Teoría Gral del Proceso

1teoría gral. del proceso tomo único)

educación a distancia (instituto universitario de la P.F.A.)

aRector:Rector:Rector:Rector:Rector: Dr. Luis María Desimoni

Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Vicerrector: Comisario Gral. (r) Lic. Carlos Daniel Musso

Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales:Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales:Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales:Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales:Decano de la Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales: Dr. Horacio Tomás Aracama

Secretario Académico:Secretario Académico:Secretario Académico:Secretario Académico:Secretario Académico: Dr. Hugo Alberto Méndez

Secretario Administrativo:Secretario Administrativo:Secretario Administrativo:Secretario Administrativo:Secretario Administrativo: Comisario Gral. (r) Juan Angel Antonio Ramírez

autoridades

(

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)

2 tomo único teoría gral. del proceso(




t1)

Autor: Autor: Autor: Autor: Autor: Dr. José María Monzón

Diseño Didáctico: Diseño Didáctico: Diseño Didáctico: Diseño Didáctico: Diseño Didáctico: Dra. Evangelina Trebolle

Diseño Gráfico:Diseño Gráfico:Diseño Gráfico:Diseño Gráfico:Diseño Gráfico: Mariela Acorinti y Ariel Ballart

Diagramación:Diagramación:Diagramación:Diagramación:Diagramación: Gabriela García

Correctora Jurídica y de estilo: Correctora Jurídica y de estilo: Correctora Jurídica y de estilo: Correctora Jurídica y de estilo: Correctora Jurídica y de estilo: Dra. María Alicia Muract Gola

educación a distancia

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tgpteoría general del proceso

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(



CARTA DEL PROFESOR

Me dirijo a Ud. con un nombre que, tal vez, le llame la atención, pero el hecho es

que Ud. y yo somos, en verdad, colegas. Veamos hasta qué punto este juicio es correcto.

El estudio de esta asignatura que va a emprender requiere que se ubique no sólo en el rol

de estudiante sino también se posicione como profesional.

En la medida que perciba que el conocimiento del derecho sustantivo es insuficiente

sin una operatividad efectiva en la solución de los conflictos jurídicos cotidianos, habrá

descubierto la importancia del derecho procesal, de su eficacia, pero además de sus

limitaciones en la resolución de los problemas jurídicos. Estos elementos son los que va a

aprender en el desarrollo de esta asignatura.

El proceso de aprendizaje no tiene fin y por eso Ud. y yo somos colegas. Si bien

éstos son para Ud. los primeros pasos en la teoría general del proceso y, por lo tanto,

existe una asimetría en el punto de partida, tanto Ud. como yo, a la larga, podemos

encontranos en un determinado igual nivel de conocimientos. Pero no sólo eso, puede

darse -y es una situación, sumamente beneficiosa para ambos- que Ud. adquiera un mejor

nivel que el mío.

Y este resultado será doblemente feliz. Para Ud., porque podrá desempeñarse

con un conocimiento y una destreza invalorables para sus clientes; para mí, porque habré

tenido éxito en la transmisión de los conocimientos, habilidades y actitudes requeridas.

Porque el estudio no cesa nunca y no debe darse por acabado o pensar que se

sabe lo suficiente en ningún estadio de nuestras vidas, le digo bienvenido a este proceso

conjunto de enseñanza-aprendizaje y retroalimentación que hoy comenzamos.

Por último, tal vez se pregunte con quién va a recorrer este camino y no es una

pregunta sin sentido, por cuanto del guía depende el no quedar abandonado en el desierto.

En este orden, mis experiencias en la formación tanto de estudiantes de grado como de

postgrado y profesionales lo ayudarán a profundizar en el camino del conocimiento.

Estimado colega



Por tanto, reiterándole mi bienvenida a esta asignatura, estimado colega, cuento

con su colaboración para esta tarea que emprendemos hoy.

Profesor José María Monzón



( ANTECEDENTES PROFESIONALES )

En 1979 me gradué de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad Católica Argentina, y 1980 en la Facultad de Derecho de la Universidad de

Buenos Aires comencé mi carrera docente, en la cual continúo en la asignatura Teoría

General y Filosofía del Derecho, así como en el Instituto Universitario de la Policía Federal.

También me desempeño dictando clases de postgrado en la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Rosario.

Simultáneamente fui incorporado como investigador permanente en el Instituto

de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, luego de haber sido becario

de investigación del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas.

Mi área de trabajo es la interrelación entre derecho público y filosofía del derecho.

En esta área he publicado diversos artículos en revistas especializadas.

Curriculum



La concepción sistémica parte del hecho de observar el funcionamiento del universo jurídico

como un sistema dinámico de entradas (inputs), salidas (outputs) y productos, el cual se puede

visualizar del siguiente modo:

datos de la sociedad órgano creador de normas normas jurídicas juez sentencia resolución del conflicto

El legislador ingresa los datos fácticos de la sociedad -necesidades, intereses,

conflictos- y con estos inputs analiza, investiga y, si lo cree conveniente, crea la norma

jurídica que -de ahora en adelante- obliga, prohibe o permite ciertas conductas a los

individuos a los cuales se dirige. Dichas normas son outputs, los cuales son, a su vez,

inputs para el juez al dictar sentencia -la cual es un output para el órgano resolutor- para

resolver un determinado conflicto. Siendo los contenidos de la sentencia un producto

para las partes, el cual se puede componer de bienes y/o servicios, dejar, si le asigna a una

de las partes un bien -cuya propiedad era discutida- en un proceso sucesorio, o se obliga

a realizar determinada conducta al vencido, para, compensar.

La asignatura se desarrollará en cuatro unidades con el contenido que pasaremos

a describir a continuación.

La primera unidad tiene por meta la aprehensión de los conceptos teóricos básicosaprehensión de los conceptos teóricos básicosaprehensión de los conceptos teóricos básicosaprehensión de los conceptos teóricos básicosaprehensión de los conceptos teóricos básicos.

Partiendo de la consideración de la teoría general del proceso en sus principios, fuentes,

clasificación, elementos y términos básicos, se destacan la génesis de esos términos y el debate

actual que algunos de ellos generan, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina.

La segunda unidad está dedicada al análisis y la evaluación de la jurisprudenciaanálisis y la evaluación de la jurisprudenciaanálisis y la evaluación de la jurisprudenciaanálisis y la evaluación de la jurisprudenciaanálisis y la evaluación de la jurisprudencia.

Aquí comenzamos el estudio de la función resolutoria de los conflictos jurídicos por medio

del estudio de la casuística con un criterio referencial, es decir, teniendo en cuenta la experiencia

tribunalicia ajena -la cual conocerá por medio de entrevistas a abogados y jueces. Ud. va a analizar

la aplicación de los conceptos aprendidos en la anterior unidad, a situaciones reales.

Dada la importancia y la utilidad de las interpretaciones de la Escuela del Análisis

Económico del Derecho, Ud. deberá considerar las tesis de esta escuela para el análisis de los

procedimientos y de su oportunidad en base al cálculo costo-beneficio.

papresentación de la asignatura

abogacía a distancia )



La tercera unidad requiere la elaboración personal de criterios de actuaciónelaboración personal de criterios de actuaciónelaboración personal de criterios de actuaciónelaboración personal de criterios de actuaciónelaboración personal de criterios de actuación.

Esta lo coloca a Ud. en posición de desarrollar su propia interpretación y criterio de

resolución a casos reales e hipotéticos aprendiendo a evaluar la viabilidad de una pretensión, sus

posibles cursos de acción y sus resultados. Ud. integrará los aspectos normativos, jurisprudenciales

y ético-profesionales aprendidos en sus decisiones y estrategias al modo de una clínica jurídica.

La cuarta unidad lo invita a ser creativoser creativoser creativoser creativoser creativo.

En la medida en que diversas áreas del derecho se van regionalizando o

transnacionalizando, el marco de análisis nacional se va convirtiendo en parroquial o local, es

decir, que el marco de análisis debe abarcar otras variables aparte del sistema jurídico argentino,

como ser otros sistema jurídicos nacionales o internacionales.

La influencia e integración de elementos o sistemas jurídicos de otros órdenes estaduales

y supraestatales -el Mercosur, la Comunidad Andina, el Alca, las Naciones Unidas, las Organizaciones

no Gubernamentales- obliga a recrear los conceptos tal como Ud. los va a incorporando.

Por eso, lo invito a ser creativo, saliendo del marco téorico tradicional y ubicándose en

un marco de análisis más global e interdependiente, tan crucial para Ud. como para mí.

En suma, los diversos problemas planteados por la cambiante realidad político-jurídica

lo llevan a Ud. y a mí, a tomar conciencia de ese “aprender a seguir aprendiendoaprender a seguir aprendiendoaprender a seguir aprendiendoaprender a seguir aprendiendoaprender a seguir aprendiendo” tan vital

al momento de ejercer la abogacía con las debidas responsabilidad y calidad.



Comercial y Penal

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

El sistema jurídico informa y delimita el funcionamiento del sistemaEl sistema jurídico informa y delimita el funcionamiento del sistemaEl sistema jurídico informa y delimita el funcionamiento del sistemaEl sistema jurídico informa y delimita el funcionamiento del sistemaEl sistema jurídico informa y delimita el funcionamiento del sistema

procesal, según sea su ubicación normativa y su contenidoprocesal, según sea su ubicación normativa y su contenidoprocesal, según sea su ubicación normativa y su contenidoprocesal, según sea su ubicación normativa y su contenidoprocesal, según sea su ubicación normativa y su contenido

operadores jurídicos

(actúan para resolver o prevenir)(actúan para resolver o prevenir)(actúan para resolver o prevenir)(actúan para resolver o prevenir)(actúan para resolver o prevenir)

conflictos jurídicos

en cada conflicto se presentan acciones y pretensiones

que operan de diferente modo según su ingreso a los diversos subsistemas procesales

y su magnitud en el sistema jurídico y los operadores jurídicos -sean nacionales o

extraestatales- actúan según una estrategia, cuya finalidad es

la resolución pacífica de los conflictos jurídicos.la resolución pacífica de los conflictos jurídicos.la resolución pacífica de los conflictos jurídicos.la resolución pacífica de los conflictos jurídicos.la resolución pacífica de los conflictos jurídicos.

oaorganización de la asignatura


Derecho Constitucional Derechos Humanos Derecho Civil

principiosprincipiosprincipiosprincipiosprincipios fuentesfuentesfuentesfuentesfuentes e lementoselementoselementoselementoselementos clasificaciónclasificaciónclasificaciónclasificaciónclasificación



Como expresamos al comienzo, esta asignatura no sólo pretende que Ud. adquiera un

conjunto de conocimientos sino también una serie de habilidades y de actitudes.

Si esta materia tuviera un lema éste sería “aprender a seguir aprendiendo”. Si el

conocimiento del derecho sustantivo es un prerrequisito para una adecuada comprensión de

los modos de resolver los conflictos jurídicos, la correcta aplicación de los mismos se evidencia

en la actividad procesal. De ahí la trascendencia de las habilidades a adquirir, en la medida

que ayudan a:

♦ identificar los conflictos verdaderos.

♦ elegir los modos posibles de resolver los conflictos.

♦ organizar la estrategia de su solución.

♦ desarrollar una estrategia en función del caso.

♦ medir las consecuencias de las diversas etapas del proceso y, en su caso, de los diferentes

procedimientos interrelacionados.

♦ construir modelos de acción procesal a partir de la propia experiencia.

Estas habilidades le permitirán evaluar la conveniencia, los riesgos y los problemas ético-

normativos y ético-profesionales que cada caso conlleva.

La primera actitud es no descartar ni restar importancia a lo que Ud. piense, en principio.

Muchos descubrimientos y soluciones a problemas han surgido de manera no metodológica.

De igual modo, nada debe resultarle familiar. Siempre debe tratar de aproximarse a los

hechos de un modo nuevo, aunque pareciera que ya conoce a fondo los elementos del problema.

Usaremos una metodología participativa -foros de discusión y chats, por ejemplo- para

que Ud. desarrolle una conciencia jurídica críticaconciencia jurídica críticaconciencia jurídica críticaconciencia jurídica críticaconciencia jurídica crítica. Utilizando la casuística, el primer objetivo

es que Ud. elabore sus propios modelos de estrategia procesal y mida las consecuencias de su

ejecución a partir de la experiencia ajena.

ogorientación gral. del aprendizaje




El método de “abogado del diablo” le va a enseñar a descubrir que siempre existe la

posibilidad que esa solución que a Ud. le parece extraña o arriesgada, sea la mejor respuesta a

un caso acerca del cual parecía que no había más que decir.

El segundo objetivo es que Ud. se proponga generar innovaciones en la interpretación,

aplicación, formulación y modos de resolver situaciones jurídicas problemáticas. Integrando las

diversas asignaturas Ud. podrá elaborar modelos de acción procesal adecuados a su propia

realidad de acuerdo a un modelo predictivo basado en datos propios y referenciales.



Dominar los conceptos básicos de la teoría procesal.

Deducir los principios de los diversos derechos procesales.

Relacionar los conceptos de la teoría procesal con los principios constitucionales y de

política jurídica.

Aprender a justificar normativamente las argumentaciones procesales.

Inferir las posibles estrategias en un proceso.

Describir las conductas procesales de los operadores jurídicos.

objetivos grales. de la asignatura

ogabogacía a distancia )



1.1.1.1.1.1.1.1.1.1. Principios, fuentes, elementos y clasificación del derecho procesal.

1.2.1.2.1.2.1.2.1.2. Descripción de los roles de los operadores jurídicos. Análisis sistémico del proceso en

el orden jurídico argentino.

2.1.2.1.2.1.2.1.2.1. El conflicto jurídico y su resolución normativa.

2.2.2.2.2.2.2.2.2.2. Acción y pretensión.

2.3.2.3.2.3.2.3.2.3. Operatividad de los diferentes sistemas procesales.

3.1.3.1.3.1.3.1.3.1. La estrategia del proceso.

3.2.3.2.3.2.3.2.3.2. La conducta judicial.

3.3.3.3.3.3.3.3.3.3. El ámbito de los recursos.

4.1.4.1.4.1.4.1.4.1. Los tribunales regionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Tribu-

nal del Mercosur

4.2.4.2.4.2.4.2.4.2. La juridicción penal internacional

4.3.4.3.4.3.4.3.4.3. La resolución de conflictos comerciales

Unidad 1 (teoría general del proceso)

pr)programa

abogacía a distancia

Unidad 2 (dinámica procesal)

Unidad 3 (la estrategia procesal)

Unidad 4 (los operadores jurídicos extraestatales)



( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA )

cabe agregar:

a)a)a)a)a) defensa de los intereses difusos

c)c)c)c)c) los operadores jurídicos extraestatales

b)b)b)b)b) el ombudsman o defensor del pueblo

cuya resolución se da dentro del sistema legal o fuera de él

sistemas paralegalessistemas paralegalessistemas paralegalessistemas paralegalessistemas paralegales

(por ejemplo: bandas o

grupos terroristas)

EXISTENCIA DE CONFLICTOS JURÍDICOSEXISTENCIA DE CONFLICTOS JURÍDICOSEXISTENCIA DE CONFLICTOS JURÍDICOSEXISTENCIA DE CONFLICTOS JURÍDICOSEXISTENCIA DE CONFLICTOS JURÍDICOS

negociación

mediación

concicliación

arbitraje

proceso

Presencia de partes: Titulares-personas físicas o de existencia ideal.Presencia de partes: Titulares-personas físicas o de existencia ideal.Presencia de partes: Titulares-personas físicas o de existencia ideal.Presencia de partes: Titulares-personas físicas o de existencia ideal.Presencia de partes: Titulares-personas físicas o de existencia ideal.

Apoderados TercerosApoderados TercerosApoderados TercerosApoderados TercerosApoderados Terceros



Entonces tenemos:Entonces tenemos:Entonces tenemos:Entonces tenemos:Entonces tenemos:

jurisdicción-competencia-principios de igualdad, congruencia y contradicción

legitimación de las partes realización de los actos procesales resolución legalmente justificada

Esto permite deducir diferentes sistemas procesalessistemas procesalessistemas procesalessistemas procesalessistemas procesales, cuyo input más

importante es el de

accesibilidad a la justicia en condiciones de igualdad

Prohibida la justicia por mano propia, el estado ejerce el

monopolio de la fuerza, en su ámbito recae, generalmente, la

resolución de los conflictos.

Este autoriza a ciertos individuos a actuar en su nombre para mantener la paz social

y la seguridad jurídica

de acuerdo a principios constitucionales y de protección de los

derechos humanos básicos

un proceso judicial cuyo tercero imparcial es el juez natural

por lo tanto hay que tener en cuenta:

autorización para actuar al juez en espacio, tiempo y materia

dentro del marco de las garantías del debido proceso

en consecuencia se da

Factores estructurales:Factores estructurales:Factores estructurales:Factores estructurales:Factores estructurales:

Factores dinámicos:Factores dinámicos:Factores dinámicos:Factores dinámicos:Factores dinámicos:



Alvarado Velloso, Adolfo; “El juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del

abogado frente al juez”; Ediciones Depalma; págs. 334 y ss.; Buenos Aires; 1982.

Arazi, Roland; “Derecho procesal civil y comercial; Tomo 1”; págs. 537 y ss.; Rubinzal-Culzoni

Editores; Santa Fe; 1999.

Carrió, Alejandro D.; con colaboración de Guillermo Garay; “Garantías constitucionales en el

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Falcón, Enrique M.; “Gráfica procesal”; Abeledo-Perrot; págs. 149 y ss.; Buenos Aires, 1987.

“Cartas, tratados, declaraciones, convenios, pactos, estatutos”; págs. 705 y ss.; AZ Editora;

Buenos Aires; 1992.

“Corrupción y estado de derecho. El papel de la jurisdicción”; págs.172 y ss.;Perfecto Andrés

Ibáñez Editor; Trotta; Madrid; 1996.

Huet, André y Koering-Joulin, Renée; “Droit pénal international”; págs. 439 y ss.; PUF; Paris;

1994.

Abeledo-Perrot; “Jurisprudencia de las Cortes y Superiores Tribunales de Provincia”; Tomo I;

Derecho Penal; págs. 516 yss.; Buenos Aires; 1994.

Abeledo-Perrot; Tomo III; “Derecho Constitucional. Recurso de Inconstitucionalidad.

Admisibilidad. Requisitos Formales”; págs. 406 y ss.; Buenos Aires; 1996.

Kelsen, Hans; “Teoría pura del derecho”; págs 364 y ss.; UNAM; México; 1981.

Mermin, Samuel; “Law and the legal system. An introduction”, Little, Brown and Company;

págs. 339 y ss.; Boston; 1973.

Morello, Augusto M.; “El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los

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Palacio, Lino Enrique; “Derecho procesal civil; Tomo 1”; págs. 493 y ss.; Abeledo-Perrot; Buenos

Aires; 1967.

bgbibliografía gral. de la asignatura


Bibliografía obligatoria

Bibliografía de consulta



Quiroga Lavié, Humberto; “La formación del derecho procesal organizacional”; págs. 686 y

ss.; Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires; 1998.

Sabsay, Daniel A.- Onaindia, José M.; “La Constitución de los Argentinos. Análisis y comentario

de su texto luego de la reforma de 1994”; págs. 416 y ss.; Errepar; Buenos Aires; 1995.

Tamayo y Salmorán, Rolando; “Introducción al estudio de la constitución”; págs. 332 y ss.;

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Vanderbilt, Arthur T., “La justicia emplazada a reformarse”; págs. 226 u ss.; Roque Depalma

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Zanchetta, P. L.; ”La revolución de los poderes, en: Jueces para la Democracia”; n* 32; págs.

17 -21 y ss.; Madrid; julio 1998.

Arazi, Roland; “Derecho procesal civil y comercial. Partes general y especial”; Astrea; págs.

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Devis Echandía, Hernando; “Compendio de derecho procesal civil, Parte general”; págs. 544

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Revistas:Revistas:Revistas:Revistas:Revistas:

Auger Liñán, Clemente; “Sobre el poder judicial en el constitucionalismo español, en: Jueces

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Bloch, Roberto; “El sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de

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Brebbia, Fernando P.; “El mercado común del Cono Sur-Mercosur”; págs. 167-188 y ss.;

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Gascón Abellán, Marina; “El imperio de la ley, en: Jueces para la Democracia”; n* 32; págs.

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Gómez Orfanel, Germán; “Jueces y micrófonos, en: Jueces para la Democracia”; n* 32; págs.

71-77 y ss.; Madrid; julio; 1998.

Bibliografía optativa



Paciotti, Elena; “Principios democráticos, opinión y legalidad, en: Jueces para la Democracia”;

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Prieto Sanchís, Luis; “Diez argumentos sobre los principios, en: Jueces para la Democracia”;

n* 26; págs. 41-49 y ss.; Madrid; julio 1996.

Ramón Chornet, Consuelo; “El Tribunal para la ex Yugoslavia, Jueces para la democracia”;


Ruiz Miguel, Alfonso; “Objeción de conciencia a deberes cívicos, en: Jueces para la Democracia”;


Ruiz Sanz, Mario; “Argumentación y consecuencialismo en la decisión judicial, en: Jueces

para la Democracia”; n* 25; págs. 100-105 y ss.; Madrid; marzo 1996.

Turone, Giuliano; “La investigación de los casos de corrupción, en: Jueces para la Democracia”;

n* 26; págs. 69-75 y ss.; Madrid; julio 1996.



u1unidad uno

teoría general del proceso)(



UNIDAD I

( TEORÍA GENERAL DEL PROCESO )

Se estudiarán los fundamentos del sistema jurídico -en sus principios-, para luego

desarrollar el subsistema derecho procesal. Su análisis permitirá conocer las fuentes, los

elementos y la clasificación. Tenemos entonces:

Mención sintética de los contenidos

fundamentos generales del sistema jurídico

fundamentos particulares del derecho procesal

fuentes

clasificación por ramas por especificación de sus elementos



Dominar los principios, fuentes y términos básicos del derecho procesal.

Describir los roles de los operadores jurídicos.

Relacionar la teoría general del proceso con el sistema político-constitucional.

Evaluar el derecho procesal a la luz del derecho sustantivo.

oaobjetivos de aprendizaje




( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD I )

Son dos las características del sistema jurídico:

Validez y EficaciaValidez y EficaciaValidez y EficaciaValidez y EficaciaValidez y Eficacia

principios fundantes del

derecho procesal

actuación de los operadores

jurídicos



El estudio de esta unidad requiere que Ud. estudie los fallos o decisiones de los tribunales

que le voy a presentar y los incorpore como material de estudio previo a todo análisis de casos.

Asimismo, al estudiar cada ejemplo de esta Unidad, Ud. deberá investigar y sumar otros

precedentes judiciales.

Con el conjunto de fallos sistematizará los diversos puntos de debate jurídico y la solución

aportada a cada uno de ellos.

De este modo, Ud. se familiarizará con la jurisprudencia generada en torno a la interpretación

de las normas procesales provinciales y nacionales.

A este respecto, es conveniente repasar algunos comentarios realizados por el entonces

Juez de la Corte Suprema de New Jersey (USA) Arthur T. Vanderbilt quien describió una situación

que podía haber cambiado en el tiempo pero que, a la luz de las investigaciones recientes sobre el

ejercicio del derecho en la Argentina1, parece no haber variado.

Vanderbilt escribió que, “... en ciertas jurisdicciones, la justicia ha roto los grilletes de complicadas

organizaciones tribunalicias, de tecnicismos y ficciones legales en los trámites y escritos, y de absurdas

limitaciones en la producción y valoración de la prueba; (y) ... los ha sustituido por una estructura

judicial simple, por normas procesales ágiles y dirigidas a eliminar sutilezas y chicanas ... .”2

Empero son los abogados, a juicio de Vanderbilt, quienes sienten más “alergia” a este cambio,

a pesar que “La habilidad en el manejo procesal es una de las armas principales del arsenal abogadil

para la solución práctica de los problemas jurídicos ... (y esa alergia profesional al derecho procesal) ...

ha frenado esfuerzos hechos para rectificar erróneos criterios, tanto públicos como privados, sobre la

forma de defenderse en juicio, de diligenciar los trámites judiciales y de conducirse en las vistas, así

como también sobre la organización jurisdiccional.”3(los subrayados son nuestros)

Leída esta cita le solicito como primera actividad:Leída esta cita le solicito como primera actividad:Leída esta cita le solicito como primera actividad:Leída esta cita le solicito como primera actividad:Leída esta cita le solicito como primera actividad:

Realizar comparaciones de ésta con la realidad que Ud. vive.

1Fucito, Felipe, “El perfil del abogado bonaerenseEl perfil del abogado bonaerenseEl perfil del abogado bonaerenseEl perfil del abogado bonaerenseEl perfil del abogado bonaerense”, Editorial de la Universidad de La Plata, 1997.

2Vanderbilt, Arthur T., “La Justicia emplazada a reformarseLa Justicia emplazada a reformarseLa Justicia emplazada a reformarseLa Justicia emplazada a reformarseLa Justicia emplazada a reformarse”, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, pág.37.

3Op. Cit., pág. 38.

ai)actividad introductoria




( INTRODUCCIÓN )

Si consideramos al derecho procesal como instrumento para asegurar un derecho u

obligar a un individuo a responder por su conducta, entonces Ud. puede apreciar la conveniencia

de su conocimiento. Pero en tanto que es un instrumento o medio, hay que contar con un mal

uso del mismo y esto se vincula con la ética profesional.

La consideración del derecho procesal debe, necesariamente, partir de la existencia

de conflictos jurídicosconflictos jurídicosconflictos jurídicosconflictos jurídicosconflictos jurídicos.

Éstos no se eliminan por un derecho procesal más eficiente. Si estudiamos la teoríateoríateoríateoríateoría

sistémicasistémicasistémicasistémicasistémica, podemos observar que los conflictos son inherentes al sistema y sólo una sociedad

utópica puede existir sin ellos. Pero no sólo son inherentes al sistema sino que se puede decir

que son necesarios para el progreso del derecho.

Ello es así porque son los inputs que provocan el debate jurídico o la reforma legislativa.

Por eso es conveniente recordar que muchos de los remedios legales -de los cuales nos seguimos

beneficiando- tuvieron su origen en los litigios cotidianos de una determinada comunidad o en

el ejercicio de un arte u oficio de la vida diaria. Para demostrar esto bastan algunos ejemplos del

derecho romano y del derecho inglés.

En las sociedades de economía agraria era común que el ganado pasase de un predio a

otro por no existir alambrado. El ganado que invadía el campo vecino provocaba daño y, aunque

no hubiese culpa por parte de su dueño, el mismo no quedaba exento de algún tipo de

responsabilidad. Así se crea una ficción legal la de la negligencia para que éste respondiera por

el daño causado.

De igual modo, se atribuyó al dueño responsabilidad por la transmisión de enfermedades

por medio del ganado, tuviese o no conocimiento de ello, como sucedió en el derecho inglés o

common law. Así, “...cuando resultaba un daño sin la culpa de nadie y en virtud de un

acontecimiento ajeno al poder de nadie que no fuera la persona misma que sufría el daño,

tanto el derecho romano como el common law daban por sentado que cada persona tiene que

soportar los riesgos que son inevitables en la existencia humana.”4

4Pound, Roscoe, “Introducción a la Filosofía del DerechoIntroducción a la Filosofía del DerechoIntroducción a la Filosofía del DerechoIntroducción a la Filosofía del DerechoIntroducción a la Filosofía del Derecho”, pág. 126,Tipográfica Editorial Argentina, Buenos

Aires, 1972.



En el derecho romano existió la actio publicianaactio publicianaactio publicianaactio publicianaactio publiciana por la cual se protegía a quienes

estando en vías de usucapir -sin ser propietarios quiritariospropietarios quiritariospropietarios quiritariospropietarios quiritariospropietarios quiritarios- eran molestados por quien

los quería desposeer. Por ello se recurría a la ficción legal por la que se daba por cumplida

la usucapiónusucapiónusucapiónusucapiónusucapión.

Estos datos de la realidad sirven para establecer que la vitalidad y eficiencia del derecho

procesal radican en su capacidad de solucionar, de acuerdo a un cierto orden preestablecido y

a un bajo costo, dichos conflictos previniendo la posibilidad de la ocurrencia de nuevos conflictos

similares.

A tal fin, la existencia de reglas previas para solucionar los litigios es una condición de

seguridad para los individuos involucrados y un mecanismo de control cuando éstos se producen.

Y aún más, prohibiendo el uso de la violencia física privada para remediar dichos litigios, porque

“...el valor democrático más importante consiste en la adopción de la discusión pacífica, en

lugar de la fuerza, como medio de solución de los conflictos políticos.” dice Ross5.

Esto significa que el sistema jurídico regula el modo de resolver los conflictos, indicando quiénes

están autorizados para solicitar dicha solución y quienes lo pueden resolver, determinando sus

derechos y deberes, sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catálogo de medidas,

advirtiendo de los plazos, la oportunidad y los costos de un mal proceder tanto técnico como

ético-profesional.

Veamos en detalle este enunciado con ayuda de la jurisprudencia.

a) El sistema jurídico regula el modo de resolver los conflictos:a) El sistema jurídico regula el modo de resolver los conflictos:a) El sistema jurídico regula el modo de resolver los conflictos:a) El sistema jurídico regula el modo de resolver los conflictos:a) El sistema jurídico regula el modo de resolver los conflictos:

“La garantía del debido proceso (art. 18 C.N.) está necesariamente reglamentada en las

normas de los Códigos Procesales ,y dentro de éstos, en aquéllos que ordenan los modos de

hacer saber a los justiciables la existencia de la causa y las alternativas de su desarrollo, en

resguardo a su derecho de ser oídos y hacer valer sus derechos.” (Abadía, Rubén y otros c. Club

Atlético 9 de Julio Beravebú, CCiv.Com.y Lab., Venado Tuerto, 24/5/96, JA 1998-II, síntesis).

Por eso, “La garantía del debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo, tiene

consagración positiva, aunque innominada, en el art. 18 de la Constitución Nacional y consiste

en el curso regular de la administración de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y

formas que han sido establecidas para la protección de los derechos individuales, quedando el

juez frente a la ley procesal como destinatario de la misma, la cual le impone su modo de

actuación y regula su conducta en el proceso.” (Canda, Alejandro G., CNCasación Penal, sala III,

marzo 10-998, LL Supl. Penal 30/6/98, pág. 39).

5Ross, Alf, ¿Por qué la democracia?¿Por qué la democracia?¿Por qué la democracia?¿Por qué la democracia?¿Por qué la democracia?, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 101.



b) indicando quienes están autorizados para solicitar dicha solución:b) indicando quienes están autorizados para solicitar dicha solución:b) indicando quienes están autorizados para solicitar dicha solución:b) indicando quienes están autorizados para solicitar dicha solución:b) indicando quienes están autorizados para solicitar dicha solución:

En “Terragno, Rodolfo, y otros c. Poder Ejecutivo Nacional” el tribunal dijo, “La posibilidad

de obtener tutela judicial, se relaciona con la existencia de un interés que pueda darle apoyo. Es

doctrina corriente que dicho interés se da cuando la situación de hecho es tal que el actor, sin la

declaración legal requerida sufrirá un daño, de modo que la intervención de los magistrados se

presente como un medio necesario para evitarlo. Ausente tal interés concreto y sustancial en

cabeza del accionante, no hay caso o controversia que determine la intervención de la jurisdicción

de los tribunales federales.”(CNFed. Contenciosoadministrativa, sala II, junio 3-997, LL Supl.

Constitucional, 5/12/97, pág. 65).

“El control de constitucionalidad está condicionado a que el peticionario acredite su

interés legítimo. Es necesario que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, resulte

ineludiblemente aplicable para resolver el caso y que esa aplicación lesione en forma directa y

real un derecho legítimo del interesado.” (Duquelsky, Horacio, c. Municipalidad de Termas de

Río Hondo, ST Santiago del Estero, diciembre 18-996, LL N.O.A., 1997-24).

c) quienes lo pueden resolver:c) quienes lo pueden resolver:c) quienes lo pueden resolver:c) quienes lo pueden resolver:c) quienes lo pueden resolver:

“Para que un tribunal de justicia pueda conocer y resolver una cuestión, resulta

imprescindible que las normas jurídicas que se reputan en pugna estén sometidas a su potestad,

en el sentido de que a él corresponda su actuación concreta y con arreglo al orden institucional

vigente y, además, que los actos de ejecución generadores del conflicto emanen de un órgano

o funcionario justiciable por el mismo tribunal.” (Zavaleta, Armando O., c. Provincia de Catamarca,

CJ Catamarca, agosto 6-997, LL N.O.A., 1997-24).

A tal fin “La garantía de los jueces naturales contemplada en los arts. 16 de la Constitución

Nacional y 9 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, tiene por objeto asegurar

una justicia imparcial, a cuyo efecto prohibe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción

del juez ... con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no lo tenía, constituyendo de tal

modo, por vía indirecta, una verdadera comisión especial ... .” (Russo, Francisco c. Dadaglio

Hnos. S.A., TTrab. N*5, Lomas de Zamora, mayo 30-997, DJ, 1997-3-1162).

d) determinando sus derechos:d) determinando sus derechos:d) determinando sus derechos:d) determinando sus derechos:d) determinando sus derechos:

“Todo justiciable tiene derecho a encontrar rápidamente al juez que entenderá en su

asunto, pues las dilaciones excesivas motivadas en razones de competencia violan

sustancialmente el derecho de defensa en juicio.” (Provincia de Corrientes c. Lezcano, Manuel,

ST Corrientes, setiembre 3-996, DJ 1997-3-724, con nota de Héctor H. Boleso).

La Corte Suprema ha dicho en materia criminal que “La garantía consagrada por el art.

18 de la Constitución Nacional, exige la observancia de las formas substanciales del juicio relativas



a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales.” (Bensadón, Germán

p/av. infr. art.34, inc. d) de la ley 20.974 y arts. 293 en función del 292, parte 2* del Cód.Penal,

CS, agosto 10-995, LL 26/12/96, pág. 2).

e) y deberes:e) y deberes:e) y deberes:e) y deberes:e) y deberes:

“Toda facultad procesal debe ejercerse de manera compatible con la vigencia de ciertos

principios éticos, de los cuales deriva el deber de las partes de comportarse con lealtad, probidad

y buena fe y la consecuente facultad que incumbe a los jueces de sancionar todo acto contrario

a ese deber.” (Brion de Limura, Josefa c. Alvarado, Oscar y otros, CCivil y Comercial, Quilmes,

sala I, febrero 27-997, LLBA, 1997-1312).

“Hay una falta de lo debido de parte del abogado que no está en condiciones de re-

solver los problemas planteados o de quien, aun cuando lo estuviera, no actualiza esa potencia

intelectual y en el análisis objetivo de su comportamiento se comprueba una insuficiencia

sustancial para la obtención de los logros perseguidos con su intervención profesional.” (G.V.,

A., Trib. Etica Forense, Capital, marzo 3-983, LL 1984-A-314; JA-1984-I-69; ED 105-668).

Por ello se sanciona “...a quien formula defensas o afirmaciones temerarias, sabedor de

su falta de razón, utilizando las potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria”.

(S. G. y otros c. G., A., CNCivil, sala A, febrero 3-999, LL 48/99, pág. 6).

f) sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catálogo de medidas:f) sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catálogo de medidas:f) sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catálogo de medidas:f) sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catálogo de medidas:f) sugiriendo los instrumentos adecuados dentro de un catálogo de medidas:

“Las medidas cautelares se otorgan sobre la mera verosimilitud del derecho que se

pretende asegurar, es decir, obedecen a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es

cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, esto es, un derecho incipiente.”

(Szmays de Savich, Linda R. c. Textil Fulltex S.A., CNCom, sala A., octubre 8-997, LL 18/6/98,

pág. 6).

“En el proceso por mala praxis médica, el secuestro sorpresivo de la historia clínica,

documentación complementaria y eventuales anexos, constituye una medida preliminar de decisiva

importancia para afirmar la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva. Ello así, pues con

dicho secuestro se asegura un elemento probatorio de primer orden, debilitando toda posibilidad

de modificación o mutilación de la misma.” (S. de C., M. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la

Nación y otros, CNFed. Civil y Com., sala II, noviembre 11-997, DJ 1998-2-15).

g) advirtiendo de los plazos:g) advirtiendo de los plazos:g) advirtiendo de los plazos:g) advirtiendo de los plazos:g) advirtiendo de los plazos:

Como se dijo en el caso Fridman, Salomón, “El derecho a obtener un pronunciamiento

definitivo en un plazo razonable de tiempo encuentra su raigambre garantista en el respeto a

la dignidad humana en un contexto en el que el debido proceso adquiere la calidad de resguardo



del individuo sometido a tal proceso.” (CNFed. Crim. y Correc., sala I, setiembre 25-998, LL Supl.


“Sólo son admisibles como actos del procedimiento con aptitud para interrumpir el

curso de la prescripción de la acción aquellos que sirven para sostener la acusación en cabeza de

una persona.” (Lacroze de Fortabat, CNCasación Penal, sala IV, mayo 5-999, Supl. Penal, 30 de

junio de 1999, pág. 5).

h) la oportunidad:h) la oportunidad:h) la oportunidad:h) la oportunidad:h) la oportunidad:

“No pueden retrotraerse las etapas procesales ya cumplidas mediante la articulación de

una acción de nulidad.” (Y.P.F. S.A. c. Speroni, Eduardo M., CNFed. Civil y Comercial, sala II,

octubre 21-997, LL 30/6/98, pág. 5, con nota de Alberto Luis Maurino).

“El art. 806 del Cód. Procesal impide la ejecución de la sentencia contra el Estado provin-

cial antes de los cuatro meses de que la misma quede firme.” (Sattler, Gustavo y otros c. D.I.P.A.S.,

C1aCC Córdoba, diciembre 1-997, LLC 1998-486).

i) y los costos de un mal proceder tanto técnico como ético-profesional:i) y los costos de un mal proceder tanto técnico como ético-profesional:i) y los costos de un mal proceder tanto técnico como ético-profesional:i) y los costos de un mal proceder tanto técnico como ético-profesional:i) y los costos de un mal proceder tanto técnico como ético-profesional:

Así se dijo en Municipalidad de Buenos Aires c. P., O. y otro, “La actuación en el proceso

según los deberes de lealtad, probidad y buena fe tienen como contrapartida la temeridad y

malicia, cuando se actúa sin medir las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio. Así, se

ha calificado temerario al litigante inconsiderado, carente de fundamento, razón o motivo.”

(CNCiv., sala H, junio 24-997, LL 8/4/98, pág. 15, J. Agrup.).

“La temeridad o malicia establecida en el art. 45 del Código Procesal se desdobla en dos

elementos subjetivos: dolo (intención de infligir una sinrazón o “torto”), y culpa (insuficiente

ponderación de las razones que apoyan la pretensión o discusión). Ambos configuran la “conciencia

de la propia sinrazón”, consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa.”

(C. de B. A. D. c. R., R. S., CNCiv., sala G, abril 16-997, LL 8/4/98, pág. 15, J. Agrup.).

“El profesional al que el cliente le propone una cuestión reñida con todos los principios

éticos de su profesión, debe asesorarlo y disuadirlo de su actitud, no embarcarlo en una aventura

jurídica.” (Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Fundación Centro Infantil para Rehabilitación

Incapacitados Neuromotrices, CNCom., sala A, agosto 14-995, LL 1996-A-44).

Este conjunto de fallos citados para justificar lo enunciado anteriormente le indica la

importancia del uso de la jurisprudencia, a la cual recurrirá con frecuencia en el estudio de la

asignatura. Si la lee con detenimiento, encontrará términos que por ahora no le son familiares,

el glosario adjunto le será de ayuda. No debe olvidar que el conocimiento pleno le sobrevendrá

con las explicaciones de las siguientes unidades.



DESARROLLO DE LA UNIDAD I

( TEORÍA GENERAL DEL PROCESO )

1.1.a. el Principio del debido proceso 1.1.a. el Principio del debido proceso 1.1.a. el Principio del debido proceso 1.1.a. el Principio del debido proceso 1.1.a. el Principio del debido proceso

La lectura de la jurisprudencia -argentina y comparada- sugiere la existencia de un

principio que cada día se vuelve más crucial al momento de analizar el proceso, éste es el

del debido procesodebido procesodebido procesodebido procesodebido proceso (el due process of lawdue process of lawdue process of lawdue process of lawdue process of law, del derecho norteamericano o tutelatutelatutelatutelatutela

judicial efectivajudicial efectivajudicial efectivajudicial efectivajudicial efectiva del derecho español).

Observemos el siguiente caso.

“AAAAA” es un empleado que tiene 30 años de servicios laborales. Por una disposición

interna de reestructuración empresaria es despedido. La comunicación de su despido se

hace en forma verbal, exigiéndole como condición para el pago de una indemnización

que firme una renuncia a toda acción judicial que le pueda caber. “AAAAA” se niega, y se le

inicia un proceso judicial.

Cuando Ud. se encuentre ante un caso, la primera pregunta que se formulará es

acerca del modo de abordarlo. La respuesta es de tal importancia que ésta va a marcar

los pasos sucesivos.

No debe olvidar que la respuesta a una controversia jurídica surge de un conjunto

de razonamientos encadenados. En este sentido, la sentencia es la conclusión de una

serie de razonamientos que ha hecho el juez, “...motivar una sentencia significa la

obligación de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos

fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud

para legitimar el dispositivo.”(Canda, Alejandro G., CNCasación Penal, sala III, marzo 10-

998, LL 30/6/98, Supl. Penal, pág. 39), al extremo que si se basase una “...sentencia en

fundamentos tan sólo aparentes, que no constituyen una derivación razonada del derecho

vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa y al haber omitido

el tratamiento de extremos conducentes para la solución de las cuestiones propuestas, la

hacen descalificable como acto jurisdiccional válido, y corresponde dejarla sin efecto.”(B.,

W. E., CS, abril 2-998, LL 26/6/98, Supl. Constitucional, pág. 29).

1.1. Principios, fuentes, elementos y clasificación del derecho procesal



Por lo cual, en la medida en que equivoque las relaciones entre los diferentes

razonamientos, la respuesta al conflicto jurídico va a ser errónea. Por eso debe tener en

claro que

un problema jurídico sólo se puede resolver si se determina previamente su

existencia real y, en caso afirmativo, se consideran todos los elementos

relevantes del mismo.

De lo anterior se deduce que el problema previo a toda resolución de una

controversia jurídica es responder respecto a dicha controversia.

Ese modo existe y es la asunción por su parte de un determinado rolrolrolrolrol. Se llama rol

a la forma de actuar de manera objetiva por el cual, “...el actor se identifica con las

tipificaciones de comportamiento objetivadas socialmente in actu, pero vuelve a ponerse

a distancia de ella cuando reflexiona posteriormente sobre su comportamiento.”6

Al comenzar le comenté que Ud. debía elaborar un conjunto de razonamientos

para averiguar el por qué de la solución propuesta.

Ubicarse en el papel de juez implica hablar de un determinado rol. Por lo tanto, si

Ud. se identifica con la conducta de juez, no sólo va a actuar como si fuera él -como si el

juzgado fuera su mundo-, sino que luego va a poder reflexionar sobre esa conducta pero

en tanto que ajena, al modo de un espectador, Ud. y yo analizamos la jurisprudencia. A

tal fin es necesario que Ud. se proponga pensar como pensar como pensar como pensar como pensar como aaaaabogado.bogado.bogado.bogado.bogado.

Quizás Ud. estime que al momento de estudiar esta asignatura no tiene los

conocimientos suficientes. Esto es erróneo.

Le recuerdo que muchas instituciones jurídicas nacieron en la prudencia, la

experiencia y el sentido común de aquellos que debían resolver situaciones jurídicas

controvertidas y, en muchos casos, siglos antes de nacer la carrera de derecho.

66666Berger, Peter y Luckmann, Thomas, “La construcción social de la realidadLa construcción social de la realidadLa construcción social de la realidadLa construcción social de la realidadLa construcción social de la realidad”, Amorrortu Editores, Buenos

Aires, 1979, pág. 97.



Es el caso del iudex en el derecho romano, quien era un particular designado por

los contendientes y era el encargado de conocer en un litigio.

En este punto hay un hecho que merece mencionarse. Es bastante común que en

las diversas facultades de derecho se centre el interés en el estudio y la profundización

de algunos pocos roles que Ud. puede desempeñar en tanto que adquiera el título de

abogado: abogado litigante, juez y mediador.

Esta enseñanza es incompleta. Existen más roles que debe ir conociendo, no sólo

en función de su futuro laboral, sino también en relación al modo de estudiar esta

asignatura y los casos comprendidos en ella.

Los otros roles son:Los otros roles son:Los otros roles son:Los otros roles son:Los otros roles son:

abogado defensor

negociador

conciliador

árbitro

redactor

investigador

profesor de derecho

Es de sumo interés que estos roles se aprendan para luego conservarse en la

conciencia y servir, posteriormente, para repetir acciones futuras es decir, que a partir

de conductas aprendidas como convenientes o adecuadas, se pueden crear modelos de

acción para situaciones futuras. Por eso, muchas veces el éxito de su tarea será el resultado

de asumir uno o varios roles sucesivamente. En consecuencia:

a) determinar cuál es el rol que tenemos o vamos a desempeñardeterminar cuál es el rol que tenemos o vamos a desempeñardeterminar cuál es el rol que tenemos o vamos a desempeñardeterminar cuál es el rol que tenemos o vamos a desempeñardeterminar cuál es el rol que tenemos o vamos a desempeñar, porque

éste va a indicar el punto de partida para observar y analizar el caso,

b) destacar los criterios y las conductas que se pueden realizar o solicitardestacar los criterios y las conductas que se pueden realizar o solicitardestacar los criterios y las conductas que se pueden realizar o solicitardestacar los criterios y las conductas que se pueden realizar o solicitardestacar los criterios y las conductas que se pueden realizar o solicitar

que otros realicenque otros realicenque otros realicenque otros realicenque otros realicen; aquí interesan los aspectos principalmente ético-profesionales,

c) reflexionar sobre la conducta asumida para planear la estrategiareflexionar sobre la conducta asumida para planear la estrategiareflexionar sobre la conducta asumida para planear la estrategiareflexionar sobre la conducta asumida para planear la estrategiareflexionar sobre la conducta asumida para planear la estrategia

procesal correspondienteprocesal correspondienteprocesal correspondienteprocesal correspondienteprocesal correspondiente.



Como expresan Berger y Luckmann, “Algunos “roles” no tienen másmásmásmásmás función quequequequeque

esta representación simbólica del orden institucional como totalidad integrada ... El juez,

por ejemplo, puede en ocasiones, si se presenta una causa de particular importancia,

representar la integridad total de la sociedad en esta forma.”7(resaltado en el texto). De

acuerdo a esto, aprender el rol de juez es el primero y más importante modo de abordar

un caso. Y este rol es con el cual trabajaremos en esta unidad.

Ahora bien, ¿qué sugiere la lectura del caso hipotético presentado al comienzo

de la Unidad?

La presencia de un conflicto de la vida cotidiana. Conviene saber que no toda

contrariedad de la vida diaria tiene entidad jurídica suficiente para ser recurrida ante la

justicia. Puede tenerla en una mínima magnitud y la conformación de un proceso judicial

resultaría un gasto innecesario para la víctima o el perjudicado.

Al respecto, muchas veces habrá escuchado acerca de la cantidad de controversias

que han llegado a los tribunales y que pareciera ahogar la actividad judicial. En referencia

a esto, hay que decir que dicho volumen de juicios tiene una considerable relación con la

litigiosidad de las personas.

¿Qué hacer ante esta situación?

Muchas de las consultas sólo merecen ser resueltas por tribunales de menor cuantía

o, en algunos casos, la misma persona causante del daño ya incluye contractualmente,

modos de resolver los posibles conflictos.

Es así que para ciertas situaciones discutidas nacidas en las relaciones de vecindad,

los tribunales vecinales o de menor cuantía son los más adecuados para solucionarlas, no

sólo por el carácter menos costoso del juicio, sino además por la celeridad que poseen.

Empero Ud. querrá saber cuáles son los casos que hay que llevar adelante y cuáles

desechar, y así poder clasificar el ejemplo.

La respuesta podrá hallarla en la experiencia que vaya adquiriendo, más la ajena

impresa en la jurisprudencia. Como todavía no se ha familiarizado en el manejo de casos,

la jurisprudencia va a constituir el instrumento básico, al poder comparar situaciones

reales que los tribunales han resuelto.

7Ob. Cit., págs. 100 - 101.



No debe olvidar que un deficiente conocimiento de la jurisprudencia lo puede

conducir a caer en responsabilidad profesional, pero en relación a su cliente, éste puede

perder sus legítimas expectativas respecto de ciertos bienes y derechos puestos en juego

y confiados a su cuidado.

¿Es el caso presentado un verdadero conflicto jurídico?

Parece evidente que un despido laboral debe hallar algún tipo de justificación

normativa. También lo deben tener el modo de notificar, la compensación económica y

el proceso judicial implicado.

Parece que el despido de AAAAA sin expresión de causal y el posterior juicio por negarse

a firmar el recibo con esa condición, choca con algunas normas de justicia.

Sin embargo, ello no es suficiente motivo para señalar al caso como problema

jurídicamente genuino.

Si las normas de justicia no se encuentran positivizadas o sea, no forman parte del

derecho actual, el modo de resolver queda fuera del sistema jurídico. Esto significa buscar

vías alternativas, por ejemplo, una gestión de terceros. Aunque la fuerza para hacer

cumplir lo dispuesto es mucho menor, por cuanto los particulares no pueden hacer uso

de la violencia para defender sus derechos.

La lectura del caso unida a su propia experiencia laboral o ajena le indican que

existen normas -aparte de razones de justicia- que se pueden emplear. No interesa cuáles.

Aquello que importa es que Ud. supone -y es correcta esa suposición- que hay normas a

las cuales recurrir. Si no conoce cuáles normas aplicar, el/los término/s implicados en el

problema lo ayudarán.

Al revisar la jurisprudencia Ud. podrá ver en los repertorios en los cuales se la

sistematiza, que los índices están elaborados tomando como base un conjunto de términos

jurídicos, por ejemplo:

beneficio de litigar sin gastos

competencia

contratos

corretaje

daños y perjuicios ... .



Buscando los términos implicados en el caso: relación laboral, notificación, despido,

indemnización, proceso; Ud. va a descubrir la jurisprudencia correspondiente, y las normas

aplicables al caso.

Por ello, al razonar como abogado, le pido que lo haga como lo ha hecho el juez

al resolver el caso. Es ese encadenamiento de razonamientos el que Ud. debe reconstruir.

En ese sentido, Ud. actúa como un historiador y por lo tanto debe:

primero, buscar la jurisprudencia concerniente

segundo, identificar las normas aplicadas en casos similares

tercero, analizar los resultados alcanzados hasta ese momento

cuarto, reconstruir el razonamiento judicial

A tal fin, hay que responder a las siguientes preguntas:

CCCCCuál es el objeto del debate jurídicouál es el objeto del debate jurídicouál es el objeto del debate jurídicouál es el objeto del debate jurídicouál es el objeto del debate jurídico (las normas cuya interpretación busca

aclararse)

¿Q¿Q¿Q¿Q¿Qué se decidió en casos similares?ué se decidió en casos similares?ué se decidió en casos similares?ué se decidió en casos similares?ué se decidió en casos similares? (relevancia de los precedentes)

¿D¿D¿D¿D¿Dónde se originó esa jurisprudencia?ónde se originó esa jurisprudencia?ónde se originó esa jurisprudencia?ónde se originó esa jurisprudencia?ónde se originó esa jurisprudencia? (nacional, federal, provincial, local)

¿Q¿Q¿Q¿Q¿Quiénes decidieron? uiénes decidieron? uiénes decidieron? uiénes decidieron? uiénes decidieron? (Jueces, Salas, Cámara, Tribunal Superior Provincial, Corte

Suprema de la Nación)

¿C¿C¿C¿C¿Cuáles normas utilizaron?uáles normas utilizaron?uáles normas utilizaron?uáles normas utilizaron?uáles normas utilizaron? (tanto de derecho procesal como de derecho

sustantivo)

¿C¿C¿C¿C¿Cuáles antecedentes jurisprudenciales usaron?uáles antecedentes jurisprudenciales usaron?uáles antecedentes jurisprudenciales usaron?uáles antecedentes jurisprudenciales usaron?uáles antecedentes jurisprudenciales usaron?

¿C¿C¿C¿C¿Cuáles antecedentes doctrinales emplearon?uáles antecedentes doctrinales emplearon?uáles antecedentes doctrinales emplearon?uáles antecedentes doctrinales emplearon?uáles antecedentes doctrinales emplearon?

Si Ud. recuerda el caso CandaCandaCandaCandaCanda -citado anteriormente- allí se dijo: “La garantía del

debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo, tiene consagración positiva, aunque

innominada, en el art. 18 de la Constitución Nacional, y consiste en el curso regular de la

administración de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido

establecidas para la protección de los derechos individuales, quedando el juez frente a la

ley procesal como destinatario de la misma, la cual le impone su modo de actuación y

regula su conducta en el proceso.” (CNCasación Penal, sala III, marzo 10-998, LL Supl.

Penal 30/6/98, pág. 39).



En el caso Uriel Molina Grisales de la Corte Constitucional de Colombia, se sostuvo

que “El derecho al debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas, contiene en su núcleo esencial ... la pretensión de respeto a la observancia

de la plenitud de las formas propias de cada juicio y actuación pública... Configurado de

este modo el derecho fundamental al debido proceso, la violación de las formas legales

propias de los juicios y actuaciones administrativas comporta agravio no sólo a la ley

específicamente quebrantada, sino a la constitución misma.”(Sentencia No.T- 006/95).

Es conveniente comentar detenidamente ambos fallos. El objeto del debate es la

finalidad y el contenido de la garantía del debido proceso. Dice nuestra jurisprudencia

que ella “... consiste en el curso regular de la administración de justicia por los tribunales,

conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la protección de los derechos

individuales ...” y coloca al juez “frente a la ley procesal como destinatario de la misma,

la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso.”

Esto no es diferente a lo escrito por la Corte colombiana en la cual se dice que es

“la pretensión de respeto a la observancia de plenitud de las formas propias de cada

juicio y actuación pública.” y su falta es un agravio de carácter constitucional.

¿Dónde se encuentra el fundamento?

En la Constitución NacionalConstitución NacionalConstitución NacionalConstitución NacionalConstitución Nacional en su art. 18art. 18art. 18art. 18art. 18 y todas las normas que de ésta se

pueden deducir, porque aquí se halla “en forma genérica el derecho a la jurisdicción, es

decir, a recurrir a un órgano de justicia para la resolución de las controversias que se

susciten, función que le está reservada al Estado en forma exclusiva. Se señalan también

... las pautas generales que debe reunir el ordenamiento procesal para garantizar el derecho

de defensa en juicio y la obtención de una sentencia justa.”8 prohibiendo la creación de

comisiones especiales al garantizar la actuación del juez natural.

Debe recordarse que la Constitución es fundamento próximo del sistema y ayuda

a controlar la creación y aplicación de las normas, y “confía a la justicia el cometido de

resguardar su validez superior con relación a las leyes que de ella deriven. Así, son los

jueces quienes tienen la atribución -deber de analizar la adecuación positiva o negativa

de la norma aplicable a la luz de lo reglado por la Constitución. En caso de conflicto entre

8Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M.; “La Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de suLa Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de suLa Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de suLa Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de suLa Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de su

texto luego de la reforma de 1994texto luego de la reforma de 1994texto luego de la reforma de 1994texto luego de la reforma de 1994texto luego de la reforma de 1994”; pág. 69; editorial Errepar; Buenos Aires; 1995.



ellas se escogerá la subordinante y se dejará de lado la subordinada.”(Carranza, Raúl E. c.

Provincia de Córdoba y otra, TS Córdoba, agosto 25-997, LLC 1997-847, con nota de

Ricardo E. Molina) pero, como dice Grün, con una interpretación con la necesaria

flexibilidad para poder enfrentar la complejidad actual del mundo jurídico y poner en

duda el “gobierno de las leyes”9.

Un examen débil indica que la sucesión de actos y conductas descriptas para arribar

al proceso no parece la más justa.

Dijimos anteriormente que la percepción de que algo es injusto no basta para

analizar el caso. No hay contradicción cuando expresamos que no nos parece un proceso

justo.

El estudio del derecho sustantivo que Ud. realiza simultáneamente le ha mostrado

que muchas normas jurídicas encuentran su antecedente en consideraciones de justicia,

moralidad o usos sociales. Y esto es lo que Ud. halla aquí. AAAAA sufre un proceso injusto y es

evidente no sólo desde el punto de vista de la moralidad y la justicia, sino también desde

el sistema jurídico vigente.

En conclusión, teniendo en cuenta la jerarquía de las normas implicadas en el

caso, podemos sostener que nos hallamos ante un problema jurídicamente genuino.

El despido y el posterior proceso sin las debidas condiciones de oportunidad,

justificación y ética profesional, implican un desconocimiento de las garantías de

protección de los derechos individuales y, por el rango que éstas poseen, el problema

generado por la conducta de una de las partes involucradas, merece ser considerado por

los tribunales.

De ahí que en la mayor parte de las consultas que le hagan, o los casos que deba

resolver -como el del ejemplo- la jurisprudencia es el material esencial, pero no el único.

La doctrina puede resultar de gran ayuda.

En este sentido, identificar los problemas jurídicos genuinos es tarea

previa a toda decisión sobre los modos de resolver el mismo.

Identificados sus aspectos jurídicos relevantes,

el siguiente paso es crear una estrategia de resolución.

9Grün, Ernesto, Una visión sistémica y cibernética del derecho, s.e., Buenos Aires, 1997, págs. 72 y ss.



El caso puede generar una serie de problemas si falta alguno de los datos esenciales,

¿qué hacer?. Si bien es una dificultad, ella es superable. Siempre va a hallar algún dato

para comenzar a resolver y la asunción de un determinado rol lo va a ayudar a efectuar

un razonamiento acorde para descubrir la solución.

De acuerdo a esto, la siguiente actividad que le propongo es indicar:De acuerdo a esto, la siguiente actividad que le propongo es indicar:De acuerdo a esto, la siguiente actividad que le propongo es indicar:De acuerdo a esto, la siguiente actividad que le propongo es indicar:De acuerdo a esto, la siguiente actividad que le propongo es indicar:

¿Cómo podría reconocer un problema jurídico genuino? y

¿Cuáles situaciones son relevantes a los fines del legislador?

Debe tener en cuenta que descubrir dichas situaciones le van a permitir ser creativo

o innovador en materia jurídica. Si parte del presupuesto que para solucionar un problema

debe convertir lo extraño en familiar y lo familiar en extraño, Ud. se encontrará en posición

de abordar el problema. Por eso es importante que estas situaciones no sean vistas como

problemas.

Luego, para que estas situaciones problemáticas puedan encontrar una solución

es necesario que se encaucen a través de un medio idóneo para ello.

Ese modo es el procesoprocesoprocesoprocesoproceso, que se conforma con un conjunto de actos

conducentes y preordenados -de acuerdo al principio de legalidad-

con la finalidad de resolver -en forma pacífica- los conflictos jurídicos

relevantes, por medio de la creación de una norma individual que

soluciona dicho problema.

Por esto, un proceso debe estar ceñido a ciertas normas que garanticen que todos

los pasos van dirigidos a esclarecer la verdad, al punto que “...la función de los jueces,

comprometida con la búsqueda de la verdad para adoptar decisiones justas, no puede

limitarse a los elementos que le son suministrados por las partes, y debe hallarse en

permanente disposición de decretar y practicar pruebas de oficio, de evaluar y someter a

crítica las allegadas al proceso y de evitar, con los mecanismos a su alcance, las hipótesis

procesales que dificulten o hagan imposible el fallo.”(Amezquita Camacho, Ernesto y

otros, CConstitucional, Colombia, octubre 23-997, LL 17/4/98, pág. 7).

“La jurisprudencia extranjera puede ser estudiada desde dos puntos de vista.



Como un antecedente a los fines de fundamentar la decisión judicial, siendo el

criterio de su utilización, la relevancia del tribunal o el juez que decidió en esa oportunidad.

Así es el valor que tiene para los jueces argentinos la jurisprudencia constitucional

norteamericana.

O como medio de prueba de ciertos actos realizados fuera del país, para lo cual

deberá adecuarse su invocación a las normas procesales vigentes en la Argentina.”

El propósito es evitar el resultado de un prejuzgamiento por parte de aquellos

que tienen que resolver el conflicto, ya que “...si bien los jueces deben fallar con sujeción

a reglas y principios de forma y según las circunstancias de hecho alegadas y probadas

por las partes, nada excusa su indiferencia respecto de la verdad objetiva, en tanto la

renuncia consciente a la misma es incompatible con el adecuado servicio de justicia.”

(Cáceres, Azucena c. Cáceres, Tirso, ST Santiago del Estero, diciembre 13-996, LL N.O.A.,

1997-27) (los subrayados me pertenecen).

En este sentido, es útil recurrir a las reglas de un juego cuyo principio básico sea el

fair play fair play fair play fair play fair play “... o juego limpio” , para comprender el desarrollo ordenado del proceso. En

todo juego hay tres tipos de conductas básicas: permitidaspermitidaspermitidaspermitidaspermitidas, obligatoriasobligatoriasobligatoriasobligatoriasobligatorias y prohibidasprohibidasprohibidasprohibidasprohibidas.

Si se aplican al proceso estas clases de conductas modalizadas, encontramos que

existen como tales, dirigidas a todos los que intervienen en el proceso, es decir, a todos

los operadores jurídicos, es decir, todos aquellos agentes que, por sí o por interpósita

persona, actúan en el universo jurídico, no sólo, los jueces, abogados, partes o auxiliares

de la justicia, sino también la comunidad o una organización no gubernamental o ONG.

Al igual que en un juego, el proceso requiere de un fair play o juego limpio, al extremo

de sancionar o expulsar al que no observe esto por aplicación -en este caso- de reglas

ético-profesionales.

Por ello, “...la actuación judicial que obstaculiza el curso normal del proceso, en

cuanto importa litigar sin razón valedera, no puede ser ajena a quien tiene la dirección

letrada, razón por la cual, éste es pasible de igual sanción que la impuesta a la parte.”(G.

de P., M. E. N. c. M., A. I. y otro, CNCivil, sala F, agosto 19-997, LL 8/4/98, J.Agrup., pág.

15) y “si bien el art. 45 del Cód. Procesal tiende a reprimir a quien formula defensas o

aseveraciones con conocimientos de su sinrazón o abuso de los procedimientos

implementados por la ley para garantizar la bilateralidad y la defensa en juicio, en la

valoración de tales extremos debe cuidarse de no afectar este último principio.”(H. M. I.

c. Industrias Electromecánicas Saba S.A. -Wemir Electrodomésticos-, CNCiv., sala I,

noviembre 2-997, LL 3/6/98, pág. 11).



Al respecto debe recordarse que donde más se evidenció la necesidad de contar

con un principio con este contenido fue en el ámbito del derecho penal, porque “...ningún

derecho penal puede ser viable sin vincularse de forma sustancial (no meramente for-

mal) con los derechos fundamentales y con los valores que estos derechos protegen;

hacerlo de otra forma dejaría al derecho penal desarmado de su carga axiológica.”10

Aunque no fue ceñido sólo a esta región del mundo jurídico.

En base a esto se puede decir que se busca que el proceso sea llevado a cabo:

a) por un tribunal imparcialtribunal imparcialtribunal imparcialtribunal imparcialtribunal imparcial:

“... aquel que decide no en base a criterios subjetivos ...”

“La recusación entronca con la garantía constitucional del juez natural. Se trata

del medio acordado por la ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso

al juez cuyas relaciones o situación con alguna de las partes o con la materia controvertida

sean susceptibles de afectar la garantía de imparcialidad que es inherente al ejercicio de

la función judicial.”(Consorcio de Propietarios Avda. Montes de Oca 551/53 c. Marsero,

Carlos A.,CNCiv., sala B, abril 16-997, LL 6/11/97, pág. 4).

“La Carta Magna de la Nación y aún de la Provincia de Córdoba, permiten inferir

que la imparcialidad es uno de los principios fundamentales de toda la administración de

justicia.”(Vignolo, Sandra M., CCrim. y Correc. Río Tercero, octubre 20-995, LLC 1997-

333).

b) independiente independiente independiente independiente independiente:

“Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ... requerir de la

autoridad administrativa la expresa motivación del acto como requisito de validez, en

función de lo dispuesto en el art. 7, inc. ‘e’ de la ley 19.549 -ley de procedimiento

administrativo (Adla, XXXIX-C, 2339)- constituye un ritualismo descalificante de lo

resuelto, pues importa desconocer que la invocación de la norma reglamentaria de la

estabilidad en el grupo o categoría de revista -pero excluida respecto de las funciones de

conducción- revela el ejercicio de la facultad discrecional conferida por razones de

oportunidad, méritos y conveniencia que, como regla, no son revisables en sede

judicial.”(Cassinelli, Isabel c. Municipalidad de Buenos Aires, CS, julio 15-997, LL Supl.


10Carbonell, Miguel, Democracia y derecho penal en México, en: Jueces para la Democracia, n*32, Madrid, Julio

1998, pág. 97.



“... es decir, que el tribunal está obligado a sostener su libertad decisoria frente a

cualquier vaivén de la política y frente a cualquier invasión de otro órgano del estado,

para los cuales se constituye como una obligación el lograr que así sea ...”

c) competentecompetentecompetentecompetentecompetente:

“Las leyes sobre jurisdicción y competencia son de orden público y su aplicación

no depende de la voluntad de las partes.”(Benito Ausejo, María, TOral Criminal Federal

N*2, noviembre 6-997, LLC 1998-481).

Por ello la Corte Suprema de la Nación dijo, “Ni las demandas de amparo ni las

acciones meramente declarativas autorizan a sustituir a los jueces propios de la causa en

las decisiones que les incumben ... Este principio resulta especialmente aplicable en el

caso, pues de admitirse la competencia originaria de este tribunal se produciría una

injustificada intromisión del gobierno federal en la jurisdicción provincial, mediante la

sustracción de una causa que se encuentra tramitando válidamente por ante la justicia

local.”(Egües, Alberto J. c. Provincia de Buenos Aires y otros, CS, mayo 17-998, LL Supl.


“la competencia hace al conjunto de juicios en los cuales un juez puede decidir, o

sea, que designa a aquella porción del derecho que el juez puede resolver, así, por ejemplo,

competencia penal, competencia comercial, etc.”

d) en forma públicaen forma públicaen forma públicaen forma públicaen forma pública:

“La publicidad de los debates en juicio criminal deriva del principio republicano

de publicidad de los actos de gobierno, permite el control popular sobre la administración

de justicia, lo que es altamente beneficioso para alcanzar un fallo justo, libre de

arbitrariedades, a la vez que, sea por un libre acceso de los presentes a la sala, sea por

medio de la prensa, pone a cubierto a los jueces de eventuales presiones y de suspicacias

propias de las actuaciones a puertas cerradas.”(Gaggero, Juan J., CNCasación Penal, sala

I, noviembre 6-997, LL Supl. Penal, 23/2/98, págs. 32 y ss.).

Es decir, que los actos procesales no deben realizarse según las propias

conveniencias de las partes, sino de acuerdo a ciertas formas ordenadas por la norma

jurídica, como la publicidad, porque, en caso contrario, podría resultar afectada la defensa

en juicio de una de las partes.

e) abierto a la intervención de todos los posibles involucradosabierto a la intervención de todos los posibles involucradosabierto a la intervención de todos los posibles involucradosabierto a la intervención de todos los posibles involucradosabierto a la intervención de todos los posibles involucrados:

“Uno de los supuestos en que corresponde la citación coactiva de terceros, con

arreglo a lo dispuesto por el art. 94 del Cód. Procesal, es aquel en el cual el demandado

podría tener, en caso de ser condenado, una acción regresiva contra dichos terceros.”



(Cortesfilms Argentina S.A. c. Kuehne & Nagel Inc. y otros, CNFed. Civil y Com., sala II,

agosto 21-997, LL 3/12/97, pág. 12).

“El tercero en un proceso no asume el carácter de parte autónoma sino que su

posición se encuentra subordinada a la parte que solicitó su citación, por lo tanto no

importa incorporarlo como sujeto activo o pasivo de la relación procesal.” (Silva, José A.

c. Empresa Bosio S.R.L., CJ Catamarca, agosto 19-997, LL 15/9/98, pág. 7; LL N.O.A.,

1998-4-18).

f) en un plazo razonableen un plazo razonableen un plazo razonableen un plazo razonableen un plazo razonable:

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho al respecto que, “...el carácter

razonable de la duración de un proceso según las circunstancias de la causa y teniendo

en cuenta los criterios consagrados en la jurisprudencia del Tribunal, especialmente la

complejidad del asunto, la conducta del demandante y la de las autoridades competentes,

así como la trascendencia del litigio para el interesado.”(Resumen de la sentencia en el

caso Duclos contra Francia, 17 de diciembre de 1996, Boletín de Jurisprudencia

Constitucional 201-1998, pág. 150).

g) de modo que el resultado al cual se arribe sea no sólo legal sinode modo que el resultado al cual se arribe sea no sólo legal sinode modo que el resultado al cual se arribe sea no sólo legal sinode modo que el resultado al cual se arribe sea no sólo legal sinode modo que el resultado al cual se arribe sea no sólo legal sino

también justo y proporcionado a la actividad de los operadores jurídicos entambién justo y proporcionado a la actividad de los operadores jurídicos entambién justo y proporcionado a la actividad de los operadores jurídicos entambién justo y proporcionado a la actividad de los operadores jurídicos entambién justo y proporcionado a la actividad de los operadores jurídicos en

dicho procesodicho procesodicho procesodicho procesodicho proceso:

A tal efecto se dice que, “Aun cuando los intereses punitorios pactados por las

partes fueran excesivos, si tal defensa no fue opuesta al contestar la demanda, no integró

la relación procesal y por tanto el juez no podrá decidir sobre la misma.” (Empresa

Ferrocarriles Argentinos c. Compañía Mach Materiales de Construcción S.A. y otros, CNFed.

Civil y Com., sala III, noviembre 6-997, LL 30/4/98, pág. 6).

“... considera la sala que la declaración indagatoria prestada por Carlos Oyarzabal

-fs.31/32- presenta deficiencias que atentan contra la garantía de defensa en juicio. En

efecto, a poco que se analice la diligencia señalada, se desprende que resulta ampliamente

deficiente la intimación del hecho que se efectuara al causante, circunstancia que

comprometería no sólo la latitud del descargo que podría ensayar el nombrado, sino

además impediría al tribunal eventualmente fijar una correcta hipótesis

delictiva.”(Oyarzabal, Carlos F., CNCrim. y Correc., sala IV, marzo 14-997, LL Supl. Penal,

29/5/98, págs. 55-56).



No debe olvidarse que la garantía del debido proceso debe ser correlacionada con

el sistema político democrático, pues “...los derechos fundamentales no sólo son normas

constitucionales que establecen derechos subjetivos públicos, sino rasgos esenciales del

sistema democrático, de modo que la protección efectiva del derecho fundamental y de

su actuación concreta trasciende del significado individual, para adquirir una dimensión

objetiva...”(Supremo Tribunal Constitucional-España, STC 245/1991, 16 de diciembre de

1991, Boletín de Jurisprudencia Constitucional 129-1992, pág. 95).

Empero “...no toda irregularidad o vulneración de las normas procesales constituye

una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto las garantías básicas que

integran el derecho y que permiten la defensa de los intereses en juego en el

procedimiento no se vean afectadas.”(Supremo Tribunal Constitucional-España, STC 237/

1991, 12 de diciembre de 1991, Boletín de Jurisprudencia Constitucional 129-1992, pág.

53).

Se pueden citar también otras fuentes para justificar lo anterior tales como:Se pueden citar también otras fuentes para justificar lo anterior tales como:Se pueden citar también otras fuentes para justificar lo anterior tales como:Se pueden citar también otras fuentes para justificar lo anterior tales como:Se pueden citar también otras fuentes para justificar lo anterior tales como:

a) los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura de Naciones

Unidas que indican “... el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia y

el de ser oído públicamente y con justicia por un tribunal competente,

independiente e imparcial establecido por la ley ...”;

b) la opinión consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

respuesta a una pregunta del Uruguay acerca de la correcta interpretación del art.

30, allí se dice que “... la palabra leyes en el art. 30 de la Convención (Interamericana

de Derechos Humanos) significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien

común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y

democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por

las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.”(9 de mayo

de 1986);

c) el Código de Conducta de los Jueces de los Estados Unidos que en su Regla 2 dice

“a. El juez deberá respetar y cumplir la ley y deberá actuar en todo momento de

una manera que promueva la confianza pública en la integridad e imparcialidad

del poder judicial.”(Edición 1995-96, Conferencia Judicial de Estados Unidos).

Se deduce así la importancia de que el principio del debido proceso sea elaborado

como una “...concepción general del debido proceso -regulada y que se ciñe por principios



comunescomunescomunescomunescomunes (desde cualquier jurisdicción que se la visualice: civil, penal, administrativa,

laboral, militar, etc.)-... pues en el núcleo del principio del contradictoriocontradictoriocontradictoriocontradictoriocontradictorio (decir y

contradecir), conocer antes de juzgar, el alma que anima y recorta acabadamente el

concepto del debate dialéctico en paridad de ‘ser escuchado’ y de ‘defenderse’ con eficaz

proposición de alegatos (o postulaciones, argumentos, pruebas y recursos), se van

desgranando las notas y el perfil del due process of lawdue process of lawdue process of lawdue process of lawdue process of law: la construcción dogmática y

también ideológica del proceso justo constitucionalproceso justo constitucionalproceso justo constitucionalproceso justo constitucionalproceso justo constitucional.”11(destacado en el original).

1.1.b. El principio de acceso igualitario a la justicia1.1.b. El principio de acceso igualitario a la justicia1.1.b. El principio de acceso igualitario a la justicia1.1.b. El principio de acceso igualitario a la justicia1.1.b. El principio de acceso igualitario a la justicia

El debido proceso requiere, sin embargo, de una condición crucial: la posibilidad

de acceder a los tribunales sin tener en cuenta condiciones externas de los sujetos, tales

como su posición, su capacidad económica, su raza, sexo o religión.

Sucede que los operadores jurídicos se encuentran afectados por el entornoentornoentornoentornoentorno, el

cual condiciona sus conductas o por sus condiciones personales innatas o adquiridas.

Entonces aparece la necesidad de colocar a los operadores en posición de poder superar

esas desventajas.

Es la norma que estatuye la igualdad para los que se hallan en igual situaciónigualdad para los que se hallan en igual situaciónigualdad para los que se hallan en igual situaciónigualdad para los que se hallan en igual situaciónigualdad para los que se hallan en igual situación

la que compensa esas desventajas.

Este criterio se funda en razones de justicia y su positivización es el resultado de la

búsqueda de la justicia en la sociedad.

De ahí que”... la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el

espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho que no se establezcan

excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales

circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en

aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos.”(Arce,

Jorge D., CS octubre 14-997, LL 16/12/97, Supl. Adm., pág. 27, con nota de Agustín).

En cuanto al derecho procesal escribe Bidart Campos que cuando “...aparece

bloqueada toda vía procesal, o sea, cuando in liminein liminein liminein liminein limine se rechaza una demanda sin que a

11Morello, Augusto M., “El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechosEl proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechosEl proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechosEl proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechosEl proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”,

pág. 56, Librería Editora Platense S.R.L.- Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1994.



la parte le quede alguna otra vía de acceso a la jurisdicción, hay privaciónprivaciónprivaciónprivaciónprivación del derecho a

la jurisdicción, hay exclusiónexclusiónexclusiónexclusiónexclusión de la jurisdicción. Y todo justiciable siempre debe tener

posible acceso a un tribunal y a un proceso. Quedar absolutamente desprovisto de acción

para lograr un proceso y, a su término, una sentencia útil, es no disponer del servicio de

la justicia, que es una función indeclinable e ineludible del Estado.”12(los subrayados en el

original).

Por eso, “...el presupuesto necesario para obtener la tutela judicial, con la

efectividad que la Constitución demanda, es el libre acceso a los Jueces en todos los

grados y niveles procesales, según el sistema de recursos que las respectivas leyes de

enjuiciamiento configuren para cada sector jurisdiccional, en función de sus

características.”13 dice el Supremo Tribunal Constitucional de España en su sentencia 216/

1997 del 4 de diciembre.

Resulta evidente que la defensa de un derecho no puede ser realizada sin los debidos

conocimientos técnicos, ya que como expresa Atilio Alterini refiriéndose a la presunción

de que el derecho es conocido por todos, no “...parece justo, sobre todo para las clases

socioeconómicas menos culturalizadas, que se impongan a las personas todo ese sistema

normativo, todo este acopio caótico de una serie de textos que no conocen ni están en

condiciones de conocer.”14

Agrega Vanderbilt que lo que resulta “todavía más descorazonador para el

litigante y su abogado es el volumen de nuestra legislación. En 1952-1953 el congreso y

las legislaturas estaduales sancionaron 29.938 leyes, las cuales se agregaron como simples

suplementos a las compilaciones legales ya existentes, que llenaban ya 931 grandes

volúmenes.”15

En función de ello es una condición necesaria contar con la asistencia técnico-

jurídica adecuada y esto se puede realizar únicamente, con la ayuda de un abogado.

12Bidart Campos, Germán J., “Derecho a la jurisdicción, defensa en juicio y posibilidad de obtener unaDerecho a la jurisdicción, defensa en juicio y posibilidad de obtener unaDerecho a la jurisdicción, defensa en juicio y posibilidad de obtener unaDerecho a la jurisdicción, defensa en juicio y posibilidad de obtener unaDerecho a la jurisdicción, defensa en juicio y posibilidad de obtener una

sentencia útilsentencia útilsentencia útilsentencia útilsentencia útil”, ED 91 - 407.

13Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 201 - 1998, pág. 30.

14Alterini, Atilio, “Teoría de los costosTeoría de los costosTeoría de los costosTeoría de los costosTeoría de los costos”, en: AA.W., La seguridad jurídica, Ciclo de mesas redondas, Temas de

Derecho Privado VI, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencia Sociales, Universidad de Buenos

Aires, pág. 31, Edición del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1995.

15Ob, cit., pág. 145.



Pero en el caso de que el individuo no contase con los medios para solventar ese

costo y el sistema jurídico no le proporcionase un remedio a tal situación, el principio de

la igualdad ante la ley y la posibilidad abierta de recurrir ante la justicia sólo serían ficciones.

Entonces para hacer eficaz este principio la asistencia profesional en todo enjuiciamiento

es un complemento necesario pero no suficiente, pues hay que considerar a aquellos que

no pueden solventar esos gastos.

Entonces aparece el derecho a una asistencia técnica gratuitaderecho a una asistencia técnica gratuitaderecho a una asistencia técnica gratuitaderecho a una asistencia técnica gratuitaderecho a una asistencia técnica gratuita. En este sentido

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:

“Art. 14. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,

en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por

un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho

que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se

nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para

pagarlo.”

Para reforzar aún más dicho principio, se crea el beneficio de litigar sin gastosbeneficio de litigar sin gastosbeneficio de litigar sin gastosbeneficio de litigar sin gastosbeneficio de litigar sin gastos

que consiste “...en una institución establecida a favor de quienes, por insuficiencia de

medios económicos, no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de los gastos

que necesariamente implica la sustanciación de un proceso.”(Viviendas Cenit Argentina

Sociedad de Ahorro y Préstamo para la Vivienda u otros Inmuebles c. Picozzi, Roberto y

otros, CNCom., sala B, setiembre 23-997, LL 18/12/97, pág. 6).

Éste “...se funda en la garantía de defensa en juicio y de igualdad ante la ley, pues

éstas aseguran la prestación del servicio de justicia adecuado a la situación económica de

los contendientes.”(Sánchez, Manuel I. c. Hernández, Laura E., LL 27/11/97, pág. 5).

Aunque dicho “...beneficio puede iniciarse en cualquier estado del proceso, lo

cual es correcto ... el hecho de que el art. 78 del Cód. de rito disponga que puede solicitarse

en cualquier estado del proceso el beneficio de litigar sin gastos, no significa que pueda

ser invocado hacia el pasado.”(Vanni, Roberto E. c. Settembrini, Liliana, CNCiv., sala F,

agosto 31-998, DJ 9/6/99, pág. 13) es que “...el legislador ... ha omitido referencias

tasadas sobre el concepto de pobreza, pues éste, por ser contingente y relativo, presenta

insalvables dificultades para ser definido con un alcance genérico que abarque la totalidad

de las diferentes circunstancias que pueden caracterizar los distintos casos para

resolver.”(Ferreira Duarte c. Htal. Francés, CNCiv., sala M, octubre 31-997, LL 28/4/98,

pág. 6).



Este principio debe ser estudiado en relación a la Constitución Nacional y sus

fundamentos. El principio de igualdad ante la ley “...atañe, por tanto, al conjunto de

condiciones que, en relación con los individuos, la norma estatuye para adjudicar las

consecuencias. Es el contenido de esas condiciones lo que determina el carácter de igual

o desigual de la norma, o lo que es lo mismo, es el contenido de esas condiciones lo que

está regulado por el principio de igualdad.”16

Es que “...el principio de igualdad se guarda cabalmente cuando en el proceso se

otorga a ambas partes la oportunidad legal de considerar y defender, con las garantías

consiguientes, cada una de las razones o fundamentos que sostienen las respectivas

pretensiones.” (Codes de Giurda, Teresa E. c. Provincia de Córdoba, TS Córdoba, sala civil

y com., junio 3-997, LLC 1997-870), “... no es otra cosa que el derecho que no se establezcan

excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales

circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en

aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos.” (Arce,

Jorge D., CS, octubre 14-997, LL Supl. Penal, 23/2/98, pág. 15).

Es de tal importancia que las normas internacionales de protección de los derechos

humanos podrían llegar a constituir una fuente, porque después de la reforma

constitucional, a raíz de la integración de tratados de derechos humanos, dice Pinto que

se pueden calificar de “...obligaciones constitucionales a las asumidas por el Estado en

dichos tratados de derechos humanos.”17 más aún en virtud de “...las recientes reformas

constitucionales, provincial y nacional, han incorporado con jerarquía constitucional, en

el carácter de complementarios de los derechos y garantías previstos, los consagrados en

determinados tratados internacionales. Todo ello conforma el bloque de

constitucionalidad que debe ser resguardado por los ordenamientos jurídicos de derecho

público local.” (Carranza, Raúl E. c. Provincia de Córdoba y otra, TS Córdoba, agosto 25-

997, LLC 1998-448, con nota de Ricardo E. Molina).

1.1.c. Principio de congruencia1.1.c. Principio de congruencia1.1.c. Principio de congruencia1.1.c. Principio de congruencia1.1.c. Principio de congruencia

Dice Arazi que este principio tiene por finalidad impedir “...que se omita resolver

cuestiones debidamente propuestas, o que se resuelva sobre temas no sometidos a la

decisión jurisdiccional.”18

16Laporta, Francisco J., “El principio de igualdad. Introducción a su análisis, s.e., s.f.El principio de igualdad. Introducción a su análisis, s.e., s.f.El principio de igualdad. Introducción a su análisis, s.e., s.f.El principio de igualdad. Introducción a su análisis, s.e., s.f.El principio de igualdad. Introducción a su análisis, s.e., s.f.”, págs 8 -9.

17Pinto, Mónica, “Temas de Derechos HumanosTemas de Derechos HumanosTemas de Derechos HumanosTemas de Derechos HumanosTemas de Derechos Humanos”, págs. 66- 67, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.

18Ob. cit., pág. 139.



En González Moreno, Remigio los jueces dijeron que este principio “...requiere de

armonía entre el hecho descripto al imputado al momento de deponer en la indagatoria,

con el atribuido por la acusación y el recogido por la sentencia definitiva.” (CNCrim. y

Correc., sala VI, abril 16-997, LL 30/4/98, Supl. Penal, pág. 56).

Porque “Las sentencias deben observar como principio básico el de la congruencia,

que consiste en una estructura contenedora de la relación de los hechos que constituyen

la materia del proceso, su acreditación o no -previo análisis jurídico valorativo-, la

calificación legal, sus fundamentos y la decisión final en la parte resolutiva.” (Manassero,

Héctor L., CPenal, Rafaela, diciembre 12-996, LL Litoral, 1998-360).

Por tanto, “El principio de congruencia que enlaza con el principio dispositivo,

configura en el proceso una doble garantía: establece los límites a los que debe someterse

el juzgador, evitando arbitrariedades, y otorga seguridad desde que las partes saben de

qué defenderse.” (Codes de Giurda, Teresa E. c. Provincia de Córdoba, TS Córdoba, sala

civil y com., junio 3-997, LLC 1997-870).

De ellos se pueden derivar ciertos elementos relacionados de la siguiente manera:

hechos descriptos

prueba de los mismos

valoración judicial

sentencia

Los elementos mencionados delimitan lo que se llama thema decidendumthema decidendumthema decidendumthema decidendumthema decidendum. Este

se puede definir según Palacio como aquello que las partes delimitan como objeto de la

tutela jurídica y que este autor incluye en el llamado principio dispositivo, al cual define

como el estímulo que las partes imprimen a la función judicial y de cuya actividad depende

la decisión judicial19.

El principio dispositivo tiene tal carácter que “...el juez no puede dictar un

pronunciamiento que acuerde derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes.”

(Contreras, Ramón E. c. Andrada, Matilde B. y otro, CCivil y Com. Jujuy, sala II, marzo 17-

997, LL N.O.A., 1997-41).

19Palacio, Lino Enrique, “Derecho procesal civil. Nociones generalesDerecho procesal civil. Nociones generalesDerecho procesal civil. Nociones generalesDerecho procesal civil. Nociones generalesDerecho procesal civil. Nociones generales”. Tomo 1, págs 259 y ss., Abeledo - Perrot,Buenos Aires, 1967.



Por eso, “...es descalificable como acto judicial válido la sentencia que se funda en

apreciaciones insostenibles y contradictorias de un mismo medio de prueba, a la vez que

omite considerar la posición jurídica asumida por una de las partes y directamente

vinculada con las circunstancias fácticas de la causa.” (Diez, Eduardo E. c. Industrias del

Trigo S.A., CS Tucumán, sala laboral y contenciosoadministrativa, agosto 28-996, LL N.O.A.,

1997-82), en la medida que “...las facultades de los jueces para desentrañar la verdad

han sido acordadas, precisamente para que el proceso no se desarrolle como un juego de

ficciones, librado a la habilidad ocasional de los litigantes.” (La Territorial Cía. de Seguros

S.A. c. Iberia Líneas Aéreas de España, CNFed. Civil y Com., sala II, mayo 18-993, LL 1993-

E-512).

Este principio pide la existencia de coherencia interna en la decisión judicial. Ella

no implica solamente la sola coherencia formal, sino además las razones o justificaciones

de lo sustentado por las partes y el juez.

Si la principal entrada al sistema es el conflicto jurídico, para que dicho

conflicto exista se requiere la presencia de al menos dos partes que se

contradigan en torno a una cuestión litigiosa, que es causa del proceso.

Esa cuestión sólo se puede resolver por medio de las argumentaciones

de las partes y del juez.

Ya que “...la omisión de tratamiento de un argumento conducente para decidir el

caso resiente la fundamentación del pronunciamiento hasta convertirlo en nulo.”

(Kopylow, Andrés, CNCasación Penal, sala I, julio 16-997, LL 28/11/97, Supl. Penal, pág.

410), es que “...la nulidad se vincula en forma directa con la idea de defensa. Así, cuando

un acto procesal aloja en alguno de sus elementos un vicio que la desnaturaliza, se ha

privado a quien lo invoca de ejercer alguna facultad, que lesiona la garantía de defensa

en juicio.” (Benito Ausejo, María, TOral Criminal Federal N* 2, Córdoba, noviembre 6-

997, LLC 1998-481)

Por eso “...para aventar toda imputación de nulidad, es suficiente que en las

sentencias los magistrados brinden razones, aun elementales, por las cuales deciden en

un sentido u otro.” (García Merou, E. c. Bandini, Juan, CCivil, Com. y Laboral, Venado

Tuerto, agosto 18-995, DJ 1997-3-869, con nota de Julio Chiappini); de ahí la necesidad

de que “...la declaración de nulidad debe interpretarse con carácter restrictivo, con apego

a las disposiciones procesales y evitando la nulidad por la nulidad misma.” (Fiorito,

Marcelo R., CNCrim. y Correc., sala IV, marzo 24-997, DJ 1997-3-852).



No sólo es exigible al decisor sino a las partes, porque “...la ‘carga de explicación’

que pesa sobre los litigantes en orden a avalar y justificar la posición sustentada en el

proceso, configura una derivación del principio de buena fe procesal y de la imposición

procesal ‘clare loqui’ o de hablar claro, que no puede dejar de exigirse en situaciones en

las cuales se registra prima facie una violación del ordenamiento administrativo vigente.”

(D’Paul, Jorge y otros c. Municipalidad de Rosario, CCivil y Com., Rosario, sala IV, setiembre

3-997, LL Litoral, 1998-388).

Por lo cual para comprender este principio es conveniente recurrir a la teoría de la

argumentación jurídica. La argumentación para fundar un derecho es una vieja técnica

que puede ser aprendida -históricamente- a través de la obra de Cicerón20 quien utiliza

este medio en el debate jurídico y que, según Fassó, aquello que discute es la probabilidad21

y no la verdad de un hecho.

El uso de la argumentación unida a la retórica -que enseñaba a fijar el caso-, ciñen

el debate a la acusación y a la defensa de las posiciones de las partes y “...aunque los

juristas romanos no fueron profesionales de la retórica e incluso mostraron con frecuencia

una clara prevención ante la falta de solidez jurídica con que muchas veces argumentaban

los oratores, el hecho de que en su formación se hubiesen familiarizado con la retórica,

les proporcionó una importante técnica para el análisis y valoración de los conflictos

jurídicos ...”22

Hay que tener en cuenta que “...en el proceso formativo de su convicción, el

juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en

que ocurrió el hecho sometido a juzgamiento, por lo que para fundar su decisión le

bastará haber alcanzado una certeza o convicción moral, debiendo entenderse por ésta

el grado de suma probabilidad acerca de la verdad tras el examen de la prueba rendida

por los litigantes.” (Giuliani, Mario y otro c. Khafif, Isaac y otros, CNCivil, sala L, setiembre

23-996, LL 18/6/98 pág. 5). Sin embargo, ello no fue siempre así.

La interpretación restringida de la norma limitó por mucho tiempo la exposición

de argumentos de mayor contenido que el legal. Como escribió Pound, “El derecho estricto

20Notable orador romano (106 - 43 A.C.), de cuyas obras son de interés: “De OratoreDe OratoreDe OratoreDe OratoreDe Oratore”, “De LegibusDe LegibusDe LegibusDe LegibusDe Legibus”, “Pro SestioPro SestioPro SestioPro SestioPro Sestio”.

21Fassó, Guido, “Histoire de la Philosophie du Droit, XIX et XX sièclesHistoire de la Philosophie du Droit, XIX et XX sièclesHistoire de la Philosophie du Droit, XIX et XX sièclesHistoire de la Philosophie du Droit, XIX et XX sièclesHistoire de la Philosophie du Droit, XIX et XX siècles”, pág.274, Bibliothèque de Philosophie

du Droit, L.G.D.J., París, 1976.

22Churruca, Juan, “Introducción histórica al derecho romanoIntroducción histórica al derecho romanoIntroducción histórica al derecho romanoIntroducción histórica al derecho romanoIntroducción histórica al derecho romano”, Publicaciones de la Universidad de Deusto,

Bilbao, 1977, pág. 46.



pretendía no dejar nada al juez fuera de verificar si se había cumplido o no la letra de la

ley. El siglo XIX detestaba la discrecionalidad judicial y trató de excluir el elemento

administrativo del dominio de la justicia judicial ... había que excluir la individualización

mediante un rígido procedimiento automático. En la práctica se aflojó este procedimiento

y se restableció el equilibrio entre la norma y la discrecionalidad, entre lo legal y lo

administrativo, mediante ficciones y un poder ejecutivo discrecional.”23

En este orden de ideas, no sólo conviene analizar los argumentos de las partes

intervinientes usando la teoría de la argumentación, sino también considerar los aportes

de la lógica24, porque “...el principio de la sana crítica impone que quien dicte sentencia,

explique cuál ha sido el proceso lógico de su razonamiento. El juez tiene el deber jurídico

de observar las reglas fundamentales de la lógica, de la sociología y de la experiencia

común.” (Sattler, Gustavo y otros c. D.I.P.A.S., C1 CC Córdoba, diciembre 1-997, LLC

1998-486), que no es más que la aplicación de la lógica al campo del derecho. Y para

completar el análisis recurrir a la teoría de la decisión judicial25, de cuyas investigaciones

nos valdremos en la siguiente unidad.

1.1.d. Principio de contradicción o de bilateralidad1.1.d. Principio de contradicción o de bilateralidad1.1.d. Principio de contradicción o de bilateralidad1.1.d. Principio de contradicción o de bilateralidad1.1.d. Principio de contradicción o de bilateralidad

En un artículo escrito sobre el caso Portillo un antiguo miembro de la Corte

Suprema de la Nación, Oyhanarte expresó que “La vida del derecho como parte de la

vida social -dice el fallo- muestra la realidad inevitable de conflictos suscitados entre

valores de signo positivo. Cuando eso ocurre, el deber de los gobernantes (incluidos los

jueces) es la búsqueda de formas de conciliación que permitan superar el enfrentamiento

sin sacrificio de ninguno de los intereses contrapuestos.”26

“El principio de bilateralidad es aquel por el cual tanto el demandante como el

demandado gozan del derecho a ser oídos, el cual es una derivación del principio de

igualdad de los ciudadanos ante la ley.”

23Pound, Roscoe, “Introducción a la filosofía del derechoIntroducción a la filosofía del derechoIntroducción a la filosofía del derechoIntroducción a la filosofía del derechoIntroducción a la filosofía del derecho”, pág. 77, Tipográfica Editora Argentina, Buenos

Aires, 1972.

24Para Fassó el primero en hablar de lógica judicial fue Leibniz. En la actualidad hay que mencionar autores como: von

Wright, Kalinowski, Alchourron, Bulygin, Vernengo, entre otros.

25Entres otros autores, véase: Ost, Francois, La legitimité dans le discours juridique: cohèrence, performance, consen-

sus ou dissensus?, R.I.E.J., n*12, 1984, págs. 163 - 192; para un análisis completo, véase: Ciuro Caldani, Miguel A., La

crisis de la razón judicial en nuestro tiempo, JA, 15/6/98, págs. 2 -13.

26Oyhanarte, Julio, La Nación, 5 de mayo de 1989, pág. 7.



Este conflicto requiere que las partes puedan justificar sus respectivas posiciones

e intereses divergentes. Por lo cual se puede decir que un principio tanto proactivo como

reactivo, que asegura que las partes accionen y respondan de manera proporcionada.

En virtud de esto se dijo que “La garantía constitucional de la defensa en juicio, en

su aspecto más primario, se traduce en el principio de contradicción o bilateralidad, el

cual supone -en substancia- que las decisiones judiciales deben ser adoptadas previo

traslado a la parte contra la cual se pide, esto es, dándole la oportunidad de defensa.”

(Barreto, José y otros c. Provincia de Entre Ríos, CS, agosto 21-997, LL 2/4/98, pág. 4; DJ,

1998-1-1058). Y añade después -este mismo fallo- que esta garantía se satisface “...sólo

cuando se da a las partes la oportunidad de ser oídas y de probar de algún modo los

hechos que creyere conducentes a su descargo, evitando de este modo alterar el equilibrio

procesal de los litigantes.”

En consecuencia “... exige que se le otorgue a los interesados ocasión adecuada

para su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes

procesales (Fallos 289:303; 290, 293 -La Ley 156-891-, entre muchos otros), y que se

cristaliza a través de los principios de contradicción y bilateralidad.” (Cirianni, Gregorio

c. Canel, Ernesto R., CNCom., sala A, noviembre 30-998, DJ 1999-2-626).

En caso contrario, su falta constituiría “...la tacha más grave de la cual pueda

adolecer la tutela judicial ... (cuyo) sustrato se encuentra en el principio de que nadie

puede ser condenado en juicio sin ser oído, proposición donde se cobijan una serie de

exigencias y, entre ellas, la garantía de un proceso contradictorio con igualdad de armas

para todas las partes ... (y) sirve al propósito de prevenir el peligro de indefensión.”

(Supremo Tribunal Constitucional-España, S.T.C. 216/1997, 4 de diciembre de 1997,

Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 201-1998, pág. 30).

Este principio exige, por lo tanto, justificar la pretensión y su correspondiente

oposición. Luego de lo cual, se sigue la siguiente etapa, la probatio, que es la demostración

de un hecho o de un negocio jurídico, en su sentido romano. Es lo que los autores

anglosajones llaman burden of proof o carga de la prueba y, modernamente, alude al

conjunto de medios destinados a demostrar la existencia de un hecho.



principio de igualdad ante la ley

del cual surgen:

resuelto en un plazo razonable, acorde con el principio de congruencia

sp)síntesis parcial


Existencia de diversos roles de los operadores jurídicos

el derecho a la asistencia técnica y de éste el beneficio de litigar sin gastos para

situaciones de pobreza o escasos recursos

presentación ante un juez imparcial, independiente y natural

proceso justo

regido por el principio de bilateralidad



Los principios enunciados guardan relación entre sí, de manera que el incumplimiento

de uno de ellos afecta al resto. Esto se puede ver del siguiente modo:

Principio del debido proceso {principio de igualdad, principio de congruencia, principio

de bilateralidad}

Teniendo en cuenta esta fórmula, le planteo la realización de dos actividades, cuyas respuestas

deben ser justificadas o fundamentadas, utilizando los contenidos aprendidos en Introducción al

Derecho, Filosofía del Derecho y Derecho Civil:

1) ¿es la fórmula enunciada explicativa de qué se debe entender por el principio1) ¿es la fórmula enunciada explicativa de qué se debe entender por el principio1) ¿es la fórmula enunciada explicativa de qué se debe entender por el principio1) ¿es la fórmula enunciada explicativa de qué se debe entender por el principio1) ¿es la fórmula enunciada explicativa de qué se debe entender por el principio

del debido proceso?del debido proceso?del debido proceso?del debido proceso?del debido proceso?

2) En caso contrario, ¿cuál otra fórmula propondría?2) En caso contrario, ¿cuál otra fórmula propondría?2) En caso contrario, ¿cuál otra fórmula propondría?2) En caso contrario, ¿cuál otra fórmula propondría?2) En caso contrario, ¿cuál otra fórmula propondría?

ap)actividad de proceso




( DESARROLLO DE LA UNIDAD )

Si se parte de la noción de estado de derechoestado de derechoestado de derechoestado de derechoestado de derecho este tema puede ser comprendido en su

actual formulación. A este efecto es útil que Ud. repase la gestación del moderno concepto de

legalidadlegalidadlegalidadlegalidadlegalidad a partir de las consecuencias políticas y jurídicas de la Revolución Francesa, el

pensamiento inglés, especialmente Locke y Bentham y la formación constitucional norteamericana.

Algunos autores siguiendo estas líneas de pensamiento hablan de imperio de la leyimperio de la leyimperio de la leyimperio de la leyimperio de la ley.

Este significa “la conformidad del poder con un modelo normativo jurídico preconstituido ...

(no admitiendo) una derogación singular por parte de los poderes públicos. Para hacer referencia

a este sentido del imperio de la ley suele hablarse de principio de legalidad y constituye el

contenido mínimo del Estado de Derecho.”27

De aquí se deriva la vinculación de los jueces con las normas, o si se quiere, con la ley.

Porque “...si el cometido del juez es salvaguardar el orden jurídico, su deber es respetar la

voluntad de ese mismo sistema que autoriza al poder administrador el ejercicio de una modalidad

discrecional.” (Miranda, Margarita E. y otras c. Provincia de Córdoba, TS Córdoba, sala

contenciosoadministrativa, agosto 25-997, LLC 1997-946).

Por ello, ésta es la fuente principal, ya que como dice Gascón Abellán en la obra citada, la ley es

fuente privilegiada en cuanto nace de la función legisladora del parlamento y ella es expresión de

la democracia.

Entonces no es extraño que las fuentes den unidad al sistema, principalmente la ley.

Porque “...si los jueces no se atuvieran en su actuar a criterios comunes y relativamente constantes

no estaríamos en condiciones, dado el desenvolvimiento continuo y cambiante del derecho

vigente, de orientarnos con un mínimo de seguridad en la vida de cada día. El hecho de que

podamos servirnos del derecho como esquema de interpretación, de que podamos prever con

relativa exactitud las decisiones de los tribunales es la prueba de que ellos siguen una ideología

normativa común... .”28.

27Gascón Abellán, Marina, “El imperio de la ley. Motivo para el desencantoEl imperio de la ley. Motivo para el desencantoEl imperio de la ley. Motivo para el desencantoEl imperio de la ley. Motivo para el desencantoEl imperio de la ley. Motivo para el desencanto”, Jueces para la democracia, n*32,

pág. 26, Madrid, julio, 1998. (Subrayado en el original).

28Pattaro, Enrico, “La validez del derecho en Alf RossLa validez del derecho en Alf RossLa validez del derecho en Alf RossLa validez del derecho en Alf RossLa validez del derecho en Alf Ross”, en: Squella, Agustín y Vernengo, Roberto J. (Editores), Alf

Ross. Estudios en su Homenaje, Revista de Ciencias Sociales, vol. I, pág. 187, Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas

y Sociales, Universidad de Valparaíso, 1984.

1.1.2 Fuentes



Una consideración especial merece también la jurisprudenciajurisprudenciajurisprudenciajurisprudenciajurisprudencia. Con referencia a esta

fuente cabe señalar los diferentes sistemas legales existentes: el sistema del common law, el

sistema norteamericano y el sistema continental, que es el modelo seguido por nuestro país.

El common law descansa en el “derecho general y consuetudinario del reino ...”29 que es

aprobado por los tribunales del reino y cuyos principios afirmados en los fallos constituyen una

fuente invalorable que sienta las bases de la importancia del precedenteprecedenteprecedenteprecedenteprecedente.

Entonces a falta de una norma jurídica “si se han producido con anterioridad casos

exactamente similares, los jueces tienen en las ocasiones subsiguientes una tarea fácil. Aplican

generalmente el criterio de la decisión anterior y formulan la suya acomodándola al modelo.

En algunos casos, incluso están obligados a obrar así.”30

Sin embargo, esta relevancia de los precedentes no ha sido siempre igual, y tampoco

impide la existencia de leyes que también son fuente del derecho.

El sistema norteamericano agrega a los precedentes y a las leyes -statutes-, los códigos.

En nuestro derecho, la jurisprudencia es fuente en forma restringida, si ella proviene de

fallos plenarios o si se origina en la Corte Suprema. Los fallos plenariosfallos plenariosfallos plenariosfallos plenariosfallos plenarios son la jurisprudencia

originada en la necesidad de una Cámara de unificar la jurisprudencia de las diversas salas o

para evitar sentencias contradictorias y son de aplicación obligatoria para todos los tribunales

inferiores que de ella dependan.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte hay que decir que si bien ella no es obligatoria,

sin embargo, aunque “...la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son

sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tiene el

deber de conformar sus decisiones a aquéllas y que carecen de fundamento las sentencias de

los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos

argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de

intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia.”(Aviles,

Luis C., CNCasación Penal, sala I, octubre 15-997, Supl. Penal, 30/3/98, pág. 41).

A éstas se añaden: la costumbre jurídicacostumbre jurídicacostumbre jurídicacostumbre jurídicacostumbre jurídica la cual es fuente por remisión de la ley o por

el reconocimiento de ciertas prácticas judiciales y es mencionada en el art. 565 del Cód.art. 565 del Cód.art. 565 del Cód.art. 565 del Cód.art. 565 del Cód.

Procesal de la NaciónProcesal de la NaciónProcesal de la NaciónProcesal de la NaciónProcesal de la Nación, y la doctrinadoctrinadoctrinadoctrinadoctrina u opinión de los juristas, que lo es de manera impropia

por no ser vinculante para los jueces.

29Vinogrado, FF Sir Paul, “Introducción al derechoIntroducción al derechoIntroducción al derechoIntroducción al derechoIntroducción al derecho”, pág. 124, Fondo de Cultura Económica, México, 1957.

30Ob. cit., pág. 124



Algunos autores mencionan a la equidadequidadequidadequidadequidad, siendo esta última la que plantea interesantes

debates. Al respecto nuestros tribunales han expresado que “La equidad no ha sido consagrada

en nuestro derecho como principio independiente de la ley. No es fuente directa de derecho.

Solamente se la acoge cuando la ley acude a ella para determinadas aplicaciones. Es claro que

importa un elemento de indiscutible valor en la interpretación de las normas positivas, a fin de

lograr la justicia que el caso requiere, pero, no cabe acudir a la equidad para soslayar el sistema

legal vigente y menos para contradecirlo abiertamente en la solución del conflicto

particular.”(Demalde, Elisas, suc., CNCiv., sala C, diciembre 18-985, LL 1986-C-308).

Sin embargo la jurisprudencia española plantea algunos problemas en cuanto a su

compresión. Según Badenas Carpio si bien la equidad queda fuera del sistema de las fuentes de

acuerdo al Título Preliminar del Código Civil español, esta ubicación “...no es contradicha, de

manera general, por la jurisprudencia más que en aquellos casos aislados en que sin demasiada

convicción alude, como de soslayo, a una aplicación de la equidad para suplir determinado

vacío legal y cuando realiza algún tipo de interpretación progresiva de las normas, para evitar

una solución injusta ... que permite a los Tribunales de toda índole resolver al margen del

sistema de fuentes legítimamente establecido cuando la ley expresamente lo permita.”31

Por ello, la equidad es definida por este autor como “...la obtención de la justicia respecto

del caso concreto al margen (si es preciso) del Derecho.”32

En este punto conviene recurrir al derecho romano. Alvaro D’Ors escribió que “El acto

jurídico por excelencia es la acción, es decir, la actuación enderezada a obtener una decisión

definitiva (iudicatum) fundada en la opinión (sententia) del juez competente.

El que la ejecuta es un actor (demandante) y el demandado se designa como aquel cum

quo agitur o defensor; el objeto del litigio es la res de qua agitur. Las actiones son el tema del

derecho procesal.”33

31 Badenas Carpio, Juan Manuel, “La noción de equidad en la doctrina del Tribunal Supremo EspañolLa noción de equidad en la doctrina del Tribunal Supremo EspañolLa noción de equidad en la doctrina del Tribunal Supremo EspañolLa noción de equidad en la doctrina del Tribunal Supremo EspañolLa noción de equidad en la doctrina del Tribunal Supremo Español”, en:

Revista de Derecho Privado, págs. 25 -26, Madrid, enero, 1998, (Destacado en el original)

32Ob. cit., pág. 23.

33D’ Ors, Alvaro, “Elementos de Derecho Romano PrivadoElementos de Derecho Romano PrivadoElementos de Derecho Romano PrivadoElementos de Derecho Romano PrivadoElementos de Derecho Romano Privado”, pág. 54,EUNSA, Pamplona, 1975. Véase también:

Gayo, “InstitutasInstitutasInstitutasInstitutasInstitutas”. Textos traducido, notas e introducción por Alfredo Di Pietro, nota 11, pág. 629 y ss., Abeledo -

Perrot, Buenos Aires, 1987.

1.1.3. Elementos



Sigue diciendo este autor que no hay que olvidar que los juicios en Roma en la época

clásica eran privados, especialmente por la calidad del decisor que no era un funcionario.

Este magistrado “interviene con su jurisdicción tan sólo para encauzar el litigio mediante

una previa cognición (causae cognitio); podía autorizar el trámite de la reclamación (dare

actionem) o podía impedirlo durante el tiempo de su magistratura (denegare actionem) y, de

este modo, venía a controlar la efectividad de todo el derecho, pretorio y civil.

A esta iurisdictio del magistrado seguía la iudicatio del juez: a la fase procesal ante el

magistrado (in iure) seguía otra ante el juez (apud iudicem).”34(subrayados en el original).

Esta cita contiene ciertos elementos básicos para la comprensión del derecho procesal. Surgido

un conflicto jurídico su resolución se realiza por medio de un proceso que puede ser visto como

un combate incruento y regulado.

Prohibido el uso de la violencia física, las dos partes intervinientes: el actor -que es quien

inicia el reclamo- y el demandado -quien debe responder o defenderse- usan las palabras

adecuadas y las conductas autorizadas para obtener la victoria.

Por eso, antes de la decisión del juez, corresponde conocer el reclamo y autorizarlo o

denegarlo. Es decir que, desde la teoría sistémica, podemos decir que hay una función de

control de los ingresos o litigios por parte del magistrado.

Cumplida esta etapa en la jurisdicción del magistrado -que no debe confundirse con el

juez- interviene el juez analizando el uso de las palabras o fórmulas solemnes y las acciones.

El resultado es -generalmente- una sentencia favorable a una de las partes. Empero

conviene no olvidar que la sentencia es una opinión fundada en las conductas y las palabras de

las partes, en consecuencia, ella va a estar limitada por las conductas de las mismas, recuérdese

lo que dijimos respecto del thema decidendum.

Pero además, al ser sólo una opinión ésta puede ser discutida nuevamente en una

nueva actuación judicial a pedido de uno de los litigantes, como veremos oportunamente.

34Ob. cit., pág. 54.



Veamos el siguiente esquema:Veamos el siguiente esquema:Veamos el siguiente esquema:Veamos el siguiente esquema:Veamos el siguiente esquema:

parte (actor-demandante)

litigio iurisdictio iudicatio

magistrado juez

parte (defensor-demandado)

En este esquema se muestra la relación clásica que crea un litigio entre diversos individuos

que denominaremos operadores jurídicosoperadores jurídicosoperadores jurídicosoperadores jurídicosoperadores jurídicos: actor, demandado y juez -por cuanto las funciones

del magistrado romano las asume el juez en la actualidad-. De igual modo, aparecen las

conductas básicasconductas básicasconductas básicasconductas básicasconductas básicas: reclamar o demandar, contestar, denegar o autorizar el reclamo y

sentenciar. Expliquemos ahora cada uno de estos elementos en particular.

1.1.3.a. Actor1.1.3.a. Actor1.1.3.a. Actor1.1.3.a. Actor1.1.3.a. Actor

Es quien reclama o pretende. Pueden serlo tanto un individuo como una persona de

existencia ideal. Se constituye como titular de derechos y obligaciones procesales. Como escribió

Chiovenda35 es quien puede accionar contra su adversario a través del Estado.

De aquí se deriva la importancia de la eficacia del Estado en dicha área, y como ella

repercute en el concepto de seguridad jurídica.

Cabe considerar que esa conducta que debe realizar el estado no significa un juicio

a-priori favorable a la posición del actor.

Recuérdese que es una contienda y que las posiciones iniciales pueden ir variando a lo

largo del proceso -como lo veremos oportunamente-.

1.1.3.b. Demandado1.1.3.b. Demandado1.1.3.b. Demandado1.1.3.b. Demandado1.1.3.b. Demandado

Es aquel a quien se le reclama o contra quien se pretende la satisfacción de una conducta

que el actor considera obligatoria. Al igual que el actor, puede serlo un individuo o una persona

de existencia ideal. También es titular de derechos y obligaciones procesales. El actor y el

demandado se llamarán -en adelante- partespartespartespartespartes.

35Cit. en: Palacio, ob. cit., pág. 381, nota 7.



1.1.3.c. Objeto litigioso y pretensión1.1.3.c. Objeto litigioso y pretensión1.1.3.c. Objeto litigioso y pretensión1.1.3.c. Objeto litigioso y pretensión1.1.3.c. Objeto litigioso y pretensión

Según Palacio la pretensiónpretensiónpretensiónpretensiónpretensión es “el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano

judicial (o eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la resolución de un

conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación.”36

Los tribunales han dicho que “El objeto litigioso es la petición dirigida a obtener

una declaración susceptible de autoridad de cosa juzgada, de una consecuencia jurídica y

que es caracterizada por la solicitud presentada y en cuanto es necesario por el estado de

cosas expuestas para fundamentarla.” (F.O.N.I.V.A. y otro c. Confecciones Bazán, CCivil,

Com, Familia y Trabajo, Marcos Juárez, julio 4-996, LLC, 1997-1097). “En materia de

responsabilidad civil, la tarea del actor se concreta, en lo esencial, a exponer las

circunstancias de hecho a las cuales atribuye las consecuencias jurídicas en que funda su

pretensión.” (Parque Rafaela S.A. c. Kramer, Julio A. y otra, CCivil, Com. y Laboral, Rafaela,

agosto 13-997, LL Litoral 1997-1245).

Por último, es importante aclarar que la pretensión no es la demandademandademandademandademanda, por cuanto

ésta es el modo de presentar la pretensión. “Así, en virtud de la teoría de la sustanciación,

el escrito de demanda debe contener una exposición de los hechos configurativos de la

relación jurídica en que se funda, explicados claramente, pues ello marca el papel de la

pretensión y, con esquema similar proveniente de la actitud que asume en el proceso el

legitimado pasivo (la parte demandada), queda delimitado el sentido concreto de la

litis.” (Carbajal, Alfredo A. c. Curtiembre, Francisco Urciuoli e Hijos S.A., CNCiv., sala B,

marzo 6-997, LL 11/12/97, pág. 5).

1.1.3.d. Juez, jurisdicción y competencia1.1.3.d. Juez, jurisdicción y competencia1.1.3.d. Juez, jurisdicción y competencia1.1.3.d. Juez, jurisdicción y competencia1.1.3.d. Juez, jurisdicción y competencia

El juezjuezjuezjuezjuez es el órgano encargado por el estado de resolver los conflictos presentados

ante él en cuanto tercero imparcial. El principio fundante de esto es la jurisdicciónjurisdicciónjurisdicciónjurisdicciónjurisdicción -la

función estatal específica de administrar justicia, la cual se apoya en el principio de legalidad

y, en especial, el del juez natural.

Sin embargo, el juez cuenta con los llamados auxiliares que colaboran con él dentro

y fuera del juzgado, entre los primeros tenemos: secretario, prosecretario administrativo,

oficiales y auxiliares; entre los segundos: la oficina de mandamientos, la oficina de

notificaciones y los peritos.

En este sentido, algunos autores hablan así de tutela jurisdiccionaltutela jurisdiccionaltutela jurisdiccionaltutela jurisdiccionaltutela jurisdiccional, para acentuar la

función garantizadora del estado dentro del imperio de la ley. La jurisdicción puede ser:

36Ob. cit., pág.385.



Muchos autores notan que la llamada jurisdicción voluntaria no es actividad jurisdiccional

propiamente dicha, al no existir conflicto. Pareciera ser cierto este juicio, lo que no quita que

puede ser actividad jurisdiccional en forma impropia.

Los tribunales han expresado que “... los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su

competencia, siendo ésta la que fija los límites dentro de los cuales el órgano judicial puede ejercer

esa jurisdicción, conceptuada como potestad de administrar justicia.” (Carrillo, Miguel A. c. Arresto,

Carian V., CNCivil, sala J, octubre 10-997, LL 28/4/98, pág. 5). “Las leyes sobre jurisdicción y

competencia son de orden público y su aplicación no depende de la voluntad de las partes.”

(Benito Ausejo, María, TOral Criminal Federal N*2, Córdoba, noviembre 6-997, LLC 1998-481).

De ahí que “Los jueces no pueden resolver cuestiones no planteadas o que se

encuentren fuera de su jurisdicción o competencia, máxime cuando con ello violan o

alteran derechos de terceros, pues de ese modo se infringe la garantía del debido proceso.”

(A., M.G., CPenal, Rosario, sala III, junio 28-996, LL Litoral, 1998-395).

Hay que aclarar que jurisdicción y competencia no son términos sinónimos. La

competenciacompetenciacompetenciacompetenciacompetencia es para Arazi “...la aptitud otorgada a los jueces para conocer en causas

determinadas según la materia, grado, valor o territorio.”37

“Para determinar la competencia, debe atenderse al carácter de la pretensión, a la

naturaleza del acto que la originó y a las normas que la regulan, independientemente de la

calidad de los sujetos y del destino del inmueble objeto del pleito.” (Step S.R.L. c. Carmiret S.A.,

CNCom., sala E, junio 24-997, DJ 1997-3-921).

37Arazi, Roland. Derecho procesal civil y comercial. Partes general y especial, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56.

contenciosa: interviene para resolver conflictos jurídicos

voluntaria: cuando interviene el juez sin existencia de conflicto,

por ejemplo, para rectificación de partidas

contenciosoadministrativa:

judicial

en aquellos actos realizados por el Estado en tanto

persona de derecho público -actos administrativos-



Este autor distingue entre competencia subjetiva y objetiva siendo la primera referente

a la función específica del juez -resolver conflictos-, mientras que la segunda comprende el

conjunto de normas que autorizan al juez a conocer los casos. “La competencia es un requisito

de validez del acto procesal, pues configura la determinación de la capacidad del órgano para

actuar en juicio.” (Cardozo, José G., c. Municipalidad de Paso de los Libres, ST Corrientes, diciembre

18-997 -voto del doctor Pérez Chávez- LL 30/11/98, pág. 6).

La competencia se clasifica en federal, ordinaria y originaria.

Existe competencia federal cuando por razón de materia o naturalea del conflicto, lugar

o territorio, y persona entienden los jueces federales

Existe competencia ordinaria cuando un juez o un tribunal entienden, en forma previa

o apelada, en aquellos casos que la norma le indica, con excepción de aquellos que por otra

norma les impide conocer, como es el caso de una cuestión federal

Existe competencia originaria cuando en ciertos casos entiende en forma exclusiva la

Corte Suprema, sin que otro tribunal pueda entender en forma previa o apelada, siendo de

instancia única

FederalFederalFederalFederalFederal: art. 116 de la Constitución Nacional y puede serlo en razón de materia, perso-

nas y lugar. “La colisión entre prescripciones de la Constitución Nacional, tratados binacionales,

una ley nacional ... cuyo art. 1* es de naturaleza federal por reglamentar directamente el art.

16 de la Ley Fundamental- por una parte, y normas municipales, por la otra, suscita la

competencia federal ‘ratione materiae’ (art. 16 , Constitución Nacional, art. 2*, inc. 1, ley 48 -

Adla, 1852-1880, 364-), en razón de la existencia de un bien jurídico de la naturaleza federal a

tutelar, comprometido de tal suerte que la decisión del pleito pasa por el alcance y la aplicación

de las normas federales.”(F.C.C. Medio Ambiente S.A. c. Municipalidad de Quilmes, CS, agosto

26-997, LL Supl. Const., 26/6/98, pág. 36). “La competencia federal por razón de la materia es

privativa y excluyente, lo cual supone su indisponibilidad, irrenunciabilidad e inderogabilidad

por las partes, en tanto se encuentra involucrado el orden público constitucional.”(Municipalidad

de Curuzú Cuatiá c. Telecom Argentina-Stet France Telecom S.A., CCivil, Com., Laboral y Paz

Letrada, Curuzú Cuatiá, agosto 28-996, LL Litoral, 1997-1096).

OrdinariaOrdinariaOrdinariaOrdinariaOrdinaria: Se tratan las cuestiones no comprendidas en el artículo anterior en las que

entienden los jueces de cada provincia y de la Capital Federal, es decir que no han sido delegadas

al gobierno nacional, y sólo podrá conocer de estos casos la Corte Suprema de la Nación por

apelación (arts. 75 inc.12, 117, 120 y 121 de la Constitución Nacional);



OriginariaOriginariaOriginariaOriginariaOriginaria: Es la correspondiente a la Corte Suprema de la Nación (art. 117 Constitución

Nacional). Es de instancia única y para los casos enumerados en este artículo. “La competencia

originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación proviene de la Constitución Nacional, y

no es susceptible de ampliarse, restringirse ni modificarse mediante normas legales.”(del voto

del doctor Boggiano, en: Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo, CS, mayo 7-998,

LL 10/6/98, pág. 1).

1.1.3.e. Reclamar o accionar1.1.3.e. Reclamar o accionar1.1.3.e. Reclamar o accionar1.1.3.e. Reclamar o accionar1.1.3.e. Reclamar o accionar

Dice Palacio que “la acción puede ser considerada ... como el derecho público subjetivo de

provocar la actividad de los órganos judiciales, y ... es correlativo el deber que incumbe a dichos

órganos de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida.”38

“La acción es el poder jurídico que corresponde acordar a todo sujeto de derecho de

acudir a los órganos jurisdiccionales en reclamo de la satisfacción de una pretensión o afirmación

de merecimiento de tutela jurídica que aspira concretamente que se haga efectiva.” (Peralta de

Farías, Yolanda D. y otros c. Cueto, Ignacio E. (del voto en disidencia del Doctor Genesio), CCivil

y Com. Santa Fe, sala I, julio 2-997, LL Litoral, 1997-1238).

Por eso, la Corte Suprema ha dicho que “todo aquél a quien reconoce personería para

actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso

legal consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o

acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en

reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución.” (Santini, Angelo y otra,

CS, diciembre 3-998, DJ 14/7/99, pág. 752, consid. 4).

1.1.3.f. Contestar1.1.3.f. Contestar1.1.3.f. Contestar1.1.3.f. Contestar1.1.3.f. Contestar

Según Arazi contestar es “...el acto procesal por medio del cual el demandado se opone a la

pretensión del actor, deduciendo todas las defensas que tuviese, excepto las de carácter previo.”39

“La contestación de la demanda tiene por objeto completar la relación procesal, haciendo

nacer para el demandado el derecho a la defensa que se configura cuando éste se presenta en

el juicio y niega categóricamente los hechos invocados por el actor, determinándose de ese

380p. cit., pág. 388.

39Ob. cit., pág. 266.



modo el objeto de la prueba.” (Círculo Médico de Catamarca c. Mazzanti de Navarro, Ingrid,

C2Civil, Com., Minas y Trabajo, Catamarca, diciembre 27-995, LL N.O.A. 1997-56).

Es también una acción dirigida al órgano judicial pero teniendo en vista la acción del

actor pues “... es la demanda la que determina el objeto litigioso respecto del actor, limitando

los poderes del juez, quien en la sentencia deberá decidir de acuerdo a las pretensiones deducidas

en el juicio.” (F.O.N.I.V.A. y otro c. Confecciones Bazán, CCivil, Com., Familia y Trabajo, Marcos

Juárez, julio 4-996, LLC 1997-1097).

1.1.3.g. Denegar1.1.3.g. Denegar1.1.3.g. Denegar1.1.3.g. Denegar1.1.3.g. Denegar

Es la acción del juez que considera no admisible la demanda presentada por defecto

en sus requisitos.

Esto se refiere al juicio de valor que hace el juez sobre la conducta de las partes

durante las diferentes etapas del proceso.

Cuando hablamos de juicio de valor queremos decir que consideramos los aspectos

ético-normativos de la conducta procesal. “El tribunal tiene reiteradamente dicho que, cuando

la institución judicial es utilizada al acaso, esto es, dependiendo que el pretendido deudor presente

o no el comprobante de pago; queda habilitada la vía de sanción consagrada por el art. 45 del

Cód. Procesal, para castigar la temeridad.” (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. W. de I., E.

B. y otro, CNCiv., sala A, setiembre 24-998, DJ 26/5/99, pág. 267).

“El proceso civil, en sentido amplio, no puede ser conducido en términos estrictamente

formales, pues no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de

procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica, la cual es su objetivo.”

(Jara, Silvia E. c. La Ibero Platense Cía. de Seguros, CNCom., sala A, noviembre 26-998, DJ 14/7/

99, pág. 791).

1.1.3.h. Autorizar1.1.3.h. Autorizar1.1.3.h. Autorizar1.1.3.h. Autorizar1.1.3.h. Autorizar

Es la conducta contraria a la anterior, es la que admite la demanda por contener los

elementos requeridos, porque la búsqueda de la verdad exige que se cumpla el principio de

legalidad ya que éste “El principio de legalidad de las formas que adopta la regulación procesal

debe ser cuidadosamente dosificado en función de la instrumentalidad del proceso, no cabe

duda de su indiscutible jerarquía constitucional en tanto tiende a garantizar la defensa en

juicio superando los riesgos de inseguridad para las partes en el planteo de sus pretensiones

y defensas.” (Banco Credicoop Coop. Ltdo c. Vinfiar S.A. y otros, CNCom., sala A, diciembre

11-998, LL 12/4/99, pág. 6).



1.1.3.i. Sentenciar1.1.3.i. Sentenciar1.1.3.i. Sentenciar1.1.3.i. Sentenciar1.1.3.i. Sentenciar

La sentencia es la individualización de la norma cuyo contenido resuelve el conflicto.

Es la decisión jurisdiccional.

Por ello, los tribunales han dicho que “...el juez es quien positiviza, en el acto de la

sentencia, algo más que la interpretación de una norma: el juez fija una preeminencia de valores.”

(Gónzalez de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de Córdoba, CFed. Córdoba, sala B,

octubre 28-997 LLC, 1998-261).

“La motivación de una sentencia debe ser clara, porque el defecto de claridad produciría

su nulidad, vicio que no se refiere a cualquier frase o expresión no suficientemente asertiva,

sino aquéllas por las cuales se fijan los hechos y conclusiones fundamentales, de modo que si

surgen dudas sobre las pruebas utilizadas, no se puede saber si la decisión se funda en la certeza

del juez o bien en una sospecha o mero arbitrio suyo.” (P., D. M., CS Tucumán, sala civil y penal,

marzo 4-998, LL NOA 1998-1427).

Porque “La sentencia no sólo debe resolver la cuestión sometida a la decisión del juez,

sino que también debe llevar al ánimo de los litigantes la convicción de que han sido considerados

todos los aspectos de la misma y tomadas en cuenta sus respectivas alegaciones.” (Nobile,

Pedro L. y otro c. Municipalidad de Córdoba, TS Córdoba, sala civil y com., setiembre 28-998, LL

Córdoba 1998-1435).

Hay sentencia definitivasentencia definitivasentencia definitivasentencia definitivasentencia definitiva cuando existe una decisión jurisdiccional en cada instancia

del proceso. No cuando concluye el proceso, porque sólo en el primer supuesto existe posibilidad

de recurrir lo decidido.

Sólo se pone fin a la controversia si se encuentra pasada en autoridad de cosa juzgadaautoridad de cosa juzgadaautoridad de cosa juzgadaautoridad de cosa juzgadaautoridad de cosa juzgada,

y ello se da sólo en procesos contradictorios y de conocimiento -aquellos en los cuales se debate

todo lo referente al litigio- y tiene el carácter de final, es decir que no hay posibilidad de recurrir.

Siguiendo la doctrina de la Corte Suprema, los jueces han dicho que es “...uno de los

pilares sobre los que asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser

desconocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones

o corregir yerros en cualquier momento, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y

afecta la garantía del debido proceso, cuyo respeto es uno de los pilares del estado de derecho.”

(Budiño, Oscar G. y otro, TOral Criminal n*5, diciembre 4-998, DJ 11/8/99, pág. 1074).



Las sentencias pueden ser:

DDDDDeclarativas:eclarativas:eclarativas:eclarativas:eclarativas: son las que ponen fin al litigio. Pueden ser meramente declarativas las

decisiones que recaen sobre un conflicto potencial; “Conforme a la clásica división de

las sentencias, las meramente declarativas pueden ser reconocidas pero jamás

ejecutadas ...” (S., S. A., CNCiv., sala L, mayo 14-996, LL 7/11/97, pág. 7);

DDDDDe condena:e condena:e condena:e condena:e condena: es la que impone una prestación con el agregado de una sanción en

caso de incumplimiento; “... Sólo las sentencias de condena pueden ser objeto de

reconocimiento y de ejecución.”(fallo citado precedentemente);

CCCCConstitutivas:onstitutivas:onstitutivas:onstitutivas:onstitutivas: son las que crean un nuevo estado por modificación o extinción de

una relación jurídica, “... las constitutivas también son susceptibles de reconocimiento

pero no son aptas de ser ejecutadas porque se autoejecutan por su mero

pronunciamiento.” (fallo citado ut supra).

Este esquema inicial es un modelo simple, cabe ahora volverlo más complejo, y por lo

tanto, más cercano a la realidad.

A) En primer lugar, se debe considerar que los operadores jurídicos mencionados

integran el conjunto mínimo de un litigio o contienda. Su número puede ser ampliado por

diversas circunstancias.

En este sentido podemos hablar de la influencia de un entorno significativo, en el cual,

por diversas razones aparecen terceros interesados en el proceso o en razón de la causa litigiosa,

es la intervención de tercerosintervención de tercerosintervención de tercerosintervención de tercerosintervención de terceros.

Ello sucede cuando intervienen individuos diferentes a las partes en el proceso, sea en

forma voluntaria o provocada, y su intervención está en relación con la pretensión de una de las

partes, porque “el objetivo de la citación del tercero radica en la posibilidad de oponerle

eficazmente la sentencia a dictarse en el proceso al cual se lo convoca, de modo que le alcancen

los efectos de la cosa juzgada respecto de las cuestiones de hecho y de derecho debatidas y

decididas en él.” (Cotax Coop. de Prov. Consumo, Vivienda y Crédito c. Banco Hipotecario

Nacional, CNFed. Civ. y Com., sala II, febrero 5-998, DJ 26/5/99, pág. 263).

B) Pero también se presenta lo que se denomina litisconsorciolitisconsorciolitisconsorciolitisconsorciolitisconsorcio, esto significa

que existe pluralidad o concurrencia de varias partes en el proceso. Esto se origina en las

siguientes situaciones:



a) varios actores ———————— demandado

b) actor ————————————— varios demandados

c) varios actores ——————— varios demandados

originaria

Estas situaciones se pueden dar en formaEstas situaciones se pueden dar en formaEstas situaciones se pueden dar en formaEstas situaciones se pueden dar en formaEstas situaciones se pueden dar en forma

sucesiva

La situación de a)a)a)a)a) se llama litisconsorcio activo, la correspondiente a b) b) b) b) b) se denomina

litisconsorcio pasivo, y la situación de c)c)c)c)c) lleva el nombre de litisconsorcio mixto.

Cuando se dice que se puede dar en forma originaria nos referimos a que aparece desde

el inicio del proceso. En cambio, la forma sucesiva se presenta a lo largo del tiempo en un

proceso -por ejemplo cuando fallece una de las partes y quedan en su lugar sus herederos. El

litisconsorcio puede ser además facultativo o necesario.

Es facultativo cuando de acuerdo al art. 88 del Código Procesal varias partes pueden

demandar o ser demandadas, en razón de una relación por el título, el objeto reclamado, o por

ambos elementos simultáneamente, “El art. 99 del Cód. Procesal Penal de Tucumán legisla un

supuesto de litisconsorcio facultativo pasivo, en tanto confiere a quien se considera legitimado

civilmente, la opción para dirigir su pretensión resarcitoria contra todos o cualquiera de los

imputados y civilmente demandados.” (Bulacio, Manuel A., CS Tucumán, sala civil y penal,

octubre 14-996, LL N.O.A. 1997-80).

Es necesario según el art. 89 del mismo Código si la sentencia no puede pronunciarse

útilmente sino con relación a varias partes así “si el patio que se pretende adquirir por usucapión

es de carácter común aunque de uso exclusivo de una de las unidades del edificio, la demanda

debe dirigirse contra el propietario de esa unidad y contra el consorcio. Se trata de un supuesto

de litisconsorcio necesario, pues la sentencia no podría pronunciarse útilmente sino en relación

a esas partes.” (Trejster, Hersz W. c. Agoglia, Juan C., CNCiv, sala I, agosto 8-997, LL 7/4/98,

pág. 3, con nota de Marcelo Urbano Salerno).



B)B)B)B)B) En segundo lugar, la conducta de las partes puede responder de un modo más

complicado o diluido. Aquí nos interesa destacar la conducta procesal de las partes, acerca de la

cual hemos visto como ella puede ser dirigida a ayudar a la realización del proceso y a la búsqueda

de la verdad, pero también puede tener la finalidad de entorpecer su desarrollo. “Los fines de la

multa previstos en el art. 45 del Cód. Procesal son moralizadores y procura sancionar a quien

formula defensas o afirmaciones temerarias, sabedor de su falta de razón, utilizando las

potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria.” (S. G. y otros c. G. A. CNCiv.,

sala A, febrero 3-999, LL 4/8/99, pág. 6).

C) C) C) C) C) En tercer lugar, la mediación prejudicial o la conciliación laboral obligatoria ocupan

un lugar previo a toda intervención judicial en ciertas cuestiones. “El art. 1 de la ley 24.573

(Adla, LV-E, 5894) de mediación y conciliación instituye con carácter obligatorio la mediación

previa a todo juicio a fin de promover la comunicación directa entre las partes para la solución

extrajudicial de la controversia. Así, quedan exentos del cumplimiento de este trámite los

contendientes que acreditan la existencia de mediación ante mediadores registrados por el

Ministerio de Justicia antes el inicio de la causa.” (Val, Gustavo H. c. Corrales Colace, Marcela L.,

CNCiv., sala A, noviembre 11-997, LL 1/4/98, pág. 10).

D)D)D)D)D) En cuarto lugar, la constitución de tribunales regionales e internacionales modifica

las condiciones del ejercicio de la constitución, y en consecuencia, del sistema jurídico, tal como

estudiaremos en la última Unidad.



En este punto nos referiremos a lo que se denomina taxonomíataxonomíataxonomíataxonomíataxonomía. En cuanto a ésta no

hay acuerdo entre los autores. Para Arazi se puede hablar de sistemas: dispositivo, inquisitivo,

de preclusión, de adquisición procesal, de economía procesal, de inmediación, de legalidad e

instrumentalidad de las formas, escriturario y de oralidad y de publicidad40. Para otros autores

algunos de ellos son principios. Veamos ahora cada uno por separado.

Siguiendo a Arazi41 se puede decir que el sistema dispositivo a aquel que deja a las

partes la iniciación y el desarrollo del proceso y que limita la decisión judicial, en cuanto a que

ésta queda delimitada a lo realizado y aportado por las partes.

Una limitación importante extraña al derecho procesal pero que deriva del derecho

sustancial, es que sólo se puede aplicar este principio en aquellos derechos que sean disponibles

de acuerdo al sistema jurídico.

Este sistema es propio del derecho procesal civil. Este sistema, dice Palacio, “se apoya en

la consideración de que las pretensiones y defensas que se ventilan en el proceso civil constituyen

un mero reflejo de los derechos subjetivos de las partes, y no exceden, por lo tanto, el interés

privado de éstas ... .”42

El sistema inquisitivo, por el contrario, es indisponible por cuanto hay un interés público

que supera el interés de las partes y por eso el juez puede actuar de oficio. Esto sucede en

procesos penales principalmente, pero también en procesos referentes a concursos, quiebras y

asuntos de familia.

El llamado sistema preclusivo hace referencia, según Arazi, a la validez de los actos

procesales los cuales para adquirir dicha característica deben ser realizados en los plazos previstos

por la norma, porque como expresa Palacio43 son ineficaces si se realizan fuera de término por

oposición a aquellos que por su indivisibilidad se pueden efectuar en cualquier momento del

proceso hasta la audiencia de vista, luego de la cual se dictará sentencia.

En realidad, éste más que un sistema es un principio operativo -y en ello se equivoca y

contradice Arazi en el mismo texto44 y nos da la razón Palacio- y como él mismo lo nombra es

el principio de preclusión mientras que el otro es el principio de unidad de vista. Hay que

40Op. cit., págs. 141 y ss.

41Op. cit., págs. 141 y ss.

42Op. cit., pág. 260.

43Ob. cit., pág. 285.

44Ob. cit., pág. 146.

1.1.4. Clasificación



45Cit. por Arazi, ob. cit., pág. 147.

señalar que este principio no es asimilable a la cosa juzgada, por cuanto aquél tiene efectos

dentro del proceso, mientras que ésta es el resultado del proceso.

Por ello, “No pueden retrotraerse las etapas procesales ya cumplidas mediante la

articulación de una acción de nulidad.” (Y. P. F. S.A. c. Speroni, Eduardo M., CNFed. Civil

y Com., sala II, octubre 21-997, LL 30/6/98, pág. 5, con nota de Alberto Luis Maurino);

“En el sistema procesal de la Provincia de Córdoba rige el principio de preclusión. Así, las

facultades deben ser ejercidas, y los actos cumplidos, en la oportunidad prevista en la

norma, pues con posterioridad caducan las posibilidades de hacerlo.” (Lloyds Bank B.L.S.A.

Limited c. Bussana, Héctor y otro, C2*CC Córdoba, octubre 22-997, LLC 1998-301).

El llamado sistema de adquisición procesal es según Chiovenda, “Un derecho

importante de las partes (porque) se deriva de la circunstancia de que la actividad de

ambas pertenece a una relación única.”45 y por lo tanto cualquiera de las partes se benefi-

cia con la actividad de cada una de ellas, en la medida en que lo realizado se adquiere

para el proceso. En este caso, también creemos que no es un sistema sino un modo de

asignación de ciertos actos que crea ciertos derechos.

El sistema de economía procesal es aquel por el cual en el proceso se tienden a

simplificar, abreviar y bajar los costos del mismo. Sus características son: la celeridad -por

la cual se impide la prolongación de los plazos y lo superfluo u oneroso de los trámites, la

concentración -que es la reunión de actos en la menor cantidad de ellos, evitando la

dispersión-, y la eventualidad - que hace referencia a aquello que se puede presentar en

forma subsidiaria, para el caso de que alguna de estas pretensiones, defensas, pruebas y

recursos no prosperen, y se plantea en forma simultánea y no sucesiva-

“El principio de eventualidad dispone que todos los ataques y defensas de los que

goza una persona se efectúen en un mismo acto en forma subsidiaria.” (Beas, Victor H. y

otro c. ENTel, Telecom S.A., CFed Córdoba, sala A, noviembre 28-997, LLC 1998-258); y

el saneamiento -por la cual el juez puede de oficio disponer medidas para evitar nulidades

e indicar defectos u omisiones que se puedan encontrar en cualquier petición, e incluso

puede llevar al juez a hacer finalizar el proceso- (arts. 34 inc. 5*b, 173, 179, 337 y 364

del Cód.). Este es un principio más que un sistema -concordantemente se expresa Palacio.

El sistema de inmediación es aquel que acerca a las partes, las cosas y al juez en

forma personal. En realidad, es una regla de actuación para las partes y el juez, que se

aplica en modo restringido.



El sistema de legalidad e instrumentalidad de las formas, dice Arazi, es el que

obliga a las partes a sujetarse a las normas procesales, siendo las formas el modo de

garantizarlas. En cuanto a éste, es un principio fundante o de validez que obliga a todos

los operadores jurídicos a realizar sus conductas de acuerdo al conjunto de prescripciones

derivadas del derecho procesal y del derecho constitucional.

Por ello, es la norma la que indica cuándo existirá una nulidad y cuándo ella no

tendrá relevancia.

El sistema escriturario y de oralidad indica que los actos procesales pueden ser

llevados a cabo en forma escrita u oral, aunque nunca se da un proceso enteramente oral

o escrito, sino más bien predomina uno u otro. Son modos de realizar los actos y no

sistemas o principios, según expresan Arazi y Palacio.

El sistema de publicidad hace referencia al conocimiento que de los actos procesales

deben tener no sólo los operadores jurídicos, sino los terceros. Esto no quita que existan

cuestiones reservadas, como las de familia. Este no es un sistema sino un principio básico

del sistema jurídico y no del subsistema del derecho procesal -está de acuerdo Palacio-, y

hace al control de la administración de justicia por parte de la comunidad.

Entonces una correcta taxonomía clasifica al derecho procesal -siguiendo a

Palacio46- en:

JJJJJudiciales y arbitralesudiciales y arbitralesudiciales y arbitralesudiciales y arbitralesudiciales y arbitrales: los primeros son los procesos tipo que se realizan ante un

órgano del Estado según las características enunciadas previamente en esta Unidad; los segundos

son aquellos que se asemejan más al antiguo proceso romano, interviniendo jueces llamados

privados quienes son los árbitros (arts. 736 y ss. del Cód. Procesal) o amigables componedores

(art.766 del Cód. Procesal), “A diferencia de los jueces -órganos del Estado- los árbitros desempeñan

una actividad mixta, jurisdiccional por su naturaleza, pero convencional por su origen en la mayoría

de los casos, pues la estructura de la institución arbitral se explica sobre la base de la voluntad de

los interesados sin que, en consecuencia, su participación en la administración de justicia tenga su

fuente en una dependencia directa del poder estatal.” (Yacimientos Carboníferos Fiscales, CS,

noviembre 11-997, LL Supl. Constitucional 26/6/98, pág. 38);

CCCCContenciosos y voluntariosontenciosos y voluntariosontenciosos y voluntariosontenciosos y voluntariosontenciosos y voluntarios: los primeros hacen referencia a que para que ellos se

den debe existir un conflicto a resolver, en tanto que los segundos tienen por finalidad “la

constitución, integración u otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relación jurídica.”47

46Op. cit., pág. 305 y ss.47Palacio, op. cit., pág. 306.



DDDDDe declaración, de ejecución y cautelarese declaración, de ejecución y cautelarese declaración, de ejecución y cautelarese declaración, de ejecución y cautelarese declaración, de ejecución y cautelares: Se llaman procesos de declaración

o de conocimiento a los que tienen por finalidad, lograr que el órgano judicial delimite el

contenido y el alcance de una situación jurídica y su resultado es una declaración de certeza

sobre la pretendida existencia o no de un derecho sustentado por el actor.

Si la sentencia es meramente declarativa el proceso termina con ésta, pero si es

condenatoria, se sigue un proceso de ejecución con el objeto de hacer efectiva la sentencia. Por

último, como complemento de este tipo de procesos se encuentran los cautelares, que tienen

en cuenta la posibilidad que, desde el inicio del proceso hasta el dictado de la sentencia, el

derecho que se discute pierda su eficacia y por eso se dictan ciertas medidas en función de ésto

porque “sólo importa apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión, sin que ello implique

la valoración final que debe efectuarse en la sentencia.” (Delgado, Simón E. c. Grimoldi, Mariano

A. y otro, CNCiv., sala A, noviembre 3-998, LL 29/6/99, pág. 6);

OOOOOrdinarios y especialesrdinarios y especialesrdinarios y especialesrdinarios y especialesrdinarios y especiales: Los primeros son aquellos que no tienen prescripto un

proceso especial e involucra a todos los procesos de conocimiento y consta de tres etapas:

introductoria, probatoria y decisoria; los segundos, son los procesos contenciosos que se

desarrollan según un procedimiento especial y son más simplificados y de menor duración

que los primeros, y pueden ser: sumario o plenario rápido y sumarísimo o plenario rapidísimo,

ejecutivo, interdictos y acciones posesorias, declaración de incapacidad e inhabilitación,

alimentos y litisexpensas, rendición de cuentas, mensura, deslinde y amojonamiento, división

de cosas comunes, desalojo, y proceso sucesorio (arts. 320, 321, 486, 497, 498, 520, 524-

530, 606-7, 623, 635, 637, 638, 644, 652, 653, 659, 679-688 y concordantes de los Cód.

Procesal, Civil y Comercial);

S S S S Singulares y universalesingulares y universalesingulares y universalesingulares y universalesingulares y universales: Los procesos singulares tienen por objeto una o más

pretensiones concernientes a hechos, cosas o relaciones jurídicas específicamente determinadas.

Los universales, en cambio, se refieren a la totalidad de un patrimonio y respecto de ellos se

presenta el llamado fuero de atracción, se clasifican en: sucesorios, concursales y de quiebras;

“El actual régimen legal establecido por la ley 24.552 (de concursos) (Adla, LV-D, 4381) equipara

la potencia de los fueros de atracción de la quiebra y del concurso preventivo, en el sentido de

que ambos producen como efecto la radicación ante el tribunal concursal de todos los juicios

de contenido patrimonial seguidos contra el deudor ... .” (Stachesky, Héctor O. c. Case S.A.,

CNCiv., sala B, marzo 30-998, LL 1/6/99, pág. 5);





federal

Fuentes:Fuentes:Fuentes:Fuentes:Fuentes:

ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina -algunos agregan la equidad-

juez naturaljuez naturaljuez naturaljuez naturaljuez natural

jurisdicciónjurisdicciónjurisdicciónjurisdicciónjurisdicción competencia:competencia:competencia:competencia:competencia:

provincial

nacional

originaria



arbitrales

judiciales

ClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificaciónClasificación

voluntarios contenciosos:

singulares y universales

ordinarios y especiales

de declaración, de ejecución, y cautelares



Según Antonio Pedrals48 el juez puede ceder a la “tentación de hacer justicia” a pesar de

la ley por “alteración encubierta de los hechos (cuando) la sentencia, en esta situación presenta

uno o más hechos desfigurados ... a fin de aplicar una norma legal más próxima al sentido de

equidad del juez que la que corresponde a los hechos que realmente acontecieron.” Pero también

exite “una alteración disimulada de la ley ... (mantener) ... el juez actúa en relación a las normas

que rigen el caso, para obtener por esa vía -guardando la apariencia de legalidad- un resultado

más equitativo.”49, con esta cita y teniendo en cuenta los temas explicados en esta Unidad, le

propongo realizar lo siguiente:

a. Analizar los pro y los contra de esta cita.a. Analizar los pro y los contra de esta cita.a. Analizar los pro y los contra de esta cita.a. Analizar los pro y los contra de esta cita.a. Analizar los pro y los contra de esta cita.

b. Justificar la respuesta con la jurisprudencia citada.b. Justificar la respuesta con la jurisprudencia citada.b. Justificar la respuesta con la jurisprudencia citada.b. Justificar la respuesta con la jurisprudencia citada.b. Justificar la respuesta con la jurisprudencia citada.

c. Elaborar su propia interpretación de la cita.c. Elaborar su propia interpretación de la cita.c. Elaborar su propia interpretación de la cita.c. Elaborar su propia interpretación de la cita.c. Elaborar su propia interpretación de la cita.

48Pedrals, Antonio, Atisbos de supralegalidad en el ordenamiento positivo, Revista de Ciencias Sociales, Publicación de

la Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales de la Universidad de Valaparaíso, 1982, pág. 569.

49Op. cit., pág. 578.






Cuando hablamos del proceso -para una mejor comprensión- nos referimos a la similitud

del mismo con las reglas de un juego. En ese punto habíamos establecido la importancia de la

preservación de las reglas prohibiendo y sancionando cualquier conducta contraria al fair play.

Es de tal importancia la conducta procesal realizada éticamente que, como lo ha

establecido la Corte Suprema -en referencia a los medios de obtener la prueba-, “...la regla es la

exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se

desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías

otorgadas por nuestra Constitución Nacional. Ya ha dicho la Corte que conceder valor a esas

pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche

formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla

en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias.” (Reginald Rayford y

otros, CS Fallos: 733, considerando 5*).

Sucede que, como expresa Morello, “La idea rectora, nutriente de una nueva concepción

global del debate judicial, involucra la reformulación o reinserción del debido proceso adjetivo,

y reconoce como una de sus piedras basales el caso ‘Colalillo’, cuya doctrina luego cobró macizo

tono renovador y en cuyos fundamentos se razonó, con lúcida apertura, que el proceso civil no

puede ser conducido en términos estrictamente formales pues no se trata ciertamente del

cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al

establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte (Fallos: 238:550) ...”50.

En este orden, vemos que el cumplimiento de las reglas de juego para todos los

operadores jurídicos busca garantizar la transparencia del resultado -la verdad o al menos la

probabilidad de su obtención- así como que la conducta concreta de cada operador jurídico -en

particular- va a ser tenida en cuenta durante todo el desarrollo del proceso y no sólo el

cumplimiento formal de las mismas, “... la insuficiente notificación del fallo condenatorio de

cámara, no saneado posteriormente, determinan a esta Corte a declarar la nulidad de todo lo

actuado después de la sentencia de segunda instancia y a devolver los autos con el fin de que se

provea lo conducente a la intervención de la asistencia letrada con carácter previo a la decisión

sobre la procedencia del recurso extraordinario.” (Scilingo, Adolfo E., CS, mayo 6-997, LL Supl.

Constitucional, 26/6/98, pág. 13, consid. 10).

50Morello, ob. cit., págs. 58 - 59. (destacados en el original).

1.2. Descripción de los roles de los operadores jurídicos. Análisis sistemáticos del proceso

en el orden jurídico argentino



De ahí el interés que tiene el debido proceso, tanto en sus aspectos adjetivo -o sea,

procesal- como sustantivo -es decir de razonabilidad de las medidas-. Con estas consideraciones

previas -y que Ud. deberá siempre tener en cuenta en su actividad profesional- podemos analizar

la génesis, desarrollo y funcionamiento del subsistema derecho procesal.

Podemos distinguir, a primera vista: entradas, métodos, procesos, información,

entorno, productos, consecuencias, e interrelaciones. Observe el siguiente esquema:

Sistema fundante

El sistema fundante político-constitucional da validez al sistema jurídico y éste, a su vez,

al subsistema procesal. En este sentido, el primero ejerce un control sobre la administración de

justicia, tanto en la definición y el contenido de su jurisdicción como de su competencia -de ahí

la referencia al orden público, como en lo referente a las reglas de conducta -sistematizadas en

códigos y reglamentos- que todos los operadores jurídicos deben obligarse a realizar y cuya

inobservancia conlleva una sanción.

De ahí la necesidad de la existencia de unidad en las fuentes legales, sea para argumentar

en favor de un derecho presuntamente no reconocido, sea para fundamentar la resolución de

un conflicto, porque en caso contrario “... no se habría dotado de leyes uniformes a la República,

si sus preceptos sancionaran la misma disparidad que la cláusula constitucional quiso evitar.”

(en el caso Avilés, Luis C., citado ut supra).

⇒ entradas ---procesos (métodos) --- productos --- consecuencias ---

control

información

y

entorno

⇒ entradas ------otros sistemas y subsistemas ------ consecuencias---



Esto funda el imperio de la ley -el principio de legalidad- que justifica las conductas de los

operadores jurídicos en la medida que consienten -es decir, que reconocen- la necesidad de la

existencia del mismo tal como está dado -aunque ello no quita la posibilidad de reforma.

La dinámica del subsistema derecho procesal tiene una principal entrada entrada entrada entrada entrada -o input- que son

los conflictos jurídicosconflictos jurídicosconflictos jurídicosconflictos jurídicosconflictos jurídicos, los cuales se resuelven por medio de un conjunto de conductas

normadas dirigidas a tal finalidad encauzadas en un procesoprocesoprocesoprocesoproceso -conjunto de actos destinados

a resolver un litigio.

En la etapa inicial del proceso, existe un tipo de control que llamamos de calidad calidad calidad calidad calidad que versa

sobre la admisibilidad de las demandas. Admitidas éstas, los procesos requieren de ciertos

métodos métodos métodos métodos métodos -o modos debidos de hacer, por ejemplo, los referentes al modo de ofrecer las

pruebas- para llegar al resultado.

Estos también tienen un control que podemos denominar de producciónproducciónproducciónproducciónproducción, cuyo resultado es un

productoproductoproductoproductoproducto denominado sentenciasentenciasentenciasentenciasentencia, sobre la cual también se da un control que versa acerca de

la coherencia interna de la misma -por ejemplo, se observa si el decisor ha considerado los puntos

de debate-.

Como ello no ocurre en un ambiente aséptico, la cantidad y la calidad de la informacióninformacióninformacióninformacióninformación así

como el entornoentornoentornoentornoentorno -o ambiente, influyen en el proceso y en los operadores jurídicos y a su vez,

éstas influyen sobre el sistema fundante y el sistema jurídico por medio de un sistema de

interrelaciones interrelaciones interrelaciones interrelaciones interrelaciones fundado en la dinámica social.

Cuando mencionamos a la información nos queremos referir al conjunto de

conocimientos necesarios para decidir y resolver un conflicto, tanto la que le proveen todos los

interesados en el litigio, como la generada y adquirida por el juez.

Por eso se habla de argumentación para fundar los derechos, ya que este modo de

defender la posición en un litigio sólo asegura la “probabilidad” y no “certeza” acerca de los

hechos y el derecho involucrados en el conflicto. Por lo tanto, si bien es la búsqueda de la verdad

aquello que guía al juez, ello no impide reconocer que casi siempre lo que obtiene es una

probabilidad y no la certidumbre.

Si fuese común la obtención de la verdad no cabría la existencia de la revisión de

las sentencias.

De acuerdo a ésto, no es extraño que los productos o fallos pueden ser inputs

nuevamente en el sistema procesal. Cuando se recurren las sentencias, se da origen, por ejemplo,

a un nuevo producto -fallos plenarios, pero no toda apelación va a ser admitida en el sistema -

como observaremos en la próxima Unidad.



Por otra parte, las sentencias tienen consecuencias no sólo respecto de las partes sino de

terceros, y sobre la sociedad misma -como lo es el efecto de los llamados leading cases o casos

guías- piense en los efectos de las sentencias referidas a la responsabilidad por los productos

elaborados o aquellas referidas al aborto.

En estos casos, la influencia del ambiente y sobre el ambiente de las sentencias es donde

queda más manifiesta, de ahí que el funcionamiento de la administración de justicia no quede

ajeno a los diferentes sistemas culturales en donde actúe.

Entonces, analizando nuestro sistema político-constitucional vemos que éste se funda

en la Constitución Nacional, no quitando a las provincias la facultad de dictarse su propio orden

normativo en acuerdo con la primera. Para comprender esto en su totalidad dice Rolando

Tamayo y Salmorán que “... la constitución no es, pues, simplemente, el límite al ejercicio del

poder, sino el origen del mismo.”51 y “...siendo el constitucionalismo la lucha por someter el

ejercicio de poder al derecho, como quiera que éste se entienda; (derecho positivo o criterio de

lo jurídicamente justo) los individuos, en general, están convencidos del mérito y respetabilidad

de la constitución, que en tanto objetivo del constitucionalismo y del derecho, su nombre:

‘constitución’, recibe esa carga emotiva.”52

De lo cual se sigue que, en virtud de que a los jueces les corresponde la interpretación de

las normas, la jurisprudencia constitucional adquiere particular relevancia. En este sentido, la

interpretación no sólo reconstruye el proceso histórico de creación de la norma sino que atiende

a la finalidad de los legisladores, indaga el sentido de los términos empleados en la norma y

descubre las posibles contradicciones dentro del sistema jurídico.

Con razón escribe Tamayo y Salmorán “... La jurisprudencia, al identificar, interpretar y

ordenar el material jurídico (al establecer principios generales y reglas de inferencia, así como

eliminar inconsistencias e integrar lagunas), ‘reformula’ el derecho positivo. Esta ‘reformulación’

se lleva a cabo mediante la creación de un corpus de doctrina.”53 (destacado en el original). Es

entonces que adquiere su trascendencia la jurisprudencia de la Corte Suprema, así como la de

las Cortes o Tribunales Superiores provinciales.

51Tamayo y Salmorán, Rolando, “Introducción al estudio de la constituciónIntroducción al estudio de la constituciónIntroducción al estudio de la constituciónIntroducción al estudio de la constituciónIntroducción al estudio de la constitución”, pág. 218,Universidad Nacional de

México, México, 1989.

52Ob. cit., pág. 220.

53Ob. cit., pág. 228.



Se podría decir que así como los conflicto son el input del subsistema procesal, la

jurisprudencia -junto con las normas- son el input de la decisión judicial. “Es elemental en

nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los

tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,

comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad

con ella, constituyendo esta atribución moderada uno de los fines supremos y fundamentales

del Poder Judicial.” (Spina, Rafael c. Flores, Jorge A., Juz. Nac. Civil n* 54, setiembre 15-997,

LL Supl. Constitucional, pág. 70).

“El juzgador se debe a la ley y sólo ella lo obliga. Sin embargo, tiene el deber de

interpretarla con suficiente criterio como para no facilitar que por una excesiva sumisión a

la letra fría de una norma, se causen perjuicios a las personas. Esto no implica que se puedan

desnaturalizar o torcer los objetivos de las leyes a través de la interpretación, sino que debe

tenerse como guía rectora el espíritu de la misma, su más pura teleología. Esto es, que

quiso lograr el legislador con su dictado, qué bienes jurídicos quiso proteger, qué conductas

priorizar o, en su caso, sancionar.” (Agulla, Eduardo E. y otro c. Dirección Gral. Impositiva,

CFed. Córdoba, sala B, agosto 22-997, LLC 1997-1057).

De ahí que la constitución sea el primer eslabón de la cadena normativa. Por ello, el

subsistema derecho procesal -en cuanto tal- depende de las normas constitucionales y sus

principios no son sino especificaciones del primero, destinadas a tutelar las garantías y libertades

individuales y comunitarias.

Esto no quita la integración de otras normas destinadas a reforzar los principios

contenidos en la Constitución, como es el caso de los tratados internacionales incorporados en

la Reforma de 1994.

En todo caso, lo que se establece es un imperio de la ley, que controla la dinámica específica

del derecho procesal, de ahí que “El Código Procesal Penal es un instrumento para asegurar el

ejercicio de las garantías constitucionales, regulando en qué casos y con qué requisitos puede

ingresarse válidamente en la tutela de la privacidad e intimidad de una persona.” (Ferraro, Rubén

E., CNPenal Económico, sala A, agosto 13-997, LL Supl. Penal, 23/2/98, pág. 59), sin olvidar su

entorno, por lo cual también controla las relaciones de éste con los otros subsistemas jurídicos.

Al especificarse el derecho procesal genera a su vez subsistemas: nacional, provin-

cial, federal, constitucional, civil, comercial, penal, administrativo, entre otros, los cuales

dependen en cuanto a su validez del sistema derecho procesal -y a través de éste- del

sistema político-constitucional.



Por ello -y es un ejemplo- el debate sobre la existencia de las cuestiones políticas no

justiciables, porque “...todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de

gobierno queda, en principio, excluído de la revisión judicial.” (Prodelco c. Poder Ejecutivo

Nacional, CS, mayo 7-998, LL 10/6/98, pág. 7) y “... no compete al Poder Judicial el análisis de

la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los criterios de su autor, pues sólo

debe limitarse a analizar si el sistema establecido está o no de acuerdo con la Constitución.”

(Padilla, Guillermo E. c. Poder Ejecutivo Nacional, CNCiv., sala F, noviembre 1-997, LL 29/6/98,

pág. 4); esto marca el hecho de que el estado se excluye en algunas de sus actividades de quedar

bajo control jurisdiccional, manteniendo un privilegio que, para algunos autores, coloca al mismo

por encima de la constitución.

Luego, el subsistema derecho procesal contiene normas derivadas del sistema del cual

depende y normas propias. Las primeras son las constitucionales. Estos son los arts. 5, 7, 8, 14,

14 bis, 16-19, 23, 24, 28, 29, 31-34, 36, 39, 42, 43, 53, 60, 69, 70, 75 (incs. 12, 20, 22, 23, 24),

86, 99 (incs. 4, 5), 108-120, 121, 126, y 129; del Codigo Procesal sirviendo en su conjunto no

sólo de fundamento sino de delimitación de contenido y de indicación de conductas prescriptas

-incluyendo a los órganos del estado y a las provincias- y en algunos casos estableciendo la

responsabilidad y la sanción para el incumplimiento.

En cuanto a las segundas, algunos autores las dividen en necesarias y optativas, las

primeras son aquellas de las cuales el juez no puede prescindir aun con el consentimiento de las

partes y se deben aplicar siempre en todos los supuestos previstos -por ejemplo, las referentes

a la competencia-, mientras que las segundas son prescindibles.

Otros autores mencionan normas estrictas y flexibles, de acuerdo a si conceden o no

poderes discrecionales al juez, por ejemplo para Palacio “La clasificación precedente se relaciona

con la menor o mayor dosis de libertad o arbitrio que las normas acuerdan, en general, a los

órganos estatales de aplicación (jueces, en este caso).”54

Es en esta última clase de normas que los jueces integran sus valoraciones a las decisiones.

Sin embargo, esta es una visión estática pues los sistemas y las normas que los mismos

contienen ocurren en determinados tiempos y espacios.

Los principios generales rigen para lo futuro, lo cual quita que excepcionalmente

rijan en forma retroactiva, sin que ello pueda alterar derechos adquiridos. “Los procesos en

trámite pueden ser alcanzados por la ley procesal nueva, cuyas normas son de aplicación

54Palacio, ob. cit., pág. 41.



inmediata, a condición de que no importe afectar la validez y eficacia de los actos procesales

cumplidos o consumidos, y que han quedado firme bajo la vigencia de la ley anterior, desde

que ellos se encuentran amparados por el principio procesal de la preclusión, al que prestan

respaldo en nuestro derecho, las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa

en juicio.” (Sánchez, Dionisio E. c. Ungherini, Gofredo, suc., CTrab,, Tucumán, sala III, noviembre

5-998, LL Noroeste, junio de 1999, pág. 355).

En nuestro caso, siendo el proceso un desarrollo consecutivo de actos, los efectos de una

nueva norma procesal no tienen efecto si hay sentencia firme, así para Chiovenda “La prueba

hallándose dirigida a formar la convicción del juez pertenece por esencia al derecho procesal, y

no puede admitirse sino de acuerdo con la ley del momento ...”55.

Las normas se aplican en un cierto espacio, por lo cual rige el principio de territorialidad,

“Son competentes los jueces de la República respecto de los contratos que deban ejecutarse en

su territorio (art. 1215 Cód. Civil), y la regla básica de conflicto es la del art. 8 del Cód. Citado

según el cual ‘los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domiclio

de las personas, son regidos por la ley del lugar en que se han verificado.” (Cunninghame

Taylor, Simón c. Bridas S. A., CNTrab., sala VI, mayo 12-997, DJ 1997-3-1103).

Esto no impide -en algunas circunstancias- atender a las normas procesales de un

sistema ajeno al nuestro.

Ahora bien, los órganos de aplicación -los jueces- se encuentran en una relación de

jerarquía, distribución y delegación, la cual crea interrelaciones -especialmente, relaciones de

compensación- entre todos los operadores jurídicos y, en su caso, de éstos con los órganos de

gobierno de la sociedad. En nuestro sistema tenemos:

55Cit. por Palacio, op. cit., pág. 49.

Corte Suprema de la Nación

Cámaras

(constituidas por salas)

Tribunales inferiores



56Sabsay y Onaindia, ob. cit., pág. 372.

57Sabsay y Onaindia, ob. cit., pág. 388.

que cada provincia adecua a sus necesidades -sin que ello signifique la inexistencia de

una corte suprema o tribunal superior provincial o local (para el caso de la ciudad de

Buenos Aires) y de cámaras- en cuanto a su número y materias que entienda; pudiendo

ser los tribunales inferiores: unipersonales o colegiados, en tanto los de apelación son

siempre colegiados.

Un tema especial es el referente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el

Tribunal del Mercosur, los cuales presentan problemas en cuanto a la ejecución de las sentencias

que los mismos dicten, debates acerca de los cuales trataremos en la última Unidad.

Cuando hablamos de relaciones de jerarquía nos referimos al orden de prelación de

conocimiento de las causas que tienen los diferentes tribunales. Son los tribunales inferiores o de

primera instancia los primeros en conocer los litigios(art. 116 C N), salvo el caso que cita nuestra

Constitución cuando menciona los temas de competencia originaria y exclusiva de la Corte (art.

117, cfr. art. 75 inc. 12), los demás tribunales conocen en forma derivada o por apelación. A su

vez, por las relaciones de distribución y de delegación se asignan las competencias de los poderes

judiciales nacional y provincial, y se establece la jurisdicción federal (arts. 75 inc. 12, 116, y 117).

En un artículo independiente se constitucionaliza como expresan Sabsay y Onaindia56,

el Ministerio Público “que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de

la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con la demás autoridades

de la República.” (art. 120).

A lo cual cabe agregar después de la reforma, el régimen legislativo y jurisdiccional

propio de la CIudad de Buenos Aires con su tribunal superior y tribunales inferiores (art. 129),

que como indican los autores citados ut supra, es un régimen casi semejante al de las provincias57.

Por último, por relación de compensación dentro del sistema, las cuestiones planteadas

en los llamados tribunales administrativos y no judiciales, los tribunales judiciales podrán conocer

de dichos litigios por apelación, garantizando una tutela completa del proceso en todas sus

etapas, sin olvidar que “...en materia de actos administrativos, el control sobre el cual debe

extremar su análisis el Poder Judicial, se limita a verificar la legitimidad de la actuación de la

autoridad y de estos actos. Por consiguiente, ese control no puede examinar la oportunidad,

mérito o conveniencia del acto, salvo arbitrariedad manifiesta.” (Consigli, José R. y otra c.

Universidad Nac. de Córdoba, CFed. Córdoba, sala B, diciembre 16-997, LL Córdoba, junio de

1998, pág. 471).



control externo por tribunal de

apelación a pedido de parte

ETAPA

PRELIMINAR

admisibilidad (control de calidad por el juez)

conflictos (input)

control del proceso por el juez

sentencia (producto)

PROCESO

Relaciones entre los tribunalesRelaciones entre los tribunalesRelaciones entre los tribunalesRelaciones entre los tribunalesRelaciones entre los tribunales

jerarquía

delegación ----- distribución ----- compensación





Un tema crucial al momento de analizar el funcionamiento del poder judicial y de la decisión

judicial en concreto, es el relativo al modo de garantizar su imparcialidad. Partimos del hecho de la

influencia del entorno o ambiente sobre la administración de justicia, de lo cual se siguen varias

cuestiones trascendentales. Dos son aquellas con las cuales Ud. debe trabajar:

una es la concerniente a los medios para probar la realización de conductas delictuosas;

otra, la referida a la creación de tribunales vecinales para la resolución de conflictos de

menor cuantía.

Respecto del primero de los hechos, Ud. deberá analizar si aquello que debe privilegiarse es

el resultado del juicio o los medios para obtener dicho resultado. Para ello deberá plantear defensas

y objeciones justificadas de ambas posturas y elaborar su propia solución al problema.

Para el segundo, se requiere que Ud. compare y fundamente las consecuencias de su

funcionamiento teniendo en cuenta los principios operativos del derecho procesal y los principios

del derecho constitucional, con las efectos de su no existencia.





SSSSSistema istema istema istema istema PPPPPolítico-olítico-olítico-olítico-olítico-CCCCConstitucionalonstitucionalonstitucionalonstitucionalonstitucional

Sistema Jurídico

normas de derecho sustantivo

Subsistema Derecho Procesal

principios

normas procesales: de origen constitucional y codificadas

Operadores Jurídicos

sujetos (partes) y roles

-individuos o personas de existencia ideal-

litisconsorcio activo, pasivo o mixto

terceros interesados

jueces

auxiliares de la justicia

Conflictos Jurídicos

pueden ser falsos o verdaderos

pretensiones

demanda

contestación de la demanda

Proceso:

arbitral o judicial

voluntario o contencioso

de declaración, de ejecución o cautelar

ordinario o especial

singular o universal

jurisdicción y competencia

continua

sf)síntesis final




intervención del juez y otros operadores jurídicos

-delegados por el estado para esta función-

valoración de la prueba y de los medios de prueba

Sentencia

-justificadas en las fuentes legales para ser válidas-

pueden ser: declarativas, constitutivas y condenatorias

deben poseer coherencia

Fuentes:

ley, jurisprudencia, costumbre, doctrina

algunos autores añaden la equidad

Cosa Juzgada

cierre del proceso



La actividad que le propongo es:La actividad que le propongo es:La actividad que le propongo es:La actividad que le propongo es:La actividad que le propongo es:

Completar el esquema conceptual diseñado en 1.0.2. con los datos aportados en

esta Unidad, por su propia realidad y por su constitución provincial.

Justificar las inclusiones o exclusiones que haga.

Proponer otro esquema conceptual.

Hay una serie de pautas que debe considerar.

En primer lugar, relacionar el sistema democrático con el imperio de la ley.

En segundo lugar, con la ayuda de la Constitución Nacional integrar los principios de

origen nacional e internacional a las normas procesales.

Por último, destacar las debilidades y las fortalezas del esquema conceptual que le

propuse y crear uno alternativo.

af)actividad final




ceconceptos eje de unidad


Actuación de los operadores jurídicos de acuerdo a diferentes roles que

pueden variar en el tiempo, según códigos de ética profesionales que

regulan la conducta procesal

OOOOOrganización del rganización del rganización del rganización del rganización del EEEEEstadostadostadostadostado

sistema político-constitucional constituciones

nacional, local y provinciales

Principios y Normas de Fondo

códigos y leyes conexas

Nomas ProcesalesNomas ProcesalesNomas ProcesalesNomas ProcesalesNomas Procesales

Normas específicas: códigos de procedimientos

Finalidad: resolución pacífica de los conflictos jurídicos

Modo: realización de un proceso con las debidas garantías

Dirección y control: del/os juez/ces con jurisdicción y competencia

Organización: diferentes tribunales unipersonales y colegiados, de primera instancia y de apelación

Intervención: todos los operadores jurídicos legitimados

control externo a pedido de parte y por otros órganos del estado

Duración: plazo razonable

PrincipiosPrincipiosPrincipiosPrincipiosPrincipios Fuentes LegalesFuentes LegalesFuentes LegalesFuentes LegalesFuentes Legales

Justificación de la sentencia

Coherencia interna

Aplicación de la lógica

Auxilio de otras ciencias

Debido proceso

Acceso a la justicia en condiciones de igualdad

Congruencia

Bilateralidad o contradicción

Dinámica ProcesalDinámica ProcesalDinámica ProcesalDinámica ProcesalDinámica Procesal



AAAAAcción:cción:cción:cción:cción: “es un derecho a peticionar la intervención de la jurisdicción, el cual reconoce

raigambre constitucional (arts. 14, 18 y 33 Const. Nacional).” 58; “...es el poder jurídico de

realizar la condición para la actuación de la voluntad de la ley.” 59

AAAAActo procesal:cto procesal:cto procesal:cto procesal:cto procesal: “(es) ...el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la justicia o

aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos

procesales.” 60

DDDDDemanda:emanda:emanda:emanda:emanda: “...es el acto de iniciación del proceso por el cual se ejercita la acción.” 61

LLLLLegitimación:egitimación:egitimación:egitimación:egitimación: “...es una condición para el ejercicio de la acción. La aptitud que tiene la parte

para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en un caso concreto ... .” 62

PPPPParte:arte:arte:arte:arte: “...es quien pretende y frente a quien se pretende o, más ampliamente, quien

reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión.” 63

PPPPPretensión:retensión:retensión:retensión:retensión: “...es la aspiración postulada por quien ejercita la acción.” 64

PPPPProceso:roceso:roceso:roceso:roceso: “...es el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con

reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir

un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han

requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o

sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido esa intervención.” 65

“(es) ...como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el

objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.” 66

SSSSSistema:istema:istema:istema:istema: “...es una entidad autónoma dotada de una cierta permanencia y constituida por

elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se

transforma dentro de ciertos límites de estabilidad, gracias a regulaciones internas que le

permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico.” 67

SSSSSubsistema:ubsistema:ubsistema:ubsistema:ubsistema: “...se caracteriza por el hecho de que su existencia se justifica y es posible sólo

dentro del sistema y en relación con los otros subsistemas.” 68

58Arazi, op. cit., pág. 66.59Chiovenda, cit. por Palacio, ob. cit., pág. 380.60Couture, cit. por Arazi, ob. cit., pág. 173.61Arazi, ob. cit., pág. 82.62Arazo, ob. cit., pág. 88.63Guasp cit. por Arazi, ob. cit., pág. 85.64Arazi, ob. cit., pág. 81.65Palacio, ob. cit., pág. 227.66Couture, cit. por Palacio, ob. cit., pág. 228.67Francois, Charles, cit. por Grün, op. cit., pág. 17.68Grün, ob. cit., pág. 24.

glabogacía a distancia )glosario



Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:

A es un individuo que, en razón de no saber leer ni escribir, ha consentido en la celebración

de un contrato de compraventa en cuotas. A tal fin, le ha dado al vendedor su palabra de

cumplimiento del pago en el tiempo y en lugar estipulados. Este, cuando A se retrasa en el pago e

la cuota correspondiente, le inicia un juicio para cobrar la totalidad de la deuda. Para ello, contrata

con un abogado que le hace firmar un contrato falso como si lo hubiese firmado A y lo presenta al

juez para obtener una sentencia condenatoria de A.

Al tener noticia de esta demanda, A busca asistencia legal y consigue que un abogado de

su confianza le ayude en el proceso iniciado. Sabiendo este abogado que A es analfabeto, justifica

el incumplimiento del contrato en la imposibilidad de A para comprender aquello a que se había

comprometido en razón de su analfabetismo y, en consecuencia, su desconocimiento de las

normas respectivas. Arguye en este sentido, sabiendo que el juez conoce a A, porque es el

carpintero del barrio.

¿Cuál es la respuesta que puede dar el juez?

En función de esto, responda estas preguntas en forma previa:En función de esto, responda estas preguntas en forma previa:En función de esto, responda estas preguntas en forma previa:En función de esto, responda estas preguntas en forma previa:En función de esto, responda estas preguntas en forma previa:

1)1)1)1)1) ¿Es admisible tal demanda?. Si es admisible ¿sobre cuáles fundamentos?

2)2)2)2)2) ¿Puede el juez negarse a conocer la causa?¿por qué?

3)3)3)3)3) ¿Cómo defendería Ud. a A?¿cuáles principios utilizaría?

aa)actividad de autoevaluación




( RESOLUCIÓN DE ACTIVIDADES DE PROCESO )

a) a) a) a) a) A mi entender, la respuesta sobre la cita de Vanderbilt radica en la valoración acerca del

derecho procesal que el tiempo y la práctica modifican.

Siendo estudiante parece que esta rama del derecho carece de interés por no aparecer

integrada al resto de las asignaturas que corresponden al derecho sustantivo. Con el paso

del tiempo, el ejercicio profesional va modificando este juicio.

Varias veces a Ud. le habrán comentado acerca de la excesiva prolongación de un juicio o la

demanda interpuesta sin existir ningún fundamento o interés legítimo o la victoria en un

pleito a causa de una correcta utilización de los medios procesales.

Entonces la importancia del derecho procesal radica en su condición de herramienta para

ayudar a resolver controversias.

Una segunda consideración versa acerca del interés que algunas veces ciertos abogados

muestran en relación a una situación procesal compleja y anacrónica.

Quizás Ud. se pregunte por qué se presenta esta paradoja, y conversando con sus colegas

en el trabajo, éstos también le presenten ejemplos de esta alergia al derecho procesal, pero

también de la trascendencia que los mismos que sienten alergia le otorgan al derecho procesal.

En todo caso, el derecho procesal comprendido desde el derecho y la jurisprudencia

constitucionales le brindan una visión más acorde con la ubicación de este subsistema dentro

del sistema jurídico.

b)b)b)b)b) En relación a la supralegalidad de la equidad, es una cuestión discutible. La oposición a su uso,

se puede fundar en que ella no es una fuente autorizada por el sistema legal y en ese

sentido, hay razón para sostener esta posición.

En caso contrario, el juez podría estar tentado de “hacer justicia por mano propia”.

Sin embargo, sería una posición reduccionista no admitir, en ciertos casos, su aplicación

considerando las dificultades de la aplicación de una norma legal en especial a ese caso.

Si la entendemos como una corrección, negar su uso, podría retrotraernos a siglos pasados,

cuando el juez era considerado como un mero aplicador de la norma.

Pareciera, pues, que en ciertas situaciones para solucionar los conflictos sea conveniente

autorizar su uso, aunque en forma restringida, ya que se pone en juego la seguridad jurídica

y la previsibilidad del comportamiento de los operadores jurídicos.



( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I )

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para la Democracia, n* 25, págs. 100-105, Madrid, marzo 1996.



u2unidad dos

dinámica procesal )(




UNIDAD II

( DINÁMICA PROCESAL )

En esta Unidad va a emprender el estudio del conflicto, su modo de analizarlo a

través de la acción, la pretensión, la actuación de las partes, y los presupuestos procesales

para resolverlo, en el marco de la dinámica de los diferentes sistemas procesales.

existencia de valoraciones y preferencias contrapuestas

=

conflicto

estado

organiza los modos de prevenirlos y resolverlos

requiere

la pre-existencia de presupuestos procesales

deducidos de los:

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

Código Procesal Penal de la Nación

Código Civil

Código Comercial

Código Penal

y leyes complementarias

Códigos de Etica Profesional

Constitución Nacional



oaobjetivos de aprendizaje


Describir los conflictos jurídicos genuinos.

Aplicar los principios procesales.

Identificar las pretensiones, partes y acciones procesales.

Evaluar las soluciones judiciales.



( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD II )

análisis según valoraciones y preferencias

análisis costo-beneficio

análisis jurídico

análisis intergeneracional

conflicto en un determinado tiempo y espacio

partes

patrocinantes

apoderados

legitimación



69Malaver, Antonio E., Montes de Oca, Juan José, Moreno, José María, y Fernández, Juan S., “Manual deManual deManual deManual deManual de

Procedimientos Civiles y Comerciales, adaptado al uso de los practicantes de jurisprudenciaProcedimientos Civiles y Comerciales, adaptado al uso de los practicantes de jurisprudenciaProcedimientos Civiles y Comerciales, adaptado al uso de los practicantes de jurisprudenciaProcedimientos Civiles y Comerciales, adaptado al uso de los practicantes de jurisprudenciaProcedimientos Civiles y Comerciales, adaptado al uso de los practicantes de jurisprudencia”, Tomo

1, pág. 85, Imprenta de la Prensa, Buenos Aires, 1870.

70Ob. cit., págs. 65 - 66.



En el Manual de Procedimientos Civiles y Comerciales de 1870 se dice lo siguiente “Abolido

el Tribunal de Concordia, se encargó á los Jueces de 1a Instancia que, antes de entrar á conocer

judicialmente, invitarán á las partes á transar ... y en esto nos fundamos para sostener que, en

cualquier asunto, debe tener lugar una audiencia verbal, mucho mas si los interesados lo solicitan.”69, esto no es diferente a lo expresado por Vanderbilt para quien “Todas las dificultades que se

presenten en relación con las demandas pueden resolverse por completo sin entrar a discutir su

naturaleza, mediante la concurrencia en todos los casos a una amplia audiencia previa, con lo cual se

mejoran los juicios en bien de la justicia, abreviándolos y eventualmente favoreciendo transacciones;

ya que por primera vez cada parte conoce la fuerza de su adversario y la debilidad propia ... nos

hemos encontrado con que, tres pleitos de cada cuatro se suelen transigir ... .” 70

Estas posiciones son coherentes si se tiene en cuenta que la finalidad del proceso es la resolución

de las controversias jurídicas y no el prolongar indebidamente una situación debatida. Por otra parte,

esto ayuda a descargar a los tribunales de litigios cuya existencia es insostenible jurídicamente, pero

también de aquellos cuyo escaso monto resulta costoso para los tribunales judiciales.

Al respecto, alguien podría sostener una objeción. ¿Por qué el escaso monto o valor en

discusión no debe ser resuelto por los tribunales judiciales? Como primera aproximación a un tipo

de respuesta, podría decirse que antes de iniciar un juicio o admitir su ingreso al tribunal, es necesario

realizar un análisis costo-beneficio por parte de todos los operadores jurídicos involucrados.

Esto no quita el análisis jurídico, simplemente agrega otra evaluación que por ser cuantificable

es, quizás, mejor percibida por los operadores jurídicos y permite un análisis a largo plazo y en

ciertos casos, en forma intergeneracional.

Aquí resalta la influencia del entorno de una manera más evidente que si sólo nos ceñimos

a un análisis jurídico. En base a esto, le propongo la siguiente actividad:

Averigüe cuál es el costo de iniciar una demanda por cobro de alquileres adeudados por la

locación de una vivienda



Como le expresé en su oportunidad, no interesa tanto si Ud. tiene amigos o parientes

que han iniciado demandas, sino que Ud. averigüe los costos, asumiendo el rol de abogado

litigante ante quien se le ha presentado un cliente que busca iniciar una demanda.

Debe considerar varios elementos que tal vez no ha pensado incluir y otros que pueden

resultar obvios. En todo caso, no debe olvidar que es crucial este ejercicio para su futura vida profesional.



( INTRODUCCIÓN )

Como hemos dicho anteriormente el input del sistema es el conflicto. Según algunos

autores, tales como Kelsen71, el conflicto sólo se plantea entre normas jurídicas.

Dicha visión reduccionista deja de lado, otro tipo de conflictos que deben ser tenidos

en cuenta. Entonces podemos tener:

entre normas jurídicas

conflictoconflictoconflictoconflictoconflicto

entre norma jurídica y norma moral

entre norma jurídica y norma religiosa

conflicto con el sistema en su totalidad

Es cierto que la mayor parte de los conflictos son de índole estrictamente jurídica;

pero no son los únicos. Los conflictos con normas morales o religiosas son también

jurídicamente relevantes en la medida que ponen en debate libertades fundamentales

del individuo, en especial, la de conciencia72.

En este orden de ideas, podemos recordar “...que hay circunstancias en que no

podemos decir qué se debe hacer, al menos no en un sentido importante, por estar frente

a un conflicto de valores -la justicia y la seguridad; el amor y el patriotismo ...” “... Admitir

que hay otras concepciones acerca de los valores, diferentes de la nuestra, no se hace

para aceptarlas a todas, sino para tratar de entenderlas y evaluarlas racionalmente.” 73

71 Kelsen, Hans, “Teoría pura del derecho”, UNAM, México, 1981.72 En este punto, la jurisprudencia es abundante, baste citar los casos resueltos por nuestra Corte: Bahamondez: 1993;

Portillo: el caso Insaurralde: 1998, de la Corte Suprema de Santa Fe; los casos de la Suprema Corte de los Estados Unidos

y otros tribunales: Roe v. Wade; Kevorkian; Native American Church; Lemon v. Kurtzman, entre otros.73 Esquivel, Javier, “Juicios de valor, positivismo jurídico y relativismo moral”, en: Crítica, n* 37, págs. 25 - 26, México.



Hasta el punto que CastoriadisCastoriadisCastoriadisCastoriadisCastoriadis señala que “El análisis ontológico muestra que ninguna

sociedad puede existir sin una definición más o menos concreta de valores sustantivos

compartidos, de bienes sociales comunes ...” 74

Por eso el Poder Judicial está interesado de una manera particular en su resolución,

por cuanto “garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al

poder del estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una

de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo

de las valoraciones, creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de personas, aun

minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.”

(caso Sejean, CS, 27/11/86, voto del Dr. Petracchi, consid. 7).

No cabe olvidar los conflictos derivados de aquellos que, con sus conductas, ponen en

duda la existencia de un sistema jurídico o de todos ellos -sobre este tema puede recordar los

efectos de una revolución sobre el sistema jurídico vigente en ese momento.

Pero sin llegar a tales situaciones fronterizas, no hay duda de la trascendencia que algunos

de ellos tienen en nuestro sistema y en otros sistemas jurídicos positivos.

Entonces ¿qué es un conflicto jurídico? Este se puede definir como la interpretación contraria

acerca del carácter y contenido de una norma jurídica

Cuando mencionamos el carácter y el contenido de la norma queremos decir que

aquello acerca de lo cual se debatirá en sede judicial es la obligatoriedad, la prohibición o

la permisión de una determinada conducta obligatoria, prohibida o permitida, sin dejar

de lado la búsqueda de la verdad judicial, punto que trataremos en la siguiente Unidad.

Si añadimos al análisis que el estado ha asumido el monopolio de la resolución de los

litigios, pues es quien se ha atribuido el uso de la fuerza, al mismo le cabe una doble función:

resolverresolverresolverresolverresolver y prevenirprevenirprevenirprevenirprevenir dichos litigios.

En este nivel es donde adquiere importancia el subsistema derecho procesal.

Cuando hablamos de resolverresolverresolverresolverresolver comprendemos no sólo la búsqueda de una solución que

los particulares no han podido o querido encontrar, sino también los modos de hacer efectiva la

decisión judicial o arbitral, “... resulta menester recordar que el ejercicio de la facultad que se le

74Castoriadis, Cornelius, “La democracia como procedimiento y como régimenLa democracia como procedimiento y como régimenLa democracia como procedimiento y como régimenLa democracia como procedimiento y como régimenLa democracia como procedimiento y como régimen”, en: Jueces para la Democracia,

n* 26, pág. 58, Madrid, Julio, 1996.



reconoce a los jueces en el art. 37 del Cód. Procesal (de imponer sanciones pecuniarias compulsivas

y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos), es excepcional y se requiere no

sólo la inejecución de las resoluciones judiciales que se dicten el juicio que impongan el

cumplimiento de un deber jurídico ..., ... sino también el fracaso, inoperancia o insuficiencia, en el

caso concreto, de los medios normales de coacción previstos por la ley para hacer efectivo el

mandato judicial.” (Pace, Osvaldo H. c. Ministerio de Obras y Servicios Públicos, CNFed.

Contenciosoadministrativo, sala IV, junio 19-998, DJ 14/7/99, pág. 771); y el cumplimiento de las

sanciones y el otorgamiento de recompensas porque como expresa Alvarado VellosoAlvarado VellosoAlvarado VellosoAlvarado VellosoAlvarado Velloso “Se trata,

simplemente, de no dejar en mera y lírica declaración la contenida en la sentencia -que puede no

ser acatada por las partes a quienes afecta, sino en hacerla cumplir coactivamente, a fin de

recomponer la paz social alterada por el conflicto que derivó en proceso”.75

La función de prevenirprevenirprevenirprevenirprevenir requiere la existencia previa de normas de regulación de los

modos de resolver, pero también la capacidad de disuadir a los operadores jurídicos de litigar sin

fundamento “... la facultad de rechazar ‘in limine’ la demanda (art. 337, Cód. Procesal), puede

ejercerse cuando existan violaciones a las reglas que gobiernan su régimen, derivado de los deberes

del art. 34 inc. 5* del citado cuerpo legal; pero su ejercicio requiere suma prudencia, es decir

limitado a supuestos de manifiesta improponibilidad, que impidan considerar un requerimiento

con la seriedad que debe tener toda actuación ante la justicia ... .” (Gelpi, Abel c. Labate, Liliana,

CNCiv., sala G, noviembre 6-998, LL 23/4/99, pág. 6); porque “... cuando la institución judicial es

utilizada al acaso, dependiendo de que el pretendido deudor presente o no el comprobante de

pago; queda habilitada la vía de sanción consagrada por el art. 45 del Cód. Procesal, para castigar

la temeridad (conf. CNCiv., r. N* 100.609, del 22/10/91 y citas).” (Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires c. W. de I., E. B. y otro, CNCiv., sala A, setiembre 24-998, DJ 26/5/99, pág. 267).

Estas dos funciones, sin embargo, requieren de eficienciaeficienciaeficienciaeficienciaeficiencia en su desempeño. Y aunque

este es un criterio económico, va cobrando fuerza la inclusión del mismo al momento de evaluar

o reformar la administración de justicia y el derecho procesal. Como expresa Quiroga LaviéQuiroga LaviéQuiroga LaviéQuiroga LaviéQuiroga Lavié,

“El drama de la ineficiencia jurídica es el resultado directo del abandono de modelos

organizacionales para pensar el derecho.”76; coincidiendo con los resultados de una investigación

llevada a cabo por FIEL en la cual se expresa, “Un sistema judicial eficiente debe procurar re-

solver los conflictos con la mayor precisión posible, pero, al mismo tiempo, minimizando los

costos de llevar a cabo esa tarea (presupuesto público y gastos privados de litigar). Una

75Alvarado Velloso, Alfredo, “El juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogadoEl juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogadoEl juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogadoEl juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogadoEl juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado

frente al juezfrente al juezfrente al juezfrente al juezfrente al juez”, pág. 236, Depalma, Buenos Aires, 1982.

76Quiroga Lavié, Humberto, “La formación del derecho procesal organizacionalLa formación del derecho procesal organizacionalLa formación del derecho procesal organizacionalLa formación del derecho procesal organizacionalLa formación del derecho procesal organizacional”, Honorable Cámara de

Diputados de la Provincia de Buenos Aires, pág. 48.



organización que procure únicamente reducir el presupuesto o los honorarios de los letrados y

peritos pero que no brinde un grado de resolución confiable es ineficaz. También es poco

eficiente un esquema que utilice para su funcionamiento fondos excesivos.” 77

Entonces, considerando lo expresado, no sólo es crucial el análisis normativo jurídico

sino el análisis económico de las pretensiones de los operadores jurídicos, en la medida que

litigar sin fundamento es crear costos innecesarios a la administración de justicia y a los operadores

jurídicos involucrados.

Por ello, una sanción disuasora de tales conductas no puede recaer sólo en los códigos

procesales y en los códigos de ética profesional, sino que tal sanción debe ser motivadora de

conductas apropiadas, agregando mayores costos -no necesariamente económicos- para el que

litiga sin justificación.

77”La reforma del Poder Judicial en la ArgentinaLa reforma del Poder Judicial en la ArgentinaLa reforma del Poder Judicial en la ArgentinaLa reforma del Poder Judicial en la ArgentinaLa reforma del Poder Judicial en la Argentina”, pág. 13, FIEL, Buenos Aires, 1996.



78Devis Echandía, Hernando, “Compendio de Derecho Procesal. Parte generalCompendio de Derecho Procesal. Parte generalCompendio de Derecho Procesal. Parte generalCompendio de Derecho Procesal. Parte generalCompendio de Derecho Procesal. Parte general”, pág. 109, Editorial Temis,

Bogóta, 1963.

DESARROLLO DE LA UNIDAD II

( DINÁMICA PROCESAL )

2.1.1. Los presupuestos procesales2.1.1. Los presupuestos procesales2.1.1. Los presupuestos procesales2.1.1. Los presupuestos procesales2.1.1. Los presupuestos procesales

Como observamos oportunamente los conflictos deben ser resueltos teniendo en cuenta

ciertos procedimientos regulados por el sistema jurídico. Se sigue, entonces, que es necesario

que exista -previamente a la presentación para su resolución- un control de calidad acerca de lo

solicitado por el demandante, este control estará fundado en los llamados presupuestospresupuestospresupuestospresupuestospresupuestos

procesalesprocesalesprocesalesprocesalesprocesales, los cuales sirven para controlar el nacimiento, desarrollo y culminación del proceso

resolutorio, pero no la suerte del mismo.

Ello son, escribe Devis Echandía,

“...requisitos sin los cuales el proceso no puede existir o tener validez formal y deben, por ello,

concurrir en el momento de formularse la demanda, a fin de que el juez pueda admitirla e

iniciar el proceso; o de ‘requisitos de procedimiento’ para que el proceso pueda ser adelantado

normalmente, una vez que es iniciado.”78

y los divide en:

PPPPPresupuestos procesales previos al juicio:resupuestos procesales previos al juicio:resupuestos procesales previos al juicio:resupuestos procesales previos al juicio:resupuestos procesales previos al juicio: hacen referencia a la acción, es decir

miran a la validez de la acción del demandante y a la demanda, luego “...la inatendibilidad

de una petición procesal -sea una demanda o una prueba- estaría dada por la falta de un

grado mínimo de seriedad que debe tener toda actuación ante la justicia.” (Palazzo, José

L. c. Policía Federal, CNFed. Civil y Com., sala I, octubre 8-998, LL, 26/10/99, pág. 7);

porque “El defecto de la demanda, que imposibilite dictar sentencia sobre el fondo de la

cuestión planteada, debe considerarse como el único límite formal necesario para que

resulte legítimo el rechazo de la pretensión con fundamento en omisiones contenidas

en aquélla.” (Viterman Bentura, Rivadero c. Yovinessa S.A., CCivil, Com., Trab. y Familia,

Cruz del Eje, junio 2-998, DJ, 1998-B-2103).

2.1. El Conflicto jurídico y su resolución normativa



PPPPPresupuestos procesales del procedimiento:resupuestos procesales del procedimiento:resupuestos procesales del procedimiento:resupuestos procesales del procedimiento:resupuestos procesales del procedimiento: conciernen al desarrollo del proceso

hasta la sentencia, considerando que “El proceso civil no puede ser conducido en términos

estrictamente formales, pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos,

sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica

objetiva, que es su norte.” (Jara, Silvia E. c. La Ibero Platense Cía. de Seguros, CNCom., sala

A, noviembre 26-998, DJ, 14/7/99, pág. 792), porque “El procedimiento no es una

construcción que las partes o el tribunal puedan disponer arbitrariamente. Este tiene una

férrea lógica a la que aquéllos deben someterse para quedar al amparo de la tutela

jurisdiccional. La existencia de etapas que las partes puedan omitir, en razón de estrategias

procesales, no autoriza a no cumplirlas cuando la petición para su producción sea

formalmente correcta.” (Albornoz, Aquileo F. c. Sindicato Obrero de la Industria del Vestido

y otra, CCivil, Com. Trab. y Familia, Cruz del Eje, junio 19-997, LLC, 1998-313).

PPPPPresupuestos de la sentencia:resupuestos de la sentencia:resupuestos de la sentencia:resupuestos de la sentencia:resupuestos de la sentencia: tienen relación con la pretensión y con la decisión del

juez acerca de ésta y sus consecuencias, “Las cuestiones que deben ser objeto de

pronunciamiento quedan determinadas, por aplicación del principio de congruencia, al

momento de trabarse la relación procesal, fijando el campo de actuación del juez de primera

instancia y del tribunal de alzada al considerar el recurso de apelación.” (Monge, Juan B. c.

Horizonte S.A. y otro, ST Entre Ríos, sala II civil y com., mayo 12-997, LL Litoral, abril de

1999, pág. 433), presupuestos que estudiaremos en particular en la Unidad siguiente.

2.1.2. Presupuestos procesales previos al juicio: el control de calidad inicial2.1.2. Presupuestos procesales previos al juicio: el control de calidad inicial2.1.2. Presupuestos procesales previos al juicio: el control de calidad inicial2.1.2. Presupuestos procesales previos al juicio: el control de calidad inicial2.1.2. Presupuestos procesales previos al juicio: el control de calidad inicial

Para comprender al primer presupuesto hay que analizar los operadores jurídicos

que buscan acceder a una decisión judicial, ellos son las partespartespartespartespartes. Éstas, para iniciar el

proceso, deben tener según Arazi:

CCCCCapacidad para ser parte:apacidad para ser parte:apacidad para ser parte:apacidad para ser parte:apacidad para ser parte: hace referencia a la titularidad de los derechos y deberes

procesales, es lo que algunos autores denominan legitimatio ad causamlegitimatio ad causamlegitimatio ad causamlegitimatio ad causamlegitimatio ad causam porque éstos

consideran la acción como el derecho material en actividad;

CCCCCapacidad procesal:apacidad procesal:apacidad procesal:apacidad procesal:apacidad procesal: considera la autorización para actuar que algunos tratadistas

llaman legitimación procesal o legitimatio ad processumlegitimación procesal o legitimatio ad processumlegitimación procesal o legitimatio ad processumlegitimación procesal o legitimatio ad processumlegitimación procesal o legitimatio ad processum;

LLLLLegitimación:egitimación:egitimación:egitimación:egitimación: significa el derecho a obtener una decisión acerca de la cuestión planteada

y puede ser activa cuando hace referencia al titular del derecho que se pretende hacer valer

según autoriza la norma o pasiva contra quien se hace valer ese derecho, en consecuencia

la “...ausencia de legitimación se configura cuando alguna de las partes del proceso no es

titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia

de que ésta tenga o no fundamento.” (Chiozzi de Fayon, María c. Instituto Provincial de

Seguros y otra, CJ Salta, febrero 5-998, LL Noroeste, junio de 1999, pág. 335).



Al respecto Hernando Devis Echandía habla del interés para obrar, para referirse al ejercicio

válido de la acción diciendo que “...se trata de tener interés sustancial (no procesal) en la sentencia

de fondo o de mérito sobre las peticiones de la demanda; es decir, que exista verdadero y real

interés en las pretensiones aducidas por el demandante, tanto en este como en el demandado

(positivamente el primero y negativamente el último).” 79 y agrega que “...para conocer si el

interés es serio y legítimo, se formula, como dice Rocco, un juicio de utilidad, a fin de examinar si

al acceder a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral o si al negarlas se

produce un perjuicio material o moral al demandante o al demandado.” 80

Esto incluye también a aquellos que actúan por intermedio de otra persona, tales

como los apoderados, tutores o curadores.

En cuanto a los requisitos formales de la demanda, además de los señalados por la

norma, se debe destacar la presencia del juez, ante quien debe presentarse la misma, y quien es

el encargado por el estado de resolver el litigio. “Cuando se exige la existencia de un interés

legítimo para ponee en movimiento la actuación de la justicia, debe entenderse que ese interés

debe subsistir al momento de dictarse sentencia, cuya finalidad no es otra que la de componer

un conflicto de interés y no un mero conflicto de opiniones sobre una cuestión que ha dejado

de tener relevancia práctica.” (Distribuidora de Gas Cuyana S. A. c. Municipalidad de Las Heras,

SC Mendoza, sala I, noviembre 23-998, VJ, 1999-3-397).

Por esto interesa recordar la importancia de la jurisdicción y la competencia, en tanto,

“...la determinación de la competencia tiene como fin garantizar la adecuada defensa en juicio

y otorga al juez que entiende en la causa la facilidad de encontrarse cerca del lugar del hecho,

a los fines de una mejor investigación.” (Pachucho, María E., CNac. Penal Económico, sala A, 2/

12/96, JA 1997-IV-122); porque “Las leyes sobre procedimiento y competencia son de orden

público, siendo de aplicación las nuevas que se dicten a las causas pendientes, aun en caso de

silencio de ellas, siempre que no importen privar de validez a los actos procesales cumplidos o

dejen sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.” (Orellana, Francisco, CS,

10/5/94, JA, julio 15 de 1998, pág. 32).

Porque “La competencia territorial -prevista en el art. 108 CN- procura la mejor

actuación de justicia, que, en materia penal, se logra al permitir que la investigación y el

proceso se lleven a cabo cerca del lugar donde ocurrió la infracción, en el que se encuentran

los elementos de prueba, de modo que se facilite, a su vez, la defensa del imputado.” (CFed.

Mar del Plata, 5/12/96, incidente de excepción de falta de jurisdicción, LL 1997-A-298), al

79Devis Echandía, ob. cit., pág. 117.

80Ob. cit., pág. 120.



punto que “Los jueces no pueden resolver cuestiones no planteadas o que se encuentren

fuera de su jurisdicción o competencia, máxime cuando con ello violan o alteran derechos de

terceros, pues de ese modo se infringe la garantía del debido proceso.” (A., M. G., CPenal,

Rosario, sala III, junio 28-996, LL Litoral, 1998-395).

2.1.3. La conducta procesal2.1.3. La conducta procesal2.1.3. La conducta procesal2.1.3. La conducta procesal2.1.3. La conducta procesal

Siempre corresponde observar y analizar la conducta procesal de los operadores jurídicos,

porque es una carga impuesta a todos ellos el mantener deberes de lealtad, probidad y buena fe

(G. V., A., Trib. Etica Forense, Capital, marzo 3-983, LL 1984-A-314), deberes que se relacionan con

la existencia de una ética profesional -para aquellos que son graduados universitarios o equivalentes-

y también con una ética general para todos los demás operadores -en especial demandantes y

demandados-, la cual puede estar contenida en un código, pero que, en todo caso, lo que interesa

es el efectivo cumplimiento por todos los involucrados para hallar la verdad jurídica.

Así con respecto al demandante interesa resaltar la temeridad que es “...el conocimiento

que tuvo o debió tener el litigante de su falta de motivos para deducir o desistir la pretensión,

es decir, la conciencia de la falta de razón de sus planteos.” (Municipalidad de Buenos Aires c. P.,

O. y otro, CNCiv., sala H, junio 24-997, LL 8/4/98, pág. 15), también el caso en el que “... las

argumentaciones introducidas en la expresión de agravios no son otra cosa que tergiversaciones

de los hechos fehacientemente constatados en la causa, el ejercicio del derecho de defensa

acarrea efecto sancionatorio, pues el recurrente y el letrado tenían conocimiento de la falta de

motivo para deducir el recurso ...” (A., N. c. Intrusos y/u ocupantes, CNCiv., sala B, febrero 18-

999, DJ 3/11/99, pág. 674).

O si es el asesor técnico, el desconocimiento de la norma genera responsabilidad

profesional, ya que “La esencia de su deber profesional es consagrarse enteramente a los intereses

de su cliente, y poner en la defensa de los derechos del mismo, su celo, saber y habilidad,

siempre con estricta sujeción a las normas morales.” (Colegio de Abogados de la Provincia de

Buenos Aires, Normas de ética profesional, La Plata, 1999, art. 1); incluso sancionable cuando

se utiliza “... una terminología injuriosa, con el consiguiente menoscabo del respeto recíproco

que, genéricamente, se deben los magistrados, funcionarios y litigantes. Tal conducta debe ser

severamente sancionada.” (Journade, Myriam Nora y otro c. De Maio, María R., CNCiv., sala E,

mayo 28-996, LL, 11/12/97, pág. 7).

En igual sentido, se pueden mencionar los códigos de ética profesional del médico o del

ingeniero -ya que pueden actuar como peritos- y por supuesto, las normas de ética judicial, “Si

bien los jueces deben fallar con sujeción a reglas y principios de forma y según las circunstancias

de hecho alegadas y probadas por las partes, nada excusa su indiferencia respecto de la verdad



objetiva, en tanto la renuncia consciente a la misma es incompatible con el adecuado servicio

de justicia.” (Cáceres, Azucena c. Cáceres, Tirso, ST Santiago del Estero, diciembre 13-996, LL

N.O.A., 1997-27). Por ello, se puede decir que la conducta procesal engloba aspectos éticos y

cognoscitivos de los operadores jurídicos.

2.1.4. La dinámica procesal2.1.4. La dinámica procesal2.1.4. La dinámica procesal2.1.4. La dinámica procesal2.1.4. La dinámica procesal

El proceso, como le recuerda Devis Echandía, no debe ser confundido con el litigio, pues

Ud. debe recordar que el proceso es la vía idónea para solucionar un litigio y no todos los

procesos son contenciosos, aunque sí la mayoría de ellos o de aquellos que Ud. tendrá bajo su

consulta o asistencia.

Por eso, el proceso civil, según el autor citado anteriormente, sirve para:

a) a) a) a) a) Dar certidumbre a una situación incierta jurídica si no hay controversia o litigio, en los

denominados procesos voluntarios;

b)b)b)b)b) Defender los derechos que se presumen desconocidos o vulnerados, obligando al juez a

resolver una cuestión de derecho y de hecho, en los llamados procesos contenciosos;

c)c)c)c)c) Lograr la ejecución forzosa de un derecho, los denominados ejecutivos.

d) d) d) d) d) Servir a la constitución de medidas cautelares para evitar la insolvencia del deudor, la

pérdida o deterioro de la cosa o como garantía.

Veamos en detalle los diferentes tipos de procesos que Ud. ya estudió en la Unidad

anterior y que el Código nos menciona:

PPPPProcesos de conocimiento:rocesos de conocimiento:rocesos de conocimiento:rocesos de conocimiento:rocesos de conocimiento: o plenarios, porque como expresa Arazi “...en ellos se

agota el examen de la cuestión sometida a la decisión del juez, culminando con una

sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada material, esto es, que no puede ser

revisada en el mismo proceso ...” 81, por eso, si se dejaron vencer los plazos existe

impugnabilidad, dice este autor.

Es que este proceso “...se basa en el deseo, en el anhelo de acabar definitivamente con el

litigio, de manera que la satisfacción sea alcanzada de modo pleno por una u otra parte

y que se haga imposible un nuevo proceso como consecuencia de la nota de estabilidad

y permanencia de aquella, protegida por la cosa juzgada material ...” 82

81Arazi, ob. cit., pág. 124.82Fairén Guillén, Víctor, “El proceso ordinario, sumario (plenarios rápidos) y sumarísimoEl proceso ordinario, sumario (plenarios rápidos) y sumarísimoEl proceso ordinario, sumario (plenarios rápidos) y sumarísimoEl proceso ordinario, sumario (plenarios rápidos) y sumarísimoEl proceso ordinario, sumario (plenarios rápidos) y sumarísimo”, en: Revista

Argentina de Derecho Procesal, n* 2, pág. 5, La Ley, 1968.



Surge así la necesidad de la existencia de la caducidad para limitar los tiempos en el

proceso, por lo cual una acción no ejercida dentro del término legal o la inactividad del

demandante ponen fin a éstas, por eso es “...un instituto procesal impuesto por razones de

orden público, en tanto apunta a dar certidumbre y estabilidad a las relaciones procesales

impidiendo que las mismas se eternicen comprometiendo el orden social ... (y) las normas

relativas a la perención de instancia son de carácter excepcional y deben ser interpretadas por

los jueces con severidad y cautela, siendo el principio dominante en la materia el de vitalidad y

supervivencia de los procedimientos.” (Cáceres, Juan C. c. Báez, Raúl E., CCivil, Com. y Trab.,

Villa Dolores, mayo 11-998, LLC, setiembre de 1999, pág. 1356).

Esta no debe ser confundida con el desistimiento que es la renuncia expresa a la acción

ya ejercitada, sin embargo por su importancia “El desistimiento de la acción y del derecho debe

ser interpretado en forma restrictiva, razón por la cual, en caso de dudas acerca de su alcance,

corresponde realizar una exégesis favorable al mantenimiento de la pretensión y el derecho.”

(I. de P., M. R. A. y otro c. C. de P., M. J. y otro, CNCiv., sala I, agosto 14-997, LL, 8/4/98, pág. 7,

con nota de Xanthos); ni con el abandono que es la renuncia tácita, también, de la acción

comenzada, conductas que sólo puede realizar el actor.

Por último, se habla de inmutabilidad cuando no se puede volver en otro proceso

posterior;

PPPPProcesos de ejecución:rocesos de ejecución:rocesos de ejecución:rocesos de ejecución:rocesos de ejecución: cuando se solicita el cumplimiento de una sentencia de condena

o el pago de una deuda inserta en un documento exigible, por esta razón “El trámite del

secuestro prendario (art. 39, ley 12.962), tiende a facilitar al acreedor la recuperación

del crédito que hubiera concedido al deudor moroso, a través de la ejecución privada del

bien gravado.” (Banco de Galicia y Buenos Aires c. Méndez, Daniel A. y otro, CNCom.,

sala D, mayo 13-999, LL, 21/10/99, pág. 6);

PPPPProcesos especiales:rocesos especiales:rocesos especiales:rocesos especiales:rocesos especiales: los que tienen un modo particular de ser llevados a cabo, tales

como el desalojo “... sólo es procedente contra aquellos que se encuentran en la obligación

de restituir el inmueble, siendo inadmisible si se dirige contra quien dice tener derechos

sobre la propiedad mas no la ocupa personalmente sino por interpósita persona.” (Farinoli,

Ana T. c. Farinoli, Heriberto y otro, CCivil, Com., Laboral y Paz Letrada, Curuzú Cuatiá,

abril 3-997, LL Litoral, 1997-1102), o el proceso de declaración de incapacidad “El proceso

de declaración de demencia está instituido en beneficio del presunto incapaz, tanto en

lo personal como en lo patrimonial, así como de los terceros, por la seguridad en la

celebración de actos y consecuentemente, de la comunidad.” (K., J., CNCiv., sala B, mayo

8-007, LL, 19/6/98, pág. 5, con nota de Xanthos);



PPPPProceso sucesorio:roceso sucesorio:roceso sucesorio:roceso sucesorio:roceso sucesorio: Es el que se realiza a la muerte de una persona física, “Para que la

sucesión testamentaria tramite, se requiere que el testamento contenga institución de

heredero cuyos derechos no estén contradichos, que en él se disponga de la totalidad de

los bienes y que dicho instrumento sea declarado válido formalmente.” (Stoll, Violeta A.,

CS, marzo 17-998, LL, 26/6/98, Supl. Const., pág. 35);

Para Devis Echandía se pueden agregar los llamados procesos declarativos, los cuales

buscan que el juez declare “...la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica,

sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad ...” 83 y los procesos

de equidad cuando “...la justicia ... reviste la forma de un mandato concreto y se adapta

a un caso singular.” 84

2.1.4.1.2.1.4.1.2.1.4.1.2.1.4.1.2.1.4.1. El proceso se desarrolla en tres etapas -como observamos oportunamente-no

siendo la llamada etapa de impugnación necesaria sino optativa para los operadores jurídicos;

pero la consideramos esencial, desde el punto de vista de los derechos humanos básicos, por

ello “Es requisito subjetivo esencial de admisibilidad del recurso de apelación que el

pronunciamiento que se impugna cause a quien lo apela un agravio o perjuicio cierto y con-

creto, en la medida que exista una insatisfacción total o parcial de cualquier pretensión o de

una simple petición formulada en el proceso.” (Consorcio de Prop. Rivadavia 4319 c. Leis de

Domato, Alicia, CNCiv., sala G, mayo 26-998, LL, 27/10/99, pág. 14):

a) PPPPPostulaciónostulaciónostulaciónostulaciónostulación, cuando se interpone la demanda, aunque pueden existir diligencias

preliminares, así “En el proceso por mala praxis médica, el secuestro sorpresivo de la

historia clínica, documentación complementaria y eventuales anexos, constituye una

medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primacía de la verdad

jurídica objetiva. Ello así, pues con dicho secuestro se asegura un elemento de primer

orden, debilitando toda posibilidad de modificación o mutilación de la misma.” (S. de C.,

M. A. c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación y otros, CNFed. Civil y Com., sala II,

noviembre 11-997, DJ, 30/6/99, pág. 585, con nota a fallo de Augusto M. Morello y

Mario E. Kaminker), por cuanto “... procura que la demanda ingrese bien en la escena

judicial. Que no contenga vacíos, insuficiencias o lastres que -al comienzo o, más adelante-

conspirarán con el resultado buscado o impedirán el acceso a la verdad jurídica objetiva.”

(Morello y Kaminker en nota a fallo citado ut supra).

Si el juicio es contencioso se necesita la citación o emplazamiento de la otra parte “la

notificación del traslado (de la demanda) correspondiente debe necesariamente diligenciarse en

el domicilio real, por cuanto constituye un acto dotado de singular trascendencia, en tanto se


84Id., págs. 34 - 35.



vincula con la garantía constitucional de defensa en juicio.” (C., I. V. c. E., P., CNCiv., sala A, agosto

24-998, DJ, 30/6/99, pág. 613) ya que “... el criterio a emplear a los efectos de prescindir de la

publicación de edictos a que se refiere el art. 146 ‘in fine’ de la ley del rito debe ser restrictivo, por

encontrarse involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio.” (Sagardoy Arce, Marcelo

y otro c. Sandoval, Omar, CNCiv., sala E, octubre 21-997, LL, 29/10/99, pág. 6).

Si la cuestión es de puro derecho, por ejemplo, cuando “En casos de incomparencia del

demandado y no habiéndose declarado rebelde, corresponde la notificación de la declaración

de la causa de puro derecho aplicando el inc. 3* del art. 59 del Cód. Procesal.” (Ferri, Fernando

c. Eduardo, Juan, CNCiv., sala G, julio 1-998, DJ, 30/6/99, pág. 619), En tal caso se obvia la

siguiente etapa y se pasa a la decisoria;

b) EEEEEtapa probatoria:tapa probatoria:tapa probatoria:tapa probatoria:tapa probatoria: se da con la apertura de la causa a prueba y se cierra con el

cumplimiento del plazo correspondiente; las partes presentan y alegan sobre los méritos

o no de cada una de ellas. “La carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho

que se intenta hacer valer en juicio pesa sobre quien pretende una declaración del órgano

jurisdiccional que así lo declare, en tanto que aquél contra el cual se dirija la acción tendrá

a su cargo los correspondientes a los hechos impeditivos, extintivos o modificatorios que

opongan a su defensa.” (Fernández, Antonio c. Consorcio de Propietarios Santiago del

Estero 690 y otros, CNCiv., sala B, abril 26-999, LL 21/10/99, pág. 5). “La obligación de

afirmar y probar se distribuye entre los litigantes, quienes deben hacer valer los hechos

que quieren que sean considerados y estimados por el juez como verdaderos.” (Diners

Club Argentina S.A. c. Szulanski Herc., CNCom., sala A, mayo 31-999, LL, 22/10/99, pág.

4), pero “...concluido el tiempo de producción de una prueba anticipada, no podrá

nuevamente producirse, pues precluye tal posibilidad.” (Teruel, Francisco A. c. Maderera

Argentina S.A,, C1*CC Córdoba, junio 22-998, LLC, 1999-1402)

c) EEEEEtapa decisoria:tapa decisoria:tapa decisoria:tapa decisoria:tapa decisoria: se integra con el llamado para autos para sentencia; el hecho

trascendente es la creación de la norma individual o sentencia, la cual, en principio, resuelve

el conflicto “...puesto que la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual

el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma,

cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se trate ... (y)

la finalidad del proceso penal consiste en conducir las actuaciones del modo más rápido

posible, que otorgue tanto a la acusación la vía para obtener una condena como al

imputado la posibilidad de su sobreseimiento o absolución, en armonía con el deber de

preservar la libertad de quien durante su curso goza de la presunción de inocencia.”

(Santini, Angelo y otra, CS, diciembre 3-998, DJ, 14/7/99, pág. 752).



Esta etapa debe ser deducible del sistema jurídico “La primera fuente de interpretación de

la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal,

pues la exégesis de la norma, aún con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales,

debe practicarse sin violación de su letra o espíritu.” (Fernández, José O. c. Shell S. A., CS, diciembre

10-997, DT, 1998-A-707, con nota de Carlos Pose) porque “...la primera fuente de exégesis de la

ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo debe ser aplicada directamente.” (Piñeiro, María E.,

CS, febrero 11-997, DT, 1998-A-775, con nota de Walter F. Carnota).

La norma individual creada debe tener en cuenta la prueba aportada y los hechos

alegados, “La garantía constitucional de la defensa en juicio se encuentra satisfecha cuando se

da a las partes la oportunidad de ser oídas y de probar de algún modo los hechos que creyere

conducentes a su descargo, evitando de este modo alterar el equilibrio procesal de los litigantes.”

(Barreto, José y otros c. Provincia de Entre Ríos, CS, agosto 21-997, DJ, 1998-1-1058); “La carga

de la prueba no es una distribución del poder de probar que tienen las partes sino del riesgo de

no hacerlo. En consecuencia, no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo de

cada litigante.” (Cendón de Menéndez, María de la S. c. Digital Toons S. A., CNCom, sala B,

diciembre 29-997, LL, 15/4/98, pág. 14).

Al punto que “Es arbitraria la sentencia que frente a las pruebas, indicios y presunciones

existentes adopta una conclusión sólo posible en virtud de una consideración fragmentaria y

aislada de tales elementos, incurriendo en omisiones y falencias en relación a la verificación de

hechos conducentes para la decisión del litigio.” (Vera Rojas, Rolando, CS, julio 15-997, LL, 5/

11/97, pág. 8); “En materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución

Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa,

prueba y sentencia dictada por los jueces naturales.” (Paz, Rubén A., TOral Criminal Federal,

Paraná, marzo 14-997, LL, Supl. Penal, 30/3/98, pág. 62).

Mientras que “...en el proceso civil, el planteo y delimitación de la litis es cuestión

exclusivamente reservada a las partes, pues son sus peticiones las que condicionan la protección

jurídica y determinan su amplitud y contenido.” 85

Debe fundarse en un derecho exigible porque como dice Carnelutti “La motivación

de la sentencia consiste en la construcción de un razonamiento suficiente para que de los

hechos que el juez percibe, un hombre sensato pueda sacar la última conclusión contenida

en la parte dispositiva.” 86

85Alvarado Velloso, ob. cit., pág. 203.

86Cit. por Alvarado Velloso, ob. cit., pág. 206.



d) IIIIImpugnación:mpugnación:mpugnación:mpugnación:mpugnación: Es cuando se recurre una decisión judicial; en tal sentido “... es el acto

procesal mediante el cual la parte en el proceso o quien tenga legitimación para actuar

en el mismo, pide se subsanen errores que lo perjudican, cometidos en una resolución

judicial.” (Rotondi, Fabiana M. A. c. Tapizar S.R.L. y otros, CCivil y Com., Santa Fe, sala I,

diciembre 23-997, LL Litoral, 1997-768). “Si bien la jurisdicción de la Cámara Nacional de

Casación Penal se encuentra circunscripta al conocimiento de los motivos materia de

agravio, constituye un requisito previo, emanado de su función jurisdiccional, el control

-aun de oficio, cuando revisa decisiones de los tribunales orales a través de las vías recursivas

previstas por el Código Procesal-, del desarrollo del procedimiento si se encuentran

involucrados aspectos que atañen al orden público. Ello es así, pues la eventual existencia

de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía

constitucional no puede ser confirmada.” (Bensadon, Germán, CNCasación Penal, sala III,

noviembre 13-997, LL, Supl. Penal, 30/3/98, pág. 48).




2.1.4.2. Litispendencia2.1.4.2. Litispendencia2.1.4.2. Litispendencia2.1.4.2. Litispendencia2.1.4.2. Litispendencia

Si se diera la no conclusión de otro proceso con el cual existiese identidad de sujetos,

objeto y causa, cabe hablar de litispendencia, “La litispendencia, como la cosa juzgada, apunta

al ejercicio de una segunda acción ya ventilada en otro proceso pendiente o sentenciado.

Así, existe litispendencia cuando el segundo proceso promovido es total y absolutamente

idéntico al primero, es decir, reúne las tres identidades de personas, causas o título y petición.”

(Banco Mercantil Argentino c. Iñyru S. C. A., CNCiv., sala A, febrero 10-998, LL, 4/6/98, pág. 5);

“La excepción de litispendencia tiene por finalidad evitar que dos o más pronunciamientos

recaigan en juicios separados, que guarden entre sí identidad de sujetos, objeto y causa y se

deriven del ejercicio de una misma acción, lo cual, podría en ciertos supuestos dar lugar a

sentencias contradictorias, circunstancia que la ley no admite, pues desvirtuaría la función judi-

cial y la naturaleza misma del derecho.” (Carranza, Raúl E. c. Provincia de Córdoba y otra, TS

Córdoba, agosto 25-997, LLC, junio de 1998, pág. 444).

2.1.4.3. Acumulación de procesos2.1.4.3. Acumulación de procesos2.1.4.3. Acumulación de procesos2.1.4.3. Acumulación de procesos2.1.4.3. Acumulación de procesos

Diferente sería la situación si se presentasen procesos conexos pero no idénticos y la

sentencia de uno puede producir efecto de cosa juzgada en el otro, para Arazi es una acumulación

de procesos, por eso “...no existe conexidad procesal que permita la acumulación cuando se

trata de distintos hechos denunciados, cometidos por otras personas y en disímiles fechas, no

obstante la relación causal que entre ambos pudiera haber, por lo que corresponde el

conocimiento del nuevo delito denunciado al Sr. Juez a quien se le diera oportuna intervención.”

(CCrim. y Correc., San Martín, sala II, 16/7/98, LLBA, junio de 1999, pág. 639).

2.1.5. Intervención de terceros2.1.5. Intervención de terceros2.1.5. Intervención de terceros2.1.5. Intervención de terceros2.1.5. Intervención de terceros

Esto no impide la intervención de terceros, pues “...procede siempre que se invoque que

la controversia es común, extremo que no supone que entre las partes y el tercero exista un

litisconsorcio necesario, pues basta el enlace de intereses, susceptibles de manifestarse de muy

diferentes maneras según la naturaleza de la relación jurídica que vincula al tercero con alguna

de las partes originarias y de los elementos objetivos de la pretensión.” (Cortesfilms Argentina

S.A. c. Kuehne & Nagel Inc. y otro, CNFed. Civil y Com., sala II, agosto 21-997, LL 3/12/97, pág.

12); “... el objetivo de la citación radica en la posibilidad de oponerle eficazmente la sentencia

por dictar en el proceso al que se lo convoca, de modo que le alcancen los efectos de cosa



juzgada, en punto a las cuestiones de hecho y derecho debatidas y decididas en él.” (Cotax

Coop. de Prov. Consumo, Vivienda y Crédito c. Banco Hipotecario Nacional, CNFed. Civil y

Com., sala II, febrero 5-998, DJ 26/5/99, pág. 264).

Los terceros pueden involucrarse en razón de:

argüir un mejor dominio sobre la cosa cautelada (tercería de dominio) “...si, conforme al

art. 1185 bis del Cód. Civil, corresponde acordar prevalencia, por sobre el acreedor

embargante, al poseedor de buena fe con boleto de compraventa y el 25% del precio

pago, se justifica aún más la aplicación del mismo criterio tratándose de un adquirente

que presenta una escritura y posesión anterior al embargo, aun cuando dicha escritura

sólo esté inscripta provisionalmente en el Registro de la Propiedad.” (Mobilia, Alberto J.

c. Pratolongo, José C., CNCiv., sala B, febrero 22-999, LL, 9/11/99, pág. 6);

un derecho preferente en un crédito (tercería de mejor derecho) en ésta “...el adquirente

por el boleto de compraventa tiene prioridad sobre el embargante cuando se publicita

su derecho antes que éste ya sea mediante la inscripción del instrumento o bien mediante

la posesión real y efectiva, la cual posee carácter publicitario.” (Ibañez, Daniel c. Tulian,

Fernando E. Y otro, CCivil y Com., Salta, sala V, noviembre 6-996, LL NOA, 1998-2-53);

“La vía jurídica adecuada para que el comprador por boleto de un automotor pueda

hacer valer un derecho preferente al del embargante, es la tercería de mejor derecho.”

(Stinziano, Alberto H. en: Schwedt, J. C. c. Valentini, A. A., C1aCC Bahía Blanca, sala II,

julio 19-996, LLBA, 1998-625).

La tercería puede ser, de acuerdo a Arazi:

excluyenteexcluyenteexcluyenteexcluyenteexcluyente cuando “...el tercero hace valer un derecho propio y una pretensión incom-

patible con la de los litigantes originarios” 87;

litisconsorciallitisconsorciallitisconsorciallitisconsorciallitisconsorcial cuando interviene para defender un derecho “...adhiriendo a la calidad

asumida por el otro litigante” 88(art. 90 inc. 2 Cód. Proc. Civ. y Com.);

coadyuvantecoadyuvantecoadyuvantecoadyuvantecoadyuvante cuando se involucra en interés propio (art. 90 inc. 1 Cod. Proc. Civ. y

Com.), “... no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el juicio,

sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes, y por ello

concurren exclusivamente para ayudarle a esta o coadyuvarle en la lucha procesal, razón

por la cual son intervinientes secundarios o accesorios y tienen una situación procesal

dependiente de la parte coadyuvada.” 89

87Arazi, ob. cit., pág. 100.





Otros modos a través de los cuales participa un tercero son el caso de citación por

evicción y la intervención por acción subrogatoria de acuerdo a los contenidos normativos

del Código Civil.

2.1.5.1. Actuación de los representantes2.1.5.1. Actuación de los representantes2.1.5.1. Actuación de los representantes2.1.5.1. Actuación de los representantes2.1.5.1. Actuación de los representantes

Los legitimados pueden actuar -y es conveniente- a través de representantesrepresentantesrepresentantesrepresentantesrepresentantes, los cuales

actúan por mandato de la norma (cfr. arts. 57 y 59 del Cód. Civil) así “A la representación

individual con que el Código Civil ha provisto a los incapaces, se le agrega una representación

promiscua a cargo del Ministerio de Menores, organismo creado especialmente para tender el

cuidado de los intereses de aquéllos.

Este organismo, caracterizado como la rama del ministerio público vinculada al ejercicio

de los poderes del patronato estatal se encarga de la vigilancia de la persona de los incapaces y

de la mejor defensa de sus intereses”. (G. A., L. M. c. A., F. L., CNCiv., sala F, setiembre 16-997, LL

9/6/98, pág. 5).

También puede ser por acuerdo basado en un contrato (abogados y procuradores), por

eso “Al momento de aceptar la defensa o patrocinio de un particular, la ley impone al abogado

la carga de vigilar y no descuidar la causa encomendada. El letrado debe abogar por los intereses

de su cliente quien, lego en la materia, debe confiar en el buen saber y entender de aquél.”

(Trib. Disciplina de Abogados, Córdoba, febrero 14-997, LLC, 1997-894), ya que “Cuando el

abogado actúa como letrado patrocinante, su obligación es de medios y no de resultado (cosa

que si ocurriría en caso de actuar como apoderado). Por lo tanto, su deber estriba en poner de

su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los términos del art. 902 del Cód.

Civil, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el éxito del pleito.” (R., H. D. c. C., D. A.,

CNCiv., sala H, marzo 13-996, LL 14/11/97, pág. 7).

Esto no impide que en ciertas situaciones pueda actuar un gestor procesal gestor procesal gestor procesal gestor procesal gestor procesal “Una de las

excepciones a la facultad reconocida por el art. 48 del rito, puesta de resalto por la jurisprudencia

de nuestros tribunales, es precisamente la naturaleza misma del acto realizado por el gestor

procesal, en la medida que de por sí sea demostrativa de la urgencia requerida para la operatividad

de la norma, lo que exime de producir prueba al respecto.” (T., G. A., CNCiv., sala A, abril 13-

998, LL, 11/8/98, pág. 6).



2.1.5.2. Necesidad de asistencia técnica2.1.5.2. Necesidad de asistencia técnica2.1.5.2. Necesidad de asistencia técnica2.1.5.2. Necesidad de asistencia técnica2.1.5.2. Necesidad de asistencia técnica

Al respecto convendría decir que la actuación por representante tiene un fundamento

más fuerte que el derivado de las normas procesales y constitucionales. En este punto es conveniente

destacar la importancia de la adquisición adquisición adquisición adquisición adquisición y la administración del conocimiento jurídico.administración del conocimiento jurídico.administración del conocimiento jurídico.administración del conocimiento jurídico.administración del conocimiento jurídico.

Si bien no siempre fue necesaria la intervención de un representante conocedor del

derecho sistematizado en la solución de los litigios, la historia jurídica demuestra que su

progresiva complejidad requiere de una adquisición regular y sistemática de los datos jurídicos

en todos sus aspectos.

Piense Ud. en un litigio que involucre a una empresa transnacional o un delito como el

lavado de dinero. Estas cuestiones no autorizan la actuación de las partes libradas a su

comprensión vulgar de los hechos -sea como actores o demandados-, así “...no puede haber

proceso válido para el analfabeto que aparece leyendo la indagatoria.” (Medina, Fabián Rogelio

y otro s/robo agrav, etc., CCrim. y Correc., Morón, sala II, 24/2/98, LLBA, junio de 1999, pág.

636, del voto del doctor Borinsky al que adhirió el doctor Silvestrini).

Sucede que la adquisición y dominio del conocimiento jurídico son los instrumentos

básicos de una eficaz defensa legal. Este es el fundamento de la responsabilidad profesional. Si

Ud. recuerda el principio del debido proceso con sus diferentes elementos va a comprender el

por qué de lo expresado y en especial, la asistencia técnica, y las razones de su existencia aun

gratuita. Podríamos hablar, entonces, de una economía del conocimiento jurídicoeconomía del conocimiento jurídicoeconomía del conocimiento jurídicoeconomía del conocimiento jurídicoeconomía del conocimiento jurídico, por la

cual se evitan -en principio- costos en el proceso derivados de la falta de conocimiento técnico.

Ello es así, porque la inadecuada utilización de los medios procesales acarrea costos

variables en función de aquello que no se realizó sea por falta de conocimiento, o por retardo

o por carencia de las formas requeridas “...resulta nula la declaración indagatoria que incluye

una deficiente intimación del hecho que se efectuara al causante, pues ello compromete no

sólo la latitud del descargo que podría ensayar el nombrado, sino que impediría al tribunal

además fijar la correcta hipótesis delictiva.” (Oyarzabal, Carlos F., CNCrim. y Correc., sala IV,

marzo 14-997, LL, Supl. Penal, 29/5/98, pág. 55); “Corresponde declarar la nulidad de la

detención del imputado y de lo actuado en su consecuencia, si no existió flagrancia ni indicios

vehementes de culpabilidad, sumados al peligro de fuga.” (Paez, Hernán, CNCrim. y Correc.,

sala I, abril 22-997, LL, Supl. Penal, 30/3/98, pág. 9, con nota de Héctor Carlos Superti); o se

realizó a sabiendas de su inutilidad, falta de legitimación o falsedad, así “...es reprochable desde

el punto de vista de la ética profesional la actitud del abogado que falsificó la firma de un

cliente en varios escritos aunque el fin perseguido fuera paliar las características de las actuaciones

en las que ocurrieron los hechos -divorcio y alimentos para un hijo menor- referentes a una



persona internada en un establecimiento psiquiátrico.” (D. J. C., CNCiv., sala D, julio 27-982, LL,

1983-A-295). Por lo cual, existen razones de justicia procedimental para justificar las sanciones

jurídicas aplicadas por los jueces.

2.1.5.3. Otros legitimados2.1.5.3. Otros legitimados2.1.5.3. Otros legitimados2.1.5.3. Otros legitimados2.1.5.3. Otros legitimados

Uno de los aspectos más destacados de la evolución de los derechos humanos, es la

correspondiente a la protección del medio ambiente. En este sentido, el medio ambiente adquiere

relevancia en función del hombre y es en base a esto que la comunidad puede solicitar protección

jurídica cuando se vea afectada o lesionada en este derecho.

No se trata de individuos particulares perjudicados, sino de una comunidad dañada por

la conducta de personas físicas como colectivas.

Sin embargo hay que aclarar que ...ni todo interés ecológico es un interés jurídicamente

legítimo o tutelable, ni todo conflicto ambiental es un conflicto jurídico-ambiental.

El que no todo interés ecológico sea un interés jurídicamente tutelable se debe a que

todavía no tenemos un principio general o una norma constitucional que convierta en preferente

al interés ambiental y a que, por lo tanto, este interés está llamado a concurrir con otros

igualmente legítimos.

Y el que no todo conflicto sea un conflicto jurídico-ambiental se debe a que el conflicto

ambiental por excelencia es un conflicto entre un modelo civilizatorio -un modo universal de

producción de la existencia social- y una percepción ético-política de los riesgos de ese modelo

... que desborda con mucho a los sistemas jurídicos.”90 De ahí que no siempre que a los supuestos

damnificados se les puede atribuir la calidad de legitimados.

2.1.5.4. El amparo2.1.5.4. El amparo2.1.5.4. El amparo2.1.5.4. El amparo2.1.5.4. El amparo

Después de la reforma constitucional se introdujo en el sistema la figura del amparoamparoamparoamparoamparo

para interponer “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que

protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que

propendan a esos fines, registradas conforme a la ley ...”(art. 43, Constitución Nacional).

90 Serrano Moreno, José Luis, “El conflicto Jurídico en el momento judicial del Estado de Derecho”, en: Jueces para la democracia,

nº 25, pág. 78, Madrid, marzo de 1996.



El legitimado en esos casos puede ser, por ejemplo, un vecino de una planta industrial

que tratase residuos peligrosos, porque “tiene como finalidad inmediata proteger los derechos

esenciales del individuo que nacen directamente de la Ley Suprema (hoy también de los

Tratados incorporados) contra los excesos de la autoridad pública o de los particulares.”

(Freytes, Marcela y otros c. Instituto Provincial de Atención Médica y otro, TS Córdoba, sala

laboral, agosto 13-997, LLC, junio de 1998, pág. 464). “La acción de amparo resulta la vía

apta para salvaguardar el derecho de acceso a la información pública, cuando -como en el

caso- la premura en obtener la información requerida frente al vencimiento de plazos ya

pactados, torna ineficaces los caminos procesales ordinarios, y, por ende, irreparable el perjuicio

ocasionado.” (Tiscornia, Sofía y otro c. Estado Nacional, CNFed. Contenciosoadministrativo,

sala III, diciembre 17-997, LL, 28/10/99, pág. 7).

2.1.5.5. El Ministerio Público2.1.5.5. El Ministerio Público2.1.5.5. El Ministerio Público2.1.5.5. El Ministerio Público2.1.5.5. El Ministerio Público

“La reforma también incorpora al “Ministerio Público (como) órgano independiente

que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los

intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la

República.”(art. 120 de la Constitución Nacional).

2.1.6. Valoraciones y preferencias de los operadores jurídicos2.1.6. Valoraciones y preferencias de los operadores jurídicos2.1.6. Valoraciones y preferencias de los operadores jurídicos2.1.6. Valoraciones y preferencias de los operadores jurídicos2.1.6. Valoraciones y preferencias de los operadores jurídicos

Las partes actúan según ciertas valoraciones y preferencias en orden a obtener ciertos

resultados y finalidades. Esto no es extraño, si se observa el proceso desde la perspectiva de los

beneficios, perjuicios y costos beneficios, perjuicios y costos beneficios, perjuicios y costos beneficios, perjuicios y costos beneficios, perjuicios y costos del ejercicio de protección de los derechos y libertades de

cada uno de los operadores jurídicos.

Como explica Wahl “En primer término hay condiciones que se dan en el sujeto, sean

intelectuales, afectivas o localizadas en la voluntad. Estos tres elementos no pueden separarse

realmente uno de otro. En el origen de la experiencia del valor hay a la vez una emoción y un

juicio, lo que implica la presencia así de la inteligencia como de la voluntad.” 91, sin que este

aspecto subjetivo del valor deje de lado las condiciones objetivas del mismo.

También por su carácter histórico la visión de los mismos es dual, y al mismo tiempo “...

el hombre no puede nunca pensar valores sin pensarlos como universales y porque, por otra

parte, no necesita tener una conciencia demasiado clara de ser él mismo la fuente de valores,

pues esto es precisamente lo que disminuiría el valor de los valores en vez de aumentarlo.” 92

91 Wahl, Jean, “Introducción a la filosofía, Breviarios”, , , , , pag.297, Fondo de cultura Económica, México, 1975.

92 Wahl, ob. cit., pág.299.



Por ello las valoraciones que se realizan pueden resultar contradictorias, aun en situaciones

donde se asienten sobre la preeminencia del valor justicia; por ello “Ha dicho la Corte Suprema

que el conflicto sobre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y

eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales

resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley, ha sido resuelto

en nuestro país en favor de este último.” (Monticelli de Prozillo, Teresa B., CNFed. Crim. y

Correc., sala I, agosto 10-984, voto del doctor Gil Lavedra, consid. VIII, LL, 1984-D-384).

Las preferencias tienen en consideración opciones que efectúa el individuo según

valoraciones previamente realizadas.

No debe olvidarse que también el estado actúa, a través de sus órganos, según valores

y preferencias; así “La negativa de la obra social demandada, al negarse a solventar el tratamiento

médico de una afiliada que se aparta de los protocolos admitidos por dicha entidad, compromete

derechos amparados constitucionalmente como son los derechos a la salud y a la vida ”

(Lanzavecchia, Noemí E. c. Instituto Obra Médico Asistencial, C1aCC., Bahía Blanca, sala I, febrero

9-999, LLBA, junio de 1999, pág. 589).

En el caso Peralta -cuyo conflicto debe releer y analizar también según estos criterios-

se dijo “Cuando los sucesos que conmueven a la vida de la sociedad amenacen llevarla a la

anomia y la invariabilidad de la vida política organizada, como puede ser hoy el resultado del

descalabro económico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las

provincias, allí deben actuar los Poderes del Estado para evitar que se malogren aquellos

esfuerzos ...” (CS, diciembre 27-990, consid. 35).

En este sentido, “La determinación del valor de la vida humana no se hace en consideración

al titular de esa vida que ha fallecido sino en consideración a quienes lo sobreviven porque son

éstos los que, en sus patrimonios sufrirán las consecuencias económicas que pudo haber provocado

la desaparición el occiso y es por ello que ejercen su acción ‘iure propio’ ”. (D., B. A. y otros c.

Provincia de Buenos Aires, C1aCC, La Plata, sala III, febrero 4-999, LLBA, junio de 1999, pág. 600);

“El principio constitucional de solidaridad se viabiliza en la normativa previsional, cuando impone

al grupo activo de afiliados sostener con su aporte al colectivo en pasividad.” (Carranza, Raúl E. c.

Provincia de Córdoba y otra, TS Córdoba, agosto 25-997, LLC, junio de 1998, pág. 437).

Entonces tenemos que las valoraciones, en cuanto interpretaciones de la realidad,

responden a criterios éticos de actuación de los operadores jurídicos y son esas valoraciones las

que crean los catálogos de preferencias. De modo que, de acuerdo a la valoración de un hecho

determinado, las preferencias quedan limitadas por ésta.



Si A estima que la confianza en los negocios es un valor fundamental, toda falta o quiebra

de la misma por parte de B es un disvalor que merece una sanción, en consecuencia ante la

ocurrencia de una falta de confianza, A puede optar por accionar o no accionar contra B, lo cual

será el resultado de una preferencia de A respecto de aquello que estima más conveniente para

preservar su derecho. De donde la preferencia queda limitada por la norma que le provee un

catálogo de preferencias y de consecuencias respecto de aquella por la cual opta.

Si A elige sólo conductas lícitas para defender su derecho, es porque estima obtener

más beneficios y menos costos de estas acciones. Su universo de conductas posibles preferidas

coincide, entonces, con las normas del sistema jurídico y los beneficios de obedecer al sistema

son mayores al costo de no obedecerlo.

Esto no quita que A pueda estimar en tan alto valor la confianza, que la falta de la

misma merezca, según A, una sanción ejemplar y adecuada a tan gran estima. Esto puede

llevar a A a realizar una acción ilegal para defender su valor depreciado por B, de ahí que que el

catálogo de preferencias de A incluya acciones contra la norma para defender su valoración, en

cuyo caso estaríamos frente a una conducta realizada bajo el criterio de justicia por mano

propia. Ello significa que el universo de acciones de A incluye acciones contra la norma y si su

universo tiene tal extensión, es porque estima que se siguen mayores costos que beneficios al

obedecer al sistema jurídico.

No resulta extraño, entonces, que existan individuos que prefieren desobedecer a

la norma jurídica, como puede suceder con aquellos que prefieren contaminar, por cuanto

la sanción por esta conducta es de bajo costo y el valor desarrollo se considera superior a

las valoraciones individuales.



Todos los operadores jurídicos actúan de acuerdo a:Todos los operadores jurídicos actúan de acuerdo a:Todos los operadores jurídicos actúan de acuerdo a:Todos los operadores jurídicos actúan de acuerdo a:Todos los operadores jurídicos actúan de acuerdo a:

Criterio de Valoraciones

+++++

Criterio de Preferencias

+++++

Criterio Económico

A su vez, el subsistema derecho procesal requiere

el cumplimiento de los

PPPPPresupuestos resupuestos resupuestos resupuestos resupuestos PPPPProcesalesrocesalesrocesalesrocesalesrocesales

durante todas las etapas del proceso

de ahí, la existencia de controles de calidad

antes, durante y después del proceso,

cuya finalidad es

LLLLLa a a a a VVVVVerdad erdad erdad erdad erdad JJJJJudicialudicialudicialudicialudicial





Una de las cuestiones más debatidas actualmente es la referente al control del proceso en

todas sus etapas. Entonces, de acuerdo a su criterio ¿cuál es la etapa más crucial para este control?

Una primera respuesta parecería indicar que esa es la etapa inicial. Sin embargo ¿ello es así?

Busque una respuesta que pueda satisfacer a todos los operadores jurídicos y fundamente

la misma. Tenga en cuenta que su respuesta debe guardar relación con su futura actividad profesional.






Para Arazi la acción “...es un derecho concreto del sujeto frente al Estado, del cual

no sólo es titular quien obtenga una sentencia favorable, sino todo aquel que pueda obtener

un pronunciamiento de mérito, es decir, un pronunciamiento expreso sobre el fondo de la

cuestión en debate.”93

Sin embargo coincidimos con aquellos que sostienen que no es conveniente identificar el

objeto de la acción con la obtención de una sentencia favorable, porque “...se llega, lógicamente,

a concluir que al negar el juez las pretensiones del actor, está negando su acción, lo que viene a ser

inexacto, porque tan cierto es que la acción le corresponde, a pesar del insuceso de la pretensión,

que merced a ella se produjo el proceso que lo llevó hasta el fin o sentencia.”94

Aquí cabe hablar del control de calidad del procesocontrol de calidad del procesocontrol de calidad del procesocontrol de calidad del procesocontrol de calidad del proceso, porque los elementos de la

calidad son “... los que deben verificarse, una vez admitida la demanda por el juez e iniciada así

la etapa preliminar del juicio, con miras de constituir la relación jurídica procesal”95 por eso “...el

derecho procesal está dominado por exigencias de firmeza y de efectividad en los actos superiores

a las de las otras ramas del orden jurídico.

Así, frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la de

obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el derecho.” (C., J. c. I., M. del

C., CNCiv., sala F, agosto 28-997, LL 29/4/98, pág. 14).

Por otra parte, el conseguir una sentencia favorable es el resultado de varias condiciones

y variables, previstas e imprevistas, preferencias y valoraciones, por lo cual mal puede centrarse

el objeto en la sentencia favorable.

Lo agregado por Arazi, es decir, la búsqueda de un pronunciamiento de mérito, es

más coherente con la concepción de ciertos autores -como Couture- que ubican a la acción

dentro del género del derecho constitucional de peticionar a las autoridades -aunque al mismo

Couture le sea difícil encontrar las analogías- y con el concepto de monopolio de resolución

de los conflictos que le corresponde al estado “...porque nuestro sistema ha querido abolir la

2.2. Acción y pretensión

93Arazi, ob. cit., pág.73.94Devis Echandía, ob. cit., pág.85.95Devis Echandía, ob. cit., pág.112.



justicia privada y reservar al Estado la tarea de dirimir los conflictos que se presentan entre

los integrantes de la comunidad.”96

Esto se corresponde con el contenido del art. 108 de nuestra Constitución Nacional.

Entonces, tenemos que la acción es un derecho subjetivo que lo pueden ejercer todas las perso-

nas jurídicas e “...impone al juez una obligación procesal, que es completamente diferente de la

obligación del demandado y que se afirma en la demanda: la obligación de proveer.”97 siendo

la pretensión “...el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial (o eventualmente

arbitral), y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha

persona y el autor de la reclamación.”98

Si nos remitimos a los antecedentes del actual subsistema derecho procesal nos

encontramos con los proyectos Lascano y Jofré, los cuales mencionan que entre los deberes del

juez se hallan “...disponer, en cualquier estado del procedimiento, las medidas idóneas para

esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, propender

a una más rápida y económica tramitación del proceso y asegurar una solución justa.”99

Luego, si bien se indica que la finalidad del proceso es asegurar una solución justa, en la

medida que la justicia de esa solución responde a los valores colectivos de una sociedad, no hay

mayores problemas en cuanto a la búsqueda de tal solución, ni mayores inconvenientes en

cuanto a la sanción de aquellos operadores jurídicos que se aparten de tal búsqueda.

Sin embargo, esto funciona si el sistema obtiene consenso en cuanto a su capacidad

para resolver conflictos, porque si carece de dicho consenso pierde legitimidad y entonces

surgen sistemas alternativos al sistema positivo -los llamados sistemas jurídicos paralegales-, los

cuales se fundan en las valoraciones de los diferentes grupos integrantes de la sociedad.

De lo cual se sigue que la finalidad ya no es la búsqueda de la verdad judicial, sino la

victoria en el proceso y por eso en vez de conductas ético-procesales nos encontramos con

conductas utilitario-procesales que buscan la victoria exclusivamente y en función de la cual,

cualquier medio es apto o útil.

96Sabsay- Onaindia, ob. cit., pág.355.97Devis Echandía, ob. cit., pág.87.98Palacio, ob. cit., pág.388.99Sentís Melendo, Santiago, “Documentos que deben acompañarse a la DemandaDocumentos que deben acompañarse a la DemandaDocumentos que deben acompañarse a la DemandaDocumentos que deben acompañarse a la DemandaDocumentos que deben acompañarse a la Demanda”, en: Revista Argentina deDereho procesal, nº2, pág. 71, La ley, Buenos Aires 1968.



Por lo cual el juez pierde la dirección y el control del proceso y el proceso se convierte en

un juego no limpio. Es decir, que la finalidad del proceso es el resultado de un conjunto de

conductas maliciosas, desleales y temerarias o, si se prefiere, en una lucha donde aquello que va

a prevalecer es la derrota de la contraparte.

De lo cual se sigue la centralidad de observar el conflicto para el estudio adecuado del

derecho procesal, en la medida que éste es el objeto de la actividad jurisdiccional y la finalidad:

la resolución del mismo.

En referencia a esta finalidad y al objeto de la actividad jurisdiccional hay que tener en

cuenta los datos de la investigación llevada a cabo por FIELFIELFIELFIELFIEL, en la cual se mencionan los

siguientes problemas relativos a estos temas: “el aumento de la litigiosidad ...; el aumento de

las apelaciones sobre todo en los casos civiles; desde 1988, reducción en un 15% de las sentencias

dictadas por los organismos de primera instancia; ...relativamente bajo número de juzgadores

...; aumento de la demora en la resolución judicial de conflictos; elevado costo de representación

legal y descontrol del gasto público que atiende el beneficio de justicia gratuita.”100 Ud. deberá

retener estos datos en orden a los diversos análisis que deberá realizar antes de iniciar una

demanda, contestar o apelar.

Como vimos es necesario resolver los conflictos en la medida que surgen, y evitar que se

prolonguen en el tiempo. A tal fin los diferentes operadores jurídicos son dirigidos por las

normas correspondientes. Si bien tanto el proceso civil como el penal poseen elementos en

común -por citar a los principales- ello no importa que presenten características particulares.

Los principios que garantizan la imparcialidad, la transparencia y la justicia, es obvio que

son comunes a los diferentes subsistemas procesales.

Comenzaremos viendo cómo se desarrolla el proceso civil.

Vimos que la presentación de la demanda requiere que la parte contra la cual se dirige

la conozca en forma fehaciente, a fin de que pueda oponer las excepciones correspondientes y

una argumentación que sustente la defensa del demandado.

2.3. Operatividad de los diferentes sistemas procesales

100Fiel, ob. cit., pág.40-41.



Esto sólo se puede llevar a cabo ante un tribunal que tenga jurisdicción y competencia.

Si avanzamos en el estudio descubrimos algunas preguntas acerca de los elementos cruciales

en la dinámica procesal. Éstas son varias y se pueden reducir al tema de los actos procesalesactos procesalesactos procesalesactos procesalesactos procesales.

2.3.1. Actos procesales. La demanda2.3.1. Actos procesales. La demanda2.3.1. Actos procesales. La demanda2.3.1. Actos procesales. La demanda2.3.1. Actos procesales. La demanda

Actos procesalesActos procesalesActos procesalesActos procesalesActos procesales son aquellos actos jurídicos relacionados con el proceso, dice Devis

Echandía, no limitándose a aquellos que realizan las partes, sino a todos los que realizan los

operadores jurídicos. Entre todos ellos, el acto más peculiar es la demanda demanda demanda demanda demanda “... acto de declaración

de voluntad introductivo y de postulación, que sirve de instrumento para el ejercicio de la

acción, y la afirmación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la voluntad

concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio, en un caso determinado.”101.

Como todos los actos procesales, éstos pueden desdoblarse en dos temas conexos:

elementos y requisitos de los mismos para tener efecto en la dinámica procesal. Si nos referimos

a la demanda, los elementos (art. 330 CPCCN) son:

a.a.a.a.a. Nombre y domicilio del demandante

b.b.b.b.b. Nombre y domicilio del demandado

c.c.c.c.c. La cosa demandada

d.d.d.d.d. Los hechos

e.e.e.e.e. El derecho

f.f.f.f.f. La petición

g.g.g.g.g. El pago de la tasa de justicia

h.h.h.h.h. La mediación, cuando corresponda

Entonces hay que distinguir entre requisitos de fondo y de forma.

Los primeros indican que el productor del acto debe ser o una persona capaz o su

representante, quien debe tener un interés en actuar y estar legitimado en la causa y para

cada acto en particular, “la falta de legitimación se configura cuando alguna de las partes no

es la titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que

ésta tenga o no fundamento.” (B., L. A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otra, CS, febrero

16-999, LL, 6/10/99, pág. 13).

Por lo tanto, estos requisitos hacen a la validez y a la eficacia del acto.




Los segundos indican las condiciones de realización del acto, por lo cual es la norma

procesal la que señala cuáles son estas condiciones. Resulta obvio que para demandar se requiere

capacidad para ser parte y estar en juicio, condiciones acerca de las cuales me remito a los

principios generales del derecho que Ud. ya estudió. Iguales requisitos se requieren para ser

demandado. Y como vimos oportunamente, la demanda puede extender el número tanto de

actores como de demandados, sobre quienes pesan idénticos requisitos.

Acerca de la demanda, aparte de los requisitos mencionados, hay que destacar dos

elementos relevantes al momento, tanto de iniciar como de contestar la demanda, son el petitum

y los hechos. El primero hace referencia a la causa que funda el conflicto, mientras que lo

segundo indica el relato o narración de la génesis y el desarrollo del conflicto.

Aunque no parezca un elemento que la norma mencione, es necesario que el contenido

de la demanda así como la contestación estén redactadas de modo de hacer comprensible a

todos los operadores jurídicos qué es lo que pretende y cuáles son los hechos relevantes a tal fin.

Esto último es crucial ya que en base a ellos se decide la solución del conflicto, a tal fin

existe “...la ‘carga de explicación’ que pesa sobre los litigantes en orden a avalar y justificar la

posición sustentada en el proceso, configura una derivación del principio de buena fe procesal

y de la imposición procesal ‘clare loqui’ o de hablar claro, que no puede dejar de exigirse en

situaciones en las cuales se registra prima facie una violación del ordenamiento administrativo

vigente.” (D’Paul, Jorge y otros c. Municipalidad de Rosario, CCivil y Com., Rosario, sala IV,

setiembre 3-997, LL Litoral 1998-388).

Por lo tanto, si las condiciones de existencia de la misma no se presentan, ello otorga al

juez la decisión de rechazar la demanda, aunque “...la facultad de rechazar ‘in limine’ la demanda

debe ejercerse con suma prudencia en los supuestos en que la inadmisibilidad aparezca en

forma manifiesta, por ser violatoria de las reglas del art. 330 del Cód. Procesal, de manera que

su gravedad le impida constituir un requerimiento revestido de un grado mínimo de seriedad.”

(Sánchez, Manuel I. c. Hernández, Laura E., CNCiv., sala I, junio 17-997, LL., 27/11/97, pág. 5).

En caso contrario, la demanda produce, según Guasp los siguientes efectos:

Efectos jurídicos materiales:Efectos jurídicos materiales:Efectos jurídicos materiales:Efectos jurídicos materiales:Efectos jurídicos materiales: recaen sobre el derecho o relación jurídica objeto

del conflicto, por ejemplo, interrupción de la prescripción adquisitiva;

Efectos jurídicos procesales:Efectos jurídicos procesales:Efectos jurídicos procesales:Efectos jurídicos procesales:Efectos jurídicos procesales: afectan las relaciones procesales, por ejemplo, la

fijación de la competencia.



Esto fundamenta la necesidad de que la misma sea trasladada a la parte demandada,

para poder ser respondida por aquel contra quien se dirige. Y ello comporta de parte de esta

última, rechazar o aceptar la demanda y oponer, si corresponde, las excepciones.

Es decir que hay, en la mayor parte de las situaciones, una oposición oposición oposición oposición oposición “... acto de voluntad

del demandado que manifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensión del demandante,

proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en busca de una sentencia que le sea favorable,

o de que no haya proceso.”102

2.3.2. La defensa2.3.2. La defensa2.3.2. La defensa2.3.2. La defensa2.3.2. La defensa

Conviene recordar el principio de contradicciónprincipio de contradicciónprincipio de contradicciónprincipio de contradicciónprincipio de contradicción, pues es el que aclara el desarrollo

del proceso y las conductas de los operadores jurídicos.

Siguiendo este esquema nos encontramos con las excepciones. La excepción es “...una

manera especial de ejercitar el derecho de contradicción o de defensa en general que le

corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las

razones de la pretensión del demandante mediante razones propias de hecho, que persigan

destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.”103

Es una contra-argumentación que tiene por finalidad destruir la pretensión del demandante,

como resultado máximo o aplazar los efectos de la misma, como resultado mínimo. Por eso, se la

puede ubicar dentro del concepto de defensa que le corresponde al demandado y en tal sentido

se la relaciona con el principio de contradicciónprincipio de contradicciónprincipio de contradicciónprincipio de contradicciónprincipio de contradicción. Entonces, dada su naturaleza no puede ser

confundida con los impedimentos procesales que son los defectos en el procedimiento o en los

presupuestos procesales.

La excepciones pueden ser: dilatorias dilatorias dilatorias dilatorias dilatorias o perentoriasperentoriasperentoriasperentoriasperentorias. Las primeras persiguen el rechazo

temporal de la pretensión del demandante, mientras que las segundas buscan el rechazo definitivo.

A su vez las podemos clasificar en:

a)a)a)a)a) excepción de arraigoexcepción de arraigoexcepción de arraigoexcepción de arraigoexcepción de arraigo cuando el actor no tiene domicilio ni bienes en el país, el demandado

pide una caución real o personal para el eventual pago de los gastos y honorarios (art. 348

CPCCN) y “... constituye, en esencia, una medida de naturaleza cautelar, pues garantiza al

demandado, en caso de vencer, la posibilidad de cobrar los honorarios regulados y obtener

el reintegro de los gastos a que le obligó su defensa.” (InterOcean Industries Inc. c. Felendler,

Gregorio, CNFed. Civil y Com., sala II, febrero 25-998, LL, 9/6/98, pág. 4);

102Davis Echandía, ob. cit., pág. 332.

103Davis Echandía, ob. cit., pág. 332.



b) excepción de cosa juzgadab) excepción de cosa juzgadab) excepción de cosa juzgadab) excepción de cosa juzgadab) excepción de cosa juzgada “... está supeditada al requisito que entre la pretensión

objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la posterior medie identidad en cuanto

a los sujetos, el objeto y la causa. Para su procedencia se exige el examen integral de la dos

contiendas, del que debe surgir que se trata del mismo asunto sometido a decisión judi-

cial.” (Carbajal, Alfredo A. c. Curtiembre Francisco Urciuoli e Hijos S.A., CNCiv., sala B, marzo

6-997, LL, 11/12/97, pág. 5);

c)c)c)c)c) excepción de defecto legalexcepción de defecto legalexcepción de defecto legalexcepción de defecto legalexcepción de defecto legal “Para la procedencia de la defensa de defecto legal, los vicios

o defectos formales de la demanda deben revestir gravedad suficiente que torne difícil conocer

lo pretendido, creando en la contraria una perplejidad que le impida ejercer su derecho de

defensa.” (Ex Junta Nac. De Granos c. Italmolino S.R.L., CNFed. Civil y Com., sala II, noviembre

13-997, LL, 8/4/98, pág. 9);

d) excepción de falta de acciónd) excepción de falta de acciónd) excepción de falta de acciónd) excepción de falta de acciónd) excepción de falta de acción “... supone la ausencia de legitimación procesal, es decir,

que el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para

asumir tales calidades con referencia a la específica materia sobre la que versa el litigio.”

(Pujadas, Nilda c. Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán, CS Tucumán, sala

laboral y contenciosoadministrativo, febrero 13-997, LL N.O.A., 1997-39);

e) excepción de falta de legitimación e) excepción de falta de legitimación e) excepción de falta de legitimación e) excepción de falta de legitimación e) excepción de falta de legitimación “... se corresponde con al denominada defensa de

falta de acción y con sus modalidades de falta de legitimación sustancial activa y pasiva, surge

cuando el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que

se funda la pretensión.” (Strauss, Jacobo S. y otros c. Consejo de Administración Cooperativa

de Vivienda 1 de Mayo, CApel. Concordia, sala III, marzo 21-997, LL Litoral, 1998-330);

f) excepción de falta de personeríaf) excepción de falta de personeríaf) excepción de falta de personeríaf) excepción de falta de personeríaf) excepción de falta de personería “... es el medio con que cuenta el litigante demandado

para denunciar la existencia de un impedimento de adecuada representación de la parte

accionante, es decir, para cuestionar la inexistencia o insuficiencia de la representación legal o

convencional invocada por un gestor procesal.” (Asociación Mutual de Ayuda entre Asociados

y Adherentes del Club Atlético Tostado c. Benavídez, Lydia N., CCivil, Com. y Laboral, Rafaela,

agosto 6-997, LL Litoral, 1998-687);

g) excepción de incompetencia g) excepción de incompetencia g) excepción de incompetencia g) excepción de incompetencia g) excepción de incompetencia “La admisión de la excepción de incompetencia equivale a

la desestimación formal de la demanda, con el consiguiente archivo de la demanda luego de

agotado el tratamiento de las cuestiones relativas a los honorarios, liquidación y cobro de las

costas (arts. 481 y 5 inc. 1*, Cód. de Proced. Civil de Santa Fe).” (Banco Provincial de Santa Fe

c. Rodríguez, José, CCivil y Com. Santa Fe, sala I, julio 29-997, LL Litoral, 1998-350);

h) excepción de inhabilidad de título h) excepción de inhabilidad de título h) excepción de inhabilidad de título h) excepción de inhabilidad de título h) excepción de inhabilidad de título “... concede a la parte demandada, con respecto a

determinados instrumentos que exteriorizan un crédito, la posibilidad de gozar de un marco

más amplio para defender su posición y cuestionar la existencia misma del crédito, su cuantía

o modalidades.” (DHL Internacional S.A. c. Henel S.A., CNFed. Civil y Com., sala I, abril 2-996,

LL, 13/11/97, pág. 7).



También se pueden mencionar la excepción de pago -que Ud. recordará de la asignatura

Obligaciones- y la excepción de litispendencia -acerca de la cual hablamos en la Unidad anterior.

Esta situación no debe ser confundida con la originada en “... aquellos supuestos en que la acción

civil y la criminal nacen de un mismo hecho imputable al autor, (en tal caso) corresponderá

decretar la suspensión del dictado de la sentencia en el ámbito civil hasta tanto recaiga condena

en el juicio penal, la cual influirá en la tramitación de la pretensión resarcitoria, de conformidad

con las prescripciones de los arts. 1101, 1102 y 1103 del Cód. Civil.” (Molina, Santos de la Cruz c.

Sacaba, César, Ccivil, Documentos y Locaciones, Tucumán, febrero 19-996, LL N.O.A., 1997-86).

Como los actos procesales ligan a los operadores jurídicos se puede hablar, entonces, de

acuerdos procesales acuerdos procesales acuerdos procesales acuerdos procesales acuerdos procesales y contratos procesales, siendo los primeros aquellos que se dan cuando

las partes actúan de acuerdo, en forma simultánea o sucesiva, por ejemplo, pidiendo la suspensión

del juicio; mientras que los segundos aparecen como consecuencia de la interdependencia de

las causas y los actos, por ejemplo, en la venta forzosa.

2.3.3. Acerca de la prueba2.3.3. Acerca de la prueba2.3.3. Acerca de la prueba2.3.3. Acerca de la prueba2.3.3. Acerca de la prueba

Los hechos afirmados o negados deben ser demostrados, por eso “...el art. 377 del Cód.

Procesal impone a los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como

fundamento de su defensa. Tal imposición no depende de la calidad de actor o demandado,

sino de la situación en que se coloquen dentro del proceso.” (American Express Argentina S.A.

c. D’Espósito, Luis S., CNCom., sala A, setiembre 24-997, LL, 23/12/97, pág. 7).

La veracidad de lo sostenido por las partes requiere de una verificación objetiva por

quien tiene a su cargo la resolución del conflicto, en caso contrario, aquel que afirma o niega

ciertos hechos debe soportar las consecuencias de la falsedad o no fundamentación de los

mismos, ya que “...quienes no ajusten sus conductas a los postulados de la carga de la prueba,

deben necesariamente soportar las consecuencias de la omisión en que incurran, viéndose

privados aquellos que no adopten actitud correlativa, sometidos a la eventual resolución adversa

a que por decisión se enfrente.” (Fernández, Antonio c. Consorcio Propietarios Santiago del

Estero 690 y otros, CNCiv., sala B, abril 22-999, LL, 21/10/99, pág. 5).

El juez respecto de la misma puede actuar de acuerdo a una tarifa, es decir que la norma

le indica una valoración cerrada y preestablecida de la prueba, o, sino, según la libre apreciaciónlibre apreciaciónlibre apreciaciónlibre apreciaciónlibre apreciación,

o sea, que el juez puede valorar la prueba según su sana críticasana críticasana críticasana críticasana crítica, cuyas reglas “... suponen ciertos

principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por

tanto, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata por un lado de los principios de la lógica,

y por otro, de las máximas de la experiencia, es decir, de los principios extraídos de la observancia



del corriente comportamiento humano, y científicamente verificable actuando ambos,

respectivamente, como fundamento de la posibilidad y realidad.” (S., V. R. c. H., R. y otro, CNCiv.,

sala H, noviembre 6-998, LL, 28/10/99, pág. 4).

Por lo tanto, no es casual que, “En materia probatoria, no existen reglas absolutas ni

inamoviblemente rígidas; el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la

parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están

obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva.” (Banco de Galicia y

Buenos Aires c. L. H., P. M. y otros, CNCom., sala B, febrero 23-999, LL, 27/10/99, pág. 10) y que

“los hechos conducentes y controvertidos que las partes deben acreditar como fundamento de

sus pretensiones, pueden probarse no sólo a través de los medios de prueba previstos en el

Código Procesal, sino también por cualquier otro medio de prueba que no afecte la libertad

personal o la moral de aquéllos.” (Avila, René E. c. Sanfer S. A. y otro, C2 Civil, Com., Minas y

Trabajo, Catamarca, febrero 7-997, LL N.O.A., 1997-7).

La prueba puede ser:

De confesión: De confesión: De confesión: De confesión: De confesión: Dice Arazi que “La absolución de posiciones es el medio que tienen las

partes para obtener la confesión de su contraria en un proceso determinado, bajo

juramento o promesa de decir verdad.”104 pero también “la confesión ficta produce los

mismos efectos que la expresa en cuanto a la verdad de los hechos personales contenidos

en las posiciones, creando una situación desfavorable para el absolvente que puede ser

revestida por otras pruebas.” (Bolsas Pampeanas S.A. c. Cudos, Alberto E., CNCom., sala

A, diciembre 30-998, DJ, 4/8/99, pág. 1004); es ficta según el Código cuando “... el

citado no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia,

o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el

juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta

las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.” (art. 417);

De peritos De peritos De peritos De peritos De peritos quienes son “... aquellas personas que, ajenas al proceso, informan en él

acerca de las cuestiones atinentes a su objeto que requieren conocimientos especiales en

alguna ciencia, arte, industria o técnica.” (Vallros Internacional S. A., CNPenal Económico,

sala B, abril 3-997, LL, 30/6/98, Supl. Penal, pág. 73), la fuerza probatoria de sus informes

“... debe ser estimada por el magistrado teniendo en cuenta la competencia de los peritos,

la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se

fundan la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana lógica -hoy sana crítica-

y las demás pruebas y elementos de la convicción que la causa ofrezca.” (Villegas, Elsa A.

c. Administración Nac. de la Seguridad Social, Juz. Federal, Río Cuarto, agosto 4-997,

104Arazi, op., cit., pág.375.



LLC, 1997-1009); por eso “La falta de una adecuada fundamentación en sus conclusiones,

torna ineficaz e inocua toda pericia, pues no puede ayudar a la formación de convicción

alguna al carecer de explicaciones razonablemente aceptables.” (Martínez, Víctor c.

Municipalidad de Córdoba, CTrab., Córdoba, sala 6, junio 27-997, LLC, 1997-1081);

De presuncionesDe presuncionesDe presuncionesDe presuncionesDe presunciones cuando “... los indicios referentes a la actividad de un sujeto,

aislados e inconexos, pueden fundar una presunción genérica, pero no pueden ser

tomados para configurar esa misma presunción. Pero si uno de ellos resulta lo

suficientemente grave y preciso puede, en asocio con dicha presunción genérica,

comportar plena prueba de culpabilidad.” (Vega, Roberto O. y otros, CFed. Mendoza,

sala B, julio 29-996, LL, 6/4/98, pág. 7);

De testigosDe testigosDe testigosDe testigosDe testigos, que requiere “...para que la prueba testimonial pueda tener fuerza legal y

convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica, debe ser veraz, sincera, específica,

objetiva, imparcial, concluyente y concordante.” (Quiroga, Natalio c. Asenfi S.R.L., CNTrab.,

sala I, noviembre 27-998, DT, 1999-B-2092).

InstrumentalInstrumentalInstrumentalInstrumentalInstrumental que según Chiovenda es toda “... representación material destinada e idónea

para reproducir una cierta manifestación del pensamiento.”105 En este sentido, “La videocinta

constituye una prueba documental en sentido amplio, pues no siendo un instrumento

escrito, reproduce o representa un hecho pasado. Si bien su valor probatorio es de difícil

apreciación, las dificultades se superan al ser reconocidas por las restantes partes del proceso,

y cuando de la valoración conjunta de los medios probatorios se concluye en la fidelidad de

la misma en la reconstrucción del hecho dañoso.” (Díaz de Vivar, Elisa M. c. Neustadt,

Bernardo y otros, Juz. Nac. Civil N* 67, marzo 25-998, DJ, 1998-1-1084);

De informesDe informesDe informesDe informesDe informes que para Arazi “...es el medio de aportar al proceso datos sobre hechos

concretos, claramente individualizados y controvertidos, que resulten de la

documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes.”106

En resumen, “El objeto de la prueba se halla restringido a los hechos afirmados por los

litigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los que no han sido alegados no

pueden ser materia de acreditación y sólo quedan reservados a la libre investigación judicial, en

virtud de lo cual el órgano jurisdiccional tiene que ampliar facultades en materia laboral

pudiendo llegar a sustituir la inercia probatoria de las partes decretando las medidas probatorias

que estime conveniente (art. 12, ley 7718 -Adla, LIV-A-841-), actuando como director del

proceso.”(Noguera, Roque M. c. Camfide S. A. y otra, TTrab. N*2, Lanús, setiembre 30-997,

LLBA, 1997-1397) siendo “... facultad privativa del magistrado, en virtud de lo preceptuado en

el art. 386 del Cód. Procesal, inclinarse por la prueba que le merece más fe, de manera

105Arazi, ob., cit., pág.341.106Arazi, ob., cit., pág.358.



concordante con los demás elementos de mérito que obren en el expediente.” (Emi-Odeón S.

A. c. Banca Nazionale del Lavoro S. A., CNCom., sala C, febrero 14-997, DJ, 1998-2-504), porque

“...la valoración de la prueba configura una operación mental que el juzgador realiza con la

finalidad de conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido, no

encontrándose obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, sino

sólo aquellas que estime conducentes.” (Deluca, Raúl E. c. Ricchiardino, Eugenio A., CCivil y

Com., Santa Fe, sala I, junio 30-997, LL Litoral, 1998-679).

2.3.4. Los efectos del espacio y el tiempo en la dinámica procesal2.3.4. Los efectos del espacio y el tiempo en la dinámica procesal2.3.4. Los efectos del espacio y el tiempo en la dinámica procesal2.3.4. Los efectos del espacio y el tiempo en la dinámica procesal2.3.4. Los efectos del espacio y el tiempo en la dinámica procesal

Cabe recordar que la norma tiene determinados espacio y tiempo de existencia y que si

bien existen para un largo período, ello no quita que lo sean por un cierto plazo de vigencia. De

igual modo, se deben considerar las atribuciones de las provincias establecidas por la Constitución

Nacional, con relación al espacio.

Este dato sirve -en este caso- para observar que, con relación a los procedimientos se ha

establecido que cada provincia puede dictar su código respectivo, sin quitar por ello, la existencia

de un código nacional. Esto vale para los diferentes tipos de procedimientos.

Esta situación no quita unidad al derecho procesal tanto en sus principios como en sus

presupuestos si lo observamos como un subsistema.

Entonces, con referencia a los actos procesales pueden existir plazos legales y

judiciales, y si agregamos la noción de contrato procesal, también podemos mencionar,

los plazos convencionalesplazos convencionalesplazos convencionalesplazos convencionalesplazos convencionales.

Si la finalidad es resolver un conflicto, es crucial la existencia de plazosplazosplazosplazosplazos, porque como

expresó Genoud en 1968 -y le remarco la fecha para que compare con la situación actual- “El

plazo excesivamente lato, alarga el proceso y el demasiado breve también, esto último debido

a que directamente se prescinde de él por imposibilidad de cumplimiento ...” “... Y si hay algún

fuero donde este problema tiene especial importancia es el del trabajo, pues en él la celeridad

es, fuera de toda duda, una de las razones de ser. Como generalmente el trabajador reclama

prestaciones de carácter alimentario, es evidente que no puede esperar, y hacer que aguarde

equivale, prácticamente, a negarle justicia.”107 Esto no impide que en ciertas ocasiones “... la

Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de las funciones de superintendencia, (disponga) la

suspensión de los términos procesales en todo el ámbito del Poder Judicial, sin perjuicio de la

validez de los actos cumplidos ...” (Tallerico, Pascual A. c. Nardecchia, María T., CCivil y Com.

Morón, sala I, setiembre 25-997, LLBA, 1997-1301).

107Genoud, Héctor, “El tiempo en el Proceso laboral proyectadoEl tiempo en el Proceso laboral proyectadoEl tiempo en el Proceso laboral proyectadoEl tiempo en el Proceso laboral proyectadoEl tiempo en el Proceso laboral proyectado”, en: Revista Argentina de Derecho Procesal,

nº2, pág.15, La Ley, Buenos Aires, 1968.



En cuanto al lugar, éste es la sede del tribunal respectivo, salvo en situaciones especiales,

como en el caso de la notificación. Por eso, como principio general se sostiene la territorialidadterritorialidadterritorialidadterritorialidadterritorialidad

de la norma.

Empero, se deben resaltar ciertos problemas. El primero de ellos se refiere a la

retroactividad de la ley.

Pareciera que en este caso, la ley procesal no debiera ser retroactiva por un principio de

seguridad jurídica, a lo cual se le pueden añadir razones de justicia procedimental “Para que exista

derecho adquirido y, por lo tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, no es

imprescindible la existencia de una sentencia firme anterior a ésta, sino que basta con que su

titular haya cumplido -bajo la vigencia de la ley derogada o modificada- todas las condiciones

sustanciales y requisitos formales previstos por esa ley para ser titular del derecho de que se trata,

aún cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo.” (Villalba de Venezia,

Tomasa c. Naviera de Martelli, María I., CNCiv., sala B, noviembre 27-996, LL, 23/6/98, pág. 7).

En el caso de situaciones en curso, se debe aplicar la nueva norma, porque como escribe

Devis Echandía “Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, sino el momento en

que se le pone en acción.”108 “... no existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación

de una nueva norma tan sólo afecta a los efectos en curso de una relación jurídica, aún nacida bajo

el imperio de la legislación antigua ...” (Villalba de Venezia, cit. ut supra).

El segundo problema aparece con la llamada jurisdicción universal jurisdicción universal jurisdicción universal jurisdicción universal jurisdicción universal para juzgar ciertos

delitos contra la humanidad o graves violaciones de los derechos humanos. Esta cuestión la

estudiaremos en la última Unidad, sólo se puede decir ahora que es una cuestión debatida de

solución compleja por la calidad de las partes intervinientes.

2.3.4. Las nulidades2.3.4. Las nulidades2.3.4. Las nulidades2.3.4. Las nulidades2.3.4. Las nulidades

Pero ¿qué pasa si alguno de los requisitos no se cumple?. Corresponde referirse a

las nulidades y a los vicios del proceso. Empero, no todos los vicios tienen la misma

importancia. Por ello, algunos son sanables y otros insanables, de acuerdo a su posibilidad

de ratificarse o no. Otras se pueden extender con posterioridad al juicio.

No debe confundirse l a nulidad con la inexistencia, en la que se siguen los principios

generales que Ud. ya estudió en Derecho Civil. Ni tampoco con la revocabilidad que “... contempla

los defectos del acto que lo hacen injusto a pesar de su validez y eficacia.”109

108Davis Echandía, ob. cit., pág.18.

109Davis Echandía, op. cit., pág. 453.



“El plazo previsto por el art. 59 de la ley orgánica para interponer el incidente de nulidad

sólo puede empezar a computarse desde el momento en que el interesado toma inequívoco

conocimiento del acto viciado ...” (Kehoe, Carlos G. c. Droguería del Centro S.A., CS, abril 1-997,

DJ, 1998-2-406, con nota de Carlos Pose) porque “La nulidad se vincula en forma directa con la

idea de defensa. Así, cuando un acto procesal aloja en alguno de sus elementos un vicio que lo

desnaturaliza, se ha privado a quien lo invoca de ejercer alguna facultad, que lesiona a la garantía

de defensa en juicio.” (Benito Ausejo, op. cit.).

Entonces “Se desprende que quien promueve la nulidad debe demostrar el perjuicio sufrido

y el interés que se procura subsanar con la declaración, ya que es preciso que la irregularidad que

se alega haya colocado a la parte en un estado de indefensión concreta, mencionándose expresa

y precisamente las defensas que se vio privado de oponer ...” (C., I. V. c. E., P., CNCiv., sala A, agosto

24-998, DJ 30/6/99, pág. 614).

En este sentido, conocer las nulidades y sus efectos es crucial, porque “...es (un) presupuesto

la ausencia de causa de nulidad en el curso del juicio, pues el juez no puede dictar sentencia si

encuentra alguna.”110, recuerda Devis Echandía.

Sucede que el proceso se debe llevar a su término, salvo en ciertas situaciones y por eso

la supervivencia del mismo es relevante para poner fin al litigio, por esta razón “En materia de

nulidades procesales rige la interpretación restrictiva, pues están reservadas como última razón

frente a la existencia de una efectiva indefensión. Ello, pues el derecho procesal está dominado

por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos, superiores a las de las otras ramas

del orden jurídico, dado que frente a la necesidad de obtener actos válidos y no nulos se halla la

necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho.”

(Garrido, Esteban c. Trujillo de Marí, Inés M., CNCiv., sala A, marzo 17-998, LL, 30/6/98, pág. 6).

110Davis Echandía, op. cit., pág. 112.





Acción

DemandaDemandaDemandaDemandaDemanda

Pretensión

DefensaDefensaDefensaDefensaDefensa

El control se ejerce principalmente a través de los principios de

ContradicciónContradicciónContradicciónContradicciónContradicción

y

Debido procesoDebido procesoDebido procesoDebido procesoDebido proceso





Hemos explicado que uno de los temas críticos en la dinámica procesal es la capacidad de

argumentar sobre hechos que ocurrieron.

Ahora bien, si esos hechos que intento demostrar que sucedieron -para fundar empíricamente

mi pretensión- presentan lagunas en el relato que hago ante el juez ¿de qué modo puedo cubrir

esos vacíos que se producen en mi relato?

Es que las argumentaciones se basan en hechos, y el conjunto de esas argumentaciones se

presenta en una narración jurídicamente relevante.

Empero, como toda narración puede tener elementos ficticios -suposiciones o hechos que

nunca ocurrieron- y la presencia de elementos ficticios puede llegar a alterar la veracidad de la

narración.

Entonces, aparece un problema: lo ficticio en la narración de los hechos y su influencia en la

fundamentación empírica de la pretensión y en consecuencia, en la prueba de lo argüido sobre la

base de esos hechos ficticios.

Por lo tanto Ud. debe resolver los siguientes problemas:Por lo tanto Ud. debe resolver los siguientes problemas:Por lo tanto Ud. debe resolver los siguientes problemas:Por lo tanto Ud. debe resolver los siguientes problemas:Por lo tanto Ud. debe resolver los siguientes problemas:

1.1.1.1.1. ¿Existe una narración de hechos jurídicamente relevantes que no presente lagunas en

su desarrollo?

1.1.1.1.1.1.1.1.1.1. De acuerdo a su respuesta ¿Por qué?

2.2.2.2.2. Si existen lagunas ¿existe algún modo de cubrir esos vacíos?

2. 1.2. 1.2. 1.2. 1.2. 1. Si hay modos ¿cuáles son?

2. 2.2. 2.2. 2.2. 2.2. 2. ¿Todos esos modos son adecuados a una correcta conducta procesal?

3.3.3.3.3. Si no hay modos ¿qué puedo hacer frente a esas lagunas?



sf)síntesis final


Subsistema Derecho Procesal

Principios y Presupuestos Procesales

operadores jurídicos actúan en un determinado tiempo y

espacio ajustando su conducta procesal y su

fundamentación de las pretensiones y las acciones

Dinámica Procesal

cuya finalidad es racionalizar el tiempo en función de la

búsqueda de una resolución rápida del conflicto

Finalidad: Resultado:

Modo:

una decisión judicial adecuada

al petitum y los hechos

la verdad judicial objetiva y la

resolución del conflicto

los medios de prueba



Teniendo en cuenta que el resultado del proceso es la obtención de la verdad jurídica

objetiva, pueden existir impedimentos para su logro. Es normal que existan por la complejidad de

reconstruir los hechos alegados por los operadores jurídicos.

Podría suponerse que esa misma complejidad de la reconstrucción fuera el más serio obstáculo

frente a la necesidad de descubrir la verdad jurídica. Sin embargo, es necesario reconstruir los hechos.

Entonces, dada esta situación:Entonces, dada esta situación:Entonces, dada esta situación:Entonces, dada esta situación:Entonces, dada esta situación:

1.1.1.1.1. ¿Qué función cumplen las nulidades en la dinámica procesal, en especial con referencia al

principio de contradicción?

Respondida esta cuestión,

2.2.2.2.2. ¿En qué medida las nulidades afectan a los principios del derecho procesal, por ejemplo, el de

preclusión?

af)actividad final




Dinámica ProcesalDinámica ProcesalDinámica ProcesalDinámica ProcesalDinámica Procesal

CCCCConducta de los onducta de los onducta de los onducta de los onducta de los OOOOOperadores peradores peradores peradores peradores JJJJJurídicosurídicosurídicosurídicosurídicos

Proceso

actos procesalesactos procesalesactos procesalesactos procesalesactos procesales

Demanda Defensa

prueba de los hechos alegados

y

ofrecimiento de medios probatorios

Decisión del Juez

limitada al thema decidendum

y

lo probado por las partes





AAAAAcción:cción:cción:cción:cción: es un derecho subjetivo dirigido a la obtención de una sentencia en un proceso1.

AAAAActo procesal:cto procesal:cto procesal:cto procesal:cto procesal: es aquel acto realizado en función del proceso2.

AAAAActor:ctor:ctor:ctor:ctor: es quien/es reclama/n ante el poder judicial la eficacia de un derecho3.

AAAAAcumulación de acciones:cumulación de acciones:cumulación de acciones:cumulación de acciones:cumulación de acciones: se da cuando el demandado, dentro del término para contestar

la demanda, procede a demandar en ese mismo proceso al actor, esto origina lo que se

denomina reconvención4.

AAAAAcumulación de procesos:cumulación de procesos:cumulación de procesos:cumulación de procesos:cumulación de procesos: se presenta cuando entre ellos se dan al menos dos elementos

comunes de los tres que en todo litigio existen: persona, objeto y causa5.

AAAAApoderado:poderado:poderado:poderado:poderado: es el representante convencional de las partes o el tercero para el juicio6.

DDDDDemandado:emandado:emandado:emandado:emandado: es la persona contra quien/es se dirige la acción7.

FFFFForma procesal:orma procesal:orma procesal:orma procesal:orma procesal: “...es el modo en que el acto ha de cumplirse” 8.

LLLLLegitimatio ad causam:egitimatio ad causam:egitimatio ad causam:egitimatio ad causam:egitimatio ad causam: es la capacidad para obtener una sentencia de fondo o de mérito9.

LLLLLegitimatio ad processum:egitimatio ad processum:egitimatio ad processum:egitimatio ad processum:egitimatio ad processum: es “...la capacidad para comparecer en juicio por sí mismo” 10.

LLLLLitisconsorcio:itisconsorcio:itisconsorcio:itisconsorcio:itisconsorcio: “...cuando en un proceso hay varias personas como demandantes o

demandadas” 11

PPPPPartes originales:artes originales:artes originales:artes originales:artes originales: son aquellas -actor y demandado- que actúan concurriendo en tales

calidades desde la iniciación del proceso12.

1Devis Echandía, Hernando, op. cit., págs. 81-82.2Id., pág. 284.3Id., pág. 244.4Id., pág. 105.5Id., pág. 488.6Id., pág. 302.7Id., pág. 244.8Id., pág. 287.

9Id., pág. 130.

10Id., pág. 298.

11Id., pág. 250.

12Id., pág. 246.

glglosario




13Id., pág. 247.

14Id., pág. 251.

PPPPPartes necesarias:artes necesarias:artes necesarias:artes necesarias:artes necesarias: son aquellas que deben presentarse indispensablemente en el proceso

en los juicios contenciosos y los terceros cuando la norma obliga a citarlos13.

TTTTTercerista:ercerista:ercerista:ercerista:ercerista: es aquel que interviene cuando su pretensión es conexa con la debatida en el

proceso, enfrentando a una o ambas partes del proceso14.



Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:Resuelva el siguiente caso:

A es un sospechoso de haber cometido un delito previsto en el art. 79 del Código Penal.

Detenido por la policía, luego de haberle tomado declaración indagatoria y no haber respondido,

A confiesa ser el autor e indica a la policía el lugar donde se halla el arma utilizada para cometer el

delito. La policía solicita al juez de instrucción -que por turno corresponde- una orden para allanar el

local y secuestrar el arma.

Teniendo en cuenta las garantías procesales y los medios de prueba:

1.1.1.1.1. ¿Qué validez tiene la confesión después de la declaración indagatoria?

2.2.2.2.2. ¿Qué validez tiene para la investigación el secuestro del arma?





( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II )

Arazi, Roland, “Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo 1”, caps. 2, 3, 5, 8, 10, 11 y 13,

Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 1999.

Carrió, Alejandro D., con colaboración de Guillermo Garay, “Garantías constitucionales en el

proceso penal”, Hammurabi-José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1997.

Falcón, Enrique M., “Gráfica procesal”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.


Cuadernos de Jurisprudencia. Tribunal Superior de Justicia. Sala Laboral, Foro de Córdoba,

Tomo IV, Relatoría de Informática Jurídica del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba,

Córdoba, 1995.

Devis Echandía, Hernando, “Compendio de Derecho Procesal Civil”. Parte general, Edito-

rial Temis, Bogotá, 1963.

Jurisprudencia de las Cortes y Superiores Tribunales de Provincia, Tomo I, Derecho Penal,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

Jurisprudencia de las Cortes y Superiores Tribunales de Provincia, Tomo III, Derecho

Constitucional. Recurso de Inconstitucionalidad. Admisibilidad. Requisitos Formales, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1996.

Quiroga Lavié, Humberto, “La formación del derecho procesal organizacional”, Hon-

orable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, 1998.

Palacio, Lino Enrique, ob. cit.







Colombo, Carlos J., “Inconducta procesal: temeridad o malicia”, Revista Argentina de Derecho

Procesal, La Ley, n* 1, 1968, págs. 15-31.

Fairén Guillén, Víctor, “El proceso ordinario, sumario (plenario rápido) y sumarísimo”, en:

Revista Argentina de Derecho Procesal, La Ley, n* 2, Buenos Aires, 1968, págs. 5-13.

Genoud, Héctor, “El tiempo en el proceso laboral proyectado”, id., págs. 14-33.

Sentís Melendo, “Fuentes y medios de prueba”, id., págs. 40-63.



u3unidad tres

la estrategia procesal )(



UNIDAD III

( LA ESTRATEGIA PROCESAL )

En la actividad desplegada en un proceso los operadores jurídicos interactúan de un

modo, generalmente, planificado, cuyo resultado buscado es la victoria en la litis. En esta Unidad

estudiaremos cómo la estrategia de resolución de conflictos se lleva a cabo y su resultado la

sentencia judicial, con las consecuencias que toda esta actividad produce en los involucrados.

Estrategia general de resolución de conflictos

obrar planificado de los operadores

preferencias medios

resultado

sentencia judicial




objetivos de aprendizaje

oaabogacía a distancia )

Organizar estrategias procesales

Construir modelos de estrategia procesal

Analizar diferentes tipos de argumentación

Evaluar las consecuencias de las diferentes medidas procesales

Valorar los diferentes criterios éticos aplicables



( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD III )

El manejo de las soluciones jurisprudenciales le va permitir confeccionar soluciones personales

de acuerdo a un análisis costo-beneficio. Para ello Ud. deberá evaluar las posibles conductas procesales,

cuantificar el costo de su desarrollo y medir los riesgos y los beneficios en función de los resultados

que se espera obtener.

Con la suma de estas consideraciones se pretende que Ud. proponga la organización de la

estrategia procesal y la selección de los medios idóneos. Es crucial en esta etapa que Ud. reflexione

sobre los criterios ético-profesionales.

Veamos el siguiente esquema de ejes:

PROCESOPROCESOPROCESOPROCESOPROCESO

EEEEE planificación

SSSSS

TTTTT objetivos

RRRRR EEEEE

AAAAA medios TTTTT

TTTTT I I I I I

EEEEE riesgos CCCCC

GGGGG AAAAA

IIIII victoria

AAAAA

ETAPASETAPASETAPASETAPASETAPAS



1Wooten, Geoffrey, “Waterloo 1815. El nacimiento de la Europa modernaWaterloo 1815. El nacimiento de la Europa modernaWaterloo 1815. El nacimiento de la Europa modernaWaterloo 1815. El nacimiento de la Europa modernaWaterloo 1815. El nacimiento de la Europa moderna”. págs. 86 - 87, Serie Campaña,

Ediciones del Prado-Osprey Military, Madrid, 1994.



Si Ud. recuerda sus estudios de historia europea, le será conocida la batalla de Waterloo, en

la cual Napoleón es derrotado por las fuerzas aliadas al mando de Wellington en 1815, lo cual

decide la suerte del primero de un modo irreversible. Observemos estos hechos según el siguiente

comentario.

“Al comienzo de la campaña, todo parecía estar en favor de Napoleón, mas el éxito y la

victoria final habían de depender de la velocidad con que sus subordinados malgastaran sus ventajas

y los beneficios que pudiera obtener como contrapartida. Desde el principio, se había visto asediado

por problemas que, en última instancia, había que atribuir a sus elecciones para el mando de las alas

y a la falta de experiencia de sus oficiales. Ney (mariscal francés bastante impulsivo que a veces se

volvía inactivo) derrochó una y otra vez las ventajas con que contaba el flanco izquierdo sin obtener

nada a cambio, y Napoleón le permitió hacerlo.

Es preciso decir que la tormenta del 17 tampoco le benefició; no obstante, se trata de una

circunstancia que apenas habría ejercido efecto alguno en el Napoleón de Austerlitz o Italia.”

“Así y todo, Napoleón estuvo a punto de vencer. De haber existido un poco más de vigor

entre sus fuerzas y una supervisión algo más cuidadosa de parte de Ney, los prusianos podían haber

sido perseguidos después de Ligny y Wellington podía haber sido derrotado en Quatre-Bras el día

17 sin ocasión de poner sus fuerzas a salvo. De haber sido así, quien sabe si habría llegado a librarse

la batalla del 18 (la de Waterloo), y ésta, en cualquier caso, habría concluido antes de la llegada de

los prusianos.”1

Después de haber leído con detenimiento este texto, Ud. puede encontrar ciertos detalles

acerca de por qué Napoleón perdió esta batalla crucial. Le propongo, entonces, como actividades:

a.a.a.a.a. Indique las razones por las cuales Napoleón es derrotado?

b.b.b.b.b. Señale ¿la falta de vigor entre sus fuerzas es un elemento de análisis importante? De

serlo, señale porqué.

c.c.c.c.c. Determine si la derrota supone una falta de planificación;

d.d.d.d.d. Justifique si la estrategia tiene relación con el derecho procesal;

e.e.e.e.e. Indique cuáles son las aplicaciones que se pueden realizar a este derecho.



( INTRODUCCIÓN )

Tal como ha estudiado en las Unidades anteriores, la resolución del litigio es la finalidad

del proceso. Aunque no basta cualquier resolución. Aquella que realmente puede ponerle fin

va más allá de la obtención de la cosa juzgada, al extremo que para la procedencia de “... la

acción de nulidad de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada es necesario que aquéllas

adolezcan de vicios esenciales, tales como haber sido culminación de un proceso aparente o

írrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la

voluntad u otros sustanciales ...” (Gil, Omar A. c. Capitanio, Orlando O., CCivil y Com. Azul,

noviembre 4-997, LLBA, 1998-575, con nota de Roland Arazi).

Cabe hablar, entonces, de una solución justa, y no sólo legal.

Esto significa que, también, esa solución va más allá de lo deseado por los operadores

jurídicos. Pues no es la satisfacción de los meros deseos del actor o el demandado a lo que el juez

tiene que dar satisfacción; no es extraño que en ciertos casos prime el deseo de venganza o la

desposesión completa del vencido, asomando, de esta manera, fines poco atendibles por el juez.

Piense Ud. en aquellos casos que observa por los medios de comunicación.

Algunas veces los padres de las víctimas piden una sanción mayor a aquella que la norma

autoriza o se pide la aplicación de una justicia paralegal, es que “...la actuación en el proceso según

los deberes de lealtad, probidad y buena fe tiene como contrapartida la temeridad y la malicia,

cuando se actúa sin medir las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio.” (Sacchero,

Guillermo E. c. Chou Chieng Hong y otro, CNCiv., sala H, marzo 3-999, LL, 14/10/99, pág. 4).

Ud. podrá deducir, en base a lo estudiado, que la sentencia debe guardar correspondencia

con lo que las partes solicitaron, alegaron y probaron, y “si la cuestión a resolver -en el caso, en

materia contractual- está regida por una norma de orden público, el tribunal puede pronunciarse

de oficio sobre las cuestiones que violen tales normas imperativas.” (Delea, Omar H. c. Radaelli,

Amelia M., CNCiv., sala C, agosto 11-998, LL, 8/10/99, pág. 7) y con la conducta procesal debida,

a la cual hay que añadir la de los abogados, peritos y otros operadores jurídicos “La responsabilidad

del abogado radica en que antes de exponer los hechos que el cliente le indica debe examinar su

verosimilitud, y apreciar la viabilidad de la pretensión.” (B. de F., L. M. c. A., R. M. y otros, CNCiv.,

sala B, diciembre 15-995, LL, 8/4/98, pág. 15).



Tampoco es casual que los tribunales hayan decidido que “... sin dejar de reconocer el peso

de los argumentos expuestos y el innegable interés de la sociedad en la persecusión y sanción de

los delitos, no debe admitirse la validez probatoria de los elementos allegados al proceso merced

a una actividad violatoria de garantías constitucionales.” (Monticelli de Prozillo, Teresa B., CNFed.

Crim. y Correc., sala I, agosto 10-984, LL, 1984-D-373, voto del doctor Gil Lavedra, adhirieron con

sus propios fundamentos los doctores Arslanian y Torlasco); “La incautación del cuerpo del delito

que no es sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, no autoriza a reconocer su idoneidad para

sustentar una condena pues ello equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilíctos en

la persecusión penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento

de garantías constitucionales.” (Fiorentino, Diego E., CS, noviembre 27-984, LL, 185-A-160).

Debe tenerse en cuenta, además, como escribe el magistrado español Alvarez Sacristán,

que “La garantía material de un proceso justo o de un ‘debido proceso’ pasa por cumplirse

todos los derechos a que se refiere el artículo 24 CE (Constitución Española), esto es, que todas

las actuaciones cronográficas -o en su caso orales- pasen por el cedazo garantistagarantistagarantistagarantistagarantista-procesal que

se ampara en la Constitución y, por ende, por las normas de los procedimientos.”

Y continúa diciendo el autor:

“ ... la eficaciala eficaciala eficaciala eficaciala eficacia de un proceso justo pasa por la posibilidad de comparecer ante los órganos

judiciales, posibilidad de defensa, gratuidad de los órganos y la decisión final como culminación

del amparo. Y no se trata de establecer una justicia personalpersonalpersonalpersonalpersonal o subjetiva, a pesar de que

irremediablemente sean personas las que comparecen, sino que, como ya apuntaba Carnelutti,

‘el juicio sirve para establecer lo que es justolo que es justolo que es justolo que es justolo que es justo’. Lo que nos lleva a concluir que el derecho a un

proceso justo no ampara una pretensión injusta, pues la eficaciaeficaciaeficaciaeficaciaeficacia de los Tribunales no puede ir

más allá de lo que la justicia le permite, sin extenderse en cuestiones caritativas o morales.” 2

Al respecto, expresa Vanderbilt “Tampoco debemos olvidar nunca que cada pleito

constituye un caso único, o por lo menos, que como tal lo plantean las partes intervinientes, las

cuales con toda razón se consideran con derecho a que la justicia confiada al tribunal o jurado

sea de la mejor calidad posible, dentro de lo que sensatamente puede exigirse en un mundo

sobrecargado de trabajo. ... Cada pleito merece que se le dedique todo el tiempo y la atención

individual requeridos para una decisión justa que tome en consideración todas las circunstancias

del caso; pero ni un solo minuto para técnicas dilatorias.” 3

2Alvarez Sacristán, Isidoro, “El poder tutelador de la justicia y el juez como poder independienteEl poder tutelador de la justicia y el juez como poder independienteEl poder tutelador de la justicia y el juez como poder independienteEl poder tutelador de la justicia y el juez como poder independienteEl poder tutelador de la justicia y el juez como poder independiente”, en: pág. 70 (losdestacados en el original)3Vanderbilt, Arthur T., ob. cit., pág. 82.



Luego, la decisión judicial es el resultado de todo ese conjunto de conductas, sin olvidar

la del juez; “No cabe duda, dentro de nuestro sistema jurídico, que a pesar de moverse el juez

con cierta holgura, se encuentra ceñido en los límites insalvables que marca la ley. Y aunque

simbólicamente se representa a ésta como ciega y se la califica de dura en su incolumidad, no

puede desconocerse que sobre ella existe un principio rector trascendente. Así, la solución a la

que se arriba al resolver una causa debe atender no sólo a lo legal, sino también a lo justo, para

estar rectamente ordenada al bien común. En tal circunstancia la solución será tanto más perfecta

cuanto más armonicen lo legal y lo justo.” (Sánchez, Jorge E., CNPenal Económico, sala A, julio

11-997, LL, 30/6/98, pág. 69, Supl. Penal).

En consecuencia, hay que atender a diversas variables para decidir, analizar lo decidido

y oportunamente recurrir. “La segunda instancia es sólo un medio de revisión del

pronunciamiento emitido en primera instancia, en tanto no importa una renovación plena

del debate, quedando excluidas las cuestiones que no hayan sido propuestas en los escritos

de constitución del proceso, aún cuando fueran introducidas bajo la apariencia de meros

argumentos de derecho, máxime cuando admisión implicaría en los hechos el cambio de la

relación jurídica procesal.” (Contreras, Ramón E. c. Andrada, Matilde B. y otro, CCivil y Com.

Jujuy, sala II, marzo 17-997, LL N.O.A., 1997-41).

Por eso “En materia recursiva, rige el principio de taxatividad. Así, las resoluciones judiciales

sólo serán recurribles, por los medios y en los casos expresamente establecidos.” (Avila, Salva-

dor R., TS Córdoba, sala penal, diciembre 5-997, LLC, 1998-257).



DESARROLLO DE LA UNIDAD III

( LA ESTRATEGIA PROCESAL )

Pocas veces se habla de estrategia en el proceso. Mas bien, se escribe sobre las conductas

procesales. Sin embargo, esas conductas sólo adquieren significado dentro de un plan o una

estrategia de acción que cada operador jurídico despliega.

Si Ud. examina las conductas de las partes en un proceso podrá ver, por ejemplo, que la

introducción de una excepción o la presentación de un medio de prueba no responden a

decisiones aleatorias, sino a un plan diseñado por el abogado. De igual modo, la actuación del

defensor oficial o del fiscal responden a un plan.

Es decir, que todos los operadores jurídicos buscan a través de un plan de acciones consistente

la victoria de su posición. Ello refuerza la idea de que la falta de un plan coherente u ordenado,

acarrea consecuencias inevitables, de las cuales la máxima es la pérdida de un pretendido derecho.

Veamos algunos ejemplos antes de definir la estrategia, los elementos y las consecuencias.

“La caducidad del plazo para interponer la acción contenciosa, provoca la extinción del

derecho de requerir la revisión judicial del acto administrativo que nació temporalmente

limitado, atento al interés general en su rápido ejercicio.” (Municipalidad de Río Cuarto

c. Distribuidora de Gas del Centro S.A., C2aCivil, Com. y Contenciosoadministrativo, Río

Cuarto, junio 16-998, LLC, setiembre de 1999, pág. 1328);

“De acuerdo al principio de defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional), nadie puede

ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser oído. De allí que la expresión ‘y/o

quien resulte propietario’ que los letrados generalmente insertan en los escritos iniciales,

carece de eficacia si luego -durante el transcurso del proceso y antes de la etapa probatoria-

no se integra la litis con el auténtico titular o cotitular del bien.” (Coolincoop. Ltda. c.

Durán, Horacio, C1aCC Mar del Plata, sala II, junio 8-999, LLBA, julio de 1999, pág. 708);

“La circunstancia de que el abogado no hubiera acreditado su personería ... pudo haber

traído como consecuencia una decisión que la obligara a subsanar la omisión o podría

haber facultado a la contraparte a oponer la excepción pertinente ...” (Pérez, Luis y otros c.

De Marco, Juan C. y otros, SC Buenos Aires, marzo 23-998, LLBA, junio de 1999, pág. 554);

3.1.1. La Estrategia procesal



“Hay acuerdo en que la sanción debe guardar concordancia o proporción y razonabilidad

con el comportamiento que motivó su aplicación. De lo contrario, el acto administrativo

podría ser declarado nulo por ‘exceso de punición’.” (Pungitore, Roberto c. D.G.E. s/

A.P.A., SC Mendoza, sala I, junio 29-999, LL Gran Cuyo, Voces Jurídicas, octubre de 1999,

pág. 723).

3.1.2. La estrategia3.1.2. La estrategia3.1.2. La estrategia3.1.2. La estrategia3.1.2. La estrategia

Pareciera evidente y por lo tanto innecesario de demostrar, que los individuos actúan

de acuerdo a objetivos, planes y finalidades. La libertad de cada individuo es el fundamento de

la atribución de responsabilidad. En tal sentido, el individuo actúa -como hemos visto- según

preferencias y valoraciones de diversa índole.

Del análisis del conjunto de ellos surge un plan de acción -si se trata de una persona

colectiva, se habla de plan de gobierno-, al cual busca ceñir su conducta, los medios y los fines.

Esto significa que, salvo en ciertos casos, el individuo conoce -al menos mínimamente-

las consecuencias de su conducta. En este esquema, algunos hablan de empresas individuales -

no en el sentido económico- para referirse a este criterio de actuación individual que,

tentativamente, llamaremos estrategia.

Si bien este término reconoce antecedentes en el arte de la guerra, hoy en día, su uso se

ha extendido y Ud. lo puede observar leyendo los diarios. Estos mencionan la estrategia de

marketing, la estrategia empresarial, la estrategia de los comerciantes o la estrategia política.

Todos estos usos, sin embargo, tienen un único referente que es la significación de la

existencia de un plan de acción conforme a objetivos, resultados y finalidades, en un marco de

valoraciones. Entonces, siguiendo a Beaufre la estrategia se define como el arte de la dialéctica

de las voluntades que emplean la fuerza para resolver un conflicto

Ud. pensará que el término fuerza empleado en la definición no es conveniente. Si se

profundiza en la definición de Beaufre se notará que, si bien no es la fuerza de los individuos lo

que se utiliza, es la fuerza y el imperium del Estado aquello que se utiliza para resolver los

conflictos o al menos, la amenaza del uso de la misma.

Piense en la institución de las astreintes o en los efectos de una quiebra o una acción

pauliana. En todos estos casos existe el uso de la fuerza o la coacción, de manera regular y

ordenada -para ello se encuentran los principios y presupuestos procesales, además de los



principios y garantías constitucionales-, dirigida y controlada por el juez -según los subsistemas

procesales- . Sin olvidar que este último también regula la dialéctica o diálogo entre los operadores

jurídicos que buscan una victoria.

La victoria sólo puede ser el fruto de un plan de acción con arreglo a preferencias y

valoraciones. De igual modo, se puede hablar de la derrota. Como Ud. podrá suponer no es

ajeno a este esquema la actuación del juez, el cual también es parte involuntaria de la estrategia,

pues aunque él no se encuentra para favorecer a las partes, sino para resolver, sus decisiones no

son ajenas al cálculo de las partes.

Entonces, es de sumo interés analizar las conductas procesales desde la ética profesional.

Las conclusiones a las que se llegue son vitales para su actuación profesional concreta y cotidiana.

O si se quiere, de la estrategia procesal en su completitud.

3.1.3. Podríamos definir, entonces, de otro modo a la estrategia diciendo que es3.1.3. Podríamos definir, entonces, de otro modo a la estrategia diciendo que es3.1.3. Podríamos definir, entonces, de otro modo a la estrategia diciendo que es3.1.3. Podríamos definir, entonces, de otro modo a la estrategia diciendo que es3.1.3. Podríamos definir, entonces, de otro modo a la estrategia diciendo que es

“una descripción completa de la forma en que un jugador pretende jugar un juego,

de principio a fin.”4

Este jugador -en nuestro caso, el cliente junto con su abogado tomados como

jugadores- decide jugar teniendo en cuenta las contingencias, los riesgos y la información

acerca del conflicto a resolver.

Luego, es útil examinar cómo se desarrolla una estrategia.

3.1.3.a.3.1.3.a.3.1.3.a.3.1.3.a.3.1.3.a. En primer lugar, determinar qué es lo que se espera obtener. Esto significa señalar

los objetivos y fundamentarlos de una manera coherente y adecuada, en un marco ético-profesional.

Es decir, que se deben conocer de antemano las limitaciones personales o subjetivas y las

reales u objetivas. Por ejemplo, deducir de la primera entrevista con el cliente la viabilidad de su

pretensión. Esto se traduce por cuál es la información relevante que se tiene.

¿Qué significa esto en la práctica?

La reticencia a brindar información por parte del cliente o de sus allegados es un dato

importante a los fines de aceptar o no la asistencia técnica requerida. En tales circunstancias, no es

conveniente asumir la responsabilidad de llevar adelante el caso.

4Shubik, Martin, “Teoría de los juegos en las ciencias sociales. Conceptos y solucionesTeoría de los juegos en las ciencias sociales. Conceptos y solucionesTeoría de los juegos en las ciencias sociales. Conceptos y solucionesTeoría de los juegos en las ciencias sociales. Conceptos y solucionesTeoría de los juegos en las ciencias sociales. Conceptos y soluciones”, pág. 42, Editorial Fondode Cultura Económica, México, 1992.



Entonces ¿cuál es la principal fuente de información?

Es la entrevista con el probable cliente. La aceptación del mismo como cliente real, implica

no sólo un análisis presupuestario -y ello no es reprochable-, sino también, un posible plan de acción

evaluado en el largo plazo -eso es la estrategia- realizado en proporción a la información obtenida.

Asímismo como profesional debe preveer cuáles pueden ser las posibles o probables

respuestas de la contraparte.

No se debe olvidar que estamos frente a la necesidad de resolver un conflicto, ya que, en

caso contrario, la resolución del mismo se puede dar dentro del sistema paralegal, no siendo ocasional

este modo ilícito de resolver los litigios.

Determinar los objetivos es un elemento clave de la estrategia y ello es tanto más realista

cuantas mas información fiable y relevante se posee. A tal fin, la fundamentación de los objetivos

depende de las valoraciones que tanto el abogado como el cliente sostengan.

Éstas pueden no coincidir, por lo cual si existe un disenso inicial básico, es preferible no seguir

adelante. Es evidente que el consenso autoriza a continuar con las acciones correspondientes.

Ello no quita que, durante el proceso, aparezcan disensos, pero mientras no sean relevantes5

se debe continuar con la asistencia técnica que; es , por otra parte, una obligación profesional. Por

ello, siempre es conveniente no asegurar el resultado al cliente

3.1.3.b.3.1.3.b.3.1.3.b.3.1.3.b.3.1.3.b. En segundo lugar, elaborar un plan de acciones tendientes a tal finalidad. No

todas las conductas y actos procesales codificados son aplicables a todas las situaciones. Las acciones

tienen que ser conducentes a lograr los objetivos previstos.

En este punto, interesa observar las conductas procesales temerarias o maliciosas, tanto

propias como las del otro “jugador”.

En resumen, significa preveer las propias conductas y sus consecuencias así como las del otro

jugador y sus consecuencias en nuestra estrategia, sin olvidar la posible intervención de terceros.

3.1.3.c.3.1.3.c.3.1.3.c.3.1.3.c.3.1.3.c. En tercer lugar, conocer cuáles son los medios con que se cuenta. En nuestro caso,

se refiere, principalmente, a los medios de prueba, pero también a los medios de prueba con que

puede contar la contraparte.

5Aquí aparece el tema de la objeción de conciencia profesional.



Aquí conviene hacer algunas consideraciones. Si bien la mentira es un medio apto para

lograr buenas posiciones en el proceso, ello no autoriza su uso, más aun, es un medio prohibido por

la ética profesional. Ud. podrá sugerir que, tal vez, la contraparte la use o, tal vez, sea común en el

medio.

Estas apreciaciones basadas en el oportunismo o en el consecuencialismo no autorizan su

utilización. Es un requisito básico, la existencia de un mínimo de justicia en la relación procesal y esto

es un requisito invariable.

3.1.3.d.3.1.3.d.3.1.3.d.3.1.3.d.3.1.3.d. Por último, ejecutar las acciones previstas según un orden de preferencias. Es

decir, poner en práctica la estrategia resuelta. En este punto, es preciso destacar la conveniencia del

análisis económico de la totalidad de la jugada, así como de cada una de las jugadas en particular

que debe llevarse en forma extensiva en el tiempo para contener las previsiones de posibilidad o

probabilidad de ganar y las correspondientes asunciones de riesgo.

Pero esto se puede realizar en función de la información que se tenga, por eso dicho análisis

es proporcional a la información obtenida.

Por lo tanto, el conocimiento y el dominio de todas las variables es una cuestión

compleja, en consecuencia, es mejor no asegurar un resultado, pero sí señalar las posibilidades

y probabilidades del resultado. Lo expresado se puede ver en el gráfico 1 que muestra el

sistema de preferenciassistema de preferenciassistema de preferenciassistema de preferenciassistema de preferencias.

jugador 1

(actor)

jugador 2

(demandado)

(GRÁFICO 1)(GRÁFICO 1)(GRÁFICO 1)(GRÁFICO 1)(GRÁFICO 1)

s’’

s’

a’

a’’

0b’ b’’ b

a



El segmento ab indica todas las preferencias que puedan darse, señalando cada uno de los

puntos de dicho segmento, los resultados posibles que cada jugador puede lograr.

Si tenemos dos jugadores -tal como se da en gran parte de los juicios-, si el jugador 1 (actor)

se ubica en a significa una victoria total sin costos, de igual manera, si el jugador 2 (demandado) se

encuentra en b. Empero, hay que decir que son situaciones que no se dan en la realidad.

En cambio, si es posible que cualquiera de los dos jugadores se pueda ubicar en algún punto

del segmento ab, es decir que, la victoria de alguno de los jugadores no es completa y se da con

alguna pérdida para ambos. Así, la posición s’ o s’’ se hallan más cercanas a la realidad.

Por ejemplo, s’ podría ser la admisión de una corresponsabilidad de parte de ambos jugadores

en la producción del evento dañoso; s’’ podría resultar alguna compensación para el jugador 1 perdedor.

Estas preferencias son, a su vez, los resultados esperados de las acciones de cada

jugador de acuerdo a su situación personal. Esto significa que así como se dan beneficios,

también se presentan costos.

Estos últimos pueden ser fijos y variables. No hay proceso que los tenga, aunque sea

mínimamente. Ejemplo del primer caso, es el pago de la tasa de justicia -que es un pago obligatorio

que debe realizarse antes del juicio y que es proporcional a la importancia económica del mismo; en el

segundo caso, el pago de las costas del juicio por parte del perdedor o sea de los gastos del mismo.

¿Cómo se evalúa esto?

Para completar el cuadro de preferencias se requiere un cuadro que explicite la imposibilidad,

posibilidad, probabilidad o certeza de cada acto y conducta procesal.

Para comprender ésto veamos la siguiente tabla:


OCURRENCIA DE UN HECHOOCURRENCIA DE UN HECHOOCURRENCIA DE UN HECHOOCURRENCIA DE UN HECHOOCURRENCIA DE UN HECHO

GRADOGRADOGRADOGRADOGRADO ImposibleImposibleImposibleImposibleImposible PosiblePosiblePosiblePosiblePosible ProbableProbableProbableProbableProbable CiertoCiertoCiertoCiertoCierto

certeza opinión “casi”

certeza

certeza

magnitudmagnitudmagnitudmagnitudmagnitud

conociminetoconociminetoconociminetoconociminetoconocimineto

0 1 2 3



Decimos que es imposible un hecho cuando hay certeza de su no ocurrencia, por lo tanto,

su existencia es igual a 0.

Es posible cuando puede o no ocurrir, es decir que existe duda, sucede que el nivel de

información no permite más que la opinión, por lo tanto hay temor a equivocarse.

Es probable cuando existe un margen mayor de ocurrencia, o sea cuando se dice “es

casi seguro”, o sea, el nivel de información indica que falta/n algún/os dato/s para obtener

certeza, con lo cual disminuye el temor a equivocarse.

Y es cierto, cuando no hay dudas acerca de la ocurrencia de determinado hecho; es por el

nivel de información que se posee que se puede afirmar categóricamente un suceso.

3.1.3. La estrategia de los operadores jurídicos3.1.3. La estrategia de los operadores jurídicos3.1.3. La estrategia de los operadores jurídicos3.1.3. La estrategia de los operadores jurídicos3.1.3. La estrategia de los operadores jurídicos

La decisión del abogado de llevar adelante una demanda es una cuestión personal

de prudencia, experiencia y conocimiento fundado. De acuerdo a esto se puede dar la

siguiente situación inicial:


a.a.a.a.a. La consulta y la entrevista deben ser lo suficientemente exhaustivas para decidir, en primer lugar,

aceptar el caso, y luego decidir iniciar la demanda o indicar un arreglo extrajudicial o no aceptar y,

entonces, derivar, el caso a otro colega.

Esto significa que la entrevista y la consulta deben proporcionar toda la información

posible, para evaluar si es posible ganar y cuáles conductas desplegar adecuadas a tal finalidad.

Además, permite conocer los riesgos de cada conducta y del conjunto de las mismas, y la

ocurrencia de ciertas contingencias, que son aleatorias, porque “...la responsabilidad del abogado

CONSULTA-ENTREVISTACONSULTA-ENTREVISTACONSULTA-ENTREVISTACONSULTA-ENTREVISTACONSULTA-ENTREVISTA

SI NO

causasarreglo extrajudicialinicia demanda

temeridad malicia ignorancia



radica en que antes de exponer los hechos que el cliente le indica debe examinar su verosimilitud,

y apreciar la viabilidad de la pretensión.” (B. de F., L. M. c. A., R. M. y otros, CNCiv., sala B,

diciembre 15-995, LL, 8/4/98, pág. 15).

3.1.3.1. Por eso no se debe iniciar la demanda si se observa:3.1.3.1. Por eso no se debe iniciar la demanda si se observa:3.1.3.1. Por eso no se debe iniciar la demanda si se observa:3.1.3.1. Por eso no se debe iniciar la demanda si se observa:3.1.3.1. Por eso no se debe iniciar la demanda si se observa:

a) temeridada) temeridada) temeridada) temeridada) temeridad que es “... la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para

litigar, y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción.” (Siri de Noceti, Ana y otros c.

Diclaudio, Pascual A. y otros, CNCiv., sala E, diciembre 17-997, LL, 18/10/99, pág. 7);

b) maliciab) maliciab) maliciab) maliciab) malicia es “... el conocimiento que tuvo o debió tener el litigante de su falta de motivos para

deducir o resistir la pretensión, esto es, la conciencia de la falta de razón de sus planteos.”

(Sacchero, Guillermo E., fallo cit. y otros fallos concordantes: Municipalidad de Buenos Aires c.

P., O. y otro, CNCiv., sala H, junio 24-997, LL, 8/4/98, pág. 15);

c) ignoranciac) ignoranciac) ignoranciac) ignoranciac) ignorancia entendida como la falta de conocimiento debido no excusable o la falta de

conocimiento de un área del derecho específica. En el primer caso por un desconocimiento

inexcusable del derecho, porque “el letrado debe abogar por los intereses de su cliente

quien, lego en la materia, debe confiar en el buen saber y entender de aquél.” (Trib. Disciplina

de Abogados, Córdoba, febrero 14-997, LLC, 1997-894); mientras que en el segundo caso es

por falta de conocimiento por razón de la propia especificidad, así cuando un abogado

laboralista rechaza iniciar una demanda penal y la deriva a otro abogado.

Estas consideraciones son aplicables tanto al cliente como a su letrado, de igual modo, si

se decide un acuerdo extrajudicial. Es el resultado de la aplicación de criterios éticos a la actuación

profesional.

Luego “...la actuación judicial que obstaculiza el curso normal del proceso, en cuanto

importa litigar sin razón valedera, no puede ser ajena a quien tiene la dirección letrada, lo cual

hace pasible al profesional de una sanción, en forma independiente o conjunta con su cliente.”

(Sacchero, Guillermo E. c. Chou Chieng Hong y otro, fallo cit.; G. de P., M. E. N. c. M., A. I. y otro,

CNCiv., sala F, agosto 19-997, LL, 8/4/98, pág. 15).

En todo caso, la apreciación de las conductas procesales se debe guiar por la prudencia,

“...dado que se requiere cautela o prudencia en la aplicación de sanciones procesales, para

evitar que ellas impidan a los interesados hacer valer adecuadamente su derecho de defensa en

juicio, el criterio que preside su aplicación debe ser restrictivo.” (Municipalidad de Buenos Aires

c. P., O. y otro, fallo cit. ut supra), por eso “La sola deducción de planteos que son desestimados

por el juez, no es suficiente para calificar la conducta procesal como temeraria o maliciosa.” (C.

de B., A. D. c. R., R. S., CNCiv., sala G, abril 16-997, LL, 8/4/98, pág. 15).



3.1.3.2. El acuerdo extrajudicial se puede llevar a cabo a través de:3.1.3.2. El acuerdo extrajudicial se puede llevar a cabo a través de:3.1.3.2. El acuerdo extrajudicial se puede llevar a cabo a través de:3.1.3.2. El acuerdo extrajudicial se puede llevar a cabo a través de:3.1.3.2. El acuerdo extrajudicial se puede llevar a cabo a través de:

NNNNNegociación:egociación:egociación:egociación:egociación: cuando las partes deciden resolver el conflicto sin la presencia de un tercero,

pero sí con asistencia letrada o técnica;

MMMMMediación:ediación:ediación:ediación:ediación: cuando las partes resuelven el litigio con la intervención de mediadores; “El art.

1 de la ley 24.753 (Adla, LV-E, 5894) de mediación y conciliación instituye con carácter obligatorio

la mediación previa a todo juicio a fin de promover la comunicación directa entre las partes

para la solución extrajudicial de la controversia. Así, quedan exentos del cumplimiento de

este trámite los contendientes que acreditan la existencia de mediación ante mediadores

registrados por el Ministerio de Justicia antes del inicio de la causa.” (Val, Gustavo H. c. Corrales

Colace, Marcela L., CNCiv., sala A, noviembre 11-997, LL, 1/4/98, pág. 10).

Por ello, “... las partes son las principales protagonistas del acto y deben entrar en la búsqueda

de alternativas de solución al entuerto, sin delegar en un tercero la solución.” (Avaca, Laura B. c.

Almafuerte S. A. {Línea 55} y otros, CNCiv., sala A, febrero 15-999, DJ, 17/11/99, pág. 829).

En materia penal, la incorporación de este instituto “... no debe lesionar en lo más mínimo

la misión garantizadora del derecho penal ... y ... debe ser vista como una alternativa válida

para ciertos casos.”6

CCCCConciliación:onciliación:onciliación:onciliación:onciliación: se resuelve el litigio con la presencia de un conciliador o ante un organismo

administrativo o ante el tribunal de la causa; es, además, un requisito previo a la demanda

judicial en materia laboral7 que, en nuestro caso, se debe llevar ante un conciliador laboral

autorizado por el estado, que es un abogado preparado para tal tarea, siendo el acuerdo

que se alcance homologado, de modo que su incumplimiento puede ser exigido judicialmente8;

AAAAArbitraje:rbitraje:rbitraje:rbitraje:rbitraje: éste se realiza sometiendo el conflicto a un amigable componedor o árbitro,

cuya decisión o laudo es obligatoria para las partes y tiene las características de una sentencia;

un ejemplo de la importancia de este instituto son los tribunales arbitrales de consumo, los

cuales entienden en los casos previstos en la ley de defensa del consumidor, decidiéndose

los litigios según equidad, porque la misión de estos tribunales es brindar un “... fuerte

contenido protector y equilibrador de los desajustes y falencias del mercado”9, por eso se

integra con abogados y árbitros de formación específica, cuya solución se establece en la

forma de un laudo.

6Tamini, Adolfo Luis, “La mediación aplicada al derecho penalLa mediación aplicada al derecho penalLa mediación aplicada al derecho penalLa mediación aplicada al derecho penalLa mediación aplicada al derecho penal”, en: DJ, 9 /6 /99, pág. 370.7Ley 24.635 y decreto reglamentario 1.169/ 96.8Lapadú, Alejandro M., “La conciliación laboral en las AméricasLa conciliación laboral en las AméricasLa conciliación laboral en las AméricasLa conciliación laboral en las AméricasLa conciliación laboral en las Américas”, en: DJ, 26/ 5/ 99, págs. 230- 232.9Bersten, Horacio L., “Arbitraje de consumo: innovación bonaerenseArbitraje de consumo: innovación bonaerenseArbitraje de consumo: innovación bonaerenseArbitraje de consumo: innovación bonaerenseArbitraje de consumo: innovación bonaerense”, en: LL SRC, 20/ 8/ 99, pág.20



Sin olvidar que “El sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles, en el fu-

turo, a jueces privados -árbitros ‘iuris’ y amigables componedores- implica un desplazamiento

parcial de la competencia y no total, pues de lo contrario estaríamos frente a un desplazamiento

de la jurisdicción.” (Atorrasagasti, María c. C. Atorrasagasti, Bargués, Piazza y Cía. S.R.L., CNCom.,

sala D, diciembre 22-997, LL 13/7/99, pág. 7).

3.1.3.3.3.1.3.3.3.1.3.3.3.1.3.3.3.1.3.3. Si se acuerda o ha sido prevista la posibilidad de un arreglo extrajudicial puede darse

esta secuencia:


La negativa a un acuerdo libera a la parte para iniciar la demanda correspondiente.

En cambio, el acuerdo requiere ser homologado para ser plenamente efectivo.

Así “si en el procedimiento de mediación intervinieron menores, la homologación

judicial, es esencial para la validez del acuerdo celebrado.(Del dictamen del Fiscal ante la

Cámara, que ésta dio por reproducido por razones de brevedad) (Agüero, Mario O. c.

Gilberto, Claudio A., CNCiv., sala H, octubre 27-997, LL, 18/10/99, pág. 7).

Porque “El legislador ... entendió conveniente motivar a los potenciales litigantes

hacia el acuerdo extrajudicial de sus desavenencias, con lo que supuso se reduciría la

cantidad de demandas que ingresaren al sistema judicial, haciendo posible una prestación

de justicia más eficaz y de mayor calidad.” (O., R. F. c. R., M. C., CNCiv., sala E, julio 1-999,

LL SRC, 8/10/99, pág. 23, con nota de Margarita Rico e Isabel Rua).

arreglo extrajudicialarreglo extrajudicialarreglo extrajudicialarreglo extrajudicialarreglo extrajudicial

homologado si no hay acuerdo

demanda



3.1.4. Antes de iniciarse la demanda la situación básica inicial se presenta así:3.1.4. Antes de iniciarse la demanda la situación básica inicial se presenta así:3.1.4. Antes de iniciarse la demanda la situación básica inicial se presenta así:3.1.4. Antes de iniciarse la demanda la situación básica inicial se presenta así:3.1.4. Antes de iniciarse la demanda la situación básica inicial se presenta así:


Cuando se inicia la demanda se presenta el siguiente conjunto de posibilidades:Cuando se inicia la demanda se presenta el siguiente conjunto de posibilidades:Cuando se inicia la demanda se presenta el siguiente conjunto de posibilidades:Cuando se inicia la demanda se presenta el siguiente conjunto de posibilidades:Cuando se inicia la demanda se presenta el siguiente conjunto de posibilidades:


En todas las situaciones se requiere “la prueba de la integridad de una estrategia ...

para saber si prevé todas las contingencias que puedan surgir, de tal forma que una secretaria,

agente o computadora programada pudiera jugar el juego de parte del jugador original,

sin tener que regresar nunca por nuevas instrucciones.”10

actoractoractoractoractor

abogado del demandadoabogado del actor

demandadodemandadodemandadodemandadodemandado

allanamiento reconvención oposición de excepciones

demandademandademandademandademanda

notificaciónnotificaciónnotificaciónnotificaciónnotificación

respuesta

contestación rebeldía

10Shubik, ol. cit., pág. 42.



Esto significa que el jugador original -en nuestro caso: el cliente- ha previsto toda la

información necesaria y ha dado las directivas correspondientes oportunamente. Esto no quita

que, ante ciertas contingencias, no sea necesario -y conveniente- informar y consultar al jugador

original. Se debe recordar que en toda etapa del proceso el cliente puede:

Solicitar la renuncia a asistirlo o patrocinarlo;

Desistir de la demanda -aunque en ciertos delitos ello no esté autorizado- que es un modo

de renunciar; “El desistimiento, ya sea del proceso o la acción, implica una renuncia, por lo

que la interpretación de los actos que induzcan aprobarlo debe ser restrictiva.” “El desistimiento

tácito resulta del abandono del juicio por el término correspondiente a la perención de la

instancia.” (Vanderhoeven Agrícola S.A. c. Bussy, Delfín, CCivil y Com. Rosario, sala I, octubre

6-997, LL Litoral, abril de 1999, pág. 470);

Hacer abandono que implica la caducidad del juicio.

También el abogado puede renunciar a la asistencia técnica. “Si el abogado designado

como asesor letrado ‘ad hoc’, advirtió la existencia de graves objeciones de conciencia que le

impedían el desempeño eficaz de la tarea encomendada, le asistía no sólo el derecho, sino

también la obligación de inhibirse en su realización.” (Trib. Disciplina de Abogados, Córdoba,

febrero 20-996, LLC, 1997-1092).

3.1.4.1.3.1.4.1.3.1.4.1.3.1.4.1.3.1.4.1. Incluso “Hasta que la demanda no sea notificada, los actores conservan las

facultades de transformar su pretensión y proponer una nueva y distinta demanda que puede

dar lugar a un proceso diferente.” (Sociedad Rural Argentina y otros c. Defensoría del Pueblo de

la Ciudad de Buenos Aires, CNFed. Civil y Com., sala III, diciembre 14-998, LL, 16/7/99, pág. 5).

De igual modo, puede ampliar la demanda, siempre antes de la notificación.

La notificación cumple, a su vez, con el requisito previsto para constituir la relación

procesal y asegurar, principalmente, el cumplimiento del principio del debido proceso, por eso

“...no existiendo norma que imponga que una determinada resolución deba ser notificada de

oficio, pesa sobre la parte, y no sobre el tribunal, la carga de notificarla.” (De Lellis, Juan J. c.

Fried Lescano, Jesús, CNCiv., sala B, abril 28-992, LL, 1992-D-628).

“La notificación tácita, que por elementales razones de seguridad jurídica debe

interpretarse restrictivamente, sólo procede en circunstancias en que determinados actos

procesales denoten fehacientemente el conocimiento que se tiene de una providencia aún no

notificada.” (Reale, María R. c. Pereyra, Juan D., CNCiv., sala A, junio 4-992, LL, 1992-D-628).



Entonces, es útil una información fluida de las consecuencias de cada acto procesal, explicada

en términos que sean comprensibles. Por eso, aunque sea reiterativo es de suma influencia la

exhaustividad en la recolección de información en la primera entrevista, porque “Si el letrado

estimó que el denunciante no era un cliente leal, debió, sin dudas tomar distancia de ello y los

recaudos legales correspondientes, es decir, efectuar la renuncia por escrito, solicitar la suspensión

del procedimiento y nueva notificación al domicilio real de aquélla para que en tiempo y forma se

presentara con nuevo letrado.” (Trib. Disciplina de Abogados, Córdoba, setiembre 9-997, LLC,

1997-892; R., H. D. c. C., D. A., CNCiv., sala H, marzo 13-996, LL, 14/11/97, pág. 7).

3.1.5. Ahora bien, desde el punto de vista del demandado también existe una3.1.5. Ahora bien, desde el punto de vista del demandado también existe una3.1.5. Ahora bien, desde el punto de vista del demandado también existe una3.1.5. Ahora bien, desde el punto de vista del demandado también existe una3.1.5. Ahora bien, desde el punto de vista del demandado también existe una

estrategia. Ella puede consistir en:estrategia. Ella puede consistir en:estrategia. Ella puede consistir en:estrategia. Ella puede consistir en:estrategia. Ella puede consistir en:


La contestación tiene por finalidad “... completar la relación procesal, haciendo nacer para

el demandado el derecho a la defensa que se configura cuando éste se presenta en el juicio

y niega categóricamente los hechos invocados por el actor, determinándose de ese modo el

objeto de la prueba.” (Círculo Médico de Catamarca c. Mazzanti de Navarro, Ingrid, C2Civil,

Com. Minas y Trabajo, Catamarca, diciembre 27-995, LL N.O.A., 1997-56).

Siendo la contestación un acto procesal por el cual “el demandado se opone a la pretensión

del actor, deduciendo todas las defensas, excepto las de carácter previo.” 11“... configura no sólo la

oportunidad que la ley procesal brinda al accionado para proveer a su defensa, sino también para

aclarar la situación fáctica y jurídica en discusión.” (Mazzini, Jorge A. S. c. Municipalidad de Rosario,

CCivil y Com. Rosario, sala II, febrero 13-997, LL Litoral, 1999-376).


DEMANDADODEMANDADODEMANDADODEMANDADODEMANDADO

respuesta

contestar oponer excepciones allanarse reconvenir rebeldía



De ahí que “La falta de contestación de la demanda implica un reconocimiento de los

hechos expuestos en el escrito inicial y crea una presunción de verdad de los sucesos afirmados

por el accionante. Así, corresponde tener por cierta la versión del actor siempre que los hechos

no sean imposibles o inverosímiles.” (Carlevarino, Guillermo A. c. Silvestre, Sergio y otros, CNCiv.,

sala D, mayo 13-998, LL, 22/7/99, pág. 3, con nota de Héctor Eduardo Leguisamón).

En suma es “... la oportunidad procesal para oponerse a la pretensión del actor ... y es en

ese acto en el cual el demandado debe esgrimir todas las defensas que posea. Vencida esa

oportunidad, caduca la posibilidad de ejercer dicha facultad.” (Lloyds Bank B. L. S. A. Limited c.

Bussana, Héctor y otro, C2CC Córdoba, octubre 22-997, LLC, 1998-301).

La oposición de excepciones es un medio por el cual el demandado busca alegar contra

la pretensión del actor. La excepción “... existe (cuando hay) hechos impeditivos del

nacimiento del derecho pretendido por el actor o extintivos o modificativos del mismo,

o simplemente dilatorios, que impiden en ese momento y en tal proceso se reconozca la

exigibilidad o efectividad del derecho; en todos los casos estos hechos son distintos de los

hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión y por esta

razón debe probarlos el demandado.”12

El allanamiento es “... un acto procesal de carácter unilateral por el cual el demandado se

somete a la pretensión del actor. Puede tener lugar en cualquier etapa del proceso, antes

de dictada la sentencia definitiva.”13 Se puede decir que “... es una de las actitudes posibles

que el demandado puede asumir frente a la demanda y significa, aparte del

reconocimiento de los hechos en que se funda la demanda, la admisión de la existencia

de otros hechos extintivos, impeditivos o invalidatorios y la certeza del derecho subjetivo

del actor.” (voto de la mayoría, fundamentos del Dr. Gallo en: Paz, Víctor A. y otra c.

Calvo, Jorge O. y otro, CCivil y Com. Morón, sala II, marzo 25-999, LLBA, 1999-710).

La reconvención es la inserción en el proceso de una demanda originada en demandado

contra el actor, para ser resuelta por el mismo juez y en una única sentencia; debiendo

darse “... la posibilidad de que los respectivos trámites sean compatibles, exigencia ésta

que, a su vez, responde a las reglas propias de la acumulación objetiva y a razones de

orden procesal.” (Schmahl y Cía S. R. L. c. Consorcio de Propietarios Avda. Corrientes

2959/63/75, CNCiv., sala A, noviembre 20-997, LL, 23/4/98, pág. 5). Es un modo, según

Devis Echandía, de defenderse contra-atacando14. Debe reunir los mismos requisitos que

una demanda -pues lo es- y es conveniente que en la sentencia el juez se refiera a cada

una de ellas para resolver.

12Devis Echandía, ob. cit., pág. 334.13Arazi, ob. cit., pág. 254.14Devis Echandía, ob. cit., pág. 105.



La rebeldía se da cuando existe “... incumplimiento de la carga de comparecer al

proceso que pesa sobre el demandado o el abandono de él por cualquiera de las

partes, después de haber comparecido.”15 Aunque “... sólo genera, en caso de duda,

una presunción, pero que puede ser desvirtuada por el resto de las probanzas

arrimadas al proceso.” (González, Nora M. c. Pinto, Alvaro J., CNCiv., sala M, octubre

15-997, LL, 5/12/97, pág. 7).

En alguna medida, esta conducta es la única realmente no cooperativa en forma

voluntaria, pues las restantes son cooperativas -el allanamiento, por ejemplo- aun bajo forma

involuntaria tal como la contestación de la demanda.

Es que la resolución de un conflicto es un tema de interés comunitario, al punto que la

falta de solución lleva a algunos individuos a solucionarlo fuera del sistema.

3.1.6.3.1.6.3.1.6.3.1.6.3.1.6. Esto muestra que las conductas de los operadores jurídicos son previsibles, incluso

la rebeldía, porque existe un proceso regulado previamente conocido por los operadores

jurídicos. Sin embargo, tanto en el tiempo como en el espacio, la situación se puede alterar por

diversas contingencias o riesgos, sean previstos, no previstos o imprevisibles. Esto es lo sucede

con los incidentesincidentesincidentesincidentesincidentes y las medidas cautelaresmedidas cautelaresmedidas cautelaresmedidas cautelaresmedidas cautelares.

En el primer caso, el incidenteincidenteincidenteincidenteincidente es una cuestión no prevista que tiene relación con el

objeto del proceso y no posee un procedimiento especial.

En el segundo caso, las medidas cautelaresmedidas cautelaresmedidas cautelaresmedidas cautelaresmedidas cautelares son medios provisionales y accesorios que

sirven para asegurar la ejecución del resultado del proceso, por temor a que ciertas circunstancias

tornen ineficaz la sentencia en favor del actor, “...de ahí que, una vez decretada, existe la

posibilidad de pedir su ampliación, mejora o sustitución.” (Caamaño, Juan J. c. Montal, Esteban

J. M., CNCiv., sala F, marzo 11-997, LL, 1/12/97, pág. 7; Clínica Privada Santa Rita S.A. c. Instituto

Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, CNFed. Civil y Com., sala II, agosto 21-

997, LL, 18/11/97, pág. 7).




Ellas pueden ser, entre otras pues depende de cada sistema jurídico:Ellas pueden ser, entre otras pues depende de cada sistema jurídico:Ellas pueden ser, entre otras pues depende de cada sistema jurídico:Ellas pueden ser, entre otras pues depende de cada sistema jurídico:Ellas pueden ser, entre otras pues depende de cada sistema jurídico:

Embargo preventivo, que es un “acto judicial mediante el cual se pone fuera del

comercio una cosa y a órdenes de la autoridad que lo decreta,”16

Secuestro “... es la entrega que de una cosa o de un conjunto de bienes se hace a

una persona para que los tenga en administración o depósito, según el caso, a

nombre y órdenes de la misma autoridad.”17

Anotación de litis “... que tiene por objeto dar publicidad al litigio a fin de que los

terceros no puedan alegar buena fe en el caso de que se modificara una inscripción

en el registro, a consecuencia de lo decidido en la sentencia.”18

Prohibición de innovar, es una medida que tiende a impedir un cambio en la situación de

hecho o de derecho durante el proceso, “la suspensión de un acto administrativo mediante

el dictado de una prohibición de innovar requiere que aquél sea manifiestamente arbitrario

o ilegítimo, pues mientras no se destruya la presunción de legitimidad de que gozan tales

actos no existirá la necesaria verosimilitud del derecho que torna viable la cautela.” (Zerda,

Eva D. c. Provincia de Santa Fe, CTrab, Rosario, sala II, junio 25-997, LL Litoral, 1997-1278).

En todos los casos “Las medidas cautelares se traban previo cumplimiento de los

presupuestos genéricos a los que se encuentran condicionadas: la verosimilitud del

derecho y el peligro en la demora.” (Caja de Créditos Flores Sur, quiebra, CNCom., sala D,

LL, 9/12/97, pág. 7).

3.1.7.3.1.7.3.1.7.3.1.7.3.1.7. Esto es lo que nos conduce a no dejar de lado, en la elaboración de la

estrategia procesal, una cierta magnitud de incertidumbre. La asunción de contingencias

y riesgos y las ganancias o pérdidas que puedan suceder por su ocurrencia dependen, en

gran medida, del conocimiento y la experiencia del abogado, aunque siempre queda la

posibilidad de la existencia del hecho del príncipe19.

Hay que recordar que trabajamos sobre la base de cuatro jugadores y que pueden

agregarse otros. Piense en los casos de litisconsorciolitisconsorciolitisconsorciolitisconsorciolitisconsorcio o terceríaterceríaterceríaterceríatercería, en los que se presenta

una acumulación por inserción de pretensiones -al igual que la reconvención- o también

cuando hay un cierto interés del Estado en intervenir, haciendo a la red de relaciones

más compleja, como sucede en las épocas de hiperinflación, en la cual la intervención del

estado afecta a todos los operadores jurídicos.

16Devis Echandía, ob. cit., pág. 491.17Devis Echandía, ob. cit., pág. 492.18Arazi, ob. cit., pág. 590.19Cfr. el caso Peralta.



actor demandado

litisconsorte tercero litisconsorte

estado


Por lo cual, es conveniente analizar sobre la base de un número finito de jugadores,

identificando, por ejemplo, al cliente con su letrado, simplificando a fin de modelizar las

conductas posibles y probables y limitando la cantidad de información para que ella

pueda ser manejable.


Podemos, luego, agregar un número determinado de jugadores, que nos permitirá

elaborar planes o estrategias manejables en diferentes tiempos y bajo diferentes circunstancias.

En suma, de cada jugada -es decir de cada acto procesal- depende arribar anticipadamente

o no al final del proceso y el modo en que se llega.

El resultado del juego o proceso es una sentencia, sin que ello signifique la finalización -

como hemos visto-, pues queda el ámbito del recurso.

Empero, para comprender en su totalidad el análisis conviene examinar, en particular,

la actuación del juez, quien se agrega también como un árbitro u observador del juego, sin que

impida tenerlo como un jugador más.

jugador 2

abogado + demandado

jugador 1

abogado + actor





⇔

Finalidad Finalidad⇔

CONFLICTOCONFLICTOCONFLICTOCONFLICTOCONFLICTO

Estrategia de jugador 1 Estrategia de jugador 2

fundamentos

objetivos

conductas

medios



Teniendo en cuenta lo expuesto,Teniendo en cuenta lo expuesto,Teniendo en cuenta lo expuesto,Teniendo en cuenta lo expuesto,Teniendo en cuenta lo expuesto,

¿Cómo se relacionan los diferentes modos de responder del demandado con los principios

y presupuestos del derecho procesal?

A tal fin recuerde la existencia del sistema jurídico y sus efectos, pues, en su actividad

profesional, uno de los modos de análisis de las posibles conductas a realizar es observarlas desde

los principios básicos del sistema.






El juez es la figura tuteladora del proceso y en virtud de esto, controla el cumplimiento

de las diversas etapas del proceso y la conducta de los operadores jurídicos involucrados. En

cierta manera, es un jugador, pues la estrategia debe incluirlo, ya que, en la dinámica de ciertos

subsistemas procesales, puede desempeñar jugadas que deben ser tenidas en cuenta por los

restantes jugadores. Esto vale también para los que denomino operadores judiciales -tales como

el secretario, el fiscal y los auxiliares de la justicia.

Entonces nuestro esquema se completa de la siguiente manera:


En este punto conviene hablar de la función jurisdiccional del estado.

Según Palacio es “...aquél en cuya virtud un órgano del Estado en sentido jurídico-mate-

rial (o un órgano al cual el ordenamiento jurídico atribuye funciones equivalentes), mediante

una decisión unilateral motivada por un conflicto y expresiva, por lo tanto, del pensamiento

jurídico comunitario en forma indirecta y mediata, individualiza, en un caso concreto, cualquiera

de las menciones contenidas en una norma general lógicamente completa.”20

Esta definición merece algunas observaciones.

Creemos que la función jurisdiccional es una de los medios con los cuales el estado

cuenta a fin de asegurar el bien común, pues solucionando los conflictos promueve la paz

interna y la convivencia ordenada. Además, al resolver no lo hace teniendo en cuenta el

pensamiento jurídico comunitario, sino más bien, las normas positivas, que son el producto de

la comunidad de juristas más que de la comunidad en general.

3.2. La Conducta judicial

actor

demandado

juez

20Palacio, ob. cit., pág. 354.



Por ello, el sistema jurídico positivo puede o no coincidir con las preferencias y valoraciones

de los operadores jurídicos. Esto no quita que tanto el pensamiento de los juristas como el de la

comunidad en su totalidad queden insertos en el mismo sistema cultural.

Esto es lo que nos impide identificar a ambos. Por eso, aquello que resume la función

jurisdiccional es la individualización de la norma general en una norma particular que tiende a

resolver un litigio en forma definitiva.

3.2.1. Características3.2.1. Características3.2.1. Características3.2.1. Características3.2.1. Características

Por estas razones, Devis Echandía21 da como características de la función jurisdiccional

las siguientes:

Permanencia, ya que siempre van existir conflictos; es una verdad incontestable desde

la historia y que no requiere mayores detalles22;

Generalidad, en cualquier momento se puede requerir la tutela del Estado por cualquier

individuo; aquí aparecen los problemas derivados de la discriminación para acceder a la

justicia o de la existencia de requisitos imposibles de ser satisfechos por algún grupo de la

sociedad; rige o debe regir el principio de igualdad de acceso a la justicia;

Exclusiva, porque si bien es función del Estado, en ciertas circunstancias, puede ser

delegada a particulares que posean determinados requisitos, tales como los mediadores

o conciliadores que deben estar inscriptos;

Definitiva, porque las decisiones judiciales quedan libres de revisión salvo en los casos

previstos por la ley.

En consecuencia, al juez le corresponde interpretar, crear y aplicar las normas positivas.

Y en cuanto es una de las funciones del Estado, queda limitada por la extensión territorial del

mismo, o sea por el principio de soberanía. Por eso caen bajo ella, toda persona física o colectiva

que se encuentre o habite en dicho territorio23. Esto no impide la aplicación extraterritorial de

normas o de sentencias de otros estados, si así lo previese el sistema jurídico24.

21Devis Echandía, ob. cit., págs. 11 - 12.22Esta consideración no impide la propuesta de sistemas utópicos que sugieren una edad histórica sin conflictos, así algunas delas propuestas del anarquismo.23Cfr. Arts. 116 y 118 de la Constitución Nacional.24Cfr. Arts. 517 y 518 del Cód. Procesal.



El juezjuezjuezjuezjuez, a quien le corresponde resolver el conflicto, dada la importancia de su

función no actúa sólo. Si se tienen en cuenta sus poderes ello queda aclarado. Estos son:

Poder de decisión, “...por medio del cual dirimen con fuerza obligatoria la

controversia, hacen o niegan la declaración solicitada, cuyos efectos en materia

contenciosa vienen a constituir el principio de cosa juzgada”25;

Poder de coerción, “...con el cual se procuran los elementos necesarios al juicio

(oficiosamente o a solicitud de parte, según sea el caso), removiendo los obstáculos

que se oponen al cumplimiento de su misión”26;

Poder de documentación, es decir, ordenar y practicar pruebas;

Poder de ejecución, que implica el cumplimiento de un mandato originado en una

sentencia o en un título.

3.2.1.1.3.2.1.1.3.2.1.1.3.2.1.1.3.2.1.1. Resulta claro que el juez no se encuentra solo -ni podría estarlo- para cumplir

este conjunto de tareas. A tal fin cuenta con funcionarios y empleados para cumplir sus tareas.

Y por supuesto -en las situaciones previstas- actúa en forma colegiada con otros pares, como

sucede en las salas de una cámara o en los tribunales superiores.

Hay que destacar, en primer lugar, al Ministerio PúblicoMinisterio PúblicoMinisterio PúblicoMinisterio PúblicoMinisterio Público “... órgano independiente

con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación

de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación

con las demás autoridades de la República.”27 Es como opinan autores destacados, un órgano

extrapoder auxiliar de la justicia.

“De conformidad con lo dispuesto en el art. 196 del Cód. Procesal Penal de la

Nación, los actos procesales que acuerden las garantías constitucionales del debido proceso

deben ser efectuados por el juez de instrucción. Así, la delegación del juez de instrucción

en el fiscal es instrumental, a efectos prácticos y por razones de celeridad y economía del

proceso.” (Limia, Mariana E., TOral Criminal Federal n*2, Córdoba, setiembre 16-997,

LLC, junio de 1998, pág. 483).

Luego tenemos a la Auditoría General de la NaciónAuditoría General de la NaciónAuditoría General de la NaciónAuditoría General de la NaciónAuditoría General de la Nación (art. 85, Constitución Nacional),

que tiene funciones de control de legalidad, gestión y auditoría del sector público nacional y de

asistencia técnica del Congreso.

25Devis Echandía, ob. cit., pág. 49.26Devis Echandía, ob. cit., pág.48.27Art. 120, Constitución Nacional.



Se encuentra también, la Defensoría General del PuebloDefensoría General del PuebloDefensoría General del PuebloDefensoría General del PuebloDefensoría General del Pueblo (art. 86, Constitución

Nacional) cuya misión es también de control de la administración pública para la defensa de los

derechos del ciudadano, asignando al Defensor legitimación procesal para cumplir tal misión.

Y dentro del juzgado:

a)a)a)a)a) Secretario “... en la primera instancia sus funciones se relacionan con la organización de

expedientes y su mantenimiento ...” “... los secretarios de cámara ... (pueden hasta) ... formular

proyectos de sentencia que se tratan en los acuerdos ... (entre otras actividades).”28

b)b)b)b)b) Pro-secretario administrativo “... entre sus funciones podemos destacar ... poner cargo a

los escritos (es decir, fecha y hora de su presentación), firmas las providencias simples relativas

al agregado de documentación ... .”29

c)c)c)c)c) Oficiales y auxiliares “colaboran con el juez y con el secretario. Cumplen funciones

eminentemente administrativas ... .” 30

d)d)d)d)d) Por último, los peritos, quienes “... poseen conocimientos especiales en alguna ciencia,

arte o profesión y que, previamente designado en un proceso determinado, percibe, verifica

hechos y pone en conocimiento del juez su interpretación fundada sobre ellos a fin de

formar la convicción del juez.” 31

Respecto de éstos al juez le cabe el deber de control de funcionamiento para que

redunde en la eficacia de la actividad jurisdiccional, o sea, “... consiste en obtener el

mayor rendimiento de actividad procesal y de justicia en el menor tiempo posible ... .”32

Pueden existir otros auxiliares, sólo hemos querido ofrecer una visión general de

los integrantes básicos. Arazi menciona a la Oficina de Mandamientos y a la Oficina de

Notificaciones33. Entendemos, sin embargo, que la composición y número depende de la

organización burocrática judicial -en su significado técnico-, es decir del correspondiente

sistema político-jurídico, por eso es variable en espacio y tiempo.

28Arazi, ob. cit., pág. 170.29Arazi, ob. cit., pág. 171.30Arazi, ob. cit., pág. 171.31Arazi, ob. cit., pág. 171.32Alvarado Velloso, ob. cit., pág. 55.33Arazi, ob. cit., pág. 171.



3.2.2. Aspectos ético-políticos de la función judicial3.2.2. Aspectos ético-políticos de la función judicial3.2.2. Aspectos ético-políticos de la función judicial3.2.2. Aspectos ético-políticos de la función judicial3.2.2. Aspectos ético-políticos de la función judicial

Como se destacó anteriormente, la función judicial también queda enmarcada por los

principios éticos correspondientes. Al respecto veamos algunas reglas del código de ética judi-

cial de los Estados Unidos34.

La Regla 1Regla 1Regla 1Regla 1Regla 1 establece que el poder judicial debe poseer como características esenciales la

independencia y la honorabilidad, debiendo cada juez observar éstas en su conducta.

La Regla 2Regla 2Regla 2Regla 2Regla 2 expresa que el juez “deberá respetar y cumplir la ley y deberá actuar en todo

momento de una manera que promueva la confianza pública en su integridad y la

imparcialidad del poder judicial.” Por eso “... no deberá permitir que las relaciones familiares,

sociales o de otra índole influyan en la conducta o decisión judicial. El juez no deberá permitir

que el prestigio del cargo judicial se preste en provecho de los intereses privados de otros, ni

proyectar o permitir que otros proyecten la impresión de que se encuentran en una posición

especial para influir en el juez ...” “... no deberá ser miembro de organización alguna que

practique odiosa discriminación basada en la raza, el sexo, la religión, o el origen nacional.”

La Regla 3Regla 3Regla 3Regla 3Regla 3 establece que los deberes judiciales tienen preeminencia sobre otras actividades.

De ahí que tenga responsabilidades no sólo judiciales sino también administrativas, por

ejemplo, las derivadas de la designación de personal. A éstas se agregan los deberes de

supervisión -cuando correspondan- sobre otros jueces, debiendo iniciar acciones cuando

observe a otro juez o aun abogado en conductas carentes de ética profesional.

Así surgen la excusación y la recusación. En la primera, el juez se aparta de la causa

cuando exista peligro de falta de imparcialidad. Mientras que en la segunda, alguno de los

operadores jurídicos cuestiona su imparcialidad.

Por último, en la Regla 7 se le prohibe cualquier actividad partidaria.

34”Código de conducta de los jueces de Estados Unidos”, ob. cit.



El conjunto de reglas mencionadas destacan aspectos de toda función judicial que

no pueden faltar, ellos se pueden correlacionar con los enunciados en los Principios Básicos

Relativos a la Independencia de la Justicia de las Naciones Unidas35, y con aquellos

expresados por Alvarado Velloso36, del siguiente modo:


Explicaremos a cada una en particular.Explicaremos a cada una en particular.Explicaremos a cada una en particular.Explicaremos a cada una en particular.Explicaremos a cada una en particular.

3.2.2.a. Independencia3.2.2.a. Independencia3.2.2.a. Independencia3.2.2.a. Independencia3.2.2.a. Independencia

Es una noción relacional37, en la medida que la podemos comprender como el espacio

propio diferenciado de los espacios de las otras funciones del Estado. En ese sentido, se puede decir

que es un término difuso38.

Siguiendo a Alvarez Sacristán la independencia es, más que nada, una obligación que se

determina por comparación, porque se entremezcla con la realidad social y también una derivación

profesional del propio Estado; por eso, siempre se la relaciona con el poder político.

“Conveniente es que los representantes del Poder Judicial se hallen alejados del terreno de

la política activa, no tomando parte en sus ardientes luchas ... deben evitar que el ánimo aparezca

turbado por las resueltas pasiones de los partidos políticos que aspiran a influir de una manera

directa en la gobernación del estado.”39

Dice Alvarado Velloso “Naturalmente, no pensamos que la independencia y apoliticidad

del Poder Judicial signifiquen una actitud de total asepsia gubernamental, pues ello sería, por decirlo

así, un ‘desgobierno’ y los jueces, como integrantes de un, régimen estructurado en un equilibrado

trípode de poderes, son (deben ser) gobierno. En otras palabras, deben actuar como Poder, deben

co-gobernar.”40

Principios Nac. UnidasPrincipios Nac. UnidasPrincipios Nac. UnidasPrincipios Nac. UnidasPrincipios Nac. Unidas Alvarado VellosoAlvarado VellosoAlvarado VellosoAlvarado VellosoAlvarado VellosoCódigo Judicial EE:UU:Código Judicial EE:UU:Código Judicial EE:UU:Código Judicial EE:UU:Código Judicial EE:UU:

Independencia

honorabilidad

imparcialidad / no discriminación

decoro

conocimiento

celeridad

Independencia

dignidad

imparcialidad

imparcialidad

competencia

prontitud

Independencia

decoro / lealtad

imparcialidad

decoro

ciencia

diligencia

35Ob. cit.36Alvarado Velloso, Adolfo, “El Juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez”, EdicionesDepalma, Buenos Aires, 1982.37López Aguilar, Juan F., “La justicia y sus problemas”, Tecnos, Madrid, cit. por Alvarez Sacristán, ob. cit., pág. 74.38Alvarez Sacristán, ob. cit., pág. 74.39Ley Organica del Poder Judicial Español de 1870, cit. Por Alvarez Sacristán, ob. cit., pág. 71.40Alvarado Velloso, ob. cit., pág. 15.



41”Principios Básicos de Naciones Unidas”, pág. 6.42Alvarado Velloso, ob. cit., pág. 15.

Esto se aplica a los cuatro poderes enunciados previamente.

Por eso las Naciones Unidas han expresado que “La judicatura será competente en todas

las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya

sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.”

“No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se

someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicará sin menoscabo

de la vía de revisión judicial ... .”41

No debe considerarse que la decisión judicial no sea política. Toda sentencia hace a la

arquitectura del Estado; es decir, que sus decisiones proveen al bien común y por ello, las consecuencias

de las mismas son de carácter social e influyen sobre terceros ajenos al proceso.

Es irreal sostener que las sentencias no afectan la vida de la comunidad.

Ellas son un producto cultural que debe ser tenido en cuenta al analizar el funcionamiento

del poder judicial y la estrategia procesal.

Piense Ud. en las decisiones referentes a la tenencia de droga como contenido del derecho

a la intimidad o en aquellas que se refieren al contenido de los deberes de asistencia familiar.

Lo que se quiere evitar son las decisiones partidarias, que muestran en sus considerandos

argumentos débiles de fundamentación jurídica y fuertes de parcialidad partidaria.

3.2.2.b. Imparcialidad3.2.2.b. Imparcialidad3.2.2.b. Imparcialidad3.2.2.b. Imparcialidad3.2.2.b. Imparcialidad

La imparcialidad va unida a la independencia. Es la “...equidistancia del juez respecto de las

partes ... elemento esencial de la jurisdicción.”42 Esto hace a la posición del juez como tercero y a la

preservación de un juego limpio para todos los jugadores-operadores jurídicos.

En función de ésta existen la recusación y la excusación. “El principio de la independencia

de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se

desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.” (Principios de

Naciones Unidas).

En consecuencia los jueces resolverán “... basándose en los hechos y en consonancia con el

derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones

indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.” (Idem)



Las tres siguientes consideraciones son aplicables, de igual forma, a los operadores

jurídicos, en especial, a los abogados y funcionarios judiciales.

3.2.2.c. Decoro3.2.2.c. Decoro3.2.2.c. Decoro3.2.2.c. Decoro3.2.2.c. Decoro

El decoro es el honor, dignidad, respeto y consideración que se deben al juez. No sólo se

refiere al trato sino también a las palabras que se deben usar para dirigirse a él. Es también la

moderación y el cuidado que debe tener el juez en la participación en actividades extrajudiciales.

“La defensa de los derechos, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, es una

garantía amplísima, pero ello no significa que, en aras de una mejor defensa, se utilice una terminología

injuriosa, con el consiguiente menoscabo del respeto recíproco que, genéricamente, se deben los

magistrados, funcionarios y litigantes. Tal conducta debe ser severamente sancionada.” (Juornade,

Myriam Nora y otro c. De Maio, María R., CNCiv., sala E, mayo 28-996, LL, 11/12/98, pág. 7).

3.2.2.d. Conocimiento3.2.2.d. Conocimiento3.2.2.d. Conocimiento3.2.2.d. Conocimiento3.2.2.d. Conocimiento

El conocimiento o ciencia es la totalidad del mundo jurídico que debe dominar el juez. Su

falta genera responsabilidad. El modo que tiene el Estado de asegurar ésto viene dado por el

modo de designación y capacitación de jueces, en nuestro caso, por la creación del consejo de la

magistratura43, tanto a nivel nacional como provincial.

3.2.2.e. Celeridad3.2.2.e. Celeridad3.2.2.e. Celeridad3.2.2.e. Celeridad3.2.2.e. Celeridad

Es la obligación de juzgar sin demoras indebidas44, por cuanto sus decisiones afectan

la vida, la libertad, los derechos, los deberes y los bienes de los individuos. El Código de los

Estados Unidos habla de rapidez en los asuntos del tribunal.

Así, la morosidad como estado y no como acto aislado es una falta grave que “...

como causal de destitución de un magistrado tiene su basamento en el art. 154 de la

Constitución Provincial.” (TEnj. de Magistrados y Funcionarios, Córdoba, noviembre 18-997,

P. de H. B., M. C., LLC, 1997-1084).

43Arts. 114 y 115, Constitución Nacional; Ley 24.937 del Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento de los Magistradosy Ley correctiva N* 24.939.44”Principios Básicos de Naciones Unidas”.



La red de relaciones que generan se puede ver en este gráfico:


Las partes se relacionan con los terceros interesados en el proceso y éstos con el juez;

siendo las partes y los terceros junto con la comunidad beneficiarios, usuarios y obligados por

la existencia de un sistema jurídico regulador de la vida social y resolutor de los conflictos.

El juez también, porque se aprovecha del sistema en la medida que le garantiza decidir

y ejecutar lo decidido. Además se obliga a ello, por ser esta actividad ejercida en forma exclusiva.

Y el Estado se relaciona con todos asegurando las relaciones, la coexistencia y el

funcionamiento eficaz de los sistemas político y jurídico.

En función de ésto, quizás la etapa más crucial de todo el proceso sea la conformación

de la sentencia. Esto sucede cuando se llama “autos para sentencia” y se cierra el proceso.

Comienza, entonces, el plazo para el juez para dictar sentencia.

3.2.3. La decisión judicial3.2.3. La decisión judicial3.2.3. La decisión judicial3.2.3. La decisión judicial3.2.3. La decisión judicial

La sentencia es el producto de las argumentaciones de las partes, porque en base a ellas,

se resuelve el litigio, sin que ello signifique que las tenga que considerar exclusivamente, pues a

tal fin cuenta con las fuentes legales.

“Cuando se exige la existencia de un interés legítimo para poner en movimiento la

actuación de la justicia, debe entenderse que ese interés debe subsistir al momento de dictarse

la sentencia, cuya finalidad no es otra que componer un conflicto de interés y no un mero

conflicto de opiniones sobre una cuestión que ha dejado de tener relevancia práctica.”

(Distribuidora de Gas Cuyana S.A. c. Municipalidad de Las Heras, SC Mendoza, sala I, noviembre

23-998, VJ, 1999-3-397).



Por eso, “La conformidad entre la sentencia y la demanda, en cuanto persona, objeto y

causa, es una exigencia ineludible a fin de cumplir principios sustanciales del juicio relativos a la

igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal.” (Motorama S.A. c. Vivacqua, Armando y otro,

CNCom., sala B, abril 8-999, LL, 27/7/99, pág. 4, con nota de Mariano Gagliardo).

En consecuencia, “...viola el principio de congruencia, la sentencia que acuerda derechos

distintos a los reclamados y debatidos en la causa.” (Lloveras, Eduardo c. Sánchez, Arnobio,

CCivil, Com. y Minería San Juan, sala I, octubre 7-997, VJ, 1999-3-473).

En el gráfico vemos cómo se presenta el escenario procesal.


Según algunos autores45 las sentencias pueden ser:

a. a. a. a. a. DDDDDeclarativaseclarativaseclarativaseclarativaseclarativas: cuando resuelven el litigio al ratificar un derecho o estado controvertido;

“... las sentencias meramente declarativas pueden ser reconocidas pero jamás ejecutadas;

las constitutivas también son susceptibles de reconocimiento pero no son aptas de ser

ejecutadas porque se autoejecutan por su mero pronunciamiento. Sólo las sentencias de

condena pueden ser objeto de reconocimiento y de ejecución.” (S., S. A., CNCiv., sala L,

mayo 14-996, LL, 7/11/97, pág. 7);

b. b. b. b. b. DDDDDe condenae condenae condenae condenae condena: cuando se impone el cumplimiento de una prestación al perdedor;

c. c. c. c. c. CCCCConstitutivasonstitutivasonstitutivasonstitutivasonstitutivas: cuando la sentencia crea un nuevo estado, por ejemplo, en una

adopción.

d. d. d. d. d. DDDDDe sobreseimientoe sobreseimientoe sobreseimientoe sobreseimientoe sobreseimiento: cuando se cierra el proceso “... -en forma definitiva e irrevocable,

en relación al imputado a cuyo favor se dicta, debiendo arribarse al mismo luego del exa-

men de las causales objetivas y subjetivas contempladas por la ley, que permiten llegar a la

convicción de certeza sobre la falta de responsabilidad penal del imputado o inexistencia

de una realidad fáctica justificable, tornando innecesaria la continuación del proceso.”

(Lascano, Enrique T. y otro, CAcusación Córdoba, octubre 27-998, LLC, 1999-584)

actor demandado

juez

45Arazi, ob. cit., pág. 458 y ss.



El juez puede, además, delegar en su secretario u oficial primero el dictado de las llamadas

providencias simples por razones de administración del expediente, por ejemplo, las que dan

por contestada la demanda. También existen las sentencias interlocutorias que ponen fin al

proceso, cuando, por ejemplo, declaran la existencia de una caducidad o un desistimiento.

Pero el hecho importante es que una sentencia no tiene efecto si no está ejecutoriada.

Salvo en los caso en que se dispone un embargo preventivo o está interpuesto un recurso de

apelación en el efecto devolutivo -que estudiaremos en 3.3.- como expresa Devis Echandía46.

3.2.3.a.3.2.3.a.3.2.3.a.3.2.3.a.3.2.3.a. El hecho es que las partes buscan convencer al juez acerca de la veracidad de sus

pretensiones o al menos de su verosimilitud; concluyendo el razonamiento judicial en una sentencia,

cuya exigencia de que tengan “... fundamentos serios, que reconoce raíz constitucional, contiene

el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de

la jurisprudencia aplicables.” (Yema, Jorge G. y otros, CS, marzo 17-998, LL, 30/6/98, Supl. Penal,

pág. 23, con nota de Alejandro D. Carrió), porque “...motivar una sentencia significa la obligación

de consignar las causas que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos

que sustentan la resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo.”

(Canda, Alejandro, fallo op. cit.).

Lo expuesto anteriormente supone que al juez se lo considera imparcial. Pero esta garantía

de juego limpio entre las partes puede no darse, por lo cual, el sistema prevé la salida de aquel que

puede obstruir el normal desarrollo del mismo.

Entonces, respecto del juez caben las siguientes medidas ya enunciadas, la recusaciónrecusaciónrecusaciónrecusaciónrecusación, que

la solicita la parte y la excusaciónexcusaciónexcusaciónexcusaciónexcusación que realiza el propio magistrado:

Recusación, “... tiene por finalidad asegurar la garantía de imparcialidad inherente al ejercicio

de la función jurisdiccional y está dirigida a proteger el derecho de defensa del particular,

pero con un alcance tal que no perturbe el adecuado funcionamiento de la organización

judicial.” (Belinco, Emilia, CNCiv., sala A, agosto 31-998, LL, 28/7/99, pág. 15); la recusación “...

desprovista de un mínimo de fundamento valedero, irreflexiva y demostrativa de la

desconsideración de la investidura de los magistrados, debe interpretase como maliciosa,

máxime cuando dicha actitud del peticionante ha sido reiterativa, obstruyendo y dilatando

el proceso.” (Belinco, fallo cit. ut supra).

Por esto, “La causal de enemistad, odio o resentimiento no puede radicar en una especulación

subjetiva de la parte que la alega, sino que requiere manifestarse en actos externos concretos que

le den estado público, en tanto que la actividad jurisdiccional, aún errónea o arbitraria, no la configura.”




(Jatib de Villanueva, Blanca c. Consorcio Prop. Av. Santa Fe 2729, CNCiv., sala G, junio 30-998, LL 28/

7/99, pág. 15; Prensiplast S.A. c. Petri S.A., CNCom., sala A, diciembre 30-998, LL, 28/7/99, pág. 15;

Extrader S.A., CNCom., sala D, diciembre 14-998, LL, 28/7/99, pág. 15).

Su importancia obliga a que “Al resolver un pedido de recusación debe adoptarse un

criterio restrictivo dada la trascendencia y gravedad que su resolución implica.” (Prensiplast S.A.,

fallo cit. más arriba).

Excusación, “...como la recusación ... tiene por finalidad salvaguardar la independencia e

imparcialidad de los jueces en el ejercicio de su misión.” (Banco de Galicia c. Cáceres, CNCom.,

sala B, 23/6/97, DJ, 1998-3-1011); “... es un mecanismo de excepción, de interpretación

restrictiva con supuestos taxativamente establecidos {arts. 30 y 17, Cód. Procesal} para casos

extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal

y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional

del juez natural.” (Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S.A., CS, 30/4/96,

DJ, 1996-2-258).

La presentación de ambas se hace ante el tribunal de alzada o superior que es quien decide

acerca de la consistencia del pedido.

3.2.3.b.3.2.3.b.3.2.3.b.3.2.3.b.3.2.3.b. Asegurada la imparcialidad del decisor, las partes se dirigen a convencer lo de su

derecho en base a argumentaciones que se deben caracterizar por la coherencia interna y la viabilidad

de la pretensión que se expresa en la conclusión. Esto no quita que parte de sus argumentaciones

puedan coincidir.

Argumentación de 1 = Argumentación de 2

o ser contrarias

Argumentación de 1Þ Ü ( Argumentación de 2

Esto es relevante para decidir y comprender por qué no hay victoria o derrota completas.

Aquí se debe observar la congruencia de la sentencia con lo solicitado porque “La insuficiente

fundamentación de la pena equivale a su ausencia, ... dado que no es sólo deber de los jueces

fundamentar por qué consideran responsable de un hecho al imputado, sino además, por qué le

corresponde por él una determinada pena y no otra.” (Flores, Carlos R., CNCasación Penal, sala I,

noviembre 13-997, LL, 26/12/97, Supl. Penal, pág. 30).



En tal sentido, “El principio de razón suficiente exige que el razonamiento del juez se

conforme de inferencias razonables deducidas de las pruebas y de las sucesivas conclusiones que en

base a aquéllas se vayan estableciendo, con respecto a las reglas de la psicología y de la experiencia.”

(O., R., ST Chaco, marzo 25-998, LL Litoral, 1999-676).

“El principio de congruencia no sufre mengua alguna si no se ha mutado ningún elemento

del hecho, sino únicamente se está ante la posibilidad de que difiera la calificación jurídica sustentada

en el requerimiento de elevación a juicio.” (W., C., TOral Criminal n* 12, junio 9-999, DJ, 1999-3-566).

Entonces, se habla de la arbitrariedad cuando se afecta la solidez de los argumentos judiciales

y la ética judicial. Esta “... requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el

pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios,

apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas

decisivas o carencia de fundamentación.” (Consorcio Surballe-Sadosfchi c. Provincia de Mendoza,

SC Mendoza, junio 10-997, LL, 16/12/97, SAd., pág. 57).

“Es arbitraria la sentencia que, sin fundamento alguno, omite la consideración de pruebas

que poseen directa vinculación con los hechos alegados por las partes en el proceso.” (Andrada,

Domingo y otro c. Jugos Tuin y/u otro, CS Tucumán, sala laboral y contenciosoadministrativo,

setiembre 12-996, LL, N. O. A., 1997-52).

Su efecto es la nulidad. “Los errores susceptibles de ocasionar la nulidad de actuaciones

judiciales se clasifican en errores ‘in iudicando’ y errores ‘in procedendo’, correspondiendo los primeros

únicamente a aquellos que pueden adjudicarse al pronunciamiento definitivo, para plantear su

nulidad.” (Banco Crédito Argentino c. Arbeleche, Jorge M., CCivil, Com., Crim. y Correc. Pergamino,

setiembre 25-997, LLBA, 1997-1423).

La nulidad de sentencia “... procede cuando adolece de vicios o defectos de forma o

construcción que la descalifican como acto jurisdiccional. Es decir, cuando se ha dictado sin sujeción

a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley procesal. En consecuencia, no procede

en los casos de errores ‘in iudicando’, que -de existir- pueden repararse por medio del recurso de

apelación, en el cual el tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena

jurisdicción.” (Sánchez Espínola, Francisca E. y otro c. Obra Social del Personal de la Actividad Vitivinícola

y otros, CNCom., sala E, junio 6-997, LL, 2/12/97, pág. 7; Gardiner y Caldentey, Raúl S., CCrim. y

Correc. Mercedes, sala II, mayo 2-996, LLBA, 1997-1416).

Sin embargo, al analizar la sentencia, un examen más detallado muestra dos problemas

cruciales.



3.2.3.c. ¿Puede el juez corregir las presentaciones de las partes?3.2.3.c. ¿Puede el juez corregir las presentaciones de las partes?3.2.3.c. ¿Puede el juez corregir las presentaciones de las partes?3.2.3.c. ¿Puede el juez corregir las presentaciones de las partes?3.2.3.c. ¿Puede el juez corregir las presentaciones de las partes?

En la doctrina se menciona al principio iura novit curia originado en el derecho romano. Por

ella el juez debe “... aplicar a los hechos expuestos por las partes el derecho que a ellos corresponda,

aún cuando las mismas no lo hubieran invocado, debiendo en tal tarea dar prioridad -por aplicación

del principio de supremacía consagrado en el art. 31, Constitución Nacional- a las normas

constitucionales por sobre cualquier ley ordinaria.” (Mazzini, Jorge A. S. c. Municipalidad de Rosario,

CCivil y Com. Rosario, sala II, febrero 13-997, LL Litoral, 1999-376).

Este principio “... no significa que el juez actúa de oficio o no resuelve conforme a las acciones

deducidas o se aparta de la regla ‘secundum allegata et probata’, sino simplemente que califica la

relación sustancial -función que le compete- sin dejar de tener en cuenta los hechos tal como le son

presentados por las partes.” (Valdez de Ferreyra, María D. c. Ferreyra, Dardo A. y otro, CNCiv., sala

F, diciembre 26-997, LL, 8/7/99, pág. 7).

3.2.3.d. ¿Puede el juez conceder más de lo pedido?3.2.3.d. ¿Puede el juez conceder más de lo pedido?3.2.3.d. ¿Puede el juez conceder más de lo pedido?3.2.3.d. ¿Puede el juez conceder más de lo pedido?3.2.3.d. ¿Puede el juez conceder más de lo pedido?

No, porque “Los jueces no pueden obviar que los hechos constitutivos de la litis son los que

proceden jurídicamente de la demanda y su contestación (art. 243, Cód. Procesal), debiendo adecuar

sus sentencias a las pretensiones sobre las cuales deben juzgar. En consecuencia, toda sentencia

que exceda lo peticionado constituirá una sentencia ultra petita.” (del voto en disidencia del Doctor

Genesio en: Peralta de Farías, Yolanda D. y otros c. Cueto, Ignacio E., CCivil y Com. Santa Fe, sala I,

julio 2-997, LL Litoral, 1997-1238).

3.2.3.e. Por último, cabe referirse a la 3.2.3.e. Por último, cabe referirse a la 3.2.3.e. Por último, cabe referirse a la 3.2.3.e. Por último, cabe referirse a la 3.2.3.e. Por último, cabe referirse a la cosa juzgadacosa juzgadacosa juzgadacosa juzgadacosa juzgada.....

Dice Devis Echandía “Mediante el instituto de la cosa juzgada se determina que la voluntad

del Estado contenida en la ley para ese litigio, es definitiva e inmutablemente la que el juez declara

en la sentencia y mediante ella se garantiza a la parte favorecida, como dice Chiovenda, ‘un bien de

la vida en el caso concreto’.” 47

Esto quiere decir que, salvo en los casos señalados, la decisión judicial resuelve el litigio de

manera definitiva, para que no se den sucesivos replanteos que den por tierra la seguridad jurídica.

“Los motivos de seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias

contradictorias que dan fundamento a la institución de la cosa juzgada, no son absolutos y

ceden frente al deber de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional porque no a

toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo a aquellas

que han sido precedidas de un proceso contradictorio y en el que el vencido haya tenido adecuada




y sustancial oportunidad de audiencia y prueba, en base a lo cual puede obtenerse la revisión de

cosa juzgada.” (Gil, Omar A. c. Capitanio, Orlando O., CCivil y Com. Azul, noviembre 4-997, LLBA,

1998-575, con nota de Roland Arazi).

Asímismo“El principio de autoridad de cosa juzgada responde a la necesidad de que el orden

y la paz reinen en la sociedad poniendo fin a los litigios y evitando que los debates entre las partes se

renueven indefinidamente. En consecuencia, su aplicación es materia de orden público y los jueces

pueden y deben declarar aun de oficio para resguardar un instituto de jerarquía constitucional.”

(Vaneskeheian, Eduardo A. c. Omega Coop. de Seguros Ltda., CNCom., sala A, noviembre 6-997, LL,

2/4/98, pág. 6; El Halcón, CCivil y Com. Quilmes, sala II, agosto 29-997, LLBA, 1998-409).

3.2.4. 3.2.4. 3.2.4. 3.2.4. 3.2.4. En la mayor parte de los casos resueltos, las sentencias tienen consecuencias

limitadas, pues lo decidido tiene efecto sólo entre las partes y sobre el objeto o cosa que

fue tema del litigio. Esto no quita situaciones especiales, algunas de ellas, previstas en la

norma, otras no.

Dentro de las primeras encontramos aquella que se presenta en los casos en que una

sentencia penal tiene influencia sobre una civil o viceversa. Ello sucede al suspenderse la decisión

del tribunal civil si la cuestión penal tiene influencia. El juez en lo civil puede decidir también de

oficio notificar al juez penal de aquello que está en su conocimiento. Empero, lo que se suspende

es el dictado de la sentencia.

Esto puede ocurrir, por ejemplo, en casos de responsabilidad civil. No hay que olvidar

que la decisión penal trabaja sobre tipos penales y con un criterio restrictivo, por lo cual podría

bien dictarse absolución en sede penal y condena en sede civil y ello no sería extraño.

Podría darse, en otros casos, una nueva pretensión.

En esta situación hay que averiguar si hay identidad de causa o eadem causa petendi

para saber si se puede alegar cosa juzgada o no. A tal fin, algunos hablan de cosa juzgada

formal y cosa juzgada material, para aludir a la posibilidad de revisión o no, como sucede, por

ejemplo, en el primer caso, en las sentencias generadas en los juicios ejecutivos; en el segundo

caso, existe sentencia definitiva.

Por supuesto, que la cosa juzgada cede, por ejemplo, frente a la existencia de dolo

o estafa procesal, aunque ello sucede en otros supuestos menos graves que examinaremos

en el punto siguiente.



3.2.5.3.2.5.3.2.5.3.2.5.3.2.5. Por último, cabe referirse a las situaciones no previstas por la norma, pero previstas

por los operadores jurídicos en sus estrategias.

Ello sucede cuando la controversia excede el marco jurídico e invade a los sistemas

cultural y político.

En estos casos, ¿puede el juez medir las consecuencias de sus decisiones? ¿Constituye un

deber o es una facultad que él tiene?

El primer peligro que surge es la posibilidad de que el juez busque legitimar su cargo por

medio de sentencias que busquen el favor o el apoyo de los posibles justiciables.

El segundo peligro, es que mida las consecuencias como si fuese un ingeniero social

que con sus decisiones puede planear la constitución de la sociedad.

A esto cabe responder que el juez conoce -y es conveniente que sea consciente- que sus

fallos trascienden el ámbito del juzgado y de las partes. Sea por que sus sentencias son material

de estudio -tal como se utilizan en este trabajo- y por ello sirven para formar la conciencia

jurídica de profesores, investigadores, estudiantes de derecho y abogados -sin olvidar a sus

pares. O porque sus decisiones sirven para preveer su conducta futura, de interés para la

formulación de una estrategia.

Eso no lo debe llevar a convertirse en un ingeniero social ni a buscar una legitimidad

por vía de sentencias acordes con las preferencias de la sociedad. En un caso, planificar

sobre las valoraciones de la sociedad no es una tarea que le haya sido otorgada ni tampoco

parece deseable.

En tal hipótesis, el magistrado perdería independencia, pues sus decisiones quedarían

sometidas a las necesidades políticas de los órganos ejecutivos del sistema48.

En otro, buscar el consenso para sus fallos, tampoco es conveniente, sino que es peligroso.

Quedaría inmerso en límites muy volubles y sujeto a las preferencias de la sociedad que no

siempre coinciden con las normas del sistema jurídico positivo.

Es el caso -desgraciadamente conocido- de los jueces de los tribunales populares

revolucionarios o de los jueces mediáticos49. El juez perdería imparcialidad y obligatoriedad

frente a los operadores jurídicos sus decisiones.

48Que es lo que puede ocurrir con conflictos vinculados a temas de política económica.49Por ejemplo, cuando deciden casos de corrupción dentro del Estado.



Ambas situaciones muestran ciertos riesgos en la conducta judicial que los órganos de

selección y designación de magistrados no están en condiciones de prever, pero que los marcos

generales de decisión sí pueden echar luz a lo largo de la historia político-jurídica de un Estado.

De lo expuesto surge, que la previsión de las consecuencias de una sentencia es un

elemento en la argumentación judicial y que tal previsión cumple un papel importante en las

estrategias de los operadores jurídicos, especialmente en aquellos que la planean.

¿Significa ésto que el juez actúa como un consecuencialista?

Ruiz Sanz para referirse a esta cuestión trabaja sobre una noción de consecuencia más

allá del utilitarismo, quien citando a Prieto coincide con las apreciaciones de éste quien dice que

“... una vez que hemos transformado el utilitarismo del acto en utilitarismo de reglas, el problema

consiste en valorar las consecuencias de la decisión particular desde una perspectiva general, es

decir, preguntarse qué ocurriría si el criterio que ha servido de fundamento de la decisión se

convierte en una norma general del ordenamiento y, lógicamente, si esa norma tiene o no

cabida dentro del mismo.”50

Y agrega Ruiz Sanz “De esta manera, la noción de consecuencia jurídica sobrepasa su

mera reducción al utilitarismo, al menos al del acto. Además, no sólo serían fines de ‘utilidad

social’ los recogidos dentro de una argumentación consecuencialista, sino que ésta implica a

todo valor o principio del cual pretendan extraerse ciertas consecuencias jurídicas y sociales

(que son generales y no sólo aplicables a las partes en el proceso).”51

Previa a toda explicación hay que aclarar que no podría subsistir el sistema jurídico si no

existiesen remedios para las decisiones judiciales agraviantes o erróneas. La injusticia, el error

grave o la estafa procesal son disfunciones del sistema que requieren de medios que equilibren

la situación desfavorable creada; aunque la regla es la estabilidad del sistema por vía de la no

recurrencia de las sentencias. Por ello, el ámbito de los recursos es limitado.

50Prieto, L., “Sobre principios y reglas”, pág. 170, en: Ruiz Sanz, Argumentación y consecuencialismo en la decisión judicial,Jueces para la Democracia, n* 25, pág. 103, Madrid, marzo 1996.51Ruiz Sanz, ob. cit., pág. 104.

3.3. El Ámbito de los recursos



Sentencia resolutora eficiencia del sistema

Conflicto

Sentencia no resolutora disfuncional remedios

procesales

reestablecen el

funcionamiento del

sistema


Por lo tanto el recurso se constituye como un derecho y es un acto procesal propio de las

partes que tengan un interés legítimo y pueden sufrir un perjuicio52. Y como cualquier acto

procesal tiene tiempo y formas debidas indicadas por el subsistema procesal.

3.3.1. Cuestiones generales3.3.1. Cuestiones generales3.3.1. Cuestiones generales3.3.1. Cuestiones generales3.3.1. Cuestiones generales

En primer lugarEn primer lugarEn primer lugarEn primer lugarEn primer lugar, que la regla general es la no revisión, por lo tanto es con carácter

excepcional que ésta se produce. En todo caso hay que demostrar la existencia de un agravio,

por eso “La expresión de agravios debe constituir una crítica concreta y razonada de los

fundamentos brindados por el sentenciante, debiendo demostrar el recurrente los errores que

atribuye a la sentencia y ataca los fundamentos esenciales del fallo, brindando para ello las

razones en las cuales basa su crítica.” (Arias, David J. c. Saade, José R. y otro, C1aCC Corrientes,

marzo 14-997, LL Litoral, 1998-622).

Al punto que “El tribunal de alzada no se encuentra facultado para pronunciarse acerca

de capítulos no propuestos por las partes al juez de primera instancia, bajo pena de configurarse

una violación al principio de la doble instancia.” (Centurión, Irma E. c. Policía de la Provincia de

Corrientes y/u otros, CLaboral y Paz Letrada, Corrientes, mayo 16-997, LL Litoral, 1997-1090).

“La omisión de cuestiones en la expresión de agravios implica otorgarles el carácter de

cosa juzgada y ello por aplicación del principio dispositivo al trámite del recurso de apelación,

pues es el recurrente quien excluye ciertos temas del conocimiento de la alzada como corolario

de su disponibilidad material del proceso.” (González, Pedro O. c. Núñez, Laura M. y otro,

C1aCC Corrientes, marzo 12-997, LL Litoral, 1998-626).




En consecuencia, “Si el memorial no contiene una crítica razonada y concreta de los

fundamentos de la sentencia apelada, ello trae aparejado la deserción del recurso ordinario de

apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

280 apart. 2 del Cód. Procesal.” (Azucarera Argentina S.A.C. e I. c. Estado Nacional, CS, febrero

24-998, LL, 4/6/98, pág. 4).

Por lo tanto, “... su irreparabilidad ... es una cuestión de hecho que se presenta en cada

caso concreto de manera muy diversa para ser atrapada, aún en forma casuística por una

norma procedimental.” (Vallros Internacional S.A., CNPenal Económico, sala B, abril 3-997, LL,

30/6/98, Supl. Penal, pág. 73).

En segundo lugarEn segundo lugarEn segundo lugarEn segundo lugarEn segundo lugar, el tribunal de alzada no se encuentra obligado a concederlo y

“... está facultado para examinar de oficio la admisibilidad del recurso, pues no está ligado

por la conformidad de las partes, ni por la resolución del juez de primer grado, aun cuando

se encuentre consentida.” (Lanzillota, José c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, CNCiv.,

sala A, marzo 31-998, LL, 19/6/98, pág. 6; Ferreyra, Héctor V. y otro c. Abrahanson, Mauricio

y otros, CNCiv., sala A, marzo 24-998, LL, 23/6/98, pág. 6).

“La apertura de la segunda instancia depende de la voluntad de la ley y no exclusivamente

de las partes. En virtud de ello, resulta improcedente el franqueo de la instancia revisora cuando

la entidad del gravamen alegado por el recurrente no configura agravio computable por no

alcanzar el nivel mínimo estipulado en el art. 43 de la ley 10.160 de Santa Fe(Adla, XLVIII-A,

1309).” (C., B. c. R., l. J., CCivil y Com. Rosario, sala IV, junio 20-997, LL Litoral, 1998-712).

Esto quiere decir que existe la posibilidad de recurrir por la previa autorización

que el sistema otorga, aunque con carácter restringido, porque “En materia recursiva,

rige el principio de taxatividad. Así, las resoluciones judiciales sólo serán recurribles, por

los medios y en los casos expresamente establecidos.” (Avila, Salvador R., TS Córdoba,

sala penal, diciembre 5-997, LLC, 1998-257).

Sucede que es un valor preferencial del sistema la firmeza de las decisiones que ponen

fin a un litigio. “En materia recursiva objetiva, el legislador no sólo enumeró la clase de

resoluciones que son objeto de impugnación, sino que también distinguió límites cuando el

objetivo se refiere a sentencias que imponen penas o que condenan al pago de indemnización,

o restitución. En materia subjetiva, confirió el poder de recurrir a los sujetos esenciales y eventuales

del proceso. En relación a éstos últimos, asimiló las facultades del demandado civil a las del

imputado.” (Avila, Salvador R., fallo cit.).



En caso contrario, podría alentarse un afán desmesurado de recurrir. Cuestión que no es

superflua y más bienes un deber advertir al cliente perdedor o a quien realiza la consulta y que,

por lo tanto, debe ser incluida en la estrategia en el mediano y largo plazo.

3.3.2. Clases3.3.2. Clases3.3.2. Clases3.3.2. Clases3.3.2. Clases

Los recursos pueden ser, entre otros, de:

Aclaratoria “... es la vía idónea para corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o

suplir una omisión del pronunciamiento recurrido. En virtud de lo expuesto, su ámbito se

halla circunscripto a la corrección de defectos de expresión, mas sin alterar lo sustancial de la

resolución.” (Rodríguez, Ulises E. c. Río Uruguay Coop. de Seguros, CApel. Concepción del

Uruguay, sala civil y com., noviembre 27-996, LL Litoral, 1997-11190);

Casación “... procede por la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art.

468 inc. 1, Cód. Procesal Penal). Lo primero consiste en la no aplicación al resolver el fondo

de la cuestión de la regla legal que corresponde; lo segundo, es la inexacta valoración

jurídica del caso, ya sea por defecto en la selección e interpretación de la norma. Tanto en

una como en otra hipótesis se requiere, como presupuesto ineludible, el respeto de la

plataforma fáctica a partir de la cual el a quo elabora su solución jurídica, toda vez que de

alterarse esta base, se imposibilita el control que se solicita.” (Repossi, Juan C., TS Córdoba,

sala penal, diciembre 17-997, LLC, 1998-469);

“Es procedente ... si se advierte que el fallo recurrido adolece de la debida fundamentación,

en tanto se ha omitido desarrollar en ella las bases jurídicas en que se apoya la decisión.”

(Alegre, J. M., CNCasación Penal, sala IV, abril 9-999, LL, 29/10/99, Supl. Penal, pág. 55);

Extraordinario “Corresponde hacer lugar al recurso extraordinario e invalidar lo decidido

cuando el a quo ha omitido el tratamiento de argumentos oportunamente propuestos por

los demandados, resuelto con el apartamiento de la solución legal aplicable, con menoscabo

de los derechos de defensa en juicio y propiedad.” (Russano, Alicia E. c. Miranda, Abelardo R.

y otro, CS, mayo 27-999, DT, 1999-B-2090);

“...es procedente ... cuando se encuentra en discusión la inteligencia y aplicación de una

norma de naturaleza federal ...” (Bunge y Born Comercial S.A. c. Administración Nac. de

Aduanas, CS, junio 11-998, LL, 4/10/99, pág. 3, con nota de Horacio F. Alais);

Inaplicabilidad de la ley “... sólo resulta viable cuando la interpretación o aplicación de las

leyes u otros dispositivos normativos de derechos puedan llegar a soluciones contradictorias

y no cuando, por imperio de la ley misma, esa solución ha sido librada, en definitiva, al

prudente arbitrio del juez, para cuyo ejercicio debe basarse, necesariamente, en las

circunstancias particulares de cada caso.” (Simone, Osvaldo B. c. Consorcio de Propietarios

Florida 336/344, CNCiv., sala G, mayo 31-999, LL, 19/10/99, pág. 7);



“... (también) si el pronunciamiento cuestionado incurrió en una indebida omisión en la

consideración de los elementos de juicio legalmente introducidos en el debate,

convenientes a los hechos investigados y con capacidad potencialmente idónea para

incidir -aun en conjunto- en la conclusión impugnada.” (Agüero, Hugo A. y otro, ST Chaco,

junio 25-998, LL Litoral, 1999-673);

Inconstitucionalidad “... será procedente cuando medie arbitrariedad en lo decidido por el

tribunal inferior al comprobarse la existencia de vicios descalificantes en la fundamentación

de la sentencia recurrida.” (Arwright de Mraczek, Yolanda c. Provincia de Chaco y/u otros, ST

Chaco, diciembre 20-996, LL Litoral, 1998-603);

“El tratamiento de cuestiones de hecho y de prueba configura en principio materia propia

de los jueces de la causa y ajena por ende al recurso de inconstitucionalidad. Empero,

corresponde hacer excepción al citado principio cuando el juzgador ha omitido considerar un

medio probatorio rendido por la parte interesada y conducente para la decisión del pleito.”

(Armand, Marta L. c. Banco Bica Coop. Ltdo., CS Santa Fe, febrero 24-999, LL, 1999-732);

Nulidad “... sólo es viable cuando existe un interés jurídico lesionado que no puede ser

remediado por la apelación, es decir, cuando los vicios judiciales han incidido en el derecho de

defensa o cuando la sentencia adolece de vicios o defectos de construcción que la descalifican

como acto jurisdiccional.” (Colman, Juan A. c. Barrios, Juan A. y otros, CCivil, Com. y Laboral,

Posadas, sala II, marzo 31-999, LL Litoral, 1999-652, con nota de Silvia Molinolo de Panza).

3.3.3. Efectos3.3.3. Efectos3.3.3. Efectos3.3.3. Efectos3.3.3. Efectos

Dice Devis Echandía que “El efecto inicial del recurso interpuesto oportunamente y en

debida forma es el de impedir la vigencia del acto del juez, a menos que la ley autorice proponerlo

en el efecto devolutivo (para que se cumpla y se mantenga como vigente mientras el superior

no lo revoque). Su efecto final es la rectificación o confirmación de dicho acto.” 53

Es decir que no estamos frente a un nuevo proceso.

Por ello, no se debe confundir con situaciones que aparentemente son semejantes, como

cuando lo decidido en un juicio es base para otro y lo que se pide en este último es el

reconocimiento de lo resuelto en el primero, por ejemplo, al solicitar ser tenido como heredero

sobre la base del reconocimiento de una filiación.

Dejando de lado estas situaciones, los recursoslos recursoslos recursoslos recursoslos recursos, entonces, no generan un nuevo proceso

o se rectifica el acto procesal recurrido o se confirma.

53Devis Echandía, ob. cit., págs. 394 - 395.



El efecto general para las apelaciones es el efecto suspensivoefecto suspensivoefecto suspensivoefecto suspensivoefecto suspensivo por el cual el expediente

se remite al tribunal de alzada y el juez de primera instancia deviene incompetente y no se

cumple lo apelado hasta tanto retorne del tribunal de apelación.

Se habla también del efecto devolutivoefecto devolutivoefecto devolutivoefecto devolutivoefecto devolutivo cuando conserva el juez su competencia y se

puede cumplir lo resuelto.

Un tema conexo, es la reformatio in pejusreformatio in pejusreformatio in pejusreformatio in pejusreformatio in pejus, esto sucede cuando el tribunal de alzada

no puede modificar lo resuelto por el inferior en aquello que aproveche al recurrente, salvo

que ambas partes hayan recurrido, porque en este caso, el tribunal puede distribuir mejor

beneficios y perjuicios.





Argumentación del actor Argumentación del demandado

Argumentación Judicial

Sentencia - cosa Juzgada

Revisión

NO SI

Cosa juzgada material Cosa juzgada formal

Recursos

Subsistema Procesal

Sistema Jurídico

⇒⇒⇒⇒⇒ ⇐⇐⇐⇐⇐

⇓

⇓

⇓

⇑⇑⇑⇑⇑



Considerando las circunstancias de limitación de revisión de las sentencias,

¿cómo se pueden conciliar los principios de defensa de los derechos y de acceso a la

justicia con la limitación normativa a recurrir, si los primeros se tienen por derechos humanos

básicos?

A tal fin, desarrolle tres argumentos como respuesta.





sf)síntesis final


materia - conflictos ⇒ decisión judicial - resolución ⇒ producto - sentencia

Subsistema Procesal

↓↓↓↓↓operadores jurídicos primera instancia operadores jurídicos

segunda instancia

Fuentes

Legales

⇑ ⇓⇑ ⇓⇑ ⇓⇑ ⇓⇑ ⇓

↑↑↑↑↑

SSSSSistema istema istema istema istema JJJJJurídicourídicourídicourídicourídico



Analizando la estructura constitucional actual del Poder Judicial, ¿cuáles serían los medios

más adecuados para garantizar su independencia?

Según algunos autores, ello podría darse en la intangibilidad de sus remuneraciones. Otros

estiman que es más conveniente una duración limitada en el cargo, Por último, existe quien considera

que los códigos de conducta bastan para tal fin.

Su tarea es:Su tarea es:Su tarea es:Su tarea es:Su tarea es:

a.a.a.a.a. Responder a estas consideraciones citadas precedentemente;

b.b.b.b.b. Elaborar su propia opinión en base a argumentos constitucionales;

c.c.c.c.c. Indicar si las actuales normas constitucionales bastan o se debe/n reformar y/o incluir

alguna/s norma/s.

af)actividad final






Conjunto de

Fallos Relevantes

Opinión de

Juristas

=

DDDDDecisión ecisión ecisión ecisión ecisión JJJJJudicialudicialudicialudicialudicial

que posee firmeza salvo casos previstos por el sistema jurídico

en estos casos cabeen estos casos cabeen estos casos cabeen estos casos cabeen estos casos cabe

Revisión

↓↓↓↓↓Recursos

ante tribunal de alzada

todo lo expuesto debe estar incluído en la:todo lo expuesto debe estar incluído en la:todo lo expuesto debe estar incluído en la:todo lo expuesto debe estar incluído en la:todo lo expuesto debe estar incluído en la:

la cual se integra con:la cual se integra con:la cual se integra con:la cual se integra con:la cual se integra con:

Estrategia de cada Operador Jurídico

Plan, Objetivos, Valoraciones, Preferencias, Remedios Legales, Consecuencias

conflicto + argumento del actor + argumento del demandado + norma + jurisprudencia + doctrinaconflicto + argumento del actor + argumento del demandado + norma + jurisprudencia + doctrinaconflicto + argumento del actor + argumento del demandado + norma + jurisprudencia + doctrinaconflicto + argumento del actor + argumento del demandado + norma + jurisprudencia + doctrinaconflicto + argumento del actor + argumento del demandado + norma + jurisprudencia + doctrina

Elemento fáctico Derecho

Positivo

Razones Legales de la

Pretensión

Razones Legales de la

Negación a esa

Pretensión



glglosario


AAAAAbandono:bandono:bandono:bandono:bandono: es una especie de renuncia tácita de la acción y produce la caducidad del juicio15.

AAAAAnulabilidad:nulabilidad:nulabilidad:nulabilidad:nulabilidad: el acto produce los efectos jurídicos pero el cumplimiento de un hecho

previsto por la ley, hace desaparecer esos efectos16.

AAAAAutos:utos:utos:utos:utos: es un acto procesal del juez referido a “...cuestiones incidentales o accesorias

relacionadas con el fondo del proceso” 17.

CCCCCaducidad de la acción:aducidad de la acción:aducidad de la acción:aducidad de la acción:aducidad de la acción: “...cuando la ley ha señalado un término para su ejercicio y de la

relación de hechos de la demanda o de sus anexos resulta que está ya vencido”18.

CCCCCosa juzgada:osa juzgada:osa juzgada:osa juzgada:osa juzgada: es “la calidad de inmutable y definitiva que la ley le otorga a la sentencia, en

cuanto declara la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso

concreto” 19.

CCCCCostas judiciales:ostas judiciales:ostas judiciales:ostas judiciales:ostas judiciales: es “...el valor de los gastos hechos en el juicio, en diligencias o actuaciones

válidas, incluyendo ... los honorarios que el juez señala por el trabajo de los apoderados” 20.

DDDDDesistimiento:esistimiento:esistimiento:esistimiento:esistimiento: es la “...renuncia expresa de la acción, válida procesalmente” 21.

NNNNNulidad:ulidad:ulidad:ulidad:ulidad: “...Consiste en la ausencia de los efectos jurídicos del acto ... y ... se deba a defectos

de forma, de capacidad, representación o competencia” 22.

RRRRRecurso:ecurso:ecurso:ecurso:ecurso: “Es la petición formulada por una de las partes ... para que el mismo juez que

profirió una providencia o su superior la revise, con el fin de corregir los errores del juicio o de

procedimiento (in iudicando o in procedendo) que en ella se hayan cometido” 23.

RRRRRevocación:evocación:evocación:evocación:evocación: es aquello que tiende a “...excluir la eficacia de un acto válido” 24.

SSSSSentencia:entencia:entencia:entencia:entencia: “...es el acto por el cual el juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la

acción, y del derecho de contradicción, de resolver sobre las pretensiones del demandante y

las excepciones del demandado” 25.

TTTTTransacción:ransacción:ransacción:ransacción:ransacción: “...es la mutua concesión en las pretensiones” 26.

15Devis Echandía, Hernando, ob. cit., pág. 106.16Id., pág. 452.17Id., pág. 348.18Id., pág. 111.19Id., pág. 372.20Id., pág. 479.21Id., pág. 106.22Id., pág. 452.23Id., pág. 394.24Id., pág. 453.25Id., pág. 350.26Id., pág. 446.





El juez xxxxx se encuentra que debe decidir acerca del pedido de nueva identidad solicitado por

un transexual. Pero sucede que xxxxx no quiere decidir en este caso pues ello iría contra sus convicciones

morales. Alegando una objeción de conciencia, solicita al tribunal de alzada que otro juez se encargue

de este asunto ya que él no quiere, a pesar del mandato legal que tiene de decidir los casos

presentados en su juzgado.

El tribunal de alzada deniega su pedido y el actor -el transexual- solicita nuevamente que el

juez xxxxx no dilate el proceso y resuelva la demanda a la brevedad.

1.1.1.1.1. ¿Puede el juez xxxxx plantear una objeción de conciencia para no resolver un caso sometido a su

juzgamiento?

1.1.1.1.1.1.1.1.1.1. ¿A cuáles normas constitucionales, sustantivas y procesales Ud. recurriría, sea para sostener

la posición de xxxxx o para rechazarla?

2.2.2.2.2. ¿Puede el tribunal de alzada obligar al juez a decidir si él opone una objeción o existe otra

medida que aquél pueda utilizar?

3.3.3.3.3. Si fuese legislador y no existiese una norma que amparase la objeción, ¿Ud. admitiría la

objeción de conciencia judicial en alguna norma? ¿En cuál?



( BIBLIORAFÍA DE LA UNIDAD III )

Alvarado Velloso, Adolfo, “El juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del

abogado frente al juez”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.

Arazi, Roland, ob. cit., caps. 2, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 29.

Carrió, Alejandro D., ob. cit. .

Massini, Carlos Ignacio, “Sobre el realismo jurídico”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978.

Palacio, Lino Enrique, ob. cit., caps. 2, 4 y 5.

LIBROS:LIBROS:LIBROS:LIBROS:LIBROS:

Devis Echandía, ob. cit., caps. 3, 7, 17, 24, 25, 26, 27, 28, 30 y 31.

Mermin, Samuel, “Law and the legal system. An introduction”, Little, Brown and Com-

pany, Boston, 1973.

Ollero Tassara, Andrés, “Derechos humanos y metodología jurídica”, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1989.

Shubik, Martin, “Teoría de los juegos en las Ciencias Sociales. Conceptos y soluciones”, Fondo

de Cultura Económica, México, 1992.

Vanderbilt, Arthur, ob. cit. .

Falcón, Enrique, ob. cit. .






ARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOSARTÍCULOS:::::

Andrés Ibañez, Perfecto, “Sobre asociacionismo e independencia judicial”, en: Jueces para la


Auger Liñán, Clemente, “Sobre el poder judicial en el constitucionalismo español”, en: Jueces

para la Democracia, N° 26, págs. 39-40, Madrid, julio 1996.

Gascón Abellán, M, “El imperio de la ley. Motivos para el desencanto”, en: Jueces para la

Democracia, n* 32, págs. 25-35, Madrid, julio 1998.

Gómez Orfanel, Germán, “Jueces y micrófonos”, en: Jueces para la Democracia, n* 32, págs.


Paciotti, Elena, “Principios democráticos, opinión y legalidad”, en: Jueces para la Democracia,

n* 25, págs. 29-33, Madrid.

Ruiz Miguel, Alfonso, “Objeción de conciencia a deberes cívicos”, en: Jueces para la


Ruiz Sanz, Mario, “Argumentación y consecuencialismo en la decisión judicial”, en: Jueces

para la Democracia, n* 25, págs. 100-105, Madrid, marzo 1996.

Turone, Giuliano, “La investigación de los casos de corrupción”, en: Jueces para la Democracia,

n* 26, págs. 69-75, Madrid, julio 1996.

Zanchetta, P. L., “La revolución de los poderes”, en: Jueces para la Democracia, n* 32, págs.




u4unidad cuatro

los operadores jurídcos extraestatales)(



Mención sintética de contenidos

UNIDAD IV

( LOS OPERADORES JURÍDICOS EXTRAESTATALES )

Los debates actuales más intensos entre juristas, jueces y legisladores son los referentes

a la operatividad de las normas internacionales de protección de derechos humanos individuales

y colectivos, las normas sobre delitos transnacionales y la actuación de los tribunales

internacionales -sean o no regionales-.

Las diversas tendencias jurídicas buscan una unidad de criterio jurídico respecto de ciertos

temas que se consideran relevantes. De ahí, la magnitud de las controversias jurídicas y la

búsqueda de soluciones que podrán realizarse por medio de la innovacióninnovacióninnovacióninnovacióninnovación y la creacióncreacióncreacióncreacióncreación

jurídicasjurídicasjurídicasjurídicasjurídicas.



objetivos de aprendizaje

oaabogacía a distancia )

Identificar los operadores jurídicos extraestatales.

Evaluar la incidencia de los tribunales extranacionales y de sus decisiones en el sistema

jurídico argentino.

Seleccionar posibles conflictos jurídicos transnacionales.

Simular resoluciones de nivel intrasistémico.



( ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD IV )

Sistema jurídico 1 ⇔ Sistema jurídico 2 ⇔ Sistema jurídico 3 ⇔ Sistema juridico 4

⇓⇓⇓⇓⇓ ⇑⇑⇑⇑⇑ ⇓⇓⇓⇓⇓ ⇑⇑⇑⇑⇑Sistemas Jurídicos Extraestatales

Superación de la Región:

tribunales internacionales

o

Delegación en

Órganos Extraestatales:

tribunales regionales



1Bidart Campos, Germán J., “Constitución y derechos humanos. Su reciprocidad simétrica”, pág. 95, EDIAR, Buenos Aires, 1991.2Por ejemplo, el caso de los indios miskitos.



Dice Bidart Campos que “Desde que el derecho internacional público se ha hecho cargo de

los derechos del hombre para reconocerlos, protegerlos, garantizarlos, promoverlos y para obligar

a que todo ello ocurra dentro de la jurisdicción interna de los estados que se obligan

internacionalmente, se nos hace visible que en el derecho internacional de los derechos humanos

el hombre es un sujeto investido de personalidad internacional.”1

Lo expresado por este autor señala una tendencia en crecimiento: la internacionalización

de ciertas normas jurídicas y su correlativa inclusión en los diferentes sistemas jurídicos locales. Se

podrá coincidir o no acerca de la valoración de este hecho, pero no se puede desconocer esta

tendencia jurídica. En consecuencia, el sujeto -o más bien, todo individuo- y las comunidades tienen

garantías no sólo como ciudadanos del estado al cual pertenecen2, sino frente a otros estados en

cuya territorio hayan sufrido algún perjuicio.

No es necesario pensar en casos dentro del ámbito penal internacional -ello sería

reduccionista- sino también en los problemas derivados de la actividad industrial, las relaciones

comerciales y financieras internacionales y las integraciones regionales.

Todos estos cambios en los sistemas políticos locales y regionales afectan a los subsistemas

jurídicos, por ello las modernas constituciones tienden a incluir normas para indicar a los operadores

jurídicos cuál es la conducta esperada.

Sin embargo, este es un problema que no es fácil de resolver y mucho menos, con la sola

actuación de las normas procesales internas.

Entonces considerando estas apreciaciones, indique ¿cuáles son las consecuencias político-

jurídicas de esta tendencia con relación al principio de soberanía en el caso argentino?



3Véase entre otros: Monzón, José María, “Justicia sin fronteras”, Anuario de Derecho, n* 5, pág.59, Universidad Austral, BuenosAires, 1999.4Se debe añadir posteriormente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y el Pacto Internacional de Dderechos Civiles y Políticos,entre otros.5Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación; etc.

( INTRODUCCIÓN )

El marco tradicional de actuación de los magistrados ha tenido como límite la soberanía

territorial.

De ahí el efecto limitado y restringido de las sentencias y normas jurídicas extranjeras.

“Tanto el reconocimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero como su ejecución

se encuentran supeditados al control de los requisitos formales procesales y de fondo que

condicionan su admisibilidad en nuestro país.” “Sin embargo, no sería justo exigir que en am-

bos supuestos el examen de la existencia de estos requisitos se haga por la misma autoridad y

por el mismo procedimiento.” “Cuando se trata de una sentencia de condena se impone cierta

tramitación en un juicio sumario especial denominado ‘juicio de exequatur’ (juicio del ejecútese).

Ello, porque si en la ejecución de la sentencia de condena dictada en nuestro país se requiere un

trámite especial (arts. 499 a 516, Cód. Procesal), igual criterio debe adoptarse respecto de una

dictada en otro país. La situación cambia si sólo se trata de su reconocimiento.” (S., S. A., CNCiv.,

sala L, mayo 14-996, LL, 7/11/97, pág. 7).

Sin embargo, las situaciones que presentan problemas complejos son otras.

Históricamente han existido diversos intentos de internacionalizar ciertos principios, presupuestos

o términos jurídicos.

Los primeros intentos de internacionalizar ciertas normas consideradas básicas surgen

a fines de la Primera Guerra Mundial, al igual que la idea de constituir tribunales internacionales

para juzgar ciertos delitos estimados graves por la conciencia jurídica internacional.

Este proceso se acelera con la Segunda Guerra Internacional y la creación de los tribunales

de Nuremberg y de Tokio3. Si a ello se agrega la redacción de la Declaración Universal de Derechos

Humanos de 19484 y documentos posteriores5, se puede tener una visión de conjunto del por

qué de esta internacionalización, que tiene efectos en los sistemas jurídicos domésticos y en los

respectivos subsistemas procesales.



Conviene aclarar que esta tendencia no debe ser confundida con la creación de tribunales

tales como la Corte Internacional de Justicia6, cuya competencia y finalidad no guardan relación

con los derechos humanos básicos (Neira Alegría y otros, CIDH, junio 29-1992, ED, 19/(Neira Alegría y otros, CIDH, junio 29-1992, ED, 19/(Neira Alegría y otros, CIDH, junio 29-1992, ED, 19/(Neira Alegría y otros, CIDH, junio 29-1992, ED, 19/(Neira Alegría y otros, CIDH, junio 29-1992, ED, 19/

4/93, pág. 4)4/93, pág. 4)4/93, pág. 4)4/93, pág. 4)4/93, pág. 4).

Los principios jurídicos básicos -fundamentos próximos de los derechos humanos en

sus diferentes generaciones- que algunos autores sugieren tienen su raíz en el derecho natural

clásico y otros, en la Revolución Francesa y en los documentos constitucionales norteamericanos,

defienden al individuo frente a las arbitrariedades del propio estado o de terceros estados. Si se

analiza en detalle la Declaración Universal de Derechos Humanos, muchos de sus artículos

encuentran su fundamento en el derecho natural clásico7.

En nuestro caso, ello se expresa en la Convención Americana en los artículos:

Art. 8.Art. 8.Art. 8.Art. 8.Art. 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos

por la constitución o por la ley.

Art. 9.Art. 9.Art. 9.Art. 9.Art. 9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Art. 10.Art. 10.Art. 10.Art. 10.Art. 10. Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente

y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos

y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Art. 11. 1.Art. 11. 1.Art. 11. 1.Art. 11. 1.Art. 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan

asegurado todas las garantías para su defensa.

Art. 11. 2.Art. 11. 2.Art. 11. 2.Art. 11. 2.Art. 11. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse

no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena

más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

Art. 12.Art. 12.Art. 12.Art. 12.Art. 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio

o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho

a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Art. 14. 1.Art. 14. 1.Art. 14. 1.Art. 14. 1.Art. 14. 1. En caso de persecusión, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de

él, en cualquier país.

Art. 14. 2.Art. 14. 2.Art. 14. 2.Art. 14. 2.Art. 14. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada

en delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y prácticas de Naciones Unidas.

6Art. 34, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.7Véanse, por ejemplo, los arts. 1, 2, 3 y 4.



El conjunto de estos artículos delimita las condiciones de un debido proceso en los estados

miembros de Naciones Unidas, en los aspectos concernientes a la constitución de los tribunales,

la acusación, la defensa, el modo de resolver el conflicto y los efectos generales de una sentencia.

Desde una perspectiva sistémica, al modificarse las condiciones del sistema político por

la inclusión de estos principios en normas superiores del sistema, las deducciones de éstas en el

subsistema procesal modifican los principios, presupuestos y eficacia de las normas respectivas,

sea porque las refuerza o porque las incorpora con pleno vigor8.

“La recientes reformas constitucionales, provincial y nacional, han incorporado con

jerarquía constitucional, en el carácter de complementarios de los derechos y garantías

previstos, los consagrados en determinados tratados internacionales. Todo ello conforma el

bloque de constitucionalidad que debe ser resguardado por los ordenamientos jurídicos de

derecho público local.” “Es en el operador jurídico, y especialmente en el juez, en quien se

confía la facultad de evitar que las normas supremas se bloqueen o se neutralicen entre sí,

mediante la interpretación constitucional sistemática.” (Carranza, Raúl E. c. Provincia de

Córdoba y otra, TS Córdoba, agosto 25-997, LLC, 1997-847).

“Ha de tenerse en cuenta que el Convenio (Europeo) no sólo forma parte de nuestro

derecho interno, conforme al art. 96.1 de la CE (Constitución Española), sino que además, y por

lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas

contendidas en la CE deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España ...”9

Entonces podemos hablar de una internacionalización de ciertos principios, presupuestos

y normas, lo cual no significa una globalización, que daría por efecto un sistema único político-

jurídico -que no existe y es de difícil concreción.

Con todo no han cesado la dificultades por cuanto se discute el lugar que han de ocupar

los tratados y convenios que incluyen estas normas en los sistemas locales, porque dos principios

que aún siguen teniendo considerable peso como el de soberanía y el de supremacía constitucional

no siempre logran ser adecuadamente concordados con los citados precedentemente en sus

reproducciones europea y americana, a pesar de que, en el caso americano como expresa Vargas

Carreño, muchas de las normas son autoejecutables10.

8En el caso argentino, algunas de estas normas ya existían en nuestra constitución.9STC 245/1991, Boletín de Jurisprudencia Constitucional, n* 129, pág. 93, Madrid, 1992.10Cit. por Hitters, Juan Carlos, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Tomo 1, págs. 228-229, Ediar, Buenos Aires,1991.



Si bien es difícil que algún estado de estas respectivas regiones no los haya incorporado

o los haya reforzado, el problema se centra, más bien, en el rango11 y en la eficacia dentro de

cada sistema local. Con todo, para que no quedasen dudas acerca de la primacía de los derechos

humanos se crearon tribunales regionales, el europeo (1959) y el americano (1979), cuya

eficacia tampoco deja de estar supeditada a los estados involucrados12.

No es diferente la situación con las integraciones regionales, tales como la Comunidad

Europea13, o el Mercosur. Similares problemas tiene el intento de crear un Tribunal Ambiental

Internacional. Un examen aparte merecen, en cambio, los Tribunales Penales Internacionales

creados para la ex Yugoslavia y para Rwanda, en los cuales se ha dado especial cuidado a los

principios del debido proceso - y cuyas sentencias se están dando actualmente - y el Tribunal

Penal Internacional creado en 1999.

Sin embargo, todo esto -a pesar de las dificultades- afirma la tendencia a la creación de

tribunales internacionales que actúan en forma coordinada con los tribunales locales cuya

competencia no es desconocida sino complementada por estos tribunales14, asegurando la

reparación de los daños y la sanción a los culpables.

11Problema que la Argentina podía haber solucionado mejor en la reforma de 1994, por una redacción más acorde con lastendencias jurídicas de las modernas constituciones. “La Constitución Política del Perú prevalece sobre todo otra norma jurídicay, en consecuencia, sobre cualquier Tratado.”(Movimiento Revolucionario Túpac Amarú y otros, Consejo Supremo de JusticiaMilitar, sala plena, Lima, junio 11-999, LL, 22/10/99, Supl. Const. pág. 52).12Cfr. El caso Soering (1989) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.13Caldeira, Gregory A. y Gibson, James L., “Democracia y legitimidad en la Unión Europea: el tribunal de justicia y susconstituyentes”, (circa 1996).14Estatuto del Tribunal Penal Internacional.



DESARROLLO DE LA UNIDAD IV

( LOS OPERADORES JURÍDICOS EXTRAESTATALES )

Cabe aclarar que no nos vamos a referir, a los aspectos constitucionales de los tribunales

regionales15, sino sólo si conviene a los fines de la explicación. Nuestro interés se centra en los

aspectos del principio del debido proceso y en el modo de resolver los conflictos, y en las normas

concurrentes.

El planteo acerca de la operatividad de los tribunales regionales tiene dos supuestos:

uno, por el cual se les reconoce autoridad normativa a dicho tribunales, otro, en cuanto tribunales

de alzada -cuestión discutible en la doctrina-, lo son para determinados casos.

A) En referencia al primer supuesto, el sistema interno puede reconocerles capacidad

para ingresar en el mismo por medio de las sentencias o de opiniones consultivas -como es el

caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH.

Esta permeabilidad, sin embargo, es relativa, por ejemplo, los efectos que atribuyen

responsabilidad al estado son de difícil ejecución. Recuerde el principio de soberanía y va a

comprender por qué esa permeabilidad es discrecional. De algún modo el sistema jurídico

quiere conservar su equilibrio interno y por esa razón limita la dinámica del mismo regulando

el ingreso de datos -sentencias y opiniones consultivas-, utilizando como criterio el principio de

supremacía constitucional.

En este punto hay acuerdo que si bien el estado puede admitir la autoridad de un tribu-

nal extranacional, la eficacia de este último es proporcional a la cultura jurídica de aquél.

Se sigue que no parece adecuada una limitación de tal proporción, en la medida que no

facilita la actualización del sistema ni la universalización de ciertos principios jurídicos básicos.

En este sentido, las constituciones que reconocen preeminencia a los tratados de derechos

humanos son más convenientes a la dinámica del sistema.

15Véanse autores como Bidart Campos, Ekmekdjian, Colautti, entre otros.

4.1. Los Tribunales regionales. La corte interamericana de derechos humanos.

El tribunal del mercosur.



B) En cuanto al segundo supuesto, no cualquier interés es protegido por los tribunales

regionales. Se parte de otra hipótesis, de la existencia y eficacia de los tribunales locales para

satisfacer las demandas domésticas y de los principios de la cosa juzgada y de prohibición de la

doble persecución penal por el mismo hecho.

Es decir, que se supone que la administración de justicia local asegura un proceso justo

por medio de jueces independientes, idóneos e imparciales y que en ciertos casos, admite la

revisión de las sentencias. Esto impide la admisibilidad de demandas sin sentido o de aquellas

que ya han obtenido solución legal en el estado de origen.

Por estas razones se debate la consideración de los tribunales extranacionales de este

tipo como tribunales de alzada o de última instancia. Además “Como sucede con todos los

tribunales de justicia internacionales, su jurisdicción es voluntaria y requiere ser aceptada

expresamente por los Estados partes en los respectivos tratados. Esta aceptación puede hacerse

a través de una declaración unilateral de aceptación, incondicionada o sujeta a condición de

reciprocidad, formulada en el momento de depositar el instrumento de ratificación o en cualquier

oportunidad posterior. Este mecanismo, denominado técnicamente ‘cláusula opcional’, es el

que han elegido los estados.”16

Al cabo de toda esta introducción, Ud. podría preguntarse acerca de la necesidad de la

existencia de estos tribunales. No es una pregunta ociosa.

Suceden varios hechos -que hemos mencionado anteriormente- que llevan a plantear la

necesidad de su creación. Se podría decir que hay serios fundamentos éticos para justificar su

existencia normativa.

Es decir que supera al fundamento jurídico de defensa de los derechos humanos para

pasar a un fundamento remoto del sistema o sea al fundamento ontológico del sistema que

define al ser humano y sus derechos y deberes.

Veamos un ejemplo para justificar lo expresado.

La prohibición de alegar falsas pruebas o aquellas obtenidas bajo violencia encuentra su

fundamento en que la búsqueda de la verdad debe ser realizada teniendo en cuenta, no un

criterio consecuencialista que privilegia el fin de la búsqueda, sino un criterio de justicia que

resalta una ordenación justa de todos los actos conducentes a ella.

16Pinto, ob. cit., pág. 147.



Este concepto supera al sistema jurídico para buscar su significado en el sistema de

valores de una sociedad, e incluso más allá de ella, porque hablar de una búsqueda adecuada a

criterios de justicia de la verdad objetiva es una cuestión de contenido filosófico17.

4.1.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos4.1.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos4.1.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos4.1.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos4.1.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el contexto delineado hay que ubicar a la CIDH e interpretar sus sentencias y opiniones

consultivas.

La CIDH es un tribunal colegiado con jurisdicción contenciosa y voluntaria, entendiendo

en cuestiones que ya han sido tramitadas por el sistema de peticiones interestaduales e

individuales que tengan por objeto un conflicto originado en alguna violación de derechos

humanos protegidos por normas internacionales.

Y dado el carácter de importancia que reviste la protección de los derechos humanos, la

CIDH admite el dictado de medidas cautelares cuando existe la posibilidad de daño para el

individuo que peticiona.

Sin embargo, como dijimos anteriormente, no cualquier alegación o demanda es

admisible, sino que se requiere el agotamiento previo de los recursos internos del estado.

Para Pinto “La decisión del órgano de control no comporta la instauración de una cuarta

instancia o de una casación internacional, sin perjuicio de lo cual establece la compatibilidad de

la situación interna analizada con los compromisos asumidos en el ámbito internacional.”18

4.1.1.1.4.1.1.1.4.1.1.1.4.1.1.1.4.1.1.1. Tanto nuestros tribunales superiores como la CIDH se han expresado con

insistencia respecto de las condiciones del debido proceso -principio básico del sistema.

17Igual criterio hay que seguir para comprender las sanciones a la inconducta procesal de los operadores jurídicos o a la falta dedecoro del juez.18Pinto, ob. cit., pág. 131.



En este punto hay que destacar que se agregan como fuente legal no sólo las normas

internacionales integradas a nuestro sistema sino la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, con lo cual las fuentes se componen de esta manera.

Poseyendo tal relevancia el principio del debido proceso, el estado - parte contrae

obligaciones más graves, ya que no sólo debe integrar un conjunto de normas a su sistema, sino

asegurar que esas normas tengan eficacia, porque como ha expresado la CIDH en la Opinión

Consultiva 11/90, “... (la Convención) contiene un deber positivo para los Estados, implicando

el término ‘garantizar’ la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para

remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los

derechos que la Convención reconoce.”

Ya que “No es función de la Corte Interamericana de Derechos Humanos asegurar la

debida aplicación por el Estado parte de su propio derecho interno, sino más bien asegurar la

correcta aplicación de la Convención Americana (Adla, XLVI-B, 1250) en dicho ámbito, de modo

de proteger todos los derechos en ella consagrados.(del voto concurrente del Doctor Cançado

Trindade).” (Petruzzi, Castillo y otros, CIDH, setiembre 4-998, LL, 15/7/99, Supl. Const., pág. 61).

Este punto merece ser recordado con especial cuidado para medir las consecuencias del

incumplimiento de este tipo de normas, porque “La obligación del Estado de investigar los

hechos y sancionar a los culpables del acto ilícito en la persona afectada, no tiende a borrar las

consecuencias de éste, sino que persigue que cada Estado parte asegure en su orden jurídico los

derechos y libertades consagrados en la Convención.” (Garrido y Baigorria, CIDH, agosto 27-

998, LL, 15/2/99, Supl. Const., pág. 68).

Por lo tanto, cada uno de sus elementos adquiere particular importancia. Por ejemplo,

sabemos que uno de los elementos cruciales es el plazo en el proceso, y más aún si se lo relaciona

con la conclusión del proceso, entonces, no es posible -ni existen razones de justicia- que dejen

suspendida en el tiempo la decisión judicial que resuelve el conflicto asignando obligaciones y

derechos a las partes.

FFFFFuentes uentes uentes uentes uentes LLLLLegalesegalesegalesegalesegales

normas internas + normas internacionales integradas

jurisprudencia nacional + regional + internacional

doctrina

costumbre jurídica



Por ello nuestros tribunales han expresado que, “El derecho a obtener un

pronunciamiento definitivo en un lapso razonable de tiempo, encuentra su raigambre garantista

en el respeto a la dignidad humana en un contexto en el que el debido proceso adquiere la

calidad de resguardo del individuo sometido a tal proceso.” ( ya que es) “...el derecho de toda

persona acusada de la garantía mínima de ser juzgada sin dilaciones indebidas -previsto en el

art. 14, inc. 3 c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla, XLVI-B, 1107)-, se

refiere no sólo al momento en que debe comenzar un proceso, sino también a aquel en que

debe concluir y pronunciarse la sentencia.” “La prolongación del proceso por más de cinco años

sin que se haya dictado sentencia constituye una violación del derecho a ser oído con las garantías

debidas y dentro de un plazo razonable que establece el art. 8* 1 de la Convención Americana

de Derechos Humanos (Adla, XLVI-B, 1250).” (Fridman, Salomón, fallo cit.; también en Ausiello

contra Italia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 21 de mayo de 1996, Boletín de

Jurisprudencia Constitucional, n* 199, Madrid, 1997, pág. 152).

Como la decisión judicial se funda en las argumentaciones y en los hechos alegados por las

partes, cuando una de ellas es un estado, se exige mayor diligencia, porque “...al producirse un

hecho ilícito imputable a un Estado, surge la responsabilidad internacional de éste por violación

de una norma internacional que genera la obligación de reparar.” (Garrido y Baigorria, fallo cit.).

Esto significa que la responsabilidad del estado deja de ser intrasistémica para pasar a

ser intersistémica, como lo son sus obligaciones por la incorporación de un tratado.

En razón de que “... las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos

debe entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no

para beneficio de los Estados contratantes.” (Arce, Jorge D., CS, octubre 14-997, LL, 23/2/98,

Supl. Const. pág. 15).

Sin embargo respecto de la eficacia de las sentencias téngase en cuenta lo expresado

por Bujosa Vadell con referencia a España y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este

autor dice “... hay que recordar la afirmación de Liñan referida a que la operatividad del sistema

descansa sobre la híbrida premisa de una colaboración de actividades interna e internacional.

Se trata de una técnica por la que al mismo tiempo se pretende respetar la soberanía del Estado

y su sumisión al Derecho Internacional, enmarcado, como apunta Escobar Hernández, en el

más amplio problema de la inexistencia en nuestro ordenamiento de norma alguna que ofrezca

pautas seguras para la ejecución in foro domestico de cualquier sentencia internacional

obligatoria para España.”19

19Bujosa Vadell, Lorenzo Mateo, “La eficacia de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en: LL, 9/2/98, pág. 3.



4.1.2. El Tribunal Arbitral del Mercosur4.1.2. El Tribunal Arbitral del Mercosur4.1.2. El Tribunal Arbitral del Mercosur4.1.2. El Tribunal Arbitral del Mercosur4.1.2. El Tribunal Arbitral del Mercosur

La constitución del Mercosur previó los posibles conflictos y creó un sistema de resolución

llamado Sistema de Solución de ControversiasSistema de Solución de ControversiasSistema de Solución de ControversiasSistema de Solución de ControversiasSistema de Solución de Controversias inserto en el Protocolo de Brasilia de 1991

para regir hasta la aprobación del Protocolo de Ouro Preto en 1994. En dicho Protocolo se

establece que los problemas de interpretación, aplicación o incumplimiento de las normas del

Tratado de Asunción serán solucionados de acuerdo a lo indicado por el Protocolo de Brasilia.

Es decir, primero se buscará solucionar el problema por la negociación directa, si no se

lograse la misma, se recurrirá a un tribunal arbitral en forma obligatoria y a ella deberán acudir

tanto los individuos como los estados.

Dicho tribunal garantizará un procedimiento adecuado y rápido y sus laudos sólo podrán

ser objeto de recurso de aclaratoria.

En abril de 1999 se emitió el primer laudo arbitral20 para solucionar una controversia

entre Argentina y Brasil sobre medidas restrictivas al comercio recíproco. En la decisión se

establece que:

“La controversia planteada ha de situarse en el conjunto normativo del Mercosur,

interpretándolo a la luz de las relaciones recíprocas que emanan de esas normas y de los fines y

objetivos que los Estados asumieron en el contexto de un proyecto integrador común.” “Los

instrumentos internacionales que configuran procesos de integración y las obligaciones que resultan

de ellos han de ser interpretados en forma teleológica, teniendo en cuenta los fines, objetivos y

principios del sistema de integración, aun en ausencia de normas de carácter supranacional.”21

Como reconoce González “... el tribunal establece que su tarea no puede ser abordada

como una mera aplicación mecánica de disposiciones, sino que implica una amplia labor

interpretativa para identificar derechos y obligaciones emergentes de un conjunto normativo

de formación sucesiva, inserto en un complejo proceso de decisiones políticas y jurídicas y en

una realidad económica cambiante.”22

Coincidimos con González en que al no ser un tribunal jurisdiccional, sus efectos son

limitados, pues aparte de haber resuelto el conflicto con una expresión de deseos de aquello

que debe realizar el estado perdidoso, no ha podido sentar jurisprudencia, con lo cual ha quedado

20LL, 27/8/99, pág. 1, con nota de Flavio Floreal González.21LL, ob. cit., pág. 6.22González, Flavio Floreal, “El laudo y las limitaciones del Sistema de Soluciones de Controversias del Mercosur”, LL, ob. cit.,págs. 1-2.



a mitad de camino acerca de lo que se esperaba del mismo en su primer laudo. Peor aún porque

“... fácilmente puede deducirse la inoperancia del método de arbitraje establecido en el mismo,

ya que en más de siete años, se ha dictado un solo laudo arbitralen más de siete años, se ha dictado un solo laudo arbitralen más de siete años, se ha dictado un solo laudo arbitralen más de siete años, se ha dictado un solo laudo arbitralen más de siete años, se ha dictado un solo laudo arbitral, lo que no alega, en

absoluto, en favor de la eficacia del arbitraje.”23

Por eso, no se puede hablar del Mercosur como una comunidad de derecho porque

“... las posibilidades de otorgar seguridad (por un tribunal arbitral) son escasas y constituye

un paso atrás en la constitución de un mercado común privilegiándose la creación de una

zona libre de comercio ...” 24, por lo cual se hace necesario constitutir un tribunal permanente

“... para resolver los conflictos puntuales y así eliminar de la agenda de los órganos políticos

del MERCOSUR a tales litigios, permitiendo que esos organismos cumplan sus misiones

específicas, avanzando en el proceso de integración.” 25

De ahí que para esta situación como para la eficacia de la CIDH valga lo escrito por Bujosa

Vadell, “... el Convenio (Europeo) se encuentra a medio camino entre los principios del Derecho

Internacional clásico y la integración jurídica de los Estados, de ahí las frecuentes contradicciones

procesales que se observan: el individuo puede iniciar el procedimiento en Estrasburgo pero después

es olvidado en pro de una regulación meramente internacionalista y no supranacional de las

consecuencias del proceso ...” “Estas contradicciones proceden de la posición ambigua del convenio,

aunque debe admitirse que este texto internacional tuvo que detenerse en los límites de lo posible

y muy probablemente una mayor integración chocaría con las voluntades estatalistas de muchos

países miembros, recelosos de conceder parte de su soberanía a un órgano supranacional

independiente capaz de declarar directamente nulas disposiciones tan elementales para una

sociedad democrática como las que se refieren a derechos y libertades fundamentales.” 26

23Ekmekdjian, Miguel Angel, “Comentario al primer laudo dictado por el Tribunal Arbitral del Mercosur”, en: ED, 3/8/99, pág.1(los destacados en el original).24Brebbia, Fernando P., “El mercado común del Cono Sur-Mercosur”, en: Prudentia Iuris, n* 47/48, pág. 181, Buenos Aires,noviembre 1998.25Ekmekdjian, ob. cit., pág. 6.26Bujosa Vadell, ob. cit., pág. 6.





ÓÓÓÓÓrganos rganos rganos rganos rganos EEEEExtranacionales Regionalesxtranacionales Regionalesxtranacionales Regionalesxtranacionales Regionalesxtranacionales Regionales

sus decisiones integran las fuentes legales pero de manera limitada

pero su vinculación genera obligaciones internacionales

CIDH

permanente

jurisdiccional

Tribunal Arbitral del Mercosur

ad-hoc

no es juridiccional





¿Por qué decimos que las decisiones de la CIDH y del Tribunal Arbitral del Mercosur son

fuentes legales con efecto limitado en el derecho interno?




Este punto es, quizás, donde mayor confusión ha existido -y continúa existiendo- en

cuanto a su consideración. Por lo tanto, para comprender correctamente este problema como

afecta a nuestro sistema político-jurídico- hay que distinguir entre dos grandes conjuntos de

delitos; los delitos transnacionales, cuyos autores son grupos criminales organizados

transnacionales27, de aquellos delitos que son violaciones graves a los derechos humanos y que

afectan a la paz y seguridad internacionales y son cometidos por autoridades civiles y militares,

no interesa su jerarquía.

Los primerosLos primerosLos primerosLos primerosLos primeros incluyen, entre otros, el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias

psicotrópicas y el blanqueo de dinero, la trata de seres humanos, el tráfico ilícito y robo de

bienes culturales y la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego.

En este caso, las normas del proyecto de convención respectiva no serán aplicables a los

delitos cometidos dentro de la competencia de un estado y a los miembros de la organización

criminal que sean ciudadanos del mismo así como sus víctimas, por lo cual se respetan los

principios de igualdad soberana e integración territorial.

A lo que se obligan los estados es a perseguir esos delitos y a cooperar entre sí para tal fin.

Los segundosLos segundosLos segundosLos segundosLos segundos comprenden agresión, genocidio, crímenes de guerra y crímenes

contra la humanidad.

Es en este conjunto de delitos que se ha planteado una jurisdicción penal universal y

como una obligación erga omnes de los estados respecto de los individuos y las comunidades

afectadas. En este marco se han creado tres tribunales penales internacionales28.

Los dos primeros son ad hoc: el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el

Tribunal Penal internacional para Rwanda, con competencia territorial para esos estados y con

competencia temporal limitada.

27Comité spécial sur l’élaboration d’une convention contre la criminalité transnationale organisée, Assemblée générale, Na-tions Unies, A/AC.254/4 Rev. 1, Vienne, 8-12 marzo 1999.28The International Criminal Court: observations and issues before the 1997-98 preparatory committee; and administrative andfinancial implications, M. Cherif Bassiouni editor, Nouvelles Études Pénales, Association Internationale de Droit Pénal, Ërès,Chicago, 1997.

4.2. La Jurisdicción penal internacional



Luego se crea el Tribunal Penal Internacional con jurisdicción universal. Mientras los dos

primeros actúan, aunque sea con cierta dificultad29, el tercero depende de la ratificación de la

mayor parte de los estados. Y es quizás en este tema donde aparezca con mayor virulencia el

debate entre la apelación a la soberanía, por parte de algunos estados y la apelación a los derechos

humanos, por parte de ONG (Organizaciones no gubernamentales) vinculadas a estos derechos.

Esto indica que “En adelante, el Derecho de origen estatal, y en particular la ley,

deberá convivir (y en ocasiones ceder completamente el paso) con otras manifestaciones

jurídicas distintas: normas de organizaciones internacionales o supranacionales (piénsese,

en particular, en la incidencia de las normas de Derecho comunitario en los países de la

Unión Europea), normas regionales o autonómicas y, por último, normas resultantes de

la atribución de poderes de autonormación en el ámbito profesional ... o en otros ámbitos,

como el religioso o el deportivo.” 30

Por ser los únicos que actúan nos referiremos brevemente a los tribunales para la ex

Yugoslavia y para Rwanda, por ser, todavía, de futuro incierto el Tribunal Penal Internacional

establecido en 1999 en la reunión de Roma. Aunque las conclusiones a que se lleguen en estos

casos las estimamos válidas para este último.

La actuación de los tribunales penales internacionales buscó, desde las reuniones

preparatorias, garantizar las condiciones de un proceso justo para todos los operadores

jurídicos involucrados. Para ello se ocupó con especial cuidado de los modos de designación

de los miembros de cada tribunal, las condiciones de la acusación, la recolección de las pruebas

y las defensas de los acusados.

a.a.a.a.a. En cuanto a los modos de designación de los jueces se cuidó su experiencia en tribunales

penales y su nacionalidad.

b.b.b.b.b. En cuanto a las condiciones de acusación se elaboró un sistema mixto surgido de los

principios del derecho continental romanista y de los del derecho anglosajón. Se destaca

la figura del Fiscal, por sobre la acusación que pueda llevar adelante un Estado parte o el

Consejo de Seguridad.

c.c.c.c.c. Para la recolección de pruebas se estimó conveniente proteger con especial cuidado la

recolección de pruebas testimoniales por cuanto, en los casos de familias separadas en

diferentes estados, las pruebas obtenidas podían afectar la seguridad de aquellos que

aún quedaban en los territorios sujetos a la jurisdicción de los tribunales penales

internacionales, lo cual no quita el cuidado en verificar la veracidad de esos testimonios,

por cuanto se halla en juego el principio de inocencia.

29Al respecto se puede decir que ya se han dictado condenas.30Gascón Abellán, ob. cit., pág. 33.



d.d.d.d.d. La defensa de los acusados se rige por los principios contenidos en los arts. 9, 10 y 14 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que se resumen en el principio del debido

proceso.

e.e.e.e.e. En cuanto a la jurisdicción, ella, en principio, reconoce la competencia de los estados, actuando

por insuficiencia o falta de administración de justicia imparcial e independiente. Esto significa

que ella actúa en forma complementaria o, en su caso, concurrente. Por lo tanto, no deja

de lado la competencia local. Conclusiones que valen para ser aplicadas al Tribunal Penal

Internacional y para los problemas que pudiera tener la administración de justicia argentina.

La Organización Mundial de Comercio a través del Sistema de Resolución de Disputas y

su Consejo General, soluciona los conflictos entre los estados surgidos por las relaciones

comerciales internacionales, con obligatoriedad de sus resoluciones para las partes, agregando

un órgano de apelación y reglas de contralor de las resoluciones y del órgano de apelación.

En caso de incumplimiento de las resoluciones se autorizan sanciones para los estados,

tales como represalias comerciales.

Hay que tener en cuenta que tanto las resoluciones como las sanciones son externalidades

que afectan a los sistemas locales al ser obligados a ingresar datos que modifican la dinámica

del sistema y, a diferencia de las anteriores situaciones, tienen mayor fuerza en la eficacia

normativa en los estados partes.

Sucede que la finalidad del sistema internacional es brindar seguridad a las relaciones

comerciales internacionales, por eso se desalientan medidas unilaterales de los estados que

puedan minar la eficacia y previsibilidad del sistema antedicho.

4.3. La Resolución de conflictos comerciales





TRIBUNALES EXTRANJEROSTRIBUNALES EXTRANJEROSTRIBUNALES EXTRANJEROSTRIBUNALES EXTRANJEROSTRIBUNALES EXTRANJEROS

tienen competencia concurrente y

juzgan gruesas violaciones contra

los derechos humanos

Consejo General

Tribunales Penales Internacionales Organización Mundial de Comercio

Sistema de Resolución de Disputas

1. para la ex Yugoslavia

2. para Rwanda

3. Tribunal Penal Internacional

juzga conflictos comerciales entre

Estados y puede aplicar sanciones

a aquellos



Indique cuál es la influencia que puede tener la jurisprudencia derivada de tribunales penales

internacionales en nuestro sistema jurídico y, en especial, en los tribunales penales locales.





sf)síntesis final


Corte Interamericana de

Derechos Humanos

Tribunal Europeo de

Derechos Humanos

Tribunal Penal Internacional

para la Ex Yugoslavia


para Rwanda


Las soluciones de los conflictos derivados de:

Derechos Humanos Relaciones Comerciales Regionales o

Internacionales

Tribunal Arbitral del

Mercosur

Consejo General

Organización Mundial

de Comercio



af)actividad final


¿Cómo se pueden compatibilizar la existencia y eficacia actuales de los tribunales

extranacionales en nuestra jurisdicción con la norma constitucional (art. 75, inc. 24) que considera

que cuando existe un tratado de integración aprobado, en el que hay delegación de competencia

y jurisdicción, ella debe ser realizada si existen condiciones de reciprocidad e igualdad, respetando el

orden democrático y los derechos humanos?





Resolución pacífica de controversias

Independencia e imparcialidad de los jueces

Condiciones generales del proceso

La finalidad es proteger a los individuos, las comunidades y la jurisdicción local

actuando:

por delegación

o

en forma concurrente

o

en forma subsidiaria

Principio del debido proceso

Respeto a la soberanía estatal



EEEEExequatur:xequatur:xequatur:xequatur:xequatur: es el “requisito que debe llenar la sentencia dictada en un país, para tener

cumplimiento en otro”27.


glglosario






¿Por qué pareciera que las diferencias comerciales tienen mayor capacidad de modificar los

sistemas jurídicos locales que los conflictos derivados de la protección internacional de los derechos

humanos, si también se plantean problemas en cuanto al ejercicio de la soberanía estatal?





( BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV )

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