que las respuestas plausibles van

a variar según las circunstancias, contextos, sujetos involucrados y bienes y

recursos en juego. Considero además que los cálculos más acertados de esas

variables serán los de carácter sociológico, politológico y/o económico; cálculos

que no necesariamente escapan a un juez, aunque sin duda se apoyan en una

experticia diferente a la jurídica.

Desde la mirada jurídica, sin embargo, todavía es posible especular con

cierta precisión en términos de efectividad distributiva. Digo, es posible

preguntarnos sobre las relaciones que podrían darse entre la variable efectividad

regulativa-distributiva de una decisión judicial y la adopción de ciertas formas

jurídicas de intervención judicial. Lo que asevero es que resulta posible

especular sobre el impacto distributivo de la adopción de ciertas formas

procesales (individuales o colectivas), así como de distintas formas remediales.

En el resto de este capítulo desarrollaré algunas de esas especulaciones

sobre el primero de estos asuntos: la relación entre la efectividad distributiva, y

las formas procesales adoptadas. Me ocuparé de la cuestión remedial en el

capítulo siguiente.

3. Las implicancias distributivas de la cuestión procesal

En el Capítulo I se estableció, entre otras cosas, que aunque los procesos

colectivos suponen un caso estructural (policéntrico), no todo litigio estructural

asume siempre un trámite colectivo. En ocasiones, pese a que la disputa judicial

se define en términos estructurales, el trámite procesal es igualmente el de un

un cálculo razonable sobre la factibilidad de la efectividad de una pretensión regulativa

estructural. Este cálculo siempre se hace, pero rara vez se explícita o se incluye conceptualmente

en el análisis jurídico de las decisiones.

199

litigio individual. Este tipo de trámites, como se advirtió, regimienta roles

procesales, ordena fines y delimita las decisiones del juez y de las partes, según

la vocación bipolar de la disputa.

Así, pueden distinguirse dos tipos de casos estructurales; por un lado,

aquellos que adoptan reglas procesales colectivas, a los que llamaré de ahora en

más “casos EC” (estructurales tramitados en procesos colectivos); por otro lado,

los que adoptan un trámite individual, a los que llamaré “casos EI” (estructural

con trámite individual).

La adopción de una u otra forma procesal suele determinar diferentes

alcances para la orden regulativa que resulta de las decisiones. Ello, a su vez,

genera diferentes condiciones jurídicas para la efectividad de las reglas

distributivas que el caso estructural pretende controlar.

Típicamente, las decisiones en casos EC tienen efectos jurídicos

vinculantes que se extienden más allá de las partes procesales. Con ello se

tiende a ligar la pregunta sobre la factibilidad del control judicial de la regla

distributiva estructural a la cuestión de las formas remediales y su capacidad

para realizar fines regulativos. En efecto, dos de los casos EC más célebres en

nuestra jurisprudencia -Mendoza (2008) y Verbistky (2005), de los que me

ocuparé en el Capítulo V, apartado 4. a- han desplazado la pregunta sobre la

factibilidad, permitiendo reformularla del siguiente modo: ¿qué tecnología

remedial será eficiente para controlar judicialmente la aplicación de la regla

distributiva estructural en todos los casos en que resulte aplicable?; o bien,

¿cuáles son las órdenes más efectivas que podría tomar un juez que pretende

ejercer la jurisdicción estructural?

Los casos EI (estructural con trámite individual), en cambio, plantean

preguntas diferentes. En principio, estos casos constituyen un fenómeno mucho

más extendido, complejo y controvertido en nuestra jurisprudencia. Casos

como Bustos (2004) o Badaro (2006), son ejemplos claros de serias disonancias en

los impactos distributivos que se observan en varios de los casos EI. Esas

200

disonancias son una de las preocupaciones más serias e intensas de la doctrina

y política judicial de nuestros días.

En el mismo marco de los casos EI, podemos advertir otros que son

promovidos desde una perspectiva estratégica por la sociedad civil politizada,

bajo el rótulo de casos “testigo.” De ellos se espera, por razones tácticas, la

función de disparadores de impactos regulativos-distributivos generales.

Empero, también en estos casos, el éxito de su estrategia muestra bemoles

importantes, sobre los que es necesario detener la atención.

En lo que sigue voy a concentrarme en el análisis de las características y

los problemas distributivos que presentan los casos EI típicos, y los llamados

“casos testigo”. Se desarrollará una explicación sobre la fuente de estos

problemas distributivos, y el horizonte de soluciones factibles. En tanto, los

casos EC, en cuanto remiten a la problemática remedial, serán considerados en

el Capítulo V.

3. a. EI caso EI (estructural con trámite individual)

Un ejemplo distintivo de caso EI aparece cuando se invoca la invalidez

de una norma legislativa en relación a su aplicación en un caso concreto, el cual

es presentado como una instancia típica. Es decir, la litis refiere a un caso más

amplio, que engloba al caso concreto; la litis es entonces la de un caso

estructural que exige una fundamentación sustantiva más amplia. El juicio se

asentará por tanto, en los elementos típicos del caso estructural, y no en los

elementos particulares del caso individual o concreto, que es sólo un ejemplo

del primero. Intentaré ahora aclarar esta idea.

Asúmase por un momento que el individuo que peticiona en interés

propio argumenta sobre la lesión a su derecho individual. En su denuncia,

relata un fenómeno causal aislado e individualizable, que lo enfrenta a un

201

demandado actuando al amparo de la norma que se reclama inconstitucional.

Hasta aquí, el caso podría ser bipolar.

Sin embargo, cuando el juez compone la litis, hay al menos dos

alternativas para presentar a la norma legislativa como causa del agravio. En

una de ellas, el juez presenta una causalidad determinada por las particulares

circunstancias del caso. El vínculo entre demandante y demandado se

construye a raíz de la excepcionalidad individualizable de las circunstancias.

Aunque tales circunstancias puedan repetirse en el futuro, lo decisivo del relato

causal es que la posibilidad de otros casos similares no aparece conectada con

los principios normativos sobre los que se decide el caso, de manera que éste

continúa siendo bipolar.

La otra posibilidad es que el juez represente el vínculo causal siendo

determinado por consideraciones sobre un “tipo” de agravio representado en la

norma inválida, agravio que imbrica a una “clase” de casos del cual éste es sólo

una instancia, un ejemplo. Cuando la causalidad que vincula al demandante y

al demandado se determina en base a la representación de un agravio como el

mencionado, se sientan las bases para la construcción de un caso estructural.

Lo que ocurre en general es que el juzgador da relevancia jurídica a una

violación que no se plantea sólo en relación al demandante. El agravio causado

no se presenta como un hecho individual que hace inconstitucional a

determinada ley, sino como una situación, una práctica o una condición que afecta

o afectaría a muchos otros/as de manera similar. Si los jueces dan cuenta de ello

al definir la litis, es decir, si el relato postula una situación policéntrica como

base de la formulación argumental, se instaura un caso estructural.

Como se verá, casos estructurales como éstos pueden adoptar el trámite

procesal propio de los litigios individuales. Es decir, se rigen por las

previsiones más tradicionales de los Códigos de Procedimiento, en los que se

postula un rol arbitral del juez, y un dominio de las partes en el impulso y

definición del caso. Cuando ello sucede estamos ante un típico caso EI.

202

En lo que sigue, veremos tres ejemplos de la jurisprudencia argentina, en

los que se plantean diferentes problemas distributivos de casos EI.

3. b. Primer ejemplo de caso EI: Badaro

El caso Badaro, fallado por la Corte Suprema Argentina en el año 2006,

primero, y en 2007 luego, podría verse como un ejemplo típico de caso EI. 147 El

tribunal tuvo que resolver sobre el derecho al ajuste de los haberes de una

persona jubilada en el sistema público de seguridad social. Adolfo Badaro era

quien demandaba en nombre de su derecho individual a la movilidad

jubilatoria (artículo 14bis de la Constitución Nacional), impugnando una norma

general del sistema que no le garantizaba ese derecho. Para responder a la

petición individual de Adolfo Badaro, la Corte evaluó la validez del sistema

previsional vigente, en relación al significado de la norma constitucional sobre

la movilidad jubilatoria. Es decir, sopesó y comparó dos sistemas regulatorios

expresados en la ley 24.463, y en el artículo 14bis de la CN.

Como resultado, no sólo impugnó una norma del Congreso (art. 7 Inc. 2,

ley 24463 y ley 18037) que se aplicaba de manera uniforme a muchas otros

jubilados en la misma situación del actor (aquellos que percibían más de $1000,

y se jubilaron antes o durante 1993) sino, en particular, juridizó un argumento

con gran potencialidad para convertirse en la regla o estándar distributivo de

otros afectados. La Corte dijo que los beneficios jubilatorios deben vincularse con un

147 La Corte dictó dos resoluciones relevantes en este caso. En la primera, del 8 de agosto de

2006, ordenó un parte del reajuste, y difirió la resolución sobre la validez del sistema de

movilidad que se impugnaba por un plazo suficiente para que el Congreso de la Nación dictara

las disposiciones faltantes (se habla aquí de una orden de reenvío al Congreso). La segunda

resolución de la es del 26 de noviembre de 2007, en los mismos autos. En esa oportunidad,

frente a la omisión del Congreso, invalidó el sistema jubilatorio sólo para el caso concreto, y

dictaminó un reajuste completo de los haberes del demandante desde 2002 de acuerdo a los

índices de salario del INDEC, ordenando se abone el nuevo haber y las retroactividades

conforme a la liquidación.

203

promedio salarial devengado, dado su carácter sustitutivo del salario.148 Lo importante

aquí es notar por qué este estándar se constituye en la pretensión regulativa

válida en la medida en que se asienta en un caso estructural, conforme a la

definición de la Corte.

El estándar que aplicó el tribunal no se asentó en las características

individuales o particulares del señor Badaro, ni en algo que distinga a este caso

de otros típicos (los previstos en la norma). El estándar respondió, en cambio, al

relato de un caso claramente concebido como policéntrico. En lo que sigue

examinaré las evidencias de ello.

En primer lugar, la Corte trató el caso como una instancia de una clase

particular de casos, que no es la clase del “tipo normativo”, o el “caso previsto

en la norma.” Se trata del caso de quienes “contribuyen al sistema en forma

proporcional a sus mayores ingresos”. Así evalúa que:

(…) la política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos trae como

consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes

contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen

cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han

efectuado aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su

esfuerzo contributivo (Considerando 12° de Badaro, 2006) (La negrita es nuestra;

adviértase que tiene el propósito de acentuar el uso del plural en la evaluación de los

elementos de juicio)

148 Badaro no es el primero, ni el último caso en este sentido, pero sí el que más consecuencias

regulativas ha tenido. El primer paso lo dio el caso Sánchez (2005). En esa oportunidad, la Corte

restituyó el 82% al denunciante y "restableció el derecho a la movilidad".

En la causa Badaro, tomó en cuenta dos variables: el costo de vida y la suba de los

salarios. Siguiendo esta lógica, consideraron que por el período 2002/2006 debían otorgar un

aumento del 88,57 por ciento.

En un caso posterior -Ellif (2009)- continuó en esa línea. Mientras en Badaro afectó a los que se

jubilaron antes de 1993 y en el curso del mismo año, regidos por la ley 18037, en el caso Elliff la

Corte amplió la aplicación del estándar al grupo de jubilados comprendidos bajo la ley 24.241,

es decir, aquellos que accedieron al beneficio entre 1993 y 2006. En esta última sentencia la Corte

detalla aún más su estándar, y establece que se aplique el índice de salarios del INDEC entre

enero de 2002 y diciembre de 2006, para ajustar el haber de este jubilado. Más aún, agrega otro

estándar para el cálculo de la actualización, estableciendo que la ANSES debe recalcular el

haber de inicio de un jubilado aplicando la actualización al valor de los salarios cobrados

durante los últimos diez años de actividad. Es el promedio de esos años el que se toma en

cuenta para calcular la jubilación inicial. (Ver en Pérez Zavala y San Giovanni: 2009)

204

El juicio no se asienta en el especial daño infringido al señor Badaro, sino

en el que sufre la clase de contribuyentes de la que él es miembro; su agravio

individual depende de cómo se defina el daño de esa clase (la de aquellos a

quienes no se les ha incrementado los haberes en las políticas recientes).

Este asunto se advierte con más claridad cuando la crítica a la aplicación

de una ley se asienta en el cuestionamiento directo a la “política legislativa”.

Así, señala el tribunal:

Que las leyes de presupuesto números 24.447, 24.624, 24.764, 24.938, 25.064, 25.237,

25.401, 25.565, 25.725, 25.827 y 25.967, no contienen previsión alguna de incremento de

las prestaciones ni han señalado la existencia de graves razones de interés general que

impidieran concederlos, aspectos que pueden ser cuestionados por el demandante en

la medida que ese aumento resulte necesario para mantener un adecuado nivel de su

beneficio. (Considerando 7° de Badaro, 2006) (La negrita es propia)

Al avanzar en la crítica a las políticas previsionales como agravio, el

relato abandona en un momento al sujeto Adolfo Badaro como asiento

argumental, y refiere ya, directamente, al “jubilado” como caso en el que se

imbrica el interés de Badaro:

(…) los cambios en las condiciones de hecho producidos desde el año 2002, trajeron

aparejadas variaciones importantes en cualquiera de los indicadores que pueden

utilizarse para analizar el mantenimiento o disminución en el nivel de vida del

jubilado, y que desde el año 2003 se consolidó un proceso de recuperación de las

variables salariales, que no se reflejó en un contemporáneo reconocimiento para la

totalidad de las prestaciones jubilatorias” (Considerando 9º, Badaro, 2006) (La negrita

es propia)

Esta presentación de los hechos confirma lo que Chayes señalaba

respecto a los casos de litigio público (estructurales, en este trabajo). Son “un

reflejo de nuestra creciente conciencia de que un montón de interacción

públicas y privadas…se gestionan sobre bases rutinarias o burocratizadas que

205

no pueden ya ser visualizadas como transacciones bilaterales…”(Chayes, A.,

1976:6)

Decisivamente, el tribunal descarta los términos de la definición de la litis

que propuso el mismo demandante, para definirla en sus propios términos (a la

manera en que la Corte Norteamericana instauró la litis en el caso Brown. Ver

Capítulo II). El agravio individual, de ese modo, dependerá del nuevo agravio

estructural que defina la Corte:

Que la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación, como pretende el

actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole

sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que

puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción

razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616;

304:180; 305:611, 770, 953; 308: 1848 y 310:2212… (Considerando 14°, Badaro, 2006) (La

negrita es propia)

Así se definió la litis estructural en la primera decisión de Badaro de 2006.

Como consecuencia, la Corte hizo responsable también al Congreso de la

Nación, el que no había sido demandado, imbricando de oficio a un nuevo

sujeto activo responsable. Trazó de esta forma una explicación multicausal a los

efectos de definir los extremos de la litis.

Montada en esa lógica, ordenó que tanto el Poder Ejecutivo como el

Legislativo tomaran las medidas aludidas en los considerandos de su decisión,

para detener la violación que se configuraba según la litis estructural planteada.

En definitiva, les estaba ordenando que adopten una nueva política de haberes.

Con ello explicitaba la pretensión regulativa general de su decisión, y extendía su

fuerza vinculante a los dos poderes del Estado, sin que el trámite procesal se

hubiera colectivizado.

La orden no fue obedecida, con lo cual la pretensión regulativa y la regla

distributiva que ella implicaba fueron totalmente inefectivas. Cuando ya resultó

claro que los actores de la implementación no cumplirían con la orden judicial

206

de 2006, la Corte retrajo su orden regulativa. Aunque mantuvo la misma

pretensión regulativa, en 2007 dio una nueva y más restringida orden regulativa.

La autorestricción de su mandato regulativo se concretó reafirmando los

límites propios del trámite de los procesos individuales. La nueva orden se

dirigió a resolver sólo el conflicto entre el demandante Adolfo Badaro y la

Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES. En su decisión de

2007, la Corte ordenó que se reajustaran sólo los haberes de Adolfo Badaro,

imponiendo la fuerza vinculante de su decisión únicamente sobre el caso

individual:

Que, en cuanto a la proyección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad de

pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las

consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestación del

actor por el período reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado: ése

es el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad a conocimiento del

Tribunal... (Considerando 23°, Badaro, 2007) (La negrita es propia)

Como ya advertí, al observarse el resto de los considerandos del

decisorio, es difícil aspirar a que éste deba leerse como una limitación de la

pretensión regulativa. La litis de 2007 sigue siendo la de un caso estructural, de

modo que en el resolutorio se insiste en exhortar (a la manera de Arriola, 2009 y

F.A.L., 2012), a las autoridades pertinentes para que adopten medidas generales

en base al estándar distributivo que funda su decisión.

Cabe anotar que aunque las consideraciones del tribunal siempre

tomaron como agravio a las políticas previsionales, el juicio sobre ellas se

mantuvo, mayormente, en el ámbito retrospectivo. La Corte no incursionó en

cálculos prospectivos dirigidos a plantear los efectos futuros de una regla

distributiva más precisa. Aun así, la pretensión regulativa de Badaro y de casos

similares impulsaría una altísima litigiosidad, en cuanto los tribunales

inferiores aplicarían la regla de Badaro caso por caso, sin ningún análisis

prospectivo respecto a su aplicación generalizada.

207

El atizador de esta situación de litigiosidad debe verse en la pretensión

regulativa de Badaro, 2006 y 2007. En efecto, aunque la decisión dio una orden

regulativa limitada a los actores procesales, postuló una pretensión regulativa que

los trasciende, al asentarse en una definición estructural de la litis. Era

inevitable que ello generara expectativas respecto a su efectividad regulativa por

fuera de la pretensión de Adolfo Badaro. Estas expectativas pronto encontraron

respuesta en el seguimiento homogéneo del estándar, propuesto por parte del

resto de los tribunales inferiores. En efecto, los jueces, también actores clave de

la implementación, reiteraron y aplicaron, una y otra vez, la regla sentada en

Badaro.

Es oportuno señalar que, décadas atrás, demandas como la de Badaro

habrían sido rechazadas por cualquier tribunal argentino, sindicadas

seguramente como “cuestiones políticas no justiciables”, o como cuestiones que

se encuentran en el ámbito de la “discrecionalidad administrativa”. Ambos

juicios parten de una especial circunspección frente al carácter estructural de la

causa. En efecto, los jueces solían advertir que ya no era posible evaluar estos

casos en términos bipolares; por lo tanto se autolimitaban, llamando a los casos

“causas políticas”, o gobernadas por razones de “conveniencia y oportunidad”.

En el escenario judicial actual, en cambio, estas demandas son

frecuentemente habilitadas por los jueces, y la tendencia se va ampliando

progresivamente. Ello ha renovado la legitimidad del Poder Judicial, al

mostrarlo sensible a las demandas ciudadanas contra el Estado. Sin embargo, la

catarata de litigios individuales desatada a partir de Badaro desnuda también

consecuencias distributivas altamente disonantes.

La ANSES, lejos de aceptar la regla de Badaro, ha generado una estrategia

de defensa, apelación y expresión de agravios sistemática, periódica y flexible.149

149 En las distintas oficinas de los abogados de la ANSES de todo el país circulan, y aparecen

pegadas en las paredes, distintas “Guías de apelaciones”, “Pautas para consentir sentencias”,

extensos documentos llamados “Tips de Defensas” que demuestran la existencia de una

208

Esta estrategia mantiene atiborrados a los tribunales federales de todo el país.

Hacia finales de 2010 se hablaba de 362 mil causas abiertas (Diario Perfil,

20/06/2010). Se decía, en ese momento, que “[d]urante el transcurso de los

últimos cinco años, la cantidad de juicios contra el ANSES se multiplicó por

cuatro…” (Abogados.com.ar, 22/03/2010)150

Además de los cientos de abogados de la ANSES que llevan adelante

coordinadamente esa estrategia de defensa litigiosa, el Poder Ejecutivo ha

instaurado una política también sistémica de desobediencia a las demandas

condenatorias. Hacia 2010, la magistrada Argibay acusaba a la ANSES de que

“no paga… incluso cuando hay sentencias que obligan a pagar, insiste con no

pagarlos y trata de llegar hasta la Corte” (Diario Perfil, 20/06/2010). El hecho

denunciado por Argibay se hizo claro cuando en 2011 se supo que el gobierno

había reducido aún más, en su plan presupuestal anual, los montos destinados

a cancelar fallos favorables a los jubilados. Cuando el gobierno ya cargaba con

420 mil juicios, e iban ingresando otros 100 mil por año, el presupuesto de 2011

alcanzaría sólo para cancelar unas 20 mil sentencias.151

En resumidas cuentas, la gran mayoría de los jubilados con sentencia

firme deben esperar a tener mejor suerte al año siguiente, o fallecen durante la

espera, como ya viene ocurriendo. Otros con mejor suerte están cobrando sus

estrategia sistemática, organizada y reflexiva del organismo frente a los litigios fundados en el

caso Badaro. Este dato, junto con alguna copia de los Tips, me fue proporcionado por

profesionales que trabajan en las oficinas del ANSES. 150 En la misma nota de 2010 se señala: “De acuerdo a los datos de la Cámara Federal de la

Seguridad Social, los Juzgados de Primera Instancia de la Seguridad Social recibieron durante

los últimos 45 días 14.605 nuevos expedientes por juicios de jubilados, habiéndose sorteado

4.715 causas en segunda instancia, superando de esta manera la cantidad de causas sorteadas en

igual período del año pasado, cuando se alcanzó un record de demandas.

De esta manera, se estarían presentando un promedio de 500 juicios contra la ANSeS por día,

correspondiendo la mayoría de los reclamos a reajustes de haberes…” 151 Hacia mayo de 2012 se hablaba de 18.400 sentencias firmes pendientes de pago (Diario La

Nación, 16/05/12). En noviembre del mismo año se hacía referencia a 250.000 expedientes en

trámite en relación a Badaro (Diario La Prensa, 4/1172012) Así, “por cada sentencia que liquida el

ANSES ingresan cinco nuevos juicios.”

209

haberes actualizados, mientras otros no han demandado por desinformación o

por entender que los costos superan al beneficio.

Si el Estado hubiera aceptado la regla distributiva impuesta en Badaro,

adaptando su política previsional a ella, la regla de Badaro tendría una

efectividad regulativa más homogénea. Pero dado que el Estado no aceptó la

regla, la cual no tenía fuerza vinculante por fuera del caso de Adolfo Badaro, la

pretensión regulativa de la decisión atizó una desigual distribución de los

beneficios de la movilidad en los haberes jubilatorios.

Finalmente, el Defensor del Pueblo de la Nación decidió iniciar una

demanda colectiva en representación de todos los jubilados que estaban

atrapados en este laberinto de litigiosidad. Aunque la Cámara Nacional de

Apelaciones de la Seguridad Social, sala 3, rechazó la demanda en base a la falta

de legitimación activa, la Corte la admitió. En el marco de la causa Defensor del

Pueblo de la Nación (2012), y aludiendo a su preocupación por la litigiosidad en

materia previsional, el alto tribunal requirió a la ANSES que informe sobre los

reclamos administrativos pendientes, causas judiciales pendientes, recursos y

erogaciones hechas, fondos presupuestarios destinados al pago de sentencias,

lista de beneficiarios del sistema previsional, así como datos sobre las fuentes

financieras del organismo.

Pareciera que la Corte ha abierto la puerta a una decisión estructural que

acabe con las disonancias distributivas generadas a partir de Badaro, y que

podría hacerlo en el marco de un procesal colectivo. Esto significaría, en

principio, que ha decido convertir a la pretensión regulativa de Badaro en una

orden regulativa, considerando esta vez, quizá, un estándar que tenga en cuenta

aspectos prospectivos.

En otras palabras, el intento de superar la desigualdad distributiva en la

implementación de este caso EI, apunta a transformarlo en un caso EC. De esta

manera, las preguntas pragmáticas sobre la factibilidad de la distribución

judicial se trasladan hacia las formas remediales a adoptar.

210

3. c. Segundo ejemplo de caso EI: Bustos

Un ejemplo paradigmático de nuestra jurisprudencia expone otro tipo de

disonancias o distorsiones distributivas que se generan en ocasión de los casos

EI. Se trata del afamado caso Bustos (2004), y del fenómeno de las sentencias

contradictorias. En este caso, la resistencia a la regla distributiva provino de los

tribunales inferiores y de los demandantes disconformes, en vez de hacerlo del

sujeto pasivo de la demanda.

El caso refiere a la cuestión del “corralito financiero.” Con estos términos

se nombró a la singular situación generada a instancias del decreto 1570/01, la

ley 25.561 y el decreto 214/02. De acuerdo a tales normas, el Estado Nacional

quedó habilitado para dictar medidas de restricción de la disponibilidad de los

depósitos bancarios. Entre esas medidas, estableció la conversión a pesos de

aquellos depósitos efectuados en moneda extranjera, a una paridad

sensiblemente inferior a la del mercado libre: ”Ello dio lugar a la promoción de

una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se

sintieron afectados por tales medidas, lo cual generó una situación sin

precedentes en los tribunales federales de todo el país” (Considerando 7º del

caso Massa, 2006).

La situación estuvo amparada por un fallo temprano de la Corte

Suprema en el caso Smith (2002), en el que se validó la devolución en dólares de

los ahorros a un ahorrista que litigaba contra el Banco Galicia. El alto tribunal

impugnó así una de las primeras medidas de la emergencia financiera dictadas

en la crisis.

El caso Smith fue claramente un caso EI, cuya pretensión regulativa alcanzó

una efectividad poco uniforme. Múltiples sentencias bipolares y estructurales,

contradictorias entre sí, lo antecedieron y precedieron. Entre tanto, solo una

porción limitada de ahorristas recuperaron sus ahorros en dólares, mientras que

la gran mayoría no (Ver nota 152).

211

En ese escenario heterogéneo, el impacto distributivo fue tan irregular

que las desigualdades planteadas entre los ahorristas fueron tenidas por

“escandalosas”. Por un lado, se encontraban los ahorristas a quienes se les

aplicaban las reglas del corralito (dado que no litigaban, o lo hacían con

resultado desfavorable); por otro, los que eran exceptuados judicialmente por la

aplicación de la regla de Smith (2002).152

Hacia 2004, en el caso Bustos, la Corte Suprema volvió a dictaminar sobre

el asunto, ahora en sentido contrario a su precedente en Smith. No obstante,

juzgó nuevamente una causa estructural en el marco de un proceso individual,

amparando así la continuidad de las sentencias contradictorias.

El carácter policéntrico o estructural de las premisas del caso Bustos salta

a la vista desde el comienzo. En el considerando 14º se señala que:

(…) el caso tiene una gravedad institucional de insospechable trascendencia por el

impacto que el pago más o menos inmediato tendría sobre la economía, las finanzas

y, en verdad, sobre la vida nacional. Sería, pues, gravemente imprudente dejar de

considerar las consecuencias de un fallo de esta Corte en las presentes circunstancias.

Un fiat iustitia peream ego perem mundis, hacer justicia aunque se caiga el mundo, en

rigor no es hacer justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las cuales

se persigue hacer valer la llamada justicia… (La negrita es propia)

Seguidamente, queda claro el carácter prospectivo del análisis de la

decisión, así como el norte distributivo de la intervención. Continúa en el

mismo considerando 14°:

Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes sin atender el

contexto de las enormes injusticias distributivas existentes y las nuevas que

sobrevendrían, conculca la idea misma de justicia a secas, legal o general o como

quiera llamársela en doctrina” (La negrita es propia)

152 Dice la Corte, años más tarde, que “los beneficiarios de esas medidas [refiriéndose a

sentencias en casos individuales que fueron favorables a los ahorristas] han obtenido un lucro

indebido a costa del sistema, en definitiva del país, y de quienes encontrándose en similares

circunstancias no solicitaron o no obtuvieron ese disparatado beneficio” (Considerando 15º de

Massa, 2006).

212

La prevalencia de los elementos policéntricos en la definición de la litis

resulta clara, en especial cuando el tribunal aparta del análisis la pretensión

regulativa bipolar de juzgar el caso como un asunto contractual y discreto, entre

el Banco y el depositante. El mismo considerando 14º termina afirmando: “La

justicia conmutativa que debe presidir las relaciones contractuales no puede

entrar en conflicto con el interés general o el bien común, con el bien de todos y

no sólo el de algunos…”.

Ahora bien, apartados los criterios de justicia conmutativa típicos de la

disputa bipolar, y aceptados los distributivos, ¿qué intereses se sopesaron en

esa distribución?

Una respuesta sencilla sería que fueron sopesados el interés del señor

Bustos con “el derecho de los otros”, o con “el interés general”, representado

formalmente en la ley estatal. Este sería el tipo de respuesta implícita en la

doctrina de las “razones de conveniencia y oportunidad”, y ella volvería

impermeable cualquier norma administrativa al control judicial. Pero esta no

fue la respuesta de la Corte.

Al igual que el procurador, el tribunal se asentó en un argumento

bastante más concreto, producto de la aplicación de criterios de justicia

distributiva entre distintas clases de ahorristas y otros sujetos del mercado. En

el considerando 13º señala de manera esclarecedora:

(…) reconocer que a los depositantes en dólares se les devuelva sin más demora el

mismo importe de la moneda extranjera en que se registraron sus depósitos implicaría

la creación de una clase privilegiada, que no sólo se habría beneficiado… sino que

ahora percibiría cantidades que….tendrían un poder adquisitivo en el mercado interno

considerablemente mayor a lo de lo originariamente depositado. (La negrita es propia)

La litis instaurada imbricó el interés del señor Bustos como parte del

interés colectivo de los ahorristas en dólares, y se empezó a tratar a Bustos como

el representante de los intereses de una clase de sujetos en el mercado: aquellos

que pretendían tener un excepcional poder adquisitivo en el mercado interno al

213

recibir dólares del sistema financiero. De esta forma, los alcances del derecho

individual de Bustos quedaron subordinados a los límites del interés de su

clase. En el razonamiento de la Corte, el alcance del interés de Bustos dependía

del alcance del interés del colectivo de depositantes en dólares, al igual que en

la metáfora del puente de Lon Fuller.

Aunque la Corte afirmó que no estaba juzgando la conveniencia u

oportunidad de las medidas estatales, es evidente que estaba reafirmando la

fuerza regulativa de esas medidas. De hecho, construyó sus argumentos

prospectivos presumiendo que esas medidas tendrían efectividad regulativa en

el mercado interno. Es decir, que ellas ordenarían el status quo cambiario de tal

forma que serían “privilegiados” quienes obtuvieran dólares del sistema

financiero.

Es así como el tribunal desestima el reclamo individual de Bustos -

basado en derechos contractuales y de propiedad privada (los que generaban

una relación bipolar y discreta entre Bustos y el Banco depositario)- porque

considera que su reclamo es parte de un interés colectivo, el que podría resultar

privilegiado frente a la emergencia. Aquí es donde el principio de igualdad del

artículo 16 de la CN entra en juego como regla distributiva entre clases de

actores del sistema financiero.

Pese a esta definición de la litis, la misma no impactó en el trámite

procesal, que siempre fue individual.153 La Corte no llamó a los otros ahorristas

miembros de la clase, ni hizo uso de facultades instructivas o extraordinarias

para mejor saber y entender las políticas que estaba juzgando, ni extendió los

efectos de su sentencia a nadie más que a Bustos. Juzgó a solas los intereses

colectivos en juego, y postuló por sí misma una regla distributiva de base

estructural, producto de una evaluación prospectiva. Absorbió el monopolio de

153 Ya antes de Bustos la Corte se negó expresamente a considerar a éste como un conflicto

colectivo, al negarle la legitimación activa en un caso parecido al Defensor del Pueblo.

214

la construcción de la nueva litis, y en esa particular construcción radicó la clave

regulativa del caso.

Hacia el final del fallo se develan señales de que la Corte estaría

asumiendo, explícitamente, el carácter performativo de su definición del

conflicto. Se observa, por un lado, que carga de manera acusatoria contra los

jueces inferiores que admitieron las peticiones de ahorristas, e incluso contra el

precedente Smith de la misma Corte (con otra integración): los acusa de la

desigualdad que esas decisiones generaron entre los depositantes. Sin embargo,

y por otro lado, excusa de las costas a todos los actores en los procesos

individuales, por considerar razonable la pretensión de litigar estos casos

(aunque su pretensión tenía el mismo horizonte que el de los jueces inferiores

regañados un párrafo antes). En fin, es como si juzgara con dos varas diferentes

a jueces y a actores: a los jueces, con la de la litis policéntrica que se instaura en

Bustos; a las partes, con la de una litis bipolar (razonable) que la Corte desplaza

para instaurar la litis de Bustos.

La evidencia más clara del abordaje de una causa estructural, y de su

anclaje en la idea de intereses colectivos, se deja ver en el voto del juez Zaffaroni

(que no fue en disidencia), cuando señala que “se impone un tratamiento

diferenciado de depositantes de cuantías mayores y menores”. El magistrado

proporciona estándares específicos de valores para devolver los depósitos en

dólares a los depositantes de menos de U$S 140.000, y no hacerlo en relación a

los demás. En fin, la pretensión del juez era refinar la regla distributiva general

establecida por la Corte, en atención a la diferente situación de los miembros

innominados de la clase, generando así subclases de ahorristas.

El caso Bustos es otro ejemplo de caso EI que desencadena serias

disonancias distributivas por un largo período. En las causas abiertas, la

215

desobediencia a Bustos de los tribunales inferiores se hizo sentir154, a tal punto

que la Corte tuvo que volver a intervenir en varias otras ocasiones. Aun así, es

probable que Bustos haya tenido un impacto regulativo importante al disminuir

el impulso de los ahorristas para acudir a la justicia. A diferencia de Badaro y de

Smith, este caso no significó un estímulo a la litigiosidad, sino justamente lo

contrario.

Finalmente, será la decisión de la Corte en la causa Massa (2006) la que

intentará poner fin a las heterogéneas respuestas judiciales. Allí se establecieron

con claridad los estándares para las devoluciones de depósitos, declarando la

constitucionalidad del nuevo tipo de cambio (en cuanto facultad soberana del

Estado) y señalando que para ese momento la pesificación (conforme a los

índices establecidos por la legislación de emergencia, más los intereses según la

reinterpretación de la Corte) no violaba el derecho a la propiedad de los

depositantes.

En fin, el alto tribunal volvió a mirar el caso de manera estructural, pero

cambiando en este caso los elementos de juicio conforme al nuevo contexto. Ya

no era relevante especular qué pasaría en el futuro con la clase de los

depositantes en caso de devolvérsele sus depósitos en dólares, ya que el futuro

había llegado. La regulación cambiaria había dejado de ser una “reforma” que

confrontaba con el status quo (en particular con el precio del dólar en el mercado

libre), para ser el régimen del status quo. Para la Corte, la devolución en los

términos de la legislación de emergencia, y de los intereses (según el ajuste

judicial), no violaba ningún derecho de propiedad. 155

154 Según Manilli, “Pocos fallos en la historia del máximo tribunal fueron tan ignorados por los

tribunales inferiores como éste: los amparos siguieron prosperando tanto en primera instancia

como en casi todas las Cámaras Federales del país” (Manili, P., 2007:1133) 155 Señala Manili: “La síntesis sería «como los números cierran, no hay inconstitucionalidad

alguna». No obstante, podría observarse que el juicio sobre el nuevo estado de cosas que realiza

la corte no es sino la confirmación de su profecía inicial en Bustos en el considerando 13°

respecto a que si se devolvieran los depósitos en dólares, se crearía «una clase privilegiada, que

no sólo se habría beneficiado… sino que ahora percibiría cantidades que… tendrían un poder

216

Pese a las críticas que ha recibido esta decisión (Massa) en cuanto juicio

normativo, su efectividad regulativa resulta indudable. Funcionó para detener en

buena medida distribuciones dispares, que la litigiosidad EI venía amparando.

3. d. Tercer ejemplo de caso EI: litigios laborales

I. Los litigios relativos a la ley de flexibilidad laboral, en particular los

concernientes a accidentes de trabajo, constituyen uno de los ejemplos típicos

de litigiosidad EI en Argentina. En ellos se observan otras formas peculiares de

disonancias distributivas.

Durante buena parte de la década de 1990, los jueces de instancias

inferiores declararon la inconstitucionalidad de las normas que fijaban topes

indemnizatorios en los casos de accidentes laborales, por cuanto ellas excluían

la posibilidad de reclamo por vía civil (artículo 39 de la Ley de Riesgo de

Trabajo -LRT). 156

Luego de un largo período de litigiosidad individual en instancias

inferiores, los efectos desiguales en materia de reparación por accidente de

trabajo empezaron a notarse. No todos los trabajadores afectados por el tope

adquisitivo en el mercado interno considerablemente mayor a lo de lo originariamente

depositado»”. Los defensores de la racionalidad de Bustos pueden ver en él, de alguna forma,

una profecía auto-realizada, en cuanto acompañó a las causas que llevaron a las condiciones del

status quo que se juzgan en Massa. 156 En realidad “de los 51 artículos que contiene la Ley 24557, han sido declarados

inconstitucionales 11, algunos de manera expresa, y otros por implicancia o de manera tacita.

Los artículos impugnados son los siguientes: 6, 8, 9, 14, 15, 19, 21, 22, 39, 44 y 46 de la Ley

24.557. Los fallos "Aquino", "Llosco", "Milone", "Castillo", "Cura " "Venialgo", "Marchetti",

"Silva", "Suárez Guimbard", “Soria” "Torrillo", “Carrizo”, “Ascua” "Arostegui", "Lucca de Hoz",

"Ascua", entre otros, cerraron un largo debate sobre si era ajustado a derecho o no el actual

régimen. Estas sentencias del Supremo Tribunal de la Nación, al declarar inconstitucionales los

artículos mencionados, mejoraron sustancialmente la posición de los damnificados por

accidentes y enfermedades del trabajo. Entre los institutos más graves que continúan vigentes

se encuentran entre otros: el listado cerrado de enfermedades, los topes máximos previstos para

el trabajador, el pago en cuotas, el procedimiento con carácter obligatorio ante las Comisiones

Médicas, la competencia de la justicia federal para entender en las acciones que se promuevan

contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales.” (Ctacapital.org.ar 08/10/2012,

de Pablo Kleiman)

217

indemnizatorio demandaban en tribunales civiles, y entre los que lo hacían, sólo

algunos podían sostener el proceso por el tiempo necesario, encontrándose los

demás en la necesidad de negociar por indemnizaciones de montos menores

antes de la sentencia. En ese marco, en el año 2004 la Corte Suprema de Justicia

de la Nación resolvió el afamado caso Aquino (que vino a revocar, en cierta

forma, su precedente del 2002), confirmando la inconstitucionalidad del artículo

39 de la LRT. Esta decisión sólo atizó la litigiosidad en el rubro. La misma

aumentó un 83% un año y medio después de Aquino (en comparación con el

año anterior), y siguió haciéndolo a razón de un 50% anual.157 Así, se generaron

dos regímenes regulatorios paralelos: por una parte, quienes litigaban y

conseguían indemnizaciones integrales; y, por otra, los demás. Entre los últimos

estaban: 1) los que no litigaban y aceptaban el tope indemnizatorio del régimen

de la LRT, a pesar de que ello podía afectar sus intereses; 2) los que litigaban,

pero negociaban su derecho antes de la sentencia, porque no podían sostener

los costos de un litigio prolongado.158

157 Ver en Diario La Nación, 09/04/06 [por Silvia Stang], y Diario La Nación, 26/09/08 [por Silvia

Stang]. 158 En el 2012 “Santa Fe encabeza[ba] el ranking nacional de litigiosidad por accidentes o

enfermedades laborales. Cada 10 mil trabajadores en actividad, ha[bía] en la provincia 232

reclamos; en el listado nacional le siguen Mendoza con 178 demandas y Córdoba con 173

expedientes iniciados, siempre sobre la misma cantidad de trabajadores en relación de

dependencia” Al mismo tiempo, Santa Fé tenía la segunda tasa en el país de accidentabilidad

laboral, “con 70 casos cada mil trabajadores (Mendoza 73 y promedio país 55)..en tanto en la

provincia [de Santa Fé] se concentran 528.772 trabajadores…y 37.128 accidentes o

enfermedades” De manera tal que la litigiosidad en relación a la accidentabilidad, rondaba el

33% (en la provincia más litigiosa del país).

“Según un informe de la Unión de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (Uart), entre enero de

2002 y junio de 2012, se iniciaron 255.000 juicios por demandas por accidentes del trabajo,

enfermedades profesionales o accidentes in itinere, que es la cobertura extendida al tránsito

fuera de horario, en el camino hacia y desde el lugar de trabajo. La evolución que han tenido los

juicios demuestra la dimensión del problema. En 2003, se presentaron casi 3.000 demandas

judiciales en el país, en 2011 fueron más de 57.000 y se estima que cuando finalice este año,

habrá otros 66.000 juicios en trámite… A nivel país, el promedio de juicios esperados para 2012

es de 77 cada 10.000 trabajadores; si se excluye de ese análisis a los 5 principales distritos, el

promedio desciende a 33 juicios” (El litoral.com, 08/09/2012)

218

En fin, a pesar de que las decisiones judiciales de tribunales inferiores

aceptaron con bastante homogeneidad la regla distributiva de Aquino, y que la

mayoría de los trabajadores litigaban por cierto tiempo después de haber

recibido el tope indemnizatorio, el impacto distributivo entre los que litigaban

estuvo lejos de ser justo. Sucede que el litigio siempre ha tenido impactos

desventajosos para los individuos sin recursos suficientes, o en estado de

necesidad. Sin embargo, según explica María Eugenia Caggiano, en este caso

había incentivos para que los empresarios prolonguen el estado de litigiosidad

en contra de los intereses de los trabajadores accidentados:

“[El] espíritu litigioso-especulativo de muchos empresarios se evidencia toda vez que

utilizan como variable económica la perspectiva de juicios laborales de largo plazo con

una tasa de interés que siempre va por debajo del costo de vida y de las tasas fijas del

mercado financiero, lo que a la postre resulta un jugoso negocio dado que al final del

camino (del proceso laboral) el empleador bien pudo haber amortizado ese “gasto”

utilizando el dinero destinado al juicio en el circuito productivo o financiero y también

porque el negocio puede ser aún más favorable en la hipótesis de alcanzar a 3 o 4 años

del juicio una salida transaccional a cifras mucho menores que las que pueden

discutirse en el momento de surgimiento del conflicto” (Caggiano, M.E., 2010).

Por otro lado, tanto aquellos trabajadores que podían sortear ese largo

camino litigioso y resistir ofertas de transacciones desventajosas, como los que

no lo hacían, debieron siempre abonar hasta el 20% de las indemnizaciones

obtenidas a sus abogados por el pacto de cuota litis, corriente en el mercado. De

manera que los costos de la litigiosidad individual sobre causas estructurales

eran cargados en la mayoría de los casos por los trabajadores accidentados,

acrecentando así las fallas en la efectividad regulativa de Aquino, pero sobre todo,

haciendo altamente arbitrario su impacto distributivo.

En otras palabras, a diferencia de la litigiosidad en relación al “corralito”,

el problema distributivo aquí no radicó en masivas sentencias contradictorias.

Por el contrario, Aquino, al igual que Badaro, aumentó la homogeneidad de las

respuestas jurisdiccionales (la que ya era alta). Sin embargo, mientras en Badaro

219

los problemas distributivos derivaban de la estrategia de resistencia sistémica

de un único actor clave de la implementación (la administración), en Aquino el

problema se concentró en los altos costos de transacción en materia de

litigiosidad, los que se trasladaban a los demandantes. Ello generó lo que

vulgarmente se conoce como “la industria del juicio,” donde abogados y

demandados sacan ventajas de un litigio que en poco beneficia al

demandante.159

Sintomáticamente, los jubilados que reclaman en Badaro enfrentan un

escenario litigioso bastante más amigable que los trabajadores accidentados

bajo el paraguas de Aquino. En primer lugar, porque los primeros tienen

disponible la vía del amparo, alternativa que se presenta como un

procedimiento más rápido y sencillo que genera menos costos que un

procedimiento de daños y perjuicios, como el que deben afrontar los

trabajadores accidentados. En segundo lugar, porque hubo decisiones

estratégicas de parte de los jueces que intervenían en los reajustes jubilatorios,

las que en algunos casos permitieron acelerar el acceso a los beneficios de

actualización de haberes dispuestos en Badaro (efecto regulativo concreto y

oportuno de Badaro).160

Es necesario anotar que los costos del litigio en el ámbito del proceso de

daños son mucho más altos porque la duración del proceso es por definición,

superior a la de un amparo. Pero también, porque en los procesos de daños y

perjuicios reina una de las lógicas bipolares más fuertes del sistema judicial. Allí

el principio dispositivo y la lógica adversarial plantean un escenario altamente

manipulable, que permite que una de las partes prolongue sustantivamente el

159 En el 2011, “[s]egun la UIA las Pymes soportan 75.000 juicios por accidentes laborales, que

implican US$ 2300 millones en indemnizaciones y más de 800 millones en honorarios de

abogados” (Guiacelesteblanca.com.ar 06/05/2011) 160 Entre esas decisiones sobresale la de la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad, que

autorizó que, vía cautelar, se actualice el monto de la jubilación mientras se sustancia un juicio

por reajuste de haberes provisionales (Collingham, 2010).

220

proceso, aumentando exponencialmente los costos. Mientras dura el litigio,

todos estos costos pesan sobre el demandante.

Es claro que la inefectividad de la litigiosidad amparada por Aquino

parece distributivamente más injusta que la de Badaro, pese a la inexistencia de

un demandado que organice de manera uniforme una estrategia de defensa.

El 26 de Octubre del 2012 se modificó la Ley de Riesgo de Trabajo

siguiendo un proyecto presentado por el Poder Ejecutivo. En un claro intento

de disminuir la litigiosidad (sin reconocer el derecho a la indemnización

integral de los trabajadores consagrado por la Corte) se estableció la llamada

“opción excluyente” –también conocida como dilema diabólico-, la que obliga a

los trabajadores accidentados a optar por la indeminización que ofrece la ART

según la LRT, o bien a perseguir una demanda por la reparación integral pero

sin percibir la indemnización de las ART. De esta forma, las condiciones para la

litigiosidad son menores, la vulnerabilidad económica del accidentado,

eventual demandante, será menor. Otros elementos de la reforma se suman a

bajar los incentivos de la litigiosidad, tales como la actualización de los topes

indemnizatorios y el principio indemnizatorio de pago único. Lo que se avizora

es demandas de inconstitucionalidad sobre la llamada “opción excluyente.”

II. Un último ejemplo de litigios laborales nos permitirá ver más de cerca

los mecanismos arbitrarios que operan en los escenarios de litigios EI. Se trata

del asunto relativo a los salarios del personal militar.

Por largo tiempo algunos empleados militares recibieron hasta el 75% de

sus salarios en negro (rubros no remunerativos), lo que afectaba seriamente los

sistemas de retiro y obras sociales que se calculan en base al salario en blanco.

Habiendo entre 73.000 militares en actividad y 55.000 oficiales y suboficiales

retirados, la gran mayoría de ellos empezaron a litigar, reclamando por la

ilegalidad de la situación y generando, hacia 2010, más de cinco mil sentencias

favorables en todo el país (sólo en relación a los militares activos, entre oficiales

221

y suboficiales.161 Entre tanto, la mayoría de los pasivos se abalanzaron también

sobre la ANSES, con reclamos administrativos y judiciales en sentido similar.

En este contexto, el Estado planteó una muy peculiar reacción defensiva.

El Ministerio de Defensa diseñó una política de litigio general, cuyo rasgo

sobresaliente era que las medidas se formalizaron normativamente. En efecto, a

diferencia de la estrategia de ANSES en Badaro, el Ministerio de Defensa dictó

normas que evidenciaban su visión estructural del conflicto. Ellas se dirigían,

sin disimulos, a disminuir los costos que trae a la administración los reclamos

administrativos individuales, cuando se presentan de manera masiva.

Por resolución 848 y 862 de 2009, la ministra instruyó para que se

denegaran la totalidad de los reclamos administrativos interpuestos por los

empleados en relación a este reclamo (tanto de retirados como de activos). A su

vez, por nota 2120/AD/09, la Procuración del Tesoro Nacional instruyó al

Asesor Jurídico del Ejército Argentino sobre los términos para apelar todas las

medidas cautelares que se dictan en estos litigios. En fin, lo que se organizó fue

una respuesta pública y reglada del sistema estatal. La impronta fue trasladar a

los tribunales de justicia y a los demandantes los costos de la resistencia

administrativa a la pretensión regulativa de las decisiones EI.

Aun así, las medidas cautelares concedidas y ejecutadas generaron

incrementos dispares entre los haberes del personal con el mismo rango,

implicando montos que no se encontraban presupuestariamente habilitados

para gastos en personal en el ejercicio 2009. Ello llevó a que, por resolución

937/09 del Ministerio de Defensa, se creara una comisión ad hoc para que

investigue y proponga medidas presupuestarias internas, de gestión de

personal y estrategia legal y judicial, para tratar la problemática de manera

general.

161 Diario La Voz del Interior, 27/01/2010 [por Carlos Paillet]

222

Otra vez puede notarse que mientras se articula una estrategia de

defensa estructural desde el Ministerio de Defensa (en este caso con forma

normativa), se incrementa la litigiosidad a través de casos EI, y los costos de la

litigiosidad se descargan en los tribunales y los demandantes.

Al igual que en los casos anteriores, la Corte intervino en varias

circunstancias, pero de manera decisiva en el caso Salas (2011), en el que

reafirmó los principios que los jueces inferiores venía sustentando. Al asegurar

la Corte el derecho de los militares a que los llamados “adicionales transitorios”

creados por decretos se computen para el cálculo de los haberes, los reclamos

judiciales en este sentido florecieron desaforadamente.

Sin embargo, sólo un año después, en el caso Zanotti (2012), la misma

Corte dispuso un método de cálculo para la liquidación de esos haberes que se

distanciaba del que venían aplicando los tribunales inferiores. Como

consecuencia, los militares cobrarían un 60% menos de lo que venían

consiguiendo a través de los fallos en casos anteriores.

El disímil impacto distributivo generado por la estrategia defensiva del

Ministerio de Defensa antes de Zannoti, sumado al retroceso que Zanotti

significaba en el reconocimiento judicial del cálculo de sus haberes, y a un

equívoco decreto 1307 que implicó la reducción de haberes para casi un 80% de

la fuerza, llevaron a una crisis institucional. Más de mil prefectos y oficiales de

gendarmería se declararon en huelga por ocho días a fines de 2012, hasta que se

levantó este último decreto. La judicialización de los haberes continúa instalada

en los tribunales, y la crisis institucional sigue latente.

223

4. Algunas explicaciones para las disonancias distributivas en los

casos EI

Como se advirtió en Bustos, cuando los casos EI desencadenan una

litigiosidad compuesta de decisiones heterogéneas, contradictorias y/o dispares,

la inefectividad regulativa se vincula a la resistencia de los jueces, que así

quedan expuestos como actores clave de la implementación. La injusticia

distributiva está directamente relacionada con la inefectividad regulativa, y esta

última con decisiones judiciales que ignoran las pretensiones regulativas de casos

EI dictados en instancias superiores.

El caso Bustos pareciera demostrar que ese tipo de resistencia a la

implementación es superable. Lo que es más difícil de afirmar es cuál fue el

factor decisivo para superarla. Podría señalarse un factor invariable, como el de

la jerarquía judicial; es decir, podría creerse que las sentencias contradictorias

quedaron atrás porque finalmente se impuso la autoridad jerárquica de la Corte

Suprema. Otra opción es señalar a un factor más eventual, como el hecho de

que la decisión está respaldando a una política del Gobierno en lugar de

contradecirla. En este caso, podría pensarse que se superaron las

contradicciones entre los jueces porque se impuso la voluntad política del poder

más fuerte, el Ejecutivo. En última instancia, también podría admitirse que se

trató de una combinación entre ambos factores.

Podría advertirse también un vínculo entre las sentencias contradictorias

(como fuente de la desigualdad distributiva), y el hecho de que la efectividad de

la pretensión regulativa de los casos EI se parcele en procesos individuales.

Efectivamente, parece menos probable que los tribunales inferiores hubieran

ignorado la regla de Bustos, si éste hubiera sido un fallo con efectos erga omnes,

dictado en el marco de un proceso colectivo (es decir, si la pretensión regulativa

de Bustos se hubiera expresado en una orden regulativa que alcanzara a todas las

relaciones por fuera del caso de Adolfo Bustos). En ese marco hipotético, se

224

hubieran juridizado no sólo aquellas decisiones judiciales que acataron Bustos,

sino también aquellas que, para el caso, lo desobedecieron. Estas últimas serían,

entonces, casos de prevaricato (delito que supone el apartamiento voluntario de

una regla jurídica, a través de una decisión judicial).162

Por otro lado, cuando las decisiones amparadas por casos EI son

homogéneas, pero enfrentan una defensa estructural articulada, las disonancias

distributivas también son muy altas, como demuestran Badaro y los litigios

laborales que se reseñaron. En estos casos, fue la resistencia coordinada y

estratégica de los demandados la que determinó una infinita duplicidad de

casos y heterogeneidad distributiva. Esta perenne litigiosidad no sólo abarrota

juzgados (laborales y de seguridad social), sino que, en particular, genera costos

de transacción muy altos en la implementación general de la regla distributiva

impulsada por la jurisdicción estructural. Aún peor, esos costos mayormente se

trasladan a quienes deberían gozar de los beneficios de la regla.

En definitiva, la acción defensiva y sistemática de los demandados frente

a la acción individual parcelada plantea escenarios de litigio tan

desequilibrados como la mítica lucha entre David y Goliat. Son muy grandes las

desventajas entre quienes invocan -individual y aisladamente- la aplicación de

la regla en su favor, y quienes litigan en el marco de una estrategia sistémica. En

efecto, los jubilados, por lo general, no tienen mucho tiempo para esperar, y los

trabajadores accidentados suelen tener necesidades urgentes. La ANSES y los

162 No ignoro que el juicio probabilístico que aquí ensayo tiene todos los peligros de los juicios

teóricos que asumen posibilidades políticas o fácticas, a partir de la existencia de reglas

formales de habilitación.

Es decir, no se me escapa que no está claro si la Corte Suprema, recién renovada en su

composición, hubiera tenido la autoridad política suficiente para dictar una orden que

subordine efectivamente a los tribunales inferiores (en ese particular contexto político-

económico).

Pero en todo caso, tampoco un exhaustivo análisis de sociología política podría dar una

respuesta categórica a este asunto. De manera que arriesgar alguna respuesta, desde el análisis

formal del derecho, asumiendo una efectividad prima facie sus formas, no parece totalmente

desacertado.

225

empleadores-empresarios, en cambio, tienen recursos para persistir, y se

benefician con el paso del tiempo.

En conclusión, la buena noticia es que el litigio EI ha dejado atrás un

escenario de pobre juridicidad, aquel en el que se podría haber considerado a

estos casos “cuestiones políticas no justiciables”, o temas no justiciables por

estar regidos exclusivamente por estándares de “oportunidad y conveniencia.”

El nuevo escenario, sin duda, acerca la justicia a las demandas sociales, la

democratiza y garantiza el control ciudadano del gobierno, jugando un rol

republicano clave.

El problema que se plantea, no obstante, refiere a los impactos

regulativos-distributivos de estos casos EI. Los escenarios en los que se disputa

la aplicación de las reglas generadas por la jurisdicción estructural, imponen

serias desventajas sobre aquellos a quienes esa regla pretende beneficiar. Al

abordar cuestiones eminentemente policéntricas con el ropaje de litigios

individuales, se favorecen escenarios de confrontación muy desiguales.

Hace casi cuatro décadas, Mac Galanter ya había advertido las

características más salientes de este tipo de escenarios del litigo. En su célebre

trabajo de 1974, “Porqué los “poseedores” salen adelante: especulaciones sobre los

límites del cambio jurídico”, mostró de manera muy clara cómo el litigio puede

transformarse en el marco de desiguales consecuencias distributivas, cuando

confrontan sistemáticamente cierto tipo de demandantes.163 En lo que sigue voy

a reflexionar sobre los descubrimientos de este autor, y la conexión de ellos con

los problemas distributivos de los casos EI.

163 Según García Villegas, este artículo de Galanter es considerado, en el contexto socio-jurídico

estadounidense, como el texto más leído y citado en los últimos veinticinco años. Ver la nota 19,

del “Estudio Preliminar”, en García Villegas, M., 2001.

226

4. a. El litigio entre David y Goliat

Mac Galanter propone una mirada amplia del litigio, que engloba tanto

la presentación de demandas judiciales o administrativas, como las amenazas

de esas demandas (las fintas, y similares) que rondan en la penumbra de las

mismas. De ese modo, el litigio se presenta como una actividad estratégica

mucho más rica y dilatada que aquella que rubrica las reglas de los códigos de

procedimiento.

El análisis que propone este autor se concentra en observar cómo los

litigios, en este sentido amplio, articulan la redistribución de bienes y recursos

sociales. Su trabajo relaciona los problemas distributivos del litigio con el hecho

del enfrentamiento entre dos tipos de litigantes muy desiguales: los llamados

demandantes frecuentes (de ahora en más DF), quienes recurren con asiduidad

a los tribunales y se involucran en muchos litigios similares en el transcurso de

cierto tiempo (transformándose en los Goliat de la escena); y los demandantes

ocasionales (en adelante DO), quienes sólo eventualmente recurren a los

juzgados, y serán los que ocupen el polo débil de la relación (los David de la

contienda).

La ANSES (en Badaro), los empleadores y las ART (en los casos de

accidentes de trabajo) y el Ministerio de Defensa (en los casos de salarios

militares) se acomodan ceñidamente a la descripción de los DF que proporciona

Galanter. En tanto los jubilados, los trabajadores accidentados y los militares

demandantes se presentan como típicos ejemplos de DO.

El punto crítico del análisis radica en que los DF tienen una posición

estratégica en el litigio, que les asegura ciertas ventajas en relación a los DO.

Ventajas que no sólo son decisivas para tener éxito en las distribuciones

conseguidas en ese litigio individual, sino para obtener beneficios distributivos

en la masa de litigios similares que llevan adelante los DF. Cuando observamos

los casos analizados en este capítulo, podríamos decir que lo conseguido por los

227

demandantes frecuentes (DF) es neutralizar, contrarrestar y resistir los efectos

redistributivos implicados en las pretensiones regulativas de Bustos, Badaro,

Aquino, Salas y sus repetidores.164

Galanter destaca que una de las ventajas del DF es que se enfrenta al

litigio desde un marco de economía de escala. Por lo tanto, los costos de inicio y

mantención del proceso son bajos para un DF, que además acumula experiencia

en la litigiosidad específica. Esta experiencia le proporciona una comprensión

avanzada del proceso y le permite desarrollar pericias particulares, como tener

fácil acceso a los especialistas y desarrollar relaciones informales facilitadoras

con los funcionarios institucionales. Decisivamente, el DF tiene la ventaja de

que puede arriesgarse, porque tiene poco que perder en el resultado de un caso

particular, mientras que el DO tiene mucho que perder en “su caso.” La

aversión al riesgo del DO será alta y lo obligará a decisiones que disminuyen

sus posibilidades de grandes beneficios.

Esas ventajas del DF generan contextos de transacción desigual,

determinados por el hecho de que el DF puede litigar por tiempo

indeterminado con costos bajos, mientras que el DO está apremiado por los

resultados de un litigio, cuyos costos impactan fuertemente en su economía. En 164 Galanter señala que cuando se enfrenta un DF versus un DO, en un gran número de casos se

concilia de manera “informal”, ajustándose la conciliación al posible resultado del litigio

(descontando el riesgo, el costo y la demora) (Galanter, M., 1974, 2001: 78). Sin embargo, no es

aventurado prever que en contextos como el del derecho judicial argentino, donde el resultado

del litigio ofrece una previsibilidad substancialmente menor que en el norteamericano (por la

falta de una regla de stare decis) las posibilidades de conciliación informal “ajustada”

disminuyan, y que la mayor experiencia litigiosa del DF lo ayude a conseguir los acuerdos más

ajustados a sus intereses. Esto último constituiría un incentivo para litigar, y explicaría la

litigiosidad expandida en los casos ejemplificados en los apartados anteriores.

También Galanter da una explicación particularmente interesante para nosotros, respecto a

porqué el Gobierno, así como otros DF en relaciones de monopolio. El autor entiende que buena

parte de los incentivos para llegar a acuerdos tiene que ver con una interacción que es

determinada por controles bilaterales informales, fundados en la amenaza de retiro definitivo

de relaciones que resultan mutuamente beneficiosas. Señala, “las unidades con relaciones

mutuamente beneficiosas no saldan sus diferencias en los tribunales”. En ese marco explica que

“[e]n la medida en que no es posible el retiro de una asociación futura cuando se trata del

gobierno [u otros monopolios como los relativos a servicios públicos], el alcance de los controles

informales se ve consiguientemente limitado” (Galanter, M., 1974, 2001: 79)

228

los casos de accidente de trabajo analizados más arriba, éste pudo haber sido un

rasgo prevalente.

Por otro lado, el DF puede ver la disputa individual como una mera

instancia en una estrategia mayor y calculada para maximizar sus beneficios en

una larga serie de casos. Su experiencia le permite discernir mejor qué reglas en

una disputa individual, probablemente, “penetrarán” el sistema jurídico en su

favor, y cuáles no son más que compromisos simbólicos. Desde esa perspectiva,

puede tratar de incidir en las reglas mismas del litigio. Así, teniendo los

recursos suficientes (conocimiento, atención, servicios especializados, dinero) se

asegurará de que las reglas que lo favorecen penetren de manera concreta el

sistema (Galanter, M., 1974,2001:73-75). Tanto la ANSES como el Ministerio de

Defensa han asumido esta comprensión de sus estrategias; el segundo, incluso a

través de normativa interna dirigida a coordinar las acciones legales, como se

mostró más arriba.

Galanter consigna también que los resultados del litigio tienen

componentes tangibles y componentes normativos. Explica entonces lo siguiente:

(…) [p]ara el DO lo que está en juego en el resultado inmediato es alto, dado

que, por definición, éste no está interesado en el resultado de litigios similares en el

futuro, el DO tendrá poco interés en los elementos del resultado que puedan influir en

la disposición de quien juzgará en casos futuros. Para el DF, por el contrario, cualquier

cosa que pueda incidir favorablemente en los resultados de casos posteriores es un

resultado valioso…El litigante que no está arriesgando mayor cosa en un caso dado

pero que tiene perspectiva de atender casos similares en el futuro… [ ] puede estar más

interesado en sus implicaciones para el derecho. (Galanter, M., 1974,2001:74) (La

negrita es propia)

De manera tal que el DF está en condiciones de negociar componentes

tangibles (como el dinero) por componentes normativos (reglas procesales o

interpretaciones de reglas con efectos colaterales, por ejemplo) de los

resultados. Al hacerlo, mejora aún más su posición estratégica en los casos

futuros, y su impacto sobre los efectos distributivos generales. Será como un

Goliat que se va fortaleciendo, caso tras caso.

229

En los ejemplos argentinos que se mencionaron, también puede

observarse cómo los costos de la proliferación de casos EI operan, además,

como una bola de nieve. Primero, se sobrecargan los juzgados haciendo a la

justicia más lenta. Esas demoras funcionan siempre como ventajas para los

demandados (DF), ya que el demandante sin recursos se inclina por conciliar lo

antes posible, y litigar menos. En tanto, las reglas procesales y las

interpretaciones de reglas de juego son creadas, día a día, por la capacidad

negociadora de los DF, debilitando cada vez más la posición de los futuros DO.

La prevalencia de la regla judicial de las costas por su orden, por ejemplo,

constituye un claro ejemplo de conquistas normativas por parte de los DF que

les garantiza el bajo costo de las estrategias sistémicas en el marco de una

economía de escala.

Ya no puede negarse que un factor determinante de esta situaciones es el

apego autofrustrante de los jueces a las reglas adversariales del litigio bipolar.

La adversarialidad marcada de los litigios de reclamos de daños y perjuicios

civiles en materia de flexibilidad laboral, por ejemplo, y los remedios

individuales que incidentalizan las cuestiones estructurales, constituyen los

engranajes formales de las arbitrariedades distributivas y /o la inefectividad

regulativa del litigio EI.

La propuesta de Galanter para superar estos escenarios, ya en la década

de 1970, fue la de realizar reformas que mejoren la capacidad estratégica de los

DO. Entre ellas se encontraba la organización de los DO en grupos coherentes

con capacidad de actuar de manera coordinada, de tal manera que puedan

utilizar estrategias a largo plazo y beneficiarse uniformemente de servicios

jurídicos de calidad. Asociaciones que litigan en nombre de esos grupos, como

eran la ACLU o la NAACP en Estados Unidos, fueron los modelos de

organizaciones legales que emprendieron el desafío de coordinar a los DO.

En Argentina, nuestra Corte parece haber hecho eco de esta cuestión sólo

en el caso de los jubilados (Badaro). El actual tratamiento de una acción de clase

230

bajo la representación del Defensor del Pueblo de la Nación, parece apuntar en

el sentido propuesto por Galanter. Ello podría fortalecer al David de los litigios

de reajuste jubilatorio, reduciendo la demanda al tamaño manejable de la acción

colectiva. Así, se eliminan y comparten riesgos, y se procura una buena,

coordinada y homogénea defensa de los intereses de los DO.

Podría pensarse también en otros beneficios que el proceso colectivo

puede generar en relación a los procesos litigiosos actualmente abiertos en

nuestro país. Uno de ellos, sin duda, es la generación de un contexto más

amplio para la evaluación prospectiva, que permita a la Corte proporcionar

estándares distributivos más sensibles a todas las aristas del caso. Este tipo de

evaluación se beneficiaría, sin duda, de un marco de debate colectivo dilatado,

el que sumaría mayor legitimidad a la decisión judicial estructural.

A su vez, la disminución de los costos de litigiosidad beneficiaría a los

DO de forma homogénea, incluyendo también a aquellos que no quieran

involucrarse directamente con el sistema judicial para poder reivindicar su

derecho, disminuyendo el carácter “industrial” del sistema de acceso a la

justicia. Ello ayudaría a superar la congestión en algunos fueros y,

eventualmente, evitaría azuzar ánimos que amenazan con encender conflictos

sociales irresueltos durante demasiado tiempo.

No obstante, la cuestión distributiva que aquí venía preocupándonos

dependerá de factores diferentes. Ella estará ligada a la inteligencia remedial de

las cortes, así como a diferentes factores que concurren o están ausentes en los

procesos de implementación de esos remedios.

5. El caso testigo

En lo que sigue se examinará una forma particular de litigio EI

(estructural con trámite individual) cuya definición responde, centralmente, a

231

una visión más política que jurídica sobre la potencialidad regulativa-

distributiva de este tipo de casos. Esa visión nos permitirá registrar la

relevancia de otra clase de factores que influencian la efectividad-regulativa

distributiva de los casos EI.

Las organizaciones de la sociedad civil suelen litigar casos EI como parte

de una estrategia política a la que llaman litigio de “casos testigo”.165 El objetivo

de dichos casos es que el discurso legal (aun desde el discreto marco del caso

individual) funcione como un mensaje que fortalezca las luchas políticas,

autorizando oficialmente sus demandas estructurales, que con el caso testigo se

ejemplifican o instancian. Confían, en fin, en que el litigio puede “constituirse

en herramienta de incidencia en políticas públicas” (CELS, 2008:13)

Esta estrategia -que no es reciente, ni un descubrimiento de las

organizaciones de la sociedad civil- toma particularmente en serio la pretensión

regulativa de las decisiones judiciales. Ha funcionado siempre como marco

estructurante de relaciones sociales, y de innumerables acuerdos y estrategias

privadas que disminuyen la conflictividad social o simplemente intentan

conquistar reglas de relación más favorable a ciertos intereses. De hecho, se

emparenta también con los fines que tienen aquellos jueces que participan

activamente en el compromiso de la formación de jurisprudencia, y que esperan

que sus decisiones funcionen como una norma autoritativa a ser respetada en

casos futuros. De manera que son muchos los actores sociales que

conscientemente participan de estrategias que se montan en la pretensión

regulativa de las decisiones.

Como ya se advirtió en el capítulo anterior, la pretensión regulativa de los

casos estructurales en procesos individuales puede alcanzar una articulada

efectividad regulativa en contextos jurídicos regidos por la regla del precedente

165 También lo califican de “litigio estratégico,” (CELS, 2008; Abramovich, V., 2009 y 2006),”

litigio de impacto” (Courtis, C., 2003); “litigio de interés público” (Rekosh, E. et al, 2001;

González Morales 2008; Bohmer, 1997, Hershkoff et al, 2001); etc.

232

(stare decis). El mismo Lon Fuller notó la importancia de la autoridad del

precedente como forma en que la justicia típicamente bipolar puede, sin

embargo, cubrir elementos policéntricos de ciertos problemas. El jurista destaca

que si los precedentes son interpretados libremente, y pueden ser reformulados

y clarificados frente a problemas que no fueron previstos por el juez que los

dictó, el “proceso judicial como un todo está en condiciones de absorber los

elementos policéntricos encubiertos”. Continúa explicando que “[c]onsiderando

el proceso de decisión como un proyecto colaborativo a través del tiempo,

puede hacerse un acomodamiento de la doctrina legal a los aspectos complejos

de un problema, en la medida que estos se revelen en los casos sucesivos”.

(Fuller, L., 1978:29)

De manera que si los litigios no fueran escenarios aptos para que los DF

(demandantes frecuentes) de Galanter estén siempre en ventaja, podrían ser el

escenario ideal de la construcción colaborativa a la que refiere Fuller. En este

sentido, la potencialidad política de los casos testigo promovidos por activistas

legales sería enorme. Más aún, en varios sentidos sería mejor que fueran los

jueces quienes absorbieran los elementos policéntricos decidiendo caso por

caso, y en litigios individuales, en una actividad coordinada por la regla del

precedente.

Sin embargo, esta no es la situación del derecho argentino. En un

contexto sin regla del precedente, y con escenarios litigiosos que enfrentan a DO

(demandantes ocasionales) con DF, la situación es sustantivamente diferente. La

absorción de los elementos policéntricos de un caso a través del litigio

individual está lejos de ser una labor articulada, colaborativa, predecible y,

mucho menos, distributivamente justa.

Aun así, los activistas locales que emplean los tribunales para avanzar

sus demandas, confían en el valor regulativo-distributivo de la decisión

estructural en contextos como el de nuestro país. Frente a la inexistencia de una

fuerza colaborativa y coordinada de los tribunales (generada por una regla del

233

precedente), la confianza del activista legal se asienta, en cambio, en la

potencialidad simbólica de los casos EI para expandir el terreno de lo

justiciable. Si esa potencia simbólica puede coordinarse con una fuerza política

externa a los tribunales (como la fuerza de una sociedad civil políticamente

organizada e influyente), habría esperanzas de hacer efectivas ciertas reglas

judiciales distributivas.

I. El ya célebre caso Sejean (1986), sobre el divorcio vincular, es quizá un

primer buen ejemplo para empezar a reflexionar. Se planteó como un litigio

individual, y fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia en noviembre de

1986. Aunque no parece ser producto de la labor de activistas legales de la

sociedad civil166, sí se suele entender a este caso como el disparador o

legitimador de lo que ya era una demanda social incontenible: el reclamo por

una regulación que permitiera el divorcio.

La sentencia de Sejean funcionó, entonces, como discurso autorizante o

disparador de la sanción de la ley del Congreso que oficializó la posibilidad del

divorcio vincular para todos los/as argentinos/as a partir de junio de 1987. Claro

que las conexiones causales entre el fallo para el caso concreto, y la ley general

que se sancionó después, son difusas e indeterminadas. Sin embargo, la

sociología jurídica suele interpretar las reacciones institucionales

contemporáneas a los casos testigos como reacciones en consonancia -o efecto

dominó- de la decisión judicial.167 Desde la perspectiva jurídica, lo relevante es

166 No puede ignorarse, sin embargo, que el demandante era precisamente un juez que quería

divorciarse. Es decir, alguien que conoce como pocos no sólo la potencialidad correctiva, sino

también distributiva del litigio. 167 Junto a varios otros, Siri Gloppen cree que este tipo de relaciones o reacciones son medibles

o evaluables. Señala que una “metodología realista para evaluar la extensión de los efectos

transformativos de una sentencia particular, es mirar cualitativamente sus «ripple effects», esto

es, investigar cuidadosamente los pasos que se siguieron para cumplir e implementar el

mandato judicial, y examinar si esto ha conducido a cambios en las leyes, regulaciones y

políticas, o ha cambiado las reglas para las decisiones de cortes inferiores o de la

administración, y de las normas aplicadas por otras instituciones (por ejemplo, en el monitoreo

234

que la regulación general posterior significa la plena efectividad de la pretensión

regulativa instaurada en Sejean, en cuanto caso EI.

El factor determinante aquí, según entiendo, fue la existencia de una

demanda eminentemente mayoritaria de la sociedad168, bloqueada hasta ese

momento por la inactividad de los representantes políticos (en adelante, “factor

desbloqueo”). El rol judicial de desbloqueo de la demanda mayoritaria es, aquí,

similar al rol que se observó en el Capítulo II, apartado 5. A, cumplidos por la

Corte Norteamericana en el caso Brown. Muestra que Sejan, al igual que Brown

fueron casos que tuvieron un amplio apoyo de las mayorías, frente a un poder

legislativo bloqueado.

La estrategia del caso testigo, desde la perspectiva de los activistas,

muchas veces persigue también un efecto cascada o expansivo. Es decir, busca

que se precipiten una multiplicidad de litigios individuales similares, cuya

ocurrencia o mera amenaza podrían generar cambios en las políticas, la

legislación y finalmente en las prácticas y/o situaciones estructurales

agraviantes. Esto último daría cuenta del éxito en la pretensión regulativa.

La estrategia se condice claramente con una visión amplia del litigio,

como la que propone Galanter (1974, 2001), que incluye la mera amenaza de

litigiosidad como hecho determinante de la efectividad regulativa de las

decisiones. Varios casos argentinos comprueban la hipótesis de trabajo de los

activistas.

de estándares de las comisiones de derechos humanos)” (Gloppen, S., 2006:41) (La traducción es

propia) 168 “Pese a que más del 60 % de la población lo reclamaba, la Argentina de los 80, junto con otros

cinco países, no aceptaba el divorcio y menos las segundas nupcias. Los separados eran como

parias sociales, estigmatizados por la Iglesia. Pero el ex juez Juan Bautista Sejean logró lo que

parecía imposible: después de una batalla judicial consiguió, en 1986, que la Corte Suprema

declarara inconstitucional la ley de matrimonio y pudo volver a casarse” (Diario Perfil, 11/ 2007)

En junio de 1987, se aprobó en el Congreso la ley 23515 del divorcio vincular.

235

II. Un ejemplo paradigmático es el reciente litigio de casos testigo

llevado adelante en materia de matrimonio de parejas entre personas del mismo

sexo. En varios litigios, que se sucedieron unos a otros, se declararon

inconstitucionales las cláusulas del código civil que impedían casarse a parejas

homosexuales. En un corto período de tiempo, el efecto cascada de casos fue

evidente169, y el punto de llegada fue una nueva legislación nacional que

reformaba el código civil.170

Los casos judiciales planteados se tramitaron en amparos individuales

(que enfrentaban a una pareja contra el Estado), pero funcionaron también

como discurso autorizante del debate legislativo, el que en cierta manera

certificó la reforma legal iniciada por las pretensiones regulativas estructurales de

la justicia.

En este caso, el factor determinante para que la estrategia funcione fue,

según entiendo, la capacidad estratégica, organizativa y de movilización

política de los grupos que representan intereses de minorías sexuales. Esos

grupos generaron -en simultáneo- tanto litigios testigo, como escenarios de

intenso debate público sobre el tema (en adelante, llamaré a estos movimientos

“factor de fuerza política”). La mayoría de la sociedad parecía estar de acuerdo

con la reforma, y en ese sentido podría entenderse que el “factor desbloqueo”

de los poderes políticos mayoritarios también jugo un importante rol.

III. Un último ejemplo parece exponer las conexiones entre el efecto

cascada y las pretensiones regulativas de manera más ostensible. Me refiero al

169 La primera y más célebre de las sentencias es la del caso Freyre (2009), de un juzgado

contencioso administrativo de primera instancia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Hubo otros, que tuvieron resultados opuestos. Los casos de ese período se reconocieron como

parte de una estrategia de activismo legal promovida por la Federación Argentina de Lesbianas,

Gays, Bisexuales y Transexuales (FALGBT). 170 El 15 de julio de 2010 se dictó la ley 26618 que modificó la institución civil del matrimonio,

autorizando el matrimonio de las personas del mismo sexo.

236

caso de la educación bilingüe171 en Neuquén, del año 2000. Una jueza de primera

instancia ordenó al estado neuquino que proveyera de un maestro de educación

bilingüe e intercultural a una escuela a la que asistían niños mapuches. No se

exigía otra cosa que el cumplimiento de una resolución provincial específica del

año 1995, que el Gobierno había obviado implementar por completo. De un

modo que resulta interesante, aunque el esquema del litigio se planteó en los

términos de un amparo individual-conjunto (de varias familias)172, se aplicó un

estándar general que sirvió como fuente potencial de otros reclamos. Así, la

solución regulativa no sólo benefició a todas las familias involucradas con esa

escuela, sino que disparó la expectativa sobre otras escuelas de la provincia.

Dictado el fallo para el caso de la escuela nº 310, se avizoró una catarata

de acciones judiciales en varias otras escuelas de Neuquén, todas con fuerte

posibilidad de éxito dado el precedente. Ello determinó la reacción del Estado

Provincial a través de una política pública destinada a garantizar, de manera

general, la educación bilingüe e intercultural en escuelas mapuches de Neuquén

a partir de 2001.173

171 Se trató de un caso promovido por la Clínica Jurídica de Interés Público de la Universidad de

Palermo, en representación de los padres, miembros de la comunidad educativa de una escuela

mapuche (Escuela provincial N° 310), localizada en el Paraje Aucapán Abajo.

Se presentaron por derecho propio y como miembros de la comunidad educativa (quienes por

ley tienen título para reclamar). La jueza de primera instancia de Junín de los Andes, Norma

González de Galván, ordenó a la administración de la Provincia de Neuquén la designación de

un maestro de educación bilingüe e intercultural para la escuela. Ver más detalles en Diario

Página 12, 12/09/ 2000 [por Mariana Carvajal] Ver también Diario Clarín, 15/10/2000.

Debo revelar aquí que en cuanto miembro de la Clínica, fui la abogada que preparó la demanda

desde Buenos Aires, y tuvo un contacto muy cercano con los hechos del caso. Los hechos que no

están documentados o no resultan accesibles son relatados aquí desde mi particular perspectiva

en la participación de este proceso. Lamentablemente, no he encontrado otros relatos que

pudieran servir de contraste al lector. 172 Es importante rescatar que la comunidad mapuche toma esta decisión en una particular

instancia o cónclave que sólo avanza a partir de la unanimidad. De forma tal que si bien es

cierto que hubo familias firmantes y representantes en el litigio, la representatividad y el interés

que se reclamó legalmente se forjó a partir de un proceso político propio de un particular

sistema comunitario. 173 El proceso inicia en enero de 2001 con la designación de 39 maestros especiales, para la

enseñanza de la lengua y cultura mapuches en las escuelas de las comunidades. Ver detalles en

Diario Clarín, 13/01/2001.

237

Buena parte del efecto cascada del caso, y su consecuente efectividad

regulativa, tuvo que ver, según entiendo, con la capacidad organizativa de la

comunidad Mapuche de la zona para alcanzar conquistas políticas previas, y

avanzar luego sobre la fuerza simbólica del caso testigo. Un presupuesto de ello

es, sin duda, la tendencia clara a percibir y defender sus intereses como

intereses de grupo, y a coordinar acciones. No menos significativo es que esa

identidad grupal haya alcanzado reconocimiento oficial en ya numerosas

regulaciones del sistema jurídico. Todo ello podría enmarcarse también en lo

que antes identifiqué como el factor de la “fuerza política”.

La pretensión regulativa del fallo coincide con una resolución provincial

preexistente muy específica, reconocida y aplicada por la sentencia. Esa norma

reglamentaba, de forma muy concreta, cómo debía garantizarse el derecho a la

educación bilingüe y a la enseñanza de la cultura mapuche en las escuelas

primarias que recibían a niños de esa comunidad originaria; de manera tal que

el análisis judicial fue estrictamente formal, requirió de escasa discrecionalidad

interpretativa y, sobre todo, la discrecionalidad en la definición de la causa

estructural estuvo acotada a la forma legal. Esto puede verse, también, como un

factor facilitador del caso testigo y de su implementación. En este sentido, es un

factor que favorece la efectividad de la estrategia que se lleva adelante a través

de dichos casos. En adelante identificaré a este factor como el “factor formal.”

Por supuesto que el factor formal no es independiente del factor de la

fuerza política del grupo, sino que responde a él y demuestra su magnitud.174

La nueva constitución de Neuquén, aprobada el 17 de febrero de 2006, establece en su artículo

53 que la Provincia “garantiza… el derecho a una educación bilingüe e intercultural de los

pueblos indígenas neuquinos.” 174 El CELS destaca el vínculo entre la esfera judicial y la política a partir del reconocimiento de

derechos y del uso intensivo de los nuevos mecanismos procesales de representación de

intereses. Subraya, en particular, los vínculos entre los reclamos legales y otras estrategias y

procesos políticos paralelos. Entre esos vínculos rescata que “las vías legales vienen a hacer

efectivas las “conquistas obtenidas en el plano político”. (CELS, 2008:28)

238

5. a. Disonancias distributivas en los casos testigo

No todos los casos testigo funcionan con igual efectividad regulativa.

Algunas variaciones de los factores mencionados determinan disonancias,

distorsiones y hasta contundentes fracasos regulativos. Esta situación no ha

quedado al margen del razonamiento jurídico. Las reglas del caso Halabi (2009)

se muestran particularmente sensibles a estas circunstancias. Para llegar a

entenderlas, es útil comenzar por analizar las disonancias distributivas en un

caso testigo en particular.

El caso Rosarito (2003), ya mencionado en el Capítulo III, es un ejemplo

que muestra diferencias cruciales con los casos anteriores. Se trataba aquí de

una niña de tres años que vivía en las cercanías de San Miguel de Tucumán y

sufría un cuadro de desnutrición aguda, que amenazaba con ser fatal. Sus

padres, personas muy pobres, representados por una Clínica Jurídica (activista

legal), se presentaron ante un juez reivindicando el derecho a la salud de su

hija, y denunciando el deber del Estado de garantizarlo.175

El juez dictó una medida cautelar el mismo día de la presentación, y

ordenó la atención inmediata de la niña.176 Una vez que ella ya estuvo bajo

cuidados intensivos, las partes llegaron a un acuerdo homologado por el juez

con el objetivo de alcanzar su rehabilitación total.

El acuerdo remedial incluía una serie de acciones que son excepcionales

en el marco de las políticas de salud del Estado tucumano. Entre las diversas

medidas adoptadas, se internó a la niña en un centro privado (ya que el hospital

público no tenía las condiciones necesarias para su particular cuadro de salud),

175 Toca revelar aquí también que dirigí la Clínica de Tucumán durante la gestión de este caso.

De manera que algunos de los hechos aquí expuestos, y cuyo respaldo documental no es

accesible, son relatados de primera fuente.

Aunque abordado desde otra perspectiva, puede rescatarse el relato del caso proporcionado por

otros participantes del mismo, en Alfaron, Griselda, 2010. 176 Ver Diario Clarín, 12/12/2003.

239

y se articuló un subsidio especial para la adquisición de alimentos específicos

recetados (los que no eran provistos usualmente por el sistema de asistencia

social del Estado, y resultaban demasiado caros para la familia). Fue sólo así

que la niña se recuperó totalmente.

El carácter excepcional de las medidas remediales mencionadas expuso

las fallas estructurales del sistema de salud de Tucumán, y de las políticas

sociales de la provincia en relación a un problema colectivo, como era el de la

desnutrición de otros miles de niños de la misma jurisdicción en ese momento.

No obstante, ni la intervención judicial ni la recuperación exitosa de la niña,

determinaron una catarata de casos, o algún cambio sustantivo en la regulación

de atención a la población infantil desnutrida. Ello se explica por la

concurrencia de varios factores, y la falta de otros.

Por un lado, los obstáculos -de índole sociocultural- para el acceso a la

justicia por parte de las familias afectadas son tan grandes, que marcan una

selectividad crucial del sistema de justicia frente a víctimas particularmente

vulnerables. Sintomáticamente, ello no sólo determinó el fracaso de la pretensión

regulativa del caso más allá de Rosarito, sino que las políticas subsiguientes

denotaron un claro intento de aprovechamiento de la vulnerabilidad de las

víctimas. Esas políticas estuvieron dirigidas tanto a externalizar

responsabilidades por el problema nutricional de la población177, como a

esconder evidencias estadísticas.178 En definitiva, el Estado se concentró en

construir elementos exculpatorios para enfrentar eventuales contiendas

177 Una de las primeras reacciones del gobierno provincial frente al debate público generado por

el caso, fue el anuncio de lo que llamó “Plan Vital”. Éste no consistió en otra cosa que en

habilitar una línea telefónica a la que cualquier persona podía llamar para “denunciar” a las

familias en las que viviera algún niño o niña que podría estar desnutrido. Fue clara la intención

del gobierno de desplazar el discurso que responsabilizaba al Estado por la situación,

reemplazándolo por otro que responsabilice a la familia. Ver Alfaro, G., 2010. 178 Hace ya varios años se vienen denunciando repetidas maniobras de manipulación de las

estadísticas para mantener oculta la cifra de desnutridos en Tucumán. Ver, entre otros, Diario

La Tercera (10/06/2008) y Diario La Gaceta (15/12/2009).

240

bipolares, antes que en promover políticas diferenciales para atender a la

desnutrición como un problema estructural.

La vulnerabilidad de la población desnutrida explicaría también la falta

de coordinación política de quienes son afectados, y la carencia de

representaciones identitarias que promuevan su fuerza política. Resulta claro

que esos factores, en cuanto circunstancias contextuales que enmarcan un caso

EI, debilitan seriamente sus posibilidades regulativas.

En situaciones similares se encuentran, por ejemplo, inmigrantes

víctimas de explotación en talleres clandestinos, campesinos analfabetos en

zonas aisladas que son despojados de sus tierras, niños y adolescentes en

conflicto con la ley penal, personas que no tienen acceso a una vivienda, etc.

Abundan los ejemplos para demostrar que los afectados más vulnerables

usualmente se mantienen disgregados, fuera del sistema de protección, con

dificultades para acceder a la justicia, y sin posibilidades de generar la fuerza

política necesaria para alcanzar efectos regulativos-distributivos que los

favorezcan.

Claro que podría sostenerse que estas consideraciones nada tienen que

ver con el derecho, o con lo que interesa a un análisis estrictamente jurídico de

los casos judiciales. La perspectiva del caso testigo, su éxito o su fracaso, no es

sino una perspectiva generada en base a un análisis político particular y

sectario. Después de todo, las órdenes regulativas en casos de trámite individual

como los EI, no pretenden sino alcanzar a las partes. El resto (aquellas

ocurrencias fuera de la esfera formal) son para muchos, cuestiones políticas o de

diferente orden, pero que no atañen al sistema conceptual del derecho.

Sin embargo, la propuesta conceptual de este trabajo es diferente. He

venido sosteniendo que los casos estructurales (sean EI o EC) tienen pretensiones

regulativas que son capaces de juridizar el mundo más allá de sus efectos entre

las partes. La efectividad de esas pretensiones no escaparía al análisis del

derecho. Entiendo que esta propuesta conceptual está reflejada en la decisión de

241

la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el caso Halabi (2009). Allí, la

decisión dio particular cuenta de alguno de los factores que aquí he

mencionado como claves para hacer posibles las pretensiones regulativas del caso

testigo. Esos factores han ingresado, así, al sistema conceptual del derecho.

De un modo interesante, la forma en que la Corte juridizó algunos de los

factores mencionados fue dando relevancia jurídica como criterios de

habilitación del trámite colectivo (flexibilizando las reglas de legitimación

activa). Por lo tanto, aquellos que siendo parte de un grupo vulnerable -o, en

los términos de la Corte, grupos “tradicionalmente postergados” o

“débilmente protegidos”-, aun cuando su demanda sea divisible, podrán

llevar su caso a un juez en forma colectiva, sin requerírseles que lo hagan de

manera individual.179

Con ello se releva a estos grupos de exigencias formales que los

obligarían a litigar caso por caso, a partir del momento en que se da relevancia

jurídica a las circunstancias que los han postergado en la lucha política. Ésta es

una respuesta acorde con la propuesta de Galanter, en cuanto supone mejorar

su capacidad estratégica, organizando judicialmente en grupos coherentes a

quienes tienen dificultad para actuar de manera coordinada (que de otra

manera serían, sin dudas, los desaventajados David en las disputas judiciales

individuales).

Ello, claro, no equilibra totalmente las circunstancias. Estos casos

estructurales, ahora colectivos (EC) con fuerza regulativa amplia, seguirán

imponiendo en los jueces la exigencia de un mayor ejercicio de su

discrecionalidad. Por lo general serán casos que no se asientan en una

179 En el caso Halabi la Corte establece reglas procesales específicas respecto al amparo colectivo.

Al definir en qué caso es procedente el trámite colectivo, señala como tercer elemento central

que el caso no justifique una demanda individual. Sin embargo, aclara especialmente que esta

regla se excepciona en virtud de “las particulares características de los sectores afectados”.

Continúa explicando que “la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos

en los que… afectan a grupos que han sido tradicionalmente postergados, o en su caso,

débilmente protegidos” (Considerando 13°del caso Halabi, 2009).

242

normativa específica (factor formal), en tanto el grupo cuyo interés se intenta

defender tiene menos capacidad de acción política para conquistar esa

normativa. El mayor problema será que esos grupos tampoco tendrán el

respaldo suficiente para asegurar la implementación de las órdenes judiciales

estructurales que eventualmente los favorezcan. La intervención judicial no

podrá eliminar las circunstancias de vulnerabilidad de quienes ahora son

atendidos en el relato judicial.

No obstante, la regla de Halabi que posibilita la colectivización de lo que

en otras circunstancias sería un caso individual sin ninguna perspectiva

regulativa, estaría subsanando la incapacidad política de un grupo postergado

para conquistar normas legales más específicas. En efecto, las reglas del derecho

procesal actual intentan equilibrar los desbalances impuestos por aquellas

circunstancias que excluyen a amplios sectores de la población de la posibilidad

de reivindicar sus derechos ante la justicia, y así conseguir normas distributivas

que reconozcan sus intereses.

6. Casos colectivos a instancia del Juez (CIJ)

A pesar de las explicaciones registradas hasta aquí, subsiste una vasta

línea de críticas sobre el ejercicio de la jurisdicción estructural. Los críticos no

confían, en general, en que sea factible la instauración de distribuciones

estructurales desde la justicia.

Las disonancias de los casos EI mencionados más arriba son calificadas

por los críticos como verdaderos “escándalos” jurídicos. La litigiosidad laboral,

o en materia financiera, es sindicada como una escandalosa “industria del

juicio”. Estas perspectivas pronto arriban a la conclusión de que la efectividad

regulativa-distributiva de un caso EI no es un asunto relevante para la teoría

243

jurídica, sino más bien una cuestión de la sociología del derecho, o de teoría

política.

El enfoque de este trabajo es precisamente el contrario. He pretendido

llamar la atención sobre la articulación que existe entre la pretensión regulativa

de una decisión estructural, y su efectividad regulativa. Y lo he hecho con el fin de

mostrar la importancia de que las exigencias de la efectividad regulativa se

transformen en criterios jurídicos. En otras palabras, prestar atención a la

manera en que el discurso judicial juridiza el mundo y, con ello, instaura nuevos

sentidos en él, significa dar relevancia jurídica a cuestiones sociales y políticas

que resultan incontestables para nuestro sentido de justicia. Es en ese marco en

el que se ha tendido a vincular el problema de la inefectividad distributiva de los

casos estructurales con la validez de algunas reglas procesales.

Esta última es una tendencia también difundida, dado que el nexo entre

lo procesal y lo distributivo está instalado en la conciencia de los juristas. Se han

propuesto, recientemente, muchas soluciones de economía procesal para

ayudar a afrontar el problema de la efectividad regulativa de las decisiones EI.

Entre ellas, la aplicación de la regla de acumulación de acciones en el juzgado

que previene (originando colosales litigios consorciales), el dictado de fallos

plenarios, o incluso el per saltum de los tribunales superiores.180 Este tipo de

opciones procesales, si bien es capaz de reducir gran parte de los costos de la

litigiosidad contradictoria, o de intentar balancear escenarios judiciales

desequilibrados, no atiende a todas las críticas.

La solución más completa siempre es la de tratar procesalmente a los

casos EI en proceso colectivos. Son estos procedimientos los que están

destinados a contemplar todas las aristas de un caso estructural, posibilitando

escenarios que faciliten evaluaciones prospectivas que permitan tomar mejores

180 Recientemente se sancionó la Ley 26.790, conocida como la ley del Per Saltum. Con ella se

habilita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a intervenir en cuestiones de “gravedad

institucional” contra sentencias de primera instancia, en cuestiones federales.

244

decisiones. Esto significa que el juez que previene en un caso definido como

estructural debería colectivizarlo de oficio, aunque el caso llegue como una

petición individual. Debería también dictar las medidas para mejor proveer que

considere necesarias, de manera de extender lo más posible los términos de su

evaluación. En otras palabras, la manera óptima de evitar las disonancias

distributivas de los casos EI es transformándolos en casos EC (estructurales de

trámite colectivo).

Claro que esto no garantiza que las decisiones sean aceptadas y acatadas,

pero sí mejoraría sustancialmente las posibilidades de que lo sean (esto en el

marco de las prevenciones que estipulo en el capítulo siguiente, en el apartado

3, sobre las razones para las autorestricciones remediales).

En adelante, llamaré casos CIJ (colectivos a instancia del juez) a aquellos

en los que el magistrado, de forma discrecional, adopta este camino. En ellos, el

juez recibe una petición individual que propone una litis acotada a la

experiencia incidental del demandante, pero al advertir las determinaciones

estructurales del incidente no sólo define la litis desde una perspectiva

policéntrica, sino que además adopta un trámite colectivo, o las medidas típicas

de un trámite colectivo.

Desde hace tiempo, la Corte argentina sostiene lo siguiente:

(…) en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de normas

federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los

argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto

disputado, según la interpretación que rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880;

328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros). (La negrita es propia.)

Esta aserción parece habilitar oficialmente la performatividad judicial sobre la

construcción de la litis, cosa que viene haciendo con avidez nuestra Corte

Suprema. Ella también habilitaría, según entiendo, decisiones de oficio sobre el

trámite procesal.

245

En algunos sistemas jurídicos, esta habilitación para imponer el trámite

procesal está expresamente reglada. En Colombia, por ejemplo, el Tribunal

Constitucional tiene facultades establecidas por ley para acumular demandas

individuales sobre un conflicto con una causa común, y darle el trámite de una

acción colectiva, dictando remedios estructurales.181

También las Cortes Regionales han mostrado intervenciones con las

características de los casos que aquí llamo EIJ. En particular, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, y su símil europeo, suelen recibir

peticiones individuales, es decir, con el formato de un caso EI (las que son

aceptadas precisamente porque se identifica su causalidad estructural), para

luego confrontar al Estado denunciado con consideraciones de tinte estructural,

en procesos que adquieren rápidamente la fisonomía de los trámites colectivos,

con múltiples actores, referencias a demandantes innominados, apertura a

evaluaciones prospectivas y remedios estructurales. Ello se pone

particularmente de manifiesto cuando durante el proceso de sustanciación de

las peticiones -e incluso a posteriori, durante la implementación de la decisión-

se celebran “acuerdos de solución amistosa” realmente ambiciosos, que

trascienden ampliamente los límites de una petición individual bipolar. Tales

soluciones involucran las reformas de leyes y la creación de sistemas especiales

de reparación o comisiones especiales de investigación de problemas de

grandes dimensiones.182

181 Un caso paradigmático es el de la llamada decisión T025 de la Corte Constitucional

Colombiana el en caso del Desplazamiento Forzoso. Para dictar una sentencia estructural

(seguida de muchos autos resolutorios) el alto tribunal colombiano acumuló en una sola causa

un expediente de 108 tutelas (similares a nuestra acción de amparo) de varios demandantes

individuales contra diversos organismos del Estado nacional y municipal. 182 Un caso argentino muy citado es el del periodista Horacio Verbitsky, quien había denunciado

a la Argentina por violar el art. 13 de Convención Americana sobre Derechos Humanos que

protege la libertad de expresión. Verbitsky había sido condenado por los tribunales nacionales

por el delito de desacato, a raíz de un artículo periodístico sobre la Corte Suprema Argentina.

Durante el trámite de su denuncia ante la Comisión, el denunciante y el gobierno argentino

llegaron a un acuerdo que incluyó la derogación de la figura del desacato del Código Penal

246

Con la lente apropiada, podría observarse una lógica muy similar en la

tendencia actual en materia del derecho civil argentino de dictar “mandatos

preventivos del daño”. El patrón de casos supone que un juez que recibe una

demanda individual juzga el daño que se le reclama de manera igualmente

individual, pero al hacerlo tiene ocasión de advertir que la subsistencia del

hecho o estado de cosas que causó ese daño genera riesgos para el público

general. Esta evaluación prospectiva lo lleva a que el mismo caso se reconsidere

desde su dimensión estructural, ya en una segunda instancia. Dicta entonces,

de oficio, “mandatos preventivos” o “tutelas inhibitorias” dirigidas a

neutralizar la causa de un riesgo colectivo. Esas órdenes se dirigen incluso

contra sujetos pasivos que no son demandados en el proceso, y a favor de

supuestos actores en riesgo, miembros innominados de una clase sometida a un

riesgo común, que probablemente ni estén anoticiados del mismo.183 Aunque no

se admitan representaciones procesales colectivas, sin embargo se dictan

ordenes remediales propias de los procesos colectivos.

Argentino, y la publicación de un informe de la Comisión sobre la incompatibilidad de esta

figura penal con el art. 13 de la Convención.

Otro caso argentino interesante en este sentido es el de Paulo Cristina Guardatti, desparecido en

la provincia de Mendoza en el año 1992. En esa oportunidad los peticionarios y el gobierno

llegaron a un acuerdo para designar a una comisión arbitral que determinara la indemnización

para la familia de la víctima y, más importante aún, la creación de una comisión ad hoc de

investigación integrada por cinco miembros designados por consenso. La finalidad de la

comisión ad hoc era averiguar lo sucedido en este caso y en el de Adolfo Garrido y Raúl

Baigorria (que habían desaparecido en la misma provincia en 1990, y cuyo caso ya había sido

remitido a la Corte) y emitir un dictamen al respecto para adoptar medidas apropiadas.

Abregú y Espinoza (2004) entienden que la eficacia del sistema interamericano de justicia en

estos casos, es atribuible a su carácter de tribunal independiente que permite la igualdad de

armas entre las partes del proceso. Desde un enfoque diferente, yo he sostenido que en todo

caso el elemento relevante resulta ser el hecho de que el sistema interamericano presenta un

escenario de juzgamiento no-inculpatorio, permitiendo decidir conflictos que no se pueden

resolver en el marco de una narrativa judicial demasiado rígida y formalista. (Puga, M., 2008:13-

14) Aquí, intentaré reformular ese argumento, agregando que el caso policéntrico es el que

permite este tipo de escenarios. 183 Ver Peyrano, Jorge W. “La Jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo

despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta desestimada”, en

http://der.jursoc.unlp.edu.ar/contenidos/Alumnos/catedras/get/bajar_archivo.php3?apunte=316

1

247

6. a. Dimensiones del activismo judicial procesal

Una cuestión medular del caso CIJ es que desafía presupuestos vitales de

una tradición procesal desarrollada a la sombra del modelo de caso bipolar. En

el caso CIJ no sólo la petición sustantiva de los actores (con su relato particular

del conflicto) es desplazada abiertamente en la definición de la litis, sino que,

además, las partes son despojadas del monopolio procesal. En otras palabras, el

activismo procesal de los jueces priva a las partes de tomar decisiones que,

tradicionalmente, parecían bajo su dominio.

Esto ha comenzado a ocurrir incluso a instancias de nuevas leyes, las que

explícitamente habilitan el mayor protagonismo procesal del juez. La ley de

Política Ambiental Nacional, por ejemplo, le ha reconocido a los jueces amplias

facultades ordenatorias e instructorias en las causas de medio ambiente. De esta

forma, pueden conducir de oficio varias instancias, intentar ellos mismos

probar hechos dañosos, dictar medidas precautorios, de urgencia y convocar

audiencias para mejor saber y entender, sin que le sea oponible el contenido de

la petición de parte. Incluso se faculta a los jueces a extender su fallo a

cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por los actores.

(Artículo 32 ley 25675). En varias ocasiones, los jueces ya vienen ejerciendo con

gran determinación estas facultades intra-proceso, que desplazan las facultades

dispositivas de las partes.

Más allá de los casos en que tales prerrogativas tienen el respaldo legal,

no puede ignorarse que ellas resultan justificadas por razones pragmáticas. En

efecto, si lo que se peticiona tiene que ver con un bien colectivo indivisible como

el ambiente, la única manera de responder a esa petición es en beneficio o

afectación de todos los que gozan de dicho bien. Pero para ello es necesaria una

previa definición del mismo, la que obviamente no puede dejarse en poder

monopólico de uno de sus beneficiarios/afectados.

248

El juez, por tanto, no puede estar atado a las peticiones particulares de

los que participan en el proceso, o a la definición bipolar que alguno de ellos

postule. El resguardo del derecho de defensa en juicio de los miembros

innominados de la clase, demanda que el juez se ocupe de que sean

consideradas las perspectivas del conflicto de aquellos que no están presentes,

privilegiando la protección del bien colectivo por encima de las ambiciones

individuales. Esta exigencia práctica de activismo judicial también alcanza a la

solicitud de dar un trámite colectivo a una demanda individual.

En el caso Mendoza (2008), por ejemplo, la Corte se tomó en serio la

normatividad impuesta por la necesidad de protección de un bien colectivo. En

su primera resolución transformó, motu propio, una demanda que se había

presentado en forma consorcial por individuos que reclamaban daños y

perjuicios, en un proceso colectivo de recomposición del ambiente. Luego, en el

transcurso del litigio, el tribunal mantuvo el poder dominante del curso de

proceso, dictando las ordenes instructoras, convocando a audiencias y

testimoniales de oficio, y requiriendo diversas medidas para mejor saber y

entender que no siempre eran requeridas por las partes.

Parece claro que todo caso en el que se juzgue el interés colectivo sobre

un bien indivisible impone razones pragmáticas que facultan al juez,

desplazando potestades procesales de las partes.

Además de estas razones pragmáticas, el rol más activo de los jueces

deviene de consideraciones como la de Galanter (en relación a las ventajas que

ciertos demandantes tienen sobre otros en el devenir procesal). Si tales ventajas

existen, el sistema jurídico, que formalmente asume una posición neutral entre

“poseedores” y “desposeídos”, puede aumentar y perpetuar las ventajas de los

primeros durante el litigio (Galanter, M. 1974, 2001:75). La preocupación de

Galanter por la función redistributiva del litigio lo lleva a criticar la pasividad

de los jueces que actúan como meros árbitros:

249

[M]ientras en el desarrollo del caso, la recopilación de las pruebas y su presentación, se

dejan a la iniciativa y recursos de las partes. Las partes se tratan como si tuviesen los

mismos recursos económicos, oportunidades de investigación y habilidades jurídicas,

cuando, como sucede por lo general, no los tienen. Entre más amplia sea la delegación

a las partes, más grandes serán las ventajas conferidas a la parte más rica, mas

experimentada y mejor organizada. (Galanter, M. 1974, 2001:85)

Owen Fiss también manifestó su preocupación al respecto. Según él, los

casos de litigio estructural en los que la causa de vulneración deviene de una

organización burocrática están ligados con una clientela que proviene,

predominantemente, de las clases sociales más bajas, como ocurre con la prisión

y las agencias de asistencia social. Por ello el autor reclama una participación

más activa de los jueces en este tipo de casos, haciendo de la particular

vulnerabilidad o debilidad de la/s víctima/s o afectado/s frente a su contraparte

una razón para justificar el activismo procesal del juez. Éste, a su vez, se postula

como un “contrapeso” necesario frente a los desbalances del mercado, y hasta

de la lotería natural. (Fiss, O., 1979:24-25)

Este tipo de preocupaciones trascienden al litigio sobre bienes

indivivisibles. Ellas justificarían el activismo procesal de los jueces sobre otro

tipo de casos estructurales, tales como los que la Corte Suprema ha llamado

“acciones de clases.” Las reglas de Halabi (2009), una vez más, hacen eco de las

preocupaciones mencionadas. La consideración por la vulnerabilidad de

aquellos cuyos intereses divisibles se pretenden colectivizar, es un factor que

habilita la vía colectiva (considerando 13°).

Sin embargo, los términos usados en Halabi en relación a las reglas para

la acción de clase, sugieren que -en estos casos- ellas se aplican sólo para

evaluar la petición de los actores respecto al trámite procesal. En otras palabras,

parecería que no obligarían al juez a colectivizar un caso que se presenta como

una demanda con trámite individual, por más que proviniera de un miembro

de un grupo vulnerable.

250

6. b. Entre la innovación y la tradición procesal

Es innegable que estamos en un momento de transición procesal, y por

tanto de mucha tensión entre la tradición y la innovación. El activismo procesal

de los jueces (habilitado legalmente por los criterios de Halabi, o por el peso de

razones pragmáticas y/o de justicia) está permanentemente en tensión con las

reglas del proceso tradicional. Pensadas para procesos bipolares, estas reglas no

sólo subsisten en nuestros códigos de procedimiento, sino también en la

conciencia práctica del campo jurídico, y encarna importantes preocupaciones

normativas. Entre ellas, la más destacada es la de la preocupación por la

imparcialidad judicial con la que se supone los jueces arbitran entre dos polos

contrapuestos. ¿Hasta qué punto es imparcial un juez con tantas libertades para

guiar y definir el caso?

Hay un caso paradigmático que pone las tensiones al desnudo, y nos

permite reflexionar sobre la pregunta por la imparcialidad. Se trata del caso

Barragán (2003), decidido antes de que se sancionara la ley de ambiente. El

Gobierno demandado recusó al juez por prejuzgamiento, y la Cámara hizo lugar

a la recusación. El prejuzgamiento consistió, según se entendió, en que el juez

dictó -como medida instructoria- la apertura de un registro de vecinos cuyos

domicilios resultaran lindantes o aledaños a la autopista 25 de Mayo, y “que se

consideran afectados por la contaminación sonora originada en dicha

autopista”.

La convocatoria estuvo abierta también a las asociaciones u

organizaciones no gubernamentales que tuvieran interés en integrar la causa, e

incluso se ordenó la publicación de tres días de edictos, y la imposición a ciertos

medios para que difundan la medida. El magistrado, luego, aprobó un

formulario de registro de los vecinos -a Fs. 83 del expediente-, en el que se les

251

pedía a quienes se anoten que: “Indiquen, frente al problema del ruido

originado por la autopista, qué solución le resultaría razonable”

La Cámara entendió que la pregunta que se hacía en el formulario a los

vecinos presuponía que las molestias sonoras efectivamente existen, y que

configuran un problema que es necesario resolver, cuando ello todavía era el

objeto de la litis. Por esa razón, la Cámara juzgó que el magistrado adelantó

opinión; en suma, que prejuzgó. La Cámara también argumentó que su

evaluación se corrobora, cuando se observa que al dictar la medida el juez

convoca a vecinos que se consideren afectados ”por la contaminación sonora

(ruido) originada en dicha autopista”, lo que lleva a concluir que el funcionario está

afirmando que la contaminación se verifica en los hechos.184

Si se observa de cerca, se ve que había sido un solo vecino quien -por

derecho propio- había demandado ante el juez. Este último, a través de la

medida criticada, pretendió conocer los intereses imbricados en el agravio

denunciado. Claramente, estaba intentando definir la litis que presuponía

estructural, por la existencia de un bien indivisible. La Cámara, por su parte,

estaba pensando en los términos de un caso bipolar, y del juez imparcial que

deja a las partes el poder de construcción de la litis. En ese contexto, si el

demandante, en cuanto dueño de la litis, no solicitaba una medida como la

dispuesta indubita parte por el juez, el caso se hubiera mantenido fuera del

conocimiento de los vecinos, los que podrían tener interés o estar afectados por

esa decisión.

El activismo procesal del juez estuvo guiado por la necesidad de

garantizar el derecho de defensa de los demandantes innominados

anoticiándolos del debate judicial sobre una cuestión que los afectaba, abriendo

-además- su participación en él. La recusación del juez fue claramente el

producto de las tensiones que se originan entre las razones que impulsan a un

184 Ver más detalles en http://www.farn.org.ar/arch/recus_autopista.pdf.

252

juez frente a este tipo de casos, y las preocupaciones procesales propias de la

lógica bipolar. Sintomático de las tensiones de la transición procesal en que

estamos, resulta el hecho de que poco tiempo después, el tipo de medida de

oficio tomada por el juez fue expresamente admitida por la ley general de

ambiente.185

De la misma manera que un sociólogo o un politólogo modifican la

caracterización de los relatos de nuestros conflictos cotidianos, como si éstos

fueran meras instancias de un relato más general, así podría percibirse el

activismo procesal de los jueces en la definición de la litis estructural. Cuando lo

hacen, las exigencias pragmáticas y de justicia distributiva los llevan,

inevitablemente, a entrar en tensión con la conciencia práctica de la tradición

procesal.

El litigante profesional sabe por experiencia que, en la práctica, los jueces

nunca son tan pasivos en la construcción de la litis (como los axiomas del

principio dispositivo del litigio bipolar harían presuponer). Los términos de la

admisibilidad formal de la demanda, la interpretación de las reglas procesales

de admisión y valoración de la prueba, la aplicación de plazos, la posibilidad de

recursos, la admisibilidad de incidentes, etc., son todas instancias cruciales en la

construcción de la litis que presuponen una actividad evaluativa de los jueces,

aún en un marco rígidamente reglado. A veces, esas decisiones procesales son

más cruciales para determinar el perfil del conflicto que la petición y la defensa

misma. La exégesis activa del juez en estas instancias es innegable. De manera

que los cánones de la tradición procesal han estado en tensión con la realidad

ya desde mucho antes.

185 La medida se dictó el 17 de septiembre de 2001, y el juez fue recusado el 15 de noviembre del

mismo año. Ver los documentos correspondientes del expediente en

http://www.farn.org.ar/arch/recus_autopista.pdf.

La ley general de ambiente, por su parte, fue sancionada un año después, el 6 de noviembre de

2002.

253

Quizás las nuevas facultades procesales que los jueces asumen

abiertamente en la actualidad, sólo vienen a terminar de desnudar la ficción de

su imparcialidad arbitral; a descartar, de una vez, la idea del derecho de

defensa como un derecho al monopolio en la instauración del conflicto judicial;

a apartar, en fin, esa concepción falaz de las facultades dispositivas de las

partes, que se pretende potestad para apropiarse del significado del derecho,

como si fuera un trofeo que se gana en un campeonato cerrado.

En síntesis, los jueces y las partes procesales definen activamente la litis

en el juego procesal, en el marco de ciertas reglas que representan los valores

públicos. Las razones pragmáticas y/o de necesidad de un contrapeso frente a

los desbalances entre las partes -y, en particular, frente a los impactos

regulativos-distributivos de decisiones que se toman en casos estructurales-

podrían funcionar como criterios para juzgar la proporción adecuada de las

facultades procesales reservadas tanto a los jueces, como a las partes.

7. Conclusión

La distribución de bienes y recursos es un resultado implícito en la

función regulativa que cumplen los jueces. No obstante, la distribución que se

estipula en los casos estructurales es particularmente amplia, en cuanto

extiende el control judicial a la aplicación de una regla distributiva más allá de

las partes. Esos casos están contemplados en la litis estructural instaurada por el

juez, y son la condición de aplicación de la regla de alcance amplio que los

resuelve.

La discusión sobre la legitimidad de esta particular función sólo tiene

pleno sentido en el plano pragmático. Es decir, en el plano de las preguntas

acerca de la factibilidad de que una decisión estructural distributiva pueda, en

verdad, implementarse. En ese plano es muy poco lo que el derecho tiene para

254

decir, en contraste con el tipo de conocimiento desarrollado por otras ciencias

sociales y humanas, a disposición del jurista. No obstante, todavía existe un

marco en el que el análisis jurídico puede aportar respuestas interesantes a esta

pregunta: se trata del marco procesal, y del vínculo jurídico entre las reglas

procesales y la efectividad regulativa de las decisiones.

En otras palabras, la discusión jurídica sobre la legitimidad de la función

estructural distributiva es una discusión que remite a la efectividad regulativa de

las decisiones estructurales. Cuando ellas resultan altamente inefectivas, la

legitimidad de la decisión entra en cuestión. Cuando, en cambio, son efectivas, la

discusión sobre la legitimidad se subsume en la cuestión de interpretación

normativa. En otras palabras, se resume a la crítica sobre la corrección jurídica

de la solución regulativa propuesta para los casos.

Desde el marco del derecho pueden establecerse algunas conexiones

entre la efectividad regulativa de la decisión estructural y las formas procesales

que adoptan los casos estructurales. Cuando se trata de casos EI (estructurales

con trámite individual), se observan serios problemas de efectividad,

vinculados a muchos factores. Varios de ellos parecerían superables a través de

la colectivización del trámite; es decir, transformando los casos EI en EC

(estructurales de trámite colectivo).

Con esta convicción, muchos jueces llevan adelante la colectivización de

oficio de los casos estructurales, generando lo que identifiqué como casos CIJ

(colectivos a instancia judicial). Ellos develan que la necesidad de efectividad

regulativa, entre otros factores, empuja hacia un mayor activismo procesal de los

jueces, el que entra en tensión constante con reglas y presupuestos procesales

tradicionales, pensados para las disputas bipolares.

La tendencia, no obstante, es a que las exigencias de la efectividad

regulativa de las decisiones se consideren como criterios válidos para justificar

decisiones procesales. El mayor o menor activismo procesal de los jueces debe

juzgarse válido en la medida en que sirva para la mayor efectividad regulativa de

255

sus decisiones. En esta misma sintonía, se discutirá en lo que sigue la cuestión

de los remedios estructurales.

256

CAPÍTULO V

Remedios Estructurales

Una propuesta parecerá realista si no se aleja de lo que existe,

y utópica, si está lejos de lo que existe. Como resultado, toda

propuesta aparecerá como trivial o utópica. Este falso dilema

retórico es la consecuencia de que carecemos de un cálculo creíble

sobre cómo, pieza por pieza, y paso a paso, podríamos reorganizar

la sociedad. (Roberto Mangabeira Unger. False Necessity.

Anti-necessitarian social theory in the service of radical democracy.

(La traducción es propia)

1. Aclaraciones sobre la peculiaridad del remedio judicial

estructural

La tendencia actual es a resaltar que el “litigio de reforma estructural”

(Abramovich, V. y Courtis, C., 2006), el “modelo estructural” (Arballo, G., 2010),

los casos del “paradigma de la escasez” (Grosman, L. S., 2008) o el “caso

estructural” (Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D., 2010) requieren

intervenciones o remedios judiciales complejos. Estos remedios complejos

estarían compuestos por diversas órdenes prácticas dirigidas a reestructurar,

reorganizar o reformar agencias o instituciones, o bien a establecer una política

pública para la satisfacción de derechos. La complejidad del remedio en

cuestión, se refleja en una serie de múltiples órdenes que se implementan en un

esquema gradual y de largo aliento, el que estaría bajo la supervisión judicial.186

186 Para Abramovich y Curtis, “El litigio complejo o de reforma estructural está dirigido a

obtener la revisión judicial de una violación de gran escala, que involucra una situación

colectiva, y que requiere una solución que no se agota en una orden única, sino que exige

ponderación de múltiples factores, especificación de las medidas a adoptar, un cronograma de

cumplimiento gradual, y evaluación de la implementación.” (Abramovich, V. y Courtis, C.,

2006:149).

257

Esta caracterización de los remedios estructurales sería, para algunos,

una pauta definitoria del litigio estructural. Además, según algunos, en ella se

incuba una potencial invasión judicial a la función administrativa. En efecto, se

ha llegado a denunciar que los remedios estructurales complejos son

incompatibles con la “esencia” hermenéutica y episódica de la labor del juez.

Pues bien, aquí se disiente con esas perspectivas. Ni los remedios complejos son

definitorios del litigio estructural, ni la labor del juez al dictar remedios

estructurales resulta totalmente extraña a la labor remedial en otro tipo de

casos.

Para iniciar el estudio de los remedios estructurales es necesario advertir,

por una parte, que las intervenciones judiciales complejas (órdenes diversas,

graduales y de supervisión continua) no son nuevas y, por otra parte, que ellas

tampoco son la única forma de sentenciar en casos estructurales. Además, es

central señalar, que cualquier intervención judicial remedial (simple o compleja)

trasciende la mera operación hermenéutica, y se presenta como una instancia de

razonamiento instrumental o pragmático. Esto quiere decir que la remediación

siempre implica decisiones de medios para alcanzar ciertos fines. En este

sentido básico, la labor judicial remedial judicial no se diferencia,

esencialmente, de las tareas administrativas.

Adviértase que la intervención compleja es la forma usual de

intervención en los casos de concursos y quiebras de instituciones comerciales,

por ejemplo. Diversas órdenes de variado carácter, en distintas etapas, con

instancias de cumplimiento parcial, largos períodos de supervisión judicial,

designación de síndicos y diferentes niveles de intervención, muestran al

procedimiento de concursos y quiebras como el más desarrollado de los

De acuerdo a Rodríguez Garavito, este litigio implica “órdenes de compleja ejecución: el juez de

la causa, mediante estas órdenes, instruye a varias entidades públicas para que emprendan

acciones coordinadas que protejan toda la población afectada, no sólo los demandantes del caso

concreto” (Rodríguez Garavito, C. y Rodríguez Franco, D., 2010b:87-88)

258

remedios judiciales complejos dirigidos a la reestructuración o reforma de una

organización. De manera que no se trata aquí de formas remediales novedosas

para nuestro sistema jurídico. Lo original, en todo caso, es usar este tipo de

remedios para reformar instituciones públicas, o generar políticas públicas.187

Por otro lado, la remediación compleja tampoco es la única forma de

intervención judicial en un caso estructural. La preferencia de las Cortes por

resolver los casos de manera simple y con una sola orden episódica, se concreta

en varios casos estructurales. La jurisprudencia argentina muestra muchos

casos estructurales resueltos a través de remedios simples (una única orden)

típicos de casos bipolares, y que consiguen gran eficacia regulativa (alcanzando

sus objetivos inmediatos). Es tiempo de destacar que ello acontece, típicamente,

cuando la causa estructural se define a partir de un antecedente o fuente causal

única. En otras palabras, cuando la policentría del caso radica -

predominantemente- en el polo pasivo de la relación causal.

Un buen ejemplo es el caso Monserrat (2000), en el que la causa

estructural es presentada en la litis como un hecho unidimensional: la no

admisión de mujeres en un colegio secundario. La orden judicial, simple y

directa, validó la autorización oficial del ingreso de mujeres al establecimiento

educativo. Con ello se habilitó una reconfiguración de la composición

estudiantil en la institución, sin necesidad de órdenes judiciales ulteriores o

complejas.188 Otro ejemplo claro es el renombrado caso Kattan (1983), por el cual

un juez de primera instancia declaró nula la autorización de captura y

exportación de toninas, en atención a los intereses colectivos imbricados en el

interés común de preservar el medio ambiente.189 En el mismo sentido, se

187 En ese sentido resulta sintomático que ellas aparecieran cuando los gobiernos democráticos

empiezan a mostrar cierta estabilidad. 188 Con similares características ver el caso Monges (1996), en el que se invalida una resolución

de la Facultad de Medicina que pretendía crear un curso preuniversitario para ingresantes. 189 Varios casos relativos a la cuestión ambiental tienen estas características de habilitar-prohibir.

Ver en particular el caso Díaz (2001), en el que se solicita que se impida el ingreso a las aguas

259

observan algunos casos relativos a la defensa de la competencia. En ellos, no se

trata de reestructuraciones complejas, sino de órdenes muy simples dirigidas a

redireccionar o reestructurar las prácticas mercantiles o comerciales que

organizan el mercado.190 Resulta ilustrativo observar que cuando la presión de

los actores contra una la práctica estructural es lo suficientemente fuerte, un

remedio judicial simple (una autorización o desautorización), abre la compuerta

hacia la reorganización parcial de cierto sector, sin mayores dificultades.

De manera que si los litigios estructurales no están vinculados “necesaria

o esencialmente” a remedios complejos, ni éstos son una excentricidad que

aparece con este tipo de litigios, dichos remedios no deberían contabilizarse

como un elemento definitorio de los casos estructurales.

Por otro lado, como ya se dijo, es importante revisar también la idea de la

supuesta “esencia” hermenéutica de la función judicial. Como lo señalara Owen

Fiss (1979), los jueces siempre toman decisiones “instrumentales” en la instancia

remedial, es decir, decisiones que no son meras operaciones de hermenéuticas

normativas, sino que se asientan en un razonamiento de medio a fin. Los jueces

eligen entre varias alternativas de medios disponibles, aquel o aquellos que

pueda/n resultar eficaces para arribar a ciertos fines regulativos. Elijen así dictar

lo que, en capítulos anteriores, he llamado órdenes regulativas.

Las órdenes regulativas son formas normativas que se justifican

pragmáticamente, las cuales suponen y/o expresan la elección de ciertas

jurisdiccionales nacionales del buque Pacific Swan, que trasladaba residuos radioactivos actual o

potencialmente peligrosos. 190 Entre la larga jurisprudencia al respecto, sirve de ejemplo el caso clásico de CNDC c/ Colegio

Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal (1982), en el que este último había

decidido actualizar los aranceles que ya venía fijando por aplicación de inyecciones y

nebulizaciones. Esta información llegó a conocimiento de la Comisión Nacional de Defensa de

la Competencia-CNDC, que inició de oficio un sumario administrativo a dicho Colegio,

imponiéndosele posteriormente una multa, y emitiéndose una orden de cese de su conducta, a

fin de que en el futuro se abstuviera de fijar aranceles profesionales. Este fue el primer caso en el

cual se interpretó que la práctica de fijación de aranceles u honorarios profesionales obligatorios

infringía la ley 22.262, por considerársela un mecanismo de acción concertada de los

profesionales para restringir la competencia entre ellos e incrementar los precios de mercado.

260

herramientas para alcanzar determinados objetivos, componiendo así la idea de

remedio judicial. Este último puede estar formado por una orden regulativa

(remedio simple) o por varias órdenes que se dan en distintos momentos

(remedio complejo). Por lo general, las órdenes regulativas que forman un

remedio también especifican plazos, formas, sujetos obligados e incluso

previsiones para garantizar y mantener la supervisión judicial de los resultados.

Como se convino en el Capítulo III, parágrafo 2 de esta tesis, las órdenes

regulativas pueden no tener el mismo alcance que la pretensión regulativa de la

decisión. De manera que podríamos afirmar que una orden regulativa ha sido

implementada, pese a que la pretensión regulativa de la decisión no se ha

realizado, y viceversa, una pretensión regulativa puede realizarse, pese a que se

ha fallado en la implementación de la orden regulativa.

El punto a tener en cuenta es que ellas pueden ser más o menos eficaces al

momento de lograr sus objetivos regulativos específicos; pero también podrán

ser más o menos eficientes en alcanzar fines, a veces más generales que los

objetivos regulativos, como los fijados por la pretensión regulativa de la decisión.

En otras palabras, podrán acercarse a esos fines más amplios, a un menor o

mayor costo. En adelante me referiré a la eficacia, teniendo en mente los

objetivos regulativos específicos de las órdenes regulativas, y a la eficiencia de

esas mismas órdenes, en relación a las pretensiones regulativas de la decisión.

Considerando la composición de los remedios desde este punto de vista,

no hay diferencias esenciales o categoriales entre esas formas de intervención

regulativa de base pragmática que forman el remedio judicial, y las tareas que

asume un gerente empresarial, o el administrador de un micro o macro

proyecto estatal. Pero además, lo importante es que si nos tomamos seriamente

este punto de vista, lo justo es evaluar a las decisiones remediales desde una

261

perspectiva prioritariamente pragmática, antes que sólo desde la lógica

deductiva o política.191

2. Cuándo un caso estructural exige un remedio complejo

Resumiendo el punto anterior, los remedios judiciales se expresan

usualmente en un conjunto de órdenes regulativas, las que son respuestas

instrumentales para alcanzar tanto objetivos específicos, como objetivos más

generales (lo cual depende de la pretensión regulativa de la decisión). En tanto

tales, estas órdenes deben juzgarse prioritariamente en base a su eficacia y

eficiencia respecto a lo específico y a lo general de sus objetivos.

En el caso de las decisiones estructurales, los remedios aparecen tanto de

forma simple (una única orden), o en formas complejas (diversas órdenes en

etapas graduales de larga supervisión). De lo dicho puede deducirse que el

191 En nuestra doctrina no hay un desarrollo relevante en materia remedial. Este es un campo

abierto aún. La doctrina estadounidense, en cambio, tiene un desarrollo teórico tan amplio, que

justifica que en las facultades de derecho se dicten cursos específicos sobre “remedios

judiciales”, y que existan manuales de enseñanza muy difundidos sobre la temática.

En ese campo, la construcción teórica se asienta, tradicionalmente, en la definición del vínculo

conceptual entre la “violación del derecho” y la “remediación.” Para algunos es un vínculo de

derivación lógica, y para otros se trata de un vínculo de “ajuste.” En efecto, se asume que el

remedio es la orden judicial que en nombre de los demandantes se dirige a transformar su

realidad para que se ajuste al derecho sustantivo (Rendleman, D., 2004:3) (La cursiva es propia).

En otras palabras, “[l]os remedios dan sentido a las obligaciones impuestas por el derecho

sustantivo… son órdenes dirigidas al demandado para que se abstenga de continuar con su

conducta violatoria del derecho, o revierta sus consecuencias.” (Laycock, D., 2002:1) (La cursiva

es propia) Esta perspectiva tradicional ha sido desafiada por las corrientes del realismo jurídico.

Los realistas tienden a rechazar la inteligibilidad de ese supuesto vínculo. En general suelen

pensar que la mejor manera de considerar al derecho es no dándole tanta relevancia a las ideas

de “derechos” y “obligaciones”. Señalan, en cambio, que lo importante del derecho son las

consecuencias prácticas que se establecen frente a distintas opciones de conducta. La pregunta

relevante sobre el mismo debería agruparse, entonces, en torno a lo que solemos llamar

“garantías”, o a un interrogante como éste: ¿sobre la base de qué hechos puede hacer uso un

hombre de cada una de las formas concretas de provocar que el tribunal importune a otro

hombre? (Llewellyn, K. N. 1930, 1994).

262

objetivo regulativo específico de las decisiones estructurales será más restrictivo

en los casos EI (estructurales con trámite individual), que en los casos EC

(estructurales con trámite colectivo) (Ver Capítulo IV, parágrafos 3 y 6).

Ahora bien, también se dijo que los casos estructurales pueden resolverse

a través de ordenes remediales simples, cuando la causalidad estructural es

única, o está apoyada en un hecho único. Las formas remediales complejas, en

cambio, serán requeridas cuando la causalidad estructural sea compleja; es

decir, cuando el relato de la litis explicite una plataforma o fuente

multidimensional o multicausal del agravio. (Ver Capítulo I, parágrafo 5.c)

No obstante, los remedios u órdenes complejos también pueden

presentarse en casos que inicialmente reconocen una causa [legal] única, pero

que al momento de la implementación son reformulados a instancias de

necesidades instrumentales. Digamos, por ejemplo, que en la litis se señaló un

único hecho que funciona como causa del agravio; sin embargo, durante la

implementación de la orden remedial, se advierte que ese hecho tiene otras

determinaciones fácticas (situaciones, factores, contribuciones agenciales) que

se conectan con él de formas complejas, aunque relevantes. Me refiero aquí a

determinaciones lo suficientemente significativas como para que la

neutralización del hecho agraviante demande, desde una perspectiva

pragmática, una intervención que las tome en cuenta.

Es claro que en el mundo prejurídico todo hecho tiene una

fenomenología compleja o multicausal. Sin embargo, el tipo de determinaciones

complejas que interesan en sentido remedial son aquellas que resultan tan

significativas para el sentido común práctico, que hacen imposible al decisor

pensar que con una orden remedial simple (de autorización-prohibición, por

ejemplo) pueda alcanzar el objetivo regulativo que busca.192

192 Lon Fuller ya reconocía, en 1978, que en casi todos los problemas resueltos por los jueces hay

elementos policéntricos. “No es, entonces, una cuestión de distinguir entre blanco y negro. Es

una cuestión de saber cuándo los elementos policéntricos se vuelven tan significantes y

263

Por ejemplo, imaginemos un conflicto socio-ambiental que define como

causa única del agravio al hecho de que “el río está contaminado”. Una orden

remedial simple (por ejemplo, “que se limpie el río”) podría ser suficiente desde

la lógica normativa. Sin embargo, si con esa orden no se evitó que el río se siga

contaminado, el sentido común práctico alertará al remediador sobre ciertas

complejidades en la determinación del hecho sindicado como causa del agravio.

En efecto, el río podría estar contaminado debido a factores que persisten

mientras se lo está limpiando, factores que funcionan como “puntos interactivos

de influencias” sobre la contaminación (Fuller, L., 1978). Si éstos estuvieron ya

mencionados en la litis, habrán sido parte del relato multicausal y habrán ya

forzado al decisor a articular remediaciones complejas que los atiendan. Si no lo

estuvieron, cobrarán relevancia al momento de la implementación, obligando a

remodelar el sentido policéntrico del conflicto, y así justificar la necesidad de un

remedio estructural complejo.193

predominantes que se ha llegado a los límites de la adjudicación (decisión judicial)” (Fuller, L.,

1978:28-29) (La traducción y la negrita son propias).

Para Fuller hay un grado de policentría en los problemas del mundo que excluyen la

jurisdicción judicial. En este trabajo se entiende, en cambio, que la policentría es definida por el

juzgador al instaurar la litis (o al remodelarla en la instancia de implementación).

Los jueces tampoco han considerado que haya un grado de policentría en el mundo que excluya

su jurisdicción (como esperaba Fuller), salvo cuando se reivindica la doctrina de las “cuestiones

políticas no justiciables”, o las de las razones de “oportunidad y conveniencia”. En cambio, de

acuerdo a lo que aquí se sostiene, los jueces sí podrían considerar que cierto grado o tipo de

policentría, cuya relevancia ellos establecen, exige formas remediales complejas. 193 Esta resignificación de la litis al momento de la implementación remedial, es un hecho que se

plantea de forma corriente, y no sólo en los casos estructurales. Sin embargo, una de las

mayores preocupaciones de Fuller era que “[l]a forma de la adjudication (decisión judicial) [sea]

modificada de alguna manera para acomodarse a la naturaleza del problema” (Fuller, L., 1978).

Lo que molestaba al autor, en definitiva, era confrontar con las evidencias de que el juicio

instrumental o pragmático apareciera moldeando la decisión judicial, a la que él prefería

considerar como una labor exclusivamente hermenéutica. No puedo dejar de advertir, sin

embargo, que ésta es una nota que sobresale con los procesos estructurales, y su particularidad

causal (señaladas en el Capítulo I). En efecto, si el centro de la definición causal es el agravio (y

no la conducta agraviante), redefinir los antecedentes causales en la instancia remedial no

resulta una cuestión imposible, o que afecte sustancialmente a la definición del caso.

En cambio, la cuestión sería diferente, probablemente, si estuviéramos ante una causalidad

bipolar, donde el centro de la explicación causal se localizaría en una conducta o hecho dañoso

que determina la medida del agravio. En ese caso, pretender cambiar en la instancia remedial la

264

Otro asunto a tener en cuenta, es que la persistencia temporal o

antigüedad del agravio, puede ser una variable decisiva para determinar la

complejidad remedial. Cuando la fuente del agravio se localiza en prácticas

organizativas privadas o estatales de larga data, por ejemplo, el paso del tiempo

tiende a arraigar los procedimientos organizacionales agraviantes en la

conciencia práctica de los actores institucionales. Así, las condiciones

paupérrimas de las cárceles, los maltratos en los institutos de menores y

manicomios, aparecen como ejemplos paradigmáticos de prácticas que

componen o determinan un agravio estructural, y que a la vez se constituyen de

una serie de usos o rutinas naturalizados en las instituciones. Son hábitos del

“hacer” de los actores institucionales, que se resisten al cambio, imponiendo

obstáculos propios de la cultura organizacional.

Similar desafío presentan los agravios estructurales no organizacionales.

Cuando ellos se consolidaron al amparo, y en paralelo, a una multiplicidad de

prácticas y/o factores amalgamados con el tiempo, muchas conductas -que bien

podrían ser meramente adaptativas- se presentan como resistencias difíciles de

sortear. En tales circunstancias la exigencia de remedios complejos es

ineludible, porque las resistencias se diversifican, se generalizan, y están

interconectadas.

Si observamos de cerca el caso Mendoza (2008), por ejemplo, resulta claro

que la multiplicidad de prácticas y factores que contribuyeron a la

contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo (algunos de forma ilegal, y

otros legalmente) estaban tan naturalizados, y que se percibían como inmanentes

a las prácticas de sus ejecutores. Desde cierta perspectiva de la teoría jurídica,

esta percepción dominante de la inmanencia de las prácticas o hábitos no denota

otra cosa que la existencia de verdaderas “reglas” de acción (decisión). En

perspectiva respecto a quiénes o cuáles son los factores determinantes del agravio, sería cambiar

el caso. Supondría, además, cambiar las medidas de la responsabilidad.

265

efecto, en el iluminador sentido establecido por Frederick Schauer (1999, 2004),

se trataría de “generalizaciones atrincheradas” que funcionan como el

predicado fáctico de reglas que guían conductas y decisiones de los actores,

quienes llevan adelante la práctica regulativa no-organizacional. En efecto, los

actores institucionales y no institucionales consideran a estas generalizaciones

(las percepciones naturalizadas), como una razón para actuar o para tomar

decisiones; incluso, frente a las evidencias de grandes brechas entre las

generalizaciones que forman el predicado fáctico de las reglas y la justificación

(o fundamento subyacente) que alguna vez las generó. (Ver capítulo III de

Schauer, F., 1999, 2004)

Lo mismo puede observarse en el caso de la falta de asistencia estatal a

determinados padecimientos, como la desnutrición, por ejemplo. Aquí la

organización estatal ha ignorado, de manera sistémica y endémica, la existencia

del agravio. Lo ha hecho excluyendo de su sistema protectivo (asistencia social

o salud) las previsiones necesarias para atenderlo de manera diferencial

(prevenir, tratar y/o rehabilitar), mientras que existen previsiones diferenciales

claras en relación a otros casos específicos (como los accidentes, o enfermedades

particulares).

Ahora bien, cuando un juez considera que la muerte por desnutrición es

un agravio constitucional, se enfrenta a la resistencia del sistema estatal como

un todo de reglas cuyas prácticas se basan en normas que contradicen la idea

del juez. Al haberse desatendido siempre estos casos, la lógica de acción

gubernamental no sólo no ha absorbido este tipo de requerimientos como

válidos, sino que se ha construido a instancias de ignorar su validez.194 Esas

194 Por supuesto que las razones del estado para relegar o resistir a estos requerimientos pueden

ser diversas y atendibles. Los gobernantes pueden considerarlo menos urgentes que otros casos,

por ejemplo, enfrentando así su criterio distributivo con el de los jueces. No sólo no intento

negar esta posibilidad, sino que considero que ella sería una buena razón para que los jueces

convencidos de decidir en este sentido, asuman una posición de restricción remedial como las

que se señala en el punto 3 de este capítulo.

266

lógicas han forjado, en los actores institucionales, la convicción de que ciertos

límites y propósitos estatales inmanentes son los que excluyen la respuesta a

esos requerimientos. En estos casos, aunque la litis estructural se defina a partir

de una causa única y homogénea, la alta resistencia institucional evidenciará

otras determinaciones sobre el hecho omisivo, y obligará a buscar remedios

complejos que tomen en cuenta el entramado de reglas institucionales que

generan el agravio.195

Lo que intento resaltar, es sencillamente que no todas las resistencias a ordenes re distributivas

son ideológicas, sino que en gran parte son el producto de “generalizaciones atrincheradas”, de

procedimientos arraigados y la conciencia práctica de los actores insititucionales. Todo ello a

veces puede, incluso, ocultarse tras el velo de desacuerdos sobre políticas distributivas. 195 Creo que los agravios estructurales que no se definen en el marco de una organización, como

los casos de desnutrición que confrontaron varios jueces en Argentina, tienen un significado

ambiguo. Uno de esos significados es, sin duda, el capturado en el relato que estoy

presentando; es decir, un relato que ata la complejidad fenomenológica y de remediación de

esas situaciones al transcurso del tiempo o, simplemente, al “atrincheramiento” de las reglas

institucionales (Schauer, F., 1999, 2004).

Otro relato posible propondría ligar la complejidad fenomenológica a la novedad de la cuestión.

En efecto, en vez de describirlo como un problema persistente, podría caracterizarlo como un

problema nuevo que desafía al responsable de su administración, el que se ve obligado a

“incluirlo.” Ello generaría cierto desconcierto dada su falta de capacidades para resolverlo, lo

que justificaría la complejidad de los remedios (además de toda una teoría sustantiva de la

igualdad como “inclusión”, o de la intervención judicial en el marco del “paradigma de la

inclusión”, etc.).

Desde la teoría jurídica analítica este último relato podría calificarse, incluso, como uno de esos

casos de la “textura abierta del lenguaje normativo”. Es decir, pensar que la desnutrición es una

cuestión que el legislador o el administrador no imaginó, pero que al “aparecer” pone de

manifiesto que era contemplada por la norma jurídica. En los términos de Schauer, sería una de

esas “experiencias recalcitrantes”, como la de la subinclusividad, que denota la brecha entre la

generalización en la que se asienta el predicado fáctico de una regla, y su justificación o

fundamento subyacente.

Este último relato es una lectura necesaria para ciertas miradas obsesivamente institucionalistas,

que en este trabajo no se comparten, y de las que he tratado de mantener distancia a lo largo del

desarrollo de la tesis. Dichas miradas se concentran en lo que es nuevo o viejo para los ojos de

los órganos institucionales, como si no fuera posible concebir que hay un viejo mundo, por

fuera de las instituciones, y que las instituciones se desarrollan y consolidan a instancias de

ignorarlo o mantenerlo fuera.

La propuesta analítica de Frederick Schauer, considerada en su conjunto, acompañaría, según la

entiendo, mi relato. Ella explicaría que para que la desnutrición se mantuviera todo este tiempo

fuera del alcance institucional, fue necesario que las reglas institucionales estuvieran

atrincheradas. Es decir, que mantuvieran a las “experiencias recalcitrantes” (como la

desnutrición), por fuera de su alcance normativo. Así, este no podría ser un caso de “textura

abierta”, porque para que lo fuera supondría la poco plausible idea de que la desnutrición no

267

En síntesis, la complejidad fenomenológica del hecho prejurídico referido

como causa, o el juego interactivo de la multiplicidad de causas legalmente

reconocidas en la litis, son variables centrales a considerar en la decisión

remedial. Si estas variables fueran ignoradas el remedio podría ser ineficaz o

inútil.

Es muy importante reafirmar esta cuestión para evitar caer en la

confusión, tan corriente en nuestros días, de evaluar a las propuestas

remediales exclusivamente desde la óptica de su legitimidad política de fuente

orgánica. Ello oscurece el hecho, nada trivial, de que las decisiones remediales

se toman asumiendo que la intervención judicial estructural es políticamente

legítima. En efecto, si la intervención judicial estructural no fuera legítima o

correcta, la crítica al remedio por su interferencia ilegítima en asuntos vedados

a su competencia, o por su error normativo, sería redundante, o anacrónica (en

el sentido de mal enfocada). En cambio, si la intervención judicial estructural, y

en particular su pretensión regulativa, fuera legítima y/o correcta (como lo

supone el remediador), la crítica al remedio estructural (simple o complejo)

debería concentrarse en su eficacia y/o eficiencia regulativa.

Ahora bien, habiendo descartado las consideraciones organicistas para

juzgar la legitimidad de una decisión judicial estructural, las consideraciones

pragmáticas contaran para evaluar prima facie no sólo la legitimidad de la

decisión judicial estructural, sino también su remedio. De manera que si el

remedio resulta efectivo, la decisión será también prima facie legítima.

Claro que esto no hace a la decisión remedial, o a la intervención misma

una instancia de carácter no hermenéutico o no político. Lo que hace es reubicar

los términos de este tipo de consideraciones (hermenéuticas y políticas) en la

evaluación remedial o en la crítica a la intervención judicial. En efecto, las

existía o no se conocía al momento en que fueron dictadas las normas que la excluyeron del

marco protectivo.

268

consideraciones políticas que determinan al remediador (tanto como al decisor)

deben evaluarse desde una perspectiva pragmática; es decir, como criterios

para seleccionar determinados medios para alcanzar eficientemente ciertos

fines. El remediador, que es quien aquí nos interesa, tomará (y debe tomar) en

cuenta ciertas predicciones sobre reacciones políticas (como se verá en el

próximo parágrafo), en orden a elegir los medios más eficaces o eficientes para

alcanzar sus fines, y no por el mero hecho de que ellos sean los medios

políticamente correctos, o porque sean los elegidos por ciertos órganos. De la

misma manera, las consideraciones de hermenéutica legal pueden ser criterios

de crítica doctrinal que funcionen para predecir la aceptabilidad de la decisión

en el campo jurídico. La relevancia de éste último es de vital importancia

cuando entre los sujetos claves de la implementación se encuentran actores

legales claves, como son los jueces.

En otras palabras, las decisiones con remedios efectivos pueden ser

criticadas por su incorrecta hermenéutica o por sus pretensiones políticas

ilegítimas, pero sólo desde consideraciones normativas diferentes a las que aquí

se señalan. Consideraciones que apuntan a la calidad de la “solución

normativa” para ciertos casos. Pero esta tesis no ha adoptado ese punto de

vista. De hecho la propuesta es abandonar por un momento la obsesión jurídica

por la hermenéutica normativa de la decisión, para apreciar la performatividad

regulativa de la decisión, concentrándonos en cómo los jueces definen el alcance

de los casos antes de en qué solución le dan. El interés aquí ha sido por observar

y conceptualizar la pragmática que se instaura para regimentar las relaciones

que son juridizadas por las decisiones judiciales.

Ahora bien, muchas veces el juzgador, enfrentado a la resistencia o a la

posibilidad de resistencia a sus órdenes remediales, prefiere renunciar a su

juicio instrumental. Se queda así en la emisión de un juicio normativo que fija

fines, sin establecer medios, asemejando sus sentencias a meras declaraciones

de deseos. Otras veces, el remediador opta por un juicio remedial limitado,

269

dirigido sólo a alcanzar una parte discreta de la pretensión regulativa de su

decisión (como típicamente sucede en los casos EI). Las razones que fundan

estas sentencias “a medio camino” no son todas desdeñables. Reconocer la

posibilidad de que ellas puedan estar justificadas en base a un juicio remedial

pragmático, es un punto de partida esclarecedor para el análisis de esta

cuestión.

Es por ello que voy a detenerme en las especulaciones sobre las razones

políticas que justificarían pragmáticamente estas sentencias “a medio camino”,

y a descartar las razones que no cumplen ese rol.

3. Razones para la autorestricción remedial

Hay buenas y malas razones para que los jueces que han instaurado una

litis estructural, restrinjan, sin embargo, su ambición remedial; y varias formas

en las que pueden hacerlo.

Las buenas razones para la restricción remedial son siempre de raíz

pragmática. La mejor de todas ellas, según lo veo, es aquella que tiene que ver

con la falta del respaldo político necesario para alcanzar la plena realización de

la pretensión regulativa. Es decir, una buena razón para no instalar una

tecnología remedial ambiciosa es cuando resulta altamente plausible que la

decisión no sólo será resistida por el/los eventuales sujetos destinatario/s de la/s

orden/es regulativa/s, sino que, además, las fuerzas políticos (o factores políticos

como los mencionados en el punto 5, del capítulo IV), ya sean formales o

informales, vinculados a esa regulación remedial, estén dispuestos a resistirla,

o a avalar la resistencia.

Es muy difícil encontrar un caso en nuestra jurisprudencia que presente

con tanta claridad la situación hipotética mencionada como “la mejor de las

270

razones para la autorestricción remedial”. Sucede, simplemente, que las

disposiciones políticas en relación a los problemas estructurales judicializados

son usualmente mucho más complejas, fluctuantes, y difíciles de juzgar con

exactitud. Y ocurre, además, que ya al definir la litis los jueces contemplan y

descartan alternativas que situarían su decisión en un lugar de extremo

aislamiento político.

Lo que sí puede identificarse en nuestra jurisprudencia son casos en los

que el respaldo político a la decisión presenta un alto nivel de incertidumbre o

indeterminación. Esa irresolución ha movido a la cautela remedial,

determinando que las órdenes remediales presenten ambiciones restringidas, a

veces de manera transicional, a la espera de mejores definiciones en las

disposiciones políticas.

Me estoy refiriendo aquí a decisiones estructurales respecto a las cuales

no estaba clara cuál era la posición mayoritaria de la sociedad, o no había

preferencias mayoritarias lo suficientemente intensas sobre ellas. También a

decisiones respecto de las cuáles los poderes formales o informales, sectoriales o

más gregarios, tampoco daban un explícito u homogéneo respaldo u oposición

a su eventual implementación estructural. En esos casos de complejidad en las

disposiciones políticas, los jueces optaron por órdenes remediales de alcance

mucho más discreto que el alcance de la pretensión regulativa de sus decisiones

(esta es, por cierto, la estirpe de los casos EI). De esa forma, a veces incitaron o

consolidaron procesos de debate político que, ocasionalmente, sirvieron para

definir preferencias. Así, esos remedios discretos se percibieron -a veces- como

remedios transicionales, y otras, sencillamente denotaron la falta de

plausibilidad de implementar la pretensión regulativa de decisiones que por

ello, quedaron en el olvido.

I. Un ejemplo reciente e interesante en este sentido es el caso ATE (2008).

La Corte autorizó a una asociación sindical a elegir delegados en un sector

271

laboral determinado, pese a no cumplir ella con el requisito de tener la

personería gremial para ese sector. El requisito de la personería gremial para

elegir delegados es impuesto por la ley de asociaciones sindicales (23551) en su

artículo 41, inc. a). Dicho artículo fue declarado inconstitucional en el caso, por

violar el derecho a la libertad de asociación sindical (art. 14 bis de la

Constitución Nacional, entre otros).

Aquí, la decisión de la Corte planteó una pretensión regulativa muy

amplia, dirigida a impugnar la práctica del monopolio en la elección de

delegados que la ley otorgaba a las asociaciones sindicales con personería

gremial. Es decir, su pretensión habilitaría que las simples asociaciones

sindicales puedan elegir sus delegados en los diversos sectores del empleo, aun

cuando el Estado no les ha concedido a ellas la única personería gremial que

reconoce por sector.

No hay duda que para concretar una pretensión regulativa como esa,

hubiera sido necesario un remedio muy complejo. Pero además, la

multiplicidad de prácticas afincadas que se relacionan intrínsecamente a esa

particular práctica monopólica hubiera sido un tejido difícil de desatar. En

particular, porque ella está ligada a la práctica general del monopolio gremial

que implica muchos otros privilegios sindicales, con diversos intereses

consolidados a su alrededor. Intentar imponer la pretensión regulativa del caso

ATE sobre este complejo tejido de resistencias, difícilmente hubiera conseguido

el favor político necesario para alcanzar algún nivel de efectividad.

En ese contexto, la orden remedial de la Corte fue en extremo discreta.

Sólo reconoció el derecho de A.T.E. (la autorizó) a intervenir en la celebración

de los comicios de delegados del personal de un sector laboral, particular, cuya

disputa se había traído a juicio.196

196 Se trataba del sector del Estado Mayor General del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las

Fuerzas Armadas.

272

Cabe preguntarse al respecto: ¿correspondería mirar a las

consideraciones aquí hechas sobre el eventual apoyo político a la decisión como

un juicio sobre la legitimidad de ciertos remedios? La respuesta a esa pregunta

es negativa, como se viene sosteniendo. Al considerar la factibilidad del apoyo

de fuerzas formales o informales a una decisión judicial, estoy tomando ese

dato como indicador -o como razón práctica- para predecir la eficacia o

eficiencia de ciertas ordenes remediales. Ello no involucra, necesariamente, un

juicio sobre la legitimidad política de la decisión, el que propondría un análisis

más complejo, que seguramente incluye otras variables (consideraciones

objetivas de justicia política, o hermenéutica legal, por ejemplo). En cambio, la

mera predicción sobre los coyunturales apoyos y/o resistencias a una pretensión

regulativa, sirve para evaluar la factibilidad, eficacia o eficiencia de ciertos

remedios. En otras palabras, es de utilidad para tomar decisiones prácticas,

antes que decisiones legítimas.197

Ahora bien, después de la decisión en ATE (2008) el monopolio sindical

en materia de delegados continúa siendo la práctica dominante en la Argentina.

Sin embargo, ella viene siendo desafiada ante varios tribunales, y ya hay

muchos otros delegados de asociaciones sin personería gremial en varios

sectores. La misma Corte (en una segunda oportunidad) ha reafirmado su

decisión en ATE, y avanza un paso en su ambición remedial, a través del caso

Rossi (2009). Así, cuando hoy se admiten delegados de asociaciones sindicales

sin personería gremial en un sector, ellos están amparados por los privilegios

gremiales del artículo 52 de la ley 23.551. Esos delegados con privilegios

sindicales gracias al caso Rossi, son instancias de efectivización de la pretensión

197 Nótese que el hecho de incluir estas evaluaciones como datos relevantes para la toma de

decisiones, me lleva a admitir ciertas prácticas indagatorias como necesarias. No me refiero sólo

a aquellas que se tienen por legítimas (como las del amicus curiae, o las medidas instructorias en

los procesos), sino también a las conocidas y usuales reuniones de jueces de la Corte con

funcionarios del gobierno, con organizaciones de la sociedad civil o representantes de fuerzas

políticas. Ellas, en el marco que aquí propongo, serían prácticas indagatorias necesarias para

una eficaz evaluación de la factibilidad que podría alcanzar cierto remedio judicial.

273

regulativa de la decisión en ATE (2008). (Ver Capítulo III, parágrafo 2) En efecto,

se podría decir que implementan ATE. Es así que el discurso de la “libertad

sindical” ha adquirido un rango de legitimidad importante en los últimos años

bajo el amparo regulativo de dicho caso.

En este sentido, se puede decir que el discreto remedio de ATE-Rossi ha

sido eficiente. Se trata de una estrategia remedial transicional prudente, pero

quizás, capaz de alcanzar el mayor grado posible de efectividad, al menor costo.

Podría evaluarse que se está consiguiendo un acercamiento gradual a la

pretensión regulativa de la decisión, sin los costos políticos que hubieran

significado para la Corte la resistencia a la implementación de una orden

regulativa más ambiciosa. Aunque sigue habiendo avances y retrocesos, y la

jurisprudencia inferior no es homogénea, la Corte ha generado un escenario en

el que las asociaciones sindicales sin personería jurídica pueden avanzar sin la

amenaza de la ilegalidad, y bajo el amparo de la juridicidad que ofrece ATE.

En efecto, si un día finalmente el Congreso Nacional reformara la ley de

asociaciones sindicales 23.551 en el sentido propuesto por la Corte, el jurista

circunspecto contabilizará la intervención remedial en ATE como una de las

puertas de entrada de la libertad sindical al sistema jurídico. Si ello nunca

sucede, la Corte habrá habilitado un debate necesario (el que estaba latente en el

corazón del sindicalismo), sin mayores costos.

Finalmente, si un día resulta claro que la mayoría de la sociedad

argentina y de las fuerzas políticas quiere abandonar el modelo sindical único,

pero la reforma legal está bloqueada en los órganos formales por efecto de

fuerzas conservadoras (como sucedió en el caso Brown (1954), y es usual que

ocurra con los cambios en las preferencias sociales), la Corte tendría entonces

una gran oportunidad. A través de un remedio estructural podría canalizar la

preferencia política de la mayoría. La pretensión regulativa se haría efectiva con

el apoyo de fuerzas políticas sensibles a las preferencias mayoritarias, y quizá

ello llevaría a producir el efecto de desbloqueo de los poderes políticos

274

formales. En este sentido, el discreto remedio de ATE (2008), habría sido un

muy eficiente remedio transicional.

Insisto, lo importante en términos remediales es la forma en que la

cuestión política puede impactar en el cálculo predictivo de eficacia y/o

eficiencia del remedio. La evaluación de legitimidad de la decisión remedial, en

cambio, en base a un juicio sobre preferencias políticas (ya sea organicista o no),

o a cualquier otro juicio sobre la justicia política o corrección hermenéutica de

una decisión judicial, resulta anacrónico respecto a las órdenes remediales.198

II. El ejemplo de ATE (2008) también sirve para reflexionar sobre las

razones que no justifican la restricción remedial. La más sobresaliente es la mera

complejidad del hecho agraviante. Esta consideración está lejos de ser una

razón suficiente para restringir la pretensión remedial.

Supongamos que hoy las mayorías y sus fuerzas más representativas

claman fervorosamente por dejar atrás el monopolio sindical, mientras el

Congreso está bloqueado a este reclamo. ¿Sería eficiente un remedio restringido

en estas nuevas circunstancias? La respuesta es claramente negativa. Si estamos

de acuerdo en predecir que cientos de demandas serían presentadas en los

tribunales, que el gobierno convalidaría cada una de ellas, y las fuerzas políticas

198 Es importante tener en mente que no sólo restringiendo o ampliando remedios las Cortes

toman decisiones remediales. Retardar un remedio (manteniéndolo en forma de amenaza)

también es una forma de tomar decisiones remediales. Ello resulta especialmente eficiente

cuando el juzgador avizora un inminente desbloqueo de los órganos políticos, el que podría

llevar a una remediación estructural inmediata conforme a la pretensión regulativa judicial.

Esto fue claramente lo ocurrido en relación a los casos de matrimonios entre personas del

mismo sexo que llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Mientras varios casos EI

se decidían en los tribunales inferiores, la Corte, estratégicamente, demoró su decisión, la que

de seguir la línea jurisprudencial dominante hubiera sido eminentemente estructural. Empero,

prefirió esperar una más eficiente respuesta del Poder Legislativo, la que llegó con la ley de

matrimonio igualitario. Entonces, la resolución de la Corte se limitó a declarar abstractas las

pretensiones ante sus estrados. Esta fue, sin duda, la más eficiente de las decisiones remediales

posibles: esperar.

Las lecturas meramente organicistas sobre la legitimidad política de la remediación estructural

en casos como éste, tienden a oscurecer la valoración sobre la calidad eminentemente

pragmática de ese retardo estratégico, y de otras formas de circunspección remedial.

275

ayudarían a su implementación, la complejidad por sí sola no puede

disuadirnos de la necesidad del remedio judicial estructural. Cuando las

posibilidades políticas para la realización de la pretensión regulativa de una

decisión son altas, por lo general resultará ineficiente restringir el alcance de los

remedios estructurales, por más complejos que éstos devengan. Ello generaría

una innecesaria sobrecarga de litigios, cuyos costos siempre recaen sobre los

titulares de derechos (como se vio en detalle en el Capítulo IV), y una pleitesía

innecesaria a uno de los poderes formales que bloquea las preferencias

mayoritarias.

III. Para cimentar este argumento, piénsese en otro ejemplo sobre el que

ya se ha reflexionado en el Capítulo IV de esta tesis. En el caso Badaro (2006), la

Corte restringe su remedio al caso individual, pero lo hace después de haber

fracasado en su intento de imponer un remedio estructural simple. Aquí ya no

hay una mera predicción sobre las posibilidades de apoyo político a la decisión,

puesto que ha quedado probado que una remediación estructural no tendrá

suficiente apoyo.

En efecto, no es arriesgado concluir que fue la fuerte resistencia de los

poderes políticos formales, sumada a la obvia complejidad del remedio

necesario y a la incerteza respecto a las disposiciones políticas informales, las

que sirvieron de razones prácticas para restringir el remedio. La segunda orden

regulativa de Badaro (2007) fue sin duda la decisión remedial eficiente. Probado

ineficaz el remedio estructural, y antes de dejar aumentar su ineficiencia con el

transcurso del tiempo, la Corte lo corrigió con un remedio para el caso concreto.

Sin embargo, los costos de esa decisión remedial restringida han subido

recientemente, mientras que las disposiciones políticas han ido mutando.

Resulta que el sistema judicial federal ha estado sufriendo por más de un lustro

la sobrecarga litigiosa en causas de movilidad jubilatoria, acercando la decisión

remedial restringida de Badaro a un punto de ineficiencia. En tanto, los reclamos

276

masivos que tienen atascados los tribunales van ganando las simpatías sociales,

generando preferencias que aún no son intensas pero que con el tiempo podrían

serlo. La decisión ha ido penetrando la agenda pública, y ello podría movilizar

fuerzas políticas favorables, o eventuales puntos de apoyo para una eventual

implementación estructural.199

La reciente aceptación de la Corte de una demanda colectiva sobre esta

cuestión en el caso Defensor del Pueblo de la Nación (2012), parece dar cuenta de la

evaluación de un momento político diferente (o de la necesidad de revertir la

ineficiencia remedial).200 Un eventual remedio estructural (ineludiblemente

complejo) podría resultar más eficiente, quizá, que mantener la moderación

remedial.

En síntesis, lo que hasta aquí intenté marcar es que los jueces pueden

encontrar buenas razones en las lecturas de las disposiciones políticas para

restringir sus órdenes remediales, o para expandirlas. Esas razones siempre

tenderán a asegurar su eficacia (para alcanzar fines regulativos concretos), y/o

su eficiencia (para alcanzar el máximo de su pretensión regulativa a menor

costo).201

199 La administración reticente a la pretensión regulativa de la Corte no ha permanecido pasiva

frente a estos movimientos políticos. Se ha promulgado una ley de movilidad jubilatoria, que

aunque lejos del estándar dado por dicho tribunal, se embandera simbólicamente para debilitar

las adhesiones políticas a la decisión judicial en Badaro. El aparato comunicacional del Estado ha

promovido la política previsional oficial con tal constancia y permanencia, que bien podría estar

neutralizando parte de la fuerza simbólica de los masivos reclamos en tribunales. Los

movimientos políticos siguen tensionando el escenario y las disposiciones continúan siendo

imprecisas. 200

La idea de ineficiencia que se subraya aquí, incluye como “costos” a la consideración de los

efectos distributivos inequitativos que se detallaron en el capítulo anterior. 201 No ignoro que algunos pasajes de las decisiones de la Corte parecieran negar explícitamente

la posibilidad de una orden estructural en Badaro. En la decisión de 2007, en particular cuando

la Corte retrae su pretensión regulativa argumenta que “no es propio del cometido fijado al

poder judicial…dictar una sentencia con carácter de norma general…pues ello implicaría

sustituirse al Congreso en las funciones que le son propias” (Considerando 23°, Badaro, 2007).

Lo cierto es que si se toma tal afirmación en sentido general, la mera posibilidad de sentencias

estructurales en casos colectivos, por ejemplo, desaparecería. Ello no se condice con las

277

También advertí que entre esas buenas razones no se encuentra la de la

mera “complejidad” del fenómeno a atender. Para que la complejidad sea una

razón para la restricción remedial, ella debe presentarse como un obstáculo no

sólo para la eficacia, sino también para la eficiencia de la orden remedial, lo cual

no siempre sucede.

Más aún, hay ocasiones en que la complejidad fenomenológica puede ser

precisamente la razón por la cual sería más eficiente que intervenga la justicia

con un remedio estructural. Este es el argumento en el que se apoyan las

propuestas remediales experimentalistas, como la de Sabel, C. F. y Simon, W. H.

(2004), o la de Sturm, S. (2001), referidas al específico terreno de los remedios

estructurales complejos en organizaciones públicas.

En efecto, cuando la complejidad es producto de la persistencia temporal

del agravio, los experimentalistas como Sabel, C. F. y Simon, W. H. encuentran

en ese hecho un indicador de la incapacidad de los responsables institucionales

para llevar adelante las transformaciones necesarias. A lo que se refieren es a

una incapacidad objetiva de entidades institucionales u organizacionales, que

queda probada a partir de un prolongado gerenciamiento fallido.

4. Remedios complejos para organizaciones públicas: la

propuesta experimentalista de Sabel y Simon

El trabajo de Sabel, C. F. y Simon, W. H., Desestabilization Rights… (2004),

es uno de los principales hitos teóricos sobre los remedios judiciales complejos.

consideraciones en otros casos de la Corte más recientes, como Halabi (2010), ni con muchas

otras ordenes estructurales que la Corte diera en casos como Benhalensis (2000), Ellif (2009),

Smith (2002), entre muchos. De tal forma que no pude tomarse esa afirmación en sentido

general, sino más bien en el estricto sentido de que la Corte no debería dar órdenes regulativas

tan detalladas que privara de toda discrecionalidad en la construcción de la regla al Congreso o

la administración.

278

En él, los autores se ocupan exclusivamente de los remedios para casos que

involucran la reforma de instituciones u organizaciones públicas. Observan la

evolución jurisprudencial de los casos norteamericanos que Chayes llamó de

“litigio público,” y en ellos advierten una nueva tendencia remedial a la que

califican de “experimentalismo”.

Esta explicación teórica está concebida en y para los casos de Estados

Unidos, y es importante no perder de vista su contexto de descubrimiento. Sin

embargo, sin pudiéramos captar el corazón de la idea experimentalista,

podríamos especular con cierta utilidad sobre la aplicabilidad “fuera de lugar”

de estas potentes nociones. De eso se trata el desarrollo que sigue.

La situación de la que parten estos autores, como ya adelanté arriba, es la

de una institución pública que ha venido fracasando gobierno tras gobierno,

generando a través de ese fracaso un agravio constitucional indiscutible y

grave. Éste no es un señalamiento anecdótico en los casos observados por los

experimentalistas, ni una mera contingencia del contexto de descubrimiento. Se

trata de su hipótesis de trabajo, la que funciona como eje de explicación y de

justificación de la intervención experimentalista.

La hipótesis implica, en primer lugar, la prueba de que los procesos

políticos tradicionales no pueden solucionar la situación agraviante. Se trata de

“instituciones que han fracasado sistemáticamente… y permanecen inmunes a

fuerzas tradicionales de [remediación] política” (Sabel, C. F. y Simon, W. H.,

2004:1016).202 De manera que una orden remedial simple, de prohibición o

202 El caso prima facie al que refieren Sabel y Simon tiene dos elementos: la falla sistemática en

alcanzar los estándares mínimos que justifican a la institución, y un bloqueo político para salir

de esa falla (a lo que califican de “inmunidad a la corrección a través de los procesos políticos”).

Explican los autores que “Cuando los actores privados se inmunizan frente a la competencia,

intervienen las leyes antimonopólicas. En contraste, las instituciones del gobierno tienden a ser

monopólicas. Su principal mecanismo de responsabilidad pública son los procesos electorales y

políticos. Las normas públicas juegan un rol análogo a las leyes antimonopólicas en cuanto

irrumpen en instituciones que se han escudado en acero frente a la presión política.” (Sabel, C.

F. y Simon, W. H., 2004:1062-65)

279

autorización, dirigida al responsable de la burocracia política, sería igual a un

pedido de agua en medio del desierto.

Aceptado esto, la hipótesis funciona de hecho como razón pragmática para

fundar una intervención no deferente a los procesos de decisión política

probadamente incapaces. Si los procesos ordinarios de toma de decisión política

han mantenido el agravio sin solución a pesar de los cambios de liderazgo, y de

los procesos electorales, la deferencia hacia ellos sería autofrustrante.

Por último, la hipótesis de trabajo asume que el fracaso institucional es

un agravio categórico. No se trata de una falla técnica menor de la institución,

sino de un tipo de agravio cuya injusticia no es susceptible de discusión en el

escenario político reinante. Esto es importante, porque radicaliza el carácter

anacrónico (que vengo sosteniendo) de la discusión sobre la legitimidad o

ilegitimidad del remedio judicial en estos casos.

La idea subyacente en la frase “derechos desestabilizadores,” es la de

una injusticia grave y fuera de discusión. Por ello, es una injusticia con una

potencia política tal que puede generar disposiciones políticas decisivas en

favor de intentos renovados de revertirla. Justamente, cuando la litis de una

decisión instaura ciertos hechos institucionales indiscutiblemente injustos en la

categoría de “agravio a ciertos derechos”, estos últimos se convierten en una

poderosa herramienta deslegitimadora de la institución. Así sucede con el

hacinamiento en las cárceles en relación al derecho de los detenidos, los tratos

inhumanos en los manicomios en relación al derecho de los internados, y las

degradaciones a niños en los institutos de menores. Cuando ellos son

caracterizados como agravios o violaciones de derechos, deslegitiman a las

instituciones responsable al punto, a veces, de quitarles razón de ser.

El desafío experimentalista es transformar esas instituciones

deslegitimadas. Para ello será necesario “desatrincherar” las instituciones en

cuanto conjunto de reglas de decisión, reconvirtiendo a estas últimas en reglas

280

más sensibles a los hechos que se denuncian como agravio.203 Esto implica,

desde la perspectiva de los autores, descentralizar las decisiones que aquí

llamamos regulativas y constitutivas de la institución. He aquí el eje articulador

de la propuesta experimentalista, la que al fin no es sino una propuesta de

descentralización institucional.

Analizando de cerca un caso como Verbitsky (2005), podemos observar

que representa con bastante fidelidad la hipótesis de hecho, o caso prima facie,

sobre el que avanza el experimentalismo. Una de las cosas que más llama la

atención de ese proceso fue que las partes no hayan disputado ni los hechos del

caso, ni su carácter agraviante. No se discutió cuáles eran las condiciones de los

centros de detención y cárceles de Buenos Aires, y ni siquiera estuvo en debate

el caracterizarlas como “inhumanas”, o juzgar que ellas violaban derechos de

203 El atrincheramiento político (entrenchment) de las instituciones que señalan Sabel y Simon

tiene varias connotaciones posibles. No obstante, hay un significado preciso desde la teoría

jurídica sobre la idea de atrincheramiento en la toma de decisiones que me resulta

particularmente aplicable aquí. Me refiero a la idea de Schauer de que “La toma de decisiones

[basada en reglas] casi siempre proviene de una generalización prescriptiva, pero puede

adoptar dos direcciones distintas... [en una de ellas] el decisor trata a esas generalizaciones

como atrincheradas y considera al hecho de su existencia como constitutivo de una razón para

la acción (o decisión) incluso cuando las experiencias recalcitrantes abren una brecha entre las

generalizaciones y las justificaciones que las generalizaron” (Schauer, F., 1999, 2004:111-112)

Entiendo que las instituciones deslegitimadas a las que refiere el experimentalismo, bien

pueden representarse como instituciones que muestran grandes brechas entre ellas, en cuanto

reglas de funcionamiento, y los fundamentos que en su momento las justificaron.

También siguiendo a Schauer podrían encontrarse otras razones para desconfiar de los procesos

institucionales de toma de decisión. Él explica que “el atrincheramiento es un fenómeno

psicológico… El atrincheramiento hace que las propiedades soslayadas por una generalización

resulten menos aptas para ser recuperadas cuando se lo necesita, las generalizaciones

atrincheradas moldean de tal modo nuestra imaginación y captación que los recursos de

nuestro intelecto que podrían conectarse en propiedades diferentes se vuelven

comparativamente inaccesibles” (Schauer, F., 1999, 2004:102)

En este mismo sentido, Sabel y Simon destacan que “[e]l efecto de la inicial intervención de la

corte es desestabilizar las expectativas previas de las partes a través de efectos políticos,

cognitivos y psicológicos que amplían las posibilidades de experimentación experimentalista.”

(Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1020) (La traducción y la negrita son propias)

Estas ideas están también en línea con el pensamiento crítico más amplio de William Simon, en

relación al juicio categorial y rígido que se basa en las reglas, en comparación con los juicios más

contextuales que permite el uso de estándares (Simon, W., 1998, 2000)

281

los detenidos. El carácter adversarial del proceso fue casi nulo (Ver Capítulo I,

parágrafo 6), y puso en evidencia la injusticia innegable de los hechos.204

Lo notable del caso es que tampoco hubo adversarialidad respecto al

marco inculpatorio. El agravio fue objetivizado como producto de una

incapacidad institucional que trascendía al gobierno de turno. Se explicitó la

falla de la institución carcelaria, se advirtió que ella venía gestándose desde

hacía varias décadas, pero nadie vinculó esa situación a ninguna acción singular

de los funcionarios del gobierno presente. Esta circunstancia, de

responsabilidad sin inculpaciones, favoreció la predisposición del gobierno

demandado a la no-adversarialidad procesal. Incluso, favoreció una inicial

disposición gubernamental a colaborar con el proceso de remediación. Así se

planteó, inicialmente, el escenario ideal que tienen en vista los

experimentalistas para iniciar un proceso de acuerdo y descentralización. Algo

que, lamentablemente, en los hechos no sucedió.

Es importante advertir que un marco de responsabilidad no inculpatoria

como el que se presentó en el caso Verbitsky, supone también otra circunstancia

crucial para el experimentalismo: que el gobierno que se hizo responsable ante

los jueces no es ni negligente, ni ignorante. En otras palabras, no sólo no

provocó las fallas que sufren hoy las cárceles de Buenos Aires, sino que “no

podría” solucionarla. La remediación institucional se presenta entonces como

un desafío epistémico, y no como un acto de fuerza dirigido a la rectificación de

la acción o negligencia gubernamental.

204 En la decisión de Verbitsky (2005) la Corte Suprema argentina ponderó positivamente el

reconocimiento de los hechos por parte del demandado. En efecto, el Poder Ejecutivo provincial

había reconocido esta situación al declarar la emergencia físico-funcional del Sistema

Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto 1132/01. También lo había

reconocido en audiencia ante la Corte en 2005, la que al decidir señala: “El Poder Ejecutivo

provincial expuso una serie de esfuerzos que demuestran su empeño, pero que no resuelven la

situación” (considerando 31°), aún más, destaca en el considerando 23° que sin embargo

“existen hechos no controvertidos en las actuaciones que… fueron admitidos por el gobierno

provincial con encomiable sinceridad.” (La negrita es propia)

282

Aquí se encuentra la otra clave de justificación práctica para la

descentralización institucional que propone el experimentalismo. La

descentralización debe verse como una estrategia epistémica, y no como una

desautorización, o sanción. Ella se dirige a encontrar las capacidades

institucionales que no existen, y/o se desconocen. Descentralizar permitiría

abrir las reglas institucionales atrincheradas a su revisión, crítica y

reformulación desde el reclamo contextual, y no desde el panóptico de una

estructura de decisión burocrática que viene fracasando. Ella ya ha demostrado

su incapacidad, aunque ella no devenga ni de negligencia ni de mala voluntad.

El otro punto crucial, que lamentablemente suele perderse de vista, es

que el criterio para esta recreación institucional descentralizada no es uno

librado a las partes. En la litis ya se instauró un interés colectivo o estructural

que funciona como guía u horizonte para dicha recreación, y que servirá como

el criterio buscado (que fue presentado en el Capítulo I como un interés

superior al de las partes). El mismo operará -en la instancia remedial- como una

guía regulativa para la supervisión remedial.

Hay quienes, erróneamente, han entendido la propuesta experimental

como una en la que los jueces se desentienden de la tarea remedial, librando sus

resultados a la “negociación de las partes.” Entienden que lo que se pretende es

que ellas digan de qué se trata, por ejemplo, “las condiciones dignas de

detención” en el caso Verbitsky (Grosman, L. S., 2008:151). Estas perspectivas no

hacen justicia a la propuesta experimental. Las condiciones dignas de detención

en Verbitsky, por ejemplo, fueron fijadas por los jueces con una referencia clara a

los estándares establecidos por las “Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el

Tratamiento de los Reclusos (1922)”. Lo que las partes negociarían, si lo

hubieran hecho, serían los procedimientos para alcanzar esos estándares, los

que encarnan el interés estructural instaurado en la litis. Hubieran fijado, en

todo caso, el modo de alcanzar las condiciones dignas, pero no cuáles son esas

condiciones.

283

El hecho de que los jueces no tomen la decisión remedial completa, o que

se nieguen a que ellas sean tomadas a través de los procedimientos burocráticos

tradicionales, no presupone tampoco que “lo único que está en juego [para el

experimentalismo] es el interés de las partes”, como piensa Grosman (Grosman,

L. S., 2008:154). La decisión de autorestricción remedial tiene que ver con un

simple juicio práctico que se asienta en razones pragmáticas, que llevan a la

convicción de que la solución no se encontrará de esa manera. Ese juicio

práctico, como ya se dijo, es el eje de la decisión remedial.

En efecto, no hay una receta de reforma institucional que esté

aguardando en el cajón del funcionario público, o que el juez conoce y la

administración ignora, o resiste. La reacción descentralizadora tampoco

responde a un juicio normativo sobre quién tiene competencias para decidir en

esta situación, sino a un juicio pragmático sobre cuáles son las capacidades

disponibles, cuáles las indisponibles, y cómo generarlas.

Insisto, el experimentalismo no pretende mucho más que postular una

estrategia epistémica. Ella es fruto de un juicio pragmático que responde a la

pregunta de cómo alcanzar capacidades institucionales que no están

disponibles cuando se toma una decisión desestabilizadora.

Hay quienes han criticado la descentralización experimentalista desde

otro ángulo. Consideran que supone desplazar competencias administrativas

hacia quienes no han sido elegidos popularmente. Como ya advertí antes, este

tipo de crítica respecto a cualquier estrategia remedial es, en principio,

anacrónica. Pero además de ello, se debe notar que pasa por alto el hecho que

las decisiones institucionales casi siempre son tomadas por quienes no han sido

elegidos popularmente. En efecto, el director del Servicio Penitenciario de la

Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, fue elegido por un ministro, y no por

elecciones populares. En todo caso, lo que se critica es que quien designe a la

persona encargada de tomar la decisión no sea “directamente” un funcionario

político, o que no provenga de un órgano político. Se trata, como puede verse,

284

de la típica crítica organicista. En tal sentido, es bastante más débil frente a las

razones pragmáticas expuestas en el caso prima facie del experimentalismo, y su

debilidad se acrecienta cuando se advierten los términos más específicos de la

descentralización experimentalista. En efecto, esa descentralización no deviene

de una orden judicial, sino de un “acuerdo remedial” en el que intervienen los

órganos de decisión política. Es decir, la descentralización es incentivada por la

intervención judicial desestabilizadora, pero no es decidida ni articulada por

ella. Pensemos en términos más concretos para capturar debidamente la idea.

Supongamos, por ejemplo, que en el caso Verbitsky (2005) la mesa de

diálogo que ordenó la Corte (entre el Ministerio de Justicia de la Provincia, la

demandante y las organizaciones que presentaron Amicus Curiae), hubiera

acordado un proceso descentralizado de reforma institucional. Es decir,

imaginemos que sentados a conversar el gobierno y sus demandantes, hubieran

decidido, por ejemplo, formar un comité con representantes de distintas

agencias vinculadas al servicio penitenciario. Piénsese en un comité con

expertos de las agencias penitenciarias específicas y de otros fuera del gobierno,

con representantes de los detenidos en distintas circunscripciones y de los

jueces de ejecución (por mencionar algunos actores vinculados, o interesados).

Supongamos, además, que los miembros de la mesa hubieran delegado en ese

comité la tarea de alcanzar algunos objetivos a mediano y corto plazo

(derivados de la interpretación de los estándares impuestos por la Corte).

Imaginemos además, que los negociadores de la descentralización se

comprometieran a hacer que se cumpliera con las medidas recomendadas por el

comité para alcanzar esos objetivos. A continuación, también se asegurarían de

establecer mecanismos de supervisión del cumplimiento de dichas medidas, así

como de revisión y reformulación conforme a los objetivos propuestos. Esto

último (es decir, la idea de ensayar medidas que se evalúan en base a su

285

capacidad para alcanzar un fin, y que serían reformuladas en caso contrario) es

la puesta en práctica de la idea de experimentación institucional. 205

En el ejemplo imaginario, la potestad de decisión institucional del

comité, además de delegada y respaldada por la mesa de diálogo, estaría

limitada por los objetivos remediales que le son fijados. La homologación de la

Corte de ese acuerdo, dependerá de que los objetivos fijados para el comité

resulten razonablemente instrumentales para alcanzar la pretensión regulativa de

su decisión. El rol de la Corte será, entonces, de evaluador pragmático, y

posteriormente de garante del cumplimiento del acuerdo remedial. Finalmente,

si la metodología del comité es la de ensayo de medidas provisionales,

evaluadas conforme a su resultado, el desarrollo remedial será nítidamente

experimentalista.

Este proceso hipotético (que lamentablemente no ocurrió), es muy

diferente a otros acuerdos conocidos en nuestro derecho judicial, y resulta

esclarecedor marcar sus diferencias. Me refiero, por ejemplo, a los acuerdos

remediales por los cuales está denunciada penalmente la Asociación Civil de

Consumidores ADECUA.

La prensa develó recientemente que la Asociación tenía la práctica de

demandar a entidades financieras por los cobros indebidos a los usuarios en

concepto de cargos y seguros. Así, en representación de los intereses de miles

205 “La regulación experimentalista combina normas más flexibles y provisionales con

procedimientos que permiten la participación continua de las partes interesadas y con una

responsabilidad medida. En los casos más distintivos, las normas de gobierno son estándares

generales que expresan los objetivos que se espera que alcancen las partes –es decir, los

productos y los insumos. Típicamente, el régimen concede a las partes una discreción sustancial

para decidir cómo alcanzar estos objetivos. Al mismo tiempo, especifica tanto los estándares

como los procedimientos para la medición del rendimiento institucional. El rendimiento es

medido tanto en relación a lo que las partes se comprometieron inicialmente como en relación al

rendimiento de otras instituciones con las que se compara… La regulación experimentalista es

característica de la gobernabilidad en «red» o con «multiniveles», la que prolifera en Estados

Unidos y la Unión Europea, procesos de toma de decisión que no son ni jerárquicos ni cerrados

y que permiten que personas de diferente nivel, unidad e incluso de diferentes organizaciones,

colaboren en la medida en que las circunstancias lo demanden.” (Sabel, C. F. y Simon, W. H.,

2004:1019)

286

de usuarios, ADECUA firmaba acuerdos con las entidades financieras

demandadas que ponían fin al proceso judicial. Estos acuerdos, que bien

podrían ser categorizados de remediales, eran homologados judicialmente.206

Según denuncia la prensa, los resultados de esos “acuerdos remediales”

fueron que el 99% de los consumidores no pudieran recuperar nada de lo que se

les había cobrado de más, que los bancos se libraran de pagar indemnizaciones

por 367 millones de pesos, y que los abogados de ADECUA se quedaran con 5,6

millones de pesos en honorarios. (Ver Página 12, economía, 22/02/2013, y

26noticias.com.ar 02/2013).

Esta es una situación típica de jueces que delegan en las partes procesales

la solución remedial de casos estructurales, o renunciando a su rol de

instauradores de la litis estructural. Entre este caso y la propuesta de acuerdo

remedial experimentalista, existen varias y significativas diferencias. La más

relevante es que la homologación del acuerdo experimentalista supone un juicio

sobre el valor pragmático de la propuesta remedial ofrecida por las partes, en

relación a una pretensión regulativa estructural. Ese juicio, evidentemente, no

existió en la homologación de los acuerdos de ADECUA. Por otro lado, en lugar

de cerrar el proceso, el acuerdo experimentalista lo abre a un largo período de

implementación del cual el juez es supervisor, además de garante de su

cumplimiento.

En síntesis, la propuesta experimentalista original consiste en la

descentralización de instituciones basada en el reconocimiento de una

incapacidad de las formas institucionales centralizadas para revertir situaciones

de injusticia indiscutibles. Cuando se acuerdan entre las partes objetivos

remediales intermedios (a mediano y corto plazo), ellos pueden funcionar como

el marco de ensayo de medidas dirigidas a alcanzarlos. Esas medidas se

206

Ver Diario Página 12, sección Economía, 22/02/2013

287

transformaran en reglas de decisión estable cuando demuestran capacidad para

alcanzar los objetivos remediales. Así, ese ensayo va creando la tecnología

remedial dirigida a hacer efectiva la pretensión regulativa de la decisión judicial

desestabilizadora. En este sentido, el acuerdo remedial experimentalista es un

remedio típicamente eficiente.

Es importante tener en mente que no todos los casos que involucran a

instituciones públicas reúnen las condiciones de incerteza remedial, bloqueo

político e injusticia categorial que favorecen procesos de descentralización

colaborativa. En condiciones diferentes, las intervenciones judiciales enfrentan

complejidades remediales distintas, y a veces deben hacerlo en procesos

altamente adversariales que no generan oportunidades de acuerdo. Las

premisas pragmáticas para evaluar decisiones remediales serán, entonces, muy

diferentes.

Por otro lado, las condiciones de incerteza y de injusticia categorial

pueden aparecer también en el marco de organizaciones privadas demandadas,

como se verá en el parágrafo 5. Más aún, pueden aparecer esas condiciones en

situaciones agraviantes que no derivan de la acción organizacional, ni pública

ni privada. Como puede advertirse en varios casos argentinos, esas condiciones

pueden estimular a la descentralización y la experimentación remedial, sin el

marco formal de instituciones fallidas.

4. a. Remedios complejos en dos casos Argentinos: Verbitsky y

Mendoza

I. Como ya adelantamos, pese a cumplir las condiciones ideales para la

remediación experimentalista, el caso Verbitsky (2005) adoptó otro camino

remedial. Se compuso de algunas órdenes instrumentales de la Corte, que

tuvieron una eficacia relativa. Ello sería atribuible, desde la perspectiva

288

experimentalista aquí analizada, a que esos mandatos no fueron el fruto del

conocimiento local sobre la complejidad contextual, sino sólo nuevas reglas

atrincheradas producto de una mirada burocrática, insensibles a las

complejidades de la resistencia.207 En el apartado siguiente, el análisis de Susan

Sturm permitirá reflexionar mejor sobre posibles explicaciones de por qué las

órdenes de este tipo fracasan frente a las resistencias locales.

Si bien el remedio de la decisión en Verbitsky intentó movilizar hacia el

acuerdo remedial a través del establecimiento de una mesa de diálogo, este

acuerdo no se concretó por falta de inclinación de las partes de salir de los

esquemas jerárquicos y adversariales de solución208, así como también por el

abandono de la Corte Suprema de su rol de garante remedial. Es importante

rescatar que la Corte también dio órdenes iniciales dirigidas a la generación de

información. Esta última pudo haber sido crucial para desatrincherar la

institución y hacerla permeable a la revisión y crítica externa. Sin embargo, esas

207 En el resolutorio número 7) de la sentencia, la Corte exhorta al Ejecutivo y a la Legislatura

Provincial a adecuar tanto la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y

excarcelación, como la legislación de ejecución penal y penitenciaria.

La exhortación de la Corte fue exitosa en principio. La Legislatura reformó las leyes

mencionadas, sancionando la ley 13.449 (B.O. 17/3/2006). Sin embargo, y pese a las leyes

sancionadas, la práctica de prisión preventiva y excarcelación casi no se modificó, y la

superpoblación carcelaria al día de hoy sigue en aumento desproporcionado.

Las razones que mueven a los jueces a mantener sus prácticas y tendencias tradicionales no

fueron consideradas en el mecanismo de remediación, y por ello el objetivo regulativo de esta

orden se cumple sólo en parte. 208 Este es un juicio personal, producto de la observación participante en los procesos de

preparación y reunión de la mesa de diálogo. Tuve la oportunidad de conocer detalles al

respecto, desde que pertenecía a una de las organizaciones convocadas a la mesa por haber

presentado un amicus curiae. Algunas organizaciones partían de la prevención radical de “no

reemplazar al gobierno en su función”; otras se empeñaron exclusivamente en traer a la mesa a

los responsables de las jerarquías mayores, sin interés en gestionar la producción de

información desde las bases. No hubo ningún aporte significativo en términos de ideas

remediales, a excepción de un intento de reglamentación trunco, y extemporáneo. Entiendo que

ello se debió a que las organizaciones que participaban eran esencialmente organizaciones con

experticia legal, acostumbradas a la posición de denuncia y adversarialidad, que no

consideraban que la descentralización, u otras condiciones de colaboración, pudieran ser un

camino posible para ellas.

289

órdenes no sólo no fueron obedecidas, sino que ni la Corte, ni la mesa de

diálogo, insistieron en que lo fueran.

II. El caso Mendoza (2008), relativo a la contaminación de la Cuenca

Matanza-Riachuelo, es un caso que reunía aún mejores condiciones para

desencadenar una estrategia remedial experimentalista. La Corte Suprema

instauró una litis policéntrica (diferente a la que habían traído a sus estrados las

partes)209, y resolvió un proceso de baja adversarialidad, con gran repercusión y

apoyo público. A meses de dictarse sentencia, el gobierno recibió además un

préstamo del Banco Mundial por 840 millones de dólares para llevar adelante el

saneamiento del Riachuelo. De manera que sin problemas de recursos

financieros, con un fuerte apoyo público y predisposición política, comenzó el

proceso de implementación de una de las decisiones estructurales más

importantes de la Corte en este último tiempo. Este proceso ya lleva más de

cuatro años de avances ciertamente erráticos y desalentadores (Ver Puga, 2012).

Aquí, el problema policéntrico no estaba enmarcado en el mal

funcionamiento de una particular organización o agencia estatal, pero el

proceso judicial incentivó la institucionalización para crear ese marco

organizacional. En efecto, mientras se tramitaba el caso se creó un organismo de

cuenca que enmarcó institucionalmente al problema, y se hizo cargo de él. Bajo

el nombre de ACUMAR, este órgano reproducía, sin embargo, una estructura

institucional centralizada similar, que ya había fracasado en la década de 1990:

el Comité Ejecutor del Plan de Gestión Ambiental (CEMRA). En efecto, en el

año 2005, desarticulado el CEMRA y puesto en funciones el ACUMAR, no se

presentaron reales rupturas en los procesos de toma de decisión sobre el

209 Cuando en 2006 la Corte Suprema se declaró competente en este caso, no lo hizo en relación

al pedido particular de los afectados, sino en nombre del bien público ambiente. Desplazó los

reclamos individuales de daños y perjuicios que hubieran impuesto como directriz la narrativa

particular del daño sufrido por cada uno de los demandantes, además de exigencias

compensatorias), por la causa pública de la tutela del ambiente (Ver Puga, M., 2012)

290

saneamiento de la cuenca. Entiendo que es en este hecho en el que deben

buscarse las explicaciones para las dificultades de remediación que se están

afrontando actualmente.

El remedio judicial que ofreció la Corte, aunque particularmente

complejo, fue en extremo deferente al modelo centralizado que se ofreció desde

el ACUMAR. El diseño e implementación de la solución remedial quedó en

manos de la Secretaría de Medio Ambiente de la Nación, quien sería fiscalizada

externamente por otros organismos del Estado, y por un comité de

organizaciones de la sociedad civil. En ningún caso se sometieron las decisiones

de saneamiento a controles locales o contextuales, o a instancias

descentralizadas de remediación (Puga, M., 2012).

Antes de la sentencia, sin embargo, el proceso ofreció algunos episodios

de desatrincheramiento durante las audiencias. La información presentada por

el gobierno a la Corte, y la participación activa de representantes de la sociedad

civil organizada, sometió a algún monitoreo el proceso de diseño del plan

remedial (Puga, M., 2008a, 2008b.) No obstante, en líneas generales, la creación

remedial fue obra de la burocracia estatal centralizada, similar a la que venía

fracasando década tras década, y así fue validada en la sentencia.

Había algunas partes de ese plan, sin embargo, que prometían ciertos

puntos de apertura de la ACUMAR. En particular, se preveía la activación de

una Comisión de Participación Social, y la publicación de información

específica para un efectivo control de gestión y medición de avances. En ningún

caso se alcanzaron a implementar plenamente estas iniciativas, de forma tal que

las reglas de saneamiento se siguieron produciendo de forma centralizada y

atrincherada.

Los mecanismos de fiscalización externa, en cambio, mostraron una

marcada orientación adversarial, la que se ha profundizado. El control

financiero por parte de la Auditoría General de la Nación, y el control del plan

por parte de un grupo de organizaciones de la sociedad civil, se expresa en

291

reportes, denuncias e informes, que vienen atrincherando aún más a la

ACUMAR (el análisis de Sturm en el próximo apartado permitirá encontrar una

explicación a este tipo de procesos de re-atrincheramiento). Ninguno de estos

órganos de control tiene realmente injerencia en la toma de decisiones, o en los

procesos de solución de problemas. La generación de las reglas remediales

siguen siendo producto del esquema jerárquico y burocrático validado por la

Corte.

Es por ello que entiendo equivocado llamar experimentalista a este estilo

de remediación, tan deferente al centralismo institucional. En él no se ofrece

ningún mecanismo que exponga las reglas remediales a algún ensayo

experimental en su creación, o revisión. Aunque supone algún nivel de

producción de información, ella sigue siendo centralizada, y la relación entre las

partes incrementa la adversarialidad en lugar de la colaboración.

Las complejas resistencias que se han ido oponiendo a la implementación

del plan (Ver Puga, M., 2012:71-97) están, sin duda, generando un desgaste

jurisdiccional importante. El juez de ejecución designado por la Corte para

supervisar los avances del plan remedial se ha visto obligado a imponer

sanciones pecuniarias a funcionarios públicos, y a dar una gran cantidad de

órdenes instrumentales que no hacen más que incrementar el atrincheramiento

institucional.

No resulta claro en qué medida será posible hacer efectiva la pretensión

regulativa de la Corte en este caso; pero si lo fuera, definitivamente no lo será a

través de una estrategia experimentalista.

292

Remedios complejos para organizaciones privadas: el enfoque

estructuralista/experimentalista de Susan Sturm

El trabajo de Susan Sturm se encuentra entre los antecedentes teóricos

más destacados y sofisticados de la idea de remedios judiciales

experimentalistas. Por ello merece una atención especial.

Hacia 2001, la autora realiza una detallada exploración de remedios en

casos relacionados a organizaciones privadas. Ya Charles Sabel y William

Simon reconocieron oportunamente (2004) que Sturm había observado un

cambio en la práctica remedial en materia de litigio por discriminación laboral,

cuando ellos recién comenzaban a verificarlo en el ámbito de las instituciones

públicas (Ver nota 10, Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004).210

El cambio en las formas remediales mencionado por Sturm, suponía

pasar desde un enfoque de solución de problemas que va desde arriba hacia

abajo (top-down), propio de una primera generación de casos de discriminación

laboral, hacia un enfoque experimentalista, o de abajo hacia arriba, que se

presenta en lo que ella califica de una segunda generación de casos de

discriminación laboral (Sturm, S., 2001).

La profesora de la Universidad de Columbia está comprometida,

especialmente, con una particular visión sobre las implicancias de la

“estructuralidad” en cierto tipo de casos. Ella advierte que “si un problema

individual está arraigado en un sistema que permanece sin cambios, es muy probable

que el problema se resista a la remediación, o que se siga repitiendo en el futuro”

210 Entre el trabajo de estos autores existe una interacción sustantiva. La obra de Sturm también

reconoce explícitamente como antecedente las investigaciones de Dorf y Sabel (1998), y en los

años siguientes seguirán compartiendo hallazgos y construyendo sus teorías en sentidos

similares.

293

(Sturm, S., 2007:13). Esta es la convicción que legitima la búsqueda de las raíces

estructurales detrás de los problemas (y la jurisdicción sobre ella, agregaría yo).

Sturm se concentra en un tipo de estructuralidad compleja, propia de los

lugares de trabajo inequitativos. Esa estructuralidad se hace visible por sus

resultados agregativos, dando lugar a los casos que la teoría norteamericana de

la discriminación laboral conoce como de “impacto dispar o diferenciado”.211 En

ellos es difícil, a veces, identificar acciones discriminatorias intencionales y

discretas de actores particulares. Sin embargo, los resultados desiguales son

elocuentes.

Piénsese, por ejemplo, en el caso salteño Sisnero (2009), mencionado en el

Capítulo I. Allí no se probó que las empresas de colectivos demandadas

hubieran discriminado a ninguna persona por su sexo; tampoco se advirtió una

práctica o política de tratamiento diferenciado entre los postulantes al empleo

según sean hombres o mujeres. Sin embargo, como resultado de las políticas

históricas de contratación de las empresas, nunca se incorporó a una mujer

como colectivera en toda la provincia de Salta. Ese resultado agregativo de la

política era eminentemente desigual, y los intentos de justificarlo estaban lejos

de ser satisfactorios.

Puede advertirse que la complejidad del caso radica en que no son

visibles (o que resultan difíciles de probar procesalmente) los mecanismos de

discriminación, en tanto ya no estamos ante un racismo o sexismo deliberado.

Aun así, el resultado sigue siendo la exclusión y/o el desigual acceso y/u

oportunidades dispares. Lo que estos casos expresan, en fin, son formas más

211 “Mientras la discriminación por el tratamiento desigual es una exclusión intencional de

minorías o mujeres del empleo, la discriminación por impacto diferenciado existe cuando las

políticas de empleo, sin importar su intensión, afectan negativamente a un grupo más que a

otro y no pude ser adecuadamente justificada” (Zimmer, M. J. [et al], 2003:321) (La traducción

es propia). La teoría sobre el impacto diferenciado, que hoy se entiende aplicable en el marco de

varias leyes de derechos civiles, se reconoce originada en el caso Griggs (1971).

294

sutiles y complejas de desigualdad laboral, las que responden a sesgos

cognitivos que no necesariamente se expresan en acciones puntuales.

La autora advierte que los mecanismos de la inequidad laboral pueden

verse en ciertos patrones de interacción más difusos, en normas informales, en

redes de mentores y formas de evaluación sesgadas. Todo ello afecta a las

estructuras de decisión interna de la organización, y en definitiva a la

regulación igualitaria del empleo.

El asunto que aquí nos interesa, es que este tipo de complejidades es

altamente refractaria a la intervención remedial tradicional. Patrones de

discriminación como éstos no pueden ser nombrados, entendidos, y mucho

menos remediados, sin un énfasis en su dimensión estructural. Explica Sturm

que si se intentan resolver estos casos con normas demasiado amplias (por

ejemplo, una orden judicial de “dejar de discriminar”), ellas producirían

excesivas incertezas respecto a los límites de las conductas legales. Tales

incertezas, por su parte, tenderían a inducir “gestos” de cumplimiento con la

orden que no signifiquen reales cambios en los comportamientos subyacentes

que causan el problema (Quizás sea ésta una de las explicaciones de la

ineficiencia de la intervención en la causa Verbitsky (2005), aunque se trate de

una organización pública).

La autora señala que también serán ineficientes las amenazas de sanción

que acompañen esas órdenes. Ellas suelen provocar el perverso efecto de que el

empleador evite u obstaculice investigaciones que revelen previos sesgos no

reconocidos, imposibilitando así el abordaje de los problemas de segunda

generación. (Sin forzar demasiado el argumento, podríamos pensar que éste es

el efecto que está provocando en el ACUMAR la aplicación de astreintes a

funcionarios públicos dictadas por el juez de ejecución del caso Mendoza).

Por último, Sturm deja en claro también que los esfuerzos por dar

normas remediales más precisas y detalladas tampoco tienen buen resultado.

Esas órdenes regulativas, por lo general, no se adaptan a contextos flexibles y

295

variables. Serán inevitablemente sobre-inclusivas y sub-inclusivas (Sturm, S.,

2001)

Uno de los aportes jurídicos más importantes de los estudios de Sturm es

el haber resaltado que la definición de los remedios para estos casos es

inseparable de la tarea de definir la naturaleza del problema mismo. En

particular, ella señala que “[s]eparar la definición del problema de su contexto

institucional, socava la eficacia de las normas legales resultantes, así como del

remedio diseñado para efectivizarlas.” (Sturm, S., 2001:461) (La traducción es

propia) En base a este juicio, eminentemente pragmático, la autora destaca el

potencial de una aproximación diferente: la aproximación descentralizada,

holística y dinámica.

5. a. El cambio de abajo hacia arriba y los stakeholders

Las nuevas formas remediales que estudia Sturm, junto a los

experimentalistas, son formas regulativas que ya no depositan la confianza en

órdenes instrumentales específicas, definidas de forma centralizada y pensadas

para regimentar hechos discretos. El énfasis está ahora en una elaboración

normativa que surge de un fluir interactivo entre la resolución y la definición

del problema, y dentro del espacio mismo de trabajo (como también puede

ocurrir en otras múltiples arenas, según la autora reconoce y Sabel y Simon han

probado). De acuerdo a la autora comentada:

El cambio sistémico requiere que la información acerca de los problemas sistémicos

provenga de los stakeholders (partes interesadas) que operan en los puntos de ruptura

[o de avería del sistema], donde más se necesitan los cambios de prácticas. Confiar en

órganos deliberativos preconstituidos o en auditores externos no necesariamente

cumple con esta función. Esos órganos tienden a funcionar desde fuera de la unidad de

trabajo; ellos no necesariamente involucran a aquellos que operan en los puntos de

influencia cruciales. Además, no necesariamente proporcionan mecanismos para

impulsar el cambio…” (Sturm, S., 2007:14) (La traducción es propia)

296

Hay dos señalamientos que considero importante hacer aquí antes de

terminar el análisis de los remedios desde la perspectiva de Sturm. El primero

tiene que ver con resaltar -una vez más- las similitudes entre los llamados

“casos de segunda generación” que estudia Sturm, y la hipótesis de trabajo de

Sabel y Simon. Ambos son casos que se presentan a partir del presupuesto de la

incerteza, o del desafío epistémico. Frente a ellos, los autores confían en la

descentralización como mecanismo de búsqueda de soluciones, y depositan en

los llamados stakeholders las expectativas para encontrar la tecnología de cambio

sistémico. Estas son, según las entiendo, las ideas que están en el corazón de la

lógica experimentalista.

El otro señalamiento tiene que ver precisamente con la noción de

stakeholders (la que prefiero no traducir de ahora en adelante), y las

interpretaciones “fuera de lugar” sobre ella (como la que yo misma estoy

intentando aquí). Tiendo a percibir que algunas de esas interpretaciones han

confundido, o dilatado caprichosamente, las denotaciones de esta idea

generando más enredos que los necesarios, y reacciones de rechazo exageradas.

Por un lado, la confusión viene con los insistentes cuestionamientos

organicistas a la legitimidad de la intervención judicial. Quienes se defienden

de ellos (ya que admiten su legitimidad) han presentado a la negociación de los

stakeholders del experimentalismo como el espacio de relegitimación deliberativa

de las decisiones judiciales. Concediendo anacrónicamente que éstas tendrían

problemas de legitimidad, argumentan que este tipo de decisión remedial está

en manos de los verdaderos afectados. Más aún, entienden a la propuesta

experimentalista como una especie epistémica del género de democracia

deliberativa, destinada a garantizar voz y voto a los afectados por el problema

estructural (Bergallo, P., 2005). Hay un desvío considerable en esta adaptación

local del experimentalismo, respecto a las ideas que yo he presentado aquí

como el corazón del mismo.

297

Por una parte, lo obvio: la base epistémica pragmática del

experimentalismo plantea diferencias no menores con la base epistémica

deliberativista. Por otra parte, los experimentalistas están lejos de reconocer la

objeción de legitimidad a la intervención judicial en los términos organicistas

usuales, de los que pretende defendérselos.

Es necesario detenerse en el hecho de que los stakeholders del

experimentalismo no son tales por ser “representantes”, o ser “los” sujetos

afectados. En un sentido diferente, ellos participan de la negociación y decisión

remedial porque “operan en los puntos de influencia cruciales”, o porque son

“de interés” para entender el problema (en vez de que el problema deba

atender “sus intereses”). La distinción es sutil, sí, pero no es menor.

Insisto, la participación de los stakeholders del experimentalismo no está

determinada por nada parecido a una regla igualitaria (“escuchemos las voces

de todos los afectados”), sino por decisiones pragmáticas respecto a quiénes

tienen la mejor información sobre los puntos de ruptura o de avería del sistema.

Es la visión estructuralista del problema la que los sitúa en lugares clave, y no la

medida de su interés individual en el problema estructural.212

La otra confusión común, y sintomática de la aprensión frente a esta idea

“fuera de lugar”, es la de considerar que la propuesta remedial experimentalista

consiste en una especie de “expertocracia”. Hay en esa idea, innegablemente,

una observación minuciosa de los casos presentados por los experimentalistas.

Se observa que en ellos casi siempre aparecen los expertos ocupando el lugar de

los llamados stakeholders. A partir de esa observación, quienes estudian la

212 Hay muchos pasajes del trabajo de Sabel y Simon (2004) que podrían citarse para reforzar

este argumento interpretativo. Sugiero, sin embargo, prestar atención al título en el que se

hacen cargo de forma más directa de las objeciones de legitimidad que señala la doctrina. Allí

los autores contestan a la crítica de la corte Rehnquist, tomándola como una crítica sobre la

“efectividad” de los remedios del litigio público, y nada más. Su respuesta es sencillamente que

si la decisión remedial la tomara la Corte sería imposible de implementar, y que si se tuviera

deferencia a los poderes políticos, la respuesta sería autofrustrante (Ver el punto IV. a. Remedial

Discretion). No hay parecido a una respuesta deliberativista a estas objeciones clásicas.

298

cuestiones de gobernanza “desde abajo”, sentencian que la obsesión pragmática

de los experimentalistas los lleva a excluir, explícitamente, la “perspectiva de la

víctima” en el rediseño institucional. El resultado de tal exclusión será que sólo

aquellos miembros de la clase media, con el capital cultural y económico

necesario, podrán contar como stakeholders, y en última instancia decidir (De

Souza Santos, B. y Rodríguez Garavito, C., 2005:8-9).

Debe aceptarse, en principio, que la aparición de expertos en el rol de

stakeholders no es, por supuesto, casual. Sin embargo, ese resultado tampoco

tiene que ver con que la idea experimentalista esté pensada como un asunto

“para expertos,” o “de expertos.” A su mejor luz, la razón por la que sean

tantos profesionales o especialistas los que aparecer como los stakeholders en los

casos estudiados, es porque frecuentemente son ellos quienes operan en los

puntos de influencia cruciales de la organización pública que están fallando en

su funcionamiento. Y claro, son estas las instituciones que interesan a los

norteamericanos que estudian el fenómeno de litigio estructural. Sin embargo,

no debe perderse de vista que los stakeholders son tales porque tienen la

información y el conocimiento local imprescindible, específico y localizado,

para pensar remedios eficientes, y no por el sólo hecho de ser expertos en

términos abstractos o generales.

Más aún, muchas veces parte del problema estructural deviene

justamente de que las opiniones, propuestas y críticas de estos expertos-

stakeholders son excluidas o desoídas en el marco de un modelo organizacional

jerárquico, o demasiado atrincherado. Ellos, al ser parte de las organizaciones

fallidas, a veces tienen miradas e intereses que coinciden con los de los

demandantes, y pueden ver al litigio como una oportunidad para aumentar su

influencia en un sistema jerárquico de decisiones que los ha relegado. En ese

tipo de casos, ellos serán los stakeholders centrales en los procesos de

remediación experimentalista, tal como lo denuncian Santos y Garavito.

Adviértase la explicación de Sabel y Simon al respecto:

299

El orgullo por su oficio que tendrían algunos trabajadores de base, y profesionales con

alguna función de dirección, los llevará a estar resentidos respecto a las prácticas de

mala calidad o corruptas que son atacadas por los demandantes, y a estar a favor de

levantar los estándares en relación a ellas… El régimen experimentalista a menudo

implica la descentralización dramática dentro de las instituciones, en tanto los

trabajadores de menor nivel jerárquico consiguen incrementar su nivel de discreción

para hacer frente a contingencias con las que están más familiarizados. Por ejemplo, los

maestros en el “nuevo esquema de rendición de cuentas [en los procesos de reforma de

las escuelas primarias]” tienen más flexibilidad en la planificación de las clases. (Sabel,

C. F. y Simon, W. H., 2004:1078)213

Insisto en que la afirmación de Santos y Garavito, debe verse como

relativamente acertada. Lo es en la medida en que los custodios de la

información organizacional clave suelen ser profesionales u expertos. Sin

embargo, al no tratarse de una propuesta remedial definida en términos de

“cuestión de expertos”, este resultado no es inalterable y varía según el contexto

de lo estructural del caso. En efecto, cuando se piensa en el modelo

experimental en otras áreas de la regulación pública, en especial, cuando el

agravio no es definido en términos organizacionales, los stakeholders no serán

siempre profesionales, y mucho menos se excluirá necesariamente a las víctimas

(los afectados, o “los de abajo”). Por el contrario, en no pocas ocasiones son los

mismos afectados por el agravio estructural los depositarios del saber clave

para la transformación, o para la generación de las políticas necesarias. Esta es

la situación, precisamente, que se pretende ejemplificar con el caso argentino

Curruhuinca (2004), con cuyo análisis se cierra este capítulo.

213 Son varios los autores norteamericanos que han detectado diferentes formas en que la

decisión judicial puede servir de “cobertura política” para la decisión de ciertos oficiales

institucionales inferiores. Rosenberg señala, por ejemplo, que una de las condiciones que

permite que los procedimientos judiciales consigan significativas reformas sociales es que los

“funcionarios y administradores usan las ordenes de la corte como una herramienta para

movilizar recursos adicionales, o como una excusa o cobertura para actuar. Una manera en que

esto puede hacerse es que los funcionarios, descansando en las órdenes judiciales, requieran el

incremento de fondos de la legislatura…”(Rosenmberg, G., 1991, 2008:33)

300

5. b. El Caso Curruhuinca (2004)

En el año 2000 el gobierno de la provincia de Neuquén, por un decreto

del ejecutivo (2451/2000), acuerda con la empresa “Nieves del Chapelco SA” (en

adelante, “la empresa”) la concesión del cerro Chapelco (donde vivían

comunidades Mapuche) para su explotación como centro turístico (deportivo y

recreativo). La empresa estaba obligada a realizar proyectos de inversión, entre

los que se encontraba la instalación de maquinarias para la fabricación de nieve

artificial. Este proyecto en particular, generó un serio conflicto con las

comunidades Mapuche que habitaban el lugar. Ellas se oponían a la fabricación

de nieve artificial, aludiendo que esto podría desabastecer de agua a las

comunidades aborígenes que viven en el cerro, e incluso a la comunidad urbana

de San Martín de los Andes. Las autoridades entendían que esta denuncia era

absurda, dada la abundancia de la cuenca acuífera del cerro.214

Frente al creciente conflicto con las comunidades Mapuche, el que se

encadenaba a un ya largo conflicto que había tenido consecuencias serias pocos

años antes, el intendente de San Martín de los Andes llamó a una audiencia

pública abierta a todos los pobladores del lugar para discutir la autorización del

proyecto. Los Mapuche reaccionaron de inmediato, y acudieron a la vía judicial

reclamando la suspensión de la audiencia, y exigiendo que la consulta sea

específica, considerando sólo a las comunidades Mapuche que habitaban en el

cerro. Así empezó el caso judicial Curruhuinca (2004) que aquí interesa.

La jueza pronto empezó a advertir la posibilidad de emitir un fallo

favorable a la comunidad Mapuche sobre la cuestión formal planteada. Con

214 Como el proyecto de esas máquinas era calificado de “alto impacto”, la empresa estaba

obligada a una Evaluación de Estudios de Impacto Ambiental (EEIA), que debía presentarse

ante una agencia municipal (UTGA), conforme a los términos de referencia por ella establecida.

Eran los técnicos de la agencia (a excepción del representante mapuche) quienes veían como

ridícula la amenaza de desabastecimiento.

301

ello, se hubiera dejado abierto e irresuelto el conflicto más amplio entre los

Mapuche y las instituciones formales del Estado. Fue así que el debate judicial

trascendió la cuestión formal de “si la audiencia pública era o no válida”, y se

focalizó, en cambio, en la controversia más amplia sobre “cómo tomar la

decisión” respecto al emprendimiento de los cañones de nieve. En efecto, la litis

que podría haber sido sobre una restringida cuestión formal, se mostró -

rápidamente- en toda su complejidad policéntrica, en los debates de una

audiencia que se prolongó por casi doce horas.

Frente a esta situación, y en vista de que la previa adversarialidad

pública entre las facciones no había tenido avances, las partes empezaron a

descubrir su mutuo interés de llegar a un acuerdo. El espacio judicial se

presentaba, entonces, como el más propicio (sino el único). De un modo que

resulta interesante considerar, la previa confrontación en la arena política, y lo

irresoluble del problema en ese ámbito, atemperó progresivamente el clima

adversarial en los tribunales y generó una voluntad de acuerdo. De manera que

las condiciones del caso experimentalista (aunque no el caso prima facie

propiamente dicho) parecían presentarse: el bloqueo político, la baja

adversarialidad en el plano judicial, y la incerteza epistémica.215

Así fue como las partes llegaron, finalmente, a un acuerdo remedial. Ellas

formarían una “Comisión de Evaluación de Impacto Ambiental y Plan de

monitoreo de los Cañones” (en adelante, “la comisión”) con representantes

técnicos de la municipalidad y miembros de las comunidades Mapuche. La

municipalidad haría los aportes económicos necesarios para solventar los

gastos de cuatro “técnicos o veedores de las comunidades Mapuche”. Además,

las partes asistirían a una audiencia de supervisión frente a la jueza cada dos

meses, quien asumía así un fuerte rol de supervisora y garante del acuerdo.

215

No estaba claro, sin embargo, si se estaba frente a un derecho desestabilizador. El supuesto

agravio estructural era parte de la incerteza del caso.

302

El caso muestra la descentralización de potestades públicas para decidir

un asunto ambiental en una comisión creada por el acuerdo remedial. Fueron

autoridades políticas de dos de los estamentos del gobierno quienes delegaron

esta autoridad a través del acuerdo remedial, en este nuevo espacio público que

sería la comisión. La jueza nunca abandonó el control remedial, y actuó como

garante del acuerdo durante casi un año. La comisión llegaría a acuerdos sobre

varias de las reglas de decisión para autorizar o no el proyecto, cumpliendo

funciones que son propias de las agencias del Estado. Más aún, durante su

existencia la comisión transparentó por varios medios de difusión toda la

información que se producía, y los avances logrados. Ello mantuvo al proceso

de toma de decisiones no sólo bajo la supervisión judicial, sin bajo el control

permanente de la opinión pública.

Los stakeholders de esta comisión no sólo fueron los técnicos municipales,

sino también los principales afectados, que se presentaban como veedores

Mapuche. El diálogo entre los técnicos estatales y los Mapuche generó el

ambiente de colaboración que las expectativas experimentalistas alientan. Más

aún, la descentralización hacia adentro de la organización estatal también

quedó de manifiesto. Los técnicos municipales afirmaron en entrevistas sentirse

al fin escuchados, pudiendo hacer oír su punto de vista sobre estas cuestiones

bajo el “paraguas judicial”. De sus declaraciones surge la aparición de un claro

caso de “cobertura política” de parte de la justicia, que permitió la

descentralización organizacional.

Pero esos técnicos, también, se dieron a la búsqueda conjunta de las

respuestas necesarias para arribar a acuerdos prácticos con los veedores

mapuche. En un marco de entendimiento y aprendizaje mutuo, comenzaron a

desatrincherar convicciones técnicas previas. El aporte del saber de los

Mapuche fue crucial para encontrar las reglas adecuadas. (Ver Puga, M., 2006).

En efecto, hasta ese momento el eje del conflicto radicaba en las

desavenencias sobre las posibilidades de desabastecimiento a raíz del uso de las

303

máquinas de nieve. Inmediatamente iniciado el diálogo, los Mapuche hicieron

notar que la época prevista para la captación de agua para uso de los cañones

coincidía con los ciclos climáticos de menores precipitaciones. Sólo los Mapuche

tenían registros ancestrales de esos ciclos, información que no estaba disponible

para los técnicos hasta ese momento. Así se notó que la amenaza del

desabastecimiento que percibían los indígenas no era un asunto tan trivial como

se pensó al principio. Una propiedad relevante había sido ignorada al momento

de generalizar la idea de que no había peligro de desabastecimiento y, ahora, la

información que surgía de los Mapuche, en cuanto stakeholders, permitía

desatrincherar las generalizaciones sobre las que trabajaban los técnicos.

Los posteriores análisis y propuestas del hidrólogo independiente

contratado por la Comisión confirmarían, en buena medida, los

descubrimientos de la comisión, y por ello se establecerían medidas de

precaución importantes, incluidas dentro de las exigencias al proyecto (Ver

Puga, M., 2006).

Los términos de referencia que surgieron de la comisión llevaron a

reglas aún más descentralizadoras. Se establecieron términos de referencia

cultural y social, definidos a partir de conceptos de origen Mapuche. Ello

profundizó el contextualismo en la creación normativa, ahondando en la

descentralización de la producción normativa para la toma de decisiones. La

comisión adoptó, además, distintos métodos para dar a conocer a los

ciudadanos los detalles de su actuación y avance. Así, se expusieron al

escrutinio público tanto las metas, como los medios y resultados, facilitando el

control ciudadano de la gestión del problema, y la legitimación de este nuevo

espacio público que era la comisión.

Todas estas consideraciones permiten afirmar que nos encontramos ante

un caso que, sin referir a la forma de una organización del Estado, dio lugar sin

embargo a condiciones similares a las señaladas por los experimentalistas para

la generación de una política pública. El camino del acuerdo remedial siguió los

304

cánones de acción predichos por los experimentalistas. El conflicto fue

superado, y el remedio surgió de la descentralización de las decisiones, que por

el uso de reglas altamente contextuales pudieron ser mantenidas como

decisiones siempre provisorias. Ello sitúa a este caso complejo en un estadio de

éxito que no ha sido alcanzado por ninguno de los otros casos de remediación

compleja de nuestra jurisprudencia, los que prefirieron la remediación

centralizada y deferente a la jerarquía política.

6. Conclusión

El enfoque estructuralista de Susam Sturm explica cómo la

descentralización, que proponen los experimentalistas, motiva el desarrollo de

instituciones y procesos dirigidos a dictar normas generales en contextos

particulares. En especial, ella argumenta que esto podría ayudar a

despersonalizar un conflicto, de forma tal que se haga posible el compromiso en

un emprendimiento colaborativo para quienes -de otra forma- estarían

adversando, encontrando juntos medidas necesarias y conducentes (aunque

sean provisionales) para solucionar problemas.

Por otro lado, la nueva “legalidad” remedial que se genera emerge de un

proceso interactivo local y descentralizado de recolección de información,

identificación de problemas, remediación y evaluación. Aunque ello no coincida

siempre con la mirada de las víctimas, o “los de abajo” (como señalan Santos y

Garavito), no es menor la observación de que ello depende de la concepción

epistémica que asuman los negociadores con respecto a dónde está el saber

relevante para generar cambios. No debería desdeñarse, desde la mirada de la

gobernanza desde abajo, la posibilidad de que el experimentalismo fomente

interacciones dinámicas locales capaces de atravesar las fronteras conceptuales,

305

profesionales y organizacionales que mantienen sometidas a ciertas víctimas. La

creación de nuevos espacios públicos a instancias de ciertas injusticias

categóricas definidas judicialmente (o de bloqueos políticos, como ocurrió en el

caso Curruhuinca (2004)) debería verse como una oportunidad más para que la

perspectiva de “los de abajo” contribuya con el ejercicio de una presión

tendiente a repensar lo público.

Ahora bien, lo cierto es que la intervención judicial frente a casos

complejos es un territorio aún pobremente explorado por nuestra

jurisprudencia. Sin embargo, debe notarse también que resulta inevitable esa

exploración, en la medida en que se vayan profundizando los lazos entre las

pretensiones emancipadoras ciudadanas, y el control judicial a través de casos

estructurales. Si la justicia avanza por el camino de ganar legitimidad

democrática a través de su función social en lugar de sus compromisos

orgánicos con los otros poderes, el desafío de casos estructurales complejos será

inescapable. Como señalara Zaffaroni, “es indispensable reconocer que las

instituciones reconocen funciones “manifiestas” y “latentes”, o sea, funciones

que se enuncian en el discurso oficial y otras que realmente se cumplen en la

sociedad. La disparidad entre ambas es inevitable, pero cuando la distancia

entre lo que se “dice” y lo que se “hace” llega a ser paradojal, esa disparidad se

vuelve disparate, o sea, que se “dispara” contra la propia institución,

desbaratándola” (Zaffaroni, E. R., 1994:2) El compromiso con hacer efectiva las

pretensiones regulativas de las decisiones judiciales estructurales, es parte de un

esfuerzo institucional de la justicia por evitar un disparate que la desbarate.

De manera que no parece razonable pensar que los jueces puedan dejar

de ejercer la jurisdicción estructural, sino por el contrario, la tendencia es a

expandir la exploración de la justicia en esa dirección. El camino de la

jurisdicción estructural tampoco podrá evadir el de la remediación compleja.

Insistir en cualquier de esas evasiones llevaría, inevitablemente, a un profundo

debilitamiento del poder judicial, como consecuencia de su incapacidad de dar

306

respuesta frente a quienes ya tienen sus intereses legítimamente reconocidos en

el sistema jurídico y sus expectativas exaltadas por la renovación de la promesa

republicana después de décadas de gobiernos de facto.

Sin embargo, la remediación compleja ha mostrado un desarrollo

excesivamente rudimentario en nuestro país, en especial en los más altos

tribunales. Es por ello que, en este momento, las críticas a la labor estructural de

los jueces en Argentina se parece bastante a las críticas por la ineficiencia

remedial que surgieron durante la llamada Corte Rehnquist, en los Estados

Unidos.216 El mismo Zaffaroni ha sentenciado que el desplazamiento de

conflictos de la esfera política hacia la judicial se da a sabiendas de que “allí no

será resuelto” (Zaffaroni, E. R., 1994:16), en una línea crítica similar a la de las

críticas que hiciera Rehnquist.

Por mi parte, no estoy para nada segura de que haya conflictos

“irresolubles” por la justicia. En verdad, en lo que no creo, de hecho, es en algo

anterior. No creo haya conflictos “solubles” por el derecho, o por los jueces.

Entiendo, por el contrario, que nunca los jueces han resuelto ningún conflicto

real. En todo caso han resuelto litis o controversias judiciales, con impactos y/o

efectos en los conflictos reales de los más diversos, pero para nada

cancelatorios.217 Los jueces son instauradores de sentido, y se comprometen con

una litis, es decir, con un enunciado de sentido, en cuya construcción participan,

y al que dan una resolución simbólica en base a un cálculo jurídico, como

216 William Hubbs Rehnquist fue presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados

Unidos entre 1986 y 2005 (durante el gobierno de Ronald Reagan). La que se conoce como la

“Corte Rehnquist ha sido bastante antipática con el litigio de derecho público [según la

definición de Chayes]... Sería un error descartar la hostilidad de esta Corte como meramente

ideológica. Por un lado, en alguno de sus ataques cruciales al derecho público, la Corte se opuso

a regímenes remediales que eran manifiestamente inefectivos” (Sabel, C. F. y Simon, W. H.,

2004:1082). 217 Cuando un matrimonio se separa y decide iniciar un juicio de divorcio contencioso, en raras

ocasiones el objeto que se disputa en la litis, es el mismo que constituye el corazón de la disputa

entre ellos. La sentencia cierra el juicio, pero no acaba con el conflicto real, el que los seguirá

enfrentando en otros escenarios por el tiempo que tome que encuentre una salida a su conflicto.

307

forma, nada inocua, de avivar y facilitar el impulso de buscar una solución real

al conflicto que se resiste a su naturalización, o a su olvido. En este episodio

performativo del proceso judicial se mantiene al derecho abierto al conflicto y

sensible a la tragedia. Es allí donde encuentro el más significativo de los roles

sociales y políticos del sistema judicial, y donde radica su verdadera potencia

práctica.

Ello es así porque, como señala Jacques Derrida

... la justicia incalculable ordena calcular… negociar la relación entre lo calculable y lo

incalculable… Cada avance de la politización obliga a reconsiderar, es decir, a

reinterpretar los fundamentos mismos del derecho tal y como habían sido calculados o

delimitados previamente. Esto fue cierto en la Declaración de los Derechos del

Hombre, en la abolición de la esclavitud, en todas las luchas emancipatorias (sic) que

están y deberán estar en curso, en todo el mundo, para los hombres y para las mujeres.

Nada me parece menos periclitado que el ideal emancipatorio (sic) clásico. (Derrida, J.

1989, 1997)

Mayo, 2013

308

309

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[Dred Scott, 1857] Dred Scott v. Stanford (60 U.S. 393) (1857)

[De Shaney, 1989] DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services

489 U.S. 189 (1989)

[Gebhart, 1952 ] Gebhart v. Belton 33 Del. Ch. 144, 87 A.2d 862 (Del. Ch.

1952), aff'd, 91 A.2d 137 (Del. 1952)

[Giles, 1903] Giles v. Harris (189 U.S. 475) (1903)

[Guinn, 1915] Guinn v. United States (238 U.S. 347, 355) (1915)

[Griggs, 1971] Griggs v. Duke Power Co. (401 U.S. 424) (1971)

[Lochner, 1905] Lochner vs. New York (198 U.S. 45) (1905)

[Plessy, 1896] Plessy v. Ferguson (163 U.S. 537) (1896)

[Reynold, 1964] Reynold v. Sim (377 U.S. 533) (1964)

[William, 1898]William v. Mississipi (170 U.S. 213) (1898)

[McLaurin, 1950] McLaurin v. Oklahoma State Regents (339 U.S. 637) (1950)

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Notas en Blogs

Abogados.com.ar 22/03/2010 “Record de Demandas de Jubilados Contra el

Estado” URL: http://www.abogados.com.ar/record-de-demandas-de-jubilados-

contra-el-estado/5221 [última visita: 10/03/2013]

Interdefensamilitar.com 12/11/12 “El colapso de las fuerzas armadas

argentinas” [por Claudio Caputti] URL:

http://interdefensamilitar.com/2012/11/12/el-colapso-de-las-fuerzas-armadas-

argentinas/ [última visita: 16/03/2013]

Guiacelesteblanca.com.ar 06/05/2011 “Ganancias y la Industria del Juicio” URL: http://www.guiacelesteblanca.com.ar/noticias/locales/4280-ganacias-y-la-industria-del-

juicio.html [última visita: 02/06/2013]

Ctacapital.org.ar 08/10/2012 de Pablo Kleiman “Reflexiones sobre el proyecto de

modificación de la ley de riesgos enviado por el ejecutivo” URL: http://www.ctacapital.org.ar/spip.php?article2029# [última visita 02/06/2013]

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audiencia-ante-la-Corte-Suprema.html [última visita: 10/03/2013]

Diario Clarín, Sección Política, 16/06/12 “La Corte reclama saber cómo se usa la

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http://www.clarin.com/politica/Corte-reclama-saber-plata-

jubilaciones_0_718728157.html [última visita: 10/03/2013]

Diario Clarín, 12/12/2003 “La Justicia tucumana ordenó atender a una nena

desnutrida” [por Ruben Elsinger] URL:

http://old.clarin.com/diario/2003/12/12/s-04102.htm [última visita: 17/03/2013]

Diario Clarín, 13/01/2001 “Nuevo programa educativo: Los mapuches de

Neuquén tendrán educación bilingüe” URL:

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15/06/2008] ver también en:

http://www.mapuche.info/news02/Clarin010313.html [última visita: 17/03/2013]

Diario Clarín, 15/10/2000 Sección Sociedad, “Designan un maestro mapuche”

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http://old.clarin.com.ar/diario/2000/10/15/s-06104.htm [última vista: 28/03/2013]

Diario El Litoral.com, Sección Economía, 08/09/2012 “Un record que no es pala

celebrar Santa Fé tiene la tasa mas alta de la industria del juicio laboral” URL: http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2012/09/08/economia1/ECON-01.html

[Úlitma visita 02/06/2013]

Diario La Nación, Sección Economía, 16/05/2012 “Bossio cuestionó a la justicia

por los fallos de jubilados” URL: http://www.lanacion.com.ar/1473588-bossio-

cuestiono-a-la-justicia-por-los-fallos-de-jubilados [última visita: 11/03/2013]

Diario La Nación, Sección Economía, 26/9/2008 “Crece la litigiosidad laboral y

apuran una nueva ley de ART” URL: http://www.lanacion.com.ar/1053631-

crece-la-litigiosidad-laboral-y-apuran-una-nueva-ley-de-art [por Silvia Stang]

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Diario La Nación, Sección Economía, 09/04/2006 “La declaración de

inconstitucionalidad de la ley actual y la demora en reformarla llevan a que

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http://www.lanacion.com.ar/795920-la-declarada-inconstitucionalidad-de-la-

ley-actual-y-la-demora-en-reformarla-llevan-a-que-cada-vez-haya-mas-juicios-

por-accidentes-laborales [última visita: 12/03/2013]

Diario La Prensa, Sección Política, 4/11/2012 “Bossio deberá presentar un

informe ante la Corte sobre la situación de la ANSES” URL:

http://www.laprensa.com.ar/398425-Bossio-debera-presentar-un-informe-ante-

la-Corte-sobre-la-situacion-de-la-ANSES.note.aspx [última visita: 11/03/2012]

Diario Página 12, economía, 22/02/2013 “Denuncia por “fraude” contra

ADECUA” [por David Cufré] URL:

http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-214386-2013-02-22.html [última

visita 14/04/2013]

Diario Página 12, últimas noticias, 13/06/2012 “La Corte solicitó al Anses un

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http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-196297-2012-06-13.html [última

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Diario Página 12, 12/09/2000 “Los mapuches ganaron una batalla legal para que

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Diario Perfil, Sección Política 2007 “Argibay acusó a la ANSES de fomentar la

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http://www.perfil.com/contenidos/2010/06/20/noticia_0032.html [última visita:

10/03/2013]

Diario Perfil, 11/2007 “A 20 años del divorcio, la 1ra. pareja que pudo volver a

casarse cuenta su historia” URL:

http://www.diarioperfil.com.ar/edimp/0176/articulo.php?art=1353&ed=0185

[última visita: 31/05/2010] También aquí: 01/06/2010

http://planosdecomunicacion.blogspot.com.ar/2010/06/20-anos-del-divorcio-la-

1ra-pareja-que.html [última visita: 17/03/2013]

Diario La Gaceta, Sección Política, 15/12/2009 “Denuncian la distorsión de

cifras. Una fiscal estudiara una denuncia sobre los índices de desnutrición”

URL:

http://www.lagaceta.com.ar/nota/356959/tucuman/Denuncian_distorsion_cifras.

html

[última visita: 17/03/2009]

Diario La Tercera, Mundo, 10/06/2008 “Denuncian alteración de índice de

mortalidad infantil en Argentina” URL:

http://www.latercera.com/contenido/24_19976_9.shtml [última visita:

17/03/2013]

Diario La Voz del Interior, Sección Política, 27/01/2010 “Militares activos inician

juicios por lo que cobran en negro” [por Carlos Paillet] URL:

http://archivo.lavoz.com.ar/nota.asp?nota_id=586338 [última visita: 12/03/2013]

26noticias.com.ar (febrero 2013) “Denuncia contra la ONG Adecua: Tres

funcionarios fueron desplazados” URL:

http://www.26noticias.com.ar/denuncia-contra-la-ong-adecua-tres-

funcionarios-fueron-desplazados-165864.html [última visita: 14/04/2013]

328

Audios y Videos

Klarman, Michale J. “On Robert H. Jackson”, entrevista del 22 de Agosto de

2011 en Chautauqua Institution, Chautauquam N.Y. Puede verse aquí:

http://www.youtube.com/watch?v=4iP7fhREhps

Ultima visita (27/02/2012)

Sturm, Susam “Workplace Equality” http://vimeo.com/22351529

Blogs y Páginas Institucionales Consultadas

http://www2.law.columbia.edu/ssturm/publications.html (Sustan Sturm´s

Publications)

http://www3.law.columbia.edu/sabel/papers.html (Charles Sabel´s Papers)

http://www.saberderecho.com/

http://www.farn.org.ar