La importancia de la teoría del delito

1 Vol. VIII enero-julio 2012 www.somecrimnl.es.tl

LA IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DEL DELITO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO EN MÉXICO

Javier Jiménez Martínez

TOMADO DEL LIBRO: Elementos de Derecho Penal mexicano, Javier Jiménez Martínez, Editorial Porrúa, 2ª, Edición, México, 2011, pp. LV-LXXXV. [En buen momento aparece la segunda edición de mis ELEMENTOS DE DERECHO PENAL MEXICANO, en el que mis esfuerzos están centrados en la sistematización normativa, cuya tarea resulta impostergable ante las nuevas realidades que vive México. La realidad que hoy vivimos en México, es que, no son únicamente los criminales, no son los que organizan grandes festejos gastándose los dineros públicos y endeudando al país, no son los malos servidores públicos de sueldos exorbitantes o que se perpetúan en el poder quienes frenan el desarrollo de México, sino también, y acaso con más responsabilidad, quienes haciendo uso de su posición privilegiada y de su pluma, atentan contra las instituciones democráticas y pretenden destruir lo que otros con tanto esfuerzo han construido. Lo anterior, se debe a que, no hace mucho que un fantasma refugiado en el Instituto Nacional de Ciencias Penales recorría los foros académicos de México, lanzando una tesis cuye eje central tenía por objeto la destrucción de una figura que caracteriza y fortalece a los sistemas penales democráticos. La teoría del delito. Por eso es que, aprovechando la aparición de la segunda edición de esta monografía reproduzco mi artículo “LA IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DEL DELITO EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO (RESPUESTA A LA TESIS DEFENDIDA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES [INACIPE]”, en el que doy cuenta de mis reflexiones sobre el tema: El Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), que durante la administración de los prominentísimos profesores Don Fernando Castellanos Tena y Álvaro Bunster Briceño, no solamente alcanzó su máxima gloria en el terreno de la dogmática penal, sino que además, fue considerada como una de las instituciones más honrosas de América Latina, pero que, posterior a la muerte de tan distinguidos académicos, la administración que por tres periodos consecutivos ha estado en Manos de Don Gerardo Laveaga Rendón, lo ha llevado a desempeñar un papel de segundo orden en el terreno de la dogmática penal, y no solo eso, sino que ahora, de la mano del Prof. Javier Dondé Matute, investigador de dicho instituto, pretende como en su momento lo hicieron los nazis: minimizar el pensamiento sistemático, destruyendo la teoría del delito. Al respecto, podría permanecer indiferente e ignorar lo que sucede en dicho instituto, pero como veo que se trata de un atentado en contra de una institución de linaje consagrado y cuyo desarrollo no solamente ha contribuido en la aplicación racional de la ley, sino que, se ha convertido en un poderoso instrumento para fortalecer a los sistemas penales democráticos, me parece una buena oportunidad para aclarar muchas ideas y conceptos que han salido de dicho instituto y voy a tomarme un espacio para escribir unas líneas a modo de alegatos a favor de la importancia que por siempre ha tenido la teoría del delito, tanto en el sistema procesal que se abandona (mixto: inquisitivo-acusatorio), como el que se inaugura (acusatorio).


A la fecha, ya han aparecido argumentos bastante convincentes sobre el papel imprescindible que tiene la teoría del delito en el nuevo sistema procesal acusatorio. Sumándome a ese grupo de opiniones, he dado respuesta a la tesis del INACIPE en mi artículo: “La Importancia de la Teoría del Delito en el Nuevo Procedimiento Penal Mexicano. Respuesta a la Tesis Defendida por el Instituto Nacional de Ciencias Penales”, misma que apareció en mi monografía: La Filosofía del Hecho Punible. Causalismo–Finalismo–Funcionalismo y Dogmática penal Mexicana, Raúl Juárez Carro Editorial, México, 2010. A partir de mis anteriores reflexiones, se han generado una serie de reacciones no solamente informales, sino, altamente marginales sobre el fondo de la tesis, que al igual que el grueso de profesores nacionales y extranjeros, defiendo. En realidad, no tendría inconveniente alguno en discutir con mis “críticos” “informales” o “de oídas”, aspectos periféricos de mi vida profesional, e incluso hasta es altamente probable confirmarles por mutuo propio, o bien, desmentirles sobre algunas de las acusaciones que en mi contra se dice. Acusaciones, muchas veces con la sola idea de denostar el trabajo que con mis propios recursos he venido realizando en los últimos 15 años; y otros tantos que lo hacen para cumplir con el encargo de su jefe de trabajo, o de su maestro que se sintió agraviado por mis palabras y para no dar la cara, han preferido utilizar a sus subordinados o a sus alumnos como instrumentos para desacreditarme. Pero además, el asunto que ha motivado estas breves reflexiones no es la verificación de mis relaciones intersubjetivas con los servidores públicos que abanderan la tesis motivo de mi desacuerdo. Se trata de cuestiones del más alto valor para el pueblo de México. La contribución que con mis trabajos iniciales de recopilación he venido realizando para evitar que figuras de corte autoritario que han causado mucho daño a la humanidad –como la derogación de la teoría del delito o de sus categorías sistemáticas– penetren en forma sigilosa en el sistema penal mexicano. Así que, pido a mis lectores una gracia: Entender que la discusión es entre la tesis que defiende el INACIPE, al restarle importancia a la sistematización del hecho punible en el nuevo sistema procesal acusatorio y la tesis que, otros tantos como yo hemos venido defendiendo: La relevancia de la teoría del delito, tanto en el sistema procesal que se abandona, como en el nuevo sistema procesal acusatorio que en forma paulatina se introduce en México. A. Mi primera aproximación sobre el tema. Fue en Cuernavaca, Morelos, a mediados del año 2009, cuando me enteré de la existencia de un cierto profesor del INACIPE, que estaba difundiendo la tesis de que la teoría del delito dejaba de tener importancia en el nuevo sistema procesal acusatorio que en forma paulatina se introduce en México. Ante dicha situación, y con la idea de que ese instituto fijara su posición o convocara a un foro para discutir el tema, escribí una “CARTA ABIERTA AL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES”, en los términos siguientes: [Sirvan estas líneas como carta al Instituto Nacional de Ciencias Penales, en lo sucesivo INACIPE, para que, en conjunto con sus maestros -ellos como institución y yo como un ciudadano en el libre


ejercicio de la profesión- discutamos y aclaremos en terreno neutral, o incluso, en sus propias instalaciones, el tema que ha puesto en la mesa uno de sus profesores. Lo anterior, se debe a que, impartiendo una clase sobre Teoría del Delito en la ciudad de Cuernavaca, Morelos, un grupo de alumnos me dijo: “…vino aquí a Cuernavaca, un profesor del INACIPE y señaló que la teoría del delito ocupará un lugar secundario en el nuevo procedimiento penal acusatorio, que muy pronto su lugar será ocupado por la teoría del caso, y que, incluso, los días de la teoría del delito estaban contados, que tarde o temprano muy probablemente iba a desaparecer”. No tardó mucho, cuando en los primeros meses del año 2010, estando ya casi para publicarse ésta monografía, acudí a un ciclo de conferencias, en donde escuché esa tesis de viva voz del Prof. Javier Dondé Matute, al fin, había encontrado al autor de aquella pieza que buscaba para poder escribir estas líneas; y sí, efectivamente, se trataba de un profesor que, según tengo entendido, lleva ya varios años trabajando como investigador en el INACIPE, una labor bastante noble por supuesto.

Lo peor es que, el aludido profesor defiende dicha tesis a nombre y representación del INACIPE. Al respecto, debo señalar que durante la administración de los prominentísimos Profesores Don Fernando Castellanos Tena y Álvaro Bunster Briceño, dicho instituto alcanzó su máxima gloria; pero que, posterior a la muerte de tan distinguidos académicos, la administración que por tres periodos ha dirigido dicho instituto, lo ha llevado a desempeñar un papel de segundo orden en el terreno de dogmática penal, y eso si que es una verdadera pena. ¡Cuánto añoramos y hacemos votos para que en breve el INACIPE vuelva a sus mejores tiempos! El anterior escenario, me hizo recordar a los penalistas nazis, formados en la escuela de Kiel durante la peor dictadura que ha tenido Alemania, juristas que encabezados por Edmundo Mezger, se arrastraron buscando sacar el mejor provecho particular ante aquel autoritarismo infame e hicieron todo al servicio de su jefe, hasta lograr derrumbar por un tiempo el pensamiento sistemático en materia penal y las instituciones pilares de los sistemas penales democráticos. Así las cosas, debo decir, que es una verdadera pena que aun hoy, muchos de los abolicionistas, no solamente de la teoría del delito, sino del derecho penal mismo, no se hayan dado cuenta de que hace ya bastante tiempo que fracasaron, como también fracasaron quienes en algún momento pensaron que llegaría un día en donde la Criminología se tragaría al Derecho penal, no tengo la menor duda, seguirán la misma o peor suerte quienes han pretendido minimizar el papel de la teoría del delito en el nuevo procedimiento penal mexicano. Seguro de que tengo a mi favor la gracia de haber nacido, pertenecer, vivir y desarrollarme en una cultura jurídica democrática que privilegia el pensamiento sistemático, y como la declaración en comento me ha parecido no solo desafortunada, sino marginal frente al grueso de quienes trabajamos para el fortalecimiento de un sistema penal democrático,

he decidido salir al paso, en

defensa de la teoría del delito, y lo haré cuantas veces sea necesario. La idea de escribir estas líneas a favor del hecho punible, no es una defensa que se limite a la pura teoría del delito, sino un alegato en defensa de un sistema penal democrático; y como tal, una


propuesta para incentivar la discusión sobre la importancia de la teoría del delito al momento de plantear el aspecto jurídico de la teoría del caso en el nuevo procedimiento penal mexicano].

B. La Respuesta formal a la tesis defendida por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Una vez que tuve la suficiente información con la que pude confirmar la existencia de dicha tesis, que antes fue un puro rumor, decidí, escribir un breve artículo titulado: “LA IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DEL DELITO EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO. RESPUESTA A LA TÉSIS DEFENDIDA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES)”, en los términos siguientes: [Recientemente ha salido del Instituto Nacional de Ciencias Penales (México), en lo sucesivo (INACIPE) de la mano del Prof. Javier Dondé Matute, investigador de dicha casa de estudios, una tesis que por su fragilidad denuncia a distancia su eminente fracaso: Bases para destruir la teoría del delito. Al respecto, podría permanecer indiferente e ignorar el contenido del artículo del aludido profesor, pero como veo que se trata de un atentado en contra de una institución de linaje consagrado y cuyo desarrollo no solamente ha contribuido en la aplicación racional de la ley, sino que, se ha convertido en un poderoso instrumento para fortalecer a los sistemas penales democráticos, me parece una buena oportunidad para aclarar muchas ideas y conceptos que se abordan en el artículo en comento y voy a tomarme un espacio para escribir unas líneas a modo de alegatos a favor de la importancia que por siempre ha tenido la teoría del delito tanto en el sistema procesal que se abandona (mixto: inquisitivo-acusatorio), como el que se inaugura (acusatorio). Inicialmente había guardado silencio sobre lo que pasaba en dicho instituto, la razón es que, si bien ya en algunas ocasiones se habían afectado intereses personales de quien ahora escribe, no había un tema de interés general que motivara mi intervención sobre lo que allí pasaba; pero además, aún cuando me enteré del problema a mediados de 2009, no contaba con la información suficiente. Aunado a lo anterior, esperaba que los dogmáticos mexicanos de alto renombre -que los hay en abundancia- elevaran su protesta para fijar su posición sobre el tema; sin embargo, creo que ya espere un poco y como percibo un interés lejano en el asunto, y, cierto estoy de que no soy la voz más autorizada de México en la materia, me asiste, sin embargo, el ejercicio del derecho a escribir y publicar unas cuantas líneas a modo de reflexión sobre el tema que ha puesto el INACIPE por boca de uno de sus profesores. Una breve introducción El mejor derecho penal para México está en México, en su orden normativo; es decir, en su Constitución, en su normatividad penal y en su jurisprudencia, pero debido a nuestras limitaciones, nos ha sido más fácil mirar, copiar e importar el pensamiento sistemático nacido de otro orden normativo construido para otras sociedades, que en definitiva, no corresponden a nuestras tristes realidades. Ésta es la tesis que he venido sosteniendo desde que me inicie en el proceso de investigación y recopilación en las ciencias penales como libre pensador.


Cualquier estudiante que cursa sus primeros años de la licenciatura en Derecho, diría, bueno, y entonces ¿Cuál es la importancia de su tesis?, ¿Qué tiene de nuevo? Pues, aunque parezca necedad, pero tengo que repetirlo una y otra vez, dado que ahora, el INACIPE, institución que en su fase gloriosa se enseñaba, aprendía y discutía en forma brillante la dogmática penal alcanzando a ser una de las instituciones más honrosas de América Latina; ahora sin embargo, como para resaltar la crisis científica por la que atraviesa y lucir el papel de segundo orden que juega en el terreno de la dogmática penal, ha lanzado de la mano de uno de sus profesores, una tesis bastarda que ha distancia denuncia su eminente fracaso: La destrucción de la teoría del delito. Con ésta tesis, y sin darse cuenta, dicho instituto ha generado en sus aulas, el arma de su propia destrucción -que quede claro: hablo de destrucción científica-. Tal parece que ahora pretende ser una réplica de la Escuela de Kiel (Alemania), en donde, durante el irracionalismo, algunas instituciones y profesores, no solo se pusieron al servicio de un gobierno autoritario e irracional, sino que además, hicieron todo, o casi todo, para derrumbar el edificio sistemático de la teoría del delito, producto de la reflexión científica liberal precedente. Tuve conocimiento de la tesis del Prof. Dondé a mediados del año 2009, y me llegó “de oídas” cuando impartiendo una clase sobre Teoría del Delito en la ciudad de Cuernavaca, Morelos, un grupo de alumnos me dijo: “…vino aquí a Cuernavaca, un profesor del INACIPE y señaló que la teoría del delito ocupará un lugar secundario en el nuevo procedimiento penal acusatorio, que muy pronto su lugar será ocupado por la teoría del caso, y que, incluso, los días de la teoría del delito estaban contados, que tarde o temprano muy probablemente iba a desaparecer”. Debo decir que muy a pesar de que en México aún no se ha consagrado una teoría del delito, me pareció un comentario sin trascendencia, dado el afianzamiento que tiene el pensamiento sistemático romano-germano de la que México ha heredado. No tardó mucho, cuando en los primeros meses del año 2010, acudí a un ciclo de conferencias, en donde escuché esa tesis “de viva voz” -ahora si como testigo directo- del Prof. Javier Dondé Matute, profesor que, según tengo entendido, lleva ya varios años trabajando como investigador en el INACIPE. Los temas que defiende el INACIPE de la mano de su profesor y de los que me voy a ocupar, son los siguientes: a) El primer tema tiene que ver con las reformas constitucionales de 2008 por la que México transita de un sistema procesal mixto (inquisitivo-acusatorio) a un sistema de corte acusatorio. Al respecto, dice el aludido profesor: “…el cambio sustancial que se realizó consistió en abandonar el concepto de [cuerpo del delito] por [datos que establezcan que se ha cometido un hecho] delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto dogmático, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos estrictamente procesales. Así pues, mientras antes era necesario comprobar una parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del mismo, ahora se deberá comprobar todo el delito, pero con un grado de convicción menor. Así, su comprobación ya no dependerá de las teorías dogmáticas en boga, sino de lineamientos probatorios…”. b) El segundo tema es todavía de mayor importancia, dado que se pretende poner en duda la utilidad de la teoría del delito en el nuevo procedimiento penal mexicano, cuando dice: “En México


es común estudiar el Derecho penal a través de los principios derivados de la teoría del delito también conocida como dogmática penal. Sin embargo esta teoría sufre de diversas fallas metodológicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal, y que lamentablemente no se cuestionan por la academia, dándole esa característica de dogma. En estas líneas se pretende exponer los problemas centrales de la teoría del delito, como una crítica, pero también para comenzar a cuestionarnos como estudian los penalistas esta rama del Derecho. Cabe aclarar, en este sentido, que se usa en el título la palabra [destrucción] pues es necesario derribar las formas de estudiar el Derecho penal antes de construir nuevas maneras de análisis con bases metodológicas más sólidas. Así, se expondrán en cada apartado algunos de los dogmas derivados de la teoría del delito y su réplica”. La idea de escribir estas líneas para analizar el artículo salido de Tlalpan, se debe a que, por un lado, hay un tema central sobre el que estoy interesado -la importancia de la teoría del delito en el nuevo sistema procesal acusatorio-, y por otro, percibo una serie de imprecisiones, del que por el bien de las instituciones de la República y de las nuevas generaciones de penalistas mexicanos, no puedo seguir indiferente. A. Sobre el objeto del derecho penal sustantivo y el objeto del derecho procesal penal Una primera cuestión sobre el que quiero llamar la atención, es sobre el objeto que estudia el derecho penal sustantivo (código penal) y el derecho penal adjetivo o procesal (código de procedimientos penales). Según mi modo de ver, el Prof. Dondé comete un primer error al confundir el objeto que estudia el derecho penal sustantivo y el objeto del derecho procesal penal, cuando dice: “…el cambio sustancial que se realizó consistió en abandonar el concepto de [cuerpo del delito] por [datos que establezcan que se ha cometido un hecho] delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto dogmático, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos estrictamente procesales. Así pues, mientras antes era necesario comprobar una parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del mismo, ahora se deberá comprobar todo el delito, pero con un grado de convicción menor. Así, su comprobación ya no dependerá de las teorías dogmáticas en boga, sino de lineamientos probatorios…”. Al tenor de dicho párrafo, se pueden extraer dos comentarios: a) Sobre el objeto de la ley sustantiva y la ley procesal; b) Sobre la prueba del delito y sus modalidades. 1. Sobre el objeto de la ley sustantiva y la ley procesal Según entiendo, el autor del artículo en cuestión, considera que el viejo concepto de “cuerpo del delito” que antes de las reformas constitucionales de 2008 aparecía en la Constitución, y que aún hoy se encuentra como último reducto en algunos códigos procesales, pertenece al derecho penal sustantivo, lo cual me parece un error, porque el “cuerpo del delito”, como ya lo he manifestado muchas veces, no nace, ni pertenece al derecho penal sustantivo, sino al derecho procesal penal. Y me parece un grave error, porque existe bastante literatura disponible en la biblioteca del INACIPE, que da cuenta del tema; y ya en otras ocasiones me he ocupado de las diferencias entre


“tipo penal” y “cuerpo del delito”, de donde nace uno y otro, y, ahora con las reformas constitucionales de 2008, he vuelto a insistir sobre el tema, pero además, agrego una aproximación a lo que debe entenderse por el “hecho que la ley señala como delito”. En abono a lo anterior, habría que agregar, que la Constitución General de la República contiene figuras sustantivas y procesales, aunque a menudo, las figuras sustantivas pueden aparecer en el ordenamiento procesal con la misma o diferente nomenclatura y viceversa, al fin, serán las leyes secundarias las que establezcan las pautas para determinar si se trata de una figura procesal o sustantiva. A reserva de seguir indagando, será una figura sustantiva la que se encuentre en la ley penal sustantiva, será una figura procesal la que se encuentre en la ley procesal. Aquí es donde aparece la importancia del trabajo sistemático o dogmático, cuyo objeto será aclarar, ordenar, precisar y sistematizar las zonas grises, muchas veces, producto de la técnica legislativa que se utiliza al momento de su engendro, otras tantas de la impaciencia o de la ignorancia legislativa. Pero cuando el investigador se da a la tarea de buscar la coherencia sistemática de lo que el legislador le ha dado en bruto, hace la dogmática penal. Insisto, la teoría del delito nace de la ley, de la reflexión filosófica y metodológica de su autor, pero además, cuando alcanza a superar las refutaciones de la comunidad científica, nace la teoría del delito y se hace la luz -aclaro: en México es una tarea pendiente-; de ahí que muchas veces los servidores públicos de procuración y aplicación del derecho más sensatos y letrados -analizando el desarrollo de la propuesta- hacen uso de ella para motivar sus resoluciones. 2. Sobre la prueba del delito y sus modalidades Según mi modo de ver, el autor del artículo en comento sigue confundiendo las cuestiones sustantivas (causalismo, finalismo, funcionalismo, etc.) con aquellas que tienen que ver con las cuestiones procesales probatorias (medios de pruebas), cuando dice: “…el cambio sustancial que se realizó consistió en abandonar el concepto de [cuerpo del delito] por [datos que establezcan que se ha cometido un hecho] delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto dogmático, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos estrictamente procesales. Así pues, mientras antes era necesario comprobar una parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del mismo, ahora se deberá comprobar todo el delito, pero con un grado de convicción menor. Así, su comprobación ya no dependerá de las teorías dogmáticas en boga, sino de lineamientos probatorios…”. Al respecto, debe precisarse que en el procedimiento penal que estamos despidiendo (mixto), en ningún momento el delito se comprobaba por las “teorías dogmáticas en boga -quiero suponer que el profesor se refiere a lo que estuvo hace un tiempo o aún está muy de moda en México (causalismo-finalismo y funcionalismo)-, ignoro de donde saco el autor semejante cosa. Además, por si fuera poco, las “teorías dogmáticas en boga” del que habla dicho profesor, no son de México, corresponden a otro cuerpo de leyes; y por tanto, no tienen por que aplicarse en México, y menos aún en el procedimiento penal; aunque tengo remotas noticias que hubo o hay servidores públicos de procuración (Ministerios Públicos) y aplicación del derecho (jueces, Magistrados y Ministros) muy ignorantes sobre el tema, que se han atrevido a motivar sus


resoluciones en esas teorías alemanas, pero también hay postulantes e investigadores que hicieron o siguen haciendo lo mismo. Ya sólo falta que presenten sus escritos o elaboren sus resoluciones en idioma alemán. Que quede claro, el delito (cuestión sustantiva) es motivo de prueba (cuestión adjetiva o procesal), y la prueba de la existencia o no del delito y sus modalidades se lleva a cabo con los medios de prueba que autoriza la ley (documentos, testimonios, periciales, etc.), eso lo sabe cualquier servidor público de procuración y aplicación del derecho, el investigador más modesto y hasta el postulante que jamás haya leído un libro de derecho procesal penal. B. Sobre la importancia de la teoría del delito en el nuevo sistema procesal mexicano Inicio mi alegato a favor de la teoría del delito a partir de que el INACIPE, de la mano del profesor Dondé, propone las “bases para destruir la teoría del delito” con motivo de la introducción del sistema procesal de corte acusatorio en México, con base en las siguientes tesis: a) La teoría del delito está condenado al desuso; b) La prueba y sus reglas de valoración han sustituido a la teoría del delito en la Constitución Federal; b) La teoría del delito ha quedado desterrada de la Constitución Federal; y, c) La teoría del delito, pierde relevancia en México. Puedo adelantar sin equívocos que las tesis enumeradas son insostenibles y como he señalado, anuncian a distancia su eminente fracaso, bastarán unas cuantas líneas a modo de reflexión para comprobarlo. Pero además, tengo la impresión de que, producto del error metodológico en la que incurre el autor del texto en análisis, llega a creer que en México hay una teoría del delito, o bien, que la teoría del delito producto del pensamiento sistemático alemán se está aplicando en México, por eso dice: “…es necesario derribar las formas de abordar el Derecho penal, antes de construir nuevas maneras de análisis con bases metodológicas más sólidas…”. Al respecto valen las siguientes precisiones:

a) Hay esfuerzos plausibles que se han hecho en México; sin embargo, a la fecha no hemos sido capaces de elaborar una teoría del delito a partir del método dogmático y de nuestro orden normativo; por tanto, no se puede “derribar” lo que no se ha construido;

b) La teoría del delito proveniente del pensamiento sistemático alemán, no se aplica como rasero por los órganos de procuración y aplicación del derecho en México, pero debemos reconocer que ha servido para desarrollar los “dogmas” contenidos en nuestro orden normativo;

c) La estructura sistemática del delito (teoría del delito) no se encuentra como tal en la Constitución Federal, en ella se contemplan únicamente las directrices (ideología y filosofía) y a lo más, uno u otro concepto que aparece en forma aislada sobre la teoría del delito, pero que por sí mismos son insuficientes para elaborar una teoría del delito. Esto es así, porque la Constitución no es un manual;


d) Los conceptos, las definiciones y los contenidos sobre la teoría del delito se extraen de la legislación penal secundaria y de la jurisprudencia; y,

e) La teoría del delito no ha sido, ni será sustituido por la prueba y sus reglas de valoración, por el simple hecho de que ambas instituciones se ocupan de objetos distintos.

Por eso, dado que en México no hemos construido una teoría del delito, lógicamente, no puede destruirse o derribarse lo que no se ha construido o lo que no existe. Esta por demás decirlo, que muchos conceptos contenidos en las leyes penales mexicanas los vamos desarrollando conforme a los conceptos y estructuras provenientes de otras latitudes, y todo eso, porque si bien es verdad se han hecho esfuerzos plausibles en México, hay que reconocer que no hemos sido capaces de construir una teoría del delito -por lo mismo, repito: no se puede destruir lo que no se ha construido en México- con la debida coherencia metodológica. Y si lo que quiere el autor de dicho artículo, es destruir la teoría del delito, como institución, seguro que sus dardos van a dar al precipicio y el instituto que representa seguirá en decadencia, a menos que haya una vuelta del Estado democrático y garantista que se está construyendo en México al Estado autoritario e irracional, en donde las instituciones y sus dirigentes se pongan al servicio del gobernante en turno, y los profesores e investigadores más cobardes -como en su momento Mezger en Alemania- se arrastren frente a él. En definitiva, como institución, la teoría del delito no pierde fuerza, ni está en desuso, y, menos aún se destruye con la introducción del nuevo sistema procesal acusatorio, muy por el contrario, se convierte en su principal caldo de cultivo. 1. La dogmática penal Me parece que el primer mal paso lo da el autor del artículo que me ocupa cuando comienza por emplear el término “dogma” en su acepción clásica; es decir, como un hecho que se tiene por cierto, aun, cuando no se pueda demostrar. Ésta es la impresión que tengo cuando al referirse a los postulados de la teoría del delito establece:

a) En México es común estudiar el Derecho penal a través de los principios derivados de la teoría del delito también conocida como dogmática penal;

b) La teoría del delito sufre de diversas fallas metodológicas que la hacen una forma deficiente de estudiar el Derecho penal;

c) Lamentablemente no se cuestionan las fallas de la teoría del delito por la academia; d) Los postulados de la teoría del delito, se les otorga el carácter de dogma; e) Se expondrán en cada apartado algunos de los dogmas derivados de la teoría del delito y

su réplica; f) La teoría del delito no estudia normas jurídicas.

Insisto, sospecho que el prof. Dondé parte de una idea errónea de lo que debe entenderse por “dogmática penal”. Mi impresión es que reduce a la dogmática penal a una serie de conjeturas que se han elaborado a partir de la historia, la ética o la metafísica o de cualquier otra área del conocimiento, para que, como camisa de fuerza se aplique al Derecho penal mexicano.


Lo anterior, hace que el aludido profesor no pueda abordar el problema en forma correcta, porque como lo he dicho muchas veces, e insisto en esta monografía, la dogmática penal es un método que consiste en tomar los conceptos y las definiciones que el legislador plasma en la ley (dogmas) y cuando el investigador las analiza y les da coherencia con los principios derechos y garantías establecidas en el orden normativo mexicano, da como resultado un trabajo científico que se le ha denominado “teoría del delito”, “teoría de la imputación” o “dogmática penal”. Aquí se encuentra una de las primeras fallas, de la que, según mi modo de ver parte el Prof. Dondé, y estando mal la cimiente en la que pretende construir su edificio, le impidió hacer una correcta valoración del problema que plantea; y entonces, desde el principio, no solo puso mal la primera piedra, sino que sin identificar el terreno en la que pretende construir, lo hizo en un pantano en el que dará unos dos o tres pasos y luego se hundirá, y en su intento por salir será devorado por el primer jurista más modesto que se encuentre a su paso. 2. La fuente de la teoría del delito Hasta donde alcanzo, según el autor del artículo en comento, dice que la teoría del delito no estudia normas jurídicas, cuando señala: “…si pone en tela de juicio de que estemos frente a una ciencia jurídica cuando se estudia la teoría del delito. Esta pretensión es falsa. Al tratar de explicar la conducta humana frente a las normas jurídicas, la teoría del delito tiene más en común con las ciencias que estudian el comportamiento humano (sociología, filosofía, psicología, por ejemplo) que con la ciencia jurídica”. Y agrega: “…para que un trabajo científico pueda calificarse de jurídico, su materia de estudio debe ser el Derecho; es decir, las normas jurídicas que, dependiendo de cada sistema pueden ser las leyes, constitución, tratados internacionales, jurisprudencia y -en algunos casos como en Escocia-, hasta la doctrina. El contenido o corpus dependerá de lo que cada sistema jurídico reconozca como norma jurídica. La teoría del delito no estudia normas jurídicas. Como su nombre lo indica, responde a la pregunta ¿cuándo un comportamiento humano es jurídico-penalmente relevante? En otras palabras, ¿cuándo se está frente a un delito?”. Pero luego, se contradice cuando señala: “…estos principios que conforman la teoría del delito solamente podrían ser aplicables al corpus de donde surgieron, no a un conjunto de normas jurídico-penales diversas. Como se señalaba, la teoría del delito no es universal, es solamente aplicable al conjunto de normas jurídicas para el que fue creado”. Al respecto, vale la pena precisar que como ya lo he puesto de relieve, la fuente por ontonomasia de la teoría del delito es el orden constitucional, penal y jurisprudencial, esto es, la dogmática penal se elabora a partir del estudio sistematizado del orden normativo. Puede haber orden normativo sin dogmática, pero no puede haber dogmática si no hay un orden normativo previo del que se desprendan los “dogmas”, en todo caso, todo lo que se diga, será metafísica, una buena historia de amor o cualquier otra cosa, pero nunca teoría del delito. La teoría del delito no solo estudia normas jurídicas, sino que, se engendra, nace y se desarrolla a partir de ella.


3. La importancia de la dogmática penal Derivado de los errores anteriores, el profesor del INACIPE ha llegado a pensar que la teoría del delito es una estructura que nace en otras asignaturas diversas del Derecho penal, cuando dice: “A pesar de que la teoría del delito es ampliamente usada para estudiar el Derecho penal, resulta una herramienta incorrecta, desde una óptica metodológica”. Al respecto, habría que precisar que todo es al revés, es el orden normativo penal lo que hace que nazca la teoría del delito; es decir, cualquier persona que quiera elaborar una teoría del delito para México, deberá extraer la materia prima de la ideología del orden normativo mexicano. La coherencia sistemática y la superación de las refutaciones de la comunidad científica, da nacimiento a la ciencia penal y su principal producto es la teoría del delito. Además, dicho sea de paso, hoy día, ninguna disciplina puede agenciarse la etiqueta de ciencia, puesto que si el objeto de las “ciencias duras” cambian -por ejemplo: el calentamiento global de la tierra, los nuevos descubrimientos químicos y genéticos- con más razón y ciertamente con más frecuencia el orden normativo; y eso es bien justificable, porque las sociedades evolucionan, sus exigencias van cambiando y en esa misma línea evoluciona el Derecho. En rigor, la teoría del delito no es un molde que se vaya a traer de Italia, Alemania o España y se pretenda que el orden normativo mexicano se ajuste a ella. No, repito, muy por el contario, la teoría del delito nace a partir de los “dogmas” que están en la ley y se desarrollan según la ideología constitucional y el orden normativo penal de cada Estado. 4. Limitaciones territoriales de la teoría del delito Mientras más avanzo en la lectura del artículo que me ocupa, más me confundo, porque según entiendo, cuando dicho profesor aborda el problema de la aplicación territorial de la dogmática penal, parece que defiende dos tesis que se excluyen y que son:

a) Una teoría del delito con pretensiones de validez regional; y, b) Una teoría del delito con pretensiones de validez universal.

aa) Una teoría del delito con pretensiones de validez regional Me queda claro que ninguna teoría del delito puede elaborarse con pretensiones de validez universal. Lo anterior se debe al impedimento metodológico. No lo olvide señor Dondé, que por cada orden normativo se puede elaborar una teoría del delito. Porque si como he señalado, la dogmática penal es el desarrollo ulterior sistematizado del orden normativo de cada país, y como cada país o nación tiene su orden normativo, o como en el caso de México, cada entidad tiene su orden normativo penal, cada Estado puede tener su propia teoría del delito -a menos que transitemos hacia la unificación penal sustantiva o por lo menos la unificación de la parte general de los códigos penales-, lo que deberá elaborar a partir de su realismo normativo; es decir, bebiendo de la Constitución General de la República, de su Constitución local, de su orden normativo penal y de la jurisprudencia.


La validez regional de la teoría del delito se desprende cuando el autor del artículo dice: “…la teoría del delito es un subproducto de la Ilustración, del pensamiento liberal e individualista de ese movimiento. Así, el individualismo que supone la culpabilidad tradicional no funciona en esos sistemas jurídico-penales; para ellos se requiere una teoría del delito propia, pues la doctrina dominante queda corta al pretender explicar estos fenómenos”. Y continúa: “…estos principios que conforman la teoría del delito solamente podrían ser aplicables al corpus de donde surgieron, no a un conjunto de normas jurídico-penales diversas. Como se señalaba, la teoría del delito no es universal, es solamente aplicable al conjunto de normas jurídicas para el que fue creado”. Y lo enfatiza: “Cuando menciono que la teoría del delito se jacta de ser universal, me refiero a que los principios que comprende son idóneos para estudiar cualquier sistema jurídico-penal. Esto es falso…”. Tiene toda la razón señor Dondé, pero su agudo extravió le impide ver que su problema lo resuelve Usted mismo, cuando dice que la dogmática penal no sirve a quienes se dedican al estudio del derecho penal internacional. En efecto, precisamente porque cada país, cada región tiene su propio orden normativo. Pero el verdadero problema, es que Usted todavía no se acaba levantar de la caída del tropezón que se ha dado en las escalinatas de la puerta del Instituto que representa, cuando ya se volvió a caer otra vez, pero ahora al pretender salir. Veamos porqué: bb) Una teoría del delito con pretensiones de validez universal Como he dicho antes, Usted mismo vuelve de revés su propia tesis de la teoría del delito con pretensiones de validez regional, cuando señala: “Para alguien que se dedica a estudiar el Derecho penal internacional -quiero pensar que como Usted señor Dondé- esto es un problema, porque es imposible replicar el método empleado para estudiar este nuevo corpus de normas jurídico-penales. Así, resulta imposible usar el método para formular una Teoría del Crimen Internacional. Precisamente, una de las características de un método exitoso es su capacidad de replicarse para estudiar otros fenómenos parecidos; en este caso, otras normas jurídico-penales…no todos los sistemas jurídico-penales comulgan con la manera de estudiar el Derecho penal; incluso, en el incipiente sistema jurídico-penal establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no se emplean los conceptos tradicionales de la teoría del delito. En efecto, ésta es incapaz de explicar figuras complejas de imputación, como la responsabilidad del superior jerárquico, las cuáles son propias del Derecho Penal internacional. Igualmente, no puede explicar fenómenos propios del Derecho Penal indígena, el cual incluye un concepto de culpabilidad colectiva…”. Y agrega: “…se propone un reto para los penalistas mexicanos. Deben encontrar instrumentos y principios más propicios para el estudio del Derecho penal mexicano, con sustento metodológico y capacidad de replicarse en otros ámbitos, como el Derecho penal indígena o el Derecho penal internacional, ambos de relevancia jurídica en nuestro país”.


Es decir, Usted primero dice que la dogmática es individualista, pero luego pretende volverla universal -lo cual sería excepcional, pero tal pretensión es imposible-. Me parece evidente que el desconocimiento que Usted tiene de la forma de operar de la dogmática penal, lo ha llevado a construir su propio desastre. En realidad, su tesis de buscar una teoría del delito que pueda ser aplicable a cualquier sistema jurídico-penal a escala internacional es una cuestión imposible por imperativo metodológico. El sentido común me dice que su pretensión es imposible por las siguientes razones:

a) Si bien hay una normatividad internacional, no todos los Estados de la comunidad internacional han reconocido la jurisdicción de cada uno de esos cuerpos supranacionales;

b) Imaginemos un mundo ideal en el que toda la comunidad universal reconociera la jurisdicción de todo el orden supranacional; de todas maneras, cada Estado regula sus figuras jurídicas siguiendo su orden normativo interno y muchas figuras contenidas en los ordenamientos internos no encajarán en el orden supranacional; y,

c) En el mejor de los casos, puede darse la posibilidad de una teoría del delito internacional o como se le quiera llamar, a partir de un selecto grupo de Estados que coincidieran en admitir la jurisdicción de un determinado orden normativo supranacional y que ese orden normativo supranacional utilizara los mismos conceptos, las mismas definiciones y las mismas instituciones, pero además, que estuvieran en sincronía con la normatividad interna; sin embargo, esa construcción sistemática no podría ser aplicado por el grupo de Estados que se ha quedado al margen de la jurisdicción normativa supranacional.

5. Todo Estado tiene sus formas de sistematización normativa De uno u otro modo, la comunidad universal se ha preocupado por sistematizar sus ordenamientos constitucionales y legales en busca de la seguridad jurídica de sus ciudadanos, por eso le asiste la razón cuando dice: “…la teoría del delito se estudia en todos los sistemas jurídicos del mundo…”. Y lo fundamenta en los términos siguientes: “…no todos los sistemas jurídicos estudian el Derecho penal de la misma forma que los alemanes, quienes más recientemente han ideado estos principios denominados teoría del delito -le recuerdo señor Dondé que la teoría del delito no es de reciente cuño, su linaje se inicia con la filosofía de la ilustración-. En los sistemas anglosajones se cuenta solamente con dos elementos: el mens rea y el actus rea. En el primero se estudian todos los factores subjetivos, y en el segundo todos los elementos objetivos. No niego que las bases contenidas en la teoría del delito se encuentren en los sistemas anglosajones. Solamente, destaco que el delito se estudia con otros parámetros, los cuáles hacen inaplicable a la teoría alemana en estos sistemas…”. En efecto señor Dondé, hasta en Escocia, a donde Usted fue a estudiar su Doctorado hay teoría del delito, aunque con nulo o escaso desarrollo. El uso de los conceptos y las definiciones puede ser indiscriminado y cada Estado o región la etiqueta a su conveniencia científica, no veo problema alguno. Le llaman “teoría del delito”, “teoría de la imputación”, “dogmática penal”, o, atendiendo los elementos característicos de los actos: “estructura objetiva-subjetiva”, “mens rea-actus rea”; o bien, por el número de elementos con la que estructuran el delito: “bipartita”, “tripartita”, “cuatripartita”, “pentatómica”, etc.


El caso es que, en todos ellos buscan de una u otra forma estructurar el delito a partir de su orden normativo, lo que sucede es que en algunos países les han dado más impulso y por eso están a la cabeza del desarrollo (Italia, Alemania y España, por ejemplo), otros se han limitado a aplicar su derecho guiado por cada caso en particular (sistema anglosajón), pero todo eso es problema del nivel científico y de su desarrollo. 6. Fuentes de las categorías sistemáticas del delito Piensa el autor del artículo que me ocupa, que las categorías sistemáticas o escalones del delito que se fueron elaborando con el paso del tiempo a partir del pensamiento Italiano, alemán y retomado por México, entre muchos otros países, es producto de la metafísica, de una buena historia de amor o de un juego de azar, cuando dice: “…se han ideado conceptos como tipicidad, antijuridicidad culpabilidad y punibilidad; dependiendo de la doctrina que se invoque. Pero estos conceptos no tienen fundamento en las normas penales. De un recuento de los grandes libros -me gustaría señor Dondé, enumerara esos grandes libros a los que Usted se refiere- de la dogmática penal no se desprende que para elaborar estos principios y su contenido se hayan estudiado normas jurídicas. Las únicas normas penales que se mencionan en esta doctrina son artículos y jurisprudencia que sirven de ejemplo; no como el material principal de estudio: como el corpus de la investigación”. Le recuerdo señor Dondé, que la dogmática penal alemana ha sido producto del desarrollo sistemático de su propio orden normativo, de su ideología y de su sociedad, tal como se pone de relieve en éste trabajo; de ahí mi insistencia, de ahí mi eterna protesta. No podemos aplicar a rajatabla lo que se ha producido en otros países, porque nació de otro orden normativo, de otra ideología y de otras sociedades que no corresponden a nuestras realidades. 7. Los esfuerzos para construir una teoría del delito en México Señor Dondé, es una pena que Usted ignore por completo los esfuerzos que se han hecho en México, cuando dice: “No existe un solo trabajo de teoría del delito que claramente nos señale cuál es la metodología empleada para lograr la sistematización que se detalla en ellos. Los textos más recientes replican los principios previamente identificados en la doctrina y, de ser novedosos, les dan contenidos distintos. ¿Pero cómo se elaboraron estos principios?”. Hay tres cosas que desde ahora Usted debe aprender señor Dondé: a) que todos somos producto del conocimiento de otros; b) que ninguna ciencia se establece por decreto; y, c) que una institución producto de la filosofía de la ilustración y cuya elaboración lleva más de cien años de reflexión científica, como la teoría del delito, no se puede destruir por un escrito de cinco o diez cuartillas por quien desconoce lo elemental de la dogmática penal. Pero además, bastaría invitarlo un día a un pequeño recorrido por los anaqueles de la flamante biblioteca del propio INACIPE -que por lo que veo Usted ha ignorado-, para enseñarle que hay bastante literatura que ha salido de la pluma de nuestros profesores mexicanos. Le aseguro que allí están los libros y manuales de nuestros maestros mexicanos, cuya contribución y esfuerzos dogmáticos, si bien no han tenido el éxito deseado, constituyen, como he dicho, esfuerzos plausibles.


Solo por enumerar al grupo de profesores que han impulsado la discusión dogmática en el sistema penal mexicano, a riesgo de omitir algunos, propongo el siguiente orden:

a) Primera generación: conformado por los profesores: Luis Garrido, José Ángel Ceniceros y Alfonso teja Zabre;

b) Segunda generación: conformado por los profesores: Celestino Porte Petit, Francisco Pavón Vasconcelos, Sergio Vela Treviño; Ignacio Villalobos, René González de la Vega y Mariano Jiménez Huerta;

c) Tercera generación: conformado por los profesores: Julio Klein Quintana, Raúl Carrancá y Trujillo, Raúl Carrancá y Rivas, Raúl Eduardo López Betancourt, Ricardo Franco Guzmán, Rafael Márquez Piñero, Fernando Castellanos Tena, Sergio García Ramírez, Marco Antonio Díaz de León, Octavio Alberto Orellana Wiarco, Jorge Ojeda Velásquez, Gustavo Malo Camacho, Moisés Moreno Hernández, Arturo Zamora Jiménez, Olga islas de Gonzáles Mariscal y Elpidio Ramírez;

d) Cuarta generación: conformado por los profesores: Carlos Juan Manuel Daza Gómez, Raúl Plascencia Villanueva, José Nieves Luna Castro, Miguel Ángel Mancera Espinoza, Sergio Javier Medina Peñaloza y Arturo Baca

e) e) Quinta generación: conformado por los profesores: Miguel Ontiveros Alonso, Simón Herrera Bazán, Ricardo Ojeda Gándara, Verónica Román Quiroz, Rubén Quintino Zepeda, Enrique Díaz Aranda y Rodolfo García García.

8. Hacia la construcción de la teoría del delito en México Señor Dondé, Usted también ignora que hace ya bastante tiempo que se ha planteado la idea de crear una teoría del delito para México, a partir del método dogmático, cuando señala: “En todo caso, si hubiera un método claro y replicable, éste podría emplearse para formular una Teoría del Delito Mexicano, que pudiera o no contar con los mismos principios sistematizadores de la doctrina alemana. En otras palabras, estudiar el Derecho penal mexicano con principios derivados del estudio de un conjunto de normas jurídicos-penales distintas es irracional, pues trata con los mismos parámetros a cosas que son diferentes. Es como aplicar una Teoría General de los Chimpancés a los orangutanes, alegando que los dos son primates. En alguna ocasión se ha tratado de refutar esta crítica alegando que el [dolo], por ejemplo, es el mismo en todo el mundo. Esto es correcto, pero la regulación del [dolo] es diferente en todo el mundo. Dado que la teoría del delito estudia el comportamiento humano, el dolo puede estudiarse independientemente del lugar donde nos ubiquemos. Pero, el dolo, como resultado de una norma jurídico-penal, variará de sistema jurídico en sistema jurídico” Habría que decirle señor Dondé, que hasta la comparación que Usted hace de los chimpancés con los orangutanes por el hecho de ser primates es mala, que digo, malísima, porque aparte de que su gráfica está fuera de rieles sobre el tema que aborda, ha ofendido gravemente a los primates. Ellos no tienen la culpa de que Usted no sepa como opera la dogmática penal como método. C. Algunas consideraciones finales En realidad, no alcanzo a visualizar una sola razón para que una institución, como la teoría del delito, de cuño democrático que nació con la reflexión de la filosofía de la ilustración, de linaje bien


consagrado y cuyo proceso de elaboración lleva por lo menos cien años de reflexión científica, pueda ser destruida por cinco o diez cuartillas en el instituto de Tlalpan. Reconozco que en el sistema procesal mexicano que por imperativo constitucional estamos abandonando en forma gradual, hasta hace poco, las cuestiones sistemáticas del hecho punible, parecían temas exclusivos de un grupo que gozaban de cierto privilegio en el terreno de la ciencia penal, el grueso de los procesalistas, eventualmente identificaba el tema y para la mayoría de los postulantes pasaba inadvertido. Uno que otro servidor público de procuración y aplicación del derecho, con estudios de Maestría o Doctorado en derecho, desglosaba sistemáticamente los elementos del delito en sus resoluciones, y por cierto, algunos de ellos, en forma brillante (Por ejemplo: el caso del juez Ricardo Ojeda Gándara, en el Distrito Federal), en la misma tesitura se encontraban los postulantes. La exigencia era mínima y hasta se decía que todo mundo postulaba en la materia penal, bien por inercia o porque se dejaba a los jueces la tarea por suplencia de la deficiencia de la defensa, y en el último de los casos, porque operaba a favor del procesado el puro derecho de pedir. Ahora sin embargo, con la introducción del nuevo proceso penal acusatorio, el pensamiento sistemático ha dejado de ser la cenicienta que eventualmente aparecía en las Agencias del Ministerio Público o en los Juzgados penales; ahora sí, quien no conozca la estructura sistemática del hecho punible en el Estado de la República que pretenda postular, se tropezará una y otra vez en las escalinatas del tribunal y en el mejor de los casos, si llegara a ingresar al juzgado de garantía o a la sala del tribunal de juicio oral sin llevar un esquema del delito que se le imputa a su cliente, se verá defraudado a si mismo al momento de hacer sus planteamientos. En definitiva, para los planteamientos sistemáticos de las partes, el conocimiento de la teoría del delito juega un papel de primer orden, en virtud de que, proporciona las reglas para analizar en forma organizada los diferentes contenidos normativos aplicables a un hecho que la ley señala como delito. Lo correcto es como he venido señalando, para que haya un planteamiento coherente sobre la estructura sistemática del hecho punible en el nuevo procedimiento penal mexicano, deberá elaborarse la teoría del delito a partir de la ideología constitucional y del orden normativo penal de cada Estado de la República Mexicana. Según mi modo de ver, estamos ante la oportunidad para que académicos, postulantes, servidores públicos de procuración y aplicación del derecho, empecemos ahora si, a resolver una tarea pendiente que hace bastante tiempo fue puesto en la mesa de discusión. La construcción de la teoría del delito en México. En todo caso, mi sospecha sobre quienes desprecian el pensamiento sistemático, se deriva de sus propias limitaciones que por siempre ha caracterizado a sus detractores, ya que, en lugar de ponerse a estudiar, han preferido la puerta falsa. En realidad, las bases de la teoría del delito -como institución- son indestructibles en un Estado cuyo eje principal es la lucha por la democracia y la protección de las garantías de sus ciudadanos; además, su indestructibilidad, obedece en buena medida, al poderoso influjo del pensamiento sistemático del que México es heredero,


aunado eso si, a la utilidad metodológica que representa en la lucha por un derecho penal garantista, a menos, como he dicho, que transitemos al irracionalismo. Cualquier jurista modesto sabe que mientras más desarrollado y sistematizado se encuentre el orden normativo de un Estado, mayor es el nivel de seguridad jurídica de los ciudadanos. Es así como la idea de desarrollar un teoría del delito en México, a partir de su realismo normativo y del método dogmático, es una tarea pendiente que hace ya buen rato se encuentra en la mesa de discusión y creo que ya hemos madurado y considero que ya es el momento de ponernos a trabajar en el camino correcto; y el camino correcto, es como he dicho, la elaboración de una teoría del delito a partir del realismo normativo; es decir, una teoría del delito cuya filosofía, método y sistema se desprenda de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la normatividad penal y la jurisprudencia, ésta última aunque desastrosa, de algo puede servir. Repito, como institución, la teoría del delito no pierde relevancia, ni queda desterrada con la entrada en vigor del nuevo sistema procesal acusatorio en México; muy por el contrario, se convierte en su principal caldo de cultivo; y esto es así porque ahora se agudiza la necesidad de trabajar hacia la construcción de la teoría del delito en México a partir de nuestra realidad normativa. Pero además, los servidores públicos de procuración (Ministerios Públicos) y aplicación del Derecho (Jueces, Magistrados y Ministros), así como postulantes en la materia, deberán tener un amplio conocimiento de la estructura sistemática del hecho punible a partir de la normatividad penal; de lo contrario, se verán defraudados al momento de realizar el planteamiento jurídico de la teoría del caso en cualquier fase del procedimiento penal. En nuestro país, la teoría del delito deberá elaborarse a partir del realismo normativo; es decir, de las disposiciones (dogmas) contenidas en la parte general de cada uno de los códigos penales de la República, pero sobre todo de los dispositivos que definen lo que es el delito y la que se refiere a las causas de exclusión del delito, interpretándolos en sentido inverso (Por ejemplo: del Código penal del Distrito Federal, Art. 29, del Código penal del Estado de México, arts. 6 y 15, del Código penal de Sonora, Art. 5y13; del Código Penal del Estado de Oaxaca, Arts. 6 y 14, etc.). Esto es lo que, entre otras tantas cosas deberá saber todo modesto investigador, académico, servidor público de procuración y aplicación del derecho, esto debe saberlo todo abogado postulante en la materia, de lo contrario, resbalará como Usted señor Dondé, aún antes de entrar a la sala del tribunal. Espero que por errónea que haya sido la tesis del Prof. Dondé y estas breves líneas que he escrito con la más sana intención para iniciar una buena discusión, puedan servir para trabajar hacia la reivindicación del INACIPE, cuya administración que parece vitalicia lo ha llevado a ocupar, como he dicho, un papel de segundo orden en la dogmática penal, y lo más grave es que Usted Prof. Dondé, se ha encargado de darle el tiro de gracia con la tesis que anuncia y que, por sus errores metodológicos está condenada al fracaso. En uso de mis derechos civiles y políticos, solicito se abran las puertas del INACIPE para discutir con la comunidad jurídica de México, no solamente el tema que ha puesto en la mesa uno de sus


profesores, sino el de buscar la construcción de la teoría del delito a partir de las necesidades sociales y de la realidad normativa que tanta falta le hace a México y que se agudiza por la introducción del sistema procesal acusatorio. Estoy seguro que la discusión de los temas que se abordan en estas breves líneas y el inicio de los planteamientos para la construcción de la teoría del delito en México, cuya ideología se deberá desprender de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de la normatividad secundaria, constituirá un paso para reivindicar el prestigio que por muchos años caracterizó al INACIPE y una buena contribución para las instituciones republicanas de México. Hasta aquí mi defensa sobre la importancia de la teoría del delito. Lo que sigue, es un intercambio de ideas que por medio de cartas he sostenido con el Director del Instituto Nacional de Ciencias Penales. C. Los esfuerzos para discutir el problema Una vez que la información anterior fue publicada, he comenzado a realizar acciones a través de una serie de cartas que he enviado a ese instituto, solicitando discutir y aclarar el tema; sin embargo, muy a pesar de mis esfuerzos, a la fecha, las puertas del INACIPE aún están cerradas para la discusión. Aquí el recuento: 1. Primera carta (Estado de México a 06 de octubre de 2010) Mtro. GERARDO LAVEAGA R. Director General del INACIPE Presente. Recientemente ha salido del Instituto que Usted dirige, de la mano del Prof. Javier Dondé Matute, investigador de esa casa de estudios, la siguiente tesis: “Crítica a la Teoría del Delito. Bases para su destrucción”. Según entiendo, la tesis central del autor es restarle importancia a la teoría del delito en el nuevo sistema procesal acusatorio que en forma paulatina se introduce en México. Al respecto, disiento radicalmente de la tesis que propone el Instituto que Usted dirige. La teoría del delito es una asignatura insoslayable para el correcto planteamiento del aspecto jurídico de la teoría del caso en el nuevo sistema procesal acusatorio. Por esta razón, con el objeto de enriquecer el acervo bibliográfico de la biblioteca del INACIPE, le envió en donativo dos ejemplares de mi libro de reciente publicación: La Filosofía del Hecho Punible. Causalismo-Finalismo-Funcionalismo y Dogmática Penal Mexicana, Raúl Juárez Carro Editorial, México, 2010, en el que, a páginas 287 a 302, aparecen las líneas básicas de mi desacuerdo. En virtud de lo anterior, y con el objeto de contribuir en la formación de las nuevas generaciones de penalistas mexicanos y avanzar en la construcción de un sistema penal cuya ideología se desprenda de la Constitución y de la realidad normativa de México, solicito a Usted, convocar a foros en los que podamos discutir con la comunidad jurídica de México, no solamente el tema que


ha puesto en la mesa uno de sus profesores, sino el de buscar la construcción de la teoría del delito a partir de nuestras realidades normativas. Respetuosamente Javier Jiménez Martínez 2. La Respuesta del Director General del INACIPE (8 de octubre, 2010) El director del multicitado instituto, me hizo llegar su respuesta por correo electrónico, en los términos siguientes: Estimado Javier: Nunca he desdeñado la teoría del delito. Como prueba, te envío copia de la introducción que escribí para el libro Fundamentos de la teoría general del hecho punible". Seguro la recordarás. En cualquier caso, gracias por tus libros, que seguro serán de gran utilidad en la biblioteca "Celestino Porte Petit", del INACIPE. G. Laveaga. Al respecto, hay dos cuestiones que debo señalar: a) Aunque en su respuesta el Sr. Laveaga manifiesta que no ha desdeñado la teoría del delito, hay fuentes publicadas que le contradicen; es decir, al igual que el Prof. Dondé, asoma su desprecio por el pensamiento sistemático y al hacerlo, ambos servidores públicos se alejan del derecho penal democrático y se aproximan al pensamiento autoritario. b) Efectivamente, en el año 2003, se publicó mi monografía: Fundamentos de la Teoría general del Hecho punible, con la introducción del Sr. Lavega y con el sello de ese instituto, pero eso no obsta para que como libre pensador que privilegia el pensamiento sistemático, que anhela un mejor derecho penal para México, persiga hasta sus últimas guaridas a quienes con ocasión de la introducción del sistema procesal acusatorio en México, ven la oportunidad para llevar al sistema penal a su peor desastre, buscando desde su posición institucional, minimizar -como en su momento lo hicieron los nazis- la institución más noble proveniente de la filosofía penal de la lustración. La dogmática penal. Es así que la respuesta no solo me ha parecido bastante desafortunada, porque en lugar de dar la cara y discutir el tema, el señor Laveaga ha preferido evitar la discusión del tema que salió del instituto que dirige; por eso es que, ante al situación, he vuelto a tocar las puertas del INACIPE enviándole una segunda carta al Director de ese instituto. 3. Segunda carta (Estado de México a 13 de octubre de 2010).

La segunda carta que le he enviado al director del instituto de Tlalpan, fue redactada en los términos siguientes: Mtro. GERARDO LAVEAGA R. Director General del INACIPE Presente.


Le agradezco la respuesta que por correo electrónico ha dado a mi escrito de fecha 06 de octubre del corriente año. Le aseguro que he tenido presente antes, durante y después de enviarle mi anterior carta, la oportunidad que me dio para transitar por las aulas del INACIPE, así como el prólogo que en el año 2003 escribió para mi libro: “Fundamentos de la teoría General del Hecho Punible”, gesto del que estoy agradecido en forma perenne; pero éste no es un asunto personal, sino institucional. En efecto, mi inquietud académica no es con su posición del que me queda bien claro que estamos en la misma línea de defensa tanto en el sistema procesal que se abandona, como en el nuevo sistema procesal acusatorio que paulatinamente se implementa en México, sobre la importancia de la teoría del delito. La misiva va dirigida a Usted señor Laveaga, por dos razones: Primero. Porque la tesis que motiva mi inquietud se ha realizado en nombre de la Institución que Usted dirige, tal como se puede leer en la siguiente dirección electrónica: “http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacion/javierDonde/criticaTeoria.html. [El INACIPE Opina]”. Segundo. Porque siendo el máximo responsable de lo que pasa en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, tiene la posibilidad de corregir la plana para fijar la posición institucional; o bien, convocar a la comunidad jurídica para discutir y esclarecer el tema. Le envío un cordial saludo. Respetuosamente Javier Jiménez Martínez. 4. La Respuesta del Director General del INACIPE (02 de diciembre de 2010) En fecha 02 de diciembre de 2010 recibí una carta del Director General del INACIPE, en los términos siguientes: “¿Cuándo desayunamos o comemos, Javier? ¿Cómo andas la semana del 13 al 17? Me gustaría fortalecer el área de dogmática (que no desdeño, aunque tú así lo creas) e invitarte a que te reincorpores al INACIPE. G. Laveaga” 5. Mi respuesta a la invitación para reincorporarme al INACIPE (13 de diciembre de 2010) Ante la invitación del Director General del INACIPE para reincorporarme a dicha institución respondí en los términos siguientes: Oaxaca de Juárez, a 13 de diciembre de 2010. MTRO. GERARDO LAVEAGA RENDÓN Director General del INACIPE Presente.


Le agradezco la invitación para sentarnos a compartir el pan y la sal, así como su interés por reincorporarme al Instituto Nacional de Ciencias Penales, pero antes de esa reunión al que con todo gusto asistiré, debo recordarle a Usted dos cosas que sucedieron durante mi paso por el INACIPE: a) Cuando siendo profesor de dicho instituto y teniendo dos publicaciones con su mismo sello y otros tantos en editoriales de prestigio en el país, el Comité de Doctorado negó mi acceso para cursar un segundo doctorado en esa institución. En esa ocasión, Usted me hizo pasar a su oficina y al comentarle de mi proyecto, me dijo: Más o menos las siguientes palabras: Javier: “Mozart, no necesitó del respaldo de una institución”. Al respecto, debo decirle Señor Laveaga, que tenía toda la razón y se lo agradezco. Mi proyecto científico avanza a paso firme, aun sin el respaldo de institución pública alguna. b) En aquella ocasión también alerté sobre la decadencia y la crisis en la materia de dogmática penal del INACIPE; y en lugar de discutir los detalles de mi aseveración, Usted se molestó tanto y me expulso de su oficina; desde entonces, entendí que las puertas del INACIPE quedaban cerradas, en tanto Usted dirigiera ese instituto. Ahora sin embargo, derivado de mis observaciones sobre lo que pasa en lo que en su momento fue uno de los institutos más reconocidos en América Latina, Usted me dice primero por correo y luego por teléfono, que vamos a sentarnos con Miguel Ontiveros Alonso, Usted y yo, para que entre los tres platiquemos sobre las acciones a seguir para fortalecer el área de la dogmática penal en dicho instituto. En realidad, el ahora Secretario General del INACIPE, Don Miguel Ontiveros Alonso no es el interlocutor más idóneo, dado que como servidor público se ha caracterizado por su política de exclusión, en virtud de que, fue uno de los integrantes del Comité de doctorado que me negó el acceso a cursar mi segundo doctorado; y demás, conociendo de mi desacuerdo con la tesis que salió del INACIPE, me volvió a excluir del reciente congreso de Derecho Penal, cuya convocatoria se limitó a sus amigos cercanos, y a quienes por fortuna tuve la oportunidad de escuchar su brillante y feroz defensa a favor de la dogmática penal. Señor Laveaga: Por un lado, le agradezco su invitación para reincorporarme al INACIPE, pero mi condición de libre pensador no solo es más importante que una oferta laboral, sino una condición que desde el escritorio de mi oficina particular, me permite seguir trabajando con mis propios recurso en un proyecto científico en busca de un mejor derecho penal para México; por otro, le aseguro que con mucho gusto asistiré a la reunión a la que me ha invitado con su Secretario General, y lo haré cuantas veces me convoque para discutir los temas de relevancia en el terreno de las ciencias penales. Le envió un cordial saludo. Javier Jiménez Martínez.


6. El día 14 de diciembre de 2010, recibí el último mensaje del Director del INACIPE, en los términos siguientes: Martes, 14 de diciembre de 2010 Agradezco tu honestidad, Javier; pero quiero que sepas que, si cambias de opinión, el INACIPE apoyará tus proyectos. ¡Un abrazo! G. Laveaga Así las cosas, reconozco que se ha discutido mucho con profesores extranjeros y uno que otro nacional sobre el pensamiento sistemático proveniente de otras latitudes -como olvidar los congresos que organiza el Dr. Moisés Moreno Hernández-; sin embargo, han sido muy pocas las ocasiones en las que se pueden discutir los temas sobre el pensamiento sistemático en México, entre nosotros los mexicanos. Ahora que el Prof. Dondé ha puesto el tema en representación del INACIPE, creo que podemos iniciar la discusión y estoy seguro que a muchos nos gustaría intervenir. Maestro Gerardo Laveaga Rendón, Usted es el Director que más tiempo ha durado en dirigir al INACIPE -tres periodos de 4 años, en total dentro de poco estará cumpliendo 12 años-, y sería una pena que durante todo ese tiempo no haya aprendido que el prestigio que en su momento gozó el INACIPE y que Usted destruyó, se había logrado, no cerrando las puertas, sino a base de la discusión científica que se daba en las aulas del propio instituto. Pero además, Usted dejará de ser dentro de poco, el Director del INACIPE y sería bueno que por el bien de México, deje de ignorar los esfuerzos de la comunidad jurídica que pide discutir el tema motivo de estas reflexiones. Seguro estoy que cuando Usted se vaya, se asomarán las ideas progresistas y se iniciará la reconstrucción del INACIPE, se escucharan las voces de quienes buscan un mejor sistema penal para el México lacerado, ya no solo por la criminalidad común y organizada, sino por los servidores públicos que han saqueado y traicionado al pueblo de México, y que además, insisten -como Antonio López de Santa Anna o Porfirio Díaz- en perpetuarse en el poder. En realidad, el derecho penal que se presenta en esta monografía, no proviene del pensamiento anglosajón, sino de la tradición romano-germano de la que México es heredera, y sólo quien no conoce la evolución y la forma de operar del sistema penal mexicano, se atreve por su extravió a negar que el derecho penal, y particularmente la teoría de delito ocupan un lugar privilegiado en el nuevo procedimiento penal mexicano. Hasta aquí mis reflexiones y el diálogo que he sostenido con el Maestro Gerardo Laveaga, Director del Instituto Nacional de Ciencias penales. Pasando a otro tema, es decir, la segunda edición de mi obra “ELEMENTOS DE DERECHO PENAL MEXICANO”, debo señalar que se perfecciona por sustituciones y adiciones. La primera, en lo referente a la estructura del delito en las diversas construcciones sistemáticas. La segunda,


tiene que ver con las formas de intervención criminal. Estas modificaciones obedecen a la nueva literatura que ha llegado a mis manos. La obra permanece casi inalterada en su estructura original. El mayor número de modificaciones se debe a la ortografía y cumplimentación de algunas palabras, párrafos o frases. Ya para concluir, debo decir que han pasado ya doce años de la fatal muerte de mi padre, y en este momento, mi madre agoniza, y si tuviera que decir algo frente a ellos, les diría repitiendo las palabras del hombre de Galilea: He aquí al hombre de bien que con dolor, lágrimas y sangre han formado, todo su esfuerzo valió la pena. Pero también mucho tengo que agradecer a esta República saqueada y mutilada por sus malos administradores, pero que con todo y sus limitaciones, con todo y sus problemas, nos proporciona grandes libertades en la expresión de nuestras ideas. Mucho tengo que agradecer a mis lectores, alumnos y amigos que han hecho posible la impresión de la segunda edición de mi libro “Elementos de Derecho Penal Mexicano” que recopilé y escribí durante una de las fases más complejas de mi vida personal y profesional. Mucho tengo que agradecer a la editorial Porrúa que ha arriesgado su capital, invirtiendo y apostado en los trabajos iniciales de un jurista con futuro incierto.

Javier Jiménez Martínez México, D.F., enero, 2011].

La importancia de la teoría del delito

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