Teoría del Delito - Tema 5

8/14/2019 Teora del Delito - Tema 5

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Escuela Nacional de la Judicatura

TEMA 5

1 INTRODUCCIN. LA FINALIDAD DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA Y EL PRINCIPIODE LESIVIDAD

1.1 LA FINALIDAD DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA1.2 COGITATIONES POENA NEMO PATITUR Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD

2. EL FUNDAMENTO DE PUNICIN DE LA TENTATIVA2.1. TEORAS DE FUNDAMENTACIN DEL CASTIGO2.1.1 Teoras subjetivas2.1.3 Teoras mixtas. La teora de la impresin

2.1.3 Teora objetiva: el peligro para el bien jurdico

3. LA REGULACIN DE LA TENTATIVA EN EL CDIGO PENAL DOMINICANO

4. EL COMIENZO DE EJECUCIN: LA DELIMITACIN DE LA TENTATIVA FRENTE ALOS ACTOS PREPARATORIOS

4.1 LA TENTATIVA COMO EL COMIENZO DE LA EJECUCIN4.2 TEORAS SOBRE EL COMIENZO DE EJECUCIN.4.2.1 Teoras subjetivas4.2.1.1 Planteamiento4.2.1.2 Crtica4.2.2. Teora objeto-ormal4.2.2.1 Planteamiento4.2.2.2 Crtica4.2.3 Teoras materiales: teora el peligro y teora de la impresin4.2.3.1 Planteamiento4.2.3.2 Crtica4.2.4 Teora de la inmediatez o de los actos intermedios4.2.4.1 Planteamiento4.2.4.2 Grupos de casos

LA TENTATIVA DE DELITO Y EL DESISTIMIENTO

Rafael Alccer GuiraoLetrado del Tribunal ConstitucionalEspaa


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5. EL TIPO SUBJETIVO DE LA TENTATIVA

6. LA TENTATIVA INIDNEA6.1. CONCEPTO

6.2. FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA INIDNEA6.2.1 Punto de partida. El peligro para el bien jurdico como undamento de punicin6.2.2 Distincin entre inidoneidad relativa y absoluta6.2.2.1 Planteamiento6.2.2.2 Crtica6.2.3 La peligrosidad ex ante6.2.3.1 Planteamiento6.2.3.2 Crtica6.2.4 Conclusiones

7. EL DESISTIMIENTO7.1 CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA IN

ACABADA Y ACABADA

7.2. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA7.2.1 Falta de merecimiento de la pena7.2.2 Falta de necesidad de pena

7.3. REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO7.3.1 La evitacin del resultado7.3.1.1 La no produccin del resultado7.3.1.2 La imputacin de la evitacin del resultado7.3.2 La voluntariedad7.3.2.1 Teoras psicolgicas7.3.2.2 Teoras normativas7.3.2.2 Conclusin


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1. INTRODUCCIN. LA FINALIDAD DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA YEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD

1.1 LA FINALIDAD DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA

Por lo general, los sistemas penales no limitan el castigo a la realizacin com-pleta de los tipos penales, esto es, a la produccin eectiva del resultado lesivo ydesvalorado por la norma, sino que determinan como un hecho merecedor de pena

tambin las acciones dirigidas a tal n aunque no llegue a producirse ese resultado.En dichos casos estamos ante la tentativa de delito, caracterizada por la realizacin de

actos dirigidos a la produccin de un resultado prohibido por la norma de conducta,sin que llegue a producirse la consumacin del delito.

El castigo de la tentativa de delito, as como incluso la de determinados actospreparatorios, se undamenta en la nalidad preventiva del ius puniendi; as, en aras deuna ms eectiva proteccin de los bienes jurdicos, se castigan ya ases anteriores ala consumacin para intentar evitar, mediante la uncin de motivacin de las normasde conducta, no slo la lesin, sino ya la realizacin de conductas que puedan llegar alesionar los intereses protegidos por el erecho penal.

LA TENTATIVA DE DELITO

Y EL DESISTIMIENTO

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No obstante, dicha anticipacin de la tutela penal ha de venir modulada en aten-cin a ciertos lmites de naturaleza garantsta que permitan llegar a una sntesis razona-

ble entre esa nalidad legtima de prevencin y el respeto a la liber tad de actuacin dela persona. Acoger como nica variable la nalidad preventiva podra llevar a restringirdemasiado el mbito de libre actuacin del ciudadano, castigando ya conductas muyalejadas de la lesin del bien jurdico y carentes de todo peligro para el mismo.

1.2. COGITATIONES POENA NEMO PATITUR Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD

Frente a la nalidad preventiva, el principio de lesividad, as como el clsicoprincipio cogitationes poena nemo patitur (que en realidad puede entenderse comouna concrecin del anterior), vienen a operar como lmites restrictivos de la punicin.Desde el primero, como es sabido, slo aquellas conductas que conlleven un ciertoriesgo para la indemnidad de los bienes jurdicos habrn de ser sancionadas bajopena. El segundo, por su par te, establece el presupuesto propio del liberalismo po-ltico- de que los pensamientos no delinquen; es decir, que el Estado debe respetarel uero interno de la persona, sin que resulte legtimo el castigo de la mera exterio-rizacin de las ideas o de las intenciones criminales.

El respeto a tales principios conlleva que la regla general habr de ser la de laimpunidad de los actos preparatorios del delito, pues los mismos, en principio, ca-recen del peligro necesario para ser merecedores de sancin penal y orman par te

del mbito privado de actuacin del sujeto. En el desenvolvimiento del iter criminis,los actos preparatorios se encuentran en una ase intermedia entre lo que puedellamarse la ase interna del delito (momento de ideacin y deliberacin por partedel autor), que indudablemente pertenece al mbito de las cogitationes, al uerointerno del sujeto, y la ase ejecutiva, que entra ya en el mbito de la tentativa tpica:comprar el arma, hacerse con las ganzas necesarias para orzar la puerta, observarel lugar donde se realizar el delito, conseguir cmplices, etc., seran ejemplos de ac-

tos preparatorios. No obstante, es habitual que esa regla de la impunidad encuentreexcepciones ante casos considerados especialmente peligrosos. Tales excepcionesse conguran en los cdigos penales elevando a delitos autnomos determinadasconductas tales como tenencia o venta de explosivos o de otros tiles dirigidos ala comisin de delitos -, o bien congurando ormas preparatorias de intervencindelictiva.

En el CP dominicano se encuentran diversos tipos delictivos que constituyenen realidad ormas anticipadas de otros delitos castigadas autnomamente. As, porejemplo, el art. 277, bajo la rbrica Disposiciones comunes a los vagos y mendigos,dispone que se impondr la pena de prisin correccional de seis das a seis meses alos mendigos o vagos a quienes se aprehendieren disrazados, o que lleven armas, aun


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cuando no hubieren hecho uso de ellas, ni proerido amenazas contra persona alguna.Se castigar con la pena de tres meses a un ao, a los que vayan provistos de limas,

ganzas u otros instrumentos que puedan servir para cometer robos u otros delitos,o que puedan acilitarles los medios de introducirse en las casas.

O, por poner otro ejemplo, en el ar t. 403 CP se castiga tanto el homicidio con-sumado del Presidente de la Repblica, como asimismo la proposicin de realizacinde tal delito, cuando haya habido proposicin hecha y no aceptada de ormar una

trama para consumar el atentado.

Por lo que respecta a la segunda alternativa de tipicacin, la misma ha sidoutilizada tradicionalmente por el legislador espaol con el castigo de las guras de laconspiracin, proposicin y provocacin para delinquir (arts. 17 y 18 CP) ; pero puedeencontrarse tambin, aunque bajo otra ormulacin, por ejemplo en el art. 285 del CP

dominicano, cuando, bajo la rbrica de los Delitos cometidos por medio de escrito,imgenes o grabados distribuidos sin el nombre del autor, impresor o grabador, se cas-

tiga el supuesto muy similar a la gura de la provocacin- consistente en que Si enel escrito se provocare o excitare a una o ms personas a cometer crmenes o delitos .92

2. EL FUNDAMENTO DE PUNICIN DE LA TENTATIVA

Como ya hemos armado, la nalidad del castigo de la tentativa as como,en general, de las conductas que no llegan a producir la lesin del bien jurdico ra-

dica en una mayor ecacia del n preventivo que preside el Derecho penal. Lo quea continuacin debemos plantearnos, teniendo muy presente el citado principio delesividad, es la cuestin relativa a los requisitos que deben poseer tales conductas de

tentativa para hacerse merecedoras de sancin penal.

2.1 TEORAS DE FUNDAMENTACIN DEL CASTIGO

Existen dierentes teoras dirigidas a justicar el undamento del castigo de latentativa, cuya opcin vendr a perlar los lmites del castigo de la tentativa en cues-

tiones como la determinacin del comienzo de la ejecucin o la punicin de latentativa inidnea. Por ello, resulta importante comenzar la leccin con una breveaproximacin a las mismas. Si bien existen variantes y matizaciones, aplicando unadivisin tradicional cabe enrentar tres grandes lneas doctrinales93.

92 Art. 17 CP: 1. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se concier tan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.2. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. Art. 18 CP: 1.La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodiusin o cualquier otro medio de ecaciasemejante, que acilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito.

93 Sobre ello con carcter general, vase ALCACER GUIRAO, R., La tentativa inidnea, pp. 17 ss..


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2.1.1 Teoras subjetivas

Un primer sector doctrinal ha venido deendiendo una concepcin subjetivista

de las ormas delictivas anteriores a la consumacin, considerando que el undamentode punicin de las mismas radica en la reprochabilidad que conlleva la maniestacinde una voluntad contraria a derecho. Lo decisivo es, as, la tendencia de la accin haciala realizacin de un resultado contrario a las normas del ordenamiento jurdico. Ellose ha undamentado desde dierentes criterios.

Por determinados autores sobre todo de la primera mitad del siglo XX, estaconcepcin se intent revestir de una base cientca sobre la base de la inexistenciareal del peligro. Se armaba que la nocin de peligro no responde a una realidadobjetiva, empricamente constatable, sino que es una mera ccin ruto de nuestrodesconocimiento pleno de las relaciones causales. Por ello, la no produccin del re-

sultado era la prueba irreutable de que la conducta no haba sido peligrosa, de modoque, a menos que se quisiera dejar impune la conducta, slo caba undar el castigoen la voluntad del agente dirigida a tal n.

En un sentido similar, algunos autores par tieron en la lnea criminolgica de lascuola positiva italiana- de la peligrosidad del autor: la accin encaminada a la lesinde un bien jurdico era expresin de la peligrosidad del sujeto, al que haba que cas-

tigar para evitar una reiteracin de conductas similares.

Ms recientemente, se ha venido justicando en virtud del eecto motivacionalde la norma de conducta, considerando que la prohibicin apela a la voluntad de

su destinatario, y que actos cuya realizacin expresan ya la contrariedad a la norma al modo de un dolus ex re deben ser abarcados por la prohibicin y, por tanto,sancionados bajo pena. Ello ha sido especialmente deendido por Welzel y sus se-guidores de la escuela nalista, llegando algunas de sus voces ms radicales (ArminKaumann o Zielinski) a perlar una teora subjetiva extrema, segn la cual incluso la

tentativa irreal (intentar matar a alguien dndole a beber un brebaje hecho con grancantidad de bolsas de t, por ejemplo) deba considerarse una conducta relevantepara el derecho penal, por cuanto la norma de conducta que prohiba realizar actosencaminados a matar quedaba inringida, si bien, excepcionalmente poda quedarexento de pena segn el arbitrio del juez.

La prctica totalidad de la doctrina ha abandonado en la actualidad la teorasubjetiva. A este respecto, existe por lo general consenso en que un requisito mni-mo inapelable para considerar merecedora de pena una conducta debe ser un cier-

to grado de relevancia lesiva externa, es decir, que la conducta conlleve un mnimode lesividad social, trascendiendo as la mera relacin subjetiva de contrariedad a lanorma. En realidad, en el centro de la discusin sobre el undamento de punicin dela tentativa late precisamente la cuestin relativa a cul ha de ser el requisito mnimoindispensable para poder incluir la conducta en el mbito de actuacin del derecho


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penal. Si, como los mismos representantes de esa concepcin subjetiva extrema ar-man, las normas se establecen exclusivamente para prevenir conductas lesivas para

los intereses protegidos, tal n de la norma debera ya verse representado en su con-tenido - y no ser slo el motivo de su establecimiento -, exigindose, para considerarprohibidas las conductas, cierto grado de peligrosidad para esos intereses.

Adems, el amplio margen de punicin a que esta teora aboca no puede serrazonablemente ponderado dotando, como proponen, de discrecionalidad al juezpara, en el caso concreto y partiendo de su general punicin, excluir la punibilidad.De una parte, no puede olvidarse que ya la prohibicin de conductas bajo amenazade pena supone una limitacin del mbito de libertad de los individuos, por lo quepara que dicha limitacin pueda imponerse legtimamente habr de existir una pon-deracin razonable entre el detrimento de la libertad que la prohibicin conlleva y

el peligro que esa conducta puede generar para intereses ajenos, y venir reerida, enconsecuencia, a conductas que sean socialmente lesivas, lo que indudablemente noes el caso de acciones de tentativa irreal, que slo el sujeto que las realiza las creepeligrosas. De otra parte, dejar en manos del juez la punicin de las tentativas nopeligrosas dara lugar a un excesivo margen de inseguridad jurdica, pues esa decisinpodra venir dada por motivos que nada tendran que ver con la relevancia de la ac-cin para los bienes jurdicos94.

2.1.2 Teoras mixtas. La teora de la impresinBajo un planteamiento tambin subjetivista, si bien con una cierta objetivacin

(de ah su acepcin como teora mixta), es mayoritaria actualmente en la doctrinaalemana la llamada teora de la impresin, la cual, partiendo de la prevencin generalpositiva como n de la pena, considera que la tentativa debe ser castigada cuando surealizacin pueda perturbar la conanza de la colectividad en la vigencia del ordena-miento jurdico, resultando menoscabada la paz jurdica.

Como representante de esta concepcin, dice el autor alemn Jescheck ensu Tratado de Derecho Penal: Lo decisivo para la punibilidad de la tentativa es lavoluntad del autor contraria a Derecho, pero no como un enmeno en s mismo,

sino entendida en sus eectos sobre la comunidad. La conanza de la colectividaden la vigencia del ordenamiento jurdico, como uno de los poderes que conguranobjetivamente la vida social, se perdera si quedara impune quien se ha propuestoseriamente realizar un delito grave y ha dado principio a la ejecucin Tambin cabeque un hecho que no puede consumarse porque el autor no repar en un obstculoinsalvable tenga tales eectos, pues, en todo caso, el autor se ha mostrado capaz de

94 Cr. sobre esas crticas ALCCER GUIRAO, R., La tentativa inidnea, p. 80.


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realizarlo y la ausencia de resultado puede deberse al azar. En el menoscabo del sen-timiento de una paz jurdica asegurada se encuentra el dao causado a la comunidad

tanto por la tentativa idnea como por la tentativa inidnea95

.Como punto de partida, la teora de la impresin establece el presupuesto

correcto de que para que una conducta sea penalmente relevante debe crear unconficto en la sociedad; debe, en otras palabras, alterar la convivencia social. Ahorabien - y como luego se reiterar -, ms all de ese punto de partida la teora de laimpresin no logra aportar un criterio de justicacin del castigo de la tentativa quepermita establecer una clasicacin ntida entre conductas penalmente relevantes yno relevantes, puesto que opera con criterios genricos no susceptibles de aplicarseal caso concreto. En eecto, la comprensin del delito - de la tentativa - como que-brantamiento de la conanza de la vigencia del ordenamiento o conmocin de la

paz jurdica no es otra cosa que un conjunto de deniciones genricas de lo que,a partir de los presupuestos de la prevencin general positiva, debe, en abstracto,considerarse punible, sin ningn grado de concrecin, ni por tanto de aplicabilidaddogmtica o delimitadora de lo punible96.

2.1.3 Teora objetiva: el peligro para el bien jurdico

Frente a las anteriores, las teoras de signo objetivo ponen el acento en lapotencialidad lesiva de la accin, undando el merecimiento de pena de la tentativade delito en el peligro de la accin para el bien jurdico. Dentro de esta concepcin

coexisten tambin diversas posturas, determinadas en uncin de los criterios deenjuiciamiento del peligro empleados, y que darn lugar a un dierente mbito de pu-nicin de las conductas de tentativa; en particular respecto de la cuestin del castigode la tentativa inidnea. Cuando nos ocupemos de esta gura sern destacadas esasdierentes versiones de la presente concepcin.

Baste poner de relieve ya en este momento que estas concepciones bsicasacerca del undamento de punicin de la tentativa tienen una relacin directa con laconcepcin que a su vez de sostenga sobre el n bsico del derecho penal. As, quie-nes partan de un entendimiento del derecho vinculado a la conormacin de valoresmorales, o de omento de la actitud interna, tendern a una undamentacin subje-

tivista de la tentativa, con un mayor adelantamiento de punicin. En cambio, quienesacojan como nalidad esencial del derecho penal la proteccin de bienes jurdicoslimitarn el castigo de las conductas de tentativa a los supuestos en los que al menoscon la accin se genera un riesgo para el bien jurdico, excluyendo del mbito de lopunible conductas que slo maniestan una intencin criminal exenta de peligro enel caso concreto.

95 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, p. 465.96 Cr. sobre esas crticas ALCCER GUIRAO, R., La tentativa inidnea, pp. 258 ss


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Lectura: Resumen sobre las concepciones de undamentacin de la tentativa

Objetivo formativo: Obtencin de una sntesis sobre los planteamientos bsi-cos de la justicacin del castigo de la tentativa y de sus implicaciones.

Texto:

Por qu castiga la ley conductas que no llegan a la lesin del bien jurdico pro-tegido? Si, por ejemplo, la ley quiere evitar que se mate, por qu castigar el disparoque no alcanza a la vctima y no le da muerte? Tres grupos de teoras tratan deresponder a esta pegunta por caminos distintos

A) Las teoras objetivas sostienen que la razn del castigo es la puesta en pe-ligro del bien jurdico protegido. Ello explicara que, aun dirigidas por una mismanalidad subjetiva, se castiguen de diversa orma la preparacin (cuando es puni-ble), la ejecucin imperecta y la consumacin. La razn sera la mayor o menorproximidad objetiva respecto de la lesin del bien jurdico. Este punto de vista ob-

jetivo ue caracterstico de la doctrina penal liberal del siglo XIX (as, Feuerbach enAlemania y Carrara en Italia) y en nuestro pas [scil.: Espaa] constituye la opininmayoritaria. Sus consecuencias poltico-criminales son:

1 El principio de impunidad de los actos preparatorios, puesto que se hallan

objetivamente demasiado lejos de la lesin del bien jurdico (insuciente peligrosi-dad objetiva).

2 La menor punicin de la tentativa respecto de la consumacin, ya que obje-tivamente es menos grave la puesta en peligro que la lesin del bien jurdico.

3 La impunidad de la tentativa absolutamente inidnea, porque no resultaobjetivamente peligrosa.

B) Las teoras subjetivas ven el undamento de la pena de las ases anterioresa la consumacin en la voluntad contraria a derecho maniestada. Faltando lalesin del bien jurdico, lo decisivo sera la direccin de la voluntad hacia dichalesin, en cuanto se maniesta externamente. Este punto de vista subjetivo sedeendi en Italia por la Escuela Positiva (Garoalo) y, en par te, gracias al nalis-mo de Welzel, se halla hoy ampliamente extendida en Alemania. De mantenerseen su orma pura - lo que no suele suceder- sus consecuencias poltico-crimina-les seran:


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1 Una tendencia a la ampliacin de la esera de los actos ejecutivos punibles,adelantando el momento de su comienzo, a costa de reducir el mbito de los ac-

tos preparatorios impunes. La razn sera que ya desde el pr incipio se maniestarala voluntad criminal.

2 Igual punicin de tentativa y consumacin, pues la ausencia del resultado nosupone una voluntad delictiva menos disvaliosa.

3 Punicin de la tentativa absolutamente inidnea, puesto que la inidoneidadobjetiva no empece a la presencia de una perecta voluntad criminal.

C) Las teoras mixtas, mantenidas en la actualidad por un importante sectorde la doctrina alemana (as Jescheck), parten de la voluntad delictiva como un-damento del castigo, pero creen necesario limitar ste por exigencias objetivas,como la de que el hecho produzca una conmocin de la colectividad (teora dela impresin o conmocin). En otras palabras, el objeto de la punicin sera la vo-luntad, pero el merecimiento de pena lo decidira la conmocin en el sentimientode seguridad de la colectividad. Las consecuencias poltico-criminales de esta pers-pectiva seran:

1 La adopcin de criterios objetivos para la delimitacin de actos prepara-torios y actos ejecutivos: slo se deben castigar los actos que producen ya unaobjetiva conmocin social.

2 La atenuacin acultativa de la pena de la tentativa: segn se aminore o no laconmocin social.

3 La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna.

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, pp. 336-337.


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3. LA REGULACIN DE LA TENTATIVAEN EL CDIGO PENAL DOMINICANO

La tentativa de delito aparece regulada en los artculos 2 y 3 del CP dominicanoen los siguientes trminos:

Art. 2: Toda tentativa de crimen podr ser considerada como el mismo crimen,cuando se manieste como un principio de ejecucin, o cuando el culpable, a pesarde haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propsitopor causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a laapreciacin de los jueces.

Art. 3: Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en queuna disposicin especial as lo determine.

Dicha regulacin incorpora los siguientes puntos de partida:

a) En lo tocante a la penalidad, establece el legislador dominicano una equi-paracin de la pena de la tentativa y de la del delito consumado en lamodalidad delictiva ms grave de los crmenes, limitando, sin embargo,el castigo de la tentativa en los delitos a los casos en los que la ley as lodisponga expresamente.

b) Se introduce tambin una dierenciacin entre la tentativa inacabada (dar

principio a la ejecucin) y acabada (no lograr la consumacin a pesar dehaber realizado cuanto estaba de parte del agente).

c) Se introduce un criterio objetivo en la denicin del comienzo de la rea-lizacin tpica, con la clsica rmula de principio de ejecucin.

d) Se regula la gura del desistimiento, como los supuestos en los que, asensu contrario del de la descripcin tpica, el resultado no se producepor causas dependientes de la voluntad del agente.

e) Por ltimo, se incluye tambin una mencin a las acultades discrecionalesde los jueces de las circunstancias que conguran la tentativa, inclusin

que, a mi juicio, posee carcter puramente retrico

97

.

97 Apelando al principio de vigencia, podra considerarse que esa acultad discrecional va reerida a la equiparacin de la penalidad dela tentativa y el delito consumado, asumindola como meramente acultativa. No obstante, dado que el CP dominicano no introduceuna regla de punibilidad de la tentativa de los crmenes ni con carcter general ni reerida a los delitos en par ticular -, debera con-cluirse que la acultad discrecional de determinar la pena de la tentativa alcanza todo el marco de penalidad: desde la pena mximapor delito consumado hasta la impunidad.


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4. EL COMIENZO DE EJECUCIN: LA DELIMITACIN DE LA TENTATI-VA FRENTE A LOS ACTOS LA PREPARATORIOS

4.1 LA TENTATIVA COMO EL COMIENZO DE LA EJECUCIN

La general impunidad de los actos preparatorios da lugar a la necesidad estable-cer un criterio que permita dierenciar el comienzo de la tentativa de los actos prepa-ratorios, pues viene a trazar la lnea de separacin entre la impunidad y la relevanciapenal. Como acabamos de ver, el CP dominicano acoge la rmula del comienzo dela ejecucin, proveniente del Cdigo Penal rancs de 1810 y de carcter eminen-

temente objetivo.

Ese carcter objetivo se traduce en el presupuesto bsico de que slo los he-

chos exteriores ya subsumibles en la descripcin tpica del delito respectivo, y no laase preparatoria de ideacin y deliberacin del delito, pero tampoco la ase externade preparacin previa a la conducta tpica, puede considerarse como un comporta-miento relevante para el derecho penal. En este sentido, por tal nocin debe enten-derse, en el sentido ormal que impone el principio de legalidad penal, el comienzo deejecucin del tipo penal correspondiente. Ello implica que para establecer el tipo legalde la tentativa ser preciso siempre contar con la respectiva descripcin tpica delcrimen o delito en cuestin. As, por ejemplo, la tentativa de homicidio consistir encomenzar la ejecucin de actos que ya pueden subsumirse bajo la conducta descritacomo matar a otro (ar t. 295 CP). De este modo, actos como comprar el arma, ace-

char a la vctima o apostarse en el lugar desde el que horas despus se disparar noconstituyen un comienzo de ejecucin del homicidio, pues no pueden denirse comocomenzar a matar. Dicha rmula, y su vinculacin al principio del hecho y al prin-cipio de legalidad, responde a una determinada undamentacin ideolgica, inspiradaen los postulados del liberalismo poltico y la separacin entre derecho y moral.

Lecturas. Sobre la undamentacin ideolgica de la rmula del comienzo dela tentativa como dar comienzo a la ejecucin

Objetivo formativo: Establecer la vinculacin de la rmula legal y dogmticasobre el comienzo de la tentativa con sus presupuestos ideolgicos.

Texto 1:

El citado dar principio a la ejecucin es en ltima instancia un producto de las

ideas de la Revolucin Francesa aplicadas al comienzo de la tentativa. Aqu se reeja

la constante preocupacin del liberalismo de deender al individuo rente al poder del

Estado. La distincin radical que el pensamiento liberal establece entre Moral y Dere-


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cho, aectando la primera a la esera interna del individuo, mientras que el Derecho se

ocupa slo de los actos que se han exteriorizado, obliga considerar impunes los pensa-

mientos y las resoluciones delictivas, en tanto no se manifesten en actos encaminados

a la comisin del delito. Tambin la ideologa liberal exige la limitacin de la punicin

a los actos ejecutivos, por ser ms prximos a la consumacin del delito, excluyndose

la punicin de aquellos actos que, por su lejana, pudiesen dar lugar a la posible arbi-

trariedad judicial y la consiguiente inseguridad jurdica La distincin entre actos prepa-

ratorios y ejecutivos, considerando conormadores de la tentativa slo a los segundos,

mientras los primeros permanecen impunes, es, pues, coherente con las ideas delEstado liberal de derecho, sobre todo la seguridad jurdica de los ciudadanos anteel poder del Estado. Aun en el caso de que las acciones preparatorias comportenla expresin evidente de una voluntad de delinquir, de un autor peligroso para el

derecho, deben permanecer impunes, y la razn de esa impunidad se debe a losposibles abusos que su punicin podra levar consigo, es decir, razones de inseguri-dad jurdica, intolerables desde el punto de vista del Estado de derecho98.

FARR TREPAT, Elena, La tentativa de delito, p. 140

Texto 2:

La rmula del comienzo de ejecucin, presente en el actual Cdigo Penal,surgi con el Cdigo rancs de 1810, auspiciado como plasmacin de las ideasque sobre la labor punitiva del Estado implantaron los pensadores ilustrados de

la Revolucin rancesa. La ideologa liberal en que confuan dichos pensadoresdotaba al Derecho penal de muy diversos principios que el propio del antiguo r-gimen. stos se caracterizan por dos notas undamentales, que son en realidad lasque caracterizan al liberalismo como doctrina poltica: en primer lugar, una estrictaseparacin entre Derecho y Moral, entre el mbito de organizacin pblica y elmbito de decisin pr ivado; en segundo lugar, primaca axiolgica de la libertad delindividuo rente a los intereses colectivos o estatales. A partir de estos dos prin-cipios puede reconstruirse el sostn ideolgico en que se asienta la rmula deldar principio a la ejecucin, y, en general, la exigencia misma de limitar la punicina los actos ejecutivos. Por un lado, con ello se pretende excluir tajantemente del

mbito de lo penalmente relevante la llamada ase interna del iter cr iminis, en cum-plimiento de la estricta separacin del Derecho y la Moral. El Derecho del Estadono puede entrometerse en el uero interno del individuo, ni para conormar susconvicciones morales, ni para castigar por razn de dichas convicciones. El aoris-mo de Ulpiano cogitationes poenam nemo patitur puede elevarse, as, a un principioliberal: en tanto los pensamientos no se han exteriorizado en acciones son completa-

98 FARR TREPAT, Elena, La tentativa de delito, Barcelona, 1986, p. 140.


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mente irrelevantes para el Derecho penal. Pero dicha exteriorizacin, la maniestacin

externa de dichas resoluciones, tampoco pueden per se ser objeto de castigo. A tenor

del segundo principio citado del programa liberal, la preeminencia valorativa de la li-bertad del individuo rente a intereses supraindividuales, el Derecho penal slo podr

prohibir y castigar acciones que atenten directamente contra la esera de intereses de

terceros; la libertad slo podr coartarse cuando se haya atentado contra la libertad de

un tercero. Desde un punto de vista material, ello llevar al principio de lesividad: slo

acciones que lesionen o sean peligrosas para intereses ajenos podrn ser castigadas;

desde el aspecto del comienzo de ejecucin, ello implicar una proximidad directa al

momento de incidencia en el bien jurdico protegido. Adems, del citado presupuesto

liberal de proteccin de la libertad individual incluso rente al Estado surge la exigencia

al legislador de un mximo de seguridad jurdica, para evitar la arbitrariedad judicial.

As, la exigencia de un comienzo de ejecucin persigue tambin satisacer esta garanta,impidiendo adelantar la punicin a momentos todava muy alejados de la consumacin,

respecto de los cuales ser dudosa su conexin con el delito.

ALCCER GUIRAO, Raael, Tentativa y ormas de autora, pp. 18-19.

No obstante tal pretensin de seguridad jurdica, dicha denicin tpica de la ten-tativa no permite llegar a una delimitacin ntida entre actos ejecutivos y preparatorios,puesto que en realidad no orece un criterio denido de dierenciacin, sino una meradescripcin genrica y, hasta cierto punto tautolgica, que es preciso dotar de contenido.

A tal n se han venido desarrollando diversas teoras, que exponemos a continuacin.

4.2 TEORAS SOBRE EL COMIENZO DE LA EJECUCIN

4.2.1 Teoras subjetivas

4.2.1.1 Planteamiento

La concepcin puramente subjetiva, que ya no es sostenida en la actualidad,considera que la tentativa punible depende enteramente de la representacin delautor, en el sentido de que estaramos ya ante actos penalmente relevantes cuando elmismo sujeto asumiera que ya est realizando actos dirigidos al resultado perseguidoy esenciales segn su plan.

Dentro de esta lnea doctrinal, existen tambin planteamientos menos radicales;as, la concepcin basada en el dolus ex re, que considera comenzada la tentativacuando de los actos realizados pueda ya inerirse la direccin delictiva de la conducta.El mismo punto de partida acoge la concepcin clsica que distingue entre la equi-vocidad y la univocidad delictiva.


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4.1.2.1 Crtica

Ciertamente, a esta concepcin le asistira la razn al poner de maniesto que

para la determinacin del comienzo de la tentativa es undamental contar con el plano la representacin del autor, puesto que un mismo acto puede ser o no un inicioinmediato del delito segn cmo sea dicho plan.

Ejemplo: La accin de apuntar a la vctima con la pistola puede ser un meroacto preparatorio si el autor est nicamente probando puntera y eligiendo el lugardesde el que disparar la semana siguiente, o el inicio de la tentativa de homicidio sise dispone a disparar en ese momento.

No obstante, con estas concepciones subjetivistas en particular con la pr imera

de ellas- se deja en manos del propio sujeto la determinacin del comienzo de lopenalmente relevante, y viene en realidad a castigarse la mera intencin contraria alordenamiento jurdico, sin atener a la aptitud objetiva de la accin para lesionar losbienes jurdicos. Supone, en suma, un exacerbado adelantamiento de la punicin.

4.2.2 Teora objetivo-formal


La llamada teora objetivo-ormal es quiz la ms restr ictiva de las teoras que seaanan por establecer el comienzo de la ejecucin del delito. Segn esta concepcin(que ha encontrado un amplio apoyo en la doctrina jurdico-penal espaola) slosern actos de tentativa aquellos que realicen la accin descrita por el tipo legal co-rrespondiente, esto es, cuando la conducta del autor pueda conjugarse conorme alverbo tpico99. Expresado inversamente, todos aquellos actos que queden uera delsentido del verbo tpico sern considerados actos preparatorios. As, no estaremosante una conducta tpica y, por tanto, de tentativa, hasta que la accin del autor nopueda considerarse, por ejemplo, como matar, como robar o como estaar.

4.2.2.2 Crtica

Se ha armado que esta concepcin respeta al mximo el principio de legalidad,al limitar el mbito de lo punible a la estr icta realizacin del verbo tpico. En cualquiercaso, lo cierto es que, en cuanto a su prctica, en realidad no aporta criterios paradeterminar el comienzo de ejecucin, sino que lo que hace es modicar el interro-

99 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, 1986, p. 445.


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gante: la respuesta que da a la cuestin de cundo comienza la ase ejecutiva es: cuan-do d comienzo la realizacin del verbo tpico; con lo que la respuesta se ormula con

otro interrogante: cundo comienza el verbo tpico? Ejemplo: cundo se comienza amatar?, al sacar la pistola, al apuntar, al disparar?

Adems, en lo relativo a sus consecuencias, se le objeta que lleva a un estrecha-miento excesivo del mbito de la tentativa, pues la realizacin del verbo tpico com-prende con recuencia actividades que representan ya el ltimo acto de la conducta

tpica previo al resultado. Ello es indudable en los delitos de comisin instantnea,caracterizados porque el verbo tpico describe ya el mismo resultado (matar, lesio-nar, etc.); pero tambin en los delitos de actividad, en los que en la descripcin tpicano existe un resultado espacio-temporalmente separado de la accin.

As, por ejemplo, devendra prcticamente imposible encontrar un espacio para

armar una tentativa en el delito recogido en el art. 184 del CP dominicano: (Losuncionarios del orden administrativo o judicial, los ociales de polica, los comandan-

tes o agentes de la uerza pblica que, abusando de su autoridad, allanaren el domici-lio de los ciudadanos), porque la accin tpica de allanar congura la nalizacindel hecho tpico y, por tanto, su consumacin.

Desde un punto de vista poltico-criminal, una concepcin tan restrictiva de latentativa es criticada por dejar impunes un amplio abanico de conductas que, situadasen la ase inmediatamente anterior a la realizacin del verbo tpico, son merecedorasde sancin penal.

4.2.3 Teoras materiales: teora del peligro y teora de la impresin


En la idea de evitar el ormalismo de la teora objetivo-ormal, se plantearonpor la doctrina alternativas de carcter material, pretendiendo vincular el inicio de larealizacin de la tentativa con criter ios relativos al undamento del castigo, apelando, enparticular, al peligro para el bien jurdico. La tentativa comenzara, as, cuando la accin

conlleve ya un peligro para el bien jurdico. Las tempranas crticas a esta concepcin,relativas a que el peligro es un continuum que no puede seccionarse en grados, y queen la tentativa el peligro va en aumento desde el primer acto preparatorio hasta elmomento en que se produce la consumacin, por lo que acciones muy alejadas de larealizacin del tipo pueden generar un considerable peligro, obligaron a sus partidariosa encontrar calicativos para concretar tal criterio, pasando a establecer exigenciasaadidas como que el peligro uera serio, elevado, inmediato o directo.


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Dentro de las concepciones basadas en undamentos materiales, en la doctrinaalemana se ha manejado la teora de la impresin como criterio para establecer el

comienzo de la tentativa. Junto a algunos autores que han manejado directamente laidea de la conmocin social como punto de partida, entendiendo que la tentativacomenzar cuando la accin, a juicio de un observador imparcial con una represen-

tacin media de la realidad social, generara ya esa conmocin en la vigencia social delordenamiento, otros autores han intentado perlar criterios ms concretos y menosnormativizados. As, por ejemplo, Roxin adopta la esera de la vctima como elementopara determinar el momento en que haya de tener lugar esa impresin: estaremosante el comienzo de la tentativa en el momento en que la accin incida directamenteen la esera de la vctima100.

4.2.3.2 CrticaFrente a la primera concepcin, suele oponerse que el criterio del peligro para

el bien jurdico, aun con las citadas concreciones, no es adecuado por s solo para re-solver el problema del comienzo de ejecucin. Ello se debe a que el establecimientode una dierencia cuantitativa o cualitativa basada en el grado de riesgo en cada mo-mento en que va desenvolvindose la accin est abocado al racaso, dada esa conti-nuidad. Adems, sin atender a otros actores basados en la descripcin del tipo legal,el criterio del peligro pecara tanto por exceso, ampliando el marco de lo punible aconductas an preparatorias en las que pudiera armarse ya un cierto grado de peli-gro, como por deecto, considerando como no ejecutivas conductas indudablemente

tpicas, siempre que no revelaran un peligro directo o serio.

Ejemplo: un sujeto quiere matar a otro en sucesivas dosis de veneno, siendocada una de ellas por separado inocua.

Segn esta teora hasta que no existiera un concreto riesgo para la vida nopodra haber un comienzo de ejecucin del delito de homicidio, con lo que las pri-meras dosis (que sin duda podran calicarse ya como comenzar a matar y, por

tanto, seran acciones de tentativa desde la restrictiva teora objetivo-ormal) habrnde considerarse como actos preparatorios.

Por lo que respecta a la teora de la impresin, la mayora de la doctrina hacriticado que el grado de abstraccin y generalidad de nociones como impresino conmocin social la hacen inservible para erigirse en un criterio vlido en laprctica. En ltima instancia ese tipo de ormulaciones genricas, al no aportar reglasconcretas al aplicador del derecho, dan lugar a que la decisin del comienzo de la ten-

100 Sobre la concepcin de Roxin, vase ALCCER GUIRAO, Raael, Tentativa y ormas de autora, pp. 27 ss.


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De una par te, y como ya hemos puesto de relieve, es undamental contar conel plan del autor, porque slo conociendo la representacin que el propio agente

tiene de las acciones a realizar es posible determinar si un determinado acto se hallaen esa relacin de inmediatez con la que realiza la accin tpica.

De otra parte, ante tipos legales pluriactivos, en los que la conducta delictivaest constituida por varias acciones (el robo, por ejemplo), como regla general la rea-lizacin de la accin descrita por el primero de ellos ya constituir la accin tpica, porlo que ser ste el que habr de ser tenido en cuenta para establecer dicha relacinde inmediatez. Y ello aun cuando entre la primera accin tpica no exista una relacinde inmediatez.

Ejemplo: En el caso del robo con violencia (art. 381.5 CP), el tipo consta de dos

acciones distintas: la realizacin de actos de violencia y la sustraccin de la cosa. Puesbien, estaremos ya ante una tentativa con el acto de sacar el cuchillo que inmediatamen-

te se va clavar en el cuerpo de la vctima con intencin de robar aunque entre dichaase del delito y la accin de sustraccin no exista una relacin de inmediatez, porque,por ejemplo, de acuerdo con el plan del autor ste y la vctima tengan que desplazarseen un coche hasta el lugar donde se halle el dinero que se pretende sustraer.

4.2.4.2 Grupos de casos

De cara a concretar la aplicacin de esta teora, expongamos algunos ejemplos.

a) Tentativa de robo. Los supuestos de tentativa de robo, adems de notable re-levancia prctica, revisten especial dicultad, sobre todo por conormar tipos legalesde varios actos. A continuacin se orece una breve panormica de supuestos, sinpretensin de exhaustividad.

As, en primer lugar, puede armarse un comienzo de tentativa en el robo auna joyera, cuando el autor va inmediatamente a romper el escaparate de la mismagolpeando el cristal con una palanca de metal y es sorprendido por unos viandantescuando est tocando el cristal con la otra mano para apreciar el grosor del mismo,instantes antes de levantar la palanca para romperlo; por el contrario, sera todavapreparatoria la accin de comprobar al tacto el grosor del cristal si el autor todava

tiene que ir al coche que tiene aparcado enrente a por la palanca de metal.

No puede considerarse todava tentativa de robo a un banco el dirigirse ar-mados y con mscaras hasta las inmediaciones de la puerta principal de ste, desis-

tiendo del plan antes de llegar a dicha puerta por ver demasiada gente en la calle101;

101En otro sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 10 de noviembre de 1987.Con mejor criterio, la STS de 28 de noviem-bre de 1988, modicando la sentencia de instancia: Es evidente que la simple aproximacin a un establecimiento, con nimo derobar en l, no integra ninguna de las conductas de robo por el legislador previstas.


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tampoco ser todava tentativa el llegar al banco y tocar el timbre de la puerta, sinlograr tener acceso al interior del banco por no haber accionado el encargado para

ello el mecanismo de apertura de la misma102

; ni habr tentativa aun cuando el autorhubiese rebasado la primera puerta del banco, si, como el caso anterior, no consiguerebasar la segunda, de seguridad, por no haberse accionado la apertura al comprobarel encargado de ello el aspecto sospechoso del autor103.

En el mismo sentido, el conocido caso de la gasolinera, largamente discutidopor la doctrina, en el cual unos sujetos armados y con mscaras en la cara llaman ala puerta de la vivienda del encargado de la gasolinera con la intencin de robarleejerciendo violencia sobre l en cuanto abriera la puerta, sin que llegara a hacerlo,debera ser considerado como un acto preparatorio104, puesto que todava quedapor acontecer un acto intermedio esencial para el plan de los autores como es que

el encargado abra la puerta.Tampoco habr tentativa en el caso de la pimienta, en el cual varios autores

esperan en la estacin la llegada del cobrador del tranva armados con bolsas depimienta para arrojrselas al rostro de ste y robarle el dinero, sin saber a cienciacierta en qu tren habra de llegar el cobrador. Por su parte, el acto de entrar al bancoen el que se pretende robar pero sin haber comenzado los actos de intimidacin oviolencia tampoco ser tentativa de robo. Ahora bien, en principio el entrar al bancoabierto al pblico con mscaras y armas en la mano deber considerarse ya intimida-cin y, por tanto, tentativa de robo.

Tampoco habr comenzado la tentativa, a mi entender, en el caso del perro

guardin, discutido en la doctr ina alemana. El ejemplo es el siguiente: A, dispuesto arobar en una casa que sabe vaca, accede al patio de la misma, donde se encuentraa un perro guardin. Para evitar ser descubierto, el autor gua al perro uera de lagranja, alejndolo del lugar con el n de volver a entrar enseguida, pero es capturadopor la polica antes de poder hacerlo. En este caso, la inexistencia de tentativa puede

justicarse por la necesidad de actos intermedios esenciales.

b) Tentativa de homicidio (o asesinato). Habr comenzado la tentativa cuando elrancotirador, dispuesto a disparar inmediatamente desde el tejado, est echado enel suelo con el arma en posicin de disparo, aunque todava necesite unos segundospara apuntar a su vctima. No habr comenzado la ejecucin cuando, aun estando en

posicin de disparo, tenga todava que introducir la bala en el arma.La administracin de somneros a una persona con el n de matarlo despus

por otros medios no ser todava tentativa de homicidio, y ello porque, aunque pu-diera entenderse que ese acto, segn el plan del autor, orme una unidad de accin,ese acto no inicia inmediatamente la propia accin de matar, sino que para ello ser

102 En otro sentido, la STS de 5 de abril de 1989.103 En otro sentido, la STS de 28 de marzo de 1996.104 En igual sentido, STS de 24 de noviembre de 1990.


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preciso, al menos, que el somnero haya hecho eecto. Ante ello, debe tenerse encuenta que la existencia de esa unidad natural de accin no depender exclusiva-

mente del plan del autor, sino que sern pautas objetivas las que determinarn esacircunstancia, a partir del plan del autor. As, en este caso, altan actos intermediosesenciales para matar -por lo que esa unidad natural de accin de matar se quiebra-,como es, por ejemplo, coger el cuchillo con que se pretende dar muerte a la vctimay alzarlo contra sta.

c) Tentativa de violacin. Todava no existe tentativa de violacin cuando el autorgolpea al acompaante de la vctima. Ni tampoco debe considerarse ya tentativa deviolacin el acceso a la vivienda de la vctima, aun en ropa interior, sino slo cuandose d un inicio inmediato de los actos de intimidacin o violencia105.

Tentativa de violacin existir cuando el autor tenga a la vctima abrazaday sujeta a una verja metlica, al mismo tiempo que se desabrocha el pantaln106,puesto que en este caso se ha dado comienzo al acto tpico de la violencia. Por elcontrario, no existir todava tentativa, y ello aunque se haya dado el acto tpicode la intimidacin, cuando el autor amenace e increpe a la vctima con nimo deviolarla subido en un moto en medio de la va publica, porque todava tendr querealizar actos esenciales (segn su plan) como trasladarla a un lugar apartado y

tumbarla en el suelo107.

5. EL TIPO SUBJETIVO DE LA TENTATIVA

Subjetivamente, la tentativa requiere un dolo del agente dirigido a la pro-duccin del resultado, en el sentido de que el autor o bien ha de realizar los actosde ejecucin con la intencin de producir el resultado tpico (dolo intencional), obien, al menos, debe asumir que la realizacin de dichos actos dar lugar a la con-sumacin del delito (dolo eventual). Ello implica que no cabe la existencia de una

tentativa imprudente.

Por lo dems, a pesar de que el art. 2 del CP dominicano describa la tentativa

punible rerindose al propsito del autor, tal nocin debe interpretarse en sentidoamplio y no identicarse con la intencin que caracteriza al dolo intencional.

105 Ello puede, en pr incipio y a salvo de la concreta conguracin del supuesto, armarse tambin respecto de otros delitos: el meroacceso a la casa no supondr siempre tentativa de homicidio, ni de lesiones, ni de incendio, ni de daos, etc. S lo ser, por ejemplo dehomicidio, si se accede directamente a la habitacin donde duerme la vctima con la intencin de disparar inmediatamente. Tampocolo es en el caso de hur to, si la entrada se realiza aprovechando la invitacin del dueo.

106 As, la STS 13 de mayo de 1993.107 As, correctamente, la STS de 12 de julio de 1995.


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6. LA TENTATIVA INIDNEA

6.1 CONCEPTOPor tentativa inidnea (tambin denominada delito imposible) deben enten-

derse aquellos supuestos en los cuales, ya sea por la inidoneidad de los medios em-pleados, por la del objeto o bien por la del sujeto, la conducta era desde un principioinadecuada para llega a la consumacin del delito que se pretenda realizar. Cierta-mente, una vez realizada, toda tentativa de delito se revela inidnea para producir elresultado, pero, desde esa perspectiva de enjuiciamiento ex post (teniendo en cuenta

todos los elementos que han rodeado el hecho), pueden distinguirse las acciones detentativa que en el momento de iniciar su realizacin (ex ante) resultaban adecuadaspara producir el resultado, aunque luego no alcanzaran a producirlo (tentativas id-

neas), de aqullas en las que ya desde ese momento de inicio de la ejecucin existaun actor que haca imposible la realizacin del delito consumado.

Ejemplo:En el caso en que un sujeto dispara a otro creyendo que dorma cuandoen realidad ya estaba muerto, o intenta matarlo suministrndole una dosis de bicarbonatocreyendo que se trataba de un potente veneno, la ausencia de peligro para la vida se dapor circunstancias existentes ya desde el momento en que el actor comienza a actuar.

De la tentativa inidnea es preciso distinguir la gura del delito putativo. staconcurrir cuando el sujeto realiza una conducta en la creencia errnea de que estprohibida por el derecho penal. La dierencia es que mientras en la tentativa inidnea

lo que se produce es un error inverso de tipo, pues el sujeto cree errneamente queconcurren determinados elementos del tipo legal (la persona viva, el peligro parael bien jurdico), en el delito putativo estamos ante un error inverso de prohibicin,dado que el error no se produce sobre los elementos del tipo, sino directamentesobre la prohibicin de la conducta. Esa dierencia es importante porque mientrasla tentativa inidnea puede ser punible - segn los criterios y lmites que veremos acontinuacin-, el delito putativo es siempre impune.

6.2 FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA INIDNEA

6.2.1 Punto de partida. El peligro para el bien jurdico como fundamento depunicin

Al igual que para undamentar el castigo de la tentativa en cuanto tal, la doc-trina ha venido planteando distintas concepciones dirigidas a justicar con mayor omenor amplitud el castigo de las conductas susceptibles de calicarse como tentativainidnea.


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6.2.2.2 Crtica

Por los detractores de esta concepcin se ha criticado que no orece un crite-

rio vlido para trazar una dierenciacin ntida entre supuestos punibles e irrelevantespara el derecho penal. Ello es as porque la nocin de inidoneidad es un conceptorelativo que siempre depende de las circunstancias del caso concreto, por lo que si

tomamos los medios de ataque aisladamente considerados, como hace esta teora,llegaremos a soluciones inaceptables.

As, un medio prima acie idneo puede ser empleado de modo tan torpe quela accin devenga inocua para el bien jurdico; e, inversamente, un medio en princi-pio inidneo pude, dadas determinadas circunstancias, convertirse en peligroso. Porejemplo, es indudable que el azcar no es un medio en s mismo peligroso; sin em-bargo, puede llegar a serlo si se utiliza contra una persona diabtica. De igual modo,

alimentos como las resas o las almendras constituiran prima acie medios absolu-tamente inidneos; sin embargo, su ingesta por una persona alrgica a los mismospodra producir la muerte.

En suma, lo que se objeta a esta concepcin es que el juicio sobre el peligrode la accin no puede realizarse en abstracto, sino que deben tenerse en cuenta

todas las circunstancias del caso concreto, porque lo que en abstracto es peligrosopueden no serlo en el caso concreto; y viceversa. Tan inidneo es disparar a uncadver como a un lugar donde ya no hay nadie; tan inidneo es disparar con unapistola descargada como disparar con una pistola de insuciente alcance o inutili-zada por la humedad; tan inidneo para matar es utilizar azcar como una cantidad

insuciente de veneno108.

6.2.3 La peligrosidad ex ante


Ahora bien, resulta tambin indudable que si tomamos todas las circunstanciasdel caso concreto, incluido el hecho de que la accin no produjo el resultado, jamspodramos establecer un juicio de peligro: si analizamos la accin una vez producidosu eecto teniendo en cuenta todos los datos de la realidad, la conclusin es que nin-

guna tentativa sera idnea para producir el resultado, porque de hecho no lo produ-jo. Expresado inversamente, es indudable que para poder eectuar juicios de peligrode modo retrospectivo -es decir, una vez que la accin ya ha ocurrido y se conocensus consecuencias- tenemos que sustraer mentalmente algunas circunstancias delsuceso, al menos el resultado eectivamente acontecido.

108 Sobre esas crticas, vase ALCCER GUIRAO, La tentativa inidnea, p. 132 ss.


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De dicho planteamiento parte la concepcin que establece como criterio depunicin la peligrosidad ex ante de la conducta. Fundamenta el castigo de la tenta-

tiva en el peligro para el bien jurdico, acogiendo como criterio de enjuiciamientoel llamado juicio de adecuacin que actualmente es empleado en la teora de laimputacin objetiva. El criterio consiste en situar en el momento de realizacinde la accin a un espectador objetivo, dotado de unos conocimientos medios dela realidad ms los conocimientos especiales que tuviera el concreto autor, paradeterminar si, desde esa perspectiva (perspectiva ex ante), la accin muestra peli-grosidad para el bien jurdico.

En otras palabras, para eectuar el juicio de peligro no se tienen en cuentatodas las circunstancias del hecho (conocidas ex post acto), sino nicamente lasque un observador con conocimientos medios de la realidad (ms los especiales

del autor) percibira estando situado en el lugar del autor cuando ste comienza aactuar. Si desde esa perspectiva la accin aparece como peligrosa, estaremos anteuna tentativa punible, aunque analizada ex post la accin se revelara inidnea paraproducir el resultado.

As, supuestos que analizados ex post no conllevaran peligro alguno, y queseran calicados como absolutamente inidneos, podran aparecer como peli-grosos desde una perspectiva ex ante.

Ejemplos:

1 Disparar a un cadver puede ser considerado peligroso desde esa perspectivaex ante si desde la situacin en la que acta el autor cualquier persona en sulugar (ese espectador medio) la vctima del disparo aparenta estar viva. As, ima-ginemos que el autor ha visto cmo su vctima se meta en la cama y espera aque se quede dormido para disparar, resultando que sure un inar to nada msmeterse en la cama y antes de que aqul dispare.

2 Un sujeto es sorprendido orzando con una palanca de hierro la puerta de ma-

dera de una vivienda con intencin de entrar. Con posterioridad se descubreque la puer ta estaba blindada con una lmina de acero, concluyendo los peritosque con la palanca de hierro nunca habra el autor orzar la puerta y entrar.

3 Un sujeto arrebata a un polica su pistola reglamentaria y con ella aprieta el ga-tillo apuntndole a la cabeza, desconociendo que la pistola estaba descargada.


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6.2.3.2 Crticas

El sector doctrinal contrario a esta concepcin considera que con ella se ade-

lanta demasiado el mbito de punicin, castigando conductas que no revestan peligroalguno para los bienes jurdicos y atentando con ello contra el principio de lesividad.Por otra parte, se ha objetado que tampoco orece un criterio denido apto pararesolver todos los casos.

6.2.4 Conclusiones

A pesar de la controversia que ha suscitado desde antiguo, la tentativa inid-nea es castigada por la prctica totalidad de las legislaciones penales occidentales. Lacuestin verdaderamente controvertida radica, en realidad, en determinar el lmitede dicha punicin. Al respecto, en los ltimos aos en la doctrina de habla hispana vasuscitndose el consenso de que el undamento de punicin de la tentativa basadoen la peligrosidad ex ante de la accin es el ms adecuado para establecer un equi-librio entre las exigencias de prevencin, adelantando la proteccin al momento enque se interpone la prohibicin de la norma de conducta, y el lmite impuesto por elprincipio de lesividad que debe imperar en un derecho penal liberal orientado al ninmediato de proteccin de bienes jurdicos.

Ms all de ese criterio genrico, lo cierto es que resulta muy dicil establecercon precisin cundo una accin alcanza el grado de peligro suciente para ser mere-cedora de sancin, por cuanto el peligro es una circunstancia cuya concreta magnituddepende de un cmulo de actores del caso concreto, y porque al ser en s mismauna realidad graduable, no puede a priori concretarse una medida concreta desde laque derivar la irrelevancia penal. En este mbito, como en tantos otros de la teora eldelito, resultar inevitable la existencia de un considerable mbito de arbitrio en lasmanos del aplicador del Derecho.

Caso prctico

Objetivo formativo: Analizar si la tentativa es penalmente relevante o debequedar impune por alta de peligrosidad.

Supuesto de hecho:

El acusado, Juan Jos C. M. ue conducido a los Jugados por dos policas para serinterrogado por el juez. Situado en su despacho y sentado rente a ella, separadosambos nicamente por una mesa, el acusado pidi que se le retiraran las esposasque le sujetaban las manos. Accedi a ello la juez y, una vez liberado el acusado, sacsu cartera del bolsillo trasero del pantaln y extrajo de ella una cuchilla de aeitar. A


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continuacin, rodeando la mesa, se acerc hasta la juez y la sujet uertemente ha-cindole presa en el cuello con uno de sus brazos y causndole cortes con la cuchilla

en dicha parte de su cuerpo, al mismo tiempo que gritaba las palabras la mato.El agente de polica J. L., con el propsito de reducir al acusado y de orzar le a

que cesara en su accin agresiva contra la juez, sac su arma reglamentaria, que sehallaba sin cargador y sin bala en la recmara (es decir completamente descarga-da) y apunt con la misma al acusado, acercndole el can hasta la cara. Y en esemomento, Juan Jos C. M. pudo coger o sujetar el arma con la que le apuntabany retorci la mano del agente, que no tuvo ms remedio que soltarla, quedandosta en poder de aqul. Una vez Juan Jos C. M. tuvo el arma en su poder la dirigicontra el cuerpo del agente e intent accionar el mecanismo de disparo, al mismo

tiempo que repeta la rase os voy a matar. Como quiera la pistola careca de

cargador y de municin, no se produjo ningn disparo ni lleg a percutir el meca-nismo, a pesar de lo cual el mismo acusado dirigi el arma contra la otra agente dela Guardia Civil e intent accionar el gatillo apuntndole al pecho. La circunstanciade que el arma estaba descargada no era conocida por el acusado, si bien lo es-

taba durante todo el momento de la conduccin, ya que se trata de una consignageneral adoptada por razones de seguridad.

Cuestiones:

Determinar la calicacin jurdica de la conducta de Juan Jos C. M.

7. EL DESISTIMIENTO

7.1 CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL. EL DESISTIMIENTO EN LATENTATIVA INACABADA Y ACABADA

El desistimiento aparece regulado en el CP dominicano bajo la misma denicinde la tentativa: si la tentativa se dar cuando el culpable no logre su propsito porcausas independientes de su voluntad, a sensu contrario podemos concluir que no

estaremos ante una tentativa punible cuando la no produccin del resultado se debaa causas dependientes de la voluntad del autor.

El desistimiento puede denirse, as, como la evitacin voluntaria del resultadopor parte del autor de una tentativa. Y su consecuencia jurdica es la de eximir depena la tentativa ya realizada.

La regulacin legal citada parece restringir la concurrencia del desistimiento ni-camente a los supuestos de tentativa acabada; esto es, los casos en los que el agente


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ya ha realizado todo lo necesario para consumar el delito. No obstante, la gura deldesistimiento es tambin aplicable a la tentativa inacabada, cuando el sujeto solamen-

te ha iniciado la ejecucin del delito pero an debe realizar otros actos dirigidos a laproduccin del resultado. Y el ar tculo 2 puede, y debe, interpretarse as, puesto queno existen razones para discriminar los casos de tentativa inacabada rente a los de

tentativa acabada, limitando a stos el eecto eximente del desistimiento.

As, por ejemplo, en un delito de robo consistente en orzar la puerta de unavivienda para despus entrar a apoderarse de los objetos de valor que haya dentro, la

tentativa habr comenzado ya cuando el sujeto comienza a orzar la puerta, y no estare-mos ante una tentativa acabada hasta que se haya apoderado de los objetos de valor yse disponga a salir de la vivienda. Si el autor, una vez que ha comenzado a orzar la puer ta(o habindola abier to ya, por ejemplo), decide voluntariamente no continuar con el robo

y abandona su plan delictivo, estaremos ante un desistimiento de tentativa inacabada.El desistimiento revestir una orma de realizacin distinta segn se desiste de

una tentativa inacabada o de una acabada. En el primer caso, dado que el autor noha realizado an todos los actos necesarios para producir el resultado, bastar paraimpedir la consumacin del delito con que omita continuar con la realizacin delictiva;bastar, en otras palabras, con un desistimiento pasivo. En cambio, cuando ya se hanrealizado todos los actos necesarios para producir el resultado y ste slo dependeya del azar y del transcurso del tiempo, el desistimiento tendr que ser activo: para laevitacin del resultado lesivo el autor tendr que realizar acciones dirigidas al salva-mento del bien jurdico puesto en peligro.

Ejemplo: ante una tentativa inacabada de homicidio consistente en apuntar lapistola al cuerpo de la vctima para inmediatamente disparar, bastar para evitar laproduccin del resultado de muer te con que el sujeto no apr iete el gatillo. En cambio,ante una tentativa acabada, cuando el sujeto ya ha disparado a la vctima y sta est enel suelo desangrndose, para evitar el resultado y desistir de la produccin del delito,ser necesario que el autor de la tentativa recoja a la vctima y la lleve a un hospital.

7.2 FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA

Como acabamos de armar, la consecuencia jurdica del desistimiento radicaen la exencin de la pena que correspondera aplicar por la tentativa de delito yarealizada. No obstante, la impunidad de quien ya ha realizado una conducta peligrosapara un bien jurdico y, por tanto, antijurdica, no resulta evidente por s misma, sinoque, por el contrario, precisa de una especial justicacin, que la doctrina ha venidoensayando desde dierentes planteamientos, de los que pueden destacarse dos, queveremos a continuacin.


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Los dos planteamientos bsicos respecto de la undamentacin del desistimien-to responden a la siguiente dicotoma: el primero est basado en la idea de la alta de

merecimiento de la pena, y el segundo en la idea de la alta de necesidad de la pena.

7.2.1 Falta de merecimiento de la pena

Desde esta lnea doctrinal se acoge la idea de partida de que quien despusde haber dado comienzo a la tentativa desiste de continuar con el delito evitandola produccin del resultado no merece la aplicacin de la pena (o, expresado en

trminos inversos, se merece que no se le aplique una pena), por haber retornadoa la senda del derecho. Por algunos autores inscritos en esta concepcin se acoge(especialmente en Alemania) la llamada teora del premio, segn la cual, comodecimos, el desistimiento se presenta como un premio que se otorga a quien, con

la evitacin voluntaria del resultado y la reconsideracin de su plan criminal, se hacemerecedor de ello.

7.2.2 Falta de necesidad de pena

Frente a dicha concepcin, resulta hoy mayoritaria al menos entre la doctrinaespaola- la concepcin que undamenta la exclusin de la pena en el desistimientoen razones de poltica cr iminal, sobre la consideracin de que cuando el autor de una

tentativa evita con su decisin voluntaria la produccin del resultado ya no es nece-sario utilizar la pena para restablecer el orden social. A este presupuesto responde

la llamada teora del puente de plata109

, acuada por Feuerbach en Alemania desdeel rern clsico a enemigo que huye, puente de plata . Partiendo de la concepcinde la pena de Feuerbach como una coaccin psicolgica dirigida al destinatario de lanorma para evitar que realice acciones delictivas, la idea que late tras tal concepcines que con el desistimiento se le debe orecer al delincuente un estmulo consisten-

te en la impunidad- para abandonar la realizacin de la tentativa antes de que llegue aproducirse el resultado. Tras las objeciones vertidas contra esta concepcin - relativasa que los datos empricos muestran que en el momento de comenzar a realizar eldelito las personas no reparan, por lo general, en la exencin de pena que orece eldesistimiento ni, por tanto, son susceptibles de ser motivadas por tal oportunidad-,

se sigue deendiendo en la actualidad desde un planteamiento negativo que tambinormulara Feuerbach: si cabe una mnima opcin de que el orecimiento de exencinde pena motive al autor, debe mantenerse, porque no debe el legislador cortar la re-

tirada al autor con la representacin de que contine o no con la accin de tentativaser castigado de todas maneras.

111 Debe decirse que, en realidad, el smil del que se sirvi Feuerbach para su teora ue el del puente de oro [goldener Brcke],porque en el rern germano el puente no es de plata, sino de oro.


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Desde un punto de partida ms moderno, y al amparo de la uncin de la penabasada en el restablecimiento de la vigencia social del ordenamiento (prevencin

general positiva), se justica la exencin de pena en que la sancin deviene innece-saria cuando es el mismo autor el que con su accin de desistimiento devuelve a lacolectividad la conanza en la vigencia de la norma, al desistir de su plan delictivo yreconducir su conducta al cumplimiento de las normas penales. El desistimiento, searma, viene a satisacer la misma uncin que tendra que ejercer la pena: mostrar ala sociedad de modo simblico que las normas siguen vigentes y han de ser respeta-das, por lo que no es preciso imponerla.Como se ha armado:

Tras la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, con el consiguiente detri-mento de la conanza intersubjetiva en la vigencia y validez de la norma de conducta,se hace innecesaria la imposicin de una pena al inractor, con el n de restablecer la

autoridad normativa de la norma de conducta y de reinstaurar en los ciudadanos laconanza en que dicha norma ser respetada en el uturo.

Pues bien, siendo se el undamento de la necesidad de pena de la tentativa, loque caracteriza al desistimiento es precisamente que opera de igual modo que lo ha-ra la pena: con la accin de revocacin y salvacin del bien jurdico, el autor maniestaque la norma sigue siendo una pauta correcta y obligatoria de conducta, y devuelve aAlter [scil.: la sociedad] la conanza en que la norma ser respetada, dado que con suaccin expresa el agente que la norma ha ejercido su autor idad sobre l, al retomar,como suele armarse, la senda del Derecho. As, no es precisa la imposicin de unapena para rearmar la validez de las normas negada por el ilcito realizado, por cuanto

es el mismo agente quien, con su accin de desistimiento, niega la negacin anterior,rearmando l mismo la validez del ordenamiento. El desistimiento, entonces, puedeentenderse como un subrogado de la pena: hace innecesaria la pena porque cumplesu misma uncin 110.

7.3 REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO

Dos son los requisitos que, de acuerdo con la regulacin legal del desistimiento,deben exigirse para poder aplicar la exencin de pena. En primer lugar, la ecacia delmismo en orden a la evitacin del resultado, dado que condicin para la exencin depena es que el resultado no haya llegado a producirse. En segundo lugar, la volunta-riedad del desistimiento.

110 ALCCER GUIRAO, Raael, Est bien lo que bien acaba? La imputacin de la evitacin del resultado en el desistimiento, p. 54.


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7.3.1 La evitacin del resultado

7.3.1.1 La no produccin del resultado

En orden a aplicar la exencin de pena legalmente contemplada, es preciso queel desistimiento haya llegado a evitar el resultado. Ello implica que a los supuestosde desistimiento malogrado, en los que el agente intenta inructuosamente evitar laproduccin del resultado una vez realizada la accin de tentativa, no les ser aplicablela exencin de pena prevista para el desistimiento.

Por lo dems, con el CP dominicano, estos supuestos de desistimiento ten-drn la misma consecuencia jurdica que los casos en los que el agente ni siquierase plantea la realizacin de una accin de desistimiento y produce el resultado con

dolo intencional, dado que slo se asignar ecacia eximente a los casos de eectivaevitacin del resultado.

En aras de evitar esa equiparacin de penalidad entre los casos de delito consu-mado y aquellos otros en los que el agente modica su dolo inicial e intenta sin xitoevitar la produccin del resultado, algunos Cdigos penales de terceros pases han in-

troducido clusulas de exencin o de atenuacin de la pena para estos supuestos. As,puede citarse a ttulo de ejemplo la regulacin del desistimiento del Cdigo Penal es-paol introducido en 1995, en el que, en relacin con el desistimiento de los par tcipesen un delito realizado por varias personas, establece la posibilidad de aplicar la exen-cin por desistimiento en casos de produccin de resultado, si hay un intento serio

de evitacin del mismo111. Y, como posibilidad de atenuacin de la pena, el CP espaolcontempla una circunstancia atenuante consistente en haber procedido el culpable areparar el dao ocasionado a la vctima, o a disminuir sus eectos (art. 12.5), la cualpuede ser aplicada a los casos de desistimiento malogrado de autor nico.

Por otra parte, aun cuando ello no aparezca expresamente mencionado en elCP dominicano, la exencin de pena por el desistimiento no alcanzar a los resultadosque ya se hubieran producido con anterioridad y que ueran constitutivos de otrainraccin penal dierente. Es lo que la doctr ina denomina tentativa cualicada.

Ejemplo: Despus de dar una paliza a su vctima con intencin de producirle lamuerte, el autor se arrepiente y la lleva al hospital donde consiguen salvarle la vida.

En este caso, el desistimiento ecaz respecto de la muerte anulara la pena dela tentativa homicidio (o asesinato), pero no la pena por las lesiones suridas, consti-

tutivas de un delito consumado de lesiones.

11 Concretamente, el art. 16.3 dispone: Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquelo aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, rme y decididamente, la consumacin.


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7.3.1.2 La imputacin de la evitacin del resultado

Por lo general, la exigencia de la ecacia del desistimiento se pone en relacin con

la no produccin del resultado, para poner de relieve que los supuestos de desistimien-to allido (en los que el autor intenta evitar el resultado sin xito) no podrn ver eximi-da la pena. Con ello se da por sobreentendido que no basta con que no se produzca elresultado, sino que es el autor quien tiene que evitar con su accin el resultado.

En la tentativa inacabada ello no plantear problemas, porque basta con que elsujeto omita continuar para que el resultado no se produzca (ejemplo: una vez levan-

tada la pistola para disparar, se arrepiente y baja el arma); pero en los casos de desis-timiento activo tras una tentativa acabada (en los que el agente ya ha realizado todolo necesario para producir el resultado y tiene que realizar una accin de salvamentopara anular el riesgo creado), puede haber supuestos en los cuales, a pesar de que no

llega a producirse el resultado y a pesar de que el autor realiz actos encaminados aese n, resulta razonable dudar de que es el autor el que ha evitado el resultado.

Ello depender de cules han de ser los requisitos que hayan de establecersepara poder considerar que la evitacin del resultado es obra del autor de la accinde desistimiento. En cualquier caso, debe tenerse presente que, al igual que en la un-damentacin del injusto, para imputar un resultado lesivo a su autor no basta con unamera relacin causal, sino que deben aplicarse otros criterios de imputacin objetiva

bsicamente: que el resultado se explique por el r iesgo creado por el autor-; de igualmodo en el desistimiento la evitacin del resultado debe poder serle imputada al au-

tor, y para ello puede ser razonable exigir algo ms que la mera relacin de causalidad,

aplicando, mutatis mutandis, los criterios de la imputacin objetiva.Es decir, la no produccin del resultado debe estar en relacin causal con la

accin de desistimiento realizada por el autor; pero, adems, esa ausencia nal deresultado debe ser la materializacin de dicha conducta e salvamento.

Ejemplos:

1. Tras apualar a su mujer con dolo de matar, el acusado abandon la habitacin,exigiendo antes a su madre, que se encontraba en la casa, que hiciera todo lo posiblepara evitar la muer te. Tras llamar el casero, a peticin de la madre, a una ambulancia,la mujer pudo ser salvada.

2. Despus de una brutal paliza, realizada con dolo eventual de matar, el procesa-do traslada a su mujer malherida hasta las proximidades de un hospital, dejndola aunos 95 metros del mismo para que siguiera ella sola, alejndose el sujeto del lugar.Aproximadamente a 40 metros de la puerta del hospital, la mujer, como ya le habaocurrido durante el trayecto, pierde el conocimiento y queda tendida en la acera,donde es recogida por dos transentes, trasladndola inmediatamente al hospital,siendo atendida y salvada de la muerte.


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3. Tras haber iniciado un uego en una habitacin de la casa del seor y seora M, es-tando ambos ausentes, el procesado, entrndole remordimientos de conciencia por la

presencia de un nio pequeo en la casa, llam annimamente al restaurante dondesaba que se encontraba la seora M, limitndose a decir al camarero: Diga por avora la seora M que debera ir a casa. Habiendo hecho caso a la llamada, la seoraM lleg a su casa y descubri el incendio, que pudo ser apagado por los bomberos,llamados por aqulla, antes de que se hubiera extendido al resto de la casa.

En todos estos casos podramos perectamente armar una relacin de causa-lidad entre la accin de desistimiento y la no produccin el resultado; ahora bien, esmucho ms discutible que de ello podamos concluir que es la accin del sujeto la queha evitado el resultado; expresado de otra orma: que la no produccin el resultadose explica por la contribucin del agente, y no por la concurrencia de otras accionesde salvamento. Por ello, si se exige, como debe hacerse, que la ausencia de resultadosea objetivamente imputable al autor, en todos esos casos, a pesar de que no podranegarse, en principio, la existencia del requisito de la voluntariedad, deberamos ne-gar un desistimiento jurdicamente vlido a los eectos de la exencin de pena112.

7.3.2 La voluntariedad

El requisito de que el desistimiento sea voluntario viene expresamente recogi-do por el art. 2 del CP dominicano, en la medida en que las causas de la no produc-cin del resultado han de ser dependientes de la voluntad del autor de la tentativa. A

la concrecin de los criterios de aplicacin de tal requisito se han dedicado diversasteoras desarrolladas por la doctr ina, entre las que destacan dos grupos genricos: lasteoras psicolgicas y las teoras valorativas. La opcin por una de ellas determinarun mayor o menor mbito de la exencin de pena por desistimiento.

7.3.2.1 Teoras psicolgicas

Las teoras psicolgicas han venido siendo asociadas con la rmula que el autoralemn FRANK ide para determinar la involuntariedad del desistimiento: el desisti-miento ser voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumacin, aunque puede;y ser involuntario si, aunque quiera, no puede113.

En cualquier caso, a esa ormulacin se le ha objetado que se limita a una con-cepcin puramente mecnica de la nocin de lo voluntario, considerando que servoluntario todo aquel acto que no est sicamente condicionado y no exista unaimposibilidad absoluta de continuar actuando, lo que, a su vez, ampla demasiado elmbito del desistimiento voluntario y, con ello, de la exencin de pena.

112 Sobre esta tesis, vase ampliamente ALCCER GUIRAO, Raael, Est bien lo que bien acaba? La imputacin de la evitacin delresultado en el desistimiento, passim.

113 Cr. POZUELO PREZ, El desistimiento en la tentativa, p. 139.


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As, por ejemplo, en el caso en que un ladrn deja de tomar las joyas de la cajauerte que ya haba orzado porque oye las sirenas de la polica aproximndose, o

en el de un asesino que a punto de disparar a su vctima deja de hacerlo porqueoye pasos detrs de l y teme ser apresado, el desistimiento habra de ser calicadocomo voluntario y, con ello, eximir de pena al autor, porque, a pesar de esos actoresexternos, el ladrn o el asesino podan, en el sentido puramente ctico que estaconcepcin asigna a esta nocin, seguir actuando.

Frente a esa concepcin extrema, goza de mayor aceptacin en la actualidaduna versin intermedia de la concepcin psicolgica de la voluntariedad, segn la cuallo determinante es atender al plan del autor, considerando involuntarios los actos dedesistimiento realizados porque, dadas determinadas circunstancias externas y aun-que cticamente pueda culminar con su accin, el autor ya no puede llevar a cabo su

proyecto delictivo tal y como lo haba planeado114.Por ejemplo, el ladrn de joyas que desiste del robo porque oye las sirenas de

la polica no realizar un desistimiento voluntario, porque su plan delictivo consistaen realizar el delito sin ser apresado y, aunque materialmente puede continuar con suaccin, ese plan se ha rustrado. De igual modo, el sobrino que decide matar a su torico para heredar realizar un desistimiento involuntario si deja de matar porque des-cubre que ha sido desheredado, porque la razn de la no produccin del resultadose ha debido a una circunstancia exterior que altera el plan del autor.

7.3.2.2 Teoras normativas

Las teoras psicolgicas han sido criticadas por algunos autores considerandoque la decisin sobre la exencin de pena que se dirime en el desistimiento no pue-de consistir en un mero acto de comprobacin del proceso psicolgico del sujeto,sino que, siendo una decisin de ndole poltico-criminal debe venir presidida porcuestiones valorativas, atinentes a la valoracin jurdica que merezcan las razonespor las que el autor desiste. Tal es la idea bsica que aglutina a las llamadas teorasvalorativas, las cuales, por lo general, supondrn una mayor restriccin del mbito dela voluntariedad.

Como decimos, segn este punto de vista, slo cabr armar la voluntariedadsi los motivos o razones por los que el agente desiste merecen una valoracin posi-

tiva, valoracin que ha de hacerse desde parmetros jurdicos, atinentes a los valoresincardinados en las normas de conducta o bien en las nalidades de la pena.

114 Esa idea proviene originalmente de un autor alemn llamado Gra zu Dohna, y ha sido actualizada por MARTNEZ ESCAMILLA,El desistimiento, p. 22 ss.


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La vaguedad inherente a esta concepcin ha intentado ser remediada por suspartidarios proponiendo diversas rmulas. As, el proesor alemn Roxin parte de la

racionalidad del delincuente: si el desistimiento responde a los parmetros de ra-cionalidad de un delincuente no podremos calicarlo como voluntario, mientras ques lo ser si las razones del desistimiento son contrarias a dicha racionalidad.

Ejemplo: En el caso del violador que desiste tras ser convencido por la vctimade que das despus se orecer voluntariamente a sus deseos sexuales, no cabrarmar un desistimiento voluntario, porque la decisin ha venido motivada por lanalidad de conseguir su propsito (tener acceso carnal) por vas ms cmodas ymenos peligrosas.

Por otros autores se pone el nasis en que para que el desistimiento merezca

la exencin de pena, ste ha de poder ser interpretado como un retorno a la lega-lidad, por lo que las razones del desistimiento han de ser conormes con los presu-puestos valorativos que inorman la ley penal.

Esta concepcin, si bien es sostenida por autores de renombre, ha sido objetode no pocas crticas. Adems de las dirigidas a la vaguedad y dicultad de aplicacinde dichos criterios, por los detractores de esta teora se ha objetado su dicil con-ciliacin con el principio de legalidad, pues parten de una restriccin contra reo delsentido literal del trmino voluntario establecido en la ley, cercenando el mbito dela exencin de la pena ms all del que sta permite.

7.3.2.2 ConclusinEn principio, es preciso coincidir con las crticas que achacan a las teoras nor-

mativas adoptar un criterio que va ms all del sentido literal posible de la nocin devoluntariedad, lo que conlleva tensiones irresolubles con el principio de legalidad.La opcin ms adecuada sera entonces acoger una concepcin intermedia, que dprioridad a la vertiente psicolgica pero que permita conjugarla con necesidadespoltico-criminales, evitando llegar como abocara la rmula de Frank- a un exce-sivo mbito de impunidad. En este sentido, siguiendo a Martnez Escamilla, podranestablecerse las siguientes lneas bsicas:

4.6 como punto de partida, la voluntariedad se excluir en los supuestos de coac-cin psicolgica externa, en los que la opcin por continuar con el delito se veacompaada de una amenaza o un mal.

4.7 La voluntariedad queda excluida cuando alguna circunstancia aparecida antesde la consumacin y que no la impide materialmente, ejerce tal infuencia ps-quica en el sujeto que no le permite otra decisin que la de desistir.


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4.8 Asimismo, quedar tambin excluida cuando concurra una imposibilidad ob-jetiva de realizar el plan previsto por el autor a pesar de la posibilidad ctica

de producir el resultado tpico, o cuando esa imposibilidad sea relativa peroconlleve un cambio relevante en su plan.

Caso prctico

Objetivo formativo: Aplicacin de las teoras sobre la voluntariedad deldesistimiento.

Supuesto de hecho:

El da veinte de ebrero sobre las 21.30 horas, Luis C. C., abri, sin que consteel medio que utiliz, la puerta del vehculo Fiat Uno M-...-NC propiedad de JoaqunB. M. que lo haba dejado aparcado y cerrado en la calle Menndez Pelayo, logran-do ponerlo en marcha y circulando por diversas calles de Madrid. Sobre las cero

treinta horas, ya del da 21 de ebrero, Luis C. C. estando en la calle Padre Daminaparc el vehculo Fiat Uno, y se dirigi a Constantino V. R., que trabajaba comoaparcacoches de un restaurante, conminndole con el revlver que llevaba paraque le entregara una de las llaves de vehculos de las que dispona, armando quesi no le pegara dos tiros. Negndose a ello Constantino V., guard entonces Luis

C. el revlver y, sacando un machete una de cuyas hojas era de sierra, se aproximms a Constantino y reiter su exigencia con la advertencia de pincharle. Constan-tino persisti en su negativa, optando entonces Luis C. por marcharse del lugar.

Cuestiones:

El Tribunal de primera instancia conden a Luis C.C. por un delito de robocon intimidacin en grado de tentativa. El procesado recurre solicitando la abso-lucin por la tentativa, por existir un desistimiento voluntario. Considerar quin

tiene razn.


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BIBLIOGRAFA

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Teoría del Delito - Tema 5

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