PARTE I: ORÍGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORÍA TRADICIONAL DEL ACTO DE COMERCIO

§ 1. Teoría tradicional del acto de comercio

El derecho comercial, como rama jurídica especial, con normas y con tribunales propios, nace en la Baja Edad Media. Sin embargo, la teoría del acto de comercio nace de la promulgación del Código de Comercio napoleónico.

La doctrina del acto de comercio señala que son los actos de comercio los que fijan el ámbito y la especialidad del derecho comercial. Sin embargo, ninguno de los códigos que se guiaron por la tradición francesa arroja una definición dogmática y universal de "acto de comercio".

Sobre la noción de "acto de comercio", se ha señalado que se caracteriza por (1) ser un acto jurídico de intermediación, con ánimo de lucro; (2) un acto de especulación.

La teoría tradicional del acto de comercio reposa sobre cuatro pilares esenciales:

i.- Acto de comercio típico y objetivo:

Los actos de comercio son los actos y contratos que los Códigos de Comercio reputan mercantiles. Por ejemplo, el art. 3 del Código de Comercio. Esto origina la base objetiva del derecho comercial.

Esta base objetiva tiene tres propósitos:a.- Fijar la especialidad del derecho comercial.b.- Definir a sus agentes especiales: mercaderes, comerciantes, negociantes.c.- Determinar la esfera de competencia de los tribunales de comercio.

ii.- Teoría de lo accesorio (teoría de los actos subjetivos de comercio):

Dice que son actos o contratos mercantiles los actos civiles que celebra o ejecuta un comerciante en el desarrollo de su actividad.

Por otro lado, son actos civiles los que celebre o ejecute una persona para el desarrollo de su actividad no mercantil. Esta es una reacción al extremismo de la teoría del derecho comercial basada en una noción de acto de comercio objetivo.

Será la teoría de lo accesorio, en complemento con la teoría de los actos mixtos, quien dará origen a la doctrina de actos de comercio subjetivos. En esa línea, la jurisprudencia sostuvo que no eran comerciales los actos entre comerciantes que no se referían al comercio, sino al uso familiar. Tampoco lo eran, los actos comerciales que se refirieran al uso personal del comerciante.

Esta teoría acabó siendo aplicada en las obligaciones de los comerciantes, derivadas de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles, relacionados al ejercicio del comercio. Esto, hoy en día, es de amplia aplicación, haciéndose extensible la teoría de lo accesorio a la responsabilidad extracontractual y a relaciones sujetas a leyes especiales.

Se sentó también, por la jurisprudencia, el principio de que los actos del comerciante se presumen mercantiles, por cuanto son hechos para complementar su comercio. Por tanto, la teoría de los actos subjetivos de comercio se basaba en la noción de que

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se presumían mercantiles los actos de los comerciantes, distintos de los actos objetivos, salvo que fueran civiles o que del mismo se haya excluido la presunción.

Por otro lado, esta teoría llevó a los tribunales a señalar que un acto de comercio objetivo efectuado para las necesidades de una actividad no comercial, deja de ser un acto de comercio.

Conviene aclarar que, en definitiva, el concepto de accesoriedad utilizado en la teoría de los actos subjetivos, alude a un sentido de accesoriedad económica. Sin embargo, a ella se le sumó la accesoriedad jurídica, donde son comerciales los actos jurídicos accesorios a otro acto de comercio.

iii.- Teoría de los actos mixtos

Establece que un acto puede ser mercantil para una de las partes, y civil para la otra. En algunas legislaciones, esto se ha traducido en que se aplica la legislación del deudor (civil o comercial), en otras la legislación común (civil) y en otras la comercial.

iv.- Principio de la legalidad

Determina que la mercantilidad es fijada por la ley, no dependiendo de la voluntad de las partes. Es decir, la comerciabilidad es un asunto de derecho, no de hecho: las actividades de comercio son las que la ley dice que son.

§ 2. Carácter subjetivo y objetivo del derecho comercial

Errada y normalmente, los comercialistas han distinguido dos etapas en el desarrollo del derecho comercial: una objetiva y otra subjetiva.

La etapa subjetiva primó hasta la dictación del Código de Comercio de 1807, siendo un derecho especial que se aplicaba a los comerciantes, sin atender a la naturaleza de sus actos.

La etapa objetiva señala que el derecho comercial gira en torno a la naturaleza objetivamente mercantil de ciertos actos, con prescindencia de la persona que los ejecuta o celebra.

Se ha señalado que el derecho mercantil, en su origen, fue un derecho de comerciantes, donde los no comerciantes no se sometían a él, y un derecho de actos de comercio, donde los actos de los comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él. Y tradicionalmente, el derecho mercantil ha sido predominantemente objetivo, pues era la actividad mercantil la que definía el ámbito del derecho mercantil, no los actos jurídicos o actos de comercio como actos jurídicos típicos.

Cabe advertir que no hay que confundir las nociones de derecho subjetivo y objetivo, por un lado, y las de acto de comercio objetivo y subjetivo. Un acto de comercio será objetivo cuando está mencionado en la ley mercantil como objetivo; mientras que será subjetivo cuando, sin ser naturalmente un acto de comercio, deriva o se presume tal, pues accede al desarrollo de la actividad mercantil (teoría de lo accesorio).

Sin embargo, para Puga la distinción entre derecho comercial objetivo y subjetivo es añeja. Señala que el comercio siempre se ha referido a determinada o determinadas actividades comerciales, que son las que fijan su órbita objetiva, en tanto realizadas por los comerciantes, profesionales, que

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con ello delimitan el aspecto subjetivo del derecho comercial. Ambos explican la autonomía del derecho comercial.

§ 3. Inconsistencias de la Teoría Tradicional

El artículo 3 del Código de Comercio señala los actos de comercio típicos y objetivos en nuestro derecho comercial:

Art. 3° Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

2°. La compra de un establecimiento de comercio.

3°. El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.

4°. La comisión o mandato comercial.

5°. Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafées y otros establecimientos semejantes.

6°. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

7°. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.

8°. Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa.

9°. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.

10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

12. Las operaciones de bolsa.

13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.

14. Las asociaciones de armadores.

15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.

16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.

17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.

18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.

19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.

20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

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La ley señala que un mismo acto puede ser mercantil para una parte, y civil para la otra. Pero entonces, también podría existir un acto que sea civil para ambas partes, de lo cual podríamos extraer que no existen los actos de comercio objetivos, salvo el caso de las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques a la orden. Es decir, la teoría de los actos mixtos es una negación de los actos objetivos y actos accesorios de comercio.

A partir del artículo 3, se desprende que:

i.- No existe el acto jurídico típicamente mercantil per se, salvo los casos de las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques a la orden. En los otros casos, el acto puede no ser mercantil para las dos partes.

ii.- La expresión actos que ocupa el art. 3 no necesariamente equivale a 'acto o contrato', pues, por ejemplo, las empresas no son actos jurídicos, ni los hechos que producen obligaciones en caso de averías, naufragios o salvamentos, ni las operaciones.

El problema de la teoría de lo accesorio en Chile, es que no existen en nuestro Código de Comercio normas como las del art. 631 o la del art. 638 del Código de Comercio napoleónico. Así, la teoría de lo accesorio, en nuestra legislación, carece de un fundamento evidente. Esto es, que el Código de Comercio no trata como principio general el principio de la accesoriedad , por lo que su establecimiento sería implícito, deducible de reglas positivas.

Se ha intentado fundamentar dicha generalidad del principio de la accesoriedad, en el numeral 1 del art. 3 del Código de Comercio (que busca rescatar de la mercantilidad a las compraventas estrictamente mercantiles a la que acceden industrias civiles), pero no es sostenible, pues el Código de Comercio regula no sólo las obligaciones de los comerciantes que refieran a operaciones mercantiles, sino que regula también las obligaciones contraídas por no comerciantes, para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Esto significa que, tanto el acto jurídico mercantil y la teoría de lo accesorio deben buscar su fundamento fuera de las fuentes comunes, pero poco cuestionadas científicamente.

Estas inconsistencias de la teoría tradicional se enfrentan adoptando un criterio de interpretación del art. 3 distinto al tradicional, consecuente con el ser histórico del derecho comercial: esto es, debemos leer la palabra actos del art. 3, como equivalente a actividad o actividades. Existirían, así, no actos típicos del derecho comercial, sino que actividades económicas mercantiles y sujetas al derecho comercial.

Esto implica un redescubrimiento del real sentido de los artículos 631, 632 y 638 del Code, que generaron una teoría objetiva del derecho comercial, contrapuesta a la del derecho comercial subjetiva. Con esa relectura, puede reinterpretarse el art. 3, adecuadamente.

Esa relectura permite darle coherencia al sistema del Código de Comercio; restablecer la teoría de lo accesorio y continúa la tradición del Code francés, que fijaba un ámbito objetivo al derecho comercial en determinadas actividades lucrativas urbanas y de derecho privado, y que fijaba el ámbito subjetivo en quienes desarrollaban profesional y habitualmente dichas actividades.

§ 4. Interés en diferenciar actos de comercio de actos no mercantiles

El interés detrás de esto es determinar la jurisdicción que conocía de las disputas surgidas a propósito de ellos. Los comerciantes siempre aspiraron a ampliar la jurisdicción consular, pues se desprende de la existencia occidental de tribunales de comercio, que era una jurisdicción profesional.

Sin embargo, la diferenciación tiene interés porque:

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i.- La prueba testimonial es más flexible, pues en lo mercantil no hay limitación civil a la prueba de testigos.

ii.- La contabilidad mercantil aporta a los comerciantes medios de prueba privilegiados, como los libros contables que, si son llevados conforme a la ley, hacen fe de las causas mercantiles entre comerciantes.

iii.- El art. 2 de la ley 19.496 aplica sólo para actos y contratos en que el acto es civil para consumidor o cliente, y mercantil para el vendedor o proveedor.

iv.- Sólo hay obligación de solicitar la propia quiebra al deudor calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras, si hay un cese en el pago de una obligación mercantil.

v.- La declaración de quiebra de un deudor dedicado al comercio, la industria, la minería o la agricultura, ha lugar cuando el incumplimiento de cesación de pagos recae sobre una obligación mercantil.

vi.- Implica la intervención de una legislación civil supletoria, o una mercantil especial con divergencias.vii,. En lo civil, la prescripción ordinaria es de 5 años. En lo mercantil, la prescripción es de 4 años.

viii.- Amén de la obligación de todo contribuyente de llevar contabilidad completa, hay libros mercantiles que sólo se exigen de los comerciantes (como el libro añejo de copiador de cartas).

ix.- Sólo los comerciantes pueden hacer inscripciones del art. 22 del Código de Comercio.

x.- La costumbre mercantil tiene una aplicación más restringida que la civil, pues el art. 4 señala que sólo se admite si da cuenta de hechos uniformes, públicos, generalmente ejecutados en le República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo , limitando la prueba de la costumbre al testimonio fehaciente de dos sentencias o tres escrituras públicas.

xi.- Las sociedades colectivas se distinguen por el objeto para que se forman. Si se forman para actos de comercio, son comerciales.

§ 5. Historia de cómo se gestó la teoría del acto de comercio

Las categorías necesarias para el conocimiento histórico del derecho mercantil son las de la historia social, de la historia política, que buscan explicar un fenómeno de causas político-sociales.

Para el derecho mercantil, el período decisivo fue el final del siglo XI y del siglo XII, pues ahí se formaron los conceptos básicos del derecho mercantil occidental, constituyéndose al derecho mercantil como un todo integrado.

5.2. Nacimiento del derecho comercial en la baja edad media

A partir del siglo XI, en la Europa de la Baja Edad Media dos polos de actividad comercial determinan el movimiento comercial:

1.- Flandes (Gran Bretaña, Mar del Norte, Mar Báltico, Flandes, Ucrania, Bagdad y Constantinopla) fue un eje mercantil gobernado por los normandos, los flamencos y los alemanes de la Liga Hanseática. En este polo, los comerciantes eran siervos fugados que se liberaban en la ciudad.

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La liga hanseática se fundó como una comunidad de comerciantes entre los mares Báltico y del Norte. Era una asociación privada entre corporaciones mercantiles, que operaba entre los subdesarrollados países bálticos, productores de materia prima, y el Mar del Norte, donde estaban las redes y reglas del comercio. Controló el comercio desde Inglaterra, el norte de Alemania, Rusia y Escandinavia.

2.- Venecia (Mediterráneo Occidental y parte del Oriental, alianza con Bizancio, Siria, Egipto, Italia del Norte, Marsella y Barcelona). Italia del Norte monopolizó el comercio desde Europa al Oriente y África del Norte. Los comerciantes eran más variopintos, pues la nobleza se interó a la actividad mercantil dada sus características y el hecho de ser una nobleza urbana.

3.- Marsella y Cataluña.

Hubo permanente comunicación entre polos, ya sea por los comerciantes italianos o por las ferias que se celebraran en territorios intermedios.

La clase de los comerciantes parece haber surgido por una explosión demográfica resultado del cese de las invasiones (islámica, siglo IX; normanda, siglo X) que hizo difícil poder mantener familias bajo una misma fuente de sustento. Así, los que se marchaban yendo de pueblo en pueblo, hicieron del intercambio su oficio, pues con ello compraban barato en el lugar de la abundancia y vendían caro en la escasez, viajando en caravanas protegidas por la autoridad pública, quien obtenía de los comerciantes el telonio. Estas agrupaciones derivaron en asociaciones, hermandades que serán, finalmente, los gremios.

Las ferias de comerciantes mayoristas eran el punto de confluencia de circuitos comerciales. Principalmente, destacaron las de Winchester, Champaña, de Lagny, etc. Tuvieron, más allá de sus sedes, un importante impacto en el desarrollo de documentos negociables, como por ejemplo, la letra de cambio; y en el desarrollo de costumbres o usos mercantiles uniformes de derecho internacional.

Por ejemplo, en la feria de Champaña había exceso de bienes en venta y un, todavía en ciernes, desarrollo del mercado del crédito desarrollado en ella. Así, los cambistas tenían bajo su cargo todos los pagos compensatorios, los calces de compra y de venta, los pagos diferidos entre una feria y otra, los préstamos a señores y príncipes, el pago de letras de cambio y la liberación de nuevas letras. Al final, según pareciera ser, los mercaderes italianos controlaban los aspectos internacionales de la feria.

Una historia de un comerciante inglés, deudor y que escapa de sus perseguidores financieros hasta que lo capturan los otros mercaderes ingleses en Londres, denota la importancia de la buena fe para la eficacia del comercio y el sentido corporativo de los comerciantes, que se deja entrever en la acción mancomunada de los mercaderes ingleses que, por evitar la mala fama que cayó sobre ellos tras el ladrón inglés, se esforzaron por atraparlo y "limpiar su honor".

En la Baja Edad Media se restablece el uso de monedas de significación superior, como la libra esterlina, el ducado y el florín, medios de pago para operaciones mercantiles al por mayor. Es importante considerar que, junto a esto, ya en el siglo XII los comerciantes grandes implicaban ser grandes capitalistas. A su vez, los comerciantes mayoristas y los banqueros grandes fueron los grandes regentes del comercio europeo, quienes "Jugaban" en las ligas del comercio internacional. En ese sentido, la esfera urbana del comerciante se limitaba a la obtención de productos, materia prima y mano de obra, pues, por otro lado, su actividad estaba orientada a las exportaciones. Por ello, es que las ferias, donde convivían comerciantes pequeños y medianos, estaban dominadas por los grandes mercaderes, que además de controlar las bolsas, apenas podían comerciar al detalle.

Surgimiento y autonomía de la ciudad medieval

En los circuitos de circulación comercial, los comerciantes se fueron afincando a las afueras de la cité o burgos, que no son lo mismo. Un cité era una antigua ciudad romana que quedó en poder de un obispo o arzobispo; mientras que los burgos eran ciudades que nacen como fortificaciones

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alrededor de la fortaleza del conde. Hasta el siglo X, ambos subsisten gracias a la tierra, sin tener actividad económica propia.

En la época, burgués se refería al habitante del suburbium, al ciudadano urbano de clase media o acomodado; mientras que los castellani eran los habitantes de la fortaleza, intramuros.

Sin embargo, los comerciantes surgieron por el hecho de que el centro urbano del cual salieron, se encontraba en un circuito comercial. Es decir, la ciudad que se logró tornar comerciante, se convirtió en factoría y almacén del tráfico internacional. Las que no, no florecieron durante esta época. En síntesis, donde los mercaderes se fueron radicando, las ciudades medievales fueron naciendo, siendo evidente la vinculación origen de las ciudades - renacimiento comercial. Junto a los comerciantes que se fueron instalando, se les fueron sumando auxiliares en su actividad mercantil, como los fletadores, cargadores y artesanos, siendo estos últimos necesarios para la producción masiva de productos de manufactura más compleja, tanto para la venta en el burgo, como para su posterior exportación, como por ejemplo, el desarrollo de la industria textil en Flandes en base a la lana inglesa.

En esa época, la industria textil se desarrolló en torno a cuatro materias textiles: la lana, traída de Inglaterra; la seda, traída desde Oriente; el algodón, traído de Oriente y el lino. La producción del tejedor era muy laborioso. La multiplicidad de operaciones y lo caro de los materiales y maquinarias necesarios, favorecieron que la industria textil se desarrollara según los modelos capitalistas, con ricos empresarios que financiaban y regían las etapas de la producción.

Esas ciudades se van haciendo poderosas en lo económico, a la par que van adquiriendo autonomía política frente al conde, al marqués, al emperador, al Rey, al obispo y al Papa, según fuera quien dominaba el territorio donde se emplazaban. Sea porque la autonomía se compró a cambio de ayuda económica al rey, emperador, conde u obispo, o porque fue el resultado de una concesión de la autoridad en cuestión producto de una insurrección, las ciudades se constituyeron en centros políticos de amplia autonomía, aunque nunca o casi nunca se constituyeron en estados independientes en el sentido de los reinos nacionales del siglo XV.

Italia: ciudades + Papa vs. Emperador // Francia: ciudades + Rey vs. condes + marqueses // Inglaterra: ciudades + aristócratas vs. Rey.

Las ciudades relevantes de la Baja Edad Media debían su poderío al comercio desarrollado dentro y desde las mismas, por ende, desarrollaron un estatuto y una jurisdicción especial, dada la relevancia de la actividad. En síntesis, la ciudad medieval que aparece al siglo XII, es una comuna que, nacida al alero de una fortificación, vive del comercio y de la industria, tiene un derecho, una administración y una jurisprudencia especial, que convierten a ésta en una personalidad colectiva privilegiada. Sin embargo, es importante destacar que los comerciantes que dominan las ciudades, ante la ausencia de un derecho que les convenga, crean su propio derecho, un derecho de los comerciantes, para los comerciantes.

Fue hasta el Siglo XV que perduró la división del trabajo en torno al eje campo/ciudad. El campo se dedicó a la agricultura y la ganadería, mientras que la ciudad, a las artes manuales y los negocios. En ese sentido, se dice también que la ciudad fue una frontera, donde la gente iba creando y plasmando fortunas, premiando la iniciativa, la audacia y el riesgo para emprender. Y como frontera, marcaba un límite entre dos culturas en conflicto: la cultura burguesa vs. la cultura feudal. Es así como la revolución urbana de los siglos XI - XII fue el preludio de la revolución industrial del siglo XIX.

El Poder Político de los Comerciantes

Los comerciantes organizados fueron un elemento dinámico en un escenario estático. El tráfico desde la época feudal hasta el surgimiento de los Estados Nacionales en Francia, Inglaterra y España, está marcado por la creciente declinación del poder de los condes, obispos y marqueses, y el aumento del poder de los mercaderes, quienes, en un afán de lucro, apoyaron a los príncipes, los

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papas y los emperadores contra el poderío de la nobleza feudal. Esto se reflejó en el cambio que significó el hecho de que, en el siglo XIII, los comerciantes desplazaran como mecenas a los príncipes, nobles y episcopales, que eran los mecenas del siglo XI y XII.

La ciudad le da sustento político jurídico y político a la prosperidad material de los comerciantes, principalmente, porque los mercaderes se involucran en la organización citadina, pues de ello dependía en gran parte el éxito de su actividad comercial. Así, se hacen parte de las finanzas municipales, las obras de defensa como las murallas de los burgos, las vías de acceso, las obras de ornato y de las iglesias.

Y como la ciudad medieval va creciendo a modo explosivo, y por ello desordenado, quienes aprovecharon la oportunidad de ponerse adelante y poner orden, fueron los mercaderes. Luego de posicionarse, se generaron una jurisdicción especial. Esto surgía de la necesidad de que, en el siglo XI, coexistían jurisdicciones feudales, urbanas y eclesiásticas, lo cual dificultaba la regulación de la labor mercantil, pues esas normas no se adaptaban a sus necesidades ni contemplaban procedimientos contenciosos que pudieran resolver sus conflictos. Así, los comerciantes crearon su propio derecho, que principalmente se encargó a los cónsules. Con ello, los comerciantes se erigen como un grupo privilegiado, al igual que el clérigo y los nobles, pues cuenta con un derecho especial con el cual se desliga del poder señorial del feudo.

Primeramente, los comerciantes comunales se organizaron en corporaciones con el fin de extender sus poderes normativos y jurisdiccionales, desarrollando tareas y funciones de un gobierno de la sociedad urbana, lo cual será un presupuesto para la participación de los mercaderes en la vida pública.

Por ejemplo, en Italia el gobierno comunal, entre el siglo XI y el XII, funcionaba con cónsules electos por asambleas populares. Estas asambleas legislaban, declaraban la paz o la guerra, ratificaban tratados, etc.

En el siglo XII, los cónsules electos popularmente pasan a ser reemplazados por la autoridad del podestá, que concentraba poderes militares, administrativos y judiciales temporalmente, sujeto a un juicio de residencia estricto. A la par, funcionaba un órgano colegiado legislativo, que operó a modo de consejos de confianza. Sus resoluciones fueron codificadas en statuta o leges, en las que se daba cuenta de reglas consuetudinarias. En definitiva, tras todo este desarrollo estaban los gremios mercantiles. Los tribunales consulares terminaron abarcando temas de jurisdicción mercantil que surgieran en las ciudades.

En definitiva, al hablar de autonomía política de las ciudades, no hablamos más que del poder político de los grandes comerciantes, erigidos como líderes citadinos. Esto confirma que el derecho mercantil está creado por la clase mercantil, y fue impuesto en nombre de una clase , todo con la finalidad de que los comerciantes pasaran a ser clase política y económicamente activa, de forma tal, que pudieran influir decisivamente en la regulación de las relaciones mercantiles.

En cuanto a los modelos de organización política en la ciudad, podemos distinguir dos: el de Francia, donde están sometidos a la señoría de los reyes y príncipes perpetuos que en nada consideran el provecho de los burgueses; y el de Italia, donde el ciudadano, el burgués y las comunas eligen su podestá, según estimen sea mejor para el provecho de la ciudad y sus súbditos. La ventaja italiana se liga con su mayor progreso económico, de comercio internacional y de sus instituciones jurídico mercantiles.

Artes o gremios mercantiles

A fines del siglo X surgen los comerciantes ambulantes, que son las caravanas mercantiles que terminan por organizarse en fraternidades o hermandades. Esto, por motivos de seguridad y socorro mutuo, como la obligación de tener que ayudar a sus hermanos enfermos, pobres, darles sepultura, fundar escuelas para sus hijos, etc. Luego, terminaron siendo los gremios urbanos que, con su poderío en alza, se impusieron en las ciudades y sobrepusieron reglas.

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Con ello, surgen los gremios hansa o corporaciones medievales, quienes se ordenan por rama de actividad para tener el control del mercado, de forma que fijaran los precios, protegieran la calidad y el precio del producto, procurando evitar siempre una amenaza al monopolio, que podía significar evitar todo traslado de industrias, talleres o establecimientos comerciales fuera de su radio de control, o también imponer medidas proteccionistas, como prohibir vender a crédito fuera del gremio, restricciones a las importaciones, a la inmigración, regular los contratos de trabajo, prohibir a los artesanos buscar trabajo fuera del territorio del municipio, etc.

Por ejemplo, en Florencia, los gremios se subdividían en artes mayores, medianas y menores. Sobre las "artes mayores", el gremio de los jueces y notarios era el único no relacionado con el comercio; pertenecían a ellas el gremio de los banqueros, de los cambistas, de los médicos, boticarios y merceros, de la lana, de la seda, en primer lugar. Luego, un segundo grupo de "artes medianas", no dedicadas al comercio internacional: carniceros, zapateros, herreros, carpinteros de obra y albañiles.

Los mercaderes que formaban compañías para vender sus productos estaban asociados a los cambistas y a grupos de oficios de producción. Sin embargo, las corporaciones menores fueron absorbidas por las mayores, siendo en la práctica, articulaciones subalternas de comerciantes y banqueros. La absorción es a tal nivel, que los estatutos que se daban las corporaciones menores no eran ratificados sino por el voto de las corporaciones mercantiles, quien podía introducir cambios como quisiera, a la vez que vinculaba a las menores a sus reglas.

Los artesanos no producían normalmente para el público, pues no podían asumir los riesgos que implicaba una producción en masa. Por ende, producían por encargo, comúnmente, del comerciante, quien financiaba su actividad, ya sea con materias primas, adelantos o bienes de capital. El gran cliente del artesano, era el comerciante mayor.

En definitiva, los gremios fueron quienes, teniendo el monopolio de la actividad comercial, fijaron los límites del ámbito del derecho mercantil, siendo el principal objeto de la jurisdicción consular. Así, la mayoría de las actividades económicas privadas urbanas estaban organizadas por gremios o corporaciones, por lo que, hasta hoy, la mercantilidad abarca buena parte de la economía privada.

Creación de la lex mercatoria

El derecho comercial es un derecho que nace en el seno de las organizaciones mercantiles y tiene su ámbito de creación en las urbes medievales. El derecho mercantil tiene su creación por impulso de los comerciantes, quienes inventaron un derecho para regular sus actividades económicas, por lo que hablamos de la imposición de un derecho por y para una clase.

El ius mercatorum alude a la particular forma de crear el derecho, pues está creado por la clase mercantil, no se llama así por regular actividades mercantiles. Nace como imposición en nombre de una clase, y no por la comunidad en su conjunto. Posee tres aspectos:

i-. Regulación interna: regulaba la actividad económica desarrollada por los gremios. Eran normas sobre regulación de pesos y medidas, de controles de calidad, de actividad entre asociados, de beneficios, de jornadas de trabajo, de relaciones entre artesanos-aprendices-maestros, de cuotas de producción, etc.

ii.- Usos o costumbres mercantiles: pertenecen al desempeño jurídico del trafico mercantil. Son creación de los gremios, sea mediante leyes formales (statuti) o mediante jurisprudencia. Este aspecto es relevante, porque el contrato es el instrumento de creación del derecho mercantil. De hecho el contrato de especulación es propio del derecho comercial. Así, los contenidos, como la celebración, interpretación e integración de tales instrumentos fueron uniformando las costumbres o usos mercantiles.

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iii.- Jurisdicción mercantil: lo esencial del derecho comercial es que constituye un derecho de comerciantes regido por la jurisdicción consular. La razón de ser de estos tribunales es lo que termina por concretar la autonomía del derecho mercantil.

Así, el ius mercatorum fue impuesto a la sociedad civil por la vía de arrastrar a la jurisdicción mercantil todos los asuntos de interés profesional de los comerciantes . Es así como la jurisdicción mercantil, además de ser competentes en las controversias entre comerciantes, conocen de las causas entre comerciantes y no comerciantes, puesto que se estableció una presunción en base a la cual se presume comerciante a quien se relacione con un comerciante , sin posibilidad de prueba en contrario. Sin embargo, las relaciones extrapatrimoniales del comerciante no caían en la esfera del derecho consular.

Características de la lex mercatoria

1.- Ley de clase: es un derecho de la clase de los mercaderes, comerciantes o negociantes, pues, es un derecho creado por ellos e impuesto sin mediación de la sociedad política, para regir sus respectivas actividades económicas, haciéndolos aplicables a comerciantes no inscritos en una corporación y a quienes se presumía eran comerciantes, junto a los casos donde sólo fuese comerciante el demandado o sólo el actor, donde se admite que el no comerciante podrá renunciar a la jurisdicción especial para recurrir a la ordinaria.

2.- Ley de Costumbres: parece haber obrado contra ley, es decir, derogando todas las normas de otra naturaleza que interfirieran con la aplicación del ius mercatorum. Esto se liga a la libertad contractual de los comerciantes, pues se asocia a la costumbre con las prácticas contractuales relativamente uniformes. El eje del comercio fueron los contratos especulativos. Más allá de eso, la autonomía de la voluntad permitió que la costumbre gestara contratos o cláusulas que, en base a su eficiencia y eficacia, se repitieron hasta ser cláusulas de uso común; esto, primero mediante la compilación por escrito y luego por la incorporación a estatutos de las corporaciones.

3.- Esencialmente procesal: la especialidad del derecho comercial se reconoce por ser una materia sustraída de la jurisdicción municipal, de la competencia ordinaria. Aunque los tribunales de gremios y urbanos no se dedicaban exclusivamente a asuntos comerciales, su jurisdicción comercial era lo bastante extensa como para que se les pudiera tratar como tribunales de comercio. Los asuntos mercantiles eran resueltos por cónsules comerciantes, normalmente no letrados. Destaca el hecho de que en muchos casos, ni siquiera se permitía la asesoría de abogados o consejeros letrados a las partes. De todas formas, será a partir de estos tribunales que se irá desarrollando la jurisprudencia que será el sustrato del derecho mercantil.

Cabe destacar que el procedimiento por negocios mercantiles era brevísimo. Su substanciación era sumaria, donde los estatutos comerciales instruían al juez para que adoptase un procedimiento sumario. Generalmente, los sentenciadores eran electos de una fila de mercaderes, sobre la base de su experiencia comercial, su objetividad y su señoría sobre la comunidad de comerciantes. Además, se adoptaba este tipo procedimental porque la ley estricta, en la forma en que los abogados la aplicaban, imponía trabas al desarrollo del comercio. Entonces, se sigue a la equidad. Los magistrados, cuando estimaban que la causa había quedado instruida, cortaban toda discusión con la dictacion de sentencia; por ende, la apelación era permitida en reducidos casos, donde conocía un supraconsoli. Si ambos fallos eran contradictorios, se podía recurrir al consejo general de mercaderes.

Los tribunales de comercio europeos recurrían a la noción de justicia universal para privilegiar la universalidad de la ley mercantil, por sobre la ley local. Todo se reconduce, en el fondo, a la eficiencia en el tráfico mercantil, influido por el modelo de justicia ferial, que se característica era que, como duraban poco las ferias, debían resolverse los conflictos de manera breve.

Para que operar, la jurisdicción consular atendía a la calidad de los litigantes y a la naturaleza de la controversia. Por tanto, debía siempre tratarse de negocios conexos con operaciones de comercio.

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4.- De vigencia internacional, pero de creación urbana: los comerciantes, que tenían su base en las ciudades, pensaban en el comercio internacional a gran escala. Y de forma que, como no había un foro internacional que pudiera hacer valer las obligaciones contraídas en ese aspecto, los comerciantes generan su propia ley internacional, que se hacía exigible en sus foros citadinos. Por tanto, el ius mercatorum pasa a ser uniforme a nivel europeo. Se dice, por ende, que el derecho comercial de la Edad Media es un derecho formado por las costumbres y practicas de la clase social de los comerciantes, que existe en todos los países y ciudades, de igual mentalidad, deseos y necesidades.

La muestra más evidente de lo "internacional" del derecho mercantil es la letra de cambio o cambial, cuyo origen radica en la necesidad de pagos en distintas monedas. También lo es el préstamo a la gruesa, asociado al transporte marítimo internacional. En definitiva, el ius mercantorum es creado para el comercio internacional, pero siempre referido a actividades económicas que sólo se pueden desarrollar en, desde y hacia las ciudades, que constituyen el ámbito objetivo del derecho comercial. Por ello es que la actividad agrícola, forestal o minera nunca se contó dentro de lo "mercantil". Por tanto, cuando hablamos de derecho urbano, nos referimos al régimen de las ciudades donde se desarrolla el comercio y se gesta un nuevo derecho comercial.

Institutos jurídicos creados por la lex mercatoria

Los elementos sustantivos, creados en la comuna, son:

i.- La separación de la ley de los muebles y los inmuebles.

ii.- Reemplazo de la tradición real por la entrega simbólica para los efectos de tradición y del riesgo.

iii.- Reconocimiento del valor jurídico de acuerdos orales e informales

iv.- Desarrollo de títulos valores

v.- Noción de retención sobre muebles no pagados

vi.- Contrato de comisión a nombre propio

vii.- Leyes complemejas de quiebras por la tutela del crédito y la buena fe mercantil

viii.- La empresa conjunta de responsabilidad limitada (comenda)

ix.- La sociedad colectiva con responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios (compagnia)

x.- Invento de marcas de fábricas y patentes

xi.- Flotación de préstamos públicos por medio de bonos y garantías

xii.- Bancos de Depósitos: el banquero medieval era un cambista de monedas o de cambio trayecticio, es decir, de la especulación con depósitos propios a distancia.

xiii.- Préstamos a la gruesa: quien entregaba, invertía en una empresa marítima generándole fondos al capitán. Compartía los riesgos de la misma y, en caso de un resultado positivo, se pagaba con la restitución de los fondos, más intereses muy altos.

xiv.- Seguros

xv.- Bancos

xvi.- Créditos a interés por múltiples vías para evitar la prohibición eclesiástica de cobrar intereses

xvii.- Contabilidad moderna.

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Cómo pervive el derecho comercial de la baja Edad Media en el derecho moderno

Es en la Edad Media que se perfila el ámbito objetivo del derecho comercial: el derecho comercial se refiere a una actividad económica especulativa de cuño urbano (que hoy están en nuestro art. 3)

El derecho comercial excluye al ejercicio de profesiones liberales porque no eran actividades económicas que podían desarrollar los burgueses o mercaderes, porque estaban reservadas a otras clases o no se explotaban empresarialmente.

Las actividades comprendidas dentro del ámbito objetivo del derecho comercial, son actividades urbanas que, por su alto rendimiento, hicieron de las ciudades medievales entes políticamente muy autónomos y muy poderosos, mas no independientes.

De la baja Edad Media es la consagración profesional del comerciante, en vista de su cohesión y profesionalización.

En esta época se prefiguran los elementos esenciales del derecho comercial moderno, como sus instituciones y el espíritu libertario de los comerciantes. Cuando la libertad política de los comerciantes languideció porque el derecho comercial se instrumentalizó por la autoridad soberana y su política mercantilista, se congeló el desarrollo comercial.

Además, sólo por la especial coyuntura política e histórica de la baja Edad Media es que surge un derecho comercial distinto.

Finalmente, de esta época es que viene la jurisdicción mercantil, cuya esfera jurisdiccional no se extendía sólo a los actos entre comerciantes, sino que también a actos con no comerciantes. También, queda establecida la exclusión de la jurisdicción mercantil en asuntos del comerciante que no tenían que ver con el comercio. Cabe señalar que, para efectos de aplicar la jurisdicción mercantil, los actos del comercio no sólo estaban determinados por la condición de la persona, sino que también se consideraba el ámbito objetivo, cabe decir, los actos de comercio o los dependientes de él. Generalmente se estableció la presunción de tomar por comerciante a alguien relacionado con un comerciante, en base a la ficción de creerlo inscrito en algún gremio. En el fondo, no constituye un privilegio especial para los comerciantes, ni es un derecho universal, sino que comprende solamente a aquellas causas referidas a negocios mercantiles.

Desde la baja Edad Media hasta ahora, lo que significativamente ha variado es lo siguiente:

1.- El Estado expropio de los comerciantes la facultad creadora de este derecho especial.2.- Se acabaron las corporaciones mercantiles.3.- Deja de ser un derecho urbano.

El derecho mercantil desde el Renacimiento hasta las Ordenanzas de Luis XV: avance a la noción de acto de comercio

El sistema comercial medieval decayó con el surgimiento de los Estados Nacionales en Francia, Inglaterra y España. Con ello, la burguesía urbana perdió, de momento, su poder político y normativo. De ella los Reyes recaudarían ingresos para la caja real. Además, el Mediterráneo cedió su posición ante el Atlántico, lo que golpearía aún más a los comerciantes italianos, tras la consolidación del capitalismo.

Durante este período, el derecho comercial sufre tres importantes variaciones:

1.- El derecho pasa de ser una creación directa de los gremios, a ser un derecho del Estado, pues será el Estado nacional el que dictará las leyes mercantiles, con lo que declina la costumbre como fuente de derecho.

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2.- El derecho comercial pierde su carácter internacional y pasa a ser un derecho nacional, usado por la monarquía como herramienta de las dominantes teorías mercantilistas.

3.- Se cristalizo el ámbito de la mercantilidad, pues queda encerrada en las actividades y empresas mercantiles de la baja Edad Media.

Con lo anterior, se produjo un estancamiento del derecho mercantil, pues se pierde espacio de libertad comercial. El derecho mercantil era el derecho de la liberad, de la autonomía de la voluntad, la preponderancia de los usos. Con la llegada de los Estado nacionales, y la "Nacionalización" del Derecho, la posición del derecho mercantil se modifica, pues debe ceder ante la reivindicación de la actividad estatal, por lo que la fuente del Derecho, además de las costumbres, pasa a estar constituida por las ordenanzas territoriales de los Estados de Europa continental. Con ello, la jurisdicción mercantil deja de ser espontánea emanación de la autonomía corporativa gremial. Incluso los tribunales comerciales privados, si bien subsisten al cambio, quedan inmersos en los tribunales nacionales públicos, dependientes del soberano.

Las ordenanzas francesas de comercio terrestre y marítimo de Luis XIV. La Ordenanza de Bilbao: influencia en el derecho comercial moderno

Las ordenanzas de Luis XIV tienen una doble trascendencia: por un lado, son los primeros códigos mercantiles europeos. Por otro lado, revelan la expropiación del Estado, del poder generador del derecho mercantil.

i.- La Ordenanza de 1673

Refiere principalmente al comercio terrestre. Sus veinticinco libros versan sobre comerciantes, contabilidad, agentes de banca, corredores, sociedades, letra de cambio, quiebras y jurisdicción consular. Su motivación radica principalmente en despojar a los jueces ordinarios del conocimiento de las diferencias concernientes al negocio y a la mercadería, y confiar la decisión de las mismas a los propios negociantes, o a los más hábiles y capaces para ello.

Respecto a su Título XII, referido a la jurisdicción consular, llama la atención que sea a propósito de ella que se asignen competencias reales y personales a los tribunales consulares. Y es relevante también por sus normas específicas, pues muchas de ellas anticipan actos de comercio del art. 632 del Code.

Esta Ordenanza, al momento de tratar de la jurisdicción mercantil, ya extiende la competencia consular a los no comerciantes por hechos de mercancía (elemento subjetivo), y general, por actos denominados hechos de comercio (elemento objetivo). Esto da cuenta de que, lo que se pensaba tradicionalmente en torno al Code de 1807, en torno a que había establecido por primera vez la expresión actos de comercio para fijar la órbita jurisdiccional de los tribunales de comercio, es errado. Ya en la Ordenanza los actos cambiarios serán siempre "actos mercantiles absolutos".

Conforme a esta Ordenanza, se reputan comerciantes: (1) a todos los que intervienen en el negocio y que compran mercancías para comerciar, y aun cuando sean personas que ejerzan profesiones no comerciales; (2) los burgueses; (3) otros no comerciantes ni artesanos; (4) la gente de oficios que compra y revende. Es decir, ahora el comerciante no necesariamente será el matriculado en un gremio, sino que lo será quien efectivamente ejerza el comercio, el cual está ahora definido en una actividad objetiva.

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ii.- Ordenanza de Comercio Marítimo de 1681

Ésta, junto a la de 1673, ayudan a la sistematización de los principios y reglas esparcidos entre fuentes legislativas y doctrinales. Pero no modificaron el carácter del comercio mercantil ni crearon el concepto de acto jurídico objetivo.

iii.- Ordenanzas de Bilbao

En ellas se regulaba la jurisdicción mercantil, la que no era ni objetiva ni subjetiva, pues señala, en su artículo II, que trata de causas entre comerciantes, sus auxiliares y sus compañeros (elemento subjetivo), referidas a negociaciones de comercio (elemento objetivo).

Código de Comercio Francés de 1807

La doctrina francesa lo critica por ser un Código que no innovó en nada, ya que su gran defecto fue reproducir al derecho anterior, dado por las ordenanzas de 1673 y 1681, junto con ser muy arcaico e imperfecto. Sólo se rescata:

(1) Su regulación sobre el comercio marítimo (2) Su distinción entre distintas sociedades, (3) Que haya precisado las formas de los títulos de valores (4) Su organización de las quiebras.

Su intento de suprimir a la clase mercantil no le impidió mantener y reforzar a la jurisdicción mercantil, pues le dedicó un libro entero a la regulación y a la delimitación de la competencia de los tribunales de comercio. Además, en su texto legal se acuña por primera vez la noción acto de comercio, a propósito de una delimitación procesal.

Usualmente se creía que del Código de Comercio francés nació todo el ser del derecho comercial moderno, pues Francia aportó sólo tres elementos esenciales al desenvolvimiento del derecho comercial moderno:

i.- Nacionalización: el poder del Estado nacional reemplaza al comunal.

ii.- Eliminación (aparente) del monopolio de los gremios: se imponen las ideas de la burguesía preindustrial (Ley de Chapellier)

iii.- La doctrina del acto de comercio.

¿Fue el de 1807 un Código de Comercio realmente revolucionario?

Tradicionalmente se ha creído que sí, que se buscó crear un derecho comercial objetivo, fundado en el acto de comercio. Sin embargo, ello no es así. Primero que todo, el Código de Comercio galo parte definiendo qué es un comerciante. Luego, se establecen los actos de comercio con que se pretende objetivizar la competencia consular, que fijan la esfera de competencia de los tribunales de comercio que están integrados por los comerciantes destacados y electos por el ministro del interior. Además, se mantiene una jurisdicción especial para las causas entre comerciantes (art. 631). Es decir, en este Código de Comercio sigue siendo muy relevante la figura del comerciante , como para decir que innovó y se enfocó más en el elemento de acto de comercio. Sólo dejó igual lo que ya estaba, repitiendo lo que ya habían establecido las Ordenanzas de 1673 y 1681.

Desde las Ordenanzas de 1673 y 1681 hasta el Código de Comercio sólo se dictó una ley procesal que mantuvo la jurisdicción especial bajo el nombre de tribunales de comercio. Todo el

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resto, según se ha señalado, fue tomado de las ordenanzas de 1673 y 1681, junto a reglamentos procesales posteriores.

Sin embargo, hubo un debate al interior del Consejo de Estado francés respecto a cómo debía ser el enfoque de este Código de Comercio. Por un lado, la comisión a cargo quería determinar la competencia de los tribunales de comercio por la sola naturaleza del hecho, es decir, un elemento objetivo, sin tener en cuenta la calidad de la persona, que es un elemento subjetivo. el debate siguió hasta que se establecieron tres posturas:

-Competencia real, que buscaba reglar siempre la competencia del tribunal por la naturaleza del hecho;

-Competencia personal, consistente en determinar la competencia de los tribunales de comercio, solamente por la calidad de las personas, cualquiera sea la naturaleza del acto.

-Sistema mixto que asume las posiciones de hacer la jurisdicción comercial, a la vez que personal y real.

Es evidente que este Código de Comercio no intento innovar en orden al derecho comercial sustantivo. Además, antes del Código de Comercio ya se conocía la expresión acto de comercio como ámbito objetivo de mercantilidad, aunque fuera sólo para la fijación de la competencia consular.

Acto de comercio en el Código de Comercio francés

Si bien en el Código de Comercio francés se desarrolló una faceta más dogmática de "acto de comercio", esta noción no se elaboró un fines sustantivos o doctrinarios, sino que por una finalidad netamente procesal, y para definir al profesional de la actividad comercial: el comerciante.

Esto responde a la circunstancia de que los instrumentos creados por el derecho mercantil eran ya de uso común, pero de creación mercantilista, por lo que se confió a la justicia consular de los conflictos entre toda persona que se refiriera a esos instrumentos comerciales.

Por ejemplo, el art. 631 del Code dice que los tribunales de comercio conocerán: 1º de las contestaciones relativas a los compromisos y transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros; 2º de las contestaciones entre asociados por una razón de una sociedad de comercio; 3 º de aquellas relativas a los actos de comercio entre todas las personas.

El art. 632 dice que los actos de comercio terrestre era toda compra de artículos de bienes muebles para revenderlos como están o luego de elaborarlos y usarlos; toda empresa de manufacturas, comisión, transporte, empresas de suministro, de agencias, las oficinas de negocios y de espectáculos públicos, todas las obligaciones entre negociantes, comerciantes y banqueros, entre todas las personas, las letras de cambio.

El art. 633 enunciaba los actos de comercio marítimo, diciendo que era toda empresa de construcción, de compras, ventas y reventas de botes para la navegación interior y exterior; todas las expediciones marítimas; todas las compras o ventas de pertrechos, aparejos y venta de combustible; todo fletamiento, préstamo a la gruesa; todos los seguros y otros contratos concernientes al comercio del mar; todos los acuerdos y convenciones para el salario y alquilado de equipaje; todos los compromisos de la gente del mar para el servicio de botes de comercio.

En base a estos tres artículos está edificado nuestro art. 3º del Código de Comercio.

El art. 1º del Código de Comercio francés define al comerciante como aquel que ejerce actos de comercio y hacen de ello su profesión habitual. Es decir, el comerciante se define por el ejercicio de actos de comercio (objetivamente).

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Fundamento de la creación de la expresión actos de comercio

Los propósitos de los art. 1º, 631 y 632 del Code fueron (1) mantener el tratamiento diferenciado a los profesionales del comercio mediante una jurisdicción especial (consular), (2) eliminar todo vestigio de privilegio en la actividad mercantil, de modo que cualquiera, profesional del comercio o no, pudiera realizar actos de comercio. Esto, determinado por los principios igualdad y los principios liberales del laisser faire.

Ya se había hecho más general la idea de que la jurisdicción consular era real y no personal, es decir, para las disputas entre mercantiles, pero asociadas a actos mercantiles, no a otros.

Doctrina francesa después del Code

Delvincourt emplea el lenguaje de la ordenanza de 1673, que fue la que estableció que los tribunales de comercio conocían de los hechos de comercio.

Pardessus inaugura el predominio de un acercamiento objetivista al derecho comercial, que prescinde del elemento esencial del derecho comercial: el comerciante . Su influencia en otros autores y en la jurisprudencia francesa, tuvo como resultado la teoría objetivista del Derecho Comercial, la que no es nada evidente en el Code, pues, como dijimos, éste tuvo intenciones objetivas, pero permaneció subjetivo. En otras palabras, el Code se redactó con las características de un Código de Comercio subjetivo, pero que fue transformado en objetivo por esta doctrina.

Correctivos jurisprudenciales a las normas del Código de Comercio francés: teoría de lo accesorio

La jurisprudencia francesa irá de apoco devolviendo al Code su propósito general, mediante la teoría de los actos mixtos y la doctrina o teoría de lo accesorio. Ambos principios de desarrollo jurisprudencial se agrupan bajo la noción de actos de comercio subjetivos. En un inicio, la doctrina de los actos mixtos tenía un fin procesal: determinar el tribunal aplicable. Sin embargo, tuvo como efecto la virtud de relativizar la mercantilidad de los actos: des objetivizarlos.

La teoría de lo accesorio vino a reconocer el fracaso de la teoría de los actos objetivos de comercio, junto con reencontrar el sustrato objetivo del derecho comercial en la actividad económica y no en supuestos actos jurídicos típica y nominadamente mercantiles que no existen en sí.

Polémicas doctrinarias1

Ripert señala que la teoría de lo accesorio no tiene ningún apoyo histórico; que es tan artificial, que sus autores han debido transigir y modificarla, admitiendo que al lado de los actos de comercio por su naturaleza existen actos de comercio accesorios. Indica que con esta teoría de que el comercio es esencialmente todo acto profesional del comerciante, se produce la desaparición de la teoría de los actos accesorios, pues los llamados actos accesorios no son más que actos principales de la profesión.

Crtítica a la doctrina francesa

El art. 631 buscaba fijar bajo la competencia de los tribunales de comercio, toda negociaci ón entre mercaderes y de las cuestiones relativas a los actos de comercio entre todas las personas; y el art. 632 agrega toda obligación entre negociantes, mercaderes y banqueros. Además, advierte este artículo que son actos de comercio entre todas las personas, las letras de cambio. Para todos los demás actos que el art. 632 reputa mercantiles, la persona que los ejecuta no es relevante, porque sólo en el caso de la letra de cambio el acto es de comercio siempre.

Es y fue posible sugerir que el elemento subjetivo era, aun en el Code, relevante para fijar la órbita mercantil. El único acto de comercio realmente objetivo era la letra de cambio. Sin embargo, el

1 Pajas doctrinales. Sáltese si está apurado o si no le interesa.

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art. 632 reputa mercantiles los actos que menciona, para fines de definir la competencia de los tribunales de comercio. Con esto, podríamos decir que la teoría de los actos de comercio en Francia tenía un interés puramente procesal.

No obstante, el art. 1º. del Código de Comercio define al comerciante por su dedicación profesional al acto de comercio, por lo que para definirlo, se apela a la noción de acto de comercio. Pero la palabra "acto" ¿aludía a la noción de "acto jurídico del contrato" o tenía otra connotación?

Es errado pensar que la enunciación taxativa del Code tenía como único propósito la mayor eficacia de los procesos consulares, y que esos actos eran las únicas formas conocidas y adecuadas para la participación activa y útil para la vida económica de la nación, del grupo social, pues en Francia, la minería, la agricultura y la pesca, entre otras, eran igual de relevantes, económicamente hablando. Por ende, es equivocado decir que los actos taxativamente enumerados por el Código de Comercio francés de 1807 son las únicas formas de participación activa y útil para la economía.

Sin embargo, esa lista no se modifica porque fueron esos actos, o las actividades relativas a ellos, los que dieron origen a los tribunales consulares, a las cargas especiales y a los privilegios exclusivos de los comerciantes profesionales de la baja Edad Media, creando al derecho comercial como una rama autónoma y diferenciada. Es decir, Francia solo continuó el legado italiano.

Código de Comercio español de 1829

Tanto este Código de Comercio como el de 1855 no contenían una enumeración de los actos de comercio. Apuntan, básicamente, a una determinación del acto mercantil como esencialmente objetivo, pero el legislado español precisó que, para definir de mercantiles a algunos actos, se exigirá a alguno de los sujetos de la relación jurídica la cualidad de comerciante (v.gr. comisión mercantil, deposito mercantil mutuo, etc.)

Esto, porque se buscaba renunciar a un concepto unitario del acto de comercio en el C ódigo de Comercio español, pues en él, se decía, se contienen tanto actos objetivos y subjetivos. Hay otros en los que, para calificarse de mercantiles, se requiere la intervención de un comerciante y la destinación al comercio. Es decir, resulta que el concepto legal del acto de comercio hay que buscarlo fuera del Código de Comercio.

Respecto a los actos en que la mercantilidad está dada por una de las partes, algo así como lo que nosotros conocemos como actos mixtos, en el derecho español prima el principio de la mercantilidad, de forma que el acto sea mercantil para las dos partes.

Código de Comercio Chileno de 1856

Influencias e importante histórica

Su fuente mediata está en el Código de Comercio francés de 1807 (Code). Sin embargo, su estructura y mayor extensión tienen como mayor influencia al Código de Comercio español de 1829. Están también el Código de Comercio portugués de 1833, el Código de Comercio holandés, el proyecto de Código de Comercio para el reino de Württemberg y el proyecto de Código de Comercio para Bs. Aires.

Proyecto de Ocampo

Para Ocampo, la Mercantilidad era el art. 3º más todas las obligaciones que se refieran a obligaciones mercantiles (principio de lo accesorio) y las operaciones análogas (lo cual se opone al mensaje del Código de Comercio, por cuanto se había renunciado a las definiciones puramente teóricas a cambio de una enunciación estricta de los actos de comercio).

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En sus borradores, ante la pregunta de si hay necesidad de prescindir totalmente de las personas, señala que, a primera vista, pareciera que sí, pero se observa que hay una clase de personas que hacen una profesión contante de estas operaciones, quienes se llaman comerciantes. Pero luego señala que, ante la calificación de las materias sujetas a jurisdicción mercantil, no hay necesidad de considerar a las personas.

Mensaje del Código de Comercio

Se limita a señalar que entre las disposiciones generales se encuentra también la que trata de los actos de comercio que, por un lado, construyen la materia especial del Código, y por otro, ofrecen la base más amplia y segura de la legislación mercantil.

La legislación chilena siguió muy de cerca al sistema francés, pero incorporando los avances que, en materia de teoría de lo accesorio y teoría de los actos mixtos había venido desarrollando la jurisprudencia francesa, desde el Code de 1807.

Por ejemplo, el inciso segundo del nº 1 del art. 3º (no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial) no está ni en el Código de Comercio francés de 1807, ni en el Código de Comercio español de 1829. Sin embargo, era doctrina pacifica en la jurisprudencia francesa.

Sin embargo, la comisión revisora del Código de Comercio eliminó:

Art. 8 º : daba consagración real y dogmática al principio de lo accesorio.Art. 9 º : instituía la presunción simplemente legal de la mercantilidad de los actos de los comerciantes.Art. 11 : permitía el recurso de la analogía.

Esto restó coherencia al Código de Comercio, pues lo dejo sin una consideración dogmática de la teoría de lo accesorio, con lo que la mercantilidad quedaba congelada a los actos del art. 3º. Sin embargo, PUGA cree que eso es afortunado, pues restablecen la mercantilidad a su sentido histórico.

SEGUNDA PARTE: NUEVA TEORÍA DEL ACTO DE COMERCIO

§ 1. Ámbito objetivo del Derecho Comercial: las actividades comerciales típicas

Salvo muy pocas excepciones, casi todos los "actos" de comercio eran áreas controladas por los monopolizantes gremios medievales. La unidad del ámbito objetivo del derecho comercial moderno está dada no porque haya una conexión íntima y necesaria entre todos los actos del art. 3º, sino que porque constituían las actividades ejercidas con exclusividad por los gremios mercantiles , guardando las proporciones.

Obviamente hay algunas actividades que no fueron de ejercicio gremial medieval, como las empresas de seguros o las de espectáculos públicos. Esto fue porque nacieron al amparo de otras. Así, no hay una solución de continuidad en la definición del ámbito de la mercantilidad como ordenamiento positivo especial desde sus principios, en la baja Edad Media, hasta el Code.

Las inconsistencias de la teoría tradicional del acto de comercio responden a un fenómeno histórico, y se resuelven interpretando la palabra "acto" del art. 3º como actividad y no como equivalente a acto jurídico.

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La mercantilidad se refiere a las actividades económicas privadas que reseña el art. 3º del Código de Comercio, y que los actos y contratos que los profesionales de dichas actividades celebran para el ejercicio de ellas, son mercantiles por accesión a dicha actividad.

Los n º 5 a 12 del art. 3º del Código de Comercio fijan el ámbito objetivo de la mercantilidad, en tanto actividades económicas y no actos jurídicos. Más allá de dichas actividades, estamos fuera del ámbito de la mercantilidad. Dentro de ese espectro, todos los actos jurídicos son mercantiles, estén o no regulados por el Código de Comercio.

Son mercantiles:-La empresa de intermediación de bienes muebles.-La actividad de seguros marítimos o terrestres.-La actividad de transporte marítimo, fluvial y lacustre.-La actividad bancaria.-La actividad de los espectáculos públicos.-La empresa de construcción de inmuebles por adherencia.

En base a lo anterior, podríamos pensar que la teoría e lo accesorio no se funda ni en el art. 1º ni en el art. 3º nº 1 del Código de Comercio. Dicha teoría se funda en que el art. 3º del Código de Comercio no trata de actos o contratos, sino que versa sobre actividades económicas privadas específicas. Así, lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es, por ejemplo, la empresa, sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objetivo, las operaciones que realiza, sean de naturaleza principal o accesoria.

El ámbito objetivo de la mercantilidad está y ha estado determinado por la naturaleza de la actividad en razón de la cual se despliega el tráfico jurídico. La diferencia entre el derecho comercial moderno y el medieval, es que en el medieval eran los propios comerciantes los que definían su ámbito, mientras que hoy es definido por ley. Esto, para efectos de delimitar la órbita de acción de la jurisdicción comercial, por parte del Estado.

Así, hoy es la ley la que fija el ámbito de mercantilidad. Sin embargo, nada dice que no pueda extenderse ese ámbito a otros campos que no fueron tradicionalmente mercantiles. Esta arbitrariedad en la determinación del ámbito de la mercantilidad, junto a la recíproca influencia de las normas civiles y mercantiles, nos anuncia el fin del derecho comercial como rama positiva.

§ 2. Ámbito subjetivo del derecho comercial: elementos del comerciante

Noción de comerciante

Según la definición que da el art. 1º del Code, para ser comerciante se exige: (1) ejercicio profesional de una actividad y (2) que ese ejercicio profesional sea habitual. Sin embargo, también existe otro elemento: en algunos ámbitos se requiere de una organización empresarial.

La ausencia de estos elementos en una actividad objetiva de comercio importa su exclusión de la mercantilidad: ese elemento es la exigencia de que dicha actividad sea desarrollada por un comerciante.

Las excepciones al hecho de que el comerciante sea quien ejerce las actividades económicas del ámbito objetivo, profesional y habitualmente, organizado como empresa en los casos que la ley así lo requiere, están dadas por (1) las operaciones sobre letras de cambio, cheques y pagarés a la orden y por (2) las sociedades anónimas, en las que, cualquier persona que intervenga en la actividad u objeto de la sociedad, se presume mercante.

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Ejercicio de Actividades bajo una organización empresarial

Empresa

Se ha dicho que es un concepto en formación, incluso diciéndose de ella que es una noción un poco ambigua. No es claro desde cuándo es un requisito para la mercantilidad. A fines de la Edad Media los gremios mercantiles se subordinan en razón del rango y la magnitud de la actividad, al extremo de que, por ejemplo, el artesano desaparece de la mercantilidad.

La empresa podemos definirla como toda organización productiva de cosas materiales e inmateriales, y de personas, ordenada a la producción de bienes o servicios para terceros, con fines de lucro. Son elementos de esta noción:

i.- Una organización, con dirección común y unitaria.

ii.- Distintos elementos que se organizan: know-how; administración, mano de obra, establecimientos, maquinaria, asalariados y bienes instrumentales. Con estas dos últimas exigencia, lo que se quiere es que una empresa no pueda ser sólo un profesional que preste sus servicios en forma directa y personal.

iii.- La prestación de servicios o producción de bienes dirigidos a terceros , distintos de la organización.

iv.- Fin de lucro: las empresas sin fines de lucro, como las corporaciones y fundaciones, no son empresas desde el punto de vista del derecho comercial. El título XXXIII del Libro I del Código Civil no comprende a las sociedades industriales. Esto no implica confundir las nociones de persona jurídica con la de empresa, pues las únicas personas jurídicas de derecho privado, distintas de las fundaciones y las corporaciones son las sociedades y las empresas individuales de responsabilidad limitada, las que por definición del art. 2053 del Código Civil, son siempre con fines de lucro.

v.- Universalidad y trascendencia: es errado decir que la empresa es una universalidad jurídica, pues cada uno de sus elementos no se confunden con la universalidad. La unidad es intelectual o real, pero no legal.

Sin embargo, parece que la universalidad ideal o de hecho constituye el cuerpo físico de la empresa sobre la cual opera la actividad organizativa del empresario si tiene una trascendencia al empresario mismo. Hay un patrimonio de afectación, como si tuviera personalidad propia, sin por ello confundir empresa con personalidad jurídica, pues de existir tal confusión, estaríamos ante servicios personales, no empresa.

La noción de empresa en nuestro Código de Comercio se identifica con la de organización de medios materiales, intelectuales y laborales, sin que se puedan escindir tales elementos. En definitiva, para ser empresario se necesita también tener la dirección de trabajadores y bienes físicos asociados al giro, no basta con la sola actividad de organización.

Para obtener un concepto hay que partir de la base de que la empresa es, ante todo, un c írculo de actividades regido por la idea organizadora del empresario, actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurídicas y a otras de puro hecho.

Sin embargo, es importante descartar que el derecho comercial se identifique con la empresa, pues hay derecho comercial sin empresas, y hay empresas no comerciales (industria pesquera, empresas agrícolas y mineras, etc.), y hay varios aspectos de la regulación de la actividad empresarial que no son objeto del derecho comercial.

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Para fines tributarios, se dice que la empresa es todo negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o varias personas naturales o jurídicas, cualquiera sea el giro que desarrolle, ya sea comercial, industrial u otro. Para fines laborales y previsionales, empresa es toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

Empresa e industria

La palabra industria que emplea el art. 3º refiere a una entidad no mercantil, mientras que el art. 166 la utiliza como equivalente a actividad económica primaria o extractiva.

Empresa y fábrica

Fábrica es el establecimiento dotado de la maquinaria, las herramientas e instalaciones necesarias para fabricar ciertos objetos, obtener determinados productos o transformar industrialmente una fuente de energía. Podríamos decir que se identifica con manufactura.

Normalmente la fábrica es un elemento de una empresa, pero no la empresa en sí misma. Por otro lado, puede haber fabricas sin empresas.

Empresa y comerciante

El comerciante es aquel que, teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesión habitual. Una empresa no es una persona, sino que es un tipo de organización, formada por un comerciante, si el giro de esa empresa es mercantil.

La empresa no puede ser tratada como un objeto jurídico unitario, lo que se refleja en que no existe el derecho de propiedad sobre una empresa, por lo que el titular no puede transmitirla in actum, el acreedor no puede embargarla ni tampoco hay hipoteca sobre ella.

Actividades para las que se requiere y para las que no se requiere organización empresarial para ser mercantiles

Requierena.- Actividad Manufactura o fábricas.b.- Transporte por tierra, ríos y canales navegables.c.- Depósito de mercaderías.d.- Provisión y suministroe.- Promoción de negociosf.- Espectáculos públicosg.- Actividades de seguros terrestres, lagos, ríos y mar.h.- Actividad bancaria.i.- Actividad bursátil.j.- Actividad de venta de artículos al público.k.- Construcción de inmuebles por adherencia.l.- Construcción, carena, compra y venta de naves, aparejos y vituallas.m.- Todo lo concerniente al transporte marítimo.

No requierena.- Compra y venta al por mayor de bienes muebles.b.- Compra de un establecimiento de comercio.c.- Arrendamiento de cosas muebles con ánimo de subarrendarlasd.- Comisión y mandatos mercantiles (si el mandato dice relación a actividades a ejercer mediante empresas, el mandante deberá ser una empresa mercantil. Lo que es actividad mercantil, propiamente tal, es la comisión mercantil, donde se presume que el comsionista obra a nombre propio, siendo la comisión su negocio.

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Profesionalismo

La persona que debe concurrir a dichos actos se denomina comerciante, pero para que sea tal, debe ser un profesional del comercio, pues la ley exige que él ejerza dicha actividad como su profesión habitual.

Cuando hablamos de profesión, hablamos de una ocupación que requiere de ciertos conocimientos y de la cual se vive, es decir, que se ejerza con ánimo de lucro, que es lo que excluye la mercantilidad de las corporaciones y las fundaciones (esas entidades pueden ejercer actividades lucrativas, pero no se han constituido para eso)

Debe ser la actividad mercantil la que genere el ingreso del que vive el comerciante, pues no solamente se trata de que constituya una actividad constante y continuada, sino que represente su fuente principal de ingresos ordinarios.

Así, quienes trabajan en una fábrica como asalariados o como factores pueden ser profesionales de los objetos propios de esas entidades, pero eso no los convierte en comerciantes, porque se exige para ello que el comerciante obre a nombre propio. No es preciso que quien ejerza el comercio sea la misma persona que adquiere los derechos y obligaciones como comerciante.

No es comerciante ni el factor de comercio, ni el mancebo o el dependiente de comercio, porque él ejerce el comercio por cuenta ajena. Tampoco es comerciante el socio de una sociedad mercantil, porque quien ejerce la actividad es la sociedad, que precisamente es una persona distinta al socio.

Sin embargo, lo que debe hacerse con habitualidad no es un acto jurídico determinado, sino que es una actividad mercantil, porque ese es el factor objetivo del acto de comercio. Así, no basta la ejecución frecuente de determinados actos mercantiles, sino que se requiere que tales actos sean objeto de una actividad que permita determinar o distinguir a la persona en el tráfico mercantil.

Una sociedad de personas es mercantil si se forma para actividades o negocios mercantiles. Una sociedad anónima es siempre mercantil, aunque se forme para objetivos civiles. Sin embargo, admitir esto sin lugar a dudas es riesgoso, pues muchas sociedades colectivas mercantiles tienen objetos civiles, y otras sociedades anónimas también. Esas sociedades, si bien son mercantiles, no es seguro de que sean comerciales.

Debate en torno al tema

Lacour: su opinión era una aplicación de la teoría de lo accesorio: la comercialidad de una sociedad se entiende necesariamente en relación a su objetivo estatutario, y ella salpica sobre todos los actos jurídicos que comportan dicho objetivo.

Thaller: sería anormal no tratar como comerciales las operaciones de un comerciante que se refieran a su explotación; la ley fija una ficción de comercialidad para todos los actos de las sociedades por acciones.

Ripert: señala que el decir que los actos realizados en vista a la explotación civil no son actos de comercio, lo cual es despojar de todo sentido a la comercialización, porque habría una sociedad comercial que no realizaría ningún acto de comercio. Considera que todos los actos realizados por esta sociedad son comerciales, excepto los que sean civiles por naturaleza.

Guyenot: las sociedades comerciales, cualquiera sea su objeto, son siempre comerciales.

Merle: los actos celebrados por la sociedad, incluso los civiles por naturaleza, son actos de comercio, pues han sido concluidos por las necesidades de su actividades y dentro del objeto social.

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Caen et Renault: el único motivo que llevo al legislador a mercantilizar estas sociedades por acciones fue que, debido a la importancia de sus negocios, debían ser sujetas al sistema de quiebra y a la obligación de llevar contabilidad completa.

La mercantilidad en su ámbito objetivo está definida por el ejercicio habitual y profesional de determinadas actividades económicas del ámbito privado. Sin embargo, en las personas jurídicas basta con que el objetivo formal de la sociedad sea mercantil para que sea comerciante.

Pero en el caso de las sociedades anónimas, ¿se haría absoluta abstracción del objeto mismo?

Baeza Ovalle: el legislador acepta que toda sociedad a la cual haya sido asignado un objeto mercantil, adquiera la calidad de comerciante a partir de su constitución. Adoptar la estructura jurídica de sociedad anónima comercializa cualquier objeto social, aun los puramente civiles.

Puelma Accorsi: no todos los actos de la sociedad anónima son mercantiles, pues los mismos comerciantes pueden realizar actos no mercantiles.

Ubilla Grandi: los actos civiles de una sociedad mercantil no se mercantilizan, porque un comerciante puede también, al mismo tiempo, ejercer actividades civiles. Sí tendría, por el contrario, sentido hacer comercial a una sociedad aunque nunca ejecute actos de comercio, pues ello tiene como efecto el que la sociedad quede sometida al estatuto del comerciante individual.

Podemos añadir a la discusión tres elementos:

1.- A partir del absolutismo, no fue el poder fáctico de los comerciantes lo que definió a mercantilidad, sino que fue la ley, lo que se refleja en las ordenanzas de Luis XV y el Código de Comercio francés. En definitiva, el legislador puede mercantilizar cualquier actividad económica privada, pues la mercantilidad depende de la ley.

2.- El art. 7º el Código de Comercio define al comerciante por el ejercicio habitual del comercio. Una sociedad anónima agrícola, pesquera forestal o de servicios no ejercería el comercio en forma habitual, por lo que no sería comerciante.

3.- No hay claridad de por qué el legislador mercantilizó todas las sociedades anónimas. Si queremos hallar alguna razón de ser de por qué se modificó el art. 2064, la única lectura posible es que se pretendía mercantilizar la actividad de las sociedades anónimas. Sin embargo, en Chile no era necesario aquello para someterlas al deber de contabilidad, ni para sujetarlas a un concurso de acreedores. En definitiva, que por el solo hecho de revestirse la forma jurídica de sociedad anónima, se mercantilice su actividad termina por confirmar que dependería del capricho de los fundadores de la sociedad revestir su actividad de mercantil o no.

Además, la palabra "comercio" del art. 7º del Código de Comercio se refiere a las actividades mercantiles del Código de Comercio (art. 3º), por lo que no puede ser comercio lo que los socios fundadores de una sociedad decidan.

Para afirmar lo anterior, existen criterios históricos: el Código Civil no regulaba la sociedad anónima, siendo competencia exclusiva del Código de Comercio hasta las reformas de la década 1930. El proyecto original de tal código consignaba que la sociedad anónima es de carácter mercantil. Sin embargo, la Junta de Gobierno señala que se introduce la ley 18.046 siguiendo la tendencia universal, que considera a las sociedades anónimas como entidades mercantiles, cualquiera sea su género. Por tanto, la única razón para mercantilizar las sociedades anónimas era seguir la tendencia universal.

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Para PUGA, las sociedades anónimas no son, por el solo hecho de formarse, comerciantes . La mercantilidad de esas sociedades es significativa sólo en lo que concierne a los requisitos y efectos del contrato de sociedad. Nuestra ley determina que el comerciante es el que hace del comercio su profesión habitual, lo que implica un ejercicio efectivo de una actividad mercantil. Por ende, no puede identificarse necesariamente la calidad de sociedad comercial, en tanto contrato o institución comercial, con la expresión comerciante, que requiere el ejercicio ya mencionado.

Lo que hace el art. 3º es definir el ámbito de la actividad y la sociedad comercial se define por ese ámbito objetivo y mercantil. La sociedad, en tanto comercio es mercantil, por acceder a una actividad comercial.

Respecto al comerciante, algunos sostienen que se alude sólo a las personas naturales y que las personas jurídicas adquieren tal calidad, en función de criterios diferentes y ajenos a todo objetivismo, pues el carácter de comerciante sobreviene como derivado de una formalidad. Sin embargo, no hay ningún motivo para pensar que el art. 7º solo se aplique a las persona naturales, porque ni el mensaje del Código de Comercio ni alguno de los que sirvió de inspiración hacen distinciones al definir al comerciante. Si siguiéramos lo primero, se podría dar el caso de un comerciante que contempla entre sus giros al negocio de transporte, pero que nunca desarrolla el transporte y solo se dedica a la agricultura.

§ 3. Relación entre el comerciante y las actividades mercantiles

Las mismas actividades del art. 3º no son mercantiles siempre, sino que dependen del factor de que la sean desplegadas por un comerciante, definido según el art. 7º.

Pero cuando el Código de Comercio exige el ejercicio de la actividad mercantil mediante la organización empresarial, dice también que requiere de habitualidad y un profesional que la dirija, es decir, un comerciante.

Esto termina por eliminar el divorcio artificial entre la teoría subjetivista y la objetivista. En definitiva, el derecho comercial es el resultado del poder de determinadas personas que hacían su profesión de determinada manera. Es el derecho que regula los actos y contratos de los profesionales de las actividades económicas mencionadas en el art. 3º. Por tanto, la actividad de los comerciantes no comprendida en el art. 3º del Código de Comercio, no es derecho comercial.

El art. 1º señala que el Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten exclusivamente mercantiles. Pero en el borrador, el acto de comercio y las obligaciones eran sinónimos, enrareciendo aún más esto el hecho de que diga que el listado de actos de comercio son obligaciones. En el texto actual, parece ser que la expresión "contratos exclusivamente mercantiles" equivale a la referencia del proyecto a las obligaciones constitutivas de los actos de comercio del art. 3º y que, por ende, "operaciones mercantiles" serían otros actos de comercio.

Pero ¿qué son las operaciones mercantiles, en oposición a los contratos exclusivamente mercantiles? Por operaciones mercantiles hay que entender a toda actividad jurídica asociada al ejercicio del comercio, que no sea estrictamente actos exclusivamente mercantiles . Lo que no queda claro, es cuáles serían los contratos exclusivamente mercantiles, porque si por ello entenderemos a los enumerados en el art. 3º, nos obstaculizaría el hecho de que ahí no se habla de contratos, sino de actividades comerciales.

Se desvanecen estas contradicciones si leemos esa norma como que el Código de Comercio regula, en general, las obligaciones mercantiles, que son:

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(1) las derivadas de contratos exclusivamente mercantiles (o sea, los regulados expresamente en el Código de Comercio);

(2) las que nacen de operaciones mercantiles; y

(3) las obligaciones de terceros que contraen para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles.Entonces, si el comercio en el Código de Comercio equivale a profesión, importa entonces una

actividad profesional y no la mera celebración de determinados contratos. Es decir, el comercio es actividad económica, un fenómeno de hecho, y no actos jurídicos nominados. Y esa actividad comercial típica es la que deslinda el art. 3º del Código de Comercio.

Y en cuanto al art. 7º, queda claro que por acto de comercio se entiende comercio en su sentido económico, pero no contratos mercantiles. Lo que se ejerce es una actividad, y sólo una actividad puede constituir una profesión. Por ende, acto de comercio no es acto jurídico, es un hecho o actividad de comercio.

§ 4. Cómo queda la teoría de lo accesorio. Extensión y limitación de la mercantilidad

Descartado el hecho de que hayan contratos mercantiles per se, y que dejamos en evidencia que un acto no puede ser puramente civil o mercantil, y que sí puede ser mercantil y civil, ya no se sostiene el creer que hayan actos de comercio intrínsecamente mercantiles . Y en virtud de esto, si no pueden haber actos de comercio intrínsecamente mercantiles, tampoco pueden haberlos por accesión.

La teoría de lo accesorio no existe en tanto teoría jurídica , pues todos los actos y contratos que celebre un comerciante en el desarrollo de las actividades mercantiles descritas en el art. 3º del Código de Comercio son comerciales, sin que pueda distinguirse entre un contrato comercial principal o contrato comercial por accesión. La accesión no es jurídica, sólo es de hecho, dado que los actos llamados accesorios, en verdad son actos principales de la profesión.

El acto aislado de comercio no existe; sólo existen industrias comerciales (pero sólo las que la ley ha establecido como constitutivas del comercio, dogmáticamente hablando). Esta lectura le da sentido a los casos de actos de comercio en que no se menciona un contrato, sino que se alude a un ejercicio de determinada actividad mediante una organización, de forma que lo mercantil es toda su actividad jurídica, aclarando el oscuro sentido del art. 1º, que señala que por operaciones mercantiles se entiende cualquier acto o contrato ejecutado o celebrado en el ejercicio de dichas actividades; en contraste con la expresión exclusivamente mercantiles, que serían los actos contratos nominados regulados por el Código de Comercio.

§ 5. Cómo queda la teoría de los actos mixtos o de doble carácter

Los contratos que surjan del ejercicio de las actividades listadas en el art. 3º tienen la ambigüedad de ser actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, o de parte de uno de ellos. El acto será regido por la ley y la jurisdicción del deudor . Los medios de prueba, en especial la testimonial, se regirán conforme a las normas de la prueba aplicables a la naturaleza de la obligación para el demandado o deudor.

Existen dudas en orden a la aplicación de la ley del deudor, pues el art. 8º del ccom dejaría entrever lo contrario, dado que nos advierte que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero esto queda sujeto a las leyes de comercio, en cuanto a los efectos del acto.

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En definitiva, si una persona no es comerciante, según la teoría de lo accesorio, los actos que celebra son civiles. Pero de ser así, la norma del art. 8 º sólo aplicaría para el caso de los actos pro forma, pero resulta inverosímil creer que se haya dictado el art. 8 º sólo para efectos del art. 3º n º 10 del Código de Comercio. Pareciera que su alcance es general, por lo que se pretende que los actos de comercio, aun para la parte en que dichos actos son civiles, se rijan por las normas mercantiles en cuanto a sus efectos, lo que echa por tierra la tesis mayoritaria en orden a que, en el caso de que el deudor sea un no comerciante, se le aplique la ley y la jurisdicción civiles.

Además, pertenecieron, históricamente, a la judicatura comercial, las causas de los comerciantes contra personas no comerciantes por actos de su comercio.

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