Profesor: Ramón Cifuentes O.

DERECHO CIVIL I

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

El concepto de acto jurídico es tal vez uno de los más

importantes dentro del derecho civil, tanto por la generalidad de su

aplicación como por encontrarse situado en la base de la construcción

sistemática de dicha rama del derecho 1.

Los hechos son considerados y regulados por el derecho en dos

aspectos. En primer lugar, los hechos pueden ser considerados como

fuente de consecuencias jurídicas o causa generadora de las mismas, o

bien como objeto de derechos.

Para los efectos de esta materia los hechos son analizados en el

primer aspecto, es decir, como elementos generadores de consecuencias

jurídicas.

CAPITULO I

1.- Hechos Materiales y Hechos Jurídicos

Al concepto de acto jurídico se llega a través de un proceso que

parte con la diferenciación que se puede hacer de los hechos, tanto

humanos como de la naturaleza, en razón de su relevancia o irrelevancia

respecto del ordenamiento jurídico.

De esta forma, los hechos, entendiendo por tales todo

acontecimiento o suceso, ya sea de la naturaleza o del hombre, pueden ser

jurídicamente relevantes o irrelevantes, según si la circunstancia de haber

ocurrido traiga o no consecuencias jurídicas.

Ahora bien ¿cuándo se entiende que un acontecimiento o un

hecho produce consecuencias de derecho?. Se dice que un hecho o suceso

produce consecuencias jurídicas y es jurídicamente relevante, cuando en

virtud de una norma de derecho objetivo, su acaecimiento tiene la virtud o

aptitud de producir el nacimiento, la extinción o la modificación de un

derecho subjetivo.

1 Sobrestimar la importancia del concepto de acto jurídico frente a otros conceptos

del sistema del derecho civil, es objeto hoy de críticas. Por ejemplo véase

Francisco Galgano. El Negocio Jurídico. Valencia 1992, prólogo.

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De lo anterior se desprende entonces que se entiende por

efectos de derecho o consecuencias jurídicas, el nacimiento, la extinción o

la modificación de un derecho subjetivo.

Así por ejemplo, el que una persona dispare contra otra un arma

de fuego hiriéndole, es un hecho que produce consecuencias jurídicas,

consistentes estas en el nacimiento del derecho subjetivo de la víctima de

exigir la reparación de los daños sufridos al autor del hecho, sin perjuicio

de las sanciones de orden penal que pudieran ser aplicables.

De lo expuesto anteriormente, es decir de la observación de que

existen hechos que son jurídicamente relevantes y hechos que no lo son,

nace una primera clasificación de los mismos, que distingue entre hechos

jurídicos y hechos materiales o simples como también se les denomina.

Hechos materiales o simples, son los hechos ya sea de la

naturaleza o del hombre, que no producen consecuencias de derecho, son

jurídicamente irrelevantes ya que su acaecimiento no trae como

consecuencia ni el nacimiento, ni la extinción ni la modificación de ningún

derecho subjetivo.

Así por ejemplo, el aumento de la temperatura, el atardecer,

etc., son hechos de la naturaleza que por no producir efecto alguno de

derecho y ser jurídicamente irrelevantes, caen en la categoría de los

denominados hechos materiales o simples. Lo mismo ocurre con ciertos

hechos del hombre, como caminar, correr, leer un libro etc., que son

sucesos o acontecimientos humanos que no producen consecuencias de

derecho, son jurídicamente irrelevantes, y en consecuencia caen en la

categoría de los hechos materiales. Por el contrario, si los hechos, ya sea

de la naturaleza o del hombre, son jurídicamente relevantes por cuanto el

ordenamiento jurídico les atribuye la aptitud de producir efectos jurídicos,

se denominan hechos jurídicos.

Así por ejemplo, son sucesos de la naturaleza que producen

consecuencias jurídicas, la muerte, por cuanto nace el derecho a aceptar o

repudiar la herencia del causante, o bien porque extingue los derechos

personalísimos de los cuales el causante era titular, etc.; el transcurso del

tiempo, por cuanto extingue derechos o bien los hace adquirir en virtud de

la prescripción extintiva o adquisitiva respectivamente; el nacimiento por

cuanto marca el inicio de la existencia de las personas y les confiere la

capacidad de ser titular de derechos, etc.

Así también, por ejemplo, son hechos del hombre que producen

consecuencias jurídicas, el reconocimiento de hijo natural, por cuanto

nacen los derechos que al reconocido le concede la ley en su calidad de

hijo natural: el disparar contra una persona por cuanto nace el derecho de

la víctima de ser indemnizada; el celebrar un contrato de compraventa por

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cuanto nacen los derechos que a comprador y vendedor concede la ley,

etc..

La distinción entre hechos jurídicos y materiales atiende como

se ha visto, no a la naturaleza de los hechos, sino a sus consecuencias o

efectos. Si producen consecuencias de derecho, ya que por haber acaecido

nace, se extingue o se modifica un derecho subjetivo, los hechos son

jurídicos; en cambio si de su acaecimiento no se desprenden efectos de

derecho, son hechos materiales, es decir hechos jurídicamente irrelevantes.

De lo anterior resulta que hechos que de ordinario son

materiales pueden en casos determinados producir efectos jurídicos y de

consiguiente caer en la categoría de hechos jurídicos. Así por ejemplo, el

hecho de cantar una canción de ordinario y para la generalidad de las

personas será un hecho material por cuanto no producirá efectos de

derecho. Sin embargo, esa misma acción de cantar será un hecho jurídico,

si por ejemplo se trata de un cantante profesional que ha celebrado un

contrato de actuación, en cuyo caso la acción de cantar de éste es un hecho

jurídico, en cuanto dicho hecho produce el efecto jurídico de extinguir la

obligación a la cual se obligó el cantante, y consecuencialmente extingue

el derecho subjetivo de quien le contrató de exigir el cumplimiento de la

prestación debida (cantar) la cual se cumplió al ejecutarse. En este

ejemplo, la acción de cantar importa para quien la ejecuta, pagar, es decir,

reviste la calidad de un hecho jurídico.

2.- Clasificación de los Hechos Jurídicos

Los hechos jurídicos a su vez, se clasifican en tres categorías, a

saber, hechos jurídicos propiamente tales, hechos voluntarios del hombre

realizados con la intención de producir efectos jurídicos (actos jurídicos) y

hechos del hombre realizados sin la intención de producir efectos jurídicos

pero que de hecho los producen.

Los hechos jurídicos propiamente tales son los hechos o

acontecimientos de la naturaleza que producen consecuencias jurídicas,

como por ejemplo, la muerte, el nacimiento, el transcurso del tiempo, etc..

Los hechos voluntarios del hombre realizados con la intención

de producir efectos jurídicos, y que producen dichos efectos que son los

queridos por su autor, son los denominados actos jurídicos, respecto de

cuyo concepto, estructura y naturaleza nos ocuparemos después. Son

ejemplos de actos jurídicos el pago, el contrato, la renuncia, el

reconocimiento de hijo natural, el testamento, etc..

En el acto jurídico, el hecho o actuación humana ha sido

realizado o ejecutado con la intención por parte de su autor de producir los

efectos jurídicos que el ordenamiento le atribuye, dirigiéndose la voluntad

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de quien la ejecuta precisamente a obtener dichos resultados o efectos

jurídicos. Podemos decir entonces que en el acto jurídico hay una

coincidencia entre las consecuencias jurídicas buscadas por la voluntad del

autor y las consecuencias jurídicas generadas por mandato del

ordenamiento.

La última categoría de la clasificación son los hechos

voluntarios del hombre que producen consecuencias jurídicas pero que

han sido realizados sin la intención de producirlas.

Tal ocurre por ejemplo, en el caso de un delito. Quien comete

el delito (hecho humano) no lo hace con la intención de producir efectos

jurídicos, que en este caso están constituidos por el derecho de la víctima

de ser resarcida de los daños y la obligación correlativa del autor del delito

de indemnizar los daños causados.

En igual categoría de hechos que producen efectos jurídicos

pero que se realizan sin intención de producirlos, se encuentran otros

hechos que a diferencia de los casos de delito y cuasidelitos que son actos

ilícitos, son actos lícitos, como ocurre por ejemplo, con la especificación

(art. 662 C.C.), el descubrimiento de tesoro (art. 625 C.C.), etc. 2

En esta categoría los efectos jurídicos se producen porque el

ordenamiento jurídico atribuye dichos efectos a la respectiva conducta

humana, pero en estos hechos la voluntad del que lo ejecuta no se dirige a

obtener los efectos jurídicos que el ordenamiento le atribuye, y éstos se

producen con independencia de la finalidad perseguida por su autor.

Por lo anterior, los hechos humanos que producen

consecuencias de derecho, pero que son realizados sin la intención de

producirlos, admiten una subclasificación que distingue entre actos ilícitos

y lícitos, según se trate de actos que contravengan al derecho o se

conformen al mismo.

2 La distinción de los hechos humanos que producen consecuencias de derecho sin

ser queridas por su autor, en lícitos e ilícitos, aparece ausente en la generalidad de

los autores nacionales quienes al referirse a esa categoría de hechos sólo aluden a

los delitos y cuasidelitos, y entienden o parecen entender que casos como la

ocupación por ej. caben en la categoría de los actos jurídicos.

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Graficando la sistematización anterior tendríamos el siguiente

esquema:

SIMPLES O MATERIALES

(no producen consecuencias

de derecho)

HECHOS

Hechos Jurídicos propiamente tales

JURIDICOS Actos Jurídicos

(producen con-

secuencias de Especificación

derecho) Lícitos Ej.:

Descubrimiento

Hechos humanos de Tesoro, etc.

realizados sin la in-

tención de producir

efectos jurídicos Delitos

Ilícitos

Cuasidelitos

La sistematización anterior con ligeros matices resulta uniforme

en la doctrina nacional.

No obstante, debe añadirse que existen autores que distinguen,

tratándose del hecho humano, entre actos voluntarios y actos

involuntarios, incorporándose a esta última categoría todos los actos

humanos realizados sin voluntad consciente como ocurre con los actos de

los dementes, infantes, etc. 3

La sistematización y terminología anterior, de origen francés es

la seguida entre nosotros con ligeras variantes, en la enseñanza, la

jurisprudencia y la doctrina.

Debe mencionarse que la doctrina alemana e italiana, dentro de

los derechos continentales, siguen una sistematización y terminología

diversa y con la expresión "actos jurídicos" designan todos los hechos

humanos que producen consecuencias jurídicas reservando la expresión

"negocio jurídico" para designar a lo que nosotros denominamos acto

jurídico.

Debe hacerse presente que el uso de la expresión "negocio

jurídico" como equivalente a nuestro acto jurídico, parece ser mayoritario

3 Si se considera la voluntariedad como elemento esencial del acto humano,

conductas involuntarias no caben en esa categoría.

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en iberoamérica en lo que a doctrina se refiere, e incluso ha tenido cierta

acogida en Chile, en alguna jurisprudencia y literatura que emplean la

expresión negocio jurídico en vez y como sinónimo de acto jurídico 4.

3.- Acto Jurídico

Habíamos dicho que una de las categorías en que se

subclasificaban los acontecimientos que producían efectos jurídicos, era la

de los hechos del hombre realizados con la intención de producir efectos

jurídicos, los cuales se denominaban actos jurídicos.

El acto jurídico se define como "la manifestación de voluntad

realizada con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y

obligaciones, y que produce los efectos queridos por su autor, porque el

derecho objetivo sanciona esta manifestación".

Dos son las características del acto jurídico.

La primera característica consiste en que el hecho que produce

las consecuencias de derecho esta constituido por una manifestación de la

voluntad humana.

El acto jurídico supone siempre una manifestación de voluntad,

de manera tal que la voluntad sola como fenómeno sicológico interno de la

mente del sujeto no basta para configurar el acto jurídico, sino que es

necesario que la voluntad se manifieste o declare, es decir se exteriorice.

El segundo elemento de la definición de acto jurídico es que la

manifestación de voluntad es realizada con la intención de producir

efectos jurídicos.

Este elemento comprende dos aspectos. El primero consistente

en que la voluntad se manifiesta con la intención precisa de producir

efectos jurídicos. La voluntad se dirige en forma precisa a producir el

efecto jurídico deseado por el declarante, autor del acto jurídico.

El segundo aspecto del elemento de la definición que

comentamos, se refiere a que el efecto buscado por el autor del acto

jurídico, es un efecto jurídico y no cualquier efecto. El efecto buscado y

deseado es un efecto jurídico y no un efecto práctico.

Como expresa Stolfi "El ladrón, por ejemplo, así como el

comprador, quieren hacer suya la cosa para disfrutarla, administrarla,

transmitirla entre vivos, pero esta consecuencia práctica querida por

4 Así por ejemplo el manual del Profesor de la U. de Concepción Ramón

Domínguez lleva por título "Teoría General del Negocio Jurídico".

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ambos, merece una calificación completamente distinta, en cada una de los

dos casos; del lado del ladrón, este no podrá beneficiarse de la tutela legal

aunque lo pretendiese, mientras el comprador la puede reclamar cuando

quiera..." 5

Por lo anterior, y en el ejemplo expuesto, el robo no es un acto

jurídico y sí lo es la compraventa. En efecto, si se contrastan ambas

figuras, se puede advertir que tanto el comprador como el ladrón persiguen

un mismo fin práctico, pero sólo en el caso del comprador el efecto

práctico buscado es a la vez efecto jurídico pues el ordenamiento lo

reconoce. En efecto, en el ejemplo propuesto sólo en el caso de la

compraventa hay congruencia entre el efecto buscado y el efecto atribuido

por la norma, pues en el caso del robo el efecto querido por el ladrón no es

el efecto que la norma atribuye a esa conducta, desde el momento que el

robo, produce consecuencias jurídicas distintas a las queridas por el autor,

como es la obligación de este de indemnizar los daños causados.

De lo dicho se desprende que no hay que confundir el efecto

práctico con el efecto jurídico, y que éste es el efecto protegido por la

norma jurídica, mientras que el efecto práctico prescinde de ella.

3.1. Efectos del acto jurídico.

Por último, diremos que los efectos jurídicos de un acto

jurídico, pueden consistir en crear, modificar o extinguir un derecho

subjetivo.

Así por ejemplo, la compraventa, el comodato y en general los

contratos crean derechos, la renuncia, la remisión, etc. extinguen y el

arrendamiento, la remisión parcial, etc. modifica derechos.

A este respecto y a fin de precisar los conceptos de creación,

modificación o extinción de un derecho o relación jurídica debemos

referirnos someramente a ello.

Los derechos son susceptibles de nacer, extinguirse o

modificarse.

Un derecho nace cuando se crea una relación jurídica antes

inexistente, pues toda relación jurídica supone un sujeto titular de la

potestad que la relación jurídica implica, esto es un titular del derecho.

Por lo anterior hay nacimiento de un derecho cada vez que nace

la relación jurídica en que el derecho consiste.

5 Stolfi Giuseppe. "Teoría del Negocio Jurídico" Edit. Revista de Derecho Privado.

1959, Pág. 7.

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Debe advertirse que el nacimiento no coincide necesariamente

con la adquisición de un derecho, pues si bien es posible que el derecho se

adquiera en el mismo momento en que nace (ocupación de una "res

nullius" o una "res delericta"), también es factible adquirir un derecho ya

nacido (adquisición de la cosa comprada, etc.) e incluso excepcionalmente

puede darse el caso de nacimiento de un derecho sin adquisición actual,

(caso de herencia deferida al concebido y no nacido Art. 77 Código Civil).

La adquisición es pues, "el fenómeno de unión de un derecho al

sujeto que resulta por tal hecho su titular" 6

La adquisición puede ser de dos especies, originaria o

derivativa. Es originaria cuando el derecho que se adquiere es un derecho

nuevo que nace con el adquiriente operando la adquisición en favor del

creador del derecho (caso de la ocupación).

La adquisición es derivativa en cambio, cuando el derecho que

se adquiere existía anteriormente en favor de otro, pasando al nuevo titular

en virtud de un acto de adquisición.

Como fenómenos opuestos al nacimiento y la adquisición del

derecho aparecen la extinción y pérdida del derecho.

La extinción del derecho es la destrucción de un derecho que ya

no existe ni para el titular ni para otro (por ejemplo: destrucción de la cosa

sobre que recae el derecho de propiedad, prescripción del crédito del

acreedor, etc.).

La pérdida en cambio, es la separación del derecho de su actual

titular, pasando dicho derecho a la titularidad de otro (por ejemplo: si

Pedro hace tradición de la cosa de su propiedad a Juan, Pedro pierde el

derecho que es ganado por Juan).

"Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de

un derecho se desarrolla su vida con múltiples vicisitudes, los cambios, las

alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir pueden incluirse

en el concepto de modificación del derecho". 7

Las modificaciones que sufra un derecho pueden ser subjetivas

u objetivas según afecten al sujeto o bien a su objeto.

"Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en

la persona de su titular" 8. El cambio subjetivo puede consistir en la

6 Roberto de Ruggiero. Instituciones de Derecho Civil. Edit. Reus 1979, Tomo I.

Pág. 237 7 R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pág. 238 8 R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pág. 239

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sustitución del antiguo titular por uno nuevo (ej.: tradición), o en la unión

al titular de otros que pasan a ser copartícipes del derecho con éste (ej.

enajenación del propietario de una cuota de su dominio).

Las modificaciones objetivas en cambio dicen relación con el

objeto del derecho o bien con su contenido. El derecho sufre alteración

cuando se modifica su objeto (por ej. por consolidación del usufructo con

la nuda propiedad), por la edificación en el terreno del propietario, etc. o

bien cuando se modifica su contenido (por ej. cuando el propietario grava

la cosa con hipoteca, prenda o usufructo, la da en arrendamiento, etc.).

3.2 El acto jurídico en el Código Civil.

El Código Civil no reconoce ni emplea el concepto de acto jurídico,

desconociendo incluso el término. En esto el Código se diferencia de

otras codificaciones, como por ejemplo, el Código Argentino, que en sus

arts. 896 y siguientes regula y establece una normativa sistemática del acto

jurídico, su estructura, elementos, requisitos de validez, etc.

La ausencia de una regulación sistemática del acto jurídico,

como ocurre en el Código Civil se presenta en la generalidad de los

Códigos Civiles que siguieran al Código francés, el cual tampoco se

ocupaba de establecer una regulación de los actos jurídicos en general.

Dicha ausencia de regulación se presenta también en algunos

Códigos contemporáneos.

Como curiosidad anotemos que el Código Civil Peruano de

1984, el más reciente de los Códigos vigentes en Iberoamérica, establece

una regulación sistemática del acto jurídico en su libro segundo. 9

La circunstancia de que nuestro Código no haya contemplado

una regulación sistemática del acto jurídico ni se haya ocupado

específicamente de él no importa, como es obvio, que en nuestro Código

no existan reglas relativas a los actos jurídicos y que de él no se pueda

extraer una disciplina general del acto jurídico derivado de sus

disposiciones.

En efecto, el Código se ocupa altamente de los contratos, actos

y declaraciones de voluntad en el libro IV.

Aparte de ello, en las partes pertinentes, contiene normas

específicas respecto de otros actos jurídicos, como ocurre por ejemplo, en

el testamento, (artículo 999) la aceptación de la herencia (artículo 1.225 y

siguientes), etc.

9 En 1985 se dictó un Código Civil para Paraguay.

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Mediante la unión y correlación de las reglas que el Código da

para los actos y declaraciones de voluntad y para los contratos en el libro

IV y las regulaciones que establece para determinados actos jurídicos, se

puede derivar una regulación sistemática del acto jurídico en nuestro

Código.

En primer lugar debe destacarse que las regulaciones que el

libro IV consagra para los contratos y declaraciones de voluntad son de

alcance general y se aplican no sólo a las convenciones sino también a los

actos jurídicos unilaterales, salvo el caso de normas que por su naturaleza

sean inaplicables a los actos jurídicos unilaterales. (Tal es el caso, por

ejemplo, del artículo 1.458 en cuanto exige que el dolo sea obra de una de

las partes, exigencia inaplicable tratándose de actos jurídicos unilaterales

en que sólo existe una parte).

Así, por ejemplo, las reglas de la Ley referente a los vicios del

consentimiento (acuerdo de voluntades propio del acto bilateral) también

se aplican a la voluntad en los actos jurídicos unilaterales, con la

excepción de las exigencias que la naturaleza de estos últimos hagan

improcedente, como ocurre por ejemplo con el requisito que para el dolo

exige el artículo 1.458 ya aludido.

Lo anterior queda en evidencia si se considera que la Ley en el

libro IV se refiere a los "actos y declaraciones de voluntad" y a los "actos y

contratos", lo que evidencia un propósito de generalidad de la regulación y

en consecuencia la hace aplicable a todo acto jurídico.

Por ello, también en los casos en que la Ley alude sólo al

contrato (como ocurre con los artículos 1.444, 1.560, etc.) se entiende que

se refiere a todo acto jurídico, ya que la omisión de la referencia al "acto"

conjuntamente con el Contrato, debe atribuirse a un olvido, si se considera

que en la casi totalidad de las disposiciones a que nos referimos, el Código

se refiere conjuntamente al "acto y contrato".

4.- Origen y evolución del concepto y utilidad del mismo.

La evolución seguida por la ciencia jurídica para llegar a

establecer el concepto de acto jurídico con los términos y alcances antes

descritos, se debe básicamente a la doctrina alemana del siglo XIX y

específicamente al esfuerzo por sistematizar la ciencia jurídica realizada

por los pandectistas alemanes (Savigny, Hugo, Thibaut, Heise). El

término acto jurídico ("negocio jurídico") en la nomenclatura alemana ya

es un concepto técnico fijado con límites precisos en la doctrina de la

primera mitad del siglo XIX, específicamente en la doctrina alemana,

austríaca y belga.

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Legislativamente el primer Código que incorpora el término es

el Código Civil de Sajonia de 1863, que lo define diciendo que "un acto es

un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige de acuerdo

con las leyes a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica". 10

Al concepto de acto jurídico, con el contenido y alcance que se

ha explicado se le han formulado severas críticas, e incluso algunos han

propugnado su abandono en tanto sería una noción absolutamente inútil

para la ciencia jurídica.

Antes de ocuparnos de esas opiniones, es preciso meditar

acerca de cuál es la utilidad que los términos técnicos acuñados por la

doctrina, sin expresión legislativa en muchos casos, prestan a la ciencia

jurídica y cuál es la finalidad práctica que se persigue con su elaboración y

la precisión de sus alcances, cualquiera sea el concepto de que se trate.

La respuesta a esa interrogante se expresa en forma clara por

Stolfi al justificar el esfuerzo desplegado en la construcción del concepto

de acto jurídico en los siguientes términos: "Pensar es lo mismo que reunir

varias normas en un principio o, mejor dicho, en un principio único en el

cual aquellas hallan su justificación racional. Por ello, el que no quiera

sumirse en una vacía exégesis de los textos ha de buscar su conexidad

interna para determinar a través de su aparente desorden el eje alrededor

del cual giran: esto tiene la doble finalidad de dar una guía segura para la

solución de las cuestiones particulares y sobre todo demuestra que el

derecho no es un conjunto inconexo de normas técnicas más o menos

plausibles, puesto que pretende establecer la mejor de entre las varias

normas de conducta posibles y suministrar al Juez el criterio más acertado

para resolver los litigios, es decir, brevemente dicho, a satisfacer la eterna

aspiración del hombre hacia la justicia".

Por ello, la elaboración de conceptos por la doctrina cumple

con la importante función, en tanto dichas elaboraciones sean verdaderas y

exactas, de permitir el razonamiento jurídico más allá de las exégesis

aisladas de normas, en términos de unidad y coherencia, que es

precisamente la virtud que distingue a quien sabe derecho de quien sabe de

leyes.

El acto jurídico no es una figura jurídica concreta, es "un

paradigma lógico, excogitado por la doctrina, para comodidad sistemática

(o aún didáctica), al objeto de coordinar, en torno a elementos comunes -

que figuran en el esquema del acto y que son comunes a muchos institutos

jurídicos concretos- algunos dogmas jurídicos" 11

10 Federico de Castro y Bravo "El Negocio Jurídico" Edit. Civitas 1985. Pág. 20 11 Messineo. op. cit. Tomo II, Pág. 340

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Es decir el acto jurídico es un concepto abstracto pero es una

abstracción útil. Dicho concepto evita la repetición de iguales conceptos

para diversos propósitos, y "permite una visión conjunta de ciertos

institutos, que son asimilables y comparables entre si". 12

Pues bien, que el concepto de acto jurídico preste la función

antes indicada ha sido objeto de controversias en tanto existen quienes le

niegan toda utilidad para los fines antes descritos.

Aún más, el contenido y alcance del concepto de acto jurídico

en los términos que lo hemos definido, también ha sido objeto de

reproches en tanto se le imputa no ser un concepto exacto según la

definición que se ha dado.

En primer lugar, cabe decir que dado que el concepto de acto

jurídico nace, se deriva y se encuentra íntimamente vinculado al principio

de la autonomía de la voluntad, en tanto el acto jurídico es la expresión de

la voluntad por antonomasis en el campo del derecho, en épocas de auge

de los totalitarismos y de condena del pensamiento liberal en aras de

variadas concepciones comunitarias, el concepto de acto jurídico recibe

fuertes críticas. (Nazismo, Marxismo, etc.)

Sin embargo, ese tipo de reproches hoy en día en que renace el

liberalismo, parecen abandonados en aras de dar primacía a la autonomía

de la voluntad en la práctica y en la teoría.

No obstante, como expresa De Castro "La acumulación de

tantos y tan heterogéneos reproches ha dejado un poso de desconfianza

hacia el concepto de negocio jurídico (acto jurídico)". 13

Por otra parte se han formulado críticas al contenido del

concepto, en tanto se dice no corresponde a la realidad y presenta severas

deficiencias estructurales.

El problema de los límites y alcances del concepto de acto

jurídico se advierte claramente en la distinción que se efectúa entre los

hechos del hombre que producen consecuencias jurídicas y que se

clasifican en aquellos que son realizados con la intención de producir

efectos jurídicos (actos jurídicos) y los hechos del hombre realizados sin la

intención de producir efectos jurídicos, pero que de hecho los producen

(delito, cuasidelito, etc.)

El factor distintivo entre ambas categorías de hechos humanos

que presentan como rasgo común el producir efectos de derecho, es que en

un caso (acto jurídico) la voluntad se dirige a obtener los efectos jurídicos

12 Messineo. op. cit. Tomo II, Pág. 340 13 De Castro. op. cit. Pág. 22

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que el ordenamiento jurídico atribuye a tal hecho mientras que en el otro

no.

Sin embargo y sin necesidad de ahondar mayormente se pueden

advertir ciertas deficiencias en dicha diferenciación.

En efecto, lo que hace distinguir al acto jurídico de otros

hechos del hombre que producen consecuencias de derecho, es que en el

acto jurídico la voluntad tiene por objeto inmediato crear, modificar o

extinguir una relación jurídica aunque con ello se proponga fines no

jurídicos. "La compra de una casa es un acto jurídico, ya que el

comprador sabiendo lo que hace da lugar a una relación jurídica que le

origina derechos y obligaciones, sin que importe cuál sea el fin

extrajurídico para el que se adquirirá (habitarla, arrendarla, revenderla)" 14.

"Hecho humano que produce consecuencias de derecho sin ser acto

jurídico, será todo aquel que tenga un fin extrajuridíco, de modo que los

efectos jurídicos no se tenga en cuenta o lo sean de modo secundario"

Así por ejemplo, las hipótesis de Savigny: la caza, el reparar la casa de un

amigo ausente son hechos del hombre que producen consecuencias

jurídicas sin ser actos jurídicos, porque el cazador lo que quiere es gozar

de la caza, quizás comer lo cazado o venderlo, pero no piensa en la

ocupación como modo de adquirir la propiedad, etc." 15

Sin embargo, si se analizan más detenidamente, los mismos

ejemplos que Savigny pusiera, de actos del hombre que produciendo

efectos de derecho, no constituyen actos jurídicos, nacen ciertas dudas al

examinarlos detalladamente.

Asi por ejemplo, tratándose de la caza que es uno de los

ejemplos que pone Savigny de hecho humano que produce consecuencias

de derecho sin ser acto jurídico, si se da el caso que el cazador "es más

jurista que cazador y va pensando en las consecuencias jurídicas de lo que

hace, tendríamos un acto jurídico" 16.

En un acto jurídico bilateral, por la misma consideración podría

resultar que fuera un acto jurídico, para una parte y no para la otra "según

su respectiva creencia y voluntad" 17.

Todo lo anterior genera la interrogante ¿Cómo es posible que se

haga depender la condición jurídica de un acto de los conocimientos

jurídicos de las partes?.

14 De Castro. op. cit. Pág. 27 15 De Castro. op. cit. Pág. 27 16 De Castro. op. cit. Pág. 27 17 De Castro. op. cit. Pág. 27

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Las explicaciones anteriores, demuestran algunas de las

falencias y reproches que se han formulado al concepto de acto jurídico.

Sin embargo, dado el alcance de estos apuntes, no es posible

ahondar en ellas, y sólo hemos pretendido ilustrar aún de manera somera,

acerca de las dudas y dificultades que plantea el concepto de acto jurídico.

5.- Clasificación de los Actos Jurídicos

Los actos jurídicos admiten diversas clasificaciones según sea

el factor que se utilice.

La utilidad de dichas clasificaciones radica en que

determinadas categorías de actos jurídicos presentan características

particulares que les hacen aplicables normativas específicas.

a) Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales

La distinción entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales,

atiende al número de partes cuya voluntad es necesaria para la formación

del acto jurídico.

Si el acto jurídico para nacer y formarse como tal requiere de la

voluntad de una sola parte, el acto jurídico es unilateral; por el contrario, si

el acto jurídico para su formación y nacimiento requiere de la voluntad de

dos o más partes, es bilateral.

Así por ejemplo, son actos jurídicos unilaterales: el testamento,

la renuncia, etc., por cuanto ellos nacen con la voluntad de una sola parte

(el testador, el renunciante); en cambio son acto jurídicos bilaterales: el

contrato, el pago, etc., por cuanto para formarse requieren del concurso de

voluntad de dos partes (de ambas partes del contrato, del acreedor y el

deudor en el pago).

Debe advertirse que la distinción entre acto jurídico bilateral y

unilateral atiende al número de partes cuya voluntad se requiere para que

el acto se forme, y no al número de personas intervinientes en el acto

jurídico. Ello por cuanto los conceptos de parte y persona no son

equivalentes, y puede darse el caso que una parte esté integrada por varias

personas.

En la generalidad de los casos parte y persona coinciden por

cuanto la parte está integrada en forma simple, como ocurre por ejemplo,

cuando Juan le vende a Diego; en ese caso hay una sola parte vendedora y

una sola persona integrándola.

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Así por ejemplo, si Juan renuncia al derecho de usufructo del

cual es titular, el acto jurídico es unilateral por cuanto se forma por la

voluntad de una sola parte, que en este caso está integrada en forma simple

por una sola persona, Juan.

Si en cambio Juan y Pedro quienes son titulares de un derecho

de usufructo sobre la misma cosa, renuncian a ese derecho, el acto jurídico

de la renuncia continúa siendo unilateral por cuanto sigue existiendo en él

una sola parte aún cuando en este caso está integrada en forma compleja,

es decir, por más de una persona (Juan y Pedro). En este ejemplo, la

circunstancia de concurrir más de una persona al acto no lo hace perder el

carácter de unilateral porque ambas personas constituyen una sola parte,

ya que manifiestan un interés común y son titulares de un mismo centro de

interés. 18

Lo anterior demuestra que es el número de partes en el acto

jurídico y no el número de personas o voluntades el que determina la

unilateralidad o bilateralidad del acto jurídico.

Por parte debe entenderse el centro de intereses concurrentes al

acto jurídico con prescindencia del número de sujetos que constituyan ese

centro de interés.

El Código Civil recoge lo anterior y por ello el artículo 1.438

nos dice "cada parte puede ser una o muchas personas".

Los actos jurídicos bilaterales reciben también el nombre de

convenciones, y los distintos centros de interés concurrentes a él se

denominan partes, reservándose la expresión autor para aludir a quien o

quienes manifiestan la voluntad necesaria para su formación en el acto

jurídico unilateral.

Otra precisión relevante que corresponde efectuar con motivo

de esta clasificación, consiste en destacar que la distinción se formula en

razón de las voluntades necesarias para que el acto jurídico se forme y

nazca, y no en función de las voluntades necesarias para que el acto

produzca la totalidad de sus efectos.

Ello por cuanto son conceptos diversos el nacimiento o

formación del acto jurídico y la producción de sus efectos.

Por lo anterior, aún cuando se exija la concurrencia de otras

voluntades para que el acto produzca sus efectos primordiales, éste seguirá

siendo unilateral si su formación nace de la manifestación de una sola

voluntad.

18 Hay quienes en ese tipo de hipótesis ven tantos actos unilaterales diversos como

personas concurren a expresar su voluntad

- 16 -

Así por ejemplo, el testamento es un acto jurídico unilateral, no

obstante que para producir su efecto primordial requiera de la voluntad del

asignatario en orden a aceptar la asignación que se le ha hecho en el

testamento.

Ello por cuanto en el ejemplo aludido, el testamento nació y se

perfeccionó con la concurrencia de la voluntad exclusiva del causante,

siendo a este respecto irrelevante la voluntad del asignatario testamentario

de aceptar la asignación, ya que dicha voluntad se refiere a un ámbito

distinto al de la formación del acto jurídico, cual es la producción de

algunos de sus efectos.

A propósito de esta clasificación, la doctrina moderna,

incorpora una tercera categoría de acto jurídicos, a los cuales denomina

plurilaterales, que son aquellos que para su formación requieren la

concurrencia de la voluntad de más de dos partes, (por ejemplo: la

delegación artículos 1.935 y 1.936; la cesión de créditos cuando el deudor

participa de la cesión, etc.).

Estos actos, a diferencia de los bilaterales que requieren para su

formación de la voluntad de dos partes, exigen para su nacimiento la

concurrencia de tres o más partes.

Asimismo, la doctrina moderna ha precisado nuevas categorías

como por ejemplo el acto colectivo, el acto colegial y dentro de los más

salientes que aún presentan caracteres discutibles en cuanto a su fijación,

resultando difícil a veces el distingo entre ellas. 19

Acto colectivo es aquel en que concurren varias personas y

voluntades expresando una única y común declaración. Es característica

del acto colectivo que las distintas declaraciones de voluntad de las

diversas personas concurrentes tienen un mismo contenido, se unen entre

sí tendiendo a un fin común y a un común efecto jurídico.

Al acto colectivo se le considera dentro de las categorías del

acto jurídico unilateral por cuanto las voluntades de las diversas personas

al estar dirigidas a un mismo fin y tener un idéntico contenido constituyen

una voluntad única. 20

Se señalan como especies de actos jurídicos colectivos, el acto

de la constitución de una corporación, la sociedad, etc.

19 A este respecto existe bastante confusión de terminologías, nosotros hemos

seguido en este punto las explicaciones de Messineo. 20 Adviértase lo prevenido en la nota 18, en orden a que existe discrepancia si en

tales casos hay un sólo acto unilateral o varios diversos según el número de

voluntades concurrentes.

- 17 -

A este respecto debe señalarse que en nuestro derecho resulta

imposible dar a la sociedad el carácter de acto jurídico unilateral, ya que

está expresamente contemplado como contrato, esto es como acto jurídico

bilateral. Ello no obsta a que se pueda advertir diferencias entre el papel

que juegan las voluntades de las partes en el contrato de sociedad, respecto

de otros actos bilaterales.

En efecto, de ordinario en el acto jurídico bilateral y en especial

en el contrato, las voluntades de las partes concurrentes se dirigen a fines

diversos y representa el contrato una transacción entre dos intereses

opuestos. Así, el comprador quiere la cosa y a ella se dirige su voluntad, y

el vendedor quiere el precio. Es decir los intereses son contrapuestos y las

voluntades se cruzan dirigiéndose a fines opuestos.

En el contrato de sociedad en cambio, el cual es definido por la

ley como "un Contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en

común con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan"

(artículo 2.059), las voluntades de las diversas personas intervinientes en

él no se dirigen a intereses contrapuestos, sino que por el contrario, se

dirigen todos a un único y mismo fin (repartirse los beneficios) y por ello

se dice que en tal caso las voluntades se suman y funden en una sola.

El acto colegial es aquel que deriva de diversas voluntades,

estando la unión de estas voluntades erigida en organismo. Así ocurre por

ejemplo, con el acuerdo de una Junta de Accionistas de una Sociedad

Anónima de una Asamblea de Copropietarios de un edificio, etc.

En este caso las diversas voluntades confluyen a constituir la

voluntad única del órgano (de la Junta de Accionistas, de la Asamblea,

etc.).

La diferencia entre el acto colectivo y el acto colegial radica

que en este último las voluntades concurrentes están erigidas en

organismo. 21

Debe precisarse también que son conceptos distintos y por ello

no deben confundirse los actos jurídicos unilaterales y bilaterales y los

contratos unilaterales y bilaterales.

Como se vio la distinción entre acto jurídico unilateral y

bilateral, atiende al número de voluntades necesarias para que el acto

jurídico nazca o se forme.

21 Acerca de estos conceptos puede consultarse Messineo. op. cit. Tomo II Pág. 347

- 18 -

La distinción entre contrato unilateral y bilateral en cambio,

atiende al número de partes que resulten obligadas (artículo 1.439) y no al

número de partes necesarias para que el acto nazca.

Si en el contrato se obliga una sola parte, el contrato es

unilateral; y si se obligan las dos partes, el contrato es bilateral o

sinalagmático como también se le denomina.

Habíamos señalado que los actos jurídicos bilaterales, recibían

también el nombre de convenciones. La convención es entonces, el acto

jurídico bilateral, que tiene por objeto crear o modificar o extinguir

obligaciones. Son expresiones idénticas y sinónimas, acto jurídico

bilateral y convención.

Si el acto jurídico bilateral tiene por objeto crear derechos y

obligaciones, recibe la denominación de contrato. Por contrato debe

entenderse entonces el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear

derechos y obligaciones.

De lo anterior se evidencia, entonces, que entre los conceptos

de convención y contrato existe una diferencia de género a especie, siendo

la convención el género y el contrato una especie. Por ello, todo contrato

es convención pero no toda convención es contrato, como ocurre por

ejemplo, con el pago que siendo acto jurídico bilateral, no es contrato, por

cuanto tiene por objeto extinguir obligaciones y no crearlas.

Debe advertirse que la característica peculiar del contrato es

que al menos entre sus efectos se cuente el crear obligaciones, sin

perjuicio que conjuntamente con ellos produzca otros efectos diversos.

Sólo así se explica por ejemplo, que la transacción sea un contrato - es

decir acto generador de obligaciones - y a la vez un modo de extinguir

obligaciones. Ello por cuanto si bien la transacción extingue obligaciones,

a la vez las genera, ya que de ella se deriva una obligación de no hacer

para las partes consistentes en no volver a promover o discutir el asunto

materia de la transacción.

A este respecto, tradicionalmente se explica que el Código en

su artículo 1.483, confundió los conceptos de convención y contrato

haciéndolos sinónimos.

La presunta imperfección técnica antes anotada, y que todo

estudiante repite con la majestad propia de las máximas definitivas, carece

de toda importancia práctica, por cuanto tanto la convención como el

contrato participan de reglas y requisitos comunes como actos jurídicos

que son.

- 19 -

Aún más, en las legislaciones civiles modernas se ha suprimido

la distinción entre contrato y convención, haciéndolas expresiones

sinónimas.

Por último, la clasificación referida que distingue entre actos

jurídicos unilaterales y bilaterales presenta importancia en los siguientes

aspectos.

En primer lugar las reglas de interpretación de ambos tipos de

actos son diversas.

En el acto jurídico unilateral como existe una voluntad única, la

del autor de acto, el sistema de interpretación tiende a ser más subjetivo

pues se busca desentrañar esa voluntad única e individual.

Tratándose de actos jurídicos bilaterales, la interpretación

tiende a ser más objetiva por que se trata de desentrañar la voluntad común

de las dos o más partes concurrentes al acto.

Otra diferencia que cabe anotar entre ambas categorías de

actos, es que la ley ha establecido un estatuto y regulación común para

todos los actos bilaterales, los cuales se consagran en el Código en las

reglas de los contratos y convenciones, artículos 1.483 y siguientes del

Código.

Dicho estatuto no resulta perfectamente aplicable a los actos

jurídicos unilaterales, muchos de los cuales tienen una regulación propia

(por ejemplo el testamento artículos 999 y siguientes).

Asimismo existen diferencias consistentes en que de ordinario,

la ley resulta más exigente en la regulación del modo de expresión de la

voluntad en los actos jurídicos unilaterales por tratarse de una voluntad

única e individual. Por ello la mayoría de los actos jurídicos unilaterales

son solemnes.

Por el contrario, tratándose de actos jurídicos bilaterales, la

mayoría de ellos son consensuales, es decir no están sujetos a

solemnidades.

b) Actos Jurídicos Solemnes y No Solemnes

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico para su

perfeccionamiento, formación o nacimiento está sujeto al cumplimiento de

ciertos requisitos o formas externas exigidas por la ley.

- 20 -

Los actos solemnes son aquellos en que la ley exige para el

perfeccionamiento y existencia del acto, el cumplimiento de ciertas

formalidades o requisitos de forma.

Los actos no solemnes en cambio, son aquellos para cuyo

nacimiento y formación la ley no exige el cumplimiento de ninguna

formalidad, bastando para su nacimiento entonces la manifestación de

voluntad del autor, tratándose de un acto unilateral, o el consentimiento o

acuerdo de voluntades, si se trata de un acto jurídico bilateral.

Un concepto legislativo de acto jurídico solemne lo

encontramos en el artículo 1.443, que señala que el contrato es solemne

"cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales

no produce ningún efecto civil". Si bien dicha definición se refiere

específicamente al contrato, que es una especie de acto jurídico, debemos

conferirle un alcance general, a la luz de lo dicho anteriormente en orden a

que la regulación que el Código Civil consagra para el contrato, admite

una extensión general aplicable a todo acto jurídico, con ciertas salvedades

tratándose de actos jurídicos unilaterales.

Debe destacarse que resulta esencial del acto solemne, el que la

forma o requisito externo constitutivo de la solemnidad debe observarse al

tiempo de la formación del acto jurídico, y no en otra etapa, de tal manera

que sólo merece ser clasificado de solemne el acto respecto del cual la ley

exige el cumplimiento de formas para la formación del acto, y no en etapas

posteriores a su celebración o por motivos diversos a la formación o

nacimiento del mismo.

En el acto solemne, la formalidad constitutiva de la solemnidad

está exigida como único medio de expresión de la voluntad de las partes,

de manera tal que la única manera de expresar la voluntad generadora del

acto jurídico es con sujeción a las formalidades que la ley prescribe,

siendo inocuo para la formación del acto jurídico solemne cualquier otra

manifestación de voluntad que no se sujete al cumplimiento de las

solemnidades legales.

Por ello, la sanción a la omisión de las solemnidades, será la

inexistencia del acto o su nulidad absoluta según veremos en su

oportunidad. Ello explica porqué el artículo 1.443, al conceptualizar el

contrato solemne expresa de modo tajante que la omisión de la solemnidad

acarrea que el contrato no produce ningún efecto civil.

Como ejemplo de solemnidades se pueden citar: la

escrituración del acto (artículo 1.554 Nº 1) el otorgamiento de escritura

pública (artículo 1.801 inciso 2); la presencia de testigos (artículo 1.014);

etc.

- 21 -

Es característico del acto no solemne que para que nazca y se

forme basta la manifestación de voluntad del autor o de las partes, según

sea unilateral o bilateral, sin que la ley exija el cumplimiento de ningún

requisito de forma para que el acto se encuentre perfecto.

En el acto jurídico no solemne la expresión de la voluntad del

autor o de las partes, que es el elemento generador del acto jurídico, puede

expresarse de cualquier modo eficaz, de conformidad a las reglas

generales, sin que dicha expresión de voluntad para ser eficaz deba ceñirse

a formas fijadas por la ley.

Por último y a este respecto debe tenerse presente que las

solemnidades son de derecho estricto, es decir "sólo existen en virtud de

un texto expreso de la ley y no pueden crearse mediante conjeturas,

deducciones o raciocinios más o menos fundados" 22

Cabe precisar y distinguir los conceptos de solemnidad y

formalidad.

Según la enseñanza más difundida, existe entre los conceptos

de formalidad y solemnidad una diferencia de género a especie, en el

sentido que la solemnidad es una especie de formalidad. Por ello todo

acto jurídico solemne es formal, pero no todo acto jurídico formal es

solemne.

Por formalidad debe entenderse una modalidad externa o un

requisito exterior al cual debe sujetarse el acto jurídico y que la ley exige

con diversas finalidades.

Solemnidad en cambio, es la formalidad que la ley exige

cumplir para la formación o perfeccionamiento del acto jurídico, de

manera tal que omitiéndose, el acto jurídico no se perfecciona o no es

válido. La sanción a la omisión de la solemnidad será la inexistencia o la

nulidad absoluta, según se acepte o no la inexistencia como sanción en

nuestro ordenamiento civil.

Ahora bien, a diferencia de las solemnidades, las restantes

formalidades pueden ser exigidas por la ley para fines diversos al

perfeccionamiento del acto jurídico, de manera tal que la sanción a su

omisión no es la inexistencia o nulidad del acto jurídico, sino la que la ley

contempla para cada categoría de formalidad omitida.

Las formalidades pueden ser también exigidas por vía de

prueba, de publicidad o bien como formalidad habilitante.

22 Avelino León "La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos" Editorial

Jurídica de Chile 1979, Pág. 22.

- 22 -

En todos estos casos en que la ley exige formalidades por vías

distintas a la solemnidad, estamos en presencia de actos formales pero no

solemnes.

"Las formalidades habilitantes son los requisitos que la ley

exige para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo". 23

Dichas formalidades habilitantes las exige la ley en los casos de

celebración de actos jurídicos en que intervienen incapaces, es decir

personas a las cuales por circunstancias personales la ley no les reconoce

la facultad de obligarse por sí solas, y sin el ministerio o autorización de

otras.

Dichas formalidades habilitantes se encuentran establecidas

como medida de protección de los incapaces.

Se pueden citar como ejemplo de formalidades habilitantes, la

autorización judicial para enajenar o hipotecar bienes raíces del hijo de

familia (artículo 255) o del pupilo (artículo 393), etc.

La omisión de las formalidades habilitantes no impide la

formación y nacimiento del acto, a diferencia de lo que ocurre con las

solemnidades, pero éste nace viciado y la omisión de dichas formalidades

se sanciona con la nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un

requisito o formalidad establecida por la ley en atención al estado o

calidad de las personas que ejecutan el acto (artículo 1.682).

Las formalidades por vía de prueba, son aquellos requisitos

externos que la ley exige cumplir no para la formación del acto jurídico

sino para su prueba.

La omisión de las formalidades de prueba no trae aparejada

como sanción la inexistencia o nulidad del acto, el cual es perfectamente

válido. La sanción para la omisión de una formalidad de prueba será la

que la ley establezca para cada caso en que lo exija y dirá relación con la

imposibilidad de probar el acto por ciertos medios de prueba.

Así por ejemplo, se puede citar como una formalidad por vía de

prueba la que establece el artículo 1.709, en cuanto exige que consten por

escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que

valga más de dos unidades tributarias.

La formalidad, que en este caso está constituida por la

escrituración ("que conste por escrito"), se exige por vía de prueba por

cuanto la sanción a su omisión es que si el acto que debiendo constar por

escrito no se escritura no puede probarse por testigos (artículo 1.708). 23 A. León. op. cit. Pág. 22.

- 23 -

Como se puede apreciar, en este caso la ley no exige la

formalidad de la escrituración en razón del nacimiento o

perfeccionamiento del acto sino en función de su prueba. Por ello en

dicho caso la escrituración no es una solemnidad sino una formalidad

exigida por vía de prueba.

Otro caso que se puede citar como ejemplo de formalidad por

vía de prueba es la escrituración del Contrato de Trabajo (artículo 9 del

Código del ramo).

Por último la ley exige el cumplimiento de formalidades por vía

de publicidad, que son aquellas que tienen por objeto proteger a los

terceros (es decir a quienes no son parte del acto jurídico) que puedan

verse afectados por las consecuencias de un acto jurídico celebrado por

otros.

De ordinario las formalidades por vía de publicidad están

constituidas por inscripciones del documento continente del acto jurídico

en un registro público, publicaciones en un diario, etc.

Así por ejemplo, la escritura de reconocimiento de hijo natural

debe inscribirse en el libro respectivo del Registro Civil so pena de no

poder hacerse valer en juicio.

Sin perjuicio de lo dicho, en la mayoría de los casos la sanción

a la omisión de las formalidades de publicidad está constituida por la

inoponibilidad, es decir, la "ineficacia respecto de terceros del derecho

nacido como consecuencia de la celebración del acto jurídico o de la

nulidad de un acto jurídico" 24

Analizaremos someramente la posibilidad de establecimiento

convencional de formalidades, esto es, que la exigencia de cumplir con

determinadas formalidades tenga su origen no en la ley sino en la voluntad

de las partes.

En lo que a las formalidades por vía de solemnidad se refiere,

diversos artículos del Código Civil contemplan la posibilidad de

solemnidades convencionales.

Así por ejemplo, el artículo 1.802 reconoce la posibilidad de

establecer formalidades por vía de solemnidad, por acuerdo de las partes

en el contrato de venta.

Igual cosa ocurre en el artículo 1.921 que establece la

posibilidad de solemnidades voluntarias en el contrato de arrendamiento. 24 Carlos Ducci. Derecho Civil Parte General. Edit. Jurídica de Chile 1988. Pág. 330

- 24 -

En ambas hipótesis resulta claro que las formalidades aludidas

por la ley lo son por vía de solemnidad, ya que en esos casos el contrato no

se reputa perfecto, esto es, no se forma como acto jurídico mientras no se

cumpla con la formalidad de origen convencional.

Es evidente que, al menos en los casos referidos, esto es el

arrendamiento y la venta queda permitido a las partes pactar solemnidades

voluntarias.

La diferencia entre las solemnidades de origen voluntario y las

de origen legal, como queda en evidencia con el contenido de las

disposiciones referidas, radica en que las solemnidades voluntarias a

diferencia de las legales pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las

partes, el que incluso puede prestarse tácitamente mediante la ejecución

del contrato sin cumplir con dichas formalidades.

Respecto a la posibilidad de pactar solemnidades voluntarias en

otro tipo de actos jurídicos diversos a aquellos a los que la ley

expresamente se ha referido, como ocurre con el arrendamiento y la

compraventa, estimamos que ello resulta perfectamente posible

participando en ese caso las solemnidades del carácter de renunciables por

mutuo acuerdo de las partes, el cual puede ser expreso o tácito.

Sin embargo, debemos advertir que algunos autores niegan esa

posibilidad fundados en el supuesto de que sólo la ley puede ser fuente de

solemnidades. Discrepamos de dicho parecer por cuanto en virtud de la

autonomía de la voluntad y la libertad de contratación, los particulares

pueden válidamente celebrar pactos eficaces, con la limitación de no ser

contrarios al orden público, las buenas costumbres y la moral, lo que en

este caso obviamente no ocurre.

En la práctica profesional de ordinario se pueden apreciar

estipulaciones que consagran solemnidades voluntarias, como ocurre por

ejemplo con aquellas cláusulas que establecen que cualquier modificación

que se pacte respecto de determinado contrato deberá constar por escrito.

Estas cláusulas son habituales en el derecho anglosajón.

Dicho tipo de pactos importan solemnidades voluntarias que

como tales pueden ser renunciadas por las partes existiendo acuerdo entre

ellas. Lo anterior por la sencilla razón de que si la fuente de la solemnidad

es el acuerdo de las partes, por otro acuerdo de las mismas se puede dejar

sin efecto la exigencia de solemnidad.

En cuanto a la posibilidad de establecer convencionalmente

formalidades habilitantes, ello no parece posible por cuanto suponen la

- 25 -

existencia de incapacidades, las cuales sólo pueden tener por fuente la ley

y nunca la voluntad de las partes, según se verá en su oportunidad.

En lo que se refiere a la posibilidad de establecer

convencionalmente formalidades por vía de prueba, el punto resulta

discutible.

Tal sería el caso por ejemplo de un contrato en que las partes

estipularan que cualquier modificación al mismo deberá constar por

escrito so pena de no poderse probar el pacto modificatorio por testigos.

El punto en cuestión se inserta en una problemática mayor cual

es el valor de los pactos sobre prueba, entendiendo por tales los acuerdo de

las partes relativas a los medios de prueba permitidos, a la carga de la

misma y a su valoración.

Una estipulación como la que señalamos a modo ejemplar

importa un pacto sobre prueba, relativo a la admisibilidad de los medios de

prueba.

Según una posición los pactos sobre prueba son válidos, y de

aceptarse dicha concepción cabría establecer la validez de las

formalidades convencionales por vía de prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, existe otra corriente que estima

ilícitos los pactos sobre prueba en cuanto adolecen objeto ilícito, por ser la

prueba una materia que rige las relaciones de los particulares y la actividad

jurisdiccional, importando ellos pactos que alteran disposiciones de orden

público.

Dicha posición ha sido recogida en la jurisprudencia en una

sentencia que expresó: "no es lícito a los contratantes subvertir las leyes

que fijan el modo y forma en que deben probarse las obligaciones y su

extinción". 25

En esta última concepción que compartimos, no resulta lícito el

establecimiento de formalidades por vía de prueba de origen convencional.

Por último, en cuanto a la posibilidad de establecer

formalidades de publicidad de origen convencional, ello presenta ciertas

dificultades cuyo tratamiento escapa al alcance de estos apuntes.

25 Tal es la doctrina contenida en el fallo de Rev. de Der. Tomo 8, 2ª parte, sec. 1a,

Pág. 62. Comentario a dicha sentencia en Manuel Somarriva Undurraga. Las

obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia. Edit. Jurídica 1984. Pág. 160,

Nº 206.

- 26 -

Solamente dejemos sentado que dado que las formalidades de

publicidad tiene por objeto el beneficio, o mejor dicho el amparo de los

terceros, en caso que las partes establecieran una formalidad de dicha

especie, se trataría de una estipulación en beneficio de un tercero que no

ha consentido en ella, con lo cual el problema se reduce en alguna medida

a determinar si dicho tercero podría beneficiarse de una estipulación

convenida en su favor y sin su concurrencia.

Sin perjuicio de lo anterior, pudiera entenderse que dichos

pactos se refieren a materias de orden público, con lo cual quedan

sustraídos de la posibilidad de ser materia de acuerdo entre particulares.

En relación al formalismo en el derecho, debe recordarse que

en los derechos primitivos los actos jurídicos se caracterizaban por estar

sujetos a un formalismo riguroso, de manera tal que sólo el cumplimiento

de la forma daba vida al acto jurídico.

Posteriormente y con el avance de los tiempos el formalismo

fue perdiendo importancia, reconociéndose a la declaración de voluntad,

con prescindencia de formas específicas, la aptitud de ser generadora de

actos jurídicos.

Hoy en día puede decirse que ha habido un renacimiento del

formalismo aún cuando con alcances y por motivos diversos a los del

derecho primitivo.

En primer lugar, se sigue valorando a la forma como un

mecanismo útil para que en actos jurídicos relevantes la voluntad que se

exprese sea una "voluntad serena y meditada". Se cree que la sujeción a

formalidades cumple dicha función.

Asimismo, en los tiempos actuales la formalidad cumple con la

función de dar certeza respecto de la existencia de los actos jurídicos, es

decir la forma viene a satisfacer necesidades de prueba.

En cuanto a la importancia de la distinción entre acto solemne y

no solemne, ello se explica y deriva de las explicaciones dichas. Si el acto

es solemne el sólo existe y nace con el cumplimiento de las solemnidades,

y sólo se prueba por ellas. De ahí el adagio que "el acto solemne se prueba

por sí mismo".

Si el acto no es solemne basta la voluntad o el consentimiento

manifestado de acuerdo a las reglas generales para que el acto jurídico se

repute perfecto.

c) Actos Jurídicos entre Vivos y Actos Jurídicos por Causa de

Muerte

- 27 -

La referida clasificación atiende a si la muerte del autor o de las

partes del acto jurídico es supuesto necesario para que éste produzca sus

efectos y sea eficaz.

Si la muerte del autor o de las partes es supuesto y evento

necesario para que se produzcan los efectos del acto, se denomina acto por

causa de muerte o mortis causa.

Por el contrario, el acto entre vivos es aquel en que sus efectos

y la eficacia del mismo no dependen del evento de la muerte del autor o

las partes.

El acto jurídico por causa de muerte típico es el testamento,

definido en el artículo 999 del Código Civil. El elemento mortis causa

queda en evidencia en dicha definición al decir la ley que el testamento

tendrá "pleno efecto después de sus días", lo que revela que la muerte del

testador es requisito indispensable para que el testamento produzca sus

efectos.

Lo anterior explica porqué el causante puede revocar el

testamento antes de producirse su muerte.

Existen también otras hipótesis dudosas de actos mortis causa,

tal sería el caso del mandato previsto en el artículo 2.169, esto es el

mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.

También se señalan como hipótesis del acto mortis causa la

donación revocable establecida en el artículo 1.136, aunque en este caso la

calificación de tal es asimismo dudosa por que la muerte no es el evento

del cual depende la producción de los efectos del acto sino sólo la

condición a que está subordinada su revocación.

Debe señalarse que algunos autores atribuyen a la donación

revocable carácter mixto.

Debe señalarse, sin embargo, que artículos del Código como el

1.318, 1.324 y 1.128 que contraponen el testamento al acto entre vivos,

"podría justificar la afirmación de que nuestro Código sólo considera acto

por causa de muerte al testamento" 26

Superfluo resulta señalar que la generalidad la constituyen los

actos entre vivos y la excepción los actos por causa de muerte.

26 Victorio Pescio. Manual de Derecho Civil. Edit. Jurídico de Chile 1978. Tomo

II, Pág. 39.

- 28 -

Debe advertirse que no cabe confundir los actos mortis causa

con otros actos en que la muerte puede ser el evento del cual pende la

producción de alguno de los efectos del acto pero no la totalidad de los

mismos.

Por ello, no son actos "mortis causa" por ejemplo, el contrato

de seguro de vida, el arrendamiento en que se pacta su terminación a la

muerte del arrendatario, etc.

En todos estos casos, el acto jurídico produce efectos

inmediatos y en vida de las partes. Así, en el seguro de vida el pago de la

prima, en el arrendamiento el pago de la renta, etc.

d) Actos Jurídicos Patrimoniales y Actos Jurídicos de Familia

Dicha clasificación atiende a la finalidad o contenido del acto

jurídico, entendiéndose por contenido los derechos o relaciones jurídicas

que se regulan mediante él.

Si el acto jurídico versa y se refiere a las relaciones de familia

de la persona, el acto jurídico se denomina acto jurídico de familia.

Es propio de los actos jurídicos de familia no tener un

contenido pecuniario directo, ni versar sobre intereses patrimoniales.

Si el acto jurídico tiene por contenido esencial derechos y

obligaciones pecuniarios y se refieren al patrimonio de las personas, el

acto jurídico se denomina patrimonial.

Son ejemplos de estos actos jurídicos de familia, la adopción, el

matrimonio, el reconocimiento de hijo natural, etc.

Son en cambio actos jurídicos patrimoniales el comodato, la

compraventa, la sociedad, el arrendamiento, etc.

En los actos de familia, a diferencia de los actos patrimoniales,

el ámbito de actuación de la voluntad privada se encuentra restringido, en

atención al de interés general a que dichos actos jurídicos se refieren.

Por ello y de ordinario, en los actos de familia la voluntad sólo

opera en la fase inicial de formación del acto jurídico, cuyos efectos se

encuentran predeterminados en la ley sin que puedan ser alterados por las

partes.

Por eso los actos de familia caen en la categoría de los

denominados actos condición, es decir aquellos en que sus efectos y

contenido se encuentran establecidos y regulados en la ley, sin que las

- 29 -

partes por su voluntad puedan variar o alterar sus efectos predeterminados

por el ordenamiento jurídico.

De lo anterior se deriva también la característica de ser los

actos de familia típicos o nominados sin que puedan las partes crear otros

a su arbitrio.

En los actos de familia el papel de la voluntad privada es

mucho más reducido que en los actos patrimoniales y se reduce a la

libertad de las partes de celebrar o no el acto jurídico, pero no a modificar

sus efectos ya previstos en la ley.

En los actos jurídicos patrimoniales en cambio, la voluntad de

las partes y la libertad de contratación se expresan casi sin limitaciones, ya

que por tener éstos un contenido patrimonial, las partes titulares de dichos

intereses pecuniarios, son libres de pactar los términos y estipulaciones

que deseen. 27

Los actos patrimoniales no comprometen ni se refieren a

intereses generales de la sociedad.

e) Actos Patrimoniales a Título Gratuito y a Título Oneroso

Dicha clasificación se refiere exclusivamente a los actos

patrimoniales y tanto a los unilaterales como a los bilaterales.

"Es acto jurídico gratuito el que es inspirado o determinado por

un exclusivo propósito de beneficencia y que procura el favorecido una

ventaja pecuniaria sin que por su parte haya contraído obligación alguna

en favor de su benefactor".

"El acto jurídico es oneroso cuando supone una ventaja

concedida a cambio de otra que se recibe". 28

Así, son actos jurídicos gratuitos la donación, el comodato, el

testamento, etc.

Por el contrario son onerosos la compraventa, el arrendamiento,

etc.

El Código consagra dicha clasificación a propósito de los

contratos en el artículo 1.440.

27 En tales casos operan solo las limitaciones a la autonomía de la voluntad, esto es,

la ley el orden público, la moral y las buenas costumbres. 28 Pescio. op. cit. Tomo II Pág. 30

- 30 -

La referida clasificación tiene enorme importancia para

materias tales como el error (artículo 1.455 inciso 1º) por cuanto el error

en la persona es determinante en los actos jurídicos gratuitos; la acción

pauliana (artículo 2.468 Nº 2) la gradación de la culpa (artículo 1.547)

etc., materias que se estudian en su oportunidad.

f) Actos Jurídicos Puros y Simples y Actos Jurídicos Sujetos a

Modalidades.

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico produce los

efectos que le son propios sin alteraciones convenidas por las partes.

Acto sujeto a modalidad es aquel en que por acuerdo de las

partes o por imposición de su autor o por disposición de la ley, sus efectos

normales son modificados en cuanto a su existencia, ejercicio o extinción.

Por modalidad se entienden los "elementos accidentales del

acto jurídico introducidos por la voluntad del hombre o por la ley con el

objeto de alterar los efectos jurídicos que le son propios".29

Las modalidades son el plazo, la condición y el modo.

Los actos jurídicos puros y simples son aquellos que no se

encuentran sujetos a modalidades.

g) Actos Jurídicos Consensuales y Actos Reales.

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico se perfecciona por

el simple acuerdo de voluntades o por la entrega de la cosa a que se

refieren.

Acto Jurídico consensual es aquel que se perfecciona por el

simple acuerdo de voluntades. Por lo anterior es propio de los actos

jurídicos bilaterales el carácter consensual, ya que en los actos jurídicos

unilaterales resulta impropio aludir a consensualidad, la que se refiere al

consentimiento, esto es al acuerdo de voluntades.

En el acto jurídico unilateral por existir sólo una parte, hay una

sola voluntad y por lo tanto no hay consentimiento.

Lo anterior no significa que no puedan existir actos jurídicos

unilaterales que se perfeccionen por la sola manifestación de voluntad.

Sin embargo, por un mínimo rigor terminológico no procede denominar a

dichos actos consensuales, ya que como se dijo la consensualidad supone

consentimiento es decir acuerdo de voluntades, propio del acto jurídico

29 A. León. op. cit. Pág. 26.

- 31 -

bilateral, en que existen dos partes cuyas voluntades se cruzan y unen

dando nacimiento al acto.

De lo dicho se desprende que el acto jurídico consensual es

antagónico también al acto solemne, por cuanto este último no puede

nacer por el sólo acuerdo de voluntades, debiendo ésta expresarse

únicamente mediante el cumplimiento de las formalidades constitutivas de

la solemnidad.

Acto jurídico real es aquel que para su perfeccionamiento

requiere de la entrega de la cosa de que se trata, como el comodato, el

depósito, etc.

Dichas categorías se encuentran consagradas en el Código a

propósito de los contratos (artículo 1.443).

En cuanto a los actos jurídicos reales, debe tenerse presente que

esa categoría sólo puede darse tratándose de actos jurídicos cuyo

contenido se refiera a una cosa susceptible de ser entregada; sin embargo,

no todos los actos jurídicos en los cuales las obligaciones de las partes

supongan la entrega de una cosa pueden ser calificados de reales. Ello se

explica por cuanto hay que distinguir la entrega de la cosa que forma parte

de la fase de nacimiento y perfeccionamiento del acto jurídico de la

entrega que pertenece a la fase de cumplimiento del acto jurídico.

Así por ejemplo, la entrega que hace el comodante al

comodatario de las cosas dadas en comodato constituye el

perfeccionamiento o nacimiento del contrato; en cambio, la entrega que

hace el vendedor de la cosa vendida al comprador no constituye

perfeccionamiento del contrato ya nacido sino que importa el

cumplimiento de la obligación del vendedor.

Lo anterior explica porqué, con el rigor de antaño tan necesario

a los estudios jurídicos de hoy, el alumno que definía la compraventa

como el contrato en que una parte entregaba, en vez de decir se obliga a

entregar era legítimamente reprobado.

Asimismo, la categoría de acto real sólo se da respecto de actos

bilaterales, pues el perfeccionamiento por la entrega de la cosa supone

necesariamente dos partes, una que da la cosa y otra que la recibe.

h) Actos Jurídicos Típicos y Atípicos

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico tiene o no una

reglamentación y una configuración en la ley.

- 32 -

El acto jurídico típico es aquel que se encuentra contemplado

en la ley y configurado por ella al menos en sus aspectos esenciales. Son

ejemplos de actos típicos el arrendamiento, el testamento, el comodato,

etc.

Por el contrario acto jurídico atípico es aquel que no se

encuentra regulado o configurado en la ley. Ejemplos de actos jurídicos

innominados o atípicos, son el contrato de factoring, el contrato de

transferencia de tecnología, etc.

Antes se acostumbraba utilizar los términos nominados e

innominados en vez de típicos y atípicos. Sin embargo, resulta más exacto

la nueva denominación pues recoge lo esencial de la distinción, esto es la

existencia o ausencia de regulación legal.

Ello por una razón simple, nominado significa que tenga

nombre, en circunstancia que lo relevante es si el acto jurídico está

configurado en la ley o no con prescindencia de si tiene nombre en la ley.

Es más, puede darse el caso de actos jurídicos que tengan una

denominación incluso en la ley pero no se encuentren configurados ni

regulados por ella que es lo que constituye la circunstancia relevante a la

cual apunta la distinción (asi por ejemplo el leasing).

Por dichas razones hoy se prefiere utilizar los términos típico y

atípico como sinónimos de nominado e innominado, respectivamente.

La posibilidad de existir actos jurídicos atípicos o innominados

radica en que en virtud de la autonomía de la voluntad los particulares son

libres para generar y acordar todos los actos jurídicos que deseen, estén o

no regulados en la ley, teniendo sólo como límite el orden público, la

moral y las buenas costumbres.

i) Actos Jurídicos Principales, Accesorios y Dependientes.

El principal el acto jurídico que subsiste por sí mismo sin

necesidad de otro. lo son por ejemplo, la promesa, la compraventa, el

arrendamiento, el testamento, etc.

Acto jurídico accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar

el cumplimiento de una obligación principal, de manera tal que no puede

subsistir sin ella. Lo son los contratos de garantía (prenda, hipoteca).

Estas categorías se consagran para los contratos en el artículo

1.442.

- 33 -

Dicha clasificación tiene importancia para la aplicación del

aforismo "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", cuya aplicación se

trata en el curso de los estudios de derecho civil.

Por último, acto jurídico dependiente es aquel "que para existir

o para producir sus efectos están subordinados a la existencia de otros,

pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos". 30 Son ejemplos

de actos jurídicos dependientes, la posposición de la hipoteca (por cuanto

supone la existencia de un contrato hipotecario anterior), las

capitulaciones matrimoniales (por cuanto suponen el matrimonio para

producir sus efectos), etc.

La diferencia entre el acto jurídico accesorio y el acto jurídico

dependiente radica en que, a diferencia del primero que supone asegurar

una obligación principal, el acto jurídico dependiente, requiriendo de otro

para producir sus efectos, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento

de una obligación principal.

Aparte de las clasificaciones estudiadas, existen otras muchas,

que por razones de tiempo no es posible tratar, pero ello no excluye la

necesidad de su estudio recurriendo a otros textos. Así por ejemplo, se

pueden citar las clasificaciones que distinguen entre actos jurídicos

recepticios y no recepticios, causados y abstractos, de certeza y de fijación,

conmutativos y aleatorios, etc.

30 Antonio Vodanovic. Curso de Derecho Civil. Parte general y los Sujetos de

Derecho. 1! parte. Edit. Nascimento 1971. Pág. 314

- 34 -

CAPITULO II

1.- Elementos Constitutivos del Acto Jurídico

Por elementos constitutivos del acto jurídico se entiende las

diversas partes en que el acto jurídico se puede descomponer y que la

doctrina divide en tres categorías de elementos: esenciales, accidentales y

naturales o de la naturaleza.

Dicha clasificación tripartita ha sido recogida por el Código a

propósito de los contratos en el artículo 1.444.

No está demás recordar que aún cuando dicho artículo, como

ocurre con muchos otros, se refiera específicamente a los contratos, es

aplicable a todo acto jurídico por las razones vistas. (Ver Nº 3; Capítulo

I).

Según la definición legal, son cosas de la esencia de un contrato

aquellas sin las cuales éste no produce efecto alguno o degenera en otro

contrato diferente.

Por ello se dice que los elementos esenciales del acto jurídico

son los elementos necesarios y suficientes.

Necesarios "porque la falta de uno de ellos excluye la

existencia del acto jurídico, y suficientes porque ellos se bastan para darle

esa existencia, y por consiguiente su concurrencia constituye el contenido

mínimo del acto". 31

Se acostumbra distinguir entre elementos esenciales generales y

particulares. Elementos esenciales generales son aquellos que no pueden

faltar en ningún acto jurídico y por lo tanto son comunes a todos, como la

voluntad, el objeto y la causa.

Por lo anterior, los elementos esenciales generales del acto

jurídico son los requisitos de existencia de éste, aún cuando algunos

autores como Pescio entienden que dichos elementos serían los requisitos

de validez consagrados en el artículo 1.445 del Código Civil. 32

31 Stolfi. op. cit. Pág. 15 32 Pescio. op. cit. Pág. 41. La generalidad de los autores considera como elementos

esenciales generales a los requisitos de existencia de los actos jurídicos y dentro

de ellos a la voluntad, el objeto y la causa. Las solemnidades son consideradas

elementos esenciales según si se le considera un requisito autónomo. En lo que a

la causa respecta, hay quienes al controvertir que sea un elemento de todos los

actos jurídicos le niegan carácter de elemento esencial. Véase por ejemplo:

Domíguez. op. cit. Pág. 35, Ducci. op. cit. Pág. 222. Vodanovic. op. cit. 2ª parte

Pág. 322.

- 35 -

Los elementos esenciales particulares en cambio, son "aquellos

que son propios o particulares de ciertos actos jurídicos y que sirven para

determinar su carácter". 33 Así por ejemplo, el precio en la compraventa,

la gratuidad en el comodato, la renta en el arrendamiento, el poner algo en

común en la sociedad, etc.

La omisión de un elemento esencial trae como consecuencia

que el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro diferente.

Debe advertirse que, erróneamente a nuestro juicio, se suele

enseñar que la omisión de un elemento esencial general trae como

consecuencia que el acto jurídico no produce efecto alguno, y que la

ausencia de un elemento esencial particular acarrea que éste degenere en

otro diferente.

Lo anterior es cierto en la generalidad de las hipótesis, pero no

en todas. Es efectivo que la falta de un elemento esencial general conlleva

que el acto jurídico no se forma y no produce efecto alguno, y también es

efectivo que de ordinario la falta de un elemento esencial particular trae

como consecuencia que el acto jurídico degenere en otro diverso. (Así, si

falta el precio la compraventa degenerará en donación, y si falta la renta en

el arrendamiento, degenerará en comodato).

Sin embargo esto último no es siempre así, y por ejemplo puede

darse el caso de que la omisión de un elemento esencial particular acarree,

no ya que el acto degenere en otro diverso, sino que no produzca efecto

alguno.

Así, el requisito de la diferencia de sexos es un elemento

esencial particular del matrimonio, y no concurriendo, el matrimonio como

acto jurídico no degenera en otro acto diverso sino que no produce efecto

alguno, en tanto no existe como tal.

Es decir, se produce el mismo efecto que la omisión de un

elemento esencial general.

Los elementos de la naturaleza según la definición legal, son

aquellos que no siendo esenciales en el contrato (acto jurídico) se

entienden pertenecerle sin una cláusula especial. Así por ejemplo, la

obligación del vendedor de responder de la evicción en la compraventa: la

condición resolutoria tácita, etc. se entienden incorporadas al contrato aún

cuando las partes nada digan y convengan a su respecto.

El rol que juega la voluntad del autor o de las partes del acto

jurídico en relación a los elementos de la naturaleza se encuentra referido 33 Pescio. op. cit. Pág. 41

- 36 -

a la exclusión de los mismos. En efecto, las partes o el autor del acto

pueden legítimamente, mediante su voluntad manifestada, excluir del acto

jurídico los elementos de la naturaleza, sin que por ello el acto jurídico

deje de producir efectos o degenere en otro diverso.

Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al

acto jurídico en el silencio de las partes, pero ellas pueden suprimirlos

mediante la expresión de su voluntad sin que por ello pierda eficacia el

acto jurídico.

Lo anterior de alguna manera importa que en el silencio de las

partes, dado que los elementos de la naturaleza se entienden incorporados

al acto jurídico, existe una manifestación de voluntad en orden a que

dichos elementos sean parte del acto jurídico.

La manera en que los elementos de la naturaleza concurren al

acto jurídico cumple una función de simplificación de la vida jurídica,

tratándose de actos jurídicos típicos o nominados. En efecto, en esos

casos, las partes no tienen necesidad de regular los elementos secundarios

del acto jurídico, bastando su silencio a ese respecto para que ellos se

entiendan incorporados.

La circunstancia anterior explica el porqué de la brevedad en la

redacción de los contratos que en nuestro derecho caen en la categoría de

típicos o nominados, evitando de esa manera los largos y tediosos textos

que por ejemplo tienen los contratos en el derecho anglosajón en que no

existen estatutos legales claros e inequívocos referidos a ciertos actos

jurídicos.

Los elementos accidentales, en cambio, son aquellos que no

pertenecen al acto jurídico ni esencial ni naturalmente, pero que se le

pueden incorporar mediante cláusulas o pactos expresos.

A diferencia de lo que ocurre con los elementos de la

naturaleza, en este caso el silencio de las partes opera de modo contrario.

Mientras que en el silencio de las partes los elementos naturales se

entienden incorporados al acto, tratándose de elementos accidentales el

silencio de las partes acarrea el que se encuentran excluidos.

Los elementos accidentales, es decir los pactos de las partes que

los constituyen, no pueden, como es obvio alterar los elementos esenciales

del acto jurídico, y de ordinario se reducen a modificar los elementos de la

naturaleza. Así, por ejemplo, si nada dicen las partes, en el contrato de

compraventa, el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega

(artículo 1.872).

- 37 -

Por lo tanto, la época de cumplimiento de la obligación de

pagar el precio por parte del comprador según lo dispone el artículo 1.872,

es un elemento de la naturaleza, que puede ser alterado por el pacto en que

las partes fijen otra época para el pago, cláusula que constituye entonces

un elemento accidental del acto.

Elementos accidentales del acto jurídico son las modalidades,

esto es el plazo, la condición y el modo.

2.- Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurídico

Todo acto jurídico, de cualquier naturaleza que sea, ha de

reunir ciertos requisitos sin cuya concurrencia el acto jurídico no se

perfecciona ni forma, es decir, no nace a la vida del derecho. Estos son los

requisitos de existencia.

Así también, todo acto jurídico debe cumplir con ciertos

requisitos llamados "de validez", cuya omisión no trae aparejado que el

acto jurídico no nazca, sino que el acto jurídico ya nacido no sea válido.

Dichos requisitos de validez del acto jurídico se refieren no a la

formación del acto sino a su conformidad al derecho.

La omisión de un requisito de existencia acarrea que el acto

jurídico no exista o se forme, la omisión de un requisito de validez acarrea

que el acto jurídico existiendo no vale, es decir adolece de un vicio de

nulidad.

Los requisitos de existencia del acto jurídico, es decir aquellos

sin los cuales el acto jurídico no nace a la vida del derecho, según la

conocida enumeración, son los siguientes:

1.- Voluntad

2.- Objeto

3.- Causa

4.- Solemnidades en los casos de actos jurídicos solemnes.

Debe advertirse que la incorporación de las solemnidades como

requisito autónomo de existencia es controvertida por algunos, ya que

constituyendo las solemnidades la forma en que debe expresarse la

voluntad, ellas formarían parte del elemento voluntad y no constituirían

una exigencia autónoma, amén de que no sería un elemento común desde

el momento que los actos por lo general no son solemnes..

Los requisitos de validez del acto jurídico son aquellos que

deben concurrir para que el acto jurídico ya formado y nacido sea válido

- 38 -

como tal, es decir no esté afectado por un vicio que lo exponga a ser

anulado o invalidado.

Por lo anterior se dice que los requisitos de existencia del acto

jurídico atienden a la formación de éste, y los requisitos de validez a que el

acto habiendo ya nacido sea válido.

Los requisitos de validez son:

1.- Voluntad exenta de vicios

2.- Capacidad de las partes

3.- Objeto lícito

4.- Causa lícita

3.- Voluntad

Se había definido el acto jurídico como la manifestación de

voluntad destinada o realizada con la intención de producir efectos

jurídicos.

Es decir, en el concepto de acto jurídico se considera a la

manifestación de voluntad como elemento estructural del mismo, en

términos tales que acto jurídico y voluntad son dos conceptos o ideas que

se encuentra íntimamente ligadas.

La concepción seguida por nuestro Código, heredero del

Código francés, expresa a este respecto las ideas filosóficas imperantes en

el siglo pasada, las cuales tenían como elemento básico el reconocimiento

de la libertad del hombre y consecuencialmente, atribuían a la voluntad

humana, la aptitud o poder de ser fuente de efectos jurídicos.

En dicha concepción se reconoce a la voluntad del hombre la

calidad de ser el factor primordial si no el único, de creación de efectos

jurídicos y fuente generadora de la modificación, nacimiento y extinción

de derechos.

Habiendo perdido vigencia la referida concepción en el

desarrollo de la teoría General del Derecho, la concepción voluntarista ha

sido objeto de severas críticas, despojándose a la voluntad humana del

carácter de fuente de consecuencias de derecho y desplazándose el énfasis

a las normas jurídicas como causa generadora de efectos jurídicos.

En todo caso, el Código chileno recoge como principio

fundamental la concepción voluntarista, la cual se inserta en un sistema

más amplio denominado de "la autonomía de voluntad" y que constituye

uno de los puntales de nuestra legislación civil.

- 39 -

La autonomía de la voluntad como sistema significa reconocer

a la voluntad humana libremente expresada y sin más límites que el orden

público, la moral y las buenas costumbres, la aptitud de ser fuente de

relaciones jurídicas y factor soberano de determinación del contenido de

dichas relaciones.

La voluntad que de acuerdo a una definición ya clásica es "la

potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa" recibe en

derecho una terminología distinta según se trate de actos jurídicos

unilaterales o bilaterales.

Tratándose de actos jurídicos unilaterales se emplea la

expresión voluntad, mientras en el caso de actos jurídicos bilaterales se

emplea la expresión consentimiento, que alude al "acuerdo de voluntades

de las partes concurrentes a la formación del acto jurídico".

La voluntad para que produzca efectos jurídicos y sea apta para

dar nacimiento a un acto jurídico, debe reunir dos requisitos:

a) Ser seria

b) Manifestarse o exteriorizarse

a) Seriedad

El que la voluntad sea seria significa que ésta se manifieste con

la intención de producir algún efecto jurídico.

La seriedad se traduce entonces en la circunstancia de que la

voluntad manifestada se encuentra dirigida a producir un efecto jurídico y

con ánimo de obligarse por parte de quien declara.

La seriedad como requisito de la declaración de voluntad no se

encuentra consagrado de modo expreso en el Código Civil.

No obstante ello, la doctrina unánime y diversas sentencias de

los tribunales han deducido dicha exigencia del Nº 2 del artículo 1.445 del

Código.

La expresión que dicha norma emplea "que consienta en dicho

acto o declaración" implicaría la exigencia de que el declarante tenga la

intención real de obligarse.

La exigencia de seriedad en la declaración de voluntad excluye

por ejemplo, que produzca efectos jurídicos la manifestación de voluntad

que pueda hacer un niño, un demente o loco. Debe eso sí hacerse presente

que prescindiendo del requisito de la seriedad, dichas manifestaciones de

voluntad son ineficaces al porvenir de incapaces de obligarse.

- 40 -

Tampoco cumplen con el requisito de seriedad, las

manifestaciones de voluntad efectuadas con ánimo "iocandi causa" y no

con ánimo "contrahendi negocio"; es decir las declaraciones que se

efectúan en broma.

Ejemplos además de manifestaciones de voluntad que no

cumplen con el requisito de seriedad son los contratos que concluyen los

actores en una representación teatral, los que se realizan con fines

didácticos como ocurre con los ejemplos del profesor, las que se formulan

al calor de una disputa, etc.

La determinación en un caso particular de si la declaración de

voluntad ha sido seria, corresponde en caso de controversia al Juez.

Obviamente dicha determinación dependerá de las

circunstancias especiales del caso, pero es evidente que dicha calificación

en caso de conflicto puede resultar ardua. Sin embargo, existe a este

respecto un principio que pudiera establecerse, cual es que la falta de

seriedad debe ser ostensible, ya que lo normal es que las declaraciones

sean serias de manera tal que la seriedad debe presumirse.

b) El segundo requisito que la voluntad debe cumplir consiste

en que ella debe manifestarse o exteriorizarse.

Mientras la voluntad permanezca sin expresarse en el fuero

interno y consecuencialmente sin que los demás y el destinatario de ella la

conozca, carece de eficacia jurídica y no tiene la aptitud de ser elemento

creador de un acto jurídico.

La exigencia de proyección externa de la voluntad explica

porqué en la definición de acto jurídico se emplea la expresión

manifestación de voluntad.

La manifestación de voluntad puede realizarse de dos maneras,

en forma expresa o en forma tácita.

Hay manifestación expresa de voluntad cuando ella se declara y

exterioriza en forma explícita y directa.

En la manifestación expresa de voluntad ésta se declara

directamente y a través de los medios que de ordinario emplean los

hombres para dar a conocer a los otros su "querer interno". En dicho tipo

de manifestación, la voluntad del declarante es revelada en forma explícita

sin necesidad de otras circunstancias concurrentes.

- 41 -

La manifestación expresa de voluntad puede realizarse

mediante palabras, escritos o gestos.

Por ejemplo, importan manifestación expresa de voluntad, la

suscripción de una escritura pública, la firma de un pagaré, levantar la

mano en una subasta, etc.

Por el contrario, la voluntad se manifiesta en forma tácita,

cuando ella se deduce de hechos, circunstancias o comportamientos que

hacen concluir inequívocamente la voluntad.

Las circunstancias o hechos que importan la manifestación

tácita de voluntad han de ser concluyentes, es decir deben llevar a deducir

en forma inequívoca que existió voluntad.

Si de las circunstancias o comportamientos no se deduce como

única conclusión la expresión de la voluntad, o dichos comportamientos

ofrecen dudas respecto de si importan declaración de voluntad, no puede

entenderse que exista declaración tácita.

Un ejemplo legislativo de las dos formas de expresar la

voluntad la constituye el artículo 1.241 del Código Civil.

Existen también hipótesis de manifestación tácita de voluntad

recogidas en el Código, pudiendo citarse a modo ejemplar los artículos

1.654, 2.124, 2.164, etc.

La regla general en materia de expresión de voluntad es que

ella puede, en la generalidad de los casos, expresarse tanto en forma tácita

como expresa y con igual fuerza vinculante.

Así lo reconoce la doctrina y lo confirman las disposiciones del

Código Civil, que señalan hipótesis de ello para casos particulares. Lo

anterior, unido a la circunstancia de que la ley en casos excepcionales

exige la manifestación expresa de voluntad, permite concluir que la regla

general es que la voluntad puede ser expresada de las dos maneras.

Excepcionalmente la ley exige la declaración expresa de

voluntad. Así se pueden citar por vía ejemplar las disposiciones de los

artículos 1.060, 1.465, 1.511, etc.

Asimismo, forzoso es concluir que, tratándose de actos

jurídicos solemnes debe excluirse la posibilidad de una manifestación

tácita, desde el momento que la voluntad sólo es eficaz cuando se expresa

con sujeción a las formas constitutivas de la solemnidad.

- 42 -

También se ha enseñado que pueden válidamente las partes

convenir en excluir la posibilidad de una manifestación tácita de voluntad

en virtud de la libertad de contratación. En tal caso se trataría de una

exclusión convencional de la declaración tácita de voluntad.

En relación a esta materia debe aclararse el alcance de la

denominada voluntad presunta, ya que según algunos autores sería una

tercera forma de declarar la voluntad, mientras que otros le niegan ese

carácter, reconociendo sólo la declaración expresa y la declaración tácita

como formas de manifestar la voluntad.

Se denomina voluntad presunta la que la ley deduce de ciertos

hechos, autorizando de esa manera al Juez a presumir la voluntad en el

evento de acreditarse los hechos que constituyen la base de la presunción.

Tal sería el caso de los artículo 898 inciso 2º, el artículo 2.142,

etc.

En esta materia existe algún grado de discrepancia entre los

distintos autores puesto que algunos consideran a la voluntad presunta

como tercera forma de manifestarla, y por otra parte determinadas

hipótesis son consideradas por algunos autores como de voluntad tácita,

mientras que otros las consideran de voluntad presunta. Tal ocurre, por

ejemplo, con el supuesto del artículo 1.654 del Código Civil.

Por último, en relación al problema de la declaración de

voluntad cabe analizar el efecto jurídico del silencio.

El silencio es una circunstancia diversa a la declaración tácita,

en tanto el silencio no es "un hecho positivo concluyente, sino hecho

negativo, esto es inercia o inactividad, o sea omisión de cualquier

comportamiento". 34

Por ello el silencio en sentido jurídico no es lo mismo que en el

sentido natural y obvio del término en cuanto implica el callar o sea el no

hablar.

Entendemos por silencio en sentido jurídico no sólo al callar

sino también el no actuar, es decir la abstención y omisión de todo

comportamiento. Jurídicamente silencio implica no manifestar la voluntad

ni por una acción especial destinada a ese efecto ni por una acción o

comportamiento del cual pueda inferirse la voluntad.

En suma, existe silencio cuando el sujeto no manifiesta

voluntad en forma expresa, que puede ser hablar, escribir, un gesto, etc., ni

34 Messineo. op. cit. Tomo II Pág. 361.

- 43 -

en forma tácita ya que no ejecuta ningún hecho del cual pueda colegirse su

voluntad.

El principio general en esta materia es que el silencio no

constituye manifestación de voluntad, siendo ya un lugar común decir que

el derecho no recoge el refrán popular de "quien calla otorga".

No obstante lo anterior, por expresa disposición de la ley,

excepcionalmente el silencio puede importar manifestación de voluntad.

Tales son los casos por ejemplo que consagran los artículo 280 Nº 4,

1.233, 1.956 inciso 3º, etc.

Dichas hipótesis no son del todo pacíficas en la doctrina porque

existen algunos que creen ver en ellas casos de manifestación tácita antes

de una atribución legal de valor de declaración al silencio.

También se cita como un caso de fuente legal en que el silencio

importa manifestación de voluntad, el silencio que las partes guardan

respecto de los elementos de la naturaleza de un acto jurídico, los cuales

por esa circunstancia se le entienden incorporados. (artículo 1.454).

También sería hipótesis de atribución por parte de la ley de

valor de voluntad al silencio, todos aquellos preceptos en que se dispone

algo "salvo estipulación en contrario".

No sólo la ley puede ser fuente de la atribución de valor de

voluntad al silencio; dicha atribución también puede tener por fuente la

voluntad de las partes.

Aparte de los casos en que por disposición de la ley el silencio

tiene valor de manifestación de voluntad, puede darse el caso de que por

acuerdo de las partes se atribuya dicho valor al silencio.

Tal ocurre, por ejemplo, en las tradicionales cláusulas que se

incorporan a los contratos de tracto sucesivo, en orden a que si expirado el

plazo de duración pactado ninguna de las partes ha expresado su voluntad

de concluir el contrato, debe entenderse renovado el plazo de duración del

mismo. De ordinario cláusulas semejantes se incorporan a contratos como

la sociedad, el arrendamiento, etc.

Excluidos los casos en que el silencio importa manifestación de

voluntad ya sea por disposición de la ley o bien por acuerdo de las partes,

la doctrina y jurisprudencia atribuyen también valor de manifestación de

voluntad al silencio tratándose del denominado "silencio circunstanciado".

Como su denominación lo indica, en tales casos no es el silencio sólo el

que basta para configurar una declaración de voluntad sino el silencio

- 44 -

unido a otras circunstancias. De ahí el término "circunstanciado" que

acompaña la denominación.

En tales casos serán los jueces de fondo soberanos para

calificar, a la luz de las circunstancias que acompañan al silencio, si ha

existido o no manifestación de voluntad.

Así por ejemplo, la jurisprudencia francesa en aplicación del

principio del silencio circunstanciado ha declarado que "si un minorista

escribe a su proveedor habitual pidiéndole que para el Carnaval le remita

artículos destinados a esa fiesta y el proveedor guarda silencio, ello

equivale a la aceptación del pedido" 35

En el ejemplo anterior, es obvio que no es el silencio sólo el

que importa manifestación de voluntad sino el silencio unido a otras

circunstancias, que en el ejemplo la constituyen los acuerdos y relaciones

habituales preexistentes entre el proveedor y el minorista.

Fuera de los tres casos anteriores, el silencio no importa

manifestación de voluntad.

Debe además señalarse que existen quienes en relación a esta

materia citan al silencio como fuente de responsabilidad extra contractual

"cuando se guarda silencio con dolo o culpa y con ello se ocasiona un

daño a un tercero". 36

Ello por cuanto en tal caso existiría un delito o cuasidelito civil,

según si medie culpa o dolo en silencio, el cual constituiría el hecho

constitutivo de delito o cuasidelito civil.

Asi se cita como ejemplo jurisprudencial el caso de un

Conservador de Bienes Raíces que en un certificado de hipotecas y

gravámenes omite o silencia alguno de ellos. Dicha conducta fue

calificada como cuasidelito civil por nuestros tribunales.

Fácil es advertir que dicho caso y el principio al cual se refiere -

el silencio como fuente de responsabilidad extra contractual- no guarda

relación alguna con el tema en análisis, cual es el silencio como

manifestación de voluntad, ni se vincula tampoco a la teoría del acto

jurídico.

En primer lugar, creemos que en el principio general y en el

caso citado que lo ejemplifica, no puede hablarse de silencio al menos en

el sentido que dicha expresión tiene en derecho, ya que dicho concepto

significa y se vincula a no manifestar la voluntad, lo que estimamos es

35 León. op. cit. Pág. 45 36 León. op. cit. Pág. 43

- 45 -

diverso a la omisión de conocimientos cual sería el caso del principio y del

caso citado.

Por otra parte, tanto dicho principio como dicho ejemplo no se

refieren a actos jurídicos sino a declaraciones de conocimiento, no siendo

el otorgamiento de un certificado por el Conservador de Bienes Raíces un

acto jurídico, como tampoco lo es por ejemplo la declaración de un

testigo.

Resumiendo entonces, en cuanto al tratamiento del silencio

como manifestación de voluntad, debe estimarse que la regla general es

que el silencio no importa manifestación de voluntad. Excepcionalmente

constituye declaración de voluntad en los casos en que le ley o la voluntad

de las partes así lo dispongan, o bien tratándose del denominado silencio

circunstanciado.

4.- Conflictos entre la voluntad que se tiene o la voluntad

"real" y la voluntad que se declara.

De ordinario la declaración o manifestación de voluntad del

autor o de las partes de un acto jurídico es congruente o coincidente en el

querer de ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara.

En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la

voluntad que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto

jurídico que se forme será expresión fiel de la voluntad real de su autor o

de las partes concurrentes a él.

Puede no obstante darse el caso de divergencia.

La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se

declara puede producirse en forma consciente o inconsciente.

Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la

voluntad interna y la declaración la constituye, por ejemplo, la

denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la simulación, etc.

Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno

lo que se manifiesta como voluntad real".

Dicho fenómeno no afecta la validez y eficacia del acto

jurídico.

En cuanto a las declaraciones no serias vimos en su

oportunidad que ellas impedían la formación del acto jurídico.

- 46 -

La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva

mental y las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no

es posible al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaración

no seria. Por ello la declaración con reserva mental tiene fuerza

vinculante y no la tiene la declaración no seria.

En cuanto al efecto de la simulación, ello se analizará en su

oportunidad.

También la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad

expresada puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien

declara su voluntad.

Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u

obstáculo.

Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero

que desconociendo el idioma dice sí, queriendo decir no; se quiere

comprar un objeto y por error se indica otro; etc.

Con prescindencia de las regulaciones legislativas específicas

debe hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la

voluntad interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas.

La primera, de origen francés, hace primar la voluntad interna

del sujeto mientras que la segunda, de origen alemán, da preponderancia a

la declaración por sobre la voluntad interior.

La doctrina nacional entiende en forma unánime que la teoría

seguida por nuestro Código es la que hace primar la voluntad interna.

Lo anterior se demuestra en diversos artículos como el 1.560,

1.069 inciso 2º que a propósito de los contratos y del testamento imponen

al intérprete de los mismos la necesidad de buscar la "intención", esto es la

voluntad interna del sujeto.

Sin embargo, existen atenuaciones a dicho sistema, como

ocurre por ejemplo en materia de simulación lo que se verá en su

oportunidad.

5.- Formación del Consentimiento

Tratándose de la voluntad, en los actos jurídicos bilaterales se

emplea la expresión consentimiento (del latín cum-sentire) que alude a la

unión, concurso o acuerdo de voluntades de las dos o más partes que

intervienen en el acto jurídico.

- 47 -

La diferencia estructural existente entre el acto jurídico

unilateral y bilateral consiste en la diversa manera en que la voluntad

concurre a la formación de acto jurídico.

Tratándose del acto jurídico unilateral basta para su formación

la voluntad de su autor y la manifestación y proyección externa de dicha

voluntad.

Si el acto unilateral es solemne se requerirá además, del

cumplimiento de las solemnidades, esto es que la voluntad se exprese con

observancia de dichas solemnidades.

En cambio, en los actos jurídicos bilaterales no basta para su

formación la emisión de voluntad de una parte y ni siquiera las

declaraciones de voluntad de ambas partes si éstas se expresan en forma

aislada o independiente.

Es esencial para el nacimiento del acto jurídico bilateral un

acuerdo entre las voluntades de ambas partes respecto a los elementos

esenciales, al menos, del acto jurídico.

El consentimiento es necesario para la formación de todo acto

jurídico bilateral, sin perjuicio que en algunos casos por ser el acto

solemne se requiere además el cumplimiento de las solemnidades o bien la

entrega de la cosa tratándose de contratos reales.

Por todo lo anterior es precisamente a propósito de los actos

jurídicos bilaterales donde interesa y por ello se regula el proceso de

formación del consentimiento.

El consentimiento, es decir, el encuentro o la unión entre las

voluntades de cada una de las partes concurrentes al acto jurídico, se

descompone en dos actos declaratorios de voluntad, perfectamente

diferenciables, la oferta y la aceptación.

El Código Civil no se ocupa de regular el proceso de formación

del consentimiento y todas sus disposiciones relativas a la voluntad

suponen el consentimiento ya formado.

El Código de Comercio, dictado diez años después que el

Código Civil, regló dicha materia y utilizando las expresiones de su

mensaje "vino a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil".

Las reglas referentes a la formación del consentimiento

contenidas en el Código de Comercio, no obstante su ubicación, son de

aplicación general y constituyen derecho común.

- 48 -

Ello ya no ofrece dudas, debiendo señalarse no obstante que

existe una criticada sentencia de 1935 que sentó el principio contrario y

consideró dichas reglas sólo aplicables al ámbito mercantil.

Como señaláramos con anterioridad la formación del

consentimiento se descompone en dos actos diversos: aceptación y oferta.

La oferta también denominada "policitación" o propuesta es el

acto por el cual una persona manifiesta su voluntad a otra proponiéndole la

celebración de una convención determinada que puede quedar

perfeccionada con la simple aquiescencia de ésta.

La oferta como acto jurídico es unilateral y recepticia, esto es,

requiere ser dirigida a un destinatario determinado y depende para su

eficacia (no para su formación) de la voluntad de aquel a quien va dirigida.

Como acto jurídico que es, la oferta ha de ser seria y

manifestarse ya sea en forma expresa o tácita.

Así por ejemplo, constituyen ofertas tácitas la exhibición de

mercaderías en una vitrina, la circulación de una micro con el letrero del

recorrido y el precio, etc.

La oferta debe reunir además un requisito específico y propio

de ella, ha de ser completa, esto es, referirse a los elementos del acto

jurídico necesarios para que, bastando la aceptación, el acto quede

perfecto.

Es decir, la oferta debe contener los elementos esenciales del

acto jurídico, tratándose de actos jurídicos típicos o nominados.

No siendo completa la oferta no existe como tal, sólo puede

importar conversación preliminar.

Por último, la oferta ha de dirigirse a persona determinada. En

caso contrario, es decir de ofertas dirigidas al público en general éstas no

obligan al que las hace (artículo 105 Código de Comercio).

Pendiente su aceptación la oferta puede ser revocada y en caso

de muerte o incapacidad sobreviniente del que la formula, la oferta

caduca.

La aceptación es el acto por el cual la persona destinataria de la

oferta expresa su conformidad con ella.

La aceptación, como ocurre en la generalidad de los actos

jurídicos, puede manifestarse en forma expresa y tácita.

- 49 -

La aceptación debe prestarse mientras esté vigente la oferta,

esto es mientras no se retracte el oferente o mientras la oferta no caduque.

Tratándose de una oferta en que se señala plazo de respuesta, la

aceptación debe darse en ese tiempo.

Además la aceptación ha de ser oportuna, esto es prestarse en el

momento que la ley señala.

Tratándose de ofertas verbales, la aceptación debe producirse

en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige (artículo 97 del

Código de Comercio).

Si la oferta en cambio se formula por escrito, residiendo el

destinatario en el mismo lugar del oferente, la aceptación debe prestarse

dentro de las veinticuatro horas, o a vuelta de Correo si el destinatario

reside en otro lugar (artículo 98 Código de Comercio).

Por último, la aceptación ha de ser pura y simple, es decir, debe

limitarse a aceptar la oferta en los términos en que se ha formulado sin

agregarle elementos o modificar sus términos.

La aceptación que no es pura y simple se mira como una nueva

oferta con las consecuencias que de ello se derivan (artículos 101 y 102

Código de Comercio).

La determinación del momento en que se forma el

consentimiento tiene importancia para la determinación de la concurrencia

de los requisitos de existencia y validez del acto jurídico.

Asimismo, determina la legislación aplicable, extingue el

derecho a revocar la oferta y da inicio a ciertos plazos de prescripción,

como el de la acción rescisoria por lesión enorme que se cuenta desde la

fecha del contrato (artículo 1.896).

Para ello hay que distinguir si el acto jurídico se forma entre

presentes o entre ausentes.

Existe disparidad de criterios en torno a cuando se entiende que

el acto jurídico es entre presentes.

Para algunos el criterio a seguir consiste en determinar si

oferente y aceptante se encuentran reunidos en el mismo lugar físico. Para

otros en cambio, el acto jurídico es entre presentes siempre que la

aceptación pueda ser conocida por el oferente al instante de ser emitida.

- 50 -

Por ello y en este último criterio serían contratos entre presentes, por

ejemplo, aquellos en que la oferta y aceptación se realizan por teléfono.

Tratándose de contratos entre presentes, el consentimiento se

forma al momento de ser aceptada la oferta y ser conocida dicha

aceptación por el oferente.

Tratándose de contratos entre ausentes, la legislación chilena

sigue el denominado criterio de la aceptación (contrapuesta a los de la

información y recepción) y estima el consentimiento formado al momento

de aceptarse la oferta aún cuando ello sea desconocido del oferente.

Lo anterior se deduce de la correlación de los artículos 99 y 101

del Código de Comercio.

Hacen excepción a esta regla el caso particular del artículo

1.412, relativo a la donación y también los actos jurídicos solemnes o

reales en los cuales, como es obvio, el acto se perfecciona al momento de

cumplirse las solemnidades o entregarse la cosa.

La determinación del lugar en que se forma el consentimiento

tiene importancia para determinar la competencia de los tribunales, la

legislación aplicable y las costumbres interpretativas aplicables al

contrato.

Tratándose de contratos entre presentes, obviamente el lugar de

formación del consentimiento es el lugar en que están presentes oferente y

aceptante.

En el caso de contratos entre ausentes, el artículo 104 del

Código de Comercio establece que el consentimiento se entiende formado

en el lugar de residencia de quien acepta la oferta.

- 51 -

CAPITULO III

1.- Vicios de la Voluntad

Siguiendo la tradicional sistematización de la materia, después

de cada requisito de existencia del acto jurídico, se enseña el requisito de

validez vinculado a él.

Habíamos expresado que los requisitos de validez del acto

jurídico, a diferencia de los de existencia, atendían no a la formación del

acto sino a su perfección, tomada esta última expresión no en su acepción

de formación del acto sino en su sentido de conformidad del acto con el

derecho.

Corresponde entonces ocuparse del requisito de validez

vinculado al requisito de existencia de la voluntad, cual es que la voluntad

se encuentre exenta de vicios.

Como se expresara en su oportunidad, la voluntad es la base

sobre la cual se estructura el concepto de acto jurídico.

Por ello y siendo la voluntad la base fundamental del acto

jurídico, el ordenamiento debe velar por la libertad y espontaneidad de

dicha voluntad.

Si se analizan los vicios de la voluntad que la ley ha

establecido, puede percibirse fácilmente que en todos dichos casos lo que

está afectado es la libertad y la conciencia de elección del sujeto que

manifiesta su voluntad.

En expresión de Ripert, la voluntad puede estar viciada en su

elemento de inteligencia (error y dolo) o en su elemento de libertad

(fuerza). 37 Como expresa el Código francés, no hay consentimiento

válido si éste no ha sido dado sino por error, si ha sido arrancado por la

violencia, o sorprendido por el dolo (artículo 1.109) (Código Francés).

Debe distinguirse claramente entre los casos de vicios de la

voluntad y las hipótesis de falta de voluntad.

Para que exista vicio de la voluntad es menester que

previamente exista voluntad, no pudiendo hablarse de vicios de la

voluntad cuando ella no existe.

37 Georges Ripert, Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Edit. La Ley 1964.

Tomo IV. Pág. 107

- 52 -

Así por ejemplo, la infancia, la locura, la ebriedad son causas

que privan de la razón y en los actos de los infantes, de los locos y de los

ebrios no se puede hablar de voluntad viciada sino de falta de voluntad.

El Código regula los vicios de la voluntad como vicios del

consentimiento a propósito de los contratos en los artículo 1.451 y 1.459.

Lo anterior presenta la dificultad de determinar si dichas reglas

tratadas a propósito de los contratos son aplicables a otros actos jurídicos

distintos al contrato y en especial a los actos jurídicos unilaterales.

Por las razones vistas en su oportunidad la doctrina nacional

conviene en dar a las reglas de vicios del consentimiento de los artículos

1.451 a 1.459 alcance general aplicable a todo acto jurídico.

Si bien debemos convenir en la corrección de dicha premisa no

se debe olvidar que las reglas de vicios del consentimiento no pueden

aplicarse a los actos jurídicos unilaterales sin mayores modificaciones.

Así por ejemplo, el requisito de que el dolo sea obra de una de las partes

no puede exigirse tratándose de los actos jurídicos unilaterales.

Por lo anterior, y como veremos en su oportunidad, la teoría de

los vicios de la voluntad en los actos jurídicos unilaterales debe

construirse con cierto cuidado, tomando en consideración no sólo las

reglas que la ley da para los vicios del consentimiento sino también

considerando las disposiciones que la ley contempla para determinados

actos jurídicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, la aceptación

de la herencia, etc.

La misma prevención debe hacerse respecto de los actos

jurídicos de familia y así por ejemplo los artículos 32 y 33 de la ley de

Matrimonio Civil regulan de manera diversa los vicios del consentimiento

en el matrimonio.

Por lo anterior reiteramos que si bien es cierto que la regulación

de los vicios del consentimiento del Libro IV tiene alcance general, debe

tenerse presente que en los actos de familia y en los actos unilaterales las

reglas o teoría de los vicios de la voluntad o del consentimiento presentan

particularidades que se analizarán oportunamente.

De conformidad con la regla del artículo 1.451, los vicios del

consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Hay quienes incorporan

como vicio la lesión.

En su oportunidad analizaremos si este último aserto nos parece

verdadero, en cuanto considera a la lesión vicio de la voluntad.

- 53 -

2.- El Error

Tradicionalmente se enseña que el error es la falsa conciencia

que se tiene de la realidad.

La expresión error utilizada por el derecho comprende no sólo

el error propiamente tal o "falsa noción", sino también la ignorancia "falta

de noción".

A este respecto son ilustrativas las palabras de Savigny: "la

noción exacta de una cosa puede faltarnos ya porque no tengamos ninguna

idea o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay

ignorancia, en el segundo error. La apreciación jurídica de estos dos

estados del alma es absolutamente la misma y desde luego es indiferente

emplear una u otra expresión" 38

El concepto referido de error no es propio del derecho y resulta

aplicable a toda operación intelectual, ya que la falsa representación de la

realidad puede presentarse en cualquier juicio del intelecto.

Por ello, es el objeto sobre el cual recae el error el que le da

carácter jurídico 39. El error del que se ocupa la ley es el error que se da en

la formación de un acto jurídico.

El error admite diversas clasificaciones.

En primer lugar, se puede distinguir entre error de hecho y error

de derecho, según éste recaiga sobre un dato de hecho o sobre la existencia

o contenido de una norma jurídica.

Si se descompone y precisa aún más el concepto se puede decir

que el error de derecho es "el desconocimiento de la existencia o

contenido de una norma jurídica, o interpretar su significado de una

manera distinta a la real, o en hacer una aplicación inexacta de una

situación que no regula, y por lo tanto también en atribuir a un hecho o a

una relación una calificación jurídica distinta de la que le es propia o

finalmente en suponer en rigor una norma inexistente" 40

El error de derecho no vicia el consentimiento según la

disposición del artículo 1.452. Por su parte el Art. 706 en materia

posesoria considera al error de derecho una presunción de mala fe.

Tradicionalmente se encuentra el fundamento de dicha regla en

el artículo 8 que establece la imposibilidad de alegar la ignorancia de la

38 Nota de Velez Sarfield al artículo 923 del Código Civil Argentino. 39 Ripert op. cit. Tomo IV Pág. 110 40 Cifuentes Santos "Negocio Jurídico" Editorial de Palma 1986 Pág. 332

- 54 -

ley una vez que ésta ha entrado en vigencia. Se considera en dicha

concepción que permitir invocar el error de derecho como vicio del

consentimiento implica una forma de alegar la ignorancia de la ley, lo cual

está reñido con el Art. 8.

Hoy en día, la tendencia de las legislaciones modernas es la

inversa. Ello por cuanto se considera que quien "alega el error de derecho

como vicio del consentimiento no está tratando de vulnerar la ley. "Lo

que pretende es que porque no conocía bien las reglas de derecho, prestó

un consentimiento o dio una voluntad, de modo que de haber sabido cual

era la verdadera situación no habría celebrado el negocio jurídico" 41. Por

lo anterior existen códigos como el italiano de 1942 que bajo determinadas

circunstancias consideran al error de derecho vicio del consentimiento.

De acuerdo a la enseñanza tradicional el principio consagrado

en el Art. 1.452 en orden a que el error de derecho no vicia el

consentimiento admite algunas excepciones, siendo las más conspicuas las

consagradas en los Arts. 2.297 y 2.299.

El primero de dichos preceptos establece que se puede solicitar

restitución de lo pagado por error de derecho cuando dicho pago no tenía

por fundamento ni siquiera una obligación natural.

Por su parte el Art. 2.299, dispone que quién da lo que no

adeuda, por esa circunstancia sola no se presume la intención de donar lo

dado, a menos que se pruebe que tenía perfecto de lo que hacía, tanto en el

hecho como en el derecho.

Las referidas reglas sientan un principio muy simple, que no es

más que aplicación de los principios generales.

En efecto, el pago como acto jurídico que es, se encuentra

sujeto a todos los requisitos de existencia comunes a la totalidad de los

actos jurídicos dentro de los cuales se encuentra la causa.

Tratándose del pago, la causa de este es una obligación

preexistente destinada a extinguirse mediante el pago, en términos tales

que el pago que se hace de una obligación que se creia existente y no

existía carece de causa. Tanto es así que el mismo código en su Art. 1.467

inciso 3º coloca como ejemplo de acto jurídico carente de causa la

promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe.

Por lo anterior, se explica la regla del Art. 2.297, que autoriza a

repetir, lo pagado por concepto de una obligación que no exista ni siquiera

como obligación natural.

41 Domínguez. op. cit. Pág. 63.

- 55 -

Así también se explica la regla del Art. 2.299, pues si quien da

lo que no debe, esta es da aquello que no esta obligado a dar, en tal caso

pudiera entenderse que esta donando lo dado, ya que no podría estar

pagándolo desde el momento en que no existe obligación. Es así como la

ley se encarga de señalar que en tal caso no se presume el ánimo de

efectuar una liberalidad en favor de quien recibe lo dado, a menos que se

pruebe que tenía conciencia tanto en el hecho como el derecho que no

estaba obligado a dar lo que dío.

Las explicaciones anteriores permiten comprender la polémica

que se ha dado entre nuestros autores, no ya sobre el contenido de los Arts.

2.297 y 2.299 el cual es claro, sino sobre la ubicación de dichas reglas en

el sistema del Código Civil. Para algunos los referidos Arts. serían

excepciones a la regla general del Art. 1.452, esto es constituirían casos en

que el error de derecho si viciaría el consentimiento, mientras que para

otros no son más que consecuencia de la falta de causa del pago en tales

casos 42.

Tratándose del error de hecho se distinguen las siguientes

categorías:

a) Por error esencial, también denominado obstáculo u obstativo,

debe entenderse el que recae sobre la especie de acto o contrato que se

ejecuta o celebra o sobre la identidad específica de la cosa de que se trata

(artículo 1.453).

El Código se ocupa de señalar ejemplos de ambos casos de

error esencial.

De lo anterior se deduce que el error esencial puede presentar

dos aspectos diversos. En primer lugar, puede recaer sobre la naturaleza

del acto o contrato que se celebra, como si alguien celebrase un

arrendamiento queriendo celebrar un comodato.

Expresión de este tipo de error es la norma del artículo 677

relativo a la tradición, lo que no puede ofrecer novedad por cuanto a la

tradición como acto jurídico que es, se le aplican todas las normas

relativas a éstos.

Una segunda hipótesis de error esencial es el que recae en la

identidad de la cosa específica de que se trata. Tal es el denominado

"error in corpore".

42 El detalle de las posiciones de los diversos autores se puede ver en "De la

Ignorancia de la Ley" Hernán Corral Talciani. Edit. Jurídica 1987, Pág. 145 y

siguientes.

- 56 -

Aplicación de este tipo de error son las reglas de los artículos

676 y 2.457, relativos a la tradición y a la transacción respectivamente.

Aún cuando pudiera parecer extraño, de este último tipo de

error esencial se pueden encontrar casos en la jurisprudencia. Así por

ejemplo, se estimó que existe error esencial en el caso de un

arrendamiento en que el arrendatario creyó contratar sobre la extensión de

ciertos deslindes y el arrendador en relación a una cabida muy inferior a la

comprendida en aquellos deslindes. Por ello se declaró nulo por error

dicho contrato de arrendamiento 43.

El error esencial u obstáculo, más que importar un vicio del

consentimiento importa la inexistencia de voluntad y constituye un caso de

divergencia o incongruencia entre la voluntad interna y la que se declara.

En todos estos casos, como expresa Ripert, "no hay un contrato,

hay un malentendido".44

En cuanto a la sanción que acarrea el error esencial, el tenor

literal de los artículos pertinentes ha causado gran discrepancia a ese

respecto.

Resulta obvio que conceptualmente el error esencial no

constituye un vicio del consentimiento sino que impide su formación. En

los casos de error esencial las voluntades de las partes no se encontraron ni

unieron nunca ya que la voluntad de cada uno ha discurrido por caminos

diversos.

Por ello, para los autores que admiten la inexistencia como

sanción en nuestro derecho, en caso de error esencial el acto jurídico sería

inexistente por faltar el elemento consentimiento.

En cambio, para quienes no admiten que la inexistencia tenga

cabida en nuestro derecho, el acto jurídico viciado de error esencial sería

nulo. Lamentablemente tampoco existe acuerdo respecto a qué tipo de

nulidad sería la sanción.

En efecto, algunos fundados en la gravedad del error el cual

obsta a la formación del consentimiento, y siendo éste un requisito

establecido en razón de la naturaleza del acto o contrato (artículo 1.682),

creen que la sanción es la nulidad absoluta.

Otros en cambio, fundados en el tenor literal del artículo 1.454,

estiman que la sanción sería la nulidad relativa. Se fundan para ello en la

expresión del artículo 1.454 que, refiriéndose al error sustancial, expresa

43 Revista de Derecho y Jurisprudencia. T.42 Secc. 1ra. Pág. 551 44 Ripert Boulanger. Tomo IV op. cit. Pág. 111

- 57 -

que él "vicia asimismo" el consentimiento. En consecuencia, la expresión

"asimismo" que emplea dicho artículo y que viene a continuación de la

norma que se refiere al error esencial, demostraría que ambos tipos de

error están sancionados de la misma manera, y siendo inequívoco que el

error sustancial produce nulidad relativa, forzoso es concluir que el error

esencial produce la misma sanción.

Por otra parte, quienes piensan de esta última forma arguyen

que no existe en el error esencial ningún interés general comprometido que

justifique sancionar al acto jurídico de nulidad absoluta.

b) El error se denomina sustancial en los casos que contempla el

artículo 1.454 45.

Debe prevenirse de confundir el error esencial con el error

sustancial, como una aparente sinonimia entre los términos esencia y

sustancia pudiera sugerirlo.

Del tenor del Art. 1.454 queda claro que se configura dicha

especie de error por recaer en la sustancia o calidad esencial del objeto

sobre el cual versa el contrato, con lo cual la exégesis de la regla se reduce

a determinar el alcance de las expresiones "sustancia" y "calidad esencial".

El alcance de la regla del artículo 1.454 en nuestra doctrina, ha

sido discutido siguiendo la doctrina francesa a ese respecto, controversia

que se reduce a determinar si la sustancia y cualidades esenciales se deben

determinar con un criterio objetivo que prescinda de los impulsos

particulares de las partes o bien con un criterio subjetivo, o sea atendiendo

a la intención del que padece el error.

Debe advertirse que la regla del artículo 1.110 del Código

francés no es idéntica al 1.454 nuestro como tampoco lo es la regulación

general del error, lo que determina que la discusión no sea enteramente

traspasable a nuestro derecho.

En efecto, el artículo 1.110 del Código de Napoleón se refiere

al error en la sustancia del objeto, y en ello es diferente al nuestro que se

refiere a la sustancia o calidad esencial del objeto.

Asimismo, el Código Francés a diferencia del nuestro no

reconoce el error accidental a que se refiere el artículo 1.454 de nuestro

Código en su inciso segundo.

45 La referida terminología no es unánime, así por ej. León op. cit. Pág. 170 emplea

la expresión "error sustancial" para designar con ello todas las especies de error

que vician el consentimiento utilizando la expresión "error en la sustancia" para lo

que nosotros denominamos error sustancial, que es por lo demás la denominación

generalmente empleada.

- 58 -

En Francia es el alcance de la expresión sustancia lo que ha

motivado la controversia. Para algunos, la sustancia debía entenderse

objetivamente como "la materia de la cual está hecha la cosa con sus

características físicas y químicas" 46. En apoyo se citaba el ejemplo de

Pothier "creo comprar candelabros de plata y me venden candelabros de

cobre plateado"47. En el referido ejemplo el error recae sobre la materia de

que esta hecha la cosa.

Para otros doctrinadores franceses en cambio, la palabra

sustancia debía tomarse en un sentido subjetivo, esto es designando lo que

el propio contratante ha considerado como sustancial en el objeto.

Tal sería el caso cuando se cree comprar un cuadro de un pintor

famoso y se recibe una simple copia, o si se adquiere un mueble creyendo

que es antiguo y resulta ser de fabricación reciente.48.

En tales ejemplos el error no ha recaído en la materia de que

está hecha la cosa sino en otras características de ella (autenticidad,

antigüedad).

En apoyo a dicha tesis también se citaba a Pothier "el error

anula la convención no solamente cuando recae sobre la calidad de la cosa

que los contratantes han tenido principalmente en vista y que constituye la

sustancia de la cosa".49

Estas dos concepciones opuestas, emanan a su vez de dos

concepciones disímiles del acto jurídico. Para aquellas concepciones que

hacen primar la declaración por sobre la intención, el error sustacial

deberá determinarse con un criterio objetivo y considerando lo que la

generalidad de las personas consideran como esencial a un objeto

determinado. Tal es el caso del Código Civil Alemán que en su artículo

119 considera como error que vicia el consentimiento el error sobre

aquellas cualidades de la cosa que en el tráfico se consideran como

esenciales.

A la inversa aquellas concepciones del acto jurídico que dan

primacía a la intención por sobre la declaración, consideraran como error

en una calidad esencial de la cosa, aquel que recae sobre la cualidad que

motiva a la parte a celebrar el acto, por particular o excepcional que sea el

motivo. 50

46 Opinión de Duranton citado en Ripert y Boulanger. op. cit. Tomo IV. Pág. 113 47 Pothier Tratado de Las Obligaciones, Edit. Bibliográfica Argentina 1961. Pág. 21. 48 A. León. op. cit. Pág. 171 49 Pothier. op. cit. Pág. 21 50 Una explicación de ambos concepciones en materia de error puede verse en De

Castro op. cit. Pág. 108 y siguientes y Domínguez op. cit. Pág. 68 y siguientes.

- 59 -

El criterio subjetivo es el que se ha impuesto en la

jurisprudencia francesa y, especialmente tratándose de compras de cuadros

que no eran obra de los pintores a quienes se atribuían o de antigüedades

que no eran tan antiguas como se las hacía parecer.

Como decíamos, la doctrina nacional ha participado de dicha

controversia aunque con contenido algo diverso por la diferencia de textos

antes referida, esto es, que el artículo 1.454 alude a la "sustancia o calidad

esencial del objeto", expresión esta última que no contempla el Código

francés, el cual sólo se refiere a la sustancia.

En primer lugar en nuestra doctrina existen quienes entienden

que sustancia y calidad esencial son conceptos distintos. Siendo así,

sustancia tendría alcance objetivo y se referiría a la materia de la cual se

compone el objeto y la expresión calidad esencial aludiría a las calidades

que dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás.

Para dichos autores entonces, la duda de aplicar un criterio

objetivo o subjetivo queda circunscrita a la determinación de las calidades

esenciales del objeto.

Otros en cambio entienden que sustancia y calidad esencial son

conceptos sinónimos, y por lo tanto la discusión acerca de la aplicación de

la concepción subjetiva u objetiva se refiere a ambos conceptos. 51

Algunos como Claro Solar y Alessandri 52 estiman que las

calidades esenciales deben determinarse con un criterio subjetivo, mientras

que otros como A. León 53 son partidarios de un criterio objetivo,

controversia que sigue o coincide con la discusión de la doctrina francesa

que ya vimos.

Algunos incluso, como Vodanovic 54, le dan a ambas

expresiones sustancia y calidad esencial un alcance subjetivo, lo que

resulta en el caso de dicho autor contradictorio con haber definido la

sustancia como la materia de que se compone el objeto, definición que

excluye cualquier consideración subjetiva.

En nuestra opinión el alcance de la regla es el siguiente.

51 Asi por ej. Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y

Comparado. Edit. Jurídica 1979 Tomo 12 Pág. 155. Pescio op. cit. Pág. 59.

Víctor Vial, Teoría General de los Actos Jurídicos Ediciones UC 1985 Pág. 56. 52 Claro Solar op. cit. Tomo XII Pág. 156. Alessandri Besa Arturo. De la Nulidad y

Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores s/f Tomo II Pág. 698 y

siguientes. 53 León op. cit. Pág. 172 y siguientes 54 Vodanovic. op. cit. Pág. 360

- 60 -

En primer lugar debe desecharse la idea de que sustancia y

calidad esencial sean conceptos distintos. Ambas expresiones están

utilizadas por la ley para designar la misma idea, lo que se demuestra no

sólo con la construcción gramatical de la frase que emplea la conjunción

"o" sino por la circunstancia de que el Código ha utilizado la expresión

sustancia en otras normas en su acepción de esencia y no en su significado

de materia. En efecto dicha acepción de la expresión "sustancia" es

empleada por el Código en muchas otras disposiciones, así por ej. el Art.

1.069 manda estarse más a la "sustancia" de las disposiciones que a lo

literal de las palabras, el Art. 2.133 inhibe al mandatario de alterar la

"sustancia" del mandato, etc.

En consecuencia la expresión sustancia esta tomada por la ley

en su acepción de esencial a la cosa y tanto es así, que al hablar de

sustancia o calidad esencial de la cosa, está en suma definiendo que por

sustancia ha de entenderse la calidad esencial de una cosa.

Por lo anterior no compartimos el criterio de darle a la

expresión sustancia el significado de materia de que está compuesta la

cosa, pues amén de lo anterior, no debe olvidarse que la norma en cuestión

está referida al objeto del acto jurídico el cual no necesariamente será un

bien corporal y en consecuencia mal puede la expresión sustancia tener un

alcance que restrinja su aplicación solo a algunas hipótesis de objeto. Aún

más, dicho significado restringido de la expresión sustancia, no haría

aplicable dicho tipo de error a la totalidad de las cosas corporales, sino

sólo a aquellas que contengan una materia de la cual están compuestos.

(Piensese por ej.: en los animales que jurídicamente son cosas, pero

respecto de los cuales no cabe hablar de materia de la cual están

compuestos).

Tampoco compartimos el criterio consistente en atribuir a la

expresión sustancia el alcance de materia de que se compone la cosa,

fundando dicho significado en el ejemplo utilizado por el inc. 1º del Art.

1.454.

En efecto dicho ejemplo, creer que una masa de un metal

semejante a la plata es una barra de plata, constituye un error en la calidad

esencial del objeto que en el caso del ejemplo está constituida por la

materia, pues es obvio que lo esencial a una barra de plata es ser de plata.

El ejemplo en consecuencia, es ilustrativo de un error en la calidad

esencial de la cosa, que en ese caso esta constituida por la materia, pero no

permite sostener ni deducir de el que todo error en la materia sea esencial,

o que la calidad esencial de la cosa sea siempre su materia.

Por lo demás el ejemplo que puso Bello es mucho menos

equívoco para los efectos comentados que el contenido en el pasaje de

Pothier referido, pues en este último caso el error recae sobre la materia de

- 61 -

un candelabro, objeto que tiene una configuración como cosa más alla de

la materia de que esta compuesto, consistente en ser apto como

candelabro. A la inversa en el ejemplo de Bello la cosa es una barra de

plata, la cual no es más que eso y en consecuencia su esencia es ser de

plata, con lo cual es claro que el error en la materia es error en la calidad

esencial de ella.

En suma para la ley sustancia y calidad esencial son conceptos

idénticos.

Ahora, esto lleva a abordar el problema consistente en

determinar si la calidad esencial o sustancia de una cosa, se determina con

un criterio objetivo, esto es atendiendo a lo que la generalidad de las

personas considera como atributo esencial de una cosa, o bien se establece

considerando la motivación e intención particular del contratante, el cual

puede haber considerado como determinante de su consentimiento una

calidad de la cosa que la generalidad de las personas no considere como

esencial a ella.

Como se ve el problema no se reduce en dirimir si ha de estarse

a la materia de la cual esta compuesta la cosa o a otra circunstancia, sino

en determinar si la calidad esencial, la cual puede ser la materia o no,

según el caso, se determina con un criterio objetivo o subjetivo.

En nuestra opinión, la determinación de la calidad esencial

debe realizarse con un criterio objetivo.

Esto por una razón muy simple, nuestro Código a diferencia del

Francés considera los motivos particulares de las partes como hipótesis de

error accidental y en consecuencia considerar las calidades esenciales de

una cosa en función de la intención particular de quien padece el error,

importa confundir el error sustancial con el error accidental, lo que altera

el sistema concebido por el Código.

Existe también otro argumento para sostener lo anterior. En las

notas de Bello al Art. 1.454 se citan los artículos 1.837 y 1.838 del Código

de la Luisiana, los cuales consideraban como la calidad esencial a aquellas

que le daban mayor valor a la cosa. En consecuencia dichas cualidades

sólo pueden estar constituidas por calidades estimadas tales de acuerdo a

la opinión general y no por la sola intención del contratante pues en este

último caso dicha circunstancia no implica darle mayor valor a la cosa 55

c) El error sobre una cualidad accidental de la cosa se refiere al

error que recae en cualidades de la cosa que ordinariamente son

indiferentes para determinar la voluntad o consentimiento de la

generalidad de las personas. 55 León. op. cit. Pág. 173

- 62 -

A este respecto el artículo 1.454 inciso 2º dispone que un error

acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento sino

cuando dicha calidad es el principal motivo para contratar de una de las

partes y este motivo ha sido conocido por la otra.

Esta regla exige para su aplicación el cumplimiento de dos

requisitos copulativos. El primero consiste en que la calidad no esencial o

accidental de la cosa ha de ser el motivo principal para contratar. Es decir,

de no haber tenido el objeto esa calidad, la parte que sufre el error no

habría manifestado su voluntad.

La regla anterior demuestra que el Código nuestro siguió en

materia de error un sistema ecléctico, no enteramente subjetivo ni

objetivo.

En efecto, al reconocerle valor a los motivos individuales y

particulares de las partes en materia de error, consagrando el error

accidental, exige además un requisito anexo para que el acto este viciado,

consistente en el conocimiento de la otra parte del carácter determinante

de la cualidad no esencial.

Este último requisito tiende a resguardar la seguridad jurídica,

pues si no se exígese dicho requisito, la generalidad de los actos jurídicos

estarían expuestos a ser impugnado invocándose el carácter de

determinante de características no esenciales de la cosa.

El referido requisito consiste en que dicho motivo haya sido

conocido de la otra parte. No exigiendo la ley que dicho motivo se le haya

dado a conocer a la otra parte, es suficiente que ésta lo conozca por

cualquier medio y no necesaria o exclusivamente por los dichos del

contratante que padece del error.

En el siguiente ejemplo se pueden ver aplicados los conceptos

anteriores.

Supongamos que alguien compra un reloj creyéndolo una

brújula, en tal caso hay error sustancial pues recae en la calidad esencial

de la cosa, lo cual para la generalidad de las personas en este caso está

constituido por la aptitud del objeto de servir para determinar la ubicación

geográfica. Así si una persona compra una brújula creyéndolo de oro en

un elevado precio, y es de latón, el error también es un error en la calidad

esencial, pues la materia de que está hecha la cosa para la generalidad de

las personas es esencial en este caso si se está pagando un precio elevado,

el cual obviamente se justifica por el oro de la cual está compuesta la cosa.

- 63 -

Por último, si una persona adquiere una brújula creyendo que

había pertenecido a su abuelo, y siendo esa circunstancia determinante de

su consentimiento, si en realidad no había pertenecido a dicha persona,

habría error accidental en la medida que el vendedor hubiese conocido que

ese fue el motivo principal del contrato para el comprador.

Debe por último mencionarse que la jurisprudencia ha recogido

lo ya expresado en orden a que el error se refiere al objeto del acto

jurídico, y no exclusivamente a relaciones jurídicas que versan sobre cosas

corporales, y así por ejemplo declaro nulo por error un reconocimiento de

deuda ya extinguida 56

d) Por último, en materia de error el artículo 1.455 se refiere al

error en la persona, señalando que él no vicia el consentimiento, salvo que

la consideración de esa persona sea "la causa principal del contrato".

La regla anterior que parece clara a primera vista ofrece dudas

que deben ser analizadas con profundidad.

Ordinariamente se enseña que el artículo en cuestión es

expresión de la realidad de la vida en que la consideración de la persona

no es tenida en cuenta en la conclusión de la mayoría de los actos.

Asimismo, dicha realidad muestra que existen excepcionalmente actos en

los cuales la consideración de la persona es determinante y que se celebran

en consideración a la persona, como ocurre por ejemplo en los actos de

familia, liberalidades, etc.

Este tipo de actos denominados "intuito personae", es decir en

consideración a la persona, autorizan a que, existiendo error en la persona,

sean susceptibles de ser anulados.

La regla que se comenta plantea dos problemas. El primero,

aclarar el alcance del concepto error en la persona y el segundo, ver en

cuáles casos dicho error autoriza la rescisión del acto.

El error en la persona como enseñan Ripert y Boulanger57, se

puede referir a tres aspectos:

1) Error en la identidad física de la persona, hipótesis puramente

teórica.

2) Error en la identidad civil, el cual puede crearse por una homonimia

o una usurpación de estado civil.

56 C. Concepción 23 de Julio de 1932 G. 1932, 2º semestre Nº 114 Pág. 436. 57 Ripert Boulanger op. cit. Pág. 117

- 64 -

3) Error sobre una cualidad sustancial de la persona, como por

ejemplo, su talento, su honorabilidad, su moral, cierta manera de

ser, etc.

A este respecto, baste recordar que una discutida sentencia de

nuestros tribunales rechazó una demanda de nulidad de matrimonio basada

en el error en la identidad civil y en cualidades sustanciales de la persona,

sentando el discutible principio de que el error sólo podía referirse a la

identidad física del otro contrayente. Dicho modo de entender las cosas

importa convertir en letra muerta la disposición legal que establece el error

en la identidad del otro contrayente como vicio del consentimiento marital.

Debe no obstante señalarse que la ley de matrimonio civil

emplea la expresión "error en la identidad de la persona" y no "error en la

persona" como lo hace el artículo 1.455, lo que podría explicar pero no

justificar el criterio restrictivo sentado por dicha jurisprudencia.

El segundo aspecto a analizar se refiere a determinar en qué

casos el error en la persona vicia el consentimiento.

De conformidad al artículo 1.455 ello ocurre cuando la

consideración de esta persona es la "causa principal del contrato".

La enseñanza tradicional se limita a explicar que la regla

general es que el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo el

caso excepcional de los contratos intuito personae. En tales contratos

como el mandato, la sociedad colectiva, la transacción, los contratos

gratuitos, etc., y en los actos de familia tal error vicia el consentimiento

por ser determinante en ellos la consideración de la persona.

Las convenciones intuito personae son, como enseñan Ripert y

Boulanger, "los contratos inspirados por una benevolencia particular hacia

una persona determinada o también las determinadas por el talento o las

aptitudes especiales de aquella"58.

Un ejemplo de error en la persona que vicia el consentimiento

en virtud de los principios indicados, es el siguiente: "yo encargo un

cuadro a un pintor mediano, creyéndolo un gran pintor porque tiene el

mismo nombre de éste, el contrato es nulo, porque únicamente me he

decidido a él por consideración a la persona"59.

Ahora bien, se plantea un problema en determinar cuáles actos

son intuito personae ya que el criterio diferenciador no está señalado con

carácter general en la ley. Es obvio que deben entenderse como intuito

58 Ripert Boulanger op. cit. Pág. 117 59 Tal es el ejemplo de García Goyena incorporado al proyecto de Código Civil

Español. Cifuentes Santos. Negocio Jurídicos. Edit. Astrea 1986 Pág. 354.

- 65 -

personae los actos referidos anteriormente y que de ordinario se señalan

como tales.

Pero la duda surge respecto de qué ocurre tratándose de actos

jurídicos que conceptualmente no están estructurados por la ley como

actos intuito personae, así por ejemplo la compraventa, el arrendamiento

de cosas, etc., y en la generalidad de los actos a título oneroso.

En tales casos en que por circunstancias peculiares la

consideración de la persona haya sido consideración principal del contrato:

¿podrá anularse en caso de error en la persona? o por el contrario ¿será un

criterio objetivo y general el aplicable? De aceptarse el criterio objetivo y

general, debería excluirse el error en la persona como vicio del

consentimiento en todos los contratos que estructuralmente no son intuito

personae.

Este último criterio parece ser el recogido en la doctrina

nacional, y así por ejemplo se enseña que en la compraventa es indiferente

la persona del comprador por cuanto el interés del vendedor está dirigido

al pago del precio con prescindencia de la persona del que compra y paga.

Un estudio más acucioso de dicho aspecto que se vincula al

problema de la causa no es permitido por el alcance de estos apuntes. Sin

embargo, basta señalar que se pueden establecer sin mayor esfuerzo, casos

de contratos que no siendo intuito personae sí permiten una consideración

relevante de la persona con quien se contrata. Así, si bien en la

compraventa al contado la persona puede no ser relevante, sí lo es en una

compra a plazo en que la consideración de la solvencia y la honorabilidad

del deudor son relevantes 60.

En la jurisprudencia francesa se han anulado por error en la

persona contratos que estructuralmente no caben en la categoría de intuito

personae. Así por ejemplo, se ha declarado la nulidad del arrendamiento

de un inmueble a una prostituta creyéndola una rentista honesta 61.

Por último, a este respecto debe señalarse que Pothier en quien

se inspiró el precepto del Código francés del cual se tomó el nuestro, tenía

una posición en materia de error menos restrictiva que los preceptos que

pretendieron expresarlo. En efecto, enseñaba que el error en la persona

anulaba el consentimiento no sólo cuando era la causa principal del

contrato sino cuando "por cualquier motivo tenga en consideración a la

persona con la que quiero contratar" 62.

60 Cifuentes op. cit. Pág. 358 61 Además de este pueden consultarse otros casos en Ripert. Boulanger op. cit. Pág.

118 62 Citado en Cifuentes op. cit. Pág. 355

- 66 -

Finalmente, digamos que en materia de error en la persona y en

lo que se refiere al testamento, el Código establece reglas en el artículo

1.057 y 1.058.

El primero alude al error en la designación del asignatario, lo

cual no vicia la voluntad si no existiesen dudas acerca de la persona de

quien se trata.

El segundo se refiere más bien a error en el motivo y el ejemplo

clásico es la asignación dejada a una persona en la creencia de que le había

salvado la vida, en circunstancias que quien se la había salvado era otra.

A propósito de lo anterior cabe señalar que la regla del artículo

1.058 junto con la del artículo 1.782 inciso 2º se señalan como casos

excepcionales en que el error en los motivos afecta la validez del acto

jurídico.

La regla general es que el error en los motivos no tiene

influencia en la validez del acto y así ya no podría demandar la nulidad de

la compraventa de un auto si por error he creído que el mio había sido

destruido. Ello salvo el caso claro está que mi error haya sido causado por

dolo del otro contratante.

El inciso segundo del artículo 1.455 dispone que tendrá el

contratante con quien erradamente se contrató derecho a ser resarcido de

los perjuicios sufridos de buena fe por la nulidad del contrato.

La buena fe en este caso se reduce a que el contratante no se

haya percatado del error en la persona sufrido por aquel que contrató con

él.

3.- La Fuerza

El segundo de los vicios del consentimiento que regula el

Código es la fuerza.

En otras codificaciones se utilizan las denominaciones de

violencia, intimidación o amenaza, y de todas ellas estimamos más propias

estas dos últimas ya que como veremos a continuación, lo que constituye

el vicio de la voluntad más que la fuerza misma es la intimidación o

amenaza que ella produce.

La fuerza como vicio de la voluntad atenta contra el elemento

de libertad de ella y por eso el Código francés se refiere al consentimiento

arrancado por la fuerza.

- 67 -

A la fuerza se le define de diversas maneras. Algunos la

definen como el hecho de inspirar a una persona un temor tal que ésta dé a

pesar suyo su consentimiento.

Así también existen quienes la definen como la presión física y

moral ejercida sobre la voluntad de una persona para forzarla a prestar su

consentimiento.

La fuerza se acostumbra a clasificarla en fuerza física y fuerza

moral, o vis absoluta y vis compulsiva, según los términos del Derecho

Romano.

Es fuerza física el constreñimiento o presión física ejercida

sobre el sujeto, mientras que la fuerza moral es la coacción o

constreñimiento que se ejerce sobre la voluntad del sujeto mediante la

intimidación o amenaza de un mal.

Al analizar ambos casos de fuerza, podremos concluir que en

realidad el vicio del consentimiento está constituido por el temor o

intimidación más que por la fuerza física.

Un concepto claro de lo que debe entenderse por fuerza física

lo da el jurista brasileño Freitas en el Proyecto de Código Civil para su

país al decir: "Habrá fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente

empleado contra el agente un constreñimiento corporal, por el cual lo

reduzca a instrumento pasivo del acto" 63.

Hipótesis tradicionales de fuerza física o "vis absoluta" que

suelen citarse, son por ejemplo el caso de alguien a quien se le fuerza a

firmar llevándole la mano, o de aquel a quien se le hace aparecer

asintiendo moviéndole la cabeza, etc.

Fácil es advertir que en el caso de fuerza física y en las

hipótesis que la ejemplifican, no hay un vicio de la voluntad, sino falta

absoluta de voluntad. En tales casos, el sujeto ha pasado a ser objeto y ha

sido empleado como cosa, con lo cual no existe voluntad que pueda ser

eficaz para perfeccionar o formar un acto jurídico.

No debe confundirse la fuerza física con la fuerza moral en los

casos en que esta última está constituida por amenazas de tipo físico. Así

por ejemplo quien es golpeado para forzarle a consentir, o quien firma

amenazado con un revólver, etc., es víctima de fuerza moral, ya que se

encuentra intimidado por el temor de ser golpeado o de que se dispare en

su contra y en tales casos entonces existe voluntad aunque viciada. Tales

casos son diversos a la fuerza física en los cuales no existe voluntad. 63 Citado en Cifuentes op. cit. Pág. 440

- 68 -

Fácil es advertir que las hipótesis de fuerza física que se pueden

plantear son casi novelescas y de poca ocurrencia en la práctica.

No obstante, debe advertirse que pueden ser más probables

hipótesis de fuerza física tratándose de actos negativos, hipótesis en las

cuales no existe vicio de la voluntad sino hechos constitutivos de caso

fortuito (artículo 45 Código Civil) con las consecuencias que de ello se

derivan.

Tal es el caso por ejemplo de a quien se le quita la libertad para

actuar impidiéndole concurrir a cumplir un deber legal. Por ejemplo se le

maniata o encierra impidiéndole concurrir a firmar una escritura, pagar

una deuda, etc.

La fuerza moral en cambio, o la "vis compulsiva" o "metus" del

derecho romano, constituye propiamente un vicio del consentimiento.

Por fuerza moral debe entenderse "el hecho de inspirar a una

persona un temor tal que esta persona da a pesar suyo su consentimiento" 64.

La fuerza moral es propiamente el vicio del consentimiento, y

específicamente dicho vicio lo constituye no la amenaza sino la

consecuencia de ella, es decir el miedo o temor.

Por ello, se dice que la fuerza afecta a la voluntad en su

elemento de libertad, ya que en tal caso está perturbado por una amenaza,

es decir por una coacción que ha determinado la voluntad del sujeto

"quitándole la espontaneidad del querer" 65.

Es obvio también concluir que en el caso de fuerza moral o

intimidación, no existe contradicción entre la voluntad interna y la que se

declara. "El sujeto quiere lo que hace, sin embargo no lo quiere con

absoluta libertad" 66.

Por ello en los casos de fuerza moral, a diferencia de lo que

ocurre en la fuerza física, si bien existe voluntad ella se encuentra viciada.

64 Ripert Boulanger op. cit. Pág. 133 65 Messineo op. cit. Pág. 441 66 Albaladejo. citado por Cifuentes op. cit. Pág. 441. No obstante ello hay quienes

ven en la fuerza un caso de contradicción entre voluntad interna y declaración.

Así por ej. Puig Brutan José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II-1. Bosch

1988 Pág. 71

- 69 -

En el Código el vicio de fuerza se encuentra reglamentado en

los artículos 1.456 y 1.457, que aún cuando aparezcan referidos a las

convenciones tienen un alcance general.

Tratándose del testamento el artículo 1.007 expresamente se

refiere al vicio de fuerza. Igual ocurre por ejemplo, con el artículo 1.234

en materia de aceptación de la herencia.

Por ello, el vicio de fuerza no sólo se refiere a los actos

jurídicos bilaterales sino también a los unilaterales.

Tratándose de actos jurídicos de familia como ocurre con el

matrimonio, el artículo 33 Nºs 2 y 3 de la Ley de Matrimonio Civil se

refiere específicamente al vicio de fuerza y consagra una hipótesis

especial.

De conformidad a las disposiciones del Código, para que la

fuerza vicie el consentimiento ha de reunir los siguientes requisitos: ha de

ser injusta, grave y determinante.

a) Que la fuerza sea injusta o ilegítima significa que el hecho

constitutivo de la amenaza, es decir con qué se amenaza, no sea ni

constituya el ejercicio de un derecho o dicho de otra manera, que no

sea contrario a derecho.

Si bien esta exigencia de injusticia o ilegitimidad no se encuentra

establecida en forma expresa en el Código, la uniformidad de la

doctrina está conteste, en considerarla como requisito de la fuerza

para que vicie el consentimiento.

Para ello se fundan en consideraciones históricas y doctrinarias,

todas las cuales descansan en el concepto de que en la noción

jurídica de la fuerza se mezcla una idea de inmoralidad. "Sobre el

factor meramente síquico (temor) debe injertarse un factor de orden

ético (injusticia) para que la violencia sea jurídicamente relevante" 67.

Existen legislaciones que expresamente consagran dicho requisito

(Por ejemplo, artículo 1.962 Código de Luisiana) 68.

Lo anterior demuestra que si bien la ley vela por la libertad del

consentimiento, sólo se rebela cuando el elemento libertad se ha

67 Messineo. op. cit. Pág. 443 68 Dicha norma dispone. La amenaza de ejecutar un acto lícito o la amenaza de

ejercer un derecho no constituye fuerza. La amenaza de ejecutar un acto

solamente lícito en apariencia puede constituir fuerza. Luisiana Civil Code 1991

Edition Vest Publishing. Co.

- 70 -

perturbado por el uso de armas desleales en términos tales que lo

repudiado no es cualquier amenaza sino la amenaza ilícita.

Por ello no constituyen vicio de fuerza la amenaza de hacer valer un

derecho, como la amenaza de ejercer una acción judicial.

En tal caso puede que la voluntad no sea libre, pero ello no la vicia

por cuanto la ley tolera la intimidación lícita.

En virtud de este mismo principio de tolerancia de la amenaza lícita,

el artículo 1.456, inciso 2º señala expresamente que el temor

reverencial no vicia el consentimiento.

Debe advertirse que no vicia el consentimiento según el tenor de la

regla el "sólo temor reverencial", por lo tanto si a el se unen hechos

de otra naturaleza el consentimiento estará viciado. Tal seria el caso

por ejemplo de un patrón que forzara a sus dependientes a prestarle

dinero bajo amenaza de despido. En tal caso aparte del temor de

desagradar existe otra amenaza, el despido.

En esta materia, estimamos que en el temor reverencial el hecho

constitutivo del posible desagrado a quienes se debe sumisión ha de

ser solo no consentir en el acto jurídico. Por ello no estaría viciado

el contrato de mutuo que el padre consiente con su hijo y al cual éste

se ve obligado a concurrir para no desagradarle.

Por el contrario, no existiría temor reverencial y si estaría viciado el

consentimiento en el caso del mutuo que una persona obliga a otra a

consentir bajo la amenaza de comunicarle al padre de éste que es

drogadicto 69.

b) Gravedad de la Fuerza

La fuerza ha de ser grave. Que la fuerza sea grave significa que la

amenaza sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona

de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (artículo

1.456).

En esto y con justa razón, el derecho moderno abandonó el criterio

del derecho romano que exigía que la fuerza debía ser capaz de

producir temor a un hombre de firme carácter.

69 Este caso cae en la hipótesis más general del temor a la infamia como constitutivo

de fuerza. Contrariamente a la opinión del Derecho Romano hoy se admite el

temor a la infamia o pérdida del buen nombre como constitutivo de fuerza,

atendiendo las circunstancias particulares del amenazado. Véase Claro Solar op.

cit. Pág. 205 Nº 811

- 71 -

A diferencia del derecho antiguo, el código al igual que el francés,

siguió un sistema subjetivo y para calificar la gravedad de la fuerza

no se mira a ella en abstracto, sino en cada caso particular atendiendo

a las condiciones individuales del amenazado, esto es su edad, sexo y

condición.

La fuerza entonces deberá ser calificada de grave cuando produzca

una impresión fuerte en el amenazado atendiendo a sus condiciones

particulares.

Así por ejemplo, determinada amenaza puede intimidar a una mujer

y no a un hombre, (y vice-versa) a una persona inculta y no a una

ilustrada, etc.

La calificación de la gravedad de la fuerza no sólo debe atender a la

edad, sexo y condición del amenazado, sino también a las

circunstancias en que éste se encuentra, como el estar solo, en país

extranjero, etc. 70

El mal con que se amenaza a la víctima no necesariamente ha de ser

físico sino que puede recaer tanto en su patrimonio como en su

integridad física.

Antiguamente se discutía si el temor a la infamia podría ser

constitutivo de fuerza. La respuesta actual a ese problema es

entender que dicha amenaza será fuerza según las calidades

particulares del amenazado, a la víctima, su reputación, autoestima,

etc. 71

El artículo 1.456, establece una presunción de gravedad de la fuerza

en cuanto señala "se mira como una fuerza de este género todo acto

que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su

consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal

irreparable y grave".

La norma referida establece una presunción legal de gravedad de la

fuerza en el caso de concurrir los hechos constitutivos de la

presunción.

Lo anterior no significa que para que haya fuerza grave deba siempre

existir la amenaza de un mal irreparable y grave respecto de las

70 Así por ejemplo se declara nulo por fuerza un reconocimiento de deuda prestado

por un chileno en país extranjero ante la amenaza del Consul Chileno de no

restituirle los pasaportes si no le prestaba dicho reconocimiento. Rev. de Derecho

T. 45 Secc. 1a Pág. 408. 71 Véase nota 69.

- 72 -

personas enumeradas, ya que dicha exigencia solamente debe

concurrir para que opere la presunción.

Resulta obvio entender porqué la ley presume la gravedad de la

fuerza tratándose de amenazas a las personas referidas. Ello por

cuanto se trata de personas a las cuales se le supone vinculaciones de

afecto con el amenazado (ascendientes, consorte, etc.).

En el caso de amenaza de males contra otras personas por ejemplo,

amigos íntimos, socios, etc., no operará la presunción pero ello no

excluye el que la fuerza pueda ser grave, lo cual corresponderá

determinar al Juez.

Es más, puede darse perfectamente el caso de que la amenaza de

sufrir el mal una de las personas enumeradas en el artículo 1.456 no

constituya fuerza grave y sí lo sea la amenaza de un mal dirigido

contra personas diversas a las referidas en la ley. Así por ejemplo, la

amenaza de agredir al hijo a quien se abandonó hace treinta años

podría no ser grave, y sí serlo el agredir a un amigo con el cual se

está unido por vínculo de profundo afecto.

También resulta factible que exista fuerza grave en el caso de que el

mal que constituye la amenaza se dirija contra la misma persona que

profiere la amenaza. Así por ejemplo, sería el caso de quien

amenaza con suicidarse si el amenazado no consiente en el acto

jurídico.

Será en definitiva el Juez a quien corresponderá determinar la

gravedad de la fuerza, para lo cual deberá atender a la concurrencia

de los hechos constitutivos de la presunción y o a las demás

circunstancias que determine el proceso.

c) El tercer requisito de la fuerza es que sea determinante.

Ello significa que ha de existir una relación de causa a efecto entre la

fuerza y el consentimiento o voluntad que presta el amenazado. La

una debe ser consecuencia de la otra y por lo tanto, si existe fuerza

para inducir a un acto respecto del cual igual hubiese consentido el

amenazado de no mediar la fuerza no existiría vicio del

consentimiento.

Si bien este requisito no se encuentra contemplado expresamente en

la ley, la mayoría de los autores lo contemplan y parecen extraerlo de

la frase final del artículo 1.457, en cuanto contiene la expresión: "con

el objeto de obtener el consentimiento", lo cual sería expresión de la

necesidad del vínculo causal.

- 73 -

En materia de prueba ha de tenerse presente que corresponderá

probar el vicio de fuerza a quien lo alega.

Asimismo, ha de tenerse presente que de conformidad al artículo

1.457 la fuerza vicia el consentimiento, ya sea obra de la parte o de

un tercero. Es decir resulta indiferente la persona de quien amenaza.

Aquí existe una diferencia con el dolo, por cuanto como se verá en

su oportunidad, tratándose de dolo la ley exige que éste sea obra de

una de las partes.

Dicha diferencia ha sido duramente criticada y hay quienes le niegan

todo fundamento.

Por último y esta es la oportunidad, para ocuparse aunque sea en

forma somera del problema que plantean los actos jurídicos

concluidos en estado de peligro y estado de necesidad.

Hemos visto que la ley sanciona la fuerza en tanto importa un acto

inmoral e ilícito. Ello plantea el problema de determinar qué ocurre

en los casos de actos jurídicos en los cuales la voluntad ha sido

prestada por temor, pero dicho temor no proviene ni obedece de un

acto de intimidación o de fuerza.

Dicho tema constituye la problemática de los denominados actos

concluidos en estado de peligro o necesidad, como genéricamente se

les denomina, y de los cuales se citan como ejemplos, el caso de

quien promete una suma excesiva para salvar al hijo que se ahoga en

un río, etc.

De acuerdo a las reglas legales y en especial al artículo 1.457 que

dispone que la fuerza ha de ser ejercida con el objeto de obtener el

consentimiento no cabría sino reconocerle validez a dichos actos.

Ello resulta contrario a la equidad no sólo en lo que se refiere a que

el acto no se puede anular sino a la imposibilidad legal de que se

pudiese reducir la prestación excesivamente onerosa. Esto último

que pareciera ser la solución más equitativa, importaría infringir la

ley del Contrato establecido en el artículo 1.545.

En nuestro derecho, en primer lugar dichos actos no podrían ser

invalidados por el vicio de fuerza por cuanto en este caso no existe

amenaza por parte de una persona.

Quizás extremando las cosas, pudiese pensarse que la amenaza en

estos casos estaría constituida por no prestar el auxilio solicitado.

- 74 -

También podría entenderse que en el caso de contratos en estado de

peligro, el pavor afecta la voluntad en términos tales que más que un

vicio del consentimiento existe una carencia absoluta de voluntad.

El alcance de estos apuntes no permite un desarrollo mayor del tema,

el cual puede ser consultado en otros textos 72.

4.- El Dolo

El tercer vicio de que puede adolecer el consentimiento es el

dolo al tenor del artículo 1.451.

El dolo se encuentra definido en el artículo 44 inciso final del

Código, como "la intención positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro", es decir, la voluntad consciente de causar perjuicio a

otra persona.

El dolo es un concepto general de derecho que aún cuando se

presenta con diversos énfasis y particulares características en diversas

áreas del derecho civil, constituye un concepto unitario.

Por ello se habla de la unidad conceptual del dolo para expresar

que si bien éste puede presentarse ya sea como vicio del consentimiento,

como fuente de responsabilidad extracontractual, o como agravante en la

responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual, es el mismo

y único concepto, esto es la intención de dañar.

En tal sentido, es decir como intención insidiosa de causar daño

a otro lo define el artículo 44.

Como habíamos dicho el dolo según la enseñanza tradicional

puede presentarse en tres áreas del derecho civil.

En primer lugar como vicio del consentimiento, según lo

estudiaremos aquí.

En segundo lugar como fuente o causa de un delito civil, o sea

atendiendo al modo subjetivo de la comisión del acto ilícito.

Por último, el dolo se presenta en el incumplimiento de las

obligaciones como motivo subjetivo del incumplimiento (no cumple

porque no quiere) y como tal importa una circunstancia que agrava la

responsabilidad del deudor.

72 Véase por ej. León op. cit. Pág. 199

- 75 -

Junto a estos tres campos citados tradicionalmente, el dolo

también se presenta en el fraude, la simulación ilícita y la mala fe en

general.

Como se puede advertir, cualquiera sea el campo en que se

presenta el dolo se trata del mismo concepto.

En un caso es la intención de ejecutar un acto ilícito a sabiendas

para causar daño, en otro caso, es el propósito deliberado de no cumplir la

obligación pudiéndolo hacer y causar daño, y por último, es el engaño

utilizado para inducir a celebrar un acto a quien no tenía intención de

hacerlo causando daño.

En todos estos casos hay un concepto único y un común

denominador, cual es la intención dañosa y antijurídica del sujeto.

Pero si bien es uno sólo el concepto de dolo, éste como vicio de

la voluntad presenta ciertas características en cuanto a cómo se manifiesta,

que por razones pedagógicas aconsejan establecer un concepto específico

del dolo como vicio del consentimiento.

Para demostrar la necesidad de ello es ilustrativo el ejercicio

recomendado por Pescio 73, consistente en reemplazar la voz "dolo" del

primer inciso del artículo 1.458, por la definición que de éste se da en el

artículo 44, en cuyo caso queda un precepto absolutamente

incomprensible. 74

Por ello, es menester adaptar el concepto dolo como vicio del

consentimiento sin que pierda las características del concepto unitario

fundamental, pero que a la vez permita graficar la idea de cómo la

intención dañosa se presenta como vicio del consentimiento.

El dolo como vicio del consentimiento es definido por los

autores y las legislaciones de maneras diversas.

Resulta ilustrativo transcribir algunas de esas definiciones.

Para Pothier es "toda especie de artificio de que uno puede

servirse para engañar a otro" 75.

Ripert lo define como "el hecho de sorprender bajo la

influencia de un error provocado mediante maniobras el consentimiento de

una persona y de llevar a esa persona a concluir un contrato" 76.

73 Pescio op. cit. Pág. 75 Nº 180 74 Incoherente según la expresión de Pescio 75 Pothier op. cit. Pág. 28 Nº 28 76 Ripert Boulanger op. cit. Pág. 124

- 76 -

Para Messineo es "el uso por una de las partes de un acto

jurídico de engaños, maquinaciones, artificios, mentiras, respecto de la

otra parte para inducirla a prestar su voluntad que sin aquellos no habría

manifestado" 77.

Dos buenos ejemplos de definiciones legislativas del dolo como

vicio del consentimiento se encuentran en el Código español y argentino.

El artículo 1.264 del Código español expresa: "Hay dolo

cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los

contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellos no

hubiera hecho".

El artículo 951 del Código Civil argentino dispone: "Acción

dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es

falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o

maquinación que se emplee con ese fin".

Vinculando todas estas definiciones a nuestro artículo 44, se

puede conceptualizar el dolo como vicio del consentimiento, como "la

acechanza o artificio empleado con el propósito de perjudicar a otro a

través de inducirlo a un error que lo motive a consentir en un acto jurídico

en que de otra manera no habría consentido".

Todo lo anterior y en especial la noción precedente permiten

precisar el mecanismo por el cual el dolo llega a viciar el consentimiento o

voluntad afectándola en su elemento intelectual.

Mediante el artificio, acechanza o maquinación, se obtiene o se

logra en la víctima del engaño un error, es decir, una falsa conciencia de la

realidad que determina su concurrencia al acto jurídico.

Como elementos del dolo entonces, se pueden citar la

maquinación destinada a obtener el consentimiento, el error consecuente y

la intención de dañar.

Siendo así, cabe preguntarse qué utilidad práctica presenta la

inclusión del dolo como vicio del consentimiento. La pregunta resulta

plausible si se considera que el dolo conduce al error y en consecuencia, es

legítimo interrogarse si estando incorporado el error como vicio de la

voluntad presta alguna utilidad considerar al dolo como vicio de la misma.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Si bien es

cierto tanto el dolo como el error importa en definitiva una falsa

conciencia de la realidad, no todo error vicia la voluntad. Así por ejemplo 77 Messineo op. cit. Pág. 443 Nº 11

- 77 -

el error en el valor de la cosa por no caer en las categorías de error que

importan vicio según la ley no viciaría la voluntad. Por el contrario, si

dicho error en el valor es generado por el dolo, el consentimiento estará

viciado en tanto sea el dolo un vicio del consentimiento.

Por lo anterior, la noción de dolo presenta una gran utilidad

práctica en tanto permite anular ciertos actos en que por concurrir el dolo

son susceptibles de ser anulados, lo que no ocurriría recurriendo

exclusivamente al vicio del error.

Ello permite entonces, establecer ciertas diferencias entre el

error y el dolo.

En primer término tratándose del vicio del error éste es

espontáneo, mientras que en el caso de dolo dicho error es provocado por

éste.

En segundo término, si concurre dolo el acto es anulable con

prescindencia si el error causado por el dolo cabe en las categorías de error

que constituyen vicio del consentimiento.

Por ello se dice que hay errores causados por el dolo que de

no ser el dolo un vicio del consentimiento no permitirían anular el acto

jurídico.

El dolo admite ciertas clasificaciones.

a) En primer lugar se distingue entre el dolo positivo y dolo

negativo o reticencia.

El dolo es positivo cuando el engaño se logra a través de

acciones o conductas positivas, por ejemplo, hechos, palabras, etc.

El dolo se denomina negativo cuando el engaño se logra a

través de una omisión, es decir mediante guardar silencio respecto de

hechos verdaderos. Al dolo negativo se le denomina reticencia.

Resulta difícil precisar con caracteres generales cuando el

silencio o reticencia importa dolo. Sin embargo, se puede establecer como

regla que el silencio constituirá dolo cuando con la intención de dañar se

calle u omita algo que diciéndolo sería la única vía de conocer el hecho

omitido por parte de aquél que es víctima del silencio.

Existen casos excepcionales en que la ley expresamente ha

reglamentado la reticencia. Tal ocurre, por ejemplo, en materia de

Contratos de Seguro, artículo 557 Nº 1 del Código de Comercio, el cual

establece la rescisión del contrato por reticencias del asegurado.

- 78 -

b) En segundo lugar, el dolo puede ser clasificado en dolo bueno y

dolo malo.

El dolo bueno, también denominado dolo tolerado, son las

afirmaciones exageradas que respecto de alguna circunstancia que les

favorezca las personas de ordinario emplean en la conclusión de los actos

jurídicos.

Como expresa Baudry Lacantinerie:

"Las personas que desean vender tienen el hábito de alabar

excesivamente las cosas, exageran sus cualidades, disimulan o atenúan sus

defectos. A la inversa las personas que se proponen comprar, no dejan de

menospreciar la mercadería, de poner en duda sus cualidades, insistir en su

defectos o atribuírselos cuando no los tiene. Si en moral pura esos

procedimientos dejan que desear, jamás han sido prohibidos por las

legislaciones positivas. Si no fuera así, casi todos los contratos serían

anulables, lo que sería contrario a los intereses de la sociedad" 78.

El dolo bueno, como es obvio, no constituye vicio del

consentimiento.

El dolo malo, en cambio, es el dolo constitutivo de vicio del

consentimiento y se caracteriza por existir un engaño realizado con la

intención de perjudicar y que exceda el mínimo tolerable en el comercio

jurídico.

Con motivo de esta clasificación procede ocuparse del

problema que plantea determinar si la simple mentira, esto es, la mera

aseveración de algo falso puede ser constitutiva de dolo.

Sin entrar en mayores explicaciones por razones de extensión,

debe señalarse como principio adoptado por una doctrina casi uniforme

que, por regla general, la simple mentira no puede estimarse constitutiva

de dolo.

Para que ello importe dolo debe encontrarse acompañado de

otras circunstancias, consistentes éstos en la intención dañosa de quien lo

profiere, la verosimilitud que puede crear en el espíritu de aquel a quien se

dirige, el empleo de una vigilancia al menos mediana por parte de la

víctima en la defensa de sus intereses.

a) Por último el dolo se clasifica en principal e incidental.

78 Citado por Pescio op. cit. Pág. 82 y siguientes.

- 79 -

Es dolo principal aquel que es obra de una de las partes del acto

jurídico bilateral y es determinante en la celebración del acto jurídico.

Este es propiamente el dolo que vicia el consentimiento.

El dolo incidental es aquel que no reúne los requisitos antes

anotados, es decir no es obra de una de las partes o bien no es

determinante.

El dolo incidental no vicia el consentimiento, y sólo da lugar a

la indemnización de perjuicios según se verá.

Para que el dolo constituya vicio del consentimiento al tenor del

inciso primero del artículo 1.458, debe ser obra de una de las partes y

aparecer claramente que sin él no hubieran contratado. Ambos requisitos

son los que dan el carácter de principal al dolo, lo que trae como

consecuencia viciar el consentimiento.

El primer requisito del dolo principal, es decir de aquel que

vicia el consentimiento, es que sea determinante. Esto implica que el dolo

haya determinado la concurrencia al acto jurídico de la víctima de él, en

términos tales que de no existir dolo no hubiese celebrado el acto.

En caso de controversia corresponderá al Juez calificar si el

dolo es determinante, fundado para ello en la gravedad del engaño y el

consecuente error sufrido. Ello permitirá calificar si la víctima del dolo

solo consintió en razón de él o si por el contrario hubiese consentido igual

en el acto jurídico y no obstante el dolo.

De lo anterior se colige entonces que el dolo debe producirse

con anterioridad o al momento de la celebración del acto jurídico, siendo

irrelevante para los efectos de determinar si el consentimiento está

viciado, el dolo en que se ha incurrido con posterioridad al nacimiento del

acto jurídico.

El segundo requisito del dolo principal es que sea obra de una

de las partes.

En esto existe una diferencia con la fuerza la cual vicia el

consentimiento tanto si es obra de una de las partes, como si es obra de un

tercero.

Se señalan como razones de dicha diferencia que tratándose del

dolo la víctima estaría en mejor posición de defensa que lo que

experimenta la víctima de la fuerza.

Asimismo, se dice que tratándose del vicio de fuerza existe un

interés general comprometido, lo que no ocurrirá en el caso de dolo en el

- 80 -

cual lo único comprometido es el interés particular de las partes del acto

jurídico.

Existen legislaciones como la italiana, española, argentina, etc.,

que no exigen que el dolo sea obra de una de las partes.

En todo caso la exigencia comentada es duramente criticada y

parece ser que no admite ninguna razón valedera que la justifique.

El concepto de parte para los efectos del requisito que

comentamos, merece algunas precisiones.

Deberá entenderse obra de la parte el dolo que si bien no es

obra directa del contratante que concurre al acto jurídico, éste ha tenido

participación indirecta en él como cómplice.

Lo mismo ocurre en el caso en que el dolo es obra de un tercero

y esa circunstancia es conocida y aprovechada por la parte concurrente al

acto jurídico. Ello por cuanto en este caso, el contratante beneficiado por

el dolo y que conoce de él está a su vez incurriendo en dolo por omisión,

con lo cual debe entenderse que a ese respecto existe dolo de una de las

partes.

Tratándose de actos jurídicos concluidos por representantes, el

dolo de uno de ellos debe entenderse como dolo de la parte que

representan.

Ello por razones de equidad más que de estricto rigor jurídico 79.

En efecto, no resultaría equitativo que el representado se

beneficiara por el dolo en que incurrió su representante.

Esto sin embargo admite cierto grado de duda.

Otro problema a este mismo respecto, dice relación con el caso

en que existe dolo por ambas partes.

Existen Códigos como el español que expresamente excluyen

en tal caso la posibilidad de anular el acto.

No obstante la falta de texto expreso en nuestro Código,

debiera llegarse a la misma conclusión fundado en que en tal caso ninguno

de los contratantes merece la protección de la ley. "La ley frente a dos

tramposos se desinteresa de la cuestión y no protege a ninguno" 80.

79 Al respecto puede consultarse León. op. cit. Pág. 209 y siguientes. 80 Cifuentes. op. cit. Pág. 419

- 81 -

Tratándose de actos unilaterales el dolo para ser principal no

requiere ser obra de una de las partes por cuanto en tal caso no existe más

que una parte.

En el caso de actos jurídicos unilaterales bastará para que la

voluntad esté viciada que el dolo sea determinante.

Así lo exige la lógica y lo reconocen los artículos 1.234, 1.237,

968, etc., que para actos unilaterales reconocen la posibilidad de que se

encuentren viciados por dolo.

Existen por el contrario casos de actos jurídicos en que se

encuentra excluido el dolo como vicio del consentimiento. Así ocurre en

el caso del matrimonio, en el cual el legislador parece haber recogido el

refrán de que "en matrimonio engaña quien puede" 81.

Por lo demás así lo aconseja la necesidad de estabilizar el

vínculo marital.

La sanción del dolo principal es la nulidad relativa del acto

jurídico.

Hay quienes sostienen que tratándose de dolo principal amen de

la declaración de nulidad, la víctima del dolo podría solicitar también la

indemnización de los perjuicios sufridos o que no hayan sido

indemnizados con la sola declaración de nulidad. Ello por cuanto el

empleo de dolo aparte de constituir un vicio del consentimiento importa un

cuasidelito civil al tenor del artículo 2.314.

El dolo incidental como vemos, es aquel que no reúne los

requisitos del artículo 1.458 inciso 1º, es decir aquel que no es obra de una

de las partes o no es determinante.

El dolo incidental no vicia el consentimiento y el acto en que

incide es plenamente válido.

La sanción del dolo incidental al tenor del inciso 2º del artículo

1.458, es la obligación de indemnizar los perjuicios causados por parte de

quien o quienes lo han fraguado y de quienes se han aprovechado de él.

El contenido de dicha obligación de indemnizar es distinto

según se trate de quienes han fraguado el dolo o de quienes se han

aprovechado de él.

81 Stolfi. op. cit. Pág. 194. León op. cit. Pág. 215

- 82 -

Tratándose de quienes lo han fraguado, ellos se encuentran

obligados a indemnizar el total de los perjuicios causados.

Tratándose de quienes se han aprovechado del dolo, esto es de

quienes han obtenido lucro con él, se encuentran obligados a indemnizar

los daños sólo hasta la concurrencia del provecho experimentado.

Debe hacerse presente que quienes se han aprovechado del dolo

están obligados a indemnizar con la limitación referida con prescindencia

absoluta de si conocían la existencia del dolo.

La prueba del dolo corresponde a quien lo alega (artículo

1.459).

Excepcionalmente existen presunciones de dolo como ocurre,

por ejemplo, con el artículo 968 Nº 5, 1.301, etc.

Por último, debe mencionarse que el dolo no puede perdonarse

anticipadamente al tenor del artículo 1.465, lo cual se verá en su

oportunidad.

d) Breve referencia al Derecho del consumidor.

En los derechos modernos ha nacido una rama nueva del

derecho, que pretende regular los "contratos celebrados por una parte entre

profesionales, distribuidores de mercancías o de servicios y por otra entre

consumidores que contratan para la satisfacción de necesidades distintas

de los profesionales, esto es para la satisfacción de las necesidades

corrientes de la vida 82. Tal es el denominado derecho de protección del

consumidor o derecho del consumidor, el cual descansa en el concepto de

que "el consumidor, inerme frente a los profesionales altamente

especializados en la distribución en cadena de mercancías y servicios tiene

derecho a contar con la protección de la ley para sus intereses 83.

Dicho derecho tiene en nuestro país como texto positivo

fundamental a la ley 18.223 comúnmente denominado ley de protección al

consumidor.

Hacemos referencia a esta ley a continuación de la explicación

de los vicios del consentimiento que regula nuestro Código Civil pues

dichas normas de protección al consumidor, en muchos casos alteran los

mecanismos usuales del derecho tradicional de la contratación, y

específica mente en el caso del dolo empleado en la conclusión de un

contrato de venta de productos o mercaderías o prestación de un servicio,

82 Larroumet Christian Teoría General del Contrato. Edit. Temis 1993. Volumen I

Pág. 92 83 Larroumet op. cit. Pág. 92

- 83 -

la ley configura dicha situación como infracción penada con multa (Art. 1.

Ley 18.223).

Lo anterior constituye una breve referencia a este derecho

nuevo, que con la próxima dictación de una nueva ley más completa y

extensa que la actual, hará imperativo abordar el estudio de como aquellas

normas nuevas complementan la regulación de los vicios del

consentimiento, y en general de todo el sistema tradicional de la

contratación en el derecho privado, cuando no lo modifican, en el caso de

contratos concluidos por consumidores.

5.- La Lesión

En un sentido amplio se entiende por lesión el perjuicio

pecuniario que sufre una persona con motivo de la celebración de un acto

jurídico.

En un sentido restringido en cambio, por lesión se entiende el

perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos

jurídicos y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida

y el sacrificio hecho para obtenerla.

En su acepción restringida la lesión sólo puede presentarse

tratándose de contratos onerosos conmutativos ya que en dichos contratos

existen prestaciones recíprocas de cada parte y puede entonces presentarse

el caso de desequilibrio entre lo que una parte da, hace o no hace y la

prestación que recibe a cambio.

Históricamente se reconoce la incorporación de la lesión al

Código de Justiniano.

En dicho cuerpo legal se estableció la lesión con un criterio

objetivo y vinculado al contrato de compraventa, concediéndose al

vendedor acción para privar de eficacia al contrato si el precio que recibía

a cambio de la cosa era inferior a la mitad del justo precio.

De allí y con iguales características pasó al derecho canónico.

Con motivo de la discusión del Código Civil francés, se

presentaron dos posiciones antagónicas, una sustentada por Berlier que

rechazaba la inclusión de la lesión y la otra, sostenida por Portalis quien

abogaba por incorporarla como vicio del consentimiento.

- 84 -

En definitiva en el Código Napoleón se estableció la lesión

como causa específica de rescisión de los contratos en los cuales existiera

texto expreso de ley que la estableciera 84.

Dicho alcance restringido de la lesión se expresó

particularmente en el caso de la compraventa de bienes raíces, en la cual

se autorizaba la rescisión de la venta a petición del vendedor lesionado en

una proporción superior a las siete doceavas partes del precio de venta.

La lesión consagrada en los textos legales citados tenía un

carácter exclusivamente objetivo por cuanto para determinar si existía

lesión en los casos que la ley lo autorizaba, sólo se atendía al valor

económico de las prestaciones, con prescindencia absoluta de toda

consideración respecto al elemento intencional o volitivo de los

contratantes.

Códigos y legislaciones más modernos en cambio, fueron

prescindiendo del carácter objetivo y restringido de la lesión, para poner el

énfasis en los casos en que la existencia de la desproporción obedece al

presupuesto trascendente del aprovechamiento de la situación deficitaria

que padece la víctima.

Así, por ejemplo, el artículo 1.448 del Código Civil italiano de

1942 establece: "Si hubiere desproporción entre la prestación de una de las

partes y la de la otra y la desproporción dependiese del estado de

necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener

ventaja, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato".

Como se puede apreciar en este caso, se amplía el campo de

aplicación de la lesión y se atiende al elemento subjetivo en cuanto se

exige que la desproporción provenga del aprovechamiento que una parte

hace de la situación, debilidad o inexperiencia de la otra.

Este criterio subjetivo en materia de lesión es el predominante

en el derecho actual.

En nuestro derecho la lesión tiene un carácter objetivo y

alcance restringido según veremos.

El artículo 1.452 del Código no contempla a la lesión como

vicio del consentimiento. Tampoco establece un régimen de carácter

general a su respecto.

En primer lugar, en el sistema de nuestra codificación la lesión

no importa un vicio del consentimiento por cuanto está considerado -en los

84 La evolución histórica de la institución puede consultarse en Cifuentes op. cit.

Pág. 468

- 85 -

casos excepcionales que procede- con un carácter eminentemente objetivo.

Para determinar si ha habido lesión se atiende exclusivamente a los

criterios de valoración de las prestaciones que da la ley con prescindencia

absoluta de todo elemento subjetivo.

Una opinión solitaria en contra la da Barros Errázuriz, quien

señala que la lesión "no es un cuarto vicio del consentimiento distinto del

error, la fuerza y el dolo, porque si el autor del acto lo ejecuta sin darse

cuenta del resultado, la lesión se confunde con el error, si la realiza a

ciencia cierta de lo que hacía, pero constreñido por una necesidad

apremiante o por el miedo su consentimiento había sido forzado y la lesión

se confunde entonces con la fuerza, y si ha habido engaño se confunde con

el dolo" 85.

La opinión anterior no resulta correcta en muchos aspectos.

Por ejemplo, no es efectivo que si el autor del acto en que

incide la lesión lo ejecuta sin darse cuenta haya error. Ello por cuanto el

error que no cae en las categorías legales de vicio del consentimiento

como por ejemplo el error en el valor de la cosa, no permiten anular el

acto por ese concepto.

Así también resulta discutible según lo visto anteriormente que

en nuestro derecho el contrato concluido por necesidad apremiante esté

viciado de fuerza, etc.

La lesión en nuestro derecho tiene alcance restringido y se

aplica a los casos excepcionales que la ley señala.

Tales casos que se estudian con detenimiento en otros cursos

son: compraventa de inmuebles (artículo 1.889), permuta de inmuebles

(artículo 1.900), cláusula penal (artículo 1.544), depósito irregular

(artículo 2.221), anticresis (artículo 2.443 inciso 2º), mutuo con intereses

(artículo 6 Ley 18.010), partición de bienes (artículo 1.348) y aceptación

de una herencia (artículo 1.348). En este último caso la lesión se presenta

excepcionalmente en un acto jurídico unilateral.

La sanción de los actos en que existe lesión no es uniforme y

varía entre la nulidad relativa del acto y la rebaja de la prestación excesiva.

Existe nulidad relativa o rescisión cuando la lesión se presenta,

en la partición, la aceptación de una herencia, permuta y compraventa de

bienes raíces (con la salvedad que en estos últimos dos casos se puede

enervar la acción de nulidad restituyendo el equilibrio). En otros casos la

lesión no afecta la validez del acto jurídico y trae como sanción la rebaja

85 Citado por Pescio op. cit. Pág. 94

- 86 -

de la prestación excesiva, como ocurre en la cláusula penal, el mutuo con

intereses excesivos, etc.

- 87 -

CAPITULO IV

1.- La Capacidad

La capacidad del autor o de las partes concurrentes al acto

jurídico constituye un requisito de validez del mismo.

El artículo 1.445 contempla como uno de los requisitos para

que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad

que ella sea legalmente capaz.

La capacidad es la "aptitud (o idoneidad) para ser sujeto de

derechos subjetivos" 86.

La capacidad así definida a la cual también se le denomina

capacidad de goce o adquisitiva constituye un atributo de la personalidad

en cuanto toda persona por el hecho de ser tal goza de la aptitud de ser

titular de derechos y obligaciones.

Por el carácter de atributo de la personalidad que la capacidad

de goce reviste, es que no resulta posible que puedan existir incapacidades

de goce generales. De ser ello posible, dicha situación importaría

desconocer al sujeto que estuviese en dicha situación el carácter de

persona.

Lo anterior no obsta a que puedan existir incapacidades de goce

particulares, como veremos en su oportunidad, ya que ello no implica

desconocer el carácter de persona a quien se encuentre en la referida

situación de incapacidad particular. En tal caso existen "parciales

privaciones de la capacidad de goce".

La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el

nacimiento, con la única salvedad de lo dispuesto en el artículo 77 el cual

extiende dicha capacidad hasta la época de la concepción.

La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar como también

se denomina, consiste en la aptitud de una persona de ejercer derechos y

contraer obligaciones.

Según la definición de Messineo, la capacidad de ejercicio de

una persona consiste en "la aptitud para adquirir y para ejercitar con la

propia voluntad o sea por sí solo, derechos subjetivos, o de asumir con la

propia voluntad, o sea, por sí sólo, obligaciones Jurídicas, es decir de

realizar los actos de naturaleza personal o patrimonial de la vida civil" 87.

86 Messineo op. cit. Pág. 109 87 Messineo op. cit. Pág. 109

- 88 -

Como expresan algunos autores la capacidad de ejercicio dice

relación con la "aptitud administrativa" que el sujeto de derecho tiene

como "sujeto de administración" de su propio patrimonio.

Es precisamente a la capacidad de ejercicio a la cual alude el

Código en el artículo 1.445 inciso 2, al disponer que "la capacidad legal de

una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o

la autorización de otra".

Dicha definición ha sido criticada por algunos como Pescio al

expresar: "Esta definición es insuficiente porque, de acuerdo con sus

términos, sólo se refiere a la aptitud para contraer obligaciones, para

constituirse en deudor, en sujeto pasivo de un derecho, en tanto que la

capacidad en su sentido amplio, comprende la aptitud para adquirir

derechos, para ejercitarlos o para realizar o ejecutar diversos actos" 88.

Como resulta obvio, la capacidad de ejercicio supone

previamente la capacidad de goce "pues para ejercitar un derecho es

previo tenerlo" 89.

Puede en cambio, existir capacidad de goce sin capacidad de

ejercicio tratándose de los casos de incapaces que la ley señala y que

estudiaremos posteriormente.

La regla general es la capacidad y la excepción la incapacidad,

al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.446.

La incapacidad deberá requerir de un texto legal que la

establezca, no resultando lícita la convención en virtud de la cual alguien

renuncia en todo o parte a su propia capacidad.

Ello además de lo dicho, por cuanto las reglas de capacidad son

de orden público y quedan por lo tanto sustraídos de las derogaciones o

modificaciones que respecto de ellas puedan pactar los particulares.

Otra consideración de orden general que en materia de

capacidad debe tenerse presente, es que siendo la capacidad la regla

general, la incapacidad no se presume y en consecuencia, quien la invoque

deberá probarla.

De conformidad al artículo 1.445 del Código Civil las

incapacidades son de tres clases, absolutas, relativas y especiales.

88 Pescio op. cit. Pág. 96 89 León op. cit. Pág. 293

- 89 -

a) Incapacidades Absolutas

De acuerdo al artículo 1.447 son absolutamente incapaces los

dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender

por escrito.

a.1) La ley al emplear la expresión "demente" no lo hace en el

sentido médico del término, sino en su acepción general y común de

"persona privada de razón o que tenga sus facultades mentales

sustancialmente alteradas" 90

En este aspecto se aplica la excepción contemplada en el

artículo 21 en orden a que las palabras técnicas de una ciencia o arte se

toman en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte a

menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

La prueba de la demencia corresponderá a quien la invoca.

Sin embargo, dicha prueba será innecesaria si el demente ha

sido declarado en interdicción con anterioridad a la celebración del acto o

contrato.

En efecto, el artículo 465 establece que los actos del demente

posteriores al decreto de interdicción serán nulos, aunque alegue haberse

celebrado en un intervalo lúcido y por el contrario, los actos y contratos

celebrados sin previa interdicción serán válidos a menos de probarse que

el que los celebró estaba entonces demente.

Se discute si las personas en situaciones transitorias de

privación de discernimiento, como los ebrios, drogados, etc., se

encuentran comprendidos en la categoría de dementes.

Cualquiera sea la posición al respecto, el asunto no presenta

mayor interés por cuanto los actos de dichas personas serán nulos

absolutamente, ya sea por incapacidad absoluta (de entenderse que caben

en la categoría de dementes) o por falta de voluntad.

a.2) Los Impúberes

El concepto de impúber se encuentra definido en el artículo 26

y se entiende por tales al varón menor de 14 años y a la mujer menor de 12

años.

a.3) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

90 Claro Solar op. cit. Pág. 27

- 90 -

El criterio de la ley para consagrar como incapaz absoluto al

sordomudo analfabeto no dice relación con la sordomudez sólo, sino con

la circunstancia que le acompaña de no poder darse a entender por escrito.

Ello por cuanto en tal caso el sordomudo no puede manifestar su voluntad

en forma inequívoca y que no se preste a dudas.

Se ha discutido la extensión de la regla por cuanto se dice que

en algunos casos el lenguaje mímico puede ser medio idóneo de expresar

la voluntad. Por ello en otras legislaciones se faculta al Juez para fijar los

límites y extensión de la capacidad del sordomudo.

De conformidad con el artículo 1.447 inciso 2º los actos de los

absolutamente incapaces no producen ni aún obligaciones naturales y no

admiten caución.

Es decir la ley es enfática en privar a dichos actos de toda

eficacia.

Por otra parte, el artículo 1.682 inciso 2º dispone que hay

nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente incapaces.

En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces

adolecen de nulidad absoluta.

La prevención de la ley de que los actos de los absolutamente

incapaces no producen "ni aún obligaciones naturales" quiere significar

que "ellos no obligan ni aún en conciencia" 91.

El que no puedan caucionarse las obligaciones de los

absolutamente incapaces implica que toda caución otorgada en seguridad

de una obligación contraída por un absolutamente incapaz adolece de

nulidad absoluta, por efecto consecuencial de la nulidad absoluta de que

también sufre el acto del cual emana la obligación asegurada.

La circunstancia de ser una persona absolutamente incapaz no

implica -como de ordinario los estudiantes creen- que éste no pueda actuar

en la vida jurídica ni ser titular de derechos y obligaciones.

El incapaz absoluto puede celebrar actos jurídicos, sólo

representado por su representante legal.

Los incapaces absolutos sólo pueden actuar representado por su

representante, ya que el incapaz absoluto representado no tiene voluntad o

si la tiene no puede manifestarla.

91 Pescio op. cit. Pág. 108

- 91 -

En este existe una diferencia con la actuación de los

relativamente incapaces, los cuales no sólo pueden actuar representados

sino también pueden hacerlo autorizados por su representante legal, como

veremos en su oportunidad.

b) Incapacidades Relativas

De conformidad al artículo 1.447 son relativamente incapaces

los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de

administrar lo suyo.

b.1) Menores Adultos

De acuerdo al artículo 26 son menores adultos los que han

dejado de ser impúberes y no han cumplido los 21 años, es decir los

hombres mayores de 14 y las mujeres mayores de 12.

b.2) Disipadores en Interdicción

"Disipadores o Pródigos son las personas que dilapidan sus

bienes de manera que manifiestan una falta total de prudencia" 92.

La ley en el artículo 445, ejemplifica hechos demostrativos de

prodigalidad como "el juego habitual en que se arriesgan porciones

considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada,

gastos ruinosos..."

Los actos de los pródigos sólo serán nulos si éste ha sido

declarado en interdicción. Todos los actos anteriores a la interdicción son

válidos.

El establecimiento de la incapacidad del pródigo no es común a

todas las legislaciones. Por lo demás, el fundamento del establecimiento

de dicha incapacidad no es necesariamente pacífico.

Expresión fiel del criterio opuesto a considerar incapaz al

pródigo, lo constituye la nota de Velez Sarfield al artículo 54 del Código

argentino, en él se remite al Código de Luisiana y justifica la no inclusión

del pródigo entre los incapaces de la siguiente manera: "Las razones de

esta resolución son: 1ª. Que la prodigalidad no altera las facultades

intelectuales. 2ª. Que la libertad individual no debe ser restringida sino en

casos de interés público inmediato y evidente. 3ª. Que en la diferente

manera de hacer gastos inútiles que concluyen una fortuna, no hay medio

para distinguir con certeza el pródigo del que no lo es, en el estado de

nuestras costumbres y todo sería arbitrario en los jueces, poniendo

interdicción a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores. 4ª. 92 León op. cit. Pág. 305

- 92 -

Que debe cesar la tutela de los poderes públicos sobre las acciones de los

particulares y, ya que no es posible poner un máximum a cada hombre en

sus gastos, el que se llamase pródigo habría sólo usado o abusado de su

propiedad, sin quebrantar ley alguna" 93.

Sin embargo, esta posición contraria a considerar incapaz al

pródigo, es minoritaria en las legislaciones y la mayoría de ellas considera

al disipador como incapaz.

Una buena expresión de las ideas que optan por establecer la

incapacidad del disipador son los dichos de Pescio: "En efecto puede

concebirse una sociedad sin familia, sin herencia y sin propiedad privada.

Pero si se admiten estas tres instituciones no debe permitirse la libertad de

acción a quien por su vicio, por capricho o por insensatez, se dedica a

destruir su fortuna, llevando a su familia a la miseria. No va este concepto

contra la libertad humana, sino que es una prudente limitación al

desenfreno" 94.

Los incapaces relativos pueden actuar, ya sea representados o

bien autorizados por su representante legal.

En algunos casos particulares, los incapaces relativos para

actuar válidamente requieren no sólo la autorización del representante o

actuar representados, sino también cumplir con ciertas formalidades

habilitantes, que la ley exige por la importancia del acto, como por

ejemplo, la autorización judicial, etc.

Excepcionalmente los incapaces relativos pueden actuar por sí

solos en determinados actos, como ocurre tratándose de actos

personalísimos (testamento, reconocimiento de un hijo, etc.).

Cuando un incapaz relativo actúa sin la intervención de su

representante legal o sin cumplir con las formalidades habilitantes

exigidas por la ley, el acto o contrato celebrado en dichas circunstancias

adolece de nulidad relativa.

c) Incapacidades Especiales o Particulares

El inciso final del artículo 1.447 dispone que además de las

incapacidades ya aludidas (absoluta y relativa), "hay otras particulares que

consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para

ejecutar ciertos actos".

93 Código Civil Argentino AZ Edit. 1989 Pág. 25 94 Pescio op. cit. Pág. 111 Nota (1)

- 93 -

Ejemplos de estas clases de incapacidad son por ejemplo los

casos contemplados en los artículos 1.798, 412 inciso 2º, 2.144, 2.145,

etc.).

Esta categoría de incapacidades ha planteado dudas tanto en lo

que se refiere a la sanción de los actos ejecutados por incapaces

particulares, como en determinar si se trata de incapacidades de goce y de

ejercicio.

Si bien es cierto, la ley emplea en el artículo 1.447 la expresión

"prohibición", el empleo de dicho término no circunscribe las

incapacidades particulares a los casos de prohibición absoluta de celebrar

un acto sino también a los casos en que el acto se puede celebrar

cumpliendo con determinados requisitos.

Por lo anterior, la sanción del acto celebrado en situación de

incapacidad particular será diversa, según se trate de un acto prohibido

absolutamente o de un acto que puede realizarse cumpliendo con

determinados requisitos.

Tratándose de actos prohibidos absolutamente, como es por

ejemplo el caso del artículo 1.796, la sanción del acto ejecutado será la

nulidad absoluta en virtud de haber objeto ilícito al tenor del artículo

1.466.

Por el contrario, si se trata de incapacidades particulares que

están constituidas por actos que estando prohibidos se pueden, no

obstante, realizar cumpliendo con determinados requisitos; la sanción del

acto realizado sin cumplir con dichos requisitos será la nulidad relativa.

Ello por cuanto en tal caso, se habrá omitido un requisito

exigido por la ley en atención al estado o calidad de la persona que lo

celebra (artículo 1.682).

En tal caso no existe una norma prohibitiva, sino una regla

imperativa de requisito.

Existen, por último, casos excepcionales en que la ley señala

una sanción diversa para el acto realizado por el incapaz particular

(artículo 114).

En cuanto a la naturaleza de las referidas incapacidades

particulares, se ha discutido si importan incapacidades de goce o de

ejercicio.

- 94 -

Tratándose de incapacidades provenientes de actos

absolutamente prohibidos, la incapacidad la estimamos de goce por cuanto

en tal caso, la prohibición impide adquirir el derecho de que se trata.

En el caso de incapacidades particulares en que el acto se puede

realizar pero cumpliendo determinados requisitos, la incapacidad deberá

entenderse de ejercicio.

En materia sucesoria existen también incapacidades de goce

particulares como ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 964.

2.- El Objeto

Habíamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto

jurídico lo constituía el objeto y que, a su vez, uno de los requisitos de

validez del acto jurídico era la concurrencia de objeto lícito.

La regulación del objeto contenida en el Código Civil, incurre

en algunas imprecisiones y presenta ciertas imperfecciones que han

suscitado muchas dudas sobre dicha importante materia.

De conformidad al artículo 1.445 Nº 3, es requisito de validez

del acto jurídico, el objeto lícito.

Por su parte el artículo 1.460 expresa que toda declaración de

voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar hacer o

no hacer.

Desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse

claramente la existencia de objeto, que es requisito de existencia del acto

jurídico, y lacitud del objeto que es requisito de validez.

En relación al objeto, existen según la enseñanza tradicional

tres conceptos que no deben confundirse. Objeto del acto jurídico, objeto

de la obligación y objeto de la prestación.

Por objeto del acto jurídico ha de entenderse los efectos

jurídicos que de él emanan. Tratándose de los contratos serán las

obligaciones y derechos que de él nacen, y en el caso de otros actos

jurídicos será el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido.

El objeto de la obligación en cambio, es la prestación o

comportamiento que debe cumplir el deudor en favor de su acreedor.

Por último objeto de la prestación será la cosa que se trate de

dar, o los hechos o abstenciones a que debe ceñirse el deudor si la

obligación es de hacer o no hacer.

- 95 -

Esto es la concepción tradicional, aún cuando se debe hacer la

salvedad de que para algunos el acto jurídico no tiene objeto mientras que

para otros si bien el acto jurídico tiene objeto, éste no está constituido por

los efectos que produce, sino por la creación de efectos jurídicos, y por

ello definen el objeto del acto jurídico como "la creación, modificación o

extinción de derechos" 95.

Asimismo, en algunos textos se omite toda referencia al objeto

de la prestación y sólo se alude al objeto del acto jurídico y al objeto de la

obligación, entendiendo por esto último lo que el deudor debe dar hacer o

no hacer. Es decir utilizan un sólo concepto para englobar lo que nosotros

hemos denominado separadamente objeto de la prestación y objeto de la

obligación.

Un ejemplo permitirá distinguir entre los tres conceptos

indicados.

Supóngase un acto jurídico constituido por la compraventa de

un inmueble.

El objeto del acto jurídico, en tal caso, será el derecho que nace

para el comprador de exigir la entrega del inmueble y el derecho que nace

para el vendedor de exigir el pago del precio.

El objeto de las obligaciones serán las prestaciones o

comportamientos debidos a que están sujetas las partes del contrato. Del

lado del vendedor el objeto de la obligación será la entrega de la cosa y del

lado del comprador el pago del precio.

El objeto de las prestaciones en el ejemplo propuesto, estará

constituido por el inmueble vendido en el caso del vendedor y por el

dinero que constituye el precio en el caso del comprador.

Pues bien, esto que salvo matices es la nomenclatura tradicional

en la materia, no ha sido seguida por el Código.

En efecto, éste al regular y definir el objeto del acto, se está

refiriendo al objeto de las prestaciones que las partes deben, es decir las

cosas que deben darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse

(artículo 1.460). Resulta obvio que la expresión cosa que dicho artículo

utiliza está tomado en su acepción amplia, tanto para aludir a la cosa que

se debe dar, como al hecho que se debe ejecutar o a la abstención que se

debe cumplir.

95 Así por ej. León. El objeto en los actos jurídicos Edit. Jurídica 1983 Pág. 2

- 96 -

En suma, el Código ha confundido el objeto del acto jurídico

con el objeto de la prestación.

Sin embargo, y teniendo en consideración que en definitiva

todo acto jurídico se refiere a las cosas o hechos que han de darse o

ejecutarse y que constituyen el contenido económico y práctico de éste, la

confusión carece de mayor significación.

La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo según si se

trata de una cosa o de un hecho, entendido este último ya como hecho

positivo o como hecho negativo o abstención. Dicho de otra manera los

requisitos del objeto difieren según se trate de obligaciones de dar -que

son las que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de hacer y no

hacer, que son los que tienen por objeto un hecho.

a) Requisitos del objeto cuando este es una cosa

Al tenor del artículo 1.461 si el objeto es una cosa, ésta debe

cumplir con tres requisitos: ser real, comerciable y determinada.

a.1 Que la cosa sea real, al tenor del artículo 1.461, significa que la cosa

exista al momento de perfeccionarse el acto jurídico, o bien que se espere

que exista.

Por ello se dice que el objeto es real cuando recae sobre cosas

presentes (que existen) o futuras (se espera que existan).

Si el acto jurídico recae sobre cosas inexistentes como si, por

ejemplo, la declaración de voluntad tiene por objeto una cosa que

creyéndose existente por las partes ha dejado de existir a la época de

celebración del acto jurídico, en tal caso el acto es inexistente por falta de

objeto o nulo absolutamente, según se admita o no la inexistencia como

sanción.

En expresión de lo anterior, el artículo 1.814 relativo a la

compraventa establece que la venta de una cosa que no existe no produce

efecto alguno.

La razón de ser de ello es obvia, mal puede una persona

obligarse a entregar a otro una cosa que no existe pues la obligación sería

imposible de cumplirse al carecer de objeto, siendo la existencia de este

determinante en la celebración del acto. 96

96 Véase Claro Solar op. cit. Pág. 253. Tal es la razón de porque en algunas

sistematizaciones de la materia relativa al objeto, se alude al requisito de

posibilidad de este como común a cualquier clase de objeto, sea una cosa un hecho

o una abstención, posibilidad que en el caso de una cosa sólo puede referirse a que

la cosa exista. (Véase Ripert - Boulanger op. cit. Pág. 167)

- 97 -

Si se da el caso que una de las partes del acto jurídico bilateral

sabía de la inexistencia del objeto (dolo), o debía saberlo (culpa) en tal

caso incurre en delito o cuasidelito civil respecto del otro contratante de

buena fe, y en tal caso estará obligado a resarcir los perjuicios.

Expresión de este principio en materia de compraventa es la

regla del inciso último del artículo 1.814.

Si el objeto en cambio, perece o deja de existir una vez

perfeccionado el acto jurídico, dicha circunstancia no afecta su existencia

o validez, por cuanto los requisitos del objeto deben analizarse a la época

de formación del acto jurídico. Si el objeto deviene en inexistente con

posterioridad al nacimiento del acto jurídico, en tal caso el problema no es

de existencia o validez del acto jurídico, sino que se reduce a determinar la

suerte que correrán las obligaciones de él nacidas 97.

En el caso de que la cosa sobre la cual recae el acto jurídico no

haya perecido íntegramente sino sólo parcialmente, antes de

perfeccionarse el acto, éste ¿será válido o existente?

Adviértase que para que se presente esta interrogante la

destrucción parcial de la cosa deberá producirse antes de perfeccionarse el

contrato, pues si ocurre después de perfeccionado el acto el problema dice

relación con el cumplimiento de las obligaciones y no con la existencia o

validez del acto del cual dichas obligaciones nacen.

En tal caso, el contrato subsiste porque aún disminuido el

objeto existe. Sin embargo y como es obvio la ley debe ocuparse de

regular el efecto que dicha destrucción acarrea, pues fácil es advertir que

para quien consiente en función de lograr una cosa íntegra puede no ser

igual lograrla parcialmente destruida, amen de que aún siendo su voluntad

lograr la cosa aún destruida, la contraprestación que por la cosa íntegra da

presumiblemente no habría sido la misma por la cosa parcial.

Dicha situación es regulada por el Código a propósito de la

compraventa en el artículo 1.814 inc. 2º, el cual admite aplicación por

analogía a otros contratos distintos a la compraventa, en que concurran los

supuestos de la regla.

El contenido de la norma es muy claro. Si la pérdida del objeto

no es considerable el contrato es existente y válido en los términos

convenidos por las partes. A la inversa si la pérdida del objeto es

97 Así si la cosa perece por caso fortuito se extinguirá la obligación del deudor, si se

destruye en cambio por dolo o culpa del deudor subsistirá la obligación pero

variará de objeto debiéndose en tal caso la indemnización de perjuicios.

- 98 -

considerable, el comprador tiene un derecho de opción en orden a desistir

del contrato o perseverar en el con reducción del precio.

Si bien el contenido de la regla es claro, su adaptación al

sistema general de reculación del objeto presenta algunas dificultades.

Hay autores 98 que estiman que en tal caso el comprador tiene la opción de

invocar la nulidad del contrato por falta de objeto o bien perseverar en él

teniendo el derecho a pedir reducción del precio.

Discrepamos de dicha opinión pues el comprador no tiene la

opción de invocar la nulidad del contrato, sino una opción diversa

consistente en desistirse de él, la cual obviamente supone la validez y

existencia del contrato. En ambos casos sea que opte por desistir del

contrato o perseverar en él, el comprador es titular de un derecho de

opción cuyo ejercicio importa un acto jurídico unilateral, y en

consecuencia no requiere de la voluntad del vendedor.

Habíamos dicho que la exigencia de ser real el objeto no sólo

implicaba que éste existiera al momento de nacer el acto jurídico, sino

también el que se esperara que existiera.

En consecuencia, el objeto es real no sólo cuando la cosa existe

sino también cuando se espera que exista, permitiéndose la celebración de

actos jurídicos sobre cosas futuras.

Los actos jurídicos sobre cosas futuras son válidos y existentes,

y la ley entiende que tienen objeto, el cual en tal caso está constituido por

la cosa que se espera llegue a existir.

Debe tenerse presente que para que el contrato sobre cosa

futura valga se requiere que los contratantes tengan conciencia de que la

cosa no existiendo puede llegar a existir en el futuro. A la inversa si las

partes celebran el contrato creyendo existente la cosa y ella no existe, aún

cuando llegue a existir en el futuro el contrato en tal caso será ineficaz por

falta de objeto.

Para que el acto jurídico sobre cosa futura valga y exista como

tal, según la enseñanza más autorizada, la circunstancia de otorgarse en la

"inteligencia o esperanza de que posteriormente llegará a existir" debe

estipularse expresamente.

Son hipótesis de cosas futuras los frutos de las cosas fructíferas

y del parto de los animales, las cosas que van a construirse o se hallen en

construcción y aún simplemente la suerte 99.

98 León op. cit. Pág. 9 99 Claro Solar op. cit. Pág. 255. En las ventas comerciales son frecuentes las ventas

de cosas futuras como pedidos a los fabricantes, que en el momento de aceptar no

- 99 -

Los actos jurídicos sobre cosas futuras admiten dos formas.

La primera consiste en que el acto jurídico sobre cosa futura se

entenderá celebrado bajo la condición de que la cosa llegue a existir. Es

decir la producción de los efectos del acto jurídico, se sujetan al hecho

futuro e incierto de que la cosa llegue a existir. Si esta no llega a existir la

condición se entiende fallida y el acto jurídico no producirá sus efectos.

Por el contrario, si la cosa llega a existir la condición se entenderá

cumplida y el acto jurídico prodicrá la plenitud de sus efectos desde ese

momento.

La segunda forma de acto jurídico sobre cosa futura, se da en el

caso de que el acto jurídico se refiera a la "suerte" o "alea" de que la cosa

llegue a existir, en cuyo caso el objeto del contrato vendría a ser una cosa

presente y abstracta "la esperanza" 100.

La diferencia entre ambas formas dice relación que en la

primera de ellas el acto jurídico está sujeto a una condición, mientras que

en la segunda el acto es puro y simple y produce plenamente sus efectos.

Los ejemplos ya tradicionales que ejemplifican ambas formas

de actos jurídicos sobre cosas futuras son los siguientes:

Una persona compra a otra en determinado precio por saco, 20

sacos de la futura cosecha de trigo de su fundo, el contrato es condicional

y pro ello si nada se cosecha, la venta se entenderá como no efectuada, por

haber fallado la condición.

Por el contrario, si una persona compra a otra por un precio

determinado lo que pesque en determinada temporada, el contrato es puro

y simple y el comprador estará obligado a pagar el precio aún cuando el

vendedor nada pesque, por cuanto en tal caso se compró la suerte.

El Código en algunos preceptos se ocupa específicamente de

actos jurídicos sobre cosas futuras. Como por ejemplo, el artículo 1.813 a

propósito de la compraventa; el artículo 1.113 respecto al legado de la

cosa futura; el artículo 2.419 sobre hipoteca de bienes futuros; etc.

a.2 El segundo requisito del objeto, cuando éste está constituido por una

cosa que ha de darse o entregarse, es que sea comerciable, al tenor del

artículo 1.461.

tiene los productos Ripert - Boulanger op. cit. Pág. 167. Tratándose de compra de

cosas que se fabricarán o construirán se presenta un problema de calificación del

contrato entre una compraventa o un arrendamiento de servicios. Véase

Larroumet op. cit. Pág. 291. 100 Giorgi. citado por León, op. cit. Pág. 10.

- 100 -

La expresión comerciable, utilizada en el artículo citado no

alude al término comercio en el sentido que tiene dicha expresión en el

lenguaje jurídico, y que significa "especulación de cosas muebles, materias

primas y productos manufacturados que los comerciantes compran y

venden".

La expresión comerciable está utilizada en el sentido de

"commercium" del derecho romano y alude a que la cosa sea susceptible

de dominio y apropiación probada, es decir que pueda ser objeto de actos

jurídicos.

No son comerciables, por ejemplo, las cosas consagradas al

culto divino (artículo 586), los bienes nacionales de uso público, las cosas

comunes a todos los hombres como el aire, el alta mar, etc.

La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, según se

trate de cosas que en caso alguno pueden ser objeto de actos jurídicos, o

de cosas que en determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos

requisitos, pueden ser objeto de actos jurídicos.

Ejemplo de incomerciabilidad relativa son, las especies

animales en veda, ciertas sustancias como la cocaína, la morfina, las

armas, etc., que sólo pueden venderse para determinado uso, etc.

a.3 El tercer requisito del objeto cuando se trata de una cosa que ha de

darse o entregarse, es que ella esté determinada.

Dicho requisito lo consagra el artículo 1.461 inciso 1º, al

expresar: "... que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género".

La determinación de la cosa se refiere a su identidad y a la

cantidad.

Resulta obvio que para que exista acto jurídico la cosa que

constituye su objeto ha de identificarse al menos con cierto grado mínimo

de precisión.

La precisión de la cosa "admite gradaciones diversas que la

hacen más o menos determinadas".

La máxima precisión es aquella en que la cosa es determinada

en forma específica, por ejemplo, el auto marca .........., modelo ..........,

número de motor .........., etc. En tal caso, la determinación es específica

por cuanto se refiere a un individuo determinado. Lo mismo ocurre

cuando el acto jurídico se refiere a tal auto, tal casa, tal caballo, etc.

- 101 -

En el caso anterior, el objeto es determinado como especie o

cuerpo cierto. Se trata de una única cosa.

Sin embargo, la determinación del objeto puede admitir un

grado mayor de imprecisión que la ley tolera, como ocurre en el caso de

determinación genérica. Por género se entiende "la clase que tiene mayor

extensión", y por lo tanto determinación genérica es aquella en que la

determinación de la cosa no se refiere a un individuo determinado, sino a

un individuo indeterminado de un género determinado (un caballo, sin

decir cuál; una vaca; etc.).

En el caso de determinación genérica la determinación del

objeto se efectúa en función del género y no de determinado individuo que

integra dicho género.

Por lo anterior, en las obligaciones de género el deudor paga

eficazmente entregando un individuo del género de calidad a lo menos

mediana.

La ley tolera como determinación mínima del objeto la que se

realiza determinando a lo menos el género.

Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente que no

cualquier determinación genérica es suficiente para cumplir con la

exigencia de determinación del objeto.

En efecto, no hay determinación eficaz "si el objeto de la

obligación sólo aparece determinado con relación a un género ilimitado,

comprensivo de varios otros géneros subalternos o limitados o de varias

clases diferentes de cosas" 101.

El ejemplo clásico a este respecto, es el de la compraventa de

un animal. Una determinación genérica de ese juez, podría permitir que el

vendedor se liberara de su obligación entregando una mosca, mientras que

el comprador podría exigirle un elefante.

En el caso del ejemplo, se ignora a qué se obligó el deudor y

cuál es el objeto del acto jurídico. Por ello, en dicho ejemplo, y en todos

los casos de determinaciones genéricas referidos a géneros ilimitados que

admiten subgéneros, deberá entenderse que no hay determinación del

objeto, o bien que la manifestación de la voluntad no ha sido seria.

La determinación de la cosa, tratándose de una determinación

genérica, no sólo ha de referirse al género sino también a la cantidad. Así

por ejemplo, "si Pedro se obligó a entregar vino, podría pretender cumplir

101 Claro Solar op. cit. Pág. 259 y siguientes

- 102 -

su obligación entregando un litro al paso que su acreedor exigiría la

entrega de un tonel" 102.

Por ello tratándose de determinación genérica del objeto,

conjuntamente con ello debe determinarse la cantidad o al menos ser ésta

determinable.

Por ello el inciso 2º del artículo 1.461 permite que "la cantidad

sea incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que

sirvan para determinarla".

En consecuencia, la cantidad debe ser cierta o determinada, o al

menos determinable.

Expresión de estos principios, es la regla del artículo 1.112 que

en materia sucesoria dispone que "el legado de cosa fungible, cuya

cantidad no se determine de algún modo no vale".

Una excepción a los principios citados en cambio lo constituye

el artículo 1.066 inciso 2º.

b) Requisito del objeto si este es un hecho

Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer el objeto ha

de reunir los siguientes requisitos:

b.1 Determinado

A este respecto rigen las mismas consideraciones dadas para el

objeto cuando se trate de una cosa. El hecho o la abstención deben estar

determinados ya que "el ejercicio de un poder de compulsión contra el

deudor no se concibe más que si se sabe de manera precisa que cosa o qué

hecho puede serle reclamado" 103.

En el caso que el hecho esté indeterminado, el acto jurídico será

inexistente o nulo por falta de objeto, amen de importar una declaración

no seria de voluntad.

b.2 Físicamente posible

Que el hecho negativo o positivo sea físicamente posible,

significa que el hecho que debe ejecutarse o la abstención que debe

cumplirse no deben encontrarse en pugna con las leyes de la naturaleza.

Por ello el artículo 1.461 define como hecho imposible el contrario a las

leyes de la naturaleza.

102 Pescio op. cit. Pág. 122 103 Ripert - Boulanger Pág. 165

- 103 -

Ejemplos tradicionales de hechos y abstenciones físicamente

imposibles son: el beberse el agua del océano o el abstenerse de los latidos

del corazón.

La determinación de la imposibilidad física debe efectuarse

según el estado actual de las ciencias. "Como los límites del progreso

humano en las ciencias y en las artes no están señalados en ninguna parte,

hay que proceder con mucha cautela en cuanto a tachar de imposibles

ciertas prestaciones que pueden convertirse en hechos de un momento,

merced a uno de esos progresos" 104.

Una observación relevante y que no debe olvidarse a este

respecto, es que la imposibilidad ha de ser absoluta. Si la imposibilidad es

relativa, es decir, si el hecho es físicamente imposible para la persona

obligada, pero no lo es para otros, el acto jurídico es existente y válido.

Tal sería el caso de una persona que se obligara, por ejemplo, a

cantar de tenor en una ópera, en circunstancias que por no estar adiestrado

para cantar, tal prestación le sería imposible o un constructor que tiene

pocos obreros se encarga de ejecutar una gran obra en poco tiempo 105.

En tal caso, dicha imposibilidad relativa no afecta la existencia

y validez del acto jurídico, y el efecto de ello será que el deudor

imposibilitado de cumplir la prestación deberá indemnizar a su acreedor, a

menos que hubiese habido negligencia de este último.

Pothier expresaba el concepto diciendo que "basta que el hecho

a que un hombre se obliga para conmigo, sea posible en sí, aunque no sea

posible a este hombre, puesto que si yo no tenía conocimiento de que no le

era posible, he tenido el derecho de contar con su promesa y el se ha

obligado válidamente en este caso, respecto de mí. El debe culparse de no

haber medido sus fuerzas y de haberse temerariamente comprometido a

hacer una cosa superior a ellas".

Por último, ha de tenerse presente que la imposibilidad debe

existir al momento de perfeccionarse el acto jurídico.

Si el hecho es posible al momento de perfeccionarse el acto

jurídico, pero deviene en imposible con posterioridad, el acto jurídico no

se verá afectado ni en su existencia ni en su validez por dicha

circunstancia, pero la obligación de él nacida podrá extinguirse por

imposiblidad de ejecución concurriendo los demás requisitos legales.

104 Giorgi Jorge. Teoría de las Obligaciones, Editorial Reus 1929. Tomo III, Pág.

306 105 Ejemplo de Gaudemet. Teoría General de las Obligaciones. Edit. Porrúa 1984

Pág.

- 104 -

Si el hecho es físicamente imposible en los términos referidos

con anterioridad, el acto jurídico será inexistente o nulo absolutamente,

por cuanto dicha imposibilidad importa falta de objeto.

b.3 El hecho ha de ser moralmente posible

De acuerdo al artículo 1.461 inciso 2º, la imposibilidad moral

se da cuando el hecho es prohibido por las leyes, contrario a las buenas

costrumbres o al orden público.

Otros autores en los casos de imposibilidad moral estiman que

el acto carece de objeto y por lo tanto, es inexistente o bien nulo

absolutamente.

La expresión prohibido por la ley alude a las normas

prohibitivas, esto es a las reglas jurídicas que impiden ejecutar alguna

conducta bajo ningún respecto.

En relación a esto, debe tenerse presente que "los actos que la

ley prohibe son nulos y de ningún valor..." (artículo 19).

Tratándose de leyes imperativas esto es, los que mandan

realizar un acto cumpliendo con determinados requisitos, se entiende que

si la observancia de dichos requisitos está dada en resguardo de intereses

generales de la colectividad, en tal caso la contravención de la ley

imperativa equivale a la infracción de la ley prohibitiva, "porque esta ley

equivale a una prohibición de celebrar el acto en forma distinta a la

ordenada por la ley 106.

El concepto de buenas costumbres se puede definir como "los

hábitos que se conforman con las reglas morales en un estado social

determinado" 107.

Definir el concepto de orden público, es tarea casi que

imposible. Con tal noción ocurre igual que con otros conceptos

fundamentales del derecho, "en los cuales no se quiere profundizar por

temor de la incertidumbre a la que se llega en definitiva cuando se intenta

analizarlo" 108.

Pero sin entrar en el análisis de un concepto tan difuso, y para

cumplir con la certeza necesaria, al menos en el inicio de los estudios

106 León. "El objeto..." Pág. 30 107 León. "El objeto..." Pág. 34 108 de la Morandiere Julliot. La noción de orden público en derecho privado "Editor

Alberto Hernández S/T Pág. 1. Introducción

- 105 -

jurídicos, entendamos por orden público "el conjunto de reglas

establecidas por el legislador en el interés vital de la sociedad" 109.

c) Objeto ilícito

El Código no definió lo que debe entenderse por objeto ilícito.

La definición resulta tarea ardua, ante la defectuosa

sistematización del Código en la materia, y es la razón de que exista tanta

confusión entre los autores a la hora de definirla.

La dificultad de definir el objeto ilícito radica básicamente en

poder diferenciar claramente las hipótesis de falta de objeto con las de

ilicitud del mismo. Ello ocurre por cuanto la ley al tratar del objeto se

limita a señalar sus requisitos en el Art. 1.461 y a establecer hipótesis de

objeto ilícito sin definir este último concepto.

A esta dificultad contribuye, como ya dijéramos, la defectuosa

sistematización del objeto en la ley.

Existe gran disparidad en los autores respecto de qué debe

entenderse por objeto ilícito.

Algunos estiman que es ilícito el objeto contrario a la ley, el

orden público y a las buenas costumbres.

Para otros en cambio, el objeto ilícito es aquel que es

incomerciable.

Claro Solar, lo conceptualizó como aquel que se conforma con

la ley y por eso lo ampara.

Para Velasco, autor de una excelente Memoria, sobre el tema,

objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, o sea que cumple con

todas las cualidades por ellas determinadas en el artículo 1.461, realidad,

comerciabilidad, determinación, y además, si se trata de un hecho,

posibilidad física y moral para realizarse.

Otros como León distinguen si se trata de una cosa o un hecho.

Tratándose de una cosa entienden que la ilicitud del objeto supone que

dicha cosa sea incomerciable, si el objeto es un hecho, será ilícito si es

contrario a las buenas costumbres o el orden público.

109 Henard. Citado por Pescio. Manual de Derecho Civil Tomo I Edit. Jurídica 1978

Pág. 308

- 106 -

Sin perjuicio de la discusión y confusión anterior, es del caso

tener presente que el Código señala expresamente casos e hipótesis de

objeto ilícito.

Los casos de objeto ilícito contemplados en la ley son los

siguientes:

c.1 Actos que contravienen al derecho público chileno (artículo 1.462)

Por derecho público ha de entenderse el conjunto de normas

que rigen la organización y la actividad del Estado y de los demás entes

públicos, o las relaciones entre los particulares y estos organismos

políticos en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.

Así por ejemplo, la jurisprudencia ha declarado que adolece de

objeto ilícito el arrendamiento de una radiodifusora sin cumplir con el

requisito de autorización del Presidente de la República, exigido por una

ley de Derecho Administrativo, ya que ello importa infringir el derecho

público chileno 110.

c.2 Pacto sobre sucesiones futuras (artículo 1.463)

El Art. 1.463 alude a lo que genéricamente se denominan

pactos sobre sucesión futura. Se configuran estos pactos como

convenciones, e incluso actos unilaterales 111 los cuales tienen por objeto

el derecho de suceder a una persona viva al momento de celebrarse u

otorgarse el acto.

Se acostumbra precisar que en la denominación genérica de

"pactos sobre sucesión futura" se comprenden tres categorías de actos.

Los pactos de renuncia, que son aquellos por los cuales una persona

renuncia a los derechos sucesorios respecto de una persona que está viva

al momento de la renuncia, pactos de institución, en los cuales una persona

conviene con otra en dejarle por causa de muerte todo o parte de sus

bienes y pactos de disposición en los cuales una persona dispone en favor

de otra del derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva al

momento de celebrar el acto.

Todas estas especies de pactos se encuentran comprendidos y

en consecuencia proscritos por el Art. 1.463, aún interviniendo el

consentimiento de aquel respecto de cuya sucesión se está pactando.

110 Rev. de Der. y Jus. Tomo VII Secc. 1a. Pág. 287 111 La proscripción de dichos pactos por el Art. 1.463 se ha considerado que alcanza a

un acto unilateral de renuncia de los derechos a una sucesión futura. Véase León

"El objeto" Pág. 53

- 107 -

Las expresiones que la norma en cuestión emplea al hablar de

"donación o contrato" si bien no muy felices desde el punto de vista

técnico (la donación es contrato) implica que la proscripción comprende

tanto los actos gratuitos como onerosos.

La única excepción que la norma comprende es la de su inciso

2º, lo cual debe entenderse referido al Art. 1.204, a propósito de la cuarta

de mejoras pues en las normas sobre legítimas no hay excepción alguna al

Art. 1.463.

La prohibición de pactar sobre sucesiones futuras arranca del

derecho romano el cual denominaba dichos pactos como "pactus

corvinum" (pacto de ave de rapiña) y los repudiaba como atentatorios

contra la decencia y honestidad en tanto importaban supeditar una

ganancia a la muerte de alguna persona.

Históricamente en la evolución jurídica se fueron acumulando

al anterior otros reproches nacidos de distintas etapas históricas 112.

Aparte de lo dicho en cuanto al derecho romano los

fundamentos del repudio a los pactos sobre sucesiones futuras se pueden

agrupar en reproches de orden moral y de técnica jurídica.

En cuanto a los primeros, se comprenden en ellos la presunta

inmoralidad que implica una especulación con la vida de una persona, y el

peligro de que dicho tipo de pactos fuese un aliciente para precipitar la

muerte de aquel respecto de cuyos derechos hereditarios se pactó.

Dichas razones, a la luz de los criterios morales actuales y de

las realidades legislativas no parecen plausibles.

En efecto, la muerte es fecunda en consecuencias jurídicas que

implican beneficios para algunas personas, todos los cuales son tolerados

por la ley sin que conlleven un signo de inmoralidad. Asi por ej. la muerte

del usufructuario implica beneficio para el nudo propietario, la renta

vitalicia, etc. y "para que mencionar ni siquiera el contrato de seguro de

vida en que el lucro del tercero depende única y exclusivamente de la

muerte de la persona asegurada" 113.

Por otra parte el motivo consistente en que pactos de tal

naturaleza importan un "voto de homicidio" y en consecuencia un peligro

para la vida de aquel respecto de cuya sucesión se pacta no parece

valedero.

112 Véase por ejemplo Gaudement. op. cit. Pág. 113 113 Linezazoro Gonzalo. Pacto sobre sucesión futura. Edit. Jurídica 1981 Pág. 191

- 108 -

Por de pronto no ha sido así en los países en que se han

admitido los pactos sobre sucesión futura, y el incentivo de la muerte se

presentaría también respecto de cualquier situación jurídica -y hay

muchas- en que de la muerte se deriva un beneficio para alguien.

Por lo anterior no resulta valedera dicha motivación bastando la

protección penal para conjurar dicho peligro.

En cuanto a los reproches de orden técnico jurídico ellos se

reducen a ver en los casos de pactos sobre sucesión futura, casos de falta

de objeto, indeterminación y futureidad del mismo, aparte de considerar

ese tipo de pacto como convenciones proclives a ser acordadas en abierta

desigualdad de las partes, pues "muchas personas movidas por la

necesidad o por la avidez, enajenarían a un precio insignificante sus

derechos eventuales en sucesiones futuras "y serían en consecuencias

casos de contrato que casi siempre causan lesión grave" 114.

Dichos argumentos tampoco resultan convincentes pues aparte

de inexactos, las situaciones de desigualdad en que pudieran producirse

con su celebración pueden ser evitados con los remedios generales del

derecho sin necesidad de una regla prohibitiva particular 115.

Por ello en la actualidad se estima que la teoría por la cual se

proscriben los pactos sobre sucesión futura "es" poco homogénea y

racionalmente poco satisfactoria" 116.

c.3 Condonación del dolo futuro.

El artículo 1.465 señala que "el pacto de no pedir más en razón

de una cuenta aprobada no vale en cuanto al dolo contenido en ella si no

se ha condonado expresamente". Luego añade que "la condonación del

dolo futuro no vale".

La regla legal en cuestión, alude a dos situaciones diversas y

presenta defectuosa redacción en cuanto comienza con una regla

particular, y concluye con una disposición de carácter general.

La regla general se refiere a que la condonación del dolo futuro

no vale. Por lo tanto se trata de una norma que prohibe dicho tipo de

pactos en que se perdone anticipadamente el dolo, y por ende tal pacto

adolece de objeto ilícito y es sancionado con la nulidad absoluta.

La razón de ser de dicha norma se encuentra en razones de

moralidad, por cuanto el perdón anticipado de una conducta tan grave

114 Linezazoro. op. cit. Pág. 193 115 Linezazoro op. cit. Pág. 193 y siguientes 116 Gaudemet op. cit. Pág. 113

- 109 -

como la dolosa en el hecho importaría su incentivo. Aparte de lo anterior,

de permitirse tal pacto, él sería una cláusula ordinaria de las convenciones

y un incentivo a las actuaciones dolosas y de mala fe.

Es obvio que la expresión condonación que emplea la ley, no se

refiere al perdón entendido en sentido moral, sino que se refiere a la

renuncia a la acción de perjuicios y al derecho a reclamarlos, en caso de

existir actuaciones dolosas.

La primera parte de la regla del artículo 1.465 se refiere a una

situación particular relativa al pacto de no pedir más en razón de una

cuenta aprobada.

El alcance de dicha norma se refiere a que el pacto de no pedir

más, comúnmente denominado finiquito, respecto de una cuenta aprobada,

no vale si dicha cuenta se ha elaborado con dolo, a menos que éste se

hubiese condonado expresamente.

Es decir, exige la ley que en tal caso el perdón del dolo sea

manifestado en forma expresa, o sea excluye la manifestación de voluntad

tácita.

Del tenor de las reglas comentadas se deduce que la ley repudia

el perdón del dolo futuro, lo que lleva a concluir que se permite la

condonación del dolo pasado.

Por ello se permite la condonación del dolo contenido en una

cuenta, siempre que sea expreso por cuanto el dolo que en tal caso se

perdona, es dolo pasado, ya que él se contiene en la cuenta que es anterior

a la aprobación de la misma y que es la oportunidad en que se le condona.

c.4 Deudas contraídas en juegos de azar.

El artículo 1.466 consagra como su primera hipótesis de objeto

ilícito las deudas contraídas en juegos de azar.

Una primera observación que corresponde hacer es que

nuevamente en el Código se aprecia en materia de objeto cierto desliz en

la sistemática. En efecto tratándose de juegos de azar el objeto de ellos

según la misma definición de objeto que la ley contempla, es el dinero

debido por el perdedor. En consecuencia, resulta impropio hablar de

ilicitud del objeto en circunstancias que éste está constituido por el dinero,

cosa respecto a la cual no se pueden aplicar criterios de licitud o ilicitud.

A este respecto debe recordarse que en los primeros proyectos

de Código Civil, las deudas de juegos de azar eran consideradas casos de

causa ilícita y no de objeto lícito. Ello resultaba técnicamente más

- 110 -

adecuado por cuanto las deudas de juegos de azar podían importar ilicitud

de la causa, en tanto suponían la intención de obtener una ganancia sobre

la base exclusiva de la suerte.

Efectuada la disgresión anterior, digamos que el repudio de los

juegos de azar y las manifestaciones legislativas de ese repudio se

encuentran ya de antiguo en la cultura occidental.

El fundamento de dicha censura es de orden moral, en tanto se

considera que los juegos de azar fomentan las bajas pasiones e impelen a

los individuos a confiar en el azar o en el acaso, más que en el trabajo

como medio de lograr bienes.

Feliz expresión de dicho criterio son las palabras del gran

jurista italiano Giorgi, que en un lenguaje algo rebuscado y propio de su

siglo decía: "Es ilícito el juego cuando agota al hombre como fuente de

producción, le degrada o lo enajena ante la magia de la suerte, sirena no

fabulosa sino verdadera larga de promesas y sórdida en obras que todo lo

quita y tan poco da que no multiplica las riquezas y las roba. Desde los

tiempos antiguos, la voz de la conciencia universal condenó los juegos de

puro azar. Se dijo que la ley del trabajo era una dura necesidad impuesta

por el creador al hombre caído, que la fatiga y el sudor son los excitantes

de nuestras potencias, las justas distribuidoras de la riqueza.

Ahora esta ley se perturba cuando un demonio tentador puede

decir al hombre "gozarás de los bienes de la tierra y no trabajarás". Asi se

ve que el dinero bañado con el sudor de la frente adquiere un precio

particular a los ojos del que lo gana, no se gasta en locos placeres, sino

que se emplea en las necesidades de las familias o se convierte en nueva

fuente de producción, mientras las riquezas llovidas del cielo se disipan

sin medida y alimentan nuevos deseos insaciables" 117.

Es de suponer después de estas palabras, que Giorgi aparte de

ser el gran jurista que fue, era un hombre que en su vida jamás compró ni

siquiera un boleto de lotería.

Por juego se entiende "todo lo que se hace entre dos o más

personas para divertirse o para ganar, ya la victoria dependa del ingenio,

ya de la fuerza o destreza personales, ya de la suerte o de una y otras

juntas" 118.

Debe advertirse que jurídicamente son contratos diversos el

juego y la apuesta. La definición anterior es comprensiva de ambos tipos

de contrato pero en rigor jurídico y en un sentido restrictivo la apuesta y el

juego difieren en que en este último, la ganancia o pérdida depende de una

117 Giorgi. op. cit. Vol. 3 Pág. 371 y siguientes 118 Claro Solar op. cit. Pág. 289

- 111 -

condición constituida por un hecho que han de realizar las partes, mientras

que en la apuesta la ganancia o pérdida depende de "una causa del todo

extraña a los contratantes".

Los juegos pueden ser de dos clases. Juegos de azar en que el

hecho del cual deriva la ganancia depende predominantemente del azar, y

el juego en que el hecho que debe realizarse resulta de la habilidad

especial de las partes, sea intelectual o física. (Ajedrez, fútbol, etc.)

Los juegos de azar son ilícitos mientras que los restantes son

lícitos.

La ley al expresar que hay objeto ilícito en la deudas de juegos

de azar, se refiere tanto a la deuda resultante de un contrato de juego de

azar, como a la deuda proveniente de un contrato de apuesta sobre un

juego de azar.

Excepcionalmente la ley permite ciertos juegos de azar, como

pro ejemplo: la lotería de Concepción, los juegos autorizados en Casinos

como el de Viña del Mar, etc.

Por último quizás sea útil recodar que en alguna oportunidad se

discutió en los tribunales la licitud de las operaciones bursátiles, en tanto

podrían importar juegos de azar, declarándose su licitud 119.

Hace algunos años, se planteó también discusión, aún cuando

no llegó a tribunales, acerca de si importaban juegos de azar determinadas

operaciones en boga en el mercado financiero, como los denominados

seguros de cambio, pactos de futuro, etc.

En todo caso existe casi consenso en el ámbito jurídico acerca

de la licitud de dichas convenciones.

c.5 Ventas de libros prohibidos por autoridad competente, láminas

y estatuas obscenas e impresos alusivos a la libertad de prenda.

El artículo 1.466 también establece el objeto ilícito para las

ventas de libros cuya circulación esté prohibida por autoridad competente,

láminas, pinturas y estatuas obscenas e impresos condenados como

abusivos de la libertad de prensa.

En este caso la ilicitud del objeto parece estar referida a lo que

la ley ha definido como tal. Por ejemplo, en la venta de una lámina

obscena el objeto de dicho acto jurídico es la lámina obscena, la que puede

propiamente estimarse cosa ilícita.

119 Al respecto puede consultarse, Claro Solar op. cit. Pág. 293 y siguientes.

- 112 -

En consecuencia, en este caso al menos se ha respetado la

conceptualización del objeto que el Código consagra.

Por último, adviértese que no es feliz la expresión venta que

emplea la ley, ya que debe entenderse la norma en el sentido de que todo

acto jurídico que recaiga sobre los objetos referidos adolece de objeto

ilícito y no sólo la compraventa.

De no ser ello así, se daría el absurdo que, por ejemplo, debiera

estimarse lícita el arrendamiento o el comodato de láminas obscenas, y

estimarse ilícito sólo la venta de los mismos.

c.6 Contratos prohibidos por las leyes

Por último el artículo 1.466 establece que hay objeto ilícito en

"todo contrato prohibido por las leyes".

Aquí vuelve a advertirse otro desliz en la sistematización por

cuanto la ley ha establecido la ilicitud del objeto no en cuanto a éste, es

decir referido a la cosa que ha de darse o ejecutarse, sino en relación a la

circunstancia de estar el contrato prohibido por la ley.

La referencia del artículo 1.466 a los contratos prohibidos por

las leyes, debe relacionarse con el artículo 10. Este último declara nulos

los actos que la ley prohibe, en términos tales que la unión de ambos

preceptos permite concluir sin duda que adolecen de nulidad todos los

actos jurídicos prohibidos por las leyes, sean unilaterales o bilaterales.

c.7 Enajenación que constituye objeto ilícito

El artículo 1.464 establece casos de objeto ilícito en la

enajenación de las cosas que allí enumera.

Dicha regla plantea como primer problema determinar el

alcance de la expresión enajenación que allí se emplea.

Enajenación en su sentido natural y no jurídico, significa hacer

ajeno. En derecho dicho término tiene dos acepciones.

En su acepción restringida, enajenación es el acto por el cual el

titular del derecho de dominio lo transfiere a otro.

En su acepción amplia, enajenación comprende no sólo el acto

por el cual el titular transfiere su derecho de dominio, sino también el acto

por el cual el titular del derecho de dominio constituye en favor de un

tercero un derecho real que viene a limitar su derecho de dominio.

- 113 -

Empleado el término enajenación en su sentido amplio, no sólo

enajena quien hace tradición de la cosa que detenta como propietario o

poseedor, sino también quien constituye, por ejemplo, una hipoteca sobre

la cosa de la cual es propietario, o la da en prenda, o constituye una

servidumbre.

Así por ejemplo, si el propietario constituye una hipoteca sobre

su inmueble está enajenando, por cuanto ha constituido un derecho real de

hipoteca en favor de un tercero, el acreedor hipotecario.

En el Código, la expresión enajenación, muchas veces está

empleada en su sentido restringido. Así por ejemplo, el artículo 2.415 dice

que "el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre

enajenarlos o hipotecarlos..."En dicho artículo la expresión enajenación

está empleada en su sentido restringido, por cuanto si la ley la hubiese

utilizado en su sentido amplio no habría tenido necesidad de referirse a la

constitución de hipoteca como un acto diverso a la enajenación.

Es controvertido el alcance del término enajenación, en el

artículo 1.464. Como fundamento de la acepción amplia, se cita la

siguiente nota de Bello "Las palabras de una ley han de interpretarse de

manera que se conformen a la razón que ha determinado la voluntad del

legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones

imaginarias para hacer violencia al sentido"

"La interpretación podrá ser en estos casos unas veces

extensiva y otras restrictiva. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no

pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la

justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la

hipoteca equivale a una enajenación condicional". 120.

Como fundamento de la acepción restringida del término se

acude a las disposiciones del Código, a las cuales se ha hecho referencia,

que la emplean en su acepción restrictiva. (Ejemplo: artículo 144, 393,

1.135, 2.415, etc.)

La jurisprudencia mayoritaria entiende que la palabra

enajenación está tomada en su acepción amplia.

Cabe referirse a ciertos actos, a fin de establecer claramente si

ellos constituyen o no enajenación.

La adjudicación no constituye enajenación.

120 Citado en Amunategui Miguel Luis. Imperfecciones y Erratas en el Código Civil

Chileno. Imprenta Cervantes 1894 Pág. 92.

- 114 -

Entendemos por adjudicación el acto por el cual se singulariza

exclusivamente en uno de los comuneros la propiedad de la cosa común.

La adjudicación no constituye enajenación según el

entendimiento uniforme de la doctrina y la jurisprudencia. Ello por cuanto

la adjudicación no importa traslación del dominio de un titular a otro sino

simplemente la radicación exclusiva de un dominio anteriormente

compartido, la cual tiene efecto declarativo y retroactivo al tenor de los

artículos 718 y 1.344.

Por la adjudicación no se transfiere el dominio sino que se

declara un dominio anterior y por ello no importa enajenación.

La venta tampoco constituye enajenación. Ello se explica por

el sistema de adquisición de los derechos reales seguido en nuestro

derecho que a ese respecto siguió fiel a la tradición románica.

En nuestro derecho, el sólo contrato no tiene la aptitud de

incorporar al patrimonio del interesado el derecho real de dominio.

Nuestro sistema de adquisición del dominio está estructurado en la

concurrencia de un modo de adquirir y de un título que le sirva de

antecedente. El dominio se adquiere por haber operado un modo de

adquirir y no por el hecho del contrato.

La compraventa no tiene la aptitud de hacer dueño al

comprador de la cosa comprada por el sólo hecho del contrato, para ello se

requiere que opere el modo de adquirir de la tradición. De la

compraventa, al igual que de todo contrato, sólo nacen los derechos

personales de exigir las prestaciones debidas, pero en ningún caso

derechos reales. Para ello, se requiere que opere un modo de adquirir.

Por lo anterior, la venta no constituye enajenación, ya que en

virtud de ella no se transfiere el dominio de la cosa comprada.

Dado el sistema de adquisición de los derechos reales en

nuestro derecho, la enajenación se verifica por el modo de adquirir y no

por el título, en consecuencia habrá que estar al momento de la tradición

para determinar si hay objeto ilícito al tenor del artículo 1.464.

Por lo anterior, podría estimarse que se pueden vender las cosas

enumeradas en el artículo 1.464, ya que la venta no importa enajenación.

Sin embargo el artículo 1.810 dispone que pueden venderse

todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no está

prohibida. En virtud de esta norma, nuestra jurisprudencia ha estimado

que la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1.464 adolece de

- 115 -

nulidad por objeto ilícito, por tratarse de venta de cosas cuya enajenación

está prohibida.

Es decir, el fundamento de la nulidad no radica en que la venta

constituya enajenación, ya que no lo es, sino en tratarse de venta de cosas

cuya enajenación está prohibida.

Sin embargo, debe tenerse presente a este respecto que existen

opiniones que estiman nula solamente la venta de las cosas contempladas

en los Nºs. 1 y 2 del artículo 1.464, ya que sólo en esos casos se trataría de

cosas cuya enajenación está prohibida. En los casos de los Nºs. 3 y 4 del

artículo 1.464 no se trata de cosas cuya enajenación está prohibida, sino de

casos en que la enajenación está permitida cumpliendo ciertos requisitos.

Por ello, y en el entendido que los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464 no

consagran reglas prohibitivas sino imperativas de requisito se sostiene por

algunos que sólo tratándose de la venta de las cosas enumeradas en los

Nºs. 1 y 2 del artículo 1.464 habría objeto ilícito. Ello por cuanto sólo los

Nºs. 1 y 2 del artículo citado se refieren a cosas cuya enajenación está

prohibida, siendo las cosas de los Nºs. 3 y 4 normas imperativas y no

prohibitivas, ya que permiten la enajenación de dichas cosas bajo ciertos

requisitos.

Tratándose del Contrato de Promesa regulado en el artículo

1.554, de conformidad con el Nº 2 de dicha norma para que el contrato de

promesa valga, el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley

declara ineficaces.

Por ello la promesa de venta de los casos enumerados en el

artículo 1.464, según una opinión será nulo por ser el contrato prometido

ineficaz de acuerdo al artículo 1.464.

Ahora bien, a este respecto y por las mismas razones que vimos

referente a la venta de las cosas contempladas en el artículo 1.464, hay

quienes sostienen que la promesa de venta sobre las cosas contempladas

en los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464 no será nulo ya que en dichos casos el

contrato prometido no cabe en la categoría de ineficaz, ya que en tales

situaciones se puede enajenar cumpliendo ciertos requisitos.

Por último, en el caso de la promesa de venta existen razones

anexas para pensar así y que dicen relación con la función jurídica que

dicho contrato presenta.

En efecto, la promesa se justifica como contrato preparatorio en

razón de que las partes al momento de celebrarlo están impedidas de

celebrar el contrato prometido. Un impedimento para celebrar la

compraventa puede ser que la cosa vendida se encuentre embargada.

- 116 -

Por ello se ha resuelto que es válida la promesa de compraventa

de cosas contempladas en el Nº 3 del artículo 1.464 por cuanto la promesa

no constituye enajenación y el Nº 3 no contempla un caso de cosa cuya

enajenación está prohibida 121.

Corresponde pasar revista a las cosas contempladas en el

artículo 1.464.

Nº 1.- Cosas que no están en el comercio.

El Nº 1 del artículo 1.464 se ha criticado por innecesario. En

efecto, se dice que no existía razón alguna para establecerlo, por cuanto el

artículo 1.461 ya establece como requisito del objeto cuando se trate de

una cosa que sea comerciable.

Esta redundancia ha traído como consecuencia que se confunda

un requisito de existencia del objeto -como es la comerciabilidad, al tenor

del artículo 1.461- con un requisito de licitud del mismo. En efecto, existe

una contradicción entre el artículo 1.461 y el 1.464 Nº 1, ya que en el

primer caso se trata de un requisito de existencia del objeto, y en el otro, la

comerciabilidad sería un requisito de licitud del mismo.

Nº 2.- Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra

persona

La regla general es que todo derecho es susceptible de

transferencia. Por excepción algunas categorías de derechos no son

susceptibles de transferencia como: el derecho de pedir alimentos (artículo

334), uso y habitación (artículo 819), etc.

Se ha dicho que el Nº 2 del artículo citado vuelve a ser

redundante ya que en tal caso, se trata de cosas incomerciables, y ya el

artículo 1.461 y el Nº 1 del artículo 1.464 habían exigido para la existencia

y para la licitud del objeto, el requisito de su comerciabilidad.

Nº 3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el

Juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

El embargo es una institución propia del derecho procesal y

específicamente del procedimiento ejecutivo y es una actuación judicial

que practica un ministro de fe y consiste en la aprehensión compulsiva de

bienes del deudor y su posterior entrega a un depositario, a fin de asegurar

el pago de la deuda cuyo cobro forzado se pretende con el juicio ejecutivo.

No obstante lo anterior existe consenso que en la expresión

"cosa embargada" a que alude el Nº 3 del artículo 1.464 no sólo se 121 Pueden consultarse. Domínguez op. cit. Pág. 156. León op. cit. Pág. 86. etc.

- 117 -

comprenden aquellas cosas que hayan sido afectadas por el embargo como

institución del juicio ejecutivo, sino también todas las cosas que hayan

sido objeto de una medida judicial que entrabe su libre circulación.

La expresión embargo está tomada en un sentido amplio, es

decir, como medida judicial que "paraliza la libertad de disposición del

propietario o poseedor respecto de determinado bien". En consecuencia,

para los efectos del Nº 3 del artículo 1.464 la expresión embargo no sólo

comprende al embargo propiamente tal, sino también a las medidas

precautorias de retención de bienes, secuestro y prohibición judicial de

celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

Lo anterior resulta unánime con la única salvedad de que existe

controversia respecto de si la medida precautoria de prohibición de

celebrar actos y contratos, importa que la celebración de un contrato en

contravención a dicha medida adolece de objeto ilícito al tenor del Nº 3

del artículo 1.464.

Parece tener razón Velasco cuando en su obra ya citada, critica

dicho criterio fundado en que la celebración de un contrato no constituye

enajenación. Por ello, el criterio de estimar que el contrato celebrado en

contravención a una prohibición judicial de celebrar contrato adolece de

objeto ilícito en virtud del Nº 3 del Art. 1.464 aparece incorrecto, no por el

alcance de la expresión embargo, sino por no constituir el contrato

enajenación habida circunstancia de que la ley establece la ilicitud del

objeto en el caso de enajenación de cosa embargada.

Sin embargo, esta opinión llevaría a concluir que la infracción

de la prohibición de celebrar actos y contratos carecería de sanción, lo que

obviamente contraría el espíritu de la ley.

Por ello había que concluir que en tal caso existe objeto ilícito

aún cuando no existe enajenación por cuanto a ese respecto las normas del

Código de Procedimiento Civil habrían modificado al artículo 1.464 del

Código.

Un aspecto relevante a considerar dice relación con la

publicidad del embargo o medida precautoria que afecta a la cosa. Esto no

resulta un tema inocuo ya que si se estima que el embargo afecta a terceros

sin publicidad ninguna, el tercero que contrata sobre la cosa embargada sin

conocimiento de ello se verá perjudicado por la nulidad consecuente de

dicho acto al adolecer de objeto ilícito.

Dicha materia no fue reglada por el Código Civil,

correspondiéndole su regulación al Código de Procedimiento Civil. Este

ha regulado la materia en sus artículos 297 y 453.

- 118 -

De conformidad con dichas disposiciones debe distinguirse si el

embargo o medida precautoria recae sobre inmuebles o muebles.

Si recae sobre inmuebles para que afecte a terceros debe

inscribirse el embargo o medida precautoria en el Registro Conservatorio

de Bienes Raíces. Una vez inscrito se presume de derecho que los terceros

tienen conocimiento de él y los afecta.

Por el contrario si el embargo sobre inmuebles no se ha

inscrito, el tercero adquiriente del mismo adquirirá la cosa una vez hecha

tradición de él por la correspondiente inscripción al tenor del artículo 686,

ya nada podrá hacer el acreedor en cuyo favor se decretó el embargo en

cuanto a la persecución de la cosa.

Si por el contrario, el embargo o medida precautoria se refiere a

un bien mueble, esto afectará a terceros desde que tomen conocimiento del

mismo.

Por el contrario, tanto tratándose de bienes muebles o

inmuebles, el embargo o medida precautoria, afectará a las partes del

juicio en que ellas se dicten, desde que llegan a conocimiento del afectado

por la notificación efectuada con arreglo a la ley.

Resumiendo, el embargo o medida precautoria afecta a las

partes del juicio en que se decretan desde que se les notifica.

Tratándose de terceros hay que distinguir entre muebles e

inmuebles.

Si se trata de bienes muebles el embargo o medida precautoria

les afecta desde que toman conocimiento de él, si se trata de inmuebles,

desde que se inscribe en el Registro Conservatorio.

Por último, debe mencionarse que también ha existido

controversia acerca de si el artículo 1.464, se refiere a la enajenación

forzada y a la voluntaria, o sólo a esta última.

Resulta obvio que el problema no se suscita en relación a las

cosas del Nº 1 y 2 del artículo 1.464, por cuanto ellos no son susceptibles

de embargo y posteriores enajenaciones forzadas. El punto en cuestión

dice relación con los casos del Nº 3 y 4, ya que sólo éstas son susceptibles

de ventas o enajenaciones forzadas.

La verdad es que después de una modificación el año 1944 el

artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, que revela la posibilidad

de dos o más ejecuciones sobre un mismo bien, resulta obvio que el

- 119 -

artículo 1.464 sólo se refiere a la enajenaciones forzadas. Tal es el criterio

de la última jurisprudencia.

Hemos visto que la expresión embargo del Nº 3 del artículo

1.464, es comprensiva de toda medida judicial que entraba la libre

circulación de los bienes.

Lo anterior lleva a una interrogante que aunque burda, se

plantea constantemente en los textos sobre el tema. Esto se reduce a

determinar si existe objeto ilícito en el evento de que la prohibición de

enajenar tenga origen convencional y se enajene la cosa en contravención

a dicha prohibición.

La respuesta es que en tal caso, la prohibición convencional no

puede estimarse antecedente suficiente para estimar que adolece de objeto

ilícito el contrato celebrado en contravención a dicha prohibición. Ello

por la sencilla razón de que por muy amplio que estimemos el término

embargo utilizado en el Nº 3 del artículo 1.464, dicha norma alude al

embargo "por decreto judicial" lo que excluye absolutamente como

constitutivo de embargo a la prohibición convencional de enajenar.

La regla del Nº 3 del artículo 1.464 no impide la enajenación,

sino que constituye una regla imperativa de requisito en tanto permite la

enajenación cumpliendo ciertos requisitos.

Tales requisitos son al tenor de la regla la autorización del Juez

o bien el consentimiento del acreedor.

Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse

con autorización del acreedor o bien con la autorización del Juez.

En cuanto a la autorización del Juez, ésta debe ser otorgada por

el tribunal que decretó el embargo, y no por cualquier tribunal.

Si el embargo o la prohibición han sido decretados por varios

tribunales, todos ellos deben autorizar la enajenación so pena de estar ésta

viciada de objeto ilícito.

La otra manera de efectuar válidamente la enajenación de las

cosas contempladas en el Nº 3 del artículo 1.464, es contando con la

autorización del acreedor en cuyo favor se haya decretado el embargo o la

prohibición.

Aplicando las reglas generales en materia de manifestación de

voluntad debemos concluir que la autorización del acreedor puede ser

expresa o tácita. Será tácita por ejemplo, si el adquirente de la cosa

embargada es el acreedor en cuyo favor se decretó el embargo.

- 120 -

Nº 4.- Cosas cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce

del litigio.

En el presente caso, contemplado en el Nº 4 del artículo 1.464,

se trata de cosas respecto de cuya propiedad se está litigando.

Es decir, de cosas cuyo dominio se encuentra en litigio, siendo

el objeto controvertido del proceso precisamente la determinación de a

cuál de las partes del pleito corresponde el derecho de dominio sobre la

cosa.

La razón de ser de la inclusión de dichas cosas en los casos de

enajenaciones que adolecen de objeto ilícito, resulta fácil de advertir.

Con ello se pretende evitar que la parte que obtiene declaración

de dominio a su favor se vea burlada en sus derechos.

Un ejemplo permitirá aclarar cabalmente lo anterior.

Supóngase que Juan ha demandado a Diego para que se declare

que él y no Diego es el verdadero propietario de un determinado inmueble.

Si no existiera el caso del Nº 4 del artículo 1.464, se podría dar

el caso que Diego para evitar el resultado de la acción interpuesta en su

contra enajenara el inmueble a un tercero.

En tal caso, los derechos de Juan se verían burlados, por cuanto

de obtener sentencia favorable en el pleito y declararse que él es el

verdadero dueño del inmueble, para obtener su restitución debiera intentar

un nuevo juicio en contra del tercero adquirente del inmueble a Diego.

Ello por la eficacia relativa de las sentencias judiciales (Art. 3º inciso 2º

Código Civil).

Para prevenir tal situación, el Nº 4 del artículo 1.464 estableció

la ilicitud del objeto en tales enajenaciones.

A la luz de lo anterior, se puede establecer fácilmente la

diferencia conceptual entre los casos de los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464.

En el caso del Nº 3 se trata de cosas que sin ser objeto directo

del litigio, respecto de ellas se ha decretado embargo o medida

precautoria.

En el caso del Nº 4, las cosas a que dicho número se refiere y

específicamente la propiedad de ellas, constituyen el objeto directo del

pleito.

- 121 -

La regla del Nº 4 del artículo 1.464 en virtud de disposiciones

del Código de Procedimiento Civil, ha pasado a ser totalmente innecesaria.

En efecto, de conformidad con el artículo 296 del Código de

Procedimiento Civil, para que las cosas materia del proceso se encuentren

comprendidas en el Nº 4 del artículo 1.464 se requiere se decrete

prohibición de enajenar respecto de ellos. Dicha prohibición así decretada

afectará a los terceros según los requisitos vistos con motivo del Nº 3 del

mismo artículo.

En consecuencia, a la luz de la regla procesal referida, el Nº 4

dejó de ser necesario, por cuanto para que opere se necesita se decrete la

medida judicial de prohibición y como esta medida se encuentra, según

vimos, comprendida en la expresión embargo utilizada en el Nº 3 del

artículo 1.464, resulta que el Nº 4 del mismo artículo es hoy totalmente

innecesario.

Por último, debe advertirse que tratándose de cosas litigiosas,

éstas se podrán enajenar válidamente con autorización del tribunal que

conoce del litigio y que haya decretado la medida de prohibición necesaria

para entender la cosa incorporada a la hipótesis del Nº 4 del artículo 1.464.

3.- La Causa

a) Consideraciones Preliminares

De acuerdo a la sistematización tradicional la existencia de

causa es requisito de existencia del acto jurídico, mientras que la licitud de

la causa es requisito de validez del mismo.

El tema de la causa pasa por ser uno de los más oscuros y

difíciles del derecho civil. Contribuyen a ello diversos factores, su

desarrollo histórico no siempre de contenido y contornos definidos, el

"encontrarse en el centro mismo del choque de importantes intereses y

corrientes ideológicas" 122, el exceso de abstracción en las exposiciones

sobre la misma, lo avaro de la regulación positiva y su aplicación

jurisprudencial no siempre de límites uniformes y claros 123.

La primera observación que conviene tener presente es que el

elemento de la causa discurre en el ámbito de la justificación o motivación

de la voluntad de las partes o del autor de un acto jurídico. Ello queda en

evidencia si atendemos a la explicación tradicional acerca de los

122 De Castro y Bravo. op. cit. Pág. 164 123 Véase por ej. la cita de Joserand en León A. La Causa, Edit. Jurídica 1990 Pág.

13. Hay quienes asimismo objetan que forme parte del programa de 1er. año de

Derecho Civil. Así por ej. Pescio op. cit. Nº 232 Pág. 166.

- 122 -

procedimientos por los cuales se llega a determinar el objeto y la causa de

un acto jurídico. Mientras que el procedimiento para hallar el objeto de un

contrato, se obtiene preguntándose ¿qué se debe?, el medio para buscar la

causa de un contrato consiste en preguntarse ¿por qué se debe? 124.

En consecuencia el problema de la causa radica en determinar

si para atribuir valor a una obligación nacida de una declaración de

voluntad basta con que exista la declaración de voluntad, o si por el

contrario hay que ahondar en las motivaciones de dicha declaración, y

atribuirle valor sólo en el caso que sea razonable y lícita 125.

Tales son en líneas generales el problema que plantea el

problema de la causa, el cual se encuentra "en el centro mismo del choque

de importantes intereses y corrientes ideológicas" 126.

Entre quienes propugnan atribuir eficacia e imponer el

cumplimiento de cualquiera obligación sin atender a su motivación, se

encuentran quienes participan de una "teología moral formalista, o son

individualistas liberales, representantes del neomercantilismo, juristas

proclives al formalismo y la abstracción, y, en general los partidarios de la

lucha libre social" 127.

Por el contrario quienes propugnan determinar en función de la

causa las obligaciones dignas de tutela jurídica respecto de aquellas que no

la merecen, pertenecen a aquellos que "tienen una concepción realista de

la moral, los paternalistas, los socialistas, los amigos de la moralización

del derecho y quienes piensan que no hay por qué imponer el

cumplimiento de promesas irracionales, inmorales, contra los intereses

generales o que son repudiados por el buen sentido y el general sentir 128.

Por ello y antes que ningún otro, el primer problema que

plantea la causa es el de su utilidad, de cuyo alero surgen como posiciones

antagónicas, según lo veremos, las doctrinas causalista y anticausalista.

Asimismo y aparte de lo anterior, lo cual supone una definición

primaria e ideológica frente a la causa, la regulación positiva y los

antecedentes históricos y doctrinarios generan el problema de determinar

cual es el verdadero alcance del concepto de causa y en función de que

elemento se determina, problema que hace a su vez surgir diversas

doctrinas y concepciones.

124 Gaudement op. cit. Pág. 128. Pescio op. cit. Nº 245 Pág. 137 125 Véase De Castro. op. cit. Pág. 164 126 De Castro. op. cit. Pág. 164 127 De Castro. op. cit. Pág. 164 y siguientes 128 De Castro. op. cit. Pág. 164 y siguientes

- 123 -

Todo esto conspira a la fácil comprensión del tema, pues aparte

de la inicial controversia acerca de si la causa es necesaria, dentro de la

misma doctrina causalista no existe concierto en torno al significado y

función de la causa.

b) Acepciones del Término Causa

Para claridad de la exposición cabe precisar desde ya que el

término causa tiene diversas acepciones lo cual es razón en parte de la

confusión que plantea el término, pues se le suele emplear con contenidos

diversos.

Respecto de la causa se predican diversos significados que

conviene desde ya precisar, pues todos tienen aplicación al derecho, el

cual utiliza la expresión causa en diversos sentidos.

De acuerdo a la enseñanza usual las diversas acepciones de la

expresión causa reciben las siguientes denominaciones.

Por causa eficiente ha de entenderse el elemento generador del

efecto 129. En tal sentido, se utiliza la expresión causa cuando se dice por

ejemplo, que el delito o cuasidelito es causa del daño, aludiendo que el

hecho negligente o culpable genera el efecto consistente en el daño que

sufre la víctima del mismo.

Aplicada dicha acepción de la expresión causa al campo de las

obligaciones, la causa de las mismas son sus fuentes, pues ellas son los

elementos generadores del efecto consistente en que nazca una obligación.

En tal sentido se utiliza la expresión causa por el derecho

romano al hablar de "variae causarun figurae" (varias figuras de causa)

refiriéndose a la sistematización de las fuentes de las obligaciones.

Es asimismo en tal sentido en que se utiliza la expresión causa,

en el término "enriquecimiento sin causa", en la cual la voz causa alude a

la falta de un acto jurídico que justifique el enriquecimiento, esto es la

ausencia de un elemento que de acuerdo al derecho, sea idóneo para

generar el efecto consistente en el enriquecimiento.

Resulta evidente que la ley al aludir a la causa como requisito

de los actos jurídicos, no ha empleado dicha expresión en el sentido de

causa eficiente, pues en tal caso estaría refiriéndose a las fuentes de las

obligaciones de lo que resultaría "el contrasentido de que una de las

condiciones de validez de la convención, es la convención" 130.

129 Pescio. op. cit. Pág. 128 Nº 235. León. op. cit. Págs. 23 y siguientes. Vial. op. cit.

Pág. 113 y siguientes. 130 Pescio. op. cit. Pág. 129

- 124 -

Por causa final también denominado objeto final de un acto se

entiende el "fin inmediato e invariable de este acto" 131. "En este sentido

la causa final significa el fin para el cual se obra o hacia el cual tiende el

acto y que puede ser considerado, por consiguiente, como una causa de

acción o de movimiento". "Lejos de ser un antecedente destinado a

producir un efecto, es el punto de mira que se tiene en vista para obrar y

que sólo en este sentido determina la realización del acto llamado a

producirla" 132.

Esta acepción de la expresión causa pertenece a la lógica

Aristotélica. El filósofo expresaba: "La causa es también el fin, y entiendo

por este aquello en vista de lo cual se hace una cosa. La salud es causa del

paseo ¿por qué se pasea? para mantenerse uno sano respondemos, y al

hablar de esta manera creemos haber dicho la causa (causa final)".133

Lo peculiar de la causa final, es que ella es común a todo tipo

de acto que presente categorías o estructuras análogas, con prescindencia

de los motivos particulares e individuales de quienes lo celebran.

Asi por ejemplo la causa final para la celebración de una

compraventa por parte del vendedor, es el fin que obtiene consistente en

ser acreedor de la obligación de pagar el precio por parte del comprador.

Tal finalidad es común a todos los contratos de compraventa, cualesquiera

sean las motivaciones particulares de las partes.

La causa final es en consecuencia, invariablemente la misma,

según la categoría de contrato de que se trate (bilateral, unilateral,

gratuito).

Por último la causa ocasional o impulsiva como también se

denomina, "está constituida por los motivos individuales y personales de

cada parte, son los resortes de su voluntad que la determinan a contratar" 134.

Como resulta fácil advertir, la causa ocasional en cada contrato

y respecto de cada contratante es diversa, dependiendo de sus

motivaciones personales las cuales pueden variar hasta el infinito y pueden

comprender motivos excéntricos y caprichosos.

131 Pescio. op. cit. Pág. 131, Vial. op. cit. Pág. 113. León. La Causa Pág. 24 132 Claro Solar. Explicaciones de D. Civil Chileno y Comparado. Tomo 11 Pág. 91 a

Pág. 308. 133 Citado en Hevia. op. citl Pág. 15 134 León. La Causa Pág. 29; Claro Solar. op. cit. Pág. 308; Vial. op. cit. Pág. 114;

Pescio. op. cit. Pág. 132

- 125 -

Así por ej. en un contrato de compraventa de un inmueble la

causa ocasional para el comprador puede ser el establecer en el inmueble

un comercio, revenderlo, donarlo, demolerlo, etc.

Tales son las acepciones posibles de la expresión causa, que

presentan importancia para las explicaciones que siguen.

c) Antecedentes Históricos.

En el derecho romano se emplea muchas veces la expresión

causa, pero con significados bastante diversos, y los juristas romanos

nunca pensaron en elaborar una teoría general de la causa en el sentido

que la entendemos nosotros 135.

Así por ejemplo se emplea la expresión "causa" para designar el

hecho material del cual nacía la obligación y en tal sentido se hablaba de

"variae Causarum figurae" (varias figuras de causa). En tal caso la

expresión causa se emplea en su acepción de causa eficiente, y designa a

las fuentes de las obligaciones.

Sin embargo en algunos casos se emplea la expresión causa en

un sentido cercano al actual Tal ocurre en el caso de la stipulatio. Cuando

el que prometio una prestación en favor del otro no recibía a cambio la

prestación de este en consideración a lo cual se había comprometido, se

permitía al estipulante desligarse de su compromiso. En tal ámbito se

crearon las "condictiones sire causa". Sin embargo dichas instituciones

descansaban exclusivamente en una idea de equidad, y pretendían "dejar

sin efecto un contrato injusto", 136 y en consecuencia no estaba en juego la

validez del contrato sino su eficacia 137.

No obstante lo anterior, en el derecho romano "la indagación de

los motivos determinantes de la voluntad estaba tan poco de acuerdo con

las ideas fundamentales del derecho romano que la noción de causa ha

permanecido ausente de los contratos no formalistas como la venta. No se

ha dicho en ningún texto que la obligación del vendedor tenga por causa la

prestación del precio por el comprador" 138.

En suma, la teoría de la causa en su concepción actual, poco

debe al derecho romano, en el cual la estipulación "vale con abstracción de

la causa, la fuerza de la obligación deriva de la sola ritualidad externa, la

subjetividad no cuenta" 139.

135 Ripert-Boulanger. op. cit. Tomo IV Pág. 182 136 Ripert. op. cit. Pág. 182 137 Ripert. op. cit. Pág. 182 138 Ripert. op. cit. Pág. 182 139 Hevia. op. cit. Pág. 17

- 126 -

La teoría de la causa en su concepción actual tiene origen

medieval, y especificamente en el derecho canónico.

A los glosadores y canonistas se debe la configuración de la

categoría del contrato bilateral en que existen obligaciones recíprocas de

cada una de las partes contratantes. Consecuencial a la categorización de

dicha figura de contrato nace la idea de justicia conmutativa en ellos, en

los cuales el fundamento de la obligación de una parte es la obligación

correlativa que contrae la otra parte, y en consecuencia si una de las partes

no cumple la otra no está obligada a cumplir. Es así como los canonistas

configuran la institución de la condición resolutoria tácita y la excepción

de contrato no cumplido, instituciones típicas de los contratos bilaterales,

las cuales tienen por fundamento la interdependencia que existe en dichos

contratos entre las obligaciones de ambas partes.

En esta concepción nace la idea de que en un contrato bilateral

las obligaciones correlativas se sirven recíprocamente de causa, y en

consecuencia la justicia conmutativa se cumple sólo en la medida que

ambas partes cumplan con sus obligaciones.

"Los canonistas no se detuvieron en la revelación del vínculo

causal de las obligaciones dentro del contrato bilateral, sino que

establecieron, olvidando la estabilidad del contrato que el juez debía

juzgar también la moralidad de la relación jurídica es decir la causa del

contrato los móviles que determinaron a contratar 140.

De allí nace la teoría de la causa referida al examen de la

voluntad de quien se obliga y sus motivaciones. En esa concepción la

causa viene a cumplir una doble función, amparar la justicia conmutativa

en los contratos, y moralizar las relaciones jurídicas.

Toda esta evolución de la teoría de la causa culmina con la obra

de Jean Domat a quien se le sindica como el autor que sistematizó los

principios relativos a la causa.

Domat en el sigo XVII, en su obra "Las leyes civiles en el

orden natural" especificamente en su Título I: De los contratos en general,

sección 1º. "De la naturaleza de los contratos y sus modos de formación",

distingue a propósito de la causa diversas categorías de contratos.

Es así como expresa: "Las relaciones entre personas por razón

de servicios de ellas o de uso de ciertas cosas, son de cuatro clases, que

cristalizan en otras tantas especies de convenciones. En efecto,

encontramos casos en los que dos individuos se relacionan o dan

recíprocamente cosa por cosa, como sucede en la venta y en la permuta, o

se prestan mutuamente algún servicio, como ocurre al encargarse cada uno 140 Hevia. op. cit. Pág. 21. León. op. cit. Pág. 21

- 127 -

de los asuntos del otro. Este servicio puede ser prestado también mediante

remuneración, como en el arrendamiento de servicios, u ocurrir, por

último que solo sea una de las partes la que da o hace sin contraprestación,

cual sucede en el desempeño gratuito de los negocios ajenos o en las

donaciones por pura liberalidad".

"En las tres primeras especies señaladas, (contratos bilaterales y

unilaterales según la nomenclatura actual) las relaciones no tienen nada de

gratuitas, puesto que cada una de las obligaciones encuentra su

fundamento en lo que corresponde a la otra parte. Aún en aquellas

convenciones en que una sola de las partes aparece obligada, como sucede

en el préstamo la obligación del prestatario ha sido precedida como

antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista sin la

cual el contrato no había podido surgir. La obligación, pues, que en tal

clase de convenciones nace en provecho de una de las partes, encuentra

siempre su causa con respecto a la otra toda vez que de no haber existido

aquella la obligación sería nula".

"En las donaciones y en aquellos otros contratos en que solo

una de las partes hace o da algo, el mero hecho de aceptar da vida a lo

convenido, haciendo que la obligación del donante encuentre fundamento

en cualquier motivo razonable y justo, como lo sería la prestación de algún

servicio, un mérito cualquiera del donatario, o sencillamente, el deseo de

hacer un bien. Tal motivo sirve de causa para el que recibe y no da nada" 141.

Como se ve la concepción de Domat se refiere al ámbito

contractual exclusivamente.

Basicamente dicha concepción consiste en entender que en los

contratos bilaterales la causa de las obligaciones de el nacidas está

constituida por la obligación recíproca de la otra parte. En los contratos

reales la obligación del único obligado a restituir es la entrega de la cosa.

Por último en las donaciones y contratos gratuitos la causa es

cualquier motivo razonable y justo o sencillamente el mero placer de hacer

un bien.

Como se ve en este último caso, parece claro que en la

concepción de Domat la causa de las liberalidades aparece referida a los

motivos particulares o causa ocasional.

Por último debe hacerse presente que en la concepción de

Domat, no se hace referencia a la licitud de la causa.

141 Citado en Dabin Jean. Edit. Rev. de Derecho Privado 1955. La Teoría de la

Causa. Págs. 17 y siguientes.

- 128 -

Posteriormente la concepción de Domat es recogida y

enriquecida en la obra de Pothier.

Pothier incluye la causa entre los elementos esenciales de los

contratos al lado del consentimiento y del objeto y dedica un párrafo

especial a la falta de causa en el contrato.

Pothier establece "que en los contratos onerosos la causa del

compromiso contraído por una de las partes, radica en lo que la otra le da

o se compromete a entregarle o aún en el mismo riesgo que asume".

"En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las

partes quiere ejercitar respecto de la otra, es causa suficiente de la

obligación que con ella contrae. Más cuando la obligación no tiene causa

alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligación esta

será nula y por lo tanto, nulo, también el contrato que la contiene" 142.

Como se ve para Pothier en los contratos bilaterales la causa de

la obligación contraída por una de las partes, está constituida por lo que la

otra da o se obliga a dar o en el riesgo que asume. En esto reproduce

fielmente la formula de Domat de que la obligación de una de las partes es

el fundamento de la de la otra.

Tratándose de los contratos gratuitos a diferencia de Domat,

Pothier estima que en ellos la causa esta constituida por la mera liberalidad

la cual es causa suficiente de la obligación. Dicha intención de liberalidad

no es un móvil o motivo concreto sino "una intención abstracta que debe

encontrarse en todas las liberalidades y que es, al propio tiempo, lo único

que se requiere cualquiera haya sido el móvil determinante,

agradecimiento, afecto del bienhechor hacia el donatario, caridad, etc.".

Ante esta concepción de la liberalidad, no es raro que en

Pothier no se encuentre ningún ejemplo "de liberalidad nula por carencia

de causa, lo cual no debe extrañarnos ya que es imposible imaginar una

liberalidad que no esté presidida por ese propósito generoso abstracto 143.

A diferencia de Domat, Pothier incorpora el elemento

consistente en la licitud y moralidad de la causa, denominando causa ilícita

aquella que hiere la justicia, la buena fe o las buenas costumbres.

Sin embargo los ejemplos que pone de causa ilícita no caben

esa categoría o si caben en ella el raciocinio que de ellas hace no es del

todo correcto.

142 Pothier. op. cit. Nº 42 Pág. 32 y siguientes 143 Dabin. op. cit. Pág. 57

- 129 -

Por ejemplo, pone como un caso de causa ilícita el caso de un

oficial que promete una cierta suma a un soldado si se bate en duelo contra

un soldado de otro regimiento. En tal caso "la causa de la obligación

contraída por el oficial -constituida por el compromiso del soldado de

batirse a duelo es evidentemente ilícita. Sin embargo Pothier no aplica

correctamente la teoría de la causa en ese ejemplo- sino que examina el

contrato en su conjunto declarando que la promesa es tan ilícita como su

causa, sin proceder a la oportuna distinción entre las dos obligaciones

nacidas del contrato 144.

Tratándose de las donaciones en que la causa es la liberalidad

como componente abstracto, nunca podría plantearse la ilicitud de la

causa.

Sin embargo debe advertirse que Pothier no considera por ello

toda donación como lícita sino que por el contrario, a propósito de

donaciones entre amantes, los considera ilícitas por obedecer a motivos

deshonestos. Es decir aquí no recurre a la causa, esto es a la mera

liberalidad para sancionar la ilicitud de la causa sino que se refiere al

motivo, y no habla de causa ilícita sino de convención ilícita 145.

Lo anterior demuestra lo difícil que es extraer incluso de la

obra de estos autores conclusiones inequívocas e indubitables.

Fue de Pothier de donde la causa pasa al Código Francés, y de

éste al nuestro entre otros 146.

Como se puede advertir la obra de Domat y Pothier cristalizó

en la denominada doctrina clásica de la causa, también denominada teoría

de la causa final, aludiendo a que ella se refiere a la causa en un sentido

objetivo e invariable según los tipos de contrato de que se trate.

Para esta doctrina la causa de las obligaciones nacidas de los

contratos bilaterales es la obligación correlativa asumida por la otra parte.

En consecuencia la obligación de una de las partes es el fundamento y

causa de la obligación de la otra parte.

Esto es entendido así por la generalidades de los autores

clásicos, aunque algunos presentan matices, pues existen quienes ven la

causa no en la obligación correlativa, sino en el objeto debido por la otra

parte, o bien en el interés de que la obligación correlativa se cumpla 147.

144 Dabin. op. cit. Pág. 96 y siguientes 145 Dabin. op. cit. Pág. 97 146 Véase la exposición de motivos de Portalis en Dabin (op. cit. Pág. 6) 147 Hevia. op. cit. Pág. 33

- 130 -

Tratándose de los contratos unilaterales y especificamente de

los reales, en los cuales nace con el contrato la obligación de restituir la

cosa por la única parte obligada, se entiende que la entrega de la cosa es la

causa de la obligación de restituir.

En consecuencia la entrega de la cosa juega un doble papel

consistente en dar origen al contrato y servir de causa de la obligación.

Tratándose de contratos unilaterales que no sean reales, la

causa puede consistir en un beneficio esperado por el deudor, o en una

obligación preexistente que desea extinguir obligándose a ello (sería el

caso del ejemplo del Art. 1467. Prometer dar algo en pago).

Tratándose de los contratos gratuitos la doctrina clásica señala

como causa de las obligaciones nacidas de dichos contratos la mera

liberalidad, la cual se configura como "una noción abstracta distinta del

móvil real y concreto que impele a hacer la liberalidad 148.

Tales son las características esenciales de la doctrina clásica la

cual considera la causa como un elemento objetivo y común a cada tipo de

contrato según las distinciones vistas.

La doctrina clásica de la causa a breve andar fue objeto de

críticas.

La primera de ellas se formula ya en 1826, en un artículo del

profesor Ernst de la Universidad de Lieja, crítica a la cual se suman

numerosos autores dentro de los cuales se destacan Laurent y Planiol.

"La doctrina anticausalista es esencialmente destructiva y parte

de la base de que la teoría de la causa, ignorada en el Derecho Romano fue

imaginada por los antiguos jurisconsultos franceses que se fundaron en

una falsa interpretación de los textos romanos". Aparte de lo anterior se le

imputa a la concepción clásica de la causa el ser falsa e inútil 149.

La falsedad de la noción de causa concebida según la doctrina

clásica se demuestra según estos autores con las siguientes

consideraciones.

En los contratos bilaterales resulta imposible que la obligación

de una parte sea causa de la obligación de la otra. Ello es contrario a la

lógica pues ambas obligaciones nacen simultáneamente y en consecuencia

no pueden servirse recíprocamente de causa.

148 Hevia. op. cit. Pág. 35 149 Pescio. op. cit. Pág. 157

- 131 -

En los contratos reales la entrega de la cosa no puede ser

considerada causa como lo hacen los autores clásicos, ya que ella sirve

como elemento generador del contrato y si no hay entrega no hay ni

siquiera contrato.

En los contratos gratuitos aludir a la mera liberalidad como

causa de las obligaciones nacidas de ellos implica una noción tautológica y

vacía de contenido, ya que equivale a decir que se dona porque se quiere

donar. Es decir la causa se estaría confundiendo con el consentimiento.

Por las razones someramente expuestas los autores

anticausalistas consideran a la causa concebida según la concepción

clásica como una noción falsa.

Asimismo la consideran una noción inútil pues no cumple

ninguna función, "ya que los preceptos relativos a la causa podrían ser

suprimidos sin que se menoscabe la teoría de los contratos 150.

Lo anterior por cuanto la falta de causa equivale o se equipara a

la falta de objeto o falta de consentimiento. Así por ej. la compra de una

cosa que no existe, hipótesis de falta de causa según la doctrina clásica, es

también una hipótesis de falta de objeto, con lo cual recurrir a la causa

carece de toda utilidad. Así también la falta de entrega en un contrato real,

implica la falta de consentimiento y en consecuencia inexistencia de

contrato, con lo cual recurrir a la falta de causa es superfluo e inútil. Igual

ocurre en una donación sin intención liberal, ella sería una donación en

que el donante no habría consentido y en consecuencia no había contrato.

La ilicitud de la causa se confunde con el objeto ilícito lo que

hace inútil la noción. Así por ej., la promesa de dar algo en pago de un

crimen es nula porque tiene objeto ilícito al tratarse de un hecho

moralmente imposible.

Por ello autores anticausalistas como Planiol, concluyen que

toda mención de la causa de las obligaciones podría ser borrada de la ley y

ninguna de sus disposiciones se vería comprometida 151.

Las criticas a la doctrina clásica por una parte, y la intención de

mantener un elemento moralizador en el derecho por la otra, hicieron

nacer la doctrina del móvil o la causa ocasional, la cual la configura con

un "carácter contingente y variable en oposición al carácter típico de ella

en la doctrina clásica" 152.

150 Pescio. op. cit. Pág. 159. 151 Ripert. op. cit. Pág. 189 152 Hevia. op. cit. Pág. 45

- 132 -

Esta doctrina si bien de orígenes antiguos cobra fuerza en los

tribunales franceses frente a la inutilidad de la tesis tradicional en cuanto

instancia fiscalizadora de la voluntad privada creadora de obligaciones.

En aplicación de estos criterios contratos que a la luz de la

doctrina tradicional eran irreprochables fueron anulados por ilicitud de la

causa. Por ej. donaciones hechas para favorecer relaciones sexuales,

adulterinas, mutuos destinados a proporcionar al mutuario dinero para

juegos de azar, compra de inmueble para destinarlo a burdel, etc. 153

En esta doctrina la causa se toma en su acepción de causa

ocasional, y está constituida por el motivo e intención particular del sujeto

que celebra el acto, y en consecuencia implica considerar a la causa como

noción sicológica y por lo tanto reconocer su variabilidad, "puesto que

dicho fin o motivo no podía ser nunca idéntico en todos los casos" 154.

Fácil es advertir que si toda acción humana tiene un móvil, por

extravagante que este sea, al entender la causa de esta manera, el problema

básico no es ya el de su existencia sino el de su licitud.

Esta doctrina a su vez ha sido objeto de criticas, consistentes

básicamente en que ello altera la estabilidad de los contratos, y deriva al

juez del campo del derecho al de la sicología.

Las explicaciones anteriores describen someramente las

posiciones y controversias doctrinales en torno a la causa y que conviene

tener presente al enfrentar su regulación positiva.

d) La Causa en el Código Civil

El código es bastante lacónico al regular la causa.

Se refiere primero a ello en el Art. 1.445 Nº 4, en el cual señala

la existencia de causa lícita como requisito para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaración de voluntad.

Luego en el Art. 1.467, señala que no puede haber obligación

sin causa real y lícita aunque no es necesario expresarla agregando que la

pura liberalidad es causa suficiente.

Luego a diferencia del Código Francés define la causa como el

motivo que induce al acto o contrato, y define a su vez la causa ilícita

como aquella contraria a las buenas costumbres o al orden público.

153 Véase Hevia. op. cit. Pág. 46 154 Dabin. op. cit. Pág. 166

- 133 -

Por último señala como ejemplo de falta de causa la promesa de

dar algo en pago de una deuda que no existe, y como hipótesis de causa

ilícita la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o hecho

inmoral.

Fácil es suponer que una regulación tan lacónica haya suscitado

grandes controversias en cuanto a su alcance y a la concepción de la causa

que recoge el Código Chileno.

A continuación revisaremos los principales problemas que se

han presentado en nuestra doctrina con motivo de dicha regulación.

El primer tema dice relación con determinar si la causa es un

elemento que el Código exige exclusivamente respecto de los contratos, o

sí por el contrario es exigencia de todo acto jurídico.

Debe precisarse eso sí, que la controversia no alcanza a la

inprocedencia de la causa tratándose de obligaciones que no emanen de

actos jurídicos, respecto de lo cual no existe duda alguna.

Para algunos autores la causa esta limitada al ámbito de los

contratos y excepcionalmente a los legados, en razón de la similitud que

presentan con las donaciones, pero no se extendería a otros actos jurídicos.

Confirmaría lo anterior la circunstancia de que históricamente la causa

nace a propósito del contrato bilateral extendiéndose después a las otras

categorías contractuales 155.

Para otros en cambio, la causa tiene aplicación a la generalidad

de los actos jurídicos, dada la amplitud de los términos empleados por la

ley (acto o declaración de voluntad en el Art. 1445 y acto o contrato en el

Art. 1467).

Un segundo aspecto controvertido dice relación con si la

exigencia de causa se refiere al acto o a la obligación.

Como primera observación hay que hacer presente que la

cuestión carece de relevancia práctica pues sea que la causa constituya

exigencia del acto o bien de las obligaciones nacidas de él, la ilícitud o

falta de ella, acarreará ya sea la inexistencia de la obligación, o bien la

ineficacia del acto de donde la obligación emana, con lo cual ésta última

también será ineficaz.

De ordinario la generalidad de los autores partidarios de la

doctrina clásica consideran a la causa como elemento de la obligación

según lo concibieron Domat y Pothier. Como argumento de texto citan en

155 Hevia. op. cit. Pág. 68

- 134 -

su apoyo el Art. 1467, el cual se refiere a que no puede haber obligación

sin una causa real y lícita 156.

Por el contrario los partidarios de la doctrina del móvil de

acuerdo a la definición legal consideran a la causa como elemento del acto

en tanto motivo sicológico que induce a celebrarlo.

Como fundamentos de texto de su tesis invocan el Art. 1445 Nº

4 que refiere la licitud de la causa al acto, y el Art. 1467 en cuanto la

define como motivo que induce al acto o contrato.

En cuanto a la frase contenida en el Art. 1467 de que no puede

haber obligación sin causa rea y lícita la entienden en el sentido de que

siendo la causa elemento del acto al faltar o ser ilícita no hay acto eficaz y

en consecuencia no hay obligación que del acto nazca, pero ello no

implica que la causa sea requisito de la obligación.

A la hora de determinar que doctrina acoge el Código Civil

Chileno también existe disparidad de opiniones.

Existen quienes opinan que el Código Civil acoge la doctrina

clásica.

Para ello se fundan en los siguientes argumentos.

1.- La doctrina clásica era la imperante a la época de la dictación

del Código Civil y no hay razón para suponerle a Bello una genialidad

consistente en haberse anticipado a las doctrinas que posteriormente

surgirán.

2.- La ley exige una causa real, esto es una causa existente. Si

contempla dicha exigencia y requisito es porque dicho elemento es

susceptible de faltar.

De haberse acogido la doctrina del móvil, la causa nunca podría

no existir pues siempre habrá un motivo sicológico, aún por extravagante

que sea, lo que haría absurdo haber exigido algo que nunca podrá faltar.

3.- El Código dice expresamente que la pura liberalidad es causa

suficiente, y según se vio la liberalidad es precisamente la causa típica de

los contratos gratuitos de acuerdo a la doctrina clásica.

4.- El Código al definir la causa como motivo habría incurrido en

un error de lenguaje pues resulta obvio que al hablar del motivo, se está

refiriendo al motivo jurídico y abstracto, propio de la doctrina clásica.

156 Vodanovic. op. cit. Pág. 425 no obstante ser partidario de la doctrina clásica

considera a la causa elemento del acto.

- 135 -

Quienes sostienen que el Código acoge la doctrina del motivo

impulsivo se fundan en lo siguiente:

1.- No existen consideraciones históricas definitivas para rechazar

la doctrina del móvil, pues en los mismos textos de los canonistas y Domat

se alude a los motivos particulares como constitutivos de causa

especificamente en las donaciones.

Por lo anterior Bello aún teniendo presente los textos clásicos

pudo a partir de ellos consagrar la doctrina del móvil.

2.- El Código define la causa como motivo que induce al acto y

contrato, y la expresión motivo "tiene una clara y no desmentida

connotación sicológica que en el texto no aparece desvirtuada por adjetivo

alguno (no se dice por ej. motivo jurídico, motivo próximo, etc.)

Dicha acepción de la expresión motivo aparece confirmado por

su empleo en otras disposiciones (así por ej. Art. 1454).

3.- La circunstancia de que el Código se refiere a la pura

liberalidad como causa suficiente no implica necesariamente que siga la

doctrina clásica, pues ello significa que la pura generosidad como móvil

concreto es causa suficiente, pero ello no excluye que puedan existir otras

razones particulares que motivan la liberalidad 157.

4.- Cuando el Código habla de que la causa sea real no se refiere a

que la causa exista, -lo contrario sería imposible si ésta es un motivo- sino

que se refiere a un atributo de ella y no a la causa misma.

Así la causa existiendo no será real por ejemplo, cuando el

motivo de una donación es un servicio que se cree prestado en

circunstancias que el donatario no había prestado ninguno.

5.- Si la causa fuese un motivo abstracto y típico nunca el contrato

podría adolecer de causa ilícita, y la función moralizadora que debe

cumplir dicho requisito siempre se vería frustrada.

6.- La tesis clásica tiene un ámbito exclusivamente contractual lo

que está reñido con las reglas de la ley la cual refiere la causa al acto o

contrato.

Aparte de estas dos opiniones y concepciones opuestas y

antagónicas han surgido también criterios eclécticos.

157 Hevia. op. cit. Pág. 82

- 136 -

Uno de ellos consiste en atribuir al Código dos nociones

diversas de causa. Una aplicable a la existencia de causa la cual se juzga

concibiendo a ésta de acuerdo a la doctrina clásica como fin abstracto y

típico, y otra noción diversa en la cual se concibe la causa como motivo,

acepción aplicable a la licitud de la misma.

La posición referida como se advierte, nace de percatarse que la

noción clásica de causa como fin abstracto, resulta estéril para juzgar la

licitud de la misma desde el momento en que la moralidad sólo puede

juzgarse en función de situaciones concretas y no de abstracciones.

Obviamente que esta concepción ofrece un reproche básico

consistente en que no existe fundamento alguno que demuestre que el

código contemple nociones diversas de causa.

Otro criterio ecléctico consiste en entender que existen dos

nociones diversas de causa, una aplicable al acto o contrato y otra

aplicable a la obligación. La causa de la obligación se juzgaría de acuerdo

al molde clásico como fin abstracto objetivo e invariable, mientras que la

causa del contrato de acuerdo a la definición legal, sería el motivo

particular que induce al acto 158.

e) Jurisprudencia Nacional

Nuestra jurisprudencia si bien mayoritariamente ha recogido la

doctrina clásica no ha sido constante en dicho criterio, ya que a veces y a

propósito de la ilicitud de la causa se ha referido a los motivos y móviles

sicológicos de las partes.

Así por ejemplo ha recogido la doctrina clásica, declarando:

"Que en el contrato de arrendamiento la causa para el arrendador es gozar

del precio o renta y para el arrendatario el goce y ocupación de la cosa".

En la compraventa, el precio que constituye el objeto de la obligación del

comprador es a la vez causa de la obligación del vendedor, puesto que el

motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de

llegar a obtener el precio que ha pagado por ello el comprador, "no

habiéndose entregado el dinero a que se refiere un préstamo carece de

causa y es nula la obligación de pagar la suma prestada" 159.

A la inversa y a propósito de la causa ilícita, a veces la

jurisprudencia ha recurrido a considerar los móviles sicológicos.

Así por ej. se anuló por causa ilícita el contrato celebrado entre

el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la

subasta del bien embargado por medio de maniobras extrañas y

158 Tal es la opinión de Vial. op. cit. Pág. 121 y siguientes 159 Más fallos en ese sentido pueden verse en Pescio. op. cit. Pág. 146

- 137 -

perjudiciales para el ejecutante convenidos y llevados a cabo

subrepticiamente, así también se anularon unos contratos celebrados por el

marido por carecer de causa real y lícita si ellos tenían por objeto vender

bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro

cónyuge 160.

Como se puede advertir la jurisprudencia nacional

mayoritariamente ha recogido la doctrina clásica, salvo a propósito de

algunos casos de ilicitud de causa en la cual se ha referido al motivo como

constitutivo de causa.

f) Prueba de la Causa

Como vimos el Art. 1467 señala que no es necesario expresar la

causa.

De esta regla se han deducido a su vez dos principios. El

primero consistente en que la no expresión de la causa no hace presumir su

inexistencia. El segundo, consistente en que la causa se presume.

No obstante el principio de que la causa se presume, del cual

debiera derivarse inequívocamente la conclusión de que la falta de causa

debe probarla quien la invoca, dicho punto ha ofrecido controversias.

Hay quienes consideran que al presumirse la causa "el que

pretende que el acto carece de causa deberá probarlo" 161.

Sin embargo esa conclusión es objetada por algunos arguyendo

que ello impone a quién invoca la falta de causa la prueba de un hecho

negativo.

Sin embargo ello no parece ser una razón suficiente para

desvirtuar el principio de que quien asevera en contra de una presunción

debe probar, ya que hay casos expresos en que el código impone la prueba

de hechos negativos, como ocurre por ej. en el Art. 2298.

g) Sanción a la falta de causa y a la ilicitud de la misma

La sanción que produce la falta de causa ha originado también

controversia.

Para aquellos que consideran que nuestra legislación acoge la

inexistencia del acto jurídico como sanción en los casos que falte alguno

de sus elementos estructurales, la falta de causa acarrea la inexistencia del

acto.

160 Pueden consultarse estas y otras fallos en Somarriva. op. cit. Pág. 173 161 León. op. cit. Pág. 49. Pescio. op. cit. Pág. 151

- 138 -

Como argumento de texto en apoyo de dicha tesis se recurre al

Art. 1682 del Código Civil que expresamente establece como causal de

nulidad absoluta la causa ilícita, y omite a la falta de causa hipótesis de

dicha sanción.

Sin embargo la generalidad de los autores y jurisprudencia 162

se inclina por considerar que la falta de causa acarrea la nulidad absoluta

del acto.

Ello por cuanto aparte de controvertirse que la inexistencia

tenga cabida en nuestro derecho, la falta de causa configuraría la omisión

de un requisito establecido por la ley para el valor del acto en

consideración a la naturaleza de él, y de conformidad al Art. 1682 está

sancionada con la nulidad absoluta del mismo.

h) Actos Abstractos

Con la denominación de acto abstracto, categoría opuesta al

acto causal, se designa al acto jurídico en los cuales su validez no queda

subordinada a la existencia de una causa 163.

En el acto abstracto para la determinación de su valor la ley

atiende a la voluntad expresada y no a su causa. Ello no significa que los

actos abstractos no tengan causa "sino que esta no es considerada por el

derecho" 164.

Un caso de acto abstracto se presenta en los denominados

títulos de crédito. Estos son documentos en que consta por escrito una

determinada obligación siendo posible la libre circulación del documento.

En tales casos una vez emitido el título, el acreedor y

beneficiario de la obligación declarada en él puede ceder mediante el

endoso la titularidad del crédito que consta en el documento. En tal caso

el suscriptor y obligado al pago del título de crédito no puede oponer al

endosatario adquiriente del mismo ninguna defensa o excepción derivada

de la causa de la obligación reconocida en el título, desligándose de esa

manera la obligación de su causa.

Aparte de los títulos de crédito existen otras hipótesis de actos

abstractos en nuestra legislación, como por ej. la obligación del fiador

frente al acreedor, la estipulación en favor de otro etc. los cuales se

estudiarán en su oportunidad.

162 Véase León. op. cit. Pág. 56 163 León. op. cit. Pág. 40 164 Domíguez. op. cit. 188

- 139 -

CAPITULO IV

1.- Ineficacia de los Actos Jurídicos

Como advertencia previa debe señalarse que la terminología

que se utiliza en las explicaciones que siguen no es de aceptación general,

pues "la doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre la distinción de los

tipos de ineficacia y su correspondiente rotulación 165.

Como hemos visto el acto jurídico es el medio para que la

voluntad humana actuando en el terreno de lo lícito pueda producir los

efectos jurídicos deseados por las partes o el autor de la declaración de

voluntad, consistentes estos en el nacimiento, extinción o modificación de

una relación jurídica.

De consiguiente es eficaz el acto que llega a producir los

efectos jurídicos buscados por quienes concurren con su voluntad a

formarlo.

Por ello se dice entonces que un acto jurídico es eficaz "cuando

tienen lugar los efectos jurídicos a los cuales se dirige" 166.

A la inversa un acto jurídico es ineficaz cuando no tienen lugar

los efectos jurídicos deseados o pretendidos.

La ineficacia del acto y correlativamente su eficacia puede ser

total o parcial según se desplieguen total o solo parcialmente los efectos

deseados por las partes o su autor.

Ahora bien, ¿porqué razón un acto puede no llegar a producir

total o parcialmente los efectos deseados por sus partes o autor?.

Ello puede obedecer en primer lugar, a que el acto no haya

observado las exigencias a las cuales el ordenamiento subordina la aptitud

del mismo para producir sus efectos.

Ello por cuanto "la eficacia jurídica de la voluntad individual es

protegida por el derecho en tanto en cuanto sean observados los preceptos

legales 167.

En efecto una de las reacciones posibles del ordenamiento ante

un acto que no ha respetado las exigencias establecidas por la ley para su

formación, consiste precisamente en privarlo de eficacia, es decir impedir

165 De Castro. op. cit. Pág. 462 166 Karl Larenz. Derecho Civil parte General, Edit. Rev. de Derecho Privado 1978,

Pág. 622 167 Stolfi. op. cit. Pág. 77

- 140 -

que los efectos jurídicos deseados por las partes se produzcan. En este

caso la ineficacia del acto aparece configurada como una sanción al

incumplimiento de las exigencias y requisitos que manda cumplir la ley en

la formación o nacimiento de un acto jurídico 168.

Para referirse el caso en que por omisión de los requisitos que

manda cumplir la ley ésta priva al acto de eficacia, se acostumbra emplear

el término invalidez.

En tales casos al defecto de eficacia del acto deriva de una

causa intrínseca del mismo, "por faltar o estar viciado uno de los

elementos del negocio (acto) o haber sido infringida una norma imperativa

de modo que el acto sea defectuoso en su constitución interna" 169.

Sin embargo la invalidez, no es la única hipótesis de ineficacia

de un acto.

Puede darse el caso de que un acto respecto del cual se hayan

cumplido todas las exigencias de la ley, y en consecuencia sea apto para

producir los efectos deseados, en definitiva derive en ineficaz esto es cese

de producir sus efectos.

Tal ocurre por ejemplo, cuando las partes de un acto han

perdido interés en el mismo, y consienten en dejarlo sin efecto mediante su

resciliación, o mutuo disenso. Igual cosa ocurre en la revocación del acto

unilateral, o del acto bilateral en los casos que la ley excepcionalmente

reconoce a la voluntad de una de las partes la aptitud de hacer cesar la

vigencia del acto 170.

Así también un acto puede no llegar a producir sus efectos,

pues su eficacia se encuentra supeditada por ej. al cumplimiento de una

condición que en definitiva no se cumple y convierte al acto en ineficaz

sin ser invalido.

También la subsistencia de la eficacia de un acto y no la

eficacia misma, puede verse afectada por circunstancias posteriores a su

nacimiento como acto válido. Así por ejemplo ocurre cuando el acto está

sujeto a una condición resolutoria que en definitiva se cumple y

consecuencialmente extingue el acto.

168 Hay casos en que el ordenamiento reacciona de otras formas ante el

incumplimiento de mandatos relativos a la celebración de un acto determinado.

Véase Arturo Alessandri Besa. "La Nulidad y Rescisión en el Derecho Chileno"

Ediar S/F Pág. 17 169 Stolfi. o. cit. Pág. 77 170 Por ej. el arrendamiento (Art. 1951) el mandato (Art. 2163 Nº 3) etc. La

revocación como causa de terminación de los contratos es excepcional pues lo

ordinario es que si un contrato se forma por la voluntad de dos partes sea necesario

la voluntad de ambas partes para ponerle término.

- 141 -

En consecuencia no toda causal de ineficacia está constituida

por la invalidez del acto derivada de no haberse cumplido con los

requisitos exigidos por la ley.

Como expresa un autor: "El negocio (acto) no vale si no reúne

los requisitos exigidos por la ley, será ineficaz cuando por cualquier otra

razón no produce efectos. En este último caso la "carencia de eficacia se

caracteriza en que ella no resulta de un no poder sino de un no querer de

las partes por ej. negocio condicionado, resoluble, reducible, revocable 171.

En los casos de ineficacia distintos a la invalidez esta no

aparece por regla general como sanción.

Sin embargo debe hacerse notar que puede darse el caso de un

acto válido, en que excepcionalmente la ineficacia del mismo aparezca

como sanción.

Tal sería el caso de la inoponibilidad, "que significa impedir la

producción de efectos del negocio (acto) para terceros, sin que este deje de

ser válido entre las partes 172. En tal caso la ineficacia aparece como una

sanción ante el incumplimiento de las formalidades de publicidad que

manda la ley.

En suma, de acuerdo a la expresada nomenclatura entre los

términos invalidez e ineficacia existe una relación de especie a género.

Todo acto inválido es ineficaz pero no todo acto ineficaz es inválido. Ello

por cuanto como vimos existen otras hipótesis de ineficacia diversas de la

invalidez.

Por último cabe precisar que nuestro código no tiene un

tratamiento orgánico de la ineficacia.

En materia de invalidez se regula la nulidad a propósito de los

modos de extinguir las obligaciones.

Otras hipótesis de ineficacia distintas a la invalidez como por

ej., la resolución, la resciliación, etc. son reguladas separadamente.

2.- Nulidad e Inexistencia

171 De Castro. op. cit. Pág. 463 172 Domínguez. op. cit. Pág. 206

- 142 -

Nuestro Código Civil contempla como forma específica de

invalidez de los actos jurídicos a la nulidad según lo consagra el Art. 1681

el cual declara nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los

requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto.

Resulta evidente entonces que nuestro ordenamiento ante un

acto en el cual se hayan omitido los requisitos legales, reacciona

sancionándolo con la nulidad, y privándolo en consecuencia de eficacia.

La nulidad se puede definir entonces como la sanción legal

establecida para la omisión de los requisitos que las leyes presciben para el

valor de un acto y que consiste en el desconocimiento de sus efectos

jurídicos considerándose al acto como nunca celebrado.

Si bien la idea anterior parece simple, la teoría de las nulidades

es bastante compleja, por cuanto por nulo que sea un acto no deja de tener

existencia aparente, e incluso puede haber sido cumplido o haber recibido

un principio de cumplimiento.

De estos problemas se ocupa la teoría de las nulidades.

Según lo dicho el Código Civil regula y se refiere

exclusivamente a la nulidad como la forma típica de ineficacia, para

aquellos casos que se omiten los requisitos exigidos por la ley para el valor

del acto, según su especie o calidad o estado de las partes que en él

intervienen (Art. 1681 y 1682).

En otros derechos y en doctrinas extranjeras se ha hecho

aparecer como una categoría de invalidez diversa a la nulidad a la

denominada inexistencia jurídica.

El término inexistencia jurídica nace en el desarrollo

doctrinario como una necesidad práctica ante situaciones no previstas por

el ordenamiento.

En efecto, en el antiguo derecho francés se había consolidado el

principio de que no hay nulidad sin texto, ésto es para que un acto esté

viciado de nulidad se requiere de un texto legal expreso que así lo

consigne.

Una vez promulgado el Código Civil Francés se planteó la

cuestión de si era válido el matrimonio contraído por personas del mismo

sexo. A la luz de la doctrina imperante en la teoría de las nulidades, dicho

matrimonio no podía ser calificado de nulo pues no existía texto legal que

estableciera dicha nulidad. Proceder de otra manera implicaba violar el

sacrosanto principio de que no hay nulidad sin texto.

- 143 -

Para superar dicho obstáculo se dirá que en tal caso se trata de

un matrimonio inexistente pues una de las condiciones de existencia de

éste es la diferencia de sexo de los contrayentes y al no concurrir, no hay

en consecuencia matrimonio. No se trata ya, en consecuencia, de un acto

al cual la ley priva de eficacia pero que tiene apariencia de tal, se trata de

algo más, ese acto no existe.

Como expresa Lutzesco a propósito de la creación de la teoría

de la inexistencia, "los autores no quisieron aceptar la nulidad absoluta

que por lo demás era muy moderada para expresar la extrema gravedad de

estas irregularidades. Buscaron algo que se hallará por encima de

cualquier obstáculo. Buscaron una sanción que se impusiera por sí misma,

sin intervención alguna por parte de la justicia y ante la cual toda

combinación de las partes se transformará auténticamente en la nada".

En una palabra, trataron de encontrar una sanción radical en

que la claridad y la ausencia de confusión fueran permanentes 173.

Posteriormente se pretende hacer aplicable la inexistencia a la

generalidad de los actos jurídicos, entendiendo que ella se produce cada

vez que un acto jurídico no reúna los elementos de hecho que supone su

naturaleza u objeto y en cuya ausencia es imposible concebirlo 174.

Una vez aislada la inexistencia como figura propia de invalidez

distinta a la nulidad, se señalaron como diferencias entre ambas las

siguientes:

a) Se dice que a diferencia de la nulidad que supone un acto

nacido pero viciado, y en consecuencia hay una apariencia de acto, en la

inexistencia no hay acto alguno, no hay nada, éste no existe, no sólo ante

el derecho sino que tampoco en el hecho. Como dice un autor "no hay que

confundir la nada con la nulidad" 175.

b) A diferencia de la nulidad que como veremos después requiere

ser declarada judicialmente, la inexistencia no requiere de dicha

declaración pudiendo desconocerse el acto inexistente y sus efectos sin

necesidad de instar por la declaración previa de inexistencia.

Sin embargo la diferencia no es tan radical pues ya sea se trata

de un acto inexistente o nulo, en ambos casos se requiere la intervención

judicial.

173 Georges Lutzesco. Teoría y Práctica de las Nulidades. Edit. Porrúa 1985. Pág. 166 174 Pescio. op. cit. Pág. 190 175 Claro Solar. op. cit. Tomo 12 Nº 1908 Pág. 582. De Castro. op. cit. Pág. 465 hace

el símil del acto inexistente con un fantasma y del acto nulo con el nacido ya

muerto.

- 144 -

Un ejemplo permitirá advertir la diferencia. Supongáse una

compraventa que adolezca de nulidad. Según se verá después, la nulidad

da derecho a las partes a volver al estado anterior a la celebración del

contrato, lo cual en el caso del ejemplo supone que de haberse cumplido la

compraventa el vendedor deberá restituir el precio al comprador y este

restituir al vendedor la cosa. En tal caso para que tenga lugar el retorno al

estado anterior a la celebración del contrato como consecuencia de la

nulidad, la parte interesada en ésta deberá solicitar previamente la

declaración de nulidad y sólo una vez declarada ésta podrá pedir la

restitución de la cosa o el precio según el caso 176.

A la inversa, si la compraventa del ejemplo en vez de nula es

inexistente ella no produce consecuencialmente ningún efecto ante el

derecho, y el vendedor por ejemplo puede demandar derechamente al

comprador la restitución de la cosa, en igual situación a la que se

encontraría cualquier dueño no poseedor, pudiendo en consecuencia

ejercer derechamente la acción reivindicatoria 177.

Por lo anterior se dice que a diferencia de la nulidad que debe

ser declarada judicialmente la inexistencia opera de pleno derecho.

c) A diferencia del acto nulo que puede sanearse por el transcurso

del tiempo, el inexistente no.

Según veremos en su oportunidad la nulidad se sanea

transcurrido cierto lapso de tiempo, pues una vez extinguido dicho plazo

cesa el derecho de hacer valer la nulidad del acto.

A la inversa el acto inexistente, no se sanea por el paso de plazo

alguno, siendo irrelevante el tiempo para llegar a darle existencia.

d) El acto inexistente no puede ser confirmado por las partes, es

decir no pueden éstas darle existencia merced a un acuerdo posterior, por

cuanto "la nada confirmada continúa siendo la nada" 178.

En cambio los actos que adolecen de nulidad relativa pueden

ser confirmados por las partes, es decir estas pueden merced a un acuerdo

posterior a la celebración del acto y darle valor.

De conformidad con esta teoría las hipótesis de inexistencia de

un acto serían las siguientes.

176 Esto no obsta a que en el mismo proceso se demande conjuntamente la nulidad y

la restitución, pero cronológicamente una precede a la otra. 177 Obviamente en tal caso la sentencia deberá pronunciarse sobre la inexistencia del

acto al ser el supuesto de la acción reivindicatoria intentada. 178 Vodanovic. op. cit. Pág. 460

- 145 -

a) La falta de voluntad al ser ésta un elemento de existencia del

acto. Tal ocurre por ej. en los actos de incapaces absolutos que carecen de

voluntad, en la hipótesis de error esencial u obstativo en que no hay

consentimiento, etc.

b) La falta de objeto pues este es un elemento indispensable a la

existencia de los actos jurídicos.

c) La causa también será un elemento de existencia del acto y

cuya omisión acarrearía la inexistencia del mismo.

d) Las solemnidades por último serían un elemento de existencia

en los actos solemnes, pues se confunden con la voluntad y la falta de ellas

implica la falta de ésta.

3.- La Inexistencia en nuestro Derecho.

La posibilidad de que la teoría de la inexistencia en los

términos descritos, tenga acogida en nuestro derecho constituye una

polémica ya clásica en el derecho civil chileno.

El autor que ha sostenido con mayor vehemencia el que la

teoría de la inexistencia está recogida en nuestro Código Civil, ha sido don

Luis Claro Solar.

Como argumentos que demostrarían lo anterior el referido autor

cita diversos artículos del Código Civil que revelarían que este distinguió

entre la inexistencia y la nulidad. Así por ejemplo, el Art. 1444 al referirse

a los elementos de la esencia de un acto jurídico, dice que la omisión de

uno de ellos hace que el acto aparte de poder degenerar en otro diverso, no

produce efecto alguno, y no dice que el acto al cual falte ese elemento

esencial sea nulo.

Por su parte el artículo 1681 expresa que es nulo el acto al cual

falta un requisito prescrito por la ley para su valor, pero "no expresa que el

acto o contrato sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su

existencia sino que se refiere a requisitos prescritos para el valor, para la

validez del acto o contrato 179.

Esta opinión ha sido vivamente controvertida por otro sector de

la doctrina 180

Como argumentos se señala en primer lugar que mal podría

entenderse que el Código acogió la teoría de la inexistencia, desde el

179 Claro Solar. op. cit. Pág. 582 180 Véase Vial. op. cit. Pág. 153. Domínguez. op. cit. Pág. 211

- 146 -

momento que "no reglamenta la inexistencia como sanción ni regula sus

consecuencias" 181.

Como segundo argumento se señala que una hipótesis que de

acuerdo a la teoría de la inexistencia sería causal de inexistencia, está

expresamente sancionada por el Código con la nulidad absoluta.

Tal ocurre con los actos de los absolutamente incapaces que

son sancionados por el Art. 1682 con la nulidad absoluta, no obstante que

carecen de un elemento de existencia cual es la voluntad.

Así también un acto concluido por una persona a nombre de

otra sin estar autorizada o tener su representación puede considerarse

inexistente y sin embargo la ley permite su ratificación 182

La jurisprudencia de nuestros tribunales mayoritariamente se ha

pronunciado por el rechazo de la acogida en nuestro derecho de la teoría

de la inexistencia no obstante existir algunos fallos que la reconocen 183.

En ámbitos diversos del derecho civil leyes más recientes han

parecido acoger dicha concepción. Tal ocurre con el Art. 3 de la Ley de

Sociedades Anónimas que establece que ella "se forma existe y prueba"

por las formas que dicha ley prescribe.

No obstante que desde el punto de vista lógico la doctrina de la

inexistencia parece fundada, resulta muy poco convincente que ella haya

sido acogida por nuestro Código Civil, aparte de no divisarse ningún

interés práctico que la haga necesaria.

Como expresa el profesor Domínguez: "Insistimos que desde

un punto de vista lógico, la teoría está plenamente fundada, pero ello no

basta para convertirla en realidad jurídica, si no trasciende más allá hasta

convertirse en modo de regulación efectiva de situaciones reales 184.

4.- La Nulidad y sus Clasificaciones

Nuestro Código Civil distingue dos clases de nulidades, la

nulidad absoluta y la relativa, según se expresa en el Art. 1681.

181 Vial. op. cit. Pág. 150 182 De Castro. op. cit. Pág. 465 183 Domínguez. op. cit. Pág. 212 184 Domínguez. op. cit. Pág. 212

- 147 -

Esta distinción entre ambas clases de nulidad no dice relación

con la intensidad de la ineficacia que de ellas se deriva ni significa que la

nulidad absoluta "constituya el summun de la negación o de ineficacia en

contraste con la nulidad relativa que signifique que el acto sea nulo a

medias, más o menos nulo 185. En efecto tanto la nulidad absoluta como la

relativa son idénticas en cuanto a los efectos que producen una vez

declaradas judicialmente, los cuales consisten en volver a las partes al

estado anterior a la celebración del acto nulo.

La diferencia entre ambas clases de nulidades no hay que

buscarla en los efectos que producen, los cuales como se dijo, son

idénticos, sino en sus causales, los titulares de la acción para solicitarla y

el tiempo en que se sanean, motivos sobre los cuales volveremos después.

La nulidad se puede también clasificar en total y parcial 186

según afecte a la totalidad del acto o sólo a algunos aspectos del mismo

subsistiendo en los demás.

De ordinario cuando el acto jurídico carece de un requisito

necesario para su existencia o validez, por efecto de la nulidad este

desaparece y deja de subsistir. En tal caso la nulidad afecta íntegramente

al acto.

Sin embargo lo anterior no obsta a que en algunos casos la

nulidad afecte sólo a algún aspecto del acto subsistiendo en los demás.

En los actos jurídicos reciben la denominación de cláusulas los

diversos pactos o estipulaciones que en ellos se contienen y que presentan

cierto grado de autonomía en cuanto al contenido regulado por ellos. Así

por ej. en una compraventa, en una cláusula por ej. se contiene la

individualización del bien vendido, en otra se estipula el precio, en otra el

plazo de entrega del bien vendido, etc.

Al igual, en un testamento por ejemplo, las diversas partes del

contenido de la voluntad del causante se descomponen en diversas

cláusulas, y así por ej. en una se asigna la cuarta de mejoras, en otra la de

libre disposición, etc.

Un acto al cual falten los requisitos de existencia o validez, por

esa circunstancia es nulo y dicha nulidad le afecta íntegramente en

términos tales que el acto no subsiste ni siquiera en parte.

185 Pescio. op. cit. Pág. 203 186 Existen derechos en que dicha clasificación tiene consagración positiva. Así por

ej. el Art. 1039 del Código Civil Argentino dispone: La nulidad de un acto jurídico

puede ser completa o solo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto

no perjudica a las otras disposiciones válidas siempre que sean separables.

- 148 -

Sin embargo puede darse el caso de que los requisitos omitidos

solo concurran respecto de una de las cláusulas o pactos del acto y no

respecto de la totalidad del contenido del mismo, en cuyo caso la nulidad

solo afecta a la cláusula viciada.

La nulidad se denomina en consecuencia parcial cuando afecta

solamente a una parte del acto subsistiendo el resto con plena validez.

Nuestro Código Civil presenta varios casos de nulidad parcial.

Así por ejemplo en materia de testamentos, los Art. 1057 y

1058 se refieren al error en las disposiciones testamentarias el cual solo

vicia la cláusula que contiene la disposición afectada por error,

subsistiendo el testamento como válido en todo lo demás.

En materia de contratos existen también casos en que el Código

consagra casos de nulidad parcial, como por ej. el Art. 1401, el que señala

que en caso de omisión del requisito de la insinuación en la donación, esta

vale solo hasta el valor de dos centavos siendo nula en el exceso, tal

ocurre también por ej. en el Art. 1317 el cual inhibe de pactar la indivisión

por más de 5 años, en cuyo caso un pacto por un plazo mayor sólo vale

hasta los referidos 5 años 187, el Art. 8 de la ley 18010 en cuanto señala

que se tendrá por no escrito el pacto de intereses que exceda el máximo

convencional, etc.

Fuera de los casos en que la ley especificamente recoge la

nulidad parcial en términos tales que la nulidad de un pacto deja

subsistente el resto del acto, se plantea la disyuntiva: ¿será nulo todo el

acto contagiado por la nulidad de lo que sea contrario a la ley? ¿podrá

considerarse válido podándolo de aquello que vaya contra la ley? 188.

El criterio que se ha establecido consiste "en que si la cláusula

nula es aquella que contiene la estipulación principal del contrato o del

acto su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato". Igual cosa ocurre si

el acto o contrato no puede subsistir sin la cláusula nula 189.

En estos casos la nulidad de la cláusula acarrea la nulidad del

acto, la cual se denomina por ello nulidad consecuencial o de resultado.

"Se dice que un negocio (acto) es nulo consecuencialmente,

cuando depende de otro que es nulo 190.

187 Existen opiniones contrarias en el sentido de que el pacto en tal caso es

íntegramente nulo. 188 De Castro. op. cit. Pág. 492 189 Alessandri. op cit. Pág. 80 190 Domínguez. op. cit. Pág. 215

- 149 -

Tal ocurre también a propósito de los denominados actos

accesorios. En aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte

de lo principal, la nulidad del acto principal acarrea la nulidad del acto

accesorio pero no a la inversa.

Así por ejemplo de acuerdo al Art. 1536 la nulidad de la

obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal; igual ocurre

en la fianza Art. 2381 Nº 3, etc.

La nulidad refleja se produce tratándose de actos solemnes.

Como se vio en tales casos la ley manda el cumplimiento de una forma

como único medio idóneo de expresar la voluntad. De ordinario dicha

forma está constituida por el otorgamiento de escritura pública.

Ahora bien nunca debe confundirse la forma con el contenido;

esta es por ej. la escritura pública, y el contenido es el acto del cual ella da

cuenta. En tales casos y dado que la escritura pública en tanto instrumento

está a su vez sujeta a requisitos de validez, puede darse el caso que se haya

omitido uno de dichos requisitos, lo que acarrea en consecuencia la

nulidad del instrumento y en consecuencia el acto contenido en él también

es afectado de nulidad.

Tal es el fenómeno de la denominada nulidad refleja, en la cual

por estar viciada de nulidad la forma del acto solemne, éste a su vez pasa a

ser nulo.

Por último no deben confundirse las situaciones anteriores con

el caso frecuente en que en un mismo instrumento se contienen actos

diversos. Así por ej. en una misma escritura se puede pactar una

compraventa y un mutuo. En tal caso la nulidad de uno de dichos actos no

afecta al otro al ser independientes entre sí, sin que dicha independencia se

altere por estar contenidos en el mismo instrumento.

5.- Características de la Nulidad

La nulidad ya sea absoluta o relativa presenta caracteres

comunes que es necesario destacar.

En primer lugar la nulidad es una sanción y como tal sólo puede

ser establecida por la ley, y en ningún caso por la voluntad de las partes.

Unido a lo anterior se encuentra el carácter de orden público

que reviste la nulidad. Ello explica el Art. 1.469, el cual inhibe a las

partes de la facultad de darles valor a actos nulos por su sola voluntad.

- 150 -

En segundo lugar la nulidad es de derecho estricto y en

consecuencia no puede extenderse por analogía a casos en que la ley no lo

haya consagrado expresamente 191.

Por último la nulidad deriva de la omisión de requisitos

exigidos por la ley para la formación del acto y en consecuencia debe

concurrir al momento de generarse el acto jurídico. De allí el principio de

que no hay nulidad por causa sobreviniente al acto, es decir un acto que es

válido en su origen no puede devenir en nulo con posterioridad y a causa

de circunstancias posteriores a la celebración del acto mismo.

6.- La Nulidad Absoluta

Corresponde ahora ocuparse de las particularidades que

presenta la nulidad absoluta y que permiten contrastarla con la nulidad

relativa, no obstante tenerse presente que como se dijo, ambas son

idénticas en cuanto a los efectos que producen. El principio básico en

cuanto a qué causales producen nulidad absoluta y cuales nulidad relativa

está consagrado en el Art. 1682 del Código.

De dicho precepto se desprende que la omisión de cualquier

requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto o

contrato en consideración a la naturaleza de ellos es causal de nulidad

absoluta.

Aplicando este principio, y en el supuesto de que la teoría de la

inexistencia no tenga cabida en nuestro derecho, forzoso es concluir que la

omisión de uno de los requisitos de existencia del acto, constituyen causal

de nulidad absoluta al ser un requisito establecido en atención a la

naturaleza del mismo.

Así ocurre en consecuencia, con las hipótesis de falta de

voluntad, dentro de las cuales se comprenden los actos de los

absolutamente incapaces, los cuales están expresamente sancionados por

el Art. 1682 con la nulidad absoluta, los casos de error esencial 192 etc., los

casos de falta de objeto y falta de causa, y tratándose de actos solemnes, la

omisión de una solemnidad.

Asimismo y de acuerdo al Art. 1682 el objeto ilícito y la causa

ilícita son causales de nulidad absoluta, además de la omisión de cualquier

requisito prescrito para el valor del acto en atención a su naturaleza (Así 191 En aplicación de este principio, por ejemplo la Jurisprudencia ha declarado que la

prohibición del contrato de compraventa entre cónyuges no puede hacerse

extensivo a la adjudicación de bienes comunes. Estos y otros fallos que aplican el

principio pueden verse en Rodríguez Zalazar Enrique. De la nulidad civil ante la

Jurisprudencia. Imp. El Imparcial 1938 Pág. 36 y siguientes. 192 Adviértase lo prevenido al tratar del error esencial en orden a la discrepancia de

opiniones respecto de la sanción que acarrea.

- 151 -

por ej. la omisión de alguno de los requisitos del Art. 1554 respecto del

contrato de promesa).

La nulidad absoluta a diferencia de lo que ocurre con la nulidad

relativa "es una sanción destinada a condenar todo lo que ha sido

ejecutado con menosprecio del interés general 193. Por ello se afirma que a

diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa, la nulidad absoluta

obedece al interés general de la sociedad y las causales que la generan no

tienden a proteger los intereses particulares de las partes del acto nulo,

sino que los intereses generales de la comunidad.

Demostraciones de lo anterior lo constituyen la facultad del

Ministerio Público como organismo que defiende los intereses generales

de la sociedad de pedirla por el sólo interés de la moral y de la ley, el

deber del juez de declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el

acto o contrato, etc.

Las características particulares de la nulidad absoluta y que la

diferencian de la nulidad relativa se presenta en los aspectos que a

continuación se resaltan.

a) Personas que pueden solicitarla.

Como se dijo la nulidad requiere ser declarada judicialmente.

Ahora bien la generación de la actividad jurisdiccional necesaria para que

dicha declaración se produzca supone en la generalidad de los casos a una

persona que solicite dicha declaración ya sea por vía de acción o de

excepción.

El Art. 1683 del Código se refiere a quienes pueden alegar la

nulidad.

Sistematizando el contenido de la referida regla tenemos que en

primer lugar, la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez cuando

aparece de manifiesta en el acto y contrato, aún cuando no exista petición

de parte en ese sentido.

El principio general es que "el juez, por principio no puede

intervenir en ningún negocio sino es a pedimento de parte" y "una vez

solicitada su intervención no puede extenderse sino a las materias que

constituyen el objeto del negocio controvertido". 194.

La norma del Art. 1683 en tanto faculta y ordena al juez

declarar la nulidad constituye una evidente excepción al principio anterior

193 Lutzesco. op. cit. Pág. 294 194 Pescio. op. cit. Pág. 210

- 152 -

pues permite que el juez actúe de oficio, esto es sin petición de parte, ya

que debe declarar la nulidad aunque no le haya sido solicitada.

Dicha norma es también excepcional en tanto permite al juez

declarar la nulidad no obstante que su declaración no sea la materia del

pleito. En efecto el juez puede declarar dicha nulidad cuando con motivo

de cualquier proceso de que esté conociendo se presente ante él un acto o

contrato que contenga de manifiesto un vicio de nulidad.

Así por ejemplo si se solicita judicialmente el cumplimiento de

un contrato de compraventa sobre un bien raíz, el cual se ha otorgado por

instrumento privado, el juez que conoce de ese juicio cuyo objeto es el

cumplimiento del contrato y no la nulidad del mismo, puede y debe

declarar la nulidad absoluta del contrato, de oficio y sin que nadie se lo

haya pedido, al ser manifiesta su nulidad por no haberse cumplido la

solemnidad consistente en el otorga miento de escritura pública. En tal

caso el juez se ha pronunciado sobre una materia que no era objeto del

pleito y no por ello su declaración va a adolecer del vicio de ultra petita 195, al extender su pronunciamiento a materias no planteadas por las partes

del pleito.

Un aspecto que ha ofrecido cierta controversia dice relación

con la posibilidad de declarar el juez la nulidad manifiesta del acto

respecto del cual las partes estén privadas de impretarla por haber

celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,

circunstancia que según veremos les priva de la posibilidad de solicitar la

nulidad.

Al respecto parece más atendible la opinión de que esa

circunstancia no inhibe al juez de la declaración dado el interés público

que ampara la nulidad absoluta.

Para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad absoluta es

menester que se trate de un vicio que aparezca de manifiesto en el acto o

contrato.

La precisión acerca de que se entiende por un vicio que aparece

de manifiesto en el acto o contrato ha sido tarea de la jurisprudencia, la

cual ha establecido como principio que "el vicio debe constar en el acto o

contrato mismo, en el propio título, sin recurrir a otros antecedentes o

probanzas". "Si para concluir que el acto o contrato adolece de nulidad es

necesario referirse a otros antecedentes, o aducir pruebas, el vicio no

195 La ultra petita es causal de casación de la sentencia cuando ella se extiende a

puntos no sometidos a la decisión del tribunal, y dicho vicio excepcional se

configuraría si el juez declarara una nulidad no solicitada, de no existir la

excepción del Art. 1683.

- 153 -

aparecerá de manifiesto en el acto o contrato, y el juez no podrá formular

de oficio la declaración" 196.

Por ello no es por ej. un caso de vicio que aparece de

manifiesto en el contrato, la compraventa de un bien embargado pues la

escritura pública sólo acredita la compraventa y no el embargo; y son en

cambio ejemplos de vicios que aparecen de manifiesto en el contrato, la

transacción sobre el estado civil de las personas (nula por objeto ilícito

según el Art. 2450) la promesa de celebrar un contrato que no reúne los

requisitos del Art. 1554 (requisitos establecidos en atención a la naturaleza

del acto y en consecuencia su omisión acarrea la nulidad absoluta) la

compraventa de un bien raíz por escritura privada (en que se omite la

solemnidad del Art. 1801 inc. 2º) etc. 197

En suma el vicio aparece de manifiesto cuando está patente en

el acto y se percibe con el sólo examen del mismo.

En segundo lugar puede instar por la declaración de nulidad el

Ministerio Público en el solo interés de la moral y de la ley.

El Ministerio Público es un organismo que tiene la función de

resguardar los intereses generales de la sociedad, "y en consecuencia es el

guardián del orden social y debe velar por la observancia de la moral" 198.

Hoy en día sólo existen oficiales del Ministerio Público ante las

Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, los cuales son los denominados

fiscales, pero no los hay ante los tribunales de primera instancia.

En tercer lugar puede solicitar la declaración de nulidad todo el

que tenga interés en ella, salvo el que ha ejecutado el acto sabiendo o

debiendo saber el vicio que lo invalidaba 199.

La primera observación dice relación con que el interés debe

ser en la declaración de nulidad y no en el acto o contrato viciado. Es

decir es titular de la acción o excepción de nulidad aquel a quien la

subsistencia del acto le perjudica.

De la regla anterior se deduce que la facultad de impetrar la

nulidad no sólo la tienen las partes intervinientes en el acto -la nulidad

absoluta no está establecida sólo en el interés de ella- sino que también lo

196 Pescio. op. cit. Pág. 212 197 Pescio. op. cit. Pág. 212 198 Pescio. op. cit. Pág. 222 199 Dado el interés general que ampara la nulidad absoluta, el interés personal del que

lo invoca se pone al servicio del interés superior al cual atenta el contrato. Véase

Ripert. op. cit. Nº 713 Pág. 425

- 154 -

tiene cualquiera que tenga interés en dicha declaración aún cuando no sea

parte del contrato o acto 200.

La generalidad de la doctrina, y en forma unánime la

jurisprudencia ha entendido que el interés subordinado a la declaración de

nulidad que ha de tener el titular de la acción ha de ser pecuniario, esto es

un interés patrimonial y económico derivado de la declaración de nulidad.

En consecuencia, "no cabe en esta materia un interés puramente

moral como es el que motiva la intervención del Ministerio Público" 201.

Dicha opinión se funda que en el proyecto de Código Civil de

1853 se establecía que el interés debía ser pecuniario, "pero la Comisión

Revisora prefirió la redacción que daba Delvincourt a esta exigencia, sin

haber entendido dar a la disposición un alcance más amplio que el que

antes tenía" 202.

Otro aspecto de relevancia que presenta lo anterior es la

determinación del momento en que debe existir el interés que legitima el

solicitar la nulidad.

Al respecto se ha entendido que el interés en demandar la

nulidad, "ha de nacer precisamente del perjuicio que la infracción causante

de la nulidad acarrea a quien alega esta 203. Por ello se dice que el interés

en la declaración de nulidad debe existir al tiempo de producirse la

nulidad, es decir al tiempo en que se comete la infracción de la ley 204.

El interés en caso de controversia, ha de ser probado por aquel

que está interesado en alegar la nulidad.

Como se dijo el principio establecido por la ley es que todo el

que tenga un interés subordinado a la declaración de nulidad puede

solicitarla.

En la referida situación se encuentran en primer lugar las partes

del contrato nulo absolutamente respecto de las cuales "el interés consiste

en evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos, porque así se

200 Podría llamar la atención que las partes del acto nulo, es decir quienes infringieron

la ley al celebrarlo puedan invocar la nulidad como interesados. La razón de esto

como expresa Lutzesco. op. cit. Pág. 279, en que "al establecerse la nulidad no se

ha propuesto castigar a las personas mismas sino impedir el establecimiento de

reglas jurídicas ilícitas". 201 Claro Solar. op. cit. Tomo XII Nº 1926 Pág. 606 202 Alessandri. op. cit. Pág. 549. En contra Domínguez. op. cit. Pág. 221 203 Alessandri. op. cit. Pág. 553 204 Domínguez. op. cit. Pág 221

- 155 -

liberan de tener que soportar los efectos o cumplir las obligaciones que de

ellos emanan" 205.

Pero además de las partes del acto existen algunas categorías de

terceros que en razón de relaciones jurídicas con ellas también pueden

llegar a ser titulares del interés de alegar la nulidad.

El primer caso que corresponde analizar es el de los herederos

de las partes que celebrarán el acto nulo.

Los herederos representan a la persona del causante para

sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1.097).

Es decir, los herederos pasan a ocupar el lugar jurídico del causante en las

relaciones jurídicas que éste tenía en vida.

En consecuencia, los herederos de un causante que había

celebrado un acto nulo, y que en tanto parte de éste tenía interés en alegar

la nulidad absoluta del acto o contrato, como continuadores de la persona

de éste pueden solicitar la nulidad invocando el interés que tenía el

causante en su declaración.

En tal caso, los herederos han ejercido un derecho que

correspondía a su causante, y en el cual le suceden, es decir han tomado un

derecho que encuentra en la sucesión y le viene del causante 206.

Sin embargo los herederos de una parte que celebra un contrato

nulo, pueden también ser titulares de un interés personal en dicha

declaración, diverso al interés que tenía el causante. Tal ocurre en el caso

que el contrato nulo afecte intereses personales del heredero, como por

ejemplo en el caso que la mantención del acto nulo implique una merma

en el patrimonio del causante y en consecuencia afecta los derechos

hereditarios del heredero, al disminuir el patrimonio en el cual sucede.

Como se advierte el heredero en tanto tal puede encontrarse en

dos situaciones diversas. Si ejerce el interés del causante en la nulidad del

acto deberá acreditar aparte de su condición de heredero, el interés que su

causante tenía en la declaración de nulidad. Si ejerce un interés personal

derivado de la merma del patrimonio del causante en el cual heredo deberá

acreditar su condición de sucesor de este, como elemento de su interés

personal.

Los acreedores de las partes pueden eventualmente ser titulares

de interés en solicitar la declaración de nulidad del acto celebrado por su

deudor.

205 Alessandri. op. cit. Nº 606 Pág. 556 206 Domínguez. op. cit. Pág. 223

- 156 -

De acuerdo al Art. 2465 toda obligación de derecho al acreedor

a perseguirla en el patrimonio de su deudor. De acuerdo a dicho derecho

de prenda general de los acreedores, estos tienen interés en que el

patrimonio de su deudor no se vea disminuido, pues en tal caso su crédito

puede verse perjudicado al no existir bienes en los cuales puede hacerlo

efectivo en caso de incumplimiento.

En consecuencia, los acreedores serán titulares del derecho a

demandar la nulidad de los actos o contratos celebrados por su deudor y

que impliquen un perjuicio para ellos derivado de la disminución del

patrimonio respecto del cual hacen efectivos sus créditos, sea porque "ha

enajenado bienes o contraido nuevas obligaciones, con la consiguiente

disminución de su haber".

Resulta evidente que el acreedor para tener interés en la

nulidad, debe haberlo sido con anterioridad a la celebración de acto nulo

del deudor, pues en la situación inversa el derecho de prenda general lo

adquirieron una vez celebrado ya, y en consecuencia conocido el acto del

deudor que adolece de nulidad 207.

b) Personas que no obstante tener interés están impedidos de

alegar la nulidad.

En el derecho romano existía la máxima "nemo auditar proprian

turpitudisem allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza).

Este principio se mantiene en el derecho moderno y existen

numerosas normas que son expresión de él.

Una de ellas lo constituye precisamente el art. 1683 al disponer

que no puede alegar la nulidad absoluta del acto aquel que lo celebra

sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

La inhabilidad para solicitar la nulidad consiste en que aquel

que celebra el acto no puede pedir su nulidad "fundándose en un vicio que

él conocía o no podía menos que conocer".

La jurisprudencia ha ido precisando el alcance que corresponde

a estas dos expresiones disímiles "sabiendo" y "debiendo saber".

Como observación común a ambas situaciones, cabe precisar

que la exigencia referida no se refiere en caso alguno a la presunción de

conocimiento de la ley consagrado en el artículo 8º del Código, pues si así

207 No obstante lo dicho no faltan barbaridades en nuestra jurisprudencia. Así por ej.

se declara que el acreedor de una persona que enajena un bien, carece de interés

para anular la enajenación que le haría volver al patrimonio del deudor. Véase

Pescio. op. cit. Pág. 214.

- 157 -

fuese nunca nadie podría invocar la nulidad desde que a toda persona se le

presume siempre el conocimiento de la ley 208.

La expresión "sabiendo" alude a un conocimiento material real

y efectivo del vicio que invalida el acto. Tal ocurre por ej., en el caso de

un vendedor que había sido notificado del embargo que afectaba al bien

que vende 209. En tal caso no puede alegar la nulidad de la compraventa

por objeto ilícito, (Art. 1464 Nº 3) al saber del vicio que la invalidaba.

La expresión "debiendo saber" se refiere al contratante que "no

ha podido sin incurrir en culpa, ignorar el obstáculo que impidió la

ejecución del acto o la celebración del contrato". Así por ej., si el

embargo se encontraba inscrito en el Registro del Conservador de Bienes

Raíces, el comprador ha incurrido en una inexcusable omisión; con sólo

exigir un certificado de gravámenes podrá haberse informado de la

existencia del impedimento 210.

Una disputa ya clásica que se plantea en relación a lo anterior

dice relación con la posibilidad de que los herederos del que celebra el

acto sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba puedan alegar la

nulidad.

Existe la opinión de que en tal caso los herederos como

continuadores de la persona del causante (Art. 1057) están impedidos al

igual que este de alegar la nulidad. "Si en el patrimonio del causante no

existió el derecho de demandar la nulidad y puesto que nadie puede ceder

ni transmitir lo que no tiene el heredero no puede intentar la acción 211.

La opinión opuesta se funda "en otro concepto igualmente

sencillo: la indignidad del que ha sido privado de la acción tiene por

fundamento el dolo o la culpa que le es imputable y el dolo o culpa son

personalísimos: no se transmiten al heredero" 212.

Las sentencias más recientes han optado por considerar que

cuando el heredero invoca su propio interés en alegar la nulidad, y no el

que se deriva del causante, en tal caso puede alegar la nulidad no obstante

su causante haber celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que

lo invalidaba.

7.- La nulidad relativa

208 Domínguez. op. cit. Pág. 227. Por lo demás el conocimiento del vicio no supone

sólo conocer la ley sino también la circunstancia de hecho que configura el vicio. 209 Pescio. op. cit. Pág. 217 210 Pescio. op. cit. Pág. 217 211 Pescio. op. cit. Pág. 219 212 Pescio. op. cit.

- 158 -

La nulidad relativa, también denominada rescisión es la otra

especie de nulidad que consagra nuestro Código Civil.

La diferenciación entre ambas clases de nulidad según se dijo,

no estriba en el grado de ineficacia que conllevan sino en otros aspectos de

los cuales nos ocuparemos en su oportunidad.

La nulidad relativa es la sanción prevista por la ley en caso que

se omita un requisito prescrito para la validez del acto, en consideración al

estado o calidad de las partes que lo celebraron.

La nulidad relativa constituye la regla general atendido lo

prescrito por el Art. 1.682 inc. final que habla de que toda otra especie de

vicio produce nulidad relativa.

La nulidad relativa, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad

absoluta, ampara intereses privados. Los intereses particulares que la

nulidad relativa protege, se refiere a los de aquellos cuyo estado o calidad

determina que la ley exija un requisito específico para el valor del acto.

A consecuencia de lo anterior los titulares del derecho a

solicitar la nulidad son sólo aquellos a quienes esta destinada la protección

de la ley.

Esta especie de nulidad recibe precisamente la denominación

de "relativa" por ser un beneficio en favor de ciertas personas, que en

razón de situaciones particulares la ley los considera desprotegidos.

Por ello los únicos que pueden demandar la nulidad relativa son

aquellos en cuyo beneficio se ha establecido.

El Art. 1.684 precisa que la nulidad relativa no puede ser

declarada por el juez de oficio, ni pedirse su declaración por el Ministerio

Público, como tampoco pedirse por personas diversas a aquellas en cuyo

beneficio la ha establecido la ley.

En consecuencia tratándose de la nulidad relativa los únicos

que pueden impetrar su declaración son aquellos cuyo interés se trata de

proteger, y sus herederos o cesionarios, estos últimos en tanto

continuadores de las relaciones jurídicas del causante que podía solicitar la

declaración de nulidad.

Ahora bien, quienes son aquellos beneficiados por la nulidad

relativa y que en consecuencia pueden solicitar su declaración.

Para la determinación de lo anterior, esto es de quienes son

titulares del derecho de demandar la nulidad relativa de un acto,

- 159 -

corresponde pasar revista a las distintas causales de nulidad relativa, y

determinar en cada caso en favor de quienes se ha establecido la causal.

Tratándose de los casos en que el error, la fuerza y el dolo

producen la nulidad relativa del acto, resulta obvio que dichas causales de

nulidad han sido establecidas por la ley en beneficio del que sufre el error,

o es víctima de la fuerza o el dolo.

En consecuencia dichas personas son las titulares del derecho

de pedir la declaración de nulidad.

Algún grado de duda es susceptible de plantearse, en los casos

en que el contrato viciado de dolo, error o fuerza haya sido celebrado por

medio de representantes.

En tales casos quien ha sufrido directamente el error, la fuerza

o el dolo han sido el representante. Ello ¿permite al representado, es decir

a quien es jurídicamente parte del contrato viciado demandar la nulidad?.

La respuesta mayoritaria a dicha interrogante consiste en

entender que en tales casos la parte representada por quien fue víctima del

dolo, error o fuerza puede demandar la nulidad relativa del acto. Dicha

respuesta se funda en considerar que en tales casos la voluntad del

representante es la que concurre a formar el acto, y es ella la que debe

encontrarse exenta de vicios. Se une a lo anterior como fundamento, el

Art. 678 que al referirse a la tradición establece que "si ella se hace por

medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la

tradición" 213.

Tratándose de la causal de nulidad relativa consistente en la

celebración de un acto jurídico por un incapaz relativo, habiéndose

omitido la respectiva formalidad habilitante, resulta obvio que la nulidad

se encuentra establecida en favor del incapaz, y en consecuencia el es

titular del derecho de pedir la nulidad del acto.

El Art. 1.684 establece que aparte de aquel en cuyo interés ha

establecido la ley la nulidad relativa, puede pedir su declaración el

cesionario y heredero de éste.

Los herederos de aquel que podía pedir la declaración de

nulidad relativa, pueden pedir la declaración de dicha nulidad. Ello

obedece al principio simple de que "los herederos como sucesores de

aquellas personas adquieren todos sus derechos y obligaciones

transmisibles entre las cuales se encuentra el de alegar la rescisión" 214.

213 Véase Alessandri. op. cit. Pág. 892 y las referencias allí consignadas. 214 Alessandri. op. cit. Pág. 913

- 160 -

Asimismo el Art. 1.684 faculta para pedir la declaración de

nulidad relativa al cesionario de la persona en cuyo beneficio lo han

establecido las leyes. Ahora bien, a quien se refiere la ley con la expresión

"cesionario".

La expresión "cesionario" alude en primer lugar a aquellos a

quienes la persona titular del derecho de pedir la nulidad haya transferido

exclusivamente el derecho de alegarla, o bien a aquellos a quienes se le

transfirieron por parte de dicho titular, todos los derechos y acciones del

contrato nulo, dentro de los cuales está el de alegar la nulidad relativa del

mismo acto o contrato 215.

Por último, a propósito de la titularidad del derecho de pedir la

nulidad por parte del incapaz, la ley consagra una hipótesis de indignidad

para ejercer dicho derecho en el Art. 1.685. Dicha norma establece que si

ha habido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato ni el, sus

herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad.

La referida norma constituye aplicación del principio de que

nadie puede aprovecharse de su propio dolo. En efecto si el incapaz hace

creer al otro contratante que es capaz mediante argucias y maquinaciones,

obvio resulta que no pueda aprovecharse de su engaño y solicitar después

la declaración de nulidad.

La norma en cuestión se refiere exclusivamente al dolo

empleado por el incapaz para encubrir y ocultar su incapacidad, y no al

dolo que pueda emplear para inducir al acto o contrato, engañando

respecto de otros elementos del mismo pues en tal caso el titular del

derecho de pedir la nulidad es la víctima del dolo y no el incapaz.

Por último el mismo Art. 1.685 se encarga de precisar que no

constituye dolo la mera aseveración de no existir causal de incapacidad.

Ello por cuanto la simple mentira no constituye dolo cuando aquel a quien

va dirigida dispone de otros medios de cerciorarse acerca de su verdad,

constituyendo negligencia a su respecto el conformarse con la mera

aseveración y no hacer mayores indagaciones.

8.- Prescripción y aspectos procesales de la nulidad.

Sabido es que el "tiempo con el concurso de otros factores

puede funcionar como causa de adquisición o de pérdida de los derechos".

"Funcionando así da lugar a la institución de la prescripción extintiva o

adquisitiva" 216. Tratándose de la prescripción extintiva, el tiempo

concurriendo con otros elementos, puede producir la extinción de un

derecho como consecuencia de la inercia de su titular en ejercerlo.

215 Véase Alessandri. op. cit. Pág. 917 216 Ruggiero. op. cit. Tomo 1 Pág. 323

- 161 -

Esta institución no es ajena al campo de la nulidad. Resulta

obvio que la estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas exige que

transcurrido cierto tiempo los actos celebrado, a pesar de los vicios de

nulidad que los afecten, no estén expuestos a ser impugnados y en

consecuencia se les pueda tener por válidos con total certidumbre.

Los Arts. 1.683 y 1.684 refiriéndose a la nulidad absoluta y a la

relativa respectivamente, establecen que la nulidad se sanea por el

transcurso del tiempo y "sanear equivale a reparar o remediar el vicio" 217.

En relación a la nulidad absoluta el Art. 1.683 prescribe que no

puede dicha nulidad sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez

años. Dicho en términos más felices y "empleando una frase con menos

negaciones" 218, lo que la ley dispone es que la nulidad absoluta se sanea

en el plazo de 10 años.

Por su parte el Art. 1.684 a propósito de la nulidad relativa

dispone que ella puede sanearse por el lapso de tiempo, lo que unido al

Art. 1.691 que establece que el plazo para pedir la rescisión (nulidad

relativa) durará cuatro años, lleva a establecer que la nulidad relativa se

sanea en el plazo de 4 años.

Si bien la ley emplea la expresión "saneamiento", existe

consenso en que se trata de plazos de prescripción, esto es de extinción del

derecho de pedir la nulidad ante la inercia del titular de ejercer dicho

derecho en los plazos de saneamiento 219.

A este respecto se plantea el problema de determinar si dicho

plazo de prescripción se aplica sólo al derecho de alegar la nulidad por vía

de acción o también al caso en que se le invoque como excepción. Es

decir si se aplica sólo en el caso que sea el titular del derecho de pedirla

quien inste por su declaración (acción) o bien se aplica también al evento

en que el titular del derecho de pedirla, solicite su declaración como

defensa ante una acción interpuesta en su contra o derivada del contrato

nulo (excepción).

Si bien la materia es opinable nos parece claro que los referidos

plazos de saneamiento se aplican sólo a la acción de nulidad y no a la

excepción.

Existe un principio universal de derecho de que "si la acción es

temporal la excepción es perpetua" 220. Dicho principio se explica pues la

217 Domínguez. op. cit. Pág. 239 218 Pescio. op. cit. Pág. 223 219 Véase Alessandri. op. cit. Pág. 930 y sgtes. 220 Véase Pescio. op. cit. Pág. 225

- 162 -

prescripción "se justifica en cuanto ataca la acción, porque implica

abandono o descuido de la intención de obtener el beneficio que puede con

ella invocarse 221. A la inversa, la excepción supone a ésta subordinada a

la existencia de una acción, y así por ejemplo la excepción o defensa que

el demandado de cumplimiento de un contrato nulo puede oponer a la

referida acción de cumplimiento supone el ejercicio de ésta, y no puede en

consecuencia "sujetarse la vigencia de su excepción al tiempo" 222.

Tratándose del plazo de saneamiento de la nulidad absoluta,

este se cuenta desde la fecha de celebración del acto o contrato viciado de

dicha nulidad.

El plazo de saneamiento de la nulidad relativa en cambio se

cuenta desde diversas épocas según la causal de nulidad. Así tratándose

de la fuerza el plazo se cuenta desde que ésta haya cesado, en el caso del

dolo y el error desde la celebración del acto, y en caso de nulidad por

incapacidad desde que esta cesa (Art. 1.691).

La ley hubo de ocuparse en cuanto al cómputo de dicho plazo,

del caso de los herederos de la parte que tiene derecho a pedir la nulidad.

El Art. 1.692 dispone que si en vida del causante el plazo de 4 años no

hubiese empezado a correr en tal caso los herederos mayores de edad

(capaces) gozarán del plazo de 4 años íntegro. Si a la inversa el plazo de 4

años hubiese empezado a correr en vida del causante los herederos

gozarán del resto de dicho plazo hasta completar los 4 años.

Por último dispone que si los herederos son menores de edad el

plazo de cuatro año o su residuo según proceda, empezarán a correr desde

que alcancen la mayoría de edad, pero en caso alguno podrá accionarse de

nulidad transcurridos 10 años desde que se celebra el acto.

9.- Confirmación de la nulidad.

La confirmación de la nulidad se define como el acto por el

cual aquél que tiene derecho a pedir la declaración de nulidad, declara su

voluntad de no usar de ese derecho, haciendo en consecuencia desaparecer

los vicios que afectaban al acto 223.

La expresión confirmación no es utilizado por el Código el cual

la denomina ratificación (Arts. 1.683, 1.684 y 1.693 y siguientes). 221 Domínguez. op. cit. Pág. 240 222 Véase Domínguez. op. cit. Pág. 240. Pescio op. cit. Pág. 225. Claro Solar. op. cit.

Tomo XII Nº 1.953. Alessandri. op. cit. Pág. 929 y sgtes.. Rodríguez Salazar. op.

cit. Pág. 45. 223 Se ha preferido esta definición a otras que la configuran como una mera renuncia

al derecho a demandar la nulidad pues según veremos la confirmación implica

algo más que el mero no ejercicio de la acción de nulidad. Véase Domíguez. op.

cit. Pág. 244 Nº 173.

- 163 -

Sin embargo entre nosotros se critica la utilización de dicho

término por parte de la ley y se reserva la expresión ratificación para

denominar el acto por el cual una persona presta su aprobación a lo que

otro ejecuta en su nombre sin estar facultado para ello. Dicho sentido de

la expresión ratificación es empleado en el Art. 2.160 cuando expresa que

"será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o

tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".

En suma, entre nosotros se utiliza la expresión confirmación no

obstante el empleo por la ley de la voz ratificación, la que en cambio se

reserva para emplearla en el sentido antes indicado.

El fundamento de la confirmación se busca en el Art. 12, el

cual permite la renuncia de los derechos que miran al interés privado de

las partes, dentro de los cuales se encontraría el derecho de demandar la

nulidad relativa.

Sin embargo tiene razón Domínguez cuando expresa que la

confirmación va más alla que el simple no ejercicio de la acción de

nulidad, pues por ella "se obtiene la validez del negocio (acto)" 224.

La confirmación no procede respecto de los actos que adolecen

de nulidad absoluta según prescribe el artículo 1.683, lo cual se explica

por el interés público que ella protege.

La confirmación en consecuencia procede sólo respecto de la

nulidad relativa.

En cuanto a la oportunidad en que la confirmación puede

prestarse eficazmente, ella debe ser una vez celebrado el acto nulo, y no

antes o coetáneo a él, al tenor del Art. 1.469 225

Como acto jurídico que es, la confirmación presenta el carácter

de unilateral pues para su formación se requiere la voluntad de una sola

parte. La voluntad única necesaria para formar el acto de la confirmación

es la de aquel que se encontraba legitimado para pedir la declaración de

nulidad.

La confirmación no pierde su carácter de unilateral por ser

bilateral el acto que se confirma, pues supone la manifestación de voluntad

exclusiva de aquel que tiene derecho a pedir la declaración de voluntad del

acto con prescindencia de si este es unilateral o bilateral.

224 Domínguez. op. cit. Pág. 244 Nº 173 225 Por lo demás una renuncia al derecho de demandar la nulidad pactada en el mismo

contrato nulo, adolecerá de la misma nulidad que afecta al contrato al formar parte

de él.

- 164 -

La eficacia de la confirmación emana de la circunstancia de

emanar de aquel que tiene derecho a alegar la nulidad.

Por ello el Art. 1.696, declara que la confirmación es válida

sólo en el caso de emanar de las partes que tienen derecho a alegar la

nulidad.

De la circunstancia de ser acto jurídico la confirmación emana

la consecuencia que debe cumplir con todos los requisitos de validez de

los mismos y puede a su vez estar viciada de nulidad.

Como todo acto jurídico la confirmación supone la

manifestación de voluntad de quien confirma, y aplicando las reglas

generales dicha voluntad puede ser manifestada en forma expresa o tácita.

A propósito de esta última el Art. 1.695 dispone que "la

ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada".

De los términos de dicho artículo se han deducido dos importantes

consecuencias.

La primera, consistente en que no hay otra forma de manifestar

tácitamente la voluntad de confirmar más que la ejecución de la obligación

que emana del acto nulo. La segunda, consistente en que sólo hay

confirmación tácita cuando se cumple la obligación en conocimiento del

vicio que invalida el acto, que es la circunstancia a que alude la ley cuando

emplea la expresión "voluntaria" para referirse al cumplimiento de la

obligación.

Tratándose de la confirmación de actos solemnes, el Art. 1.694

manda que la confirmación expresa debe hacerse con las mismas

solemnidades del acto que se confirma.

En consecuencia, la confirmación expresa de un acto solemne

es a su vez solemne, pero sólo en el caso de confirmación expresa, lo que

no excluye que un acto solemne pueda ser confirmado en forma tácita.

Dado que un acto sólo puede ser considerado nulo una vez

declarado judicialmente su nulidad, la confirmación consolida la situación

de hecho existente antes de la declaración de nulidad e impide que el acto

en un futuro pueda ser afectado en su eficacia.

Así la "confirmación viene más bien a consolidar la situación

de validez que ya existía mientras no se hubiere declarado la nulidad" 226.

10.- Efectos de la nulidad. 226 Domínguez. op. cit. Pág. 248

- 165 -

a) Aspectos Generales

Como primera aproximación al tema debe tenerse presente lo

dicho en orden a que los efectos tanto de la nulidad relativa como de la

nulidad absoluta son idénticos. Según se vió la diferencia entre ambas

clases de nulidades radica no en sus efectos, que según se dijo son iguales,

sino en otros aspectos ya estudiados como las causales, los titulares del

derecho de pedirla, el plazo de saneamiento y la posibilidad de

confirmación.

Una segunda consideración que también constituye una premisa

fundamental del sistema es que la nulidad sólo produce sus efectos una

vez declarada judicialmente.

Es decir los efectos de la nulidad no se producen de pleno

derecho, o sea por la sola circunstancia de incurrir el acto en un vicio de

nulidad, sino que requieren de una sentencia que declare la nulidad del

acto.

Por ello el Art. 1.567 Nº 8 señala a la "declaración de nulidad"

como modo de extinguir las obligaciones, y los Artículos 1.687 inc. 1ro. y

1.689 refieren los efectos de la nulidad al pronunciamiento de ella en

sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, y a su pronunciamiento

judicial respectivamente.

Otro aspecto que debe tenerse presente es el del carácter

relativo de la nulidad.

De conformidad al Art. 1.690 del Código Civil, "cuando dos o

más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor

de una de ellas no aprovechará a las otras".

La ley en este artículo se coloca en el caso de un contrato en

que una de las partes del mismo está integrada por más de una persona, y

la nulidad es declarada en el juicio en que intervienen como partes del

mismo sólo una de las personas que integra una de las partes del contrato.

En tal caso no han coincidido las partes del contrato con las partes del

juicio pues existe quien siendo parte del contrato no fue parte del juicio en

el que se declara la nulidad.

Tal ocurre por ej., en el caso que Pedro y Juan vendan un

inmueble a Diego. En tal caso la parte vendedora está integrada en forma

compleja por Pedro y Juan. ¿Qué ocurrirá si Pedro demanda al comprador

Diego la nulidad del contrato, sin que intervenga en dicho juicio Juan?.

- 166 -

El principio que establece la ley en el artículo transcrito es el de

la relatividad de la declaración de nulidad en orden a que afecta sólo a

quienes fueron parte del juicio de nulidad y no a otros que no lo fueron

aún cuando sean partes del contrato declarado nulo.

Así en el caso del ejemplo, la declaración de nulidad

pronunciada en el juicio seguido entre Pedro y Diego no afecta a Juan, y

en consecuencia éste no puede invocar en su favor ninguno de los

derechos derivados de la declaración de nulidad.

El contenido del Art. 1.690 no es más que aplicación del

principio de la eficacia relativa de las sentencias judiciales contenidas en

el Art. 3 inc. 2º del Código Civil.

Sin embargo el análisis del alcance del Art. 1.690 no se agota

allí. Dicha norma tiene otro alcance, consistente en que si la causal de

nulidad opera sólo respecto de una de las personas intervinientes como

parte del contrato, la nulidad sólo afecta a dicha persona aún cuando los

restantes intervinientes en el contrato intervengan en el juicio.

Dichas hipótesis sólo pueden plantearse tratándose de la

nulidad relativa, pues las causales de nulidad absoluta operan respecto de

todos los que han intervenido como partes del contrato.

Así por ejemplo pueden Pedro y Diego vender un inmueble a

Juan. Si Pedro es incapaz relativo y se omitió la formalidad habilitante a

su respecto, el contrato será nulo respecto de Pedro y Juan, pero no

respecto de Diego, aún cuando interviniese en el juicio pues a su respecto

no se da ninguna causal de nulidad ni es legitimado para pedirla 227.

b) Efectos de la nulidad entre las partes del acto nulo.

Para estudiar debidamente los efectos de nulidad debe

distinguirse entre los efectos de ella entre las partes del acto nulo y

respecto de terceros.

El principio básico lo consagra el Art. 1.687, el cual dispone en

su inciso primero que "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la

fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al

mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato

nulo.

En consecuencia el efecto primordial de la nulidad es la

"invalidez retroactiva del negocio (acto)" 228. -El acto nulo se considera

227 Así por ej. un contrato que es nulo por objeto ilícito lo es respecto de todas las

partes, lo mismo un contrato solemne en que se han omitido las solemnidades, etc. 228 Domínguez. op. cit. Pág. 250

- 167 -

como no celebrado jamás y las partes del mismo tienen derecho en

consecuencia a ser colocadas en el mismo estado en que se encontrarían si

no hubiesen celebrado el acto nulo.

Ahora bien, el mecanismo por el cual se logra colocar a las

partes en el mismo estado en que se encontrarían de no haber celebrado el

acto, será diverso según este se haya cumplido o no.

En efecto por muy nulo que sea un acto jurídico, mientras esa

nulidad no sea declarada éste debe considerarse válido, y en consecuencia

es perfectamente posible que las partes le hayan dado cumplimiento con

anterioridad a la declaración de nulidad.

A la inversa en el caso que la declaración de nulidad

sobrevenga antes de que el acto se haya cumplido y haya desplegado sus

efectos, la nulidad al afectar la existencia del acto impedirá que este se

cumpla.

Por esto último y a propósito de los actos jurídicos creadores de

obligaciones (contrato) la ley conceptualiza la declaración de nulidad

como un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1.567 Nº 8). Ello se

explica pues al desaparecer el contrato por la declaración de nulidad,

desaparecen a su vez los efectos del mismo como lo son las obligaciones

que de el emanan.

Por ello al declararse la nulidad de un contrato desaparece éste,

y desaparecen consecuencialmente las obligaciones de el nacidas al

extinguirse la fuente de la obligación de donde emanaban.

Así por ejemplo si Pedro vende a Juan un inmueble, y pactan

que la entrega del mismo y el pago del precio se verificarán 2 años

después de celebrado el contrato, declarada la nulidad del contrato

pendiente dicho plazo, se extinguirá éste y en consecuencia las

obligaciones de entregar y de pagar el precio se extinguen también.

En tal caso, el efecto de la nulidad consistente en volver a las

partes al estado anterior a la celebración del contrato se logra en forma

simple mediante la extinción de las obligaciones emanadas del contrato.

Con el sólo expediente de extinguirse las obligaciones las

partes vuelven a estar en el mismo estado en que se encontrarían de no

haberse celebrado el contrato.

Distinta es la situación en el caso que el acto declarado nulo se

haya cumplido en todo o en parte y haya desplegado total o parcialmente

sus efectos antes de la declaración de nulidad.

- 168 -

En tal caso el volver las partes al estado anterior a la

celebración del acto no se logra por el solo mecanismo de la declaración

de nulidad. Ello por cuanto el acto recibió cumplimiento y los efectos del

mismo se produjeron.

En tal supuesto, el objetivo de volver a las partes al estado

anterior a la celebración del acto se logra mediante la restitución de lo que

recibieron en ejecución del acto declarado nulo. Así por ej. si se declara

nula una compraventa, el comprador debe restituir la cosa y el vendedor el

precio.

Las operaciones consistentes en la restitución de lo dado en

virtud de un contrato nulo se comprenden bajo la denominación genérica

de "restituciones mutuas" o "prestaciones mutuas".

De conformidad al inciso 2º del Art. 1.687, las referidas

restituciones mutuas se regulan de acuerdo a las reglas generales,

referencia que debe entenderse hecha a las normas contenidas en el

Párrafo IV del Título XI, del Libro 21 relativo a las prestaciones mutuas

en el caso de ejercicio de la acción reivindicatoria.

Las prestaciones o restituciones mutuas reciben aplicación

también, en el caso de que el acto se haya cumplido parcialmente. Así por

ej. si en una compraventa declarada nula se hubiese pagado sólo parte del

precio, dicha parte debe ser restituida al vendedor.

Existen casos en que la naturaleza del contrato declarado nulo

inhibe que pueda aplicarse el efecto retroactivo de la nulidad, y está sólo

producirá efectos para el futuro. Tal ocurre por ej. en caso del

arrendamiento, declarado nulo el contrato este termina, pero las partes no

podrán ser retrotraídos al estado anterior, pues el goce de la cosa que el

arrendatario tuvo no podrá nunca ser restituido.

Aparte de lo dicho, el principio general de la retroactividad de

la nulidad consistente en que las partes deben ser vueltas al estado anterior

a la celebración del acto admite diversas excepciones consagrados en la

ley.

La primera de estas excepciones dice relación con la nulidad

declarada por objeto o causa ilícita.

El Art. 1.687 al sentar el principio general del efecto retroactivo

de la nulidad se encarga de precisar que dicho principio general reconoce

como excepción lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Por su parte el artículo 1.468 establece que no podrá repetirse

lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

- 169 -

La expresión repetir utilizada por el referido artículo significa

que en tales casos no puede pedirse restitución de lo dado o pagado en

razón de un objeto o causa ilícita a sabiendas.

La expresión a sabiendas significa que la imposibilidad de

restitución afecta a aquel que dio algo en razón de un contrato nulo por

objeto o causa ilícita, conociendo real y efectivamente la licitud de la

causa u objeto. En consecuencia no se trata del conocimiento presunto y

teórico de la ley en virtud del artículo 8 del Código, sino de un

conocimiento real y efectivo.

Concurriendo el supuesto anterior declarada la nulidad de un

contrato por objeto o causa ilícita, el derecho de las partes a ser restituidas

al estado anterior a contratar, presenta la particularidad de que en tal caso

dicho efecto retroactivo no permite obtener la restitución de lo dado por

aquel que celebró el acto en la conciencia de ser ilícito su causa o su

objeto.

Así por ejemplo si Juan celebra con Pedro un contrato de

compraventa sobre una estatua obscena, conociendo la ilicitud del

contrato, y en cumplimiento de él entrega la estatua y recibe el precio, por

mucho que posteriormente se haya declarado la nulidad del mismo, Juan

no podrá obtener de Pedro la restitución de la estatua.

Por lo anterior la norma del Art. 1.468, constituye una de las

excepciones al efecto retroactivo de la nulidad respecto de las partes del

contrato declarado nulo.

La segunda excepción a la regla general del efecto retroactivo

de la nulidad está consagrada en el artículo 1.688. Según esta regla, "si se

declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los

requisitos que la ley exige, el que contrató con ello no puede pedir

restitución o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino

en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz".

La referida regla constituye excepción al principio general,

pues de aplicarse sus supuestos inhibe al que contacto con el incapaz de

obtener la restitución o reembolso de lo dado en virtud del contrato nulo,

lo cual forma parte del efecto propio de la nulidad.

La razón de ser de dicha excepción estriba en una medida

protectora del incapaz ya sea absoluto o relativo. "La ley protege al

incapaz que puede haber distraído o disipado (pro su inexperiencia o falta

de madurez) lo que el otro contratante dio o pago sin cuidar que se

- 170 -

llenaran los requisitos exigidos por la ley para la celebración del contrato" 229.

Ahora bien, la facultad del incapaz de retener y no restituir lo

recibido no es absoluta, y supone que no se haya hecho más rico, pues en

tal caso no está exonerado de restituir y debe entregar lo recibido en la

medida que se ha hecho más rico.

La ley establece las hipótesis en las cuales debe entenderse

haberse hecho más rico el incapaz.

La primera de ellas se produce cuando las cosas pagadas o que

recibió el incapaz en virtud del contrato nulo o las adquiridas por medio de

ellos le fueron necesarias. El carácter de necesariedad, el cual es

calificado por el juez se refiere tanto a lo recibido en virtud del contrato

nulo (por ej. el dinero tomado en mutuo, el precio pro la venta, etc.) o a lo

adquirido con ellas (por ej. el auto que compra con aquel dinero, las

deudas que paga con el dinero recibido, etc.)

El segundo caso en que se entiende que el incapaz se hizo más

rico, se da cuando las cosas pagadas o recibidas por el incapaz no le fueren

necesarias pero subsisten y quiere retenerlas. Es decir "si el incapaz

conserva en su poder la cosa recibida en virtud del acto jurídico nulo está

obligada a restituirla" 230.

La tercera excepción a la regla del efecto retroactivo de la

nulidad está consagrada a propósito de la lesión en el Art. 1.895.

De acuerdo con dicho artículo, declarada la nulidad de la

compraventa por lesión enorme, el comprador se encuentra obligado a

restituir la cosa, y para ello previamente debe purgarlo de las hipotecas u

otros derechos reales constituidos en ella.

La norma referida constituye excepción al efecto retroactivo de

la nulidad por lo siguiente.

De aplicarse dicho principio el efecto de la declaración de

nulidad debiera ser la desaparición automática de todos los derechos reales

y gravámenes constituidos por el comprador sobre la cosa, ya que al

declararse la nulidad de la compraventa se entiende ésta no celebrada y en

consecuencia el comprador carece de todo derecho sobre la cosa, y por

ello los derechos constituidos por este sobre ella deben desaparecer.

Sin embargo la ley no aplica dicho principio, y establece que el

comprador debe en tal caso restituir la cosa purificada de dichos

229 Claro Solar. citado en Pescio, op. cit. Pág. 237 230 Pescio, op. cit. Pág. 239

- 171 -

gravámenes. Ello implica que los gravámenes no desaparecen por el solo

efecto de la nulidad como debiera ocurrir de aplicarse el principio general,

sino que impone al comprador la necesidad de obtener la cancelación de

los mismos previo a la restitución de la cosa.

Lo excepcional de la regla no se refiere a la restitución derivada

de la nulidad, la cual en este caso se aplica, sino que alude a la

supervivencia de los gravámenes los cuales de no existir el Art. 1.895,

desaparecerían por el solo efecto de la declaración de nulidad.

c) Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Hemos visto que la declaración de nulidad da derecho a las

partes ha ser restituidas al estado anterior a la celebración del acto o

contrato nulo. Asimismo hicimos presente que los efectos de la nulidad si

bien retroactivos se producen sólo una vez declarada la nulidad

judicialmente.

Lo anterior permite que en el lapso intermedio entre la

celebración del acto o contrato nulo y la declaración de nulidad, período

en que el acto es reputado valido, aquel que detentaba los bienes objeto del

acto nulo, enajene o constituya derechos reales sobre dicho bien.

Así por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble, puede

ocurrir que antes de la declaración de nulidad de dicho contrato y con

posterioridad a su celebración Juan haya vendido a su vez dicho inmueble,

lo haya hipotecado, gravado con una servidumbre, etc.

La situación anterior reclama de la ley un pronunciamiento en

orden a que suerte correrán (una vez declarado la nulidad) las referidas

enajenaciones o gravámenes una vez declarada la nulidad.

El principio a este respecto esta dado por el Art. 1.689 del

Código el cual consagra que la nulidad judicialmente pronunciada da

acción en contra de terceros poseedores salvo las excepciones legales.

Lo anterior significa que adoleciendo un contrato de un vicio de

nulidad, el titular del derecho de pedirla dispone de una acción personal

para obtener dicha declaración con las consecuencias restitutorias vistas,

pero además dispone de una acción real (acción reivindicatoria) en contra

del tercero que recibió la cosa de manos de aquel que la detento en el

lapso intermedio entre la celebración del contrato y la declaración de

nulidad.

Así en el caso del ejemplo anterior, si Pedro vendió a Juan un

inmueble y Juan a su vez lo vendió a Diego, declarada la nulidad del

contrato de venta entre Pedro y Juan, el primero tiene acción

- 172 -

reivindicatoria en contra de Diego (tercero) a fin de que este le restituya la

cosa.

Lo anterior se explica por lo siguiente: pendiente la declaración

de nulidad el contrato nulo despliega sus efectos. Así si se trata de una

compraventa, hecha la tradición de la cosa el adquiriente comprador se

convierte en dueño de la cosa, al menos en forma aparente. En tal calidad

puede efectuar los actos de dueño y puede en ejercicio de ello enajenar a

su vez la cosa o gravarla con derechos reales.

Una vez declarada la nulidad del acto, en este caso la

compraventa, esta desaparece y desaparece a su vez el antecedente que

legitima la tradición subsecuente. En consecuencia el adquiriente

comprador ya no es dueño de la cosa y por lo tanto las enajenaciones que

hubiese hecho sobre ella, constituyen enajenaciones sobre cosa ajena. Al

ser así el verdadero dueño de la cosa, que lo es aquel que celebro el acto

primitivo declarado nulo, puede ejercer en tanto tal la acción

reivindicatoria que tiene el dueño no poseedor (situación en la que se

encuentra y en contra del poseedor no dueño, a fin de obtener su

restitución.

A este respecto debe tenerse claro que la reivindicación supone

la declaración de nulidad y en consecuencia para intentarla en contra del

tercero se debe haber previamente declarado.

Asimismo, declarada la nulidad el desposeimiento de las cosas

que el tercero detenta sólo se logra a través del ejercicio de la acción

reivindicatoria, y no es en consecuencia un efecto automático de la

declaración de nulidad.

A fin de evitar que el tercero respecto del cual se interponga la

acción reivindicatoria una vez declarada la nulidad, puede invocar que no

le empece la declaración de nulidad en virtud del Art. 3 inc. 2º del Código

y discutir nuevamente la validez del contrato, es recomendable ejercer

conjuntamente la acción personal de nulidad y la acción reivindicatoria.

La primera se dirige contra la parte del contrato nulo y la segunda en

contra del tercero.

Lo anterior es perfectamente posible no obstante tratarse de

acciones diversas y demandados distintos, en virtud del Art. 18 del C.P.C.

al emanar las acciones de unos mismo hechos.

Por último cabe destacar que la acción reivindicatoria procede

en contra de cualquier tercero, este de buena o mala fe, es decir conociese

o no la circunstancia de adolecer el acto de un vicio de nulidad.

- 173 -

Por último hace excepción a lo anterior, el caso en que el

tercero ha ganado el dominio de la cosa por prescripción.

Ello por lo siguiente: una vez declarada la nulidad el tercero si

bien pierde la apariencia de dueño de la cosa que tenía pendiente la

declaración de nulidad, no por ello deja de ser poseedor de la cosa. En tal

calidad de poseedor no dueño y concurriendo los demás requisitos legales,

puede llegar a ser dueño de la cosa, pero no ya por el modo derivativo de

la tradición, sino por el modo originario de la prescripción, y en tanto

dueño puede enervar la acción reivindicatoria invocando su condición de

propietario. Ello por la sencilla razón que al convertirse en dueño se

extingue el dominio del reivindicante y la correspondiente acción de

dominio de que era titular.

- 174 -

CAPITULO V

1.- La Simulación.

Si bien puede parecer extraño ocuparse de la simulación a

continuación del estudio de las nulidades ello se justifica por la

complejidad del tema y la circunstancia de que la posibilidad de abordarlo

con cierto éxito por quien se inicia en los estudios de derecho, supone al

menos un conocimiento previo de la teoría de los actos jurídicos.

Por ello hemos preferido tratar de la simulación una vez

concluido el estudio general de los actos jurídicos.

Como observación general debe tenerse presente que a

diferencia de otros códigos 231 nuestro Código Civil no se ocupa ni regula

orgánicamente la simulación, lo que trae aparejado una dificultad anexa al

tener que construirse la doctrina de la simulación en el derecho chileno a

partir de algunas disposiciones aisladas 232.

2.- Antecedentes Generales.

Cuando nos referimos a las dos opuestas concepciones que

abordaban el problema de la incongruencia entre la voluntad interna y la

voluntad declarada, concluimos con la opinión común que en el sistema de

nuestro Código prevalece la voluntad interna por sobre la declarada 233.

Según se vio la discordancia o incongruencia entre la voluntad

interna y la declarada "puede ser involuntaria o predeterminada o

voluntaria, y puede a la vez provenir de una sola de las partes o de ambas,

situaciones que han dado nacimiento a diversas figuras jurídicas cuyas

más importantes categorías las constituyen la reserva mental, el error y la

simulación" 234.

Así existe incongruencia entre la intención y la declaración en

el caso del error esencial u obstativo, en el cual involuntariamente se

declara una cosa queriendo otra, pudiendo provenir el de uno o ambos

contratantes 235.

En tales casos el contrato es nulo al carecer o no existir

consentimiento. 231 Así por ej. el Código Argentino Arts. 955 y siguientes. Código Peruano Arts. 190

y siguientes. Código de Luisiana Arts. 2.029 y siguientes. Código Mexicano Arts.

2.180 y siguientes etc. 232 Pescio. op. cit. Pág. 253 233 Véase Cap. II Nº 4 234 Suarez Helmut. Simulación: Ediciones Doctrina y Ley Bogotá 1993 235 Así quien declara querer comprar esa vaca queriendo comprar ese perro incurre en

dicho error

- 175 -

Por su parte existe reserva mental, "en todos aquellos casos en

que una de las partes contratantes desea o quiere una cosa internamente

pero declara una diversa con el objeto de hacer consentir a la otra parte, si

se trata de un acto bilateral, pero sin que ésta conozca ese hecho 236.

A su vez los motivos de la reserva pueden ser lícitos o ilícitos.

Como ejemplo de reserva mental ilícita se coloca el caso del

individuo que deseando poseer carnalmente a una mujer le propone

matrimonio indicando otro nombre. Un caso de reserva mental lícita sería

el caso de alguien que deseando algún bien para otro le ofrece una

retribución si consiente en llevar a cabo determinado acto,

En los casos de reserva mental el acto es válido en tanto la

reserva mental no haya sido conocida de la otra parte.

En la simulación, si bien hay divergencia entre la declaración y

la intención, pero ella es voluntaria y buscado por las partes del acto que

saben y conocen de antemano que la declaración que van a emitir no es

verdadera.

Es decir, en la simulación la divergencia entre la voluntad y la

declaración es querida y buscada, es decir voluntaria de las partes del acto 237, quienes convienen en dar una apariencia de declaración de voluntad

para engañar al público. No obstante lo anterior, las partes que emiten la

declaración conocen que el verdadero alcance de su acuerdo no es el

declarado, sino que el querido internamente el cual es asimismo conocido

por ellos.

3.- Conceptos.

De lo dicho se puede definir en consecuencia la simulación

como "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida

conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de

engaño la apariencia de un negocio (acto) jurídico que no existe o es

distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo" 238.

En consecuencia la simulación en su sentido jurídico tiene

significación análoga a su sentido natural de "hacer aparecer lo que no es,

o mostrar una cosa que no existe" 239.

236 Suarez. op. cit. Pág. 170 237 Como se verá después la simulación sólo cabe en los actos unilaterales, en tanto

supone acuerdo o concierto de las partes. 238 Ferrara Francisco. La simulación de los negocios jurídicos. Edit. Rev. de Der.

Privado. Madrid 1960, Pág. 56 239 Ferrara, op. cit. Pág. 41

- 176 -

En la simulación las partes hacen aparecer a terceros un acto

que no es tal porque o bien no han querido celebrar ninguno, o bien hacen

aparecer un acto diverso al que efectivamente celebraron.

Lo anterior lleva a diferenciar dos formas de simulación, la

denominada simulación relativa y la simulación absoluta.

Hay simulación absoluta cuando las partes fingen celebrar un

acto cuando en realidad no quieren celebrar ninguno.

Así por ej. Juan acosado por las deudas finge vender a su amigo

Pedro un inmueble. La voluntad real es no celebrar acto alguno pero en la

declaración de voluntad que presentan a terceros uno aparece vendiendo y

el otro comprando, es decir celebrando el acto jurídico de la compraventa.

La simulación es relativa en cambio, cuando las partes

queriendo celebrar un acto aparecen celebrando uno diverso al querido.

Así por ej. Juan que quiere favorecer a su amante donándole un

inmueble finge vendérselo.

La voluntad de las partes es donar pero lo que declaran es

vender.

Junto a estas dos formas de simulación se acostumbra

incorporar una tercera consistente en la interposición de persona, esto es la

intervención en el acto de "una persona que no tiene ningún interés serio y

efectivo y que, es un mandatario secreto, una persona interpuesta 240, así

por ej. un alcalde quiere favorecer con un contrato de obra pública a un

amigo, y presentan ante terceros el contrato como celebrado con una

persona diversa del amigo a quien se quiere favorecer.

La figura de la interposición de persona es mencionado en

diversos artículos del Código Civil. Así por ejemplo el Art. 2.144 dice

que "no podrá el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las

cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al

mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación

expresa del mandante. Así también el Art. 966 consagra la nulidad de la

disposición en favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un

contrato oneroso o por interposición de persona" 241

240 Pescio. op. cit. Pág. 254 241 No hay que confundir la interposición de persona con el mandato a nombre propio

la diferencia es que en el primer caso el tercero que contrato con la persona

interpuesta sabe que éste no es el verdadero contratante, lo que no ocurre en el

mandato a nombre propio.

- 177 -

Cualquiera sea la forma de simulación de estas tres posibles,

todas tienen como elemento común la insinceridad. Lo que los terceros

advierten es falso, ellos no ven la verdad.

4.- Comparación de la Simulación con otras figuras.

La simulación se diferencia del error esencial en que en este

último la incongruencia entre lo que se quiere y lo que se declara es

involuntaria y no buscada. En el error dicha incongruencia no es querida

ni deseada sino involuntaria.

A su vez la simulación se diferencia de la reserva mental, en la

circunstancia que si el acto es bilateral, la incongruencia entre declaración

e intención, si bien voluntaria de quien la emite, no es conocida del otro

contratante. Por eso Ferrara compara la situación del otro contratante ante

la reserva mental, con la de los terceros ante la simulación 242.

"Como la simulación requiere el concurso de varias partes

contratantes, esta excluida del campo de los actos unilaterales y si el

declarante tiene una voluntad opuesta a la que declara constituye reserva y

no simulación 243. En consecuencia en tales casos se debe estar a los

efectos de la reserva mental y no a los de la simulación.

5.- Ilicitud de la simulación.

Es común, según se vio, a toda forma de simulación la

insinceridad o engaño. Sin embargo del hecho de existir engaño cada vez

que hay simulación no se desprende que toda simulación sea ilícita.

Ello por cuanto, a diferencia de la moral, para el derecho la

ilicitud de la simulación deriva no de existir engaño - en cuyo caso toda

simulación debiera reputarse ilícita - sino de la circunstancia de que dicho

engaño tenga el propósito de dañar o perjudicar a alguien.

En consecuencia, la ilicitud de la simulación sólo concurre

cuando ella tiene por finalidad el dañar a otro.

Es esto ha habido una evolución pues originalmente se

consideraba a toda simulación como ilícita al contener un engaño, ya que

"son el fraude y el crimen y no las acciones buenas las que buscan la

complicidad de las sombras" 244.

242 Ferrara. op. cit. Pág. 57. Ambos desconocen la voluntad interna que les es

ocultada. 243 Ferrara. op. cit. Pág. 124 244 Suarez. op. cit. Pág. 312

- 178 -

En consecuencia lo que determina la ilicitud de la simulación

son los fines perseguidos con ella.

Así por ejemplo pueden esbozarse ejemplos de simulación

lícita que si bien engañan a terceros no les dañan. "Así un padre extiende

un cheque por una suma cuantiosa para ser exhibido entre los regalos de

su hija, un curador consiente en hacer figurar en el inventario solemne de

su pupilo bienes imaginarios con el objeto de decidir un matrimonio

ventajoso para su pupilo 245, una fea se concierta con un amigo para fingir

celebrar un contrato de esponsales y aparecer con éxito sentimental, etc.

Sin embargo la mayoría de las veces la simulación obedece a

fines ilícitos, consistentes éstos en perjudicar a terceros.

Como expresa Pescio: "Sin embargo la licitud de la simulación

puede resultar una hermosa ilusión. Ordinariamente quienes simulan o

disimulan un acto jurídico persiguen la realización de un fraude..." "Será

muy difícil encontrar un caso de simulación absoluta de carácter inocente,

es probable que se puedan citar casos de simulación relativa que no

entrañen una finalidad vedada; por ejemplo una persona quiere mantener

en reserva una liberalidad hecha a un tercero aún cuando lo más probable

es que con este procedimiento se eludan los impuestos que gravan la

liberalidad o se viola la ley que ordena la insinuación de las donaciones

que excedan de cierta cuantía (Art. 1.401)". "En la simulación que

consiste en la interposición de una persona que no tiene interés en el

negocio, es posible encontrar casos inocentes. Los autores nos dan los

siguientes ejemplos: Pedro acreedor de un pariente, no desea aparecer

cobrándole ejecutivamente el crédito, finge cederlo a un amigo para que

este proceda en contra del deudor, la utilización de un intermediario para

obtener que el dueño del terreno vecino a una fabrica que necesita

extenderse, no cobre un precio excesivo, etc. 246.

En el caso de la simulación por interposición de personas de

ordinario ella pretenderá fines ilícitos. Tal ocurre en los casos que se le

utiliza para burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los

derechos de un tercero 247.

6.- Efectos de la simulación.

El principio es que la simulación por si misma no es causal de

nulidad: toda convención que tenga causa y objeto lícito obliga a los que

han consentido y la ley debe asegurar el respeto a la palabra empeñada 248.

245 Pescio. op. cit. Pág. 254 246 Pescio. op. cit. Pág. 256 247 Pescio. op. cit. Pág. 262 248 Pescio. op. cit. Pág. 265

- 179 -

En la simulación existen dos actos, uno ostensible o aparente

que se hace conocido de los terceros, y uno secreto u oculto que contiene

el acuerdo real coincidente con la verdadera intención de las partes. El

uno se exhibe y el otro se oculta, en términos tales que los terceros

conocen el acto aparente y las partes el acto oculto.

El Art. 1.707 de nuestro Código Civil si bien de un contenido

perceptivo aparentemente modesto, ha servido de base para derivar de él la

regulación de la simulación en nuestro derecho civil a falta de una

reglamentación orgánica 249.

Pues bien dicho artículo en su inc. 1ro. dispone que las

escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en

escritura pública no producirán efectos contra terceros.

Nuestra doctrina ha extendido el término "alterar" al caso de

contener el instrumento privado otro acuerdo distinto al contenido en el

instrumento público. Es decir ha tomado la palabra alterar en el sentido de

que el acto ostensible se contiene en la escritura pública y el acto oculto en

el instrumento privado.

Lo anterior no excluye que el término "alterar" puede

comprender una situación no ya de simulación, sino de una modificación

posterior por instrumento privado de un contrato celebrado antes por

escritura pública.

De la regla anterior, cuando se aplica a la simulación, nuestros

autores deducen que en tal caso el acto oculto vale para las partes y sus

relaciones se rigen por el contenido de él.

Ello lo deducen del contenido del artículo 1707 referido pues al

decir que el instrumento privado no produce efecto contra terceros,

reconoce implícitamente que sí lo produce entre las partes y entre ellas es

eficaz.

Debe prevenirse que lo dicho no implica que el acto oculto deba

constar siempre un instrumento privado pues podría ser consensual en

determinadas cosas.

En consecuencia, para el estudio de los efectos de la simulación

debe distinguirse entre las partes y los terceros.

Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real y en

consecuencia éstas deben regirse por dicha voluntad gozando del derecho

a hacerlo prevalecer en contra de la voluntad declarada.

249 Véase Raúl Diez Duarte. La Simulación de Contrato en el Código Civil Chileno.

Impresos Salesianos 1982, Capítulo II, Pág. 79

- 180 -

"En el pensamiento de las partes el acto ostensible no tiene valor

alguno; el acto ostensible es estéril, no debe producir efecto alguno. Lo

único que es eficaz es el acto secreto siempre que, naturalmente su

existencia pueda ser acreditada 250.

En lo que respecta a los terceros, estos no han intervenido en el

acto simulado, no conocen más que el acto aparente.

Por ello el principio es que los terceros no pueden ser

perjudicados por los pactos secretos de las partes al no conocerlos, pero si

pueden aprovecharse de los pactos ocultos si les conviene y siempre que

los puedan acreditar y probar 251.

En consecuencia, si bien los terceros no pueden ser afectados por

el acto oculto, si pueden aprovecharse de él e invocarlo según les

convenga siempre y cuando obviamente lo logren probar.

Ello se desprende en nuestra legislación del artículo 1707 que al

señalar que las escrituras privadas en los casos a que se refiere la norma no

producirán efectos contra terceros permite que si lo surtan en favor de

terceros.

Lo anterior, al haber pluralidad de terceros puede hacer nacer

conflictos entre ellos, pues algunos pueden pretender invocar el acto

oculto mientras que otros pueden querer invocar el acto aparente.

La legislación nuestra no resuelve el punto, pero en doctrina se

sientan algunos principios como por ej., que prima la decisión del tercero

de buena fe respecto del que no lo está, etc. 252.

250 Pescio. op. cit. Pág. 267 251 Pescio. op. cit. Pág. 269 252 Véase Vial. op. cit. Pág. 90 y siguientes

- 181 -

7.- Acción de simulación y prueba de ésta.

La acción de simulación es aquella que "tiene por objeto

establecer la voluntad real y verídica de las partes y hacerla primar sobre

la voluntad que falsamente expresaron 253.

Nuestro Código no regula, especificamente dicha acción, lo

cual no ha sido óbice para que la jurisprudencia lo reconozca.

Los titulares de dicha acción serán todos aquellos que tengan

un interés jurídico subordinado a la declaración judicial de la existencia

del acto oculto.

En cuanto a la prueba de la simulación debe distinguirse entre

las partes y terceros.

Entre las partes, y en el caso que estos hayan extendido un

resguardo escrito o contraescritura dando cuenta del acto oculto dicho

instrumento servirá de prueba del acto encubierto.

También podrá probarse por otros medios como la prueba de

testigos pero sujeto en ese caso a las restricciones de los Arts. 1.708 y

1.709, la confesión, etc.

Tratándose de la prueba de la simulación por terceros todos los

medios serán admisibles sin restricción de la prueba testimonial o ninguna

otra.

Obviamente que para los terceros les será difícil sino imposible

tener acceso a la contraescritura, por lo cual de ordinario la prueba a la

cual tendrán que recurrir será la prueba indiciaria o de presunciones 254.

253 Diez. op. cit. Pág. 203 254 Tampoco les será de ordinario posible probarla por la confesión de quienes

simularon.

- 182 -

Pág.

CAPITULO I

1.- Hechos Materiales y Hechos Jurídicos 1

2.- Clasificación de los Hechos Jurídicos 3

3.- Acto Jurídico 6

4.- Origen y Evolución del Concepto 10

5.- Clasificación de los Actos Jurídicos 14

a) Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales 14

b) Actos Jurídicos solemnes y no solemnes 20

c) Actos Jurídicos entre vivos y por causa de muerte 27

d) Actos Jurídicos Patrimoniales y de Familia 28

e) Actos Patrimoniales Onerosos y Gratuitos 30

f) Actos Puros y Simples y sujetos a modalidades 30

g) Actos consensuales y reales 31

h) Actos nominados e innominados 32

i) Actos principales, accesorios y dependientes 33

CAPITULO II

1.- Elementos constitutivos del acto Jurídico 35

2.- Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurídico 38

3.- Voluntad 39

a) Seriedad 40

b) Manifestación 41

4.- Conflictos entre la declaración y la manifestación 46

5.- Formación del Consentimiento 48

CAPITULO III

1.- Vicios la Voluntad 52

2.- El error 54

a) Error Esencial 56

b) Error Sustancial 58

c) Error Accidental 63

d) Error en la Persona 64

3.- La Fuerza 68

a) Injusticia de la Fuerza 70

b) Gravedad de la Fuerza 72

c) Que sea determinante 74

4.- El dolo 75

a) Dolo positivo y negativo 79

b) Dolo bueno y malo 79

- 183 -

c) Dolo principal e incidental 80

d) Breve referencia al Derecho del Consumidor 84

5.- La Lesión 84

CAPITULO IV

1.- La capacidad 88

a) Incapacidades Absolutas 90

a.1 Dementes 90

a.2 Impúberes 90

a.3 Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito 90

b) Incapacidades relativas 92

b.1 Menores adultos 92

b.2 Disipadores en interdicción 92

c) Incapacidades especiales o particulares 93

2.- El objeto 95

a) Requisitos del objeto si es una cosa 97

a.1 Real 97

a.2 Comerciable 101

a.3 Determinación 101

b) Requisitos del objeto si es un hecho 103

b.1 Determinado 103

b.2 Físicamente posible 104

b.3 Moralmente posible 105

c) Objeto ilícito 106

c.1 Actos contrarios al Derecho Público Chileno 107

c.2 Pactos sobre sucesiones futuras 107

c.3 Condonación de dolo futuro 109

c.4 Deudas contraídas en juegos de azar 111

c.5 Venta de libros prohibidos, láminas obscenas, etc. 113

c.6 Contratos prohibidos por las leyes 113

c.7 Enajenación que importa objeto ilícito 114

Nº 1 Casos que no están en el Comercio 117

Nº 2 Derechos o privilegio que no pueden transferirse a otra persona117

Nº 3 Casos embargados por Decreto Judicial 118

Nº 4 Cosas litigiosas 121

3.- La Causa 123

a) Consideraciones Preliminares 123

b) Acepciones de Causa 124

c) Antecedentes Históricos 126

d) La Causa en el Código Civil 134

e) Jurisprudencia Nacional 138

f) Prueba de Causa 139

g) Sanción a Falta e Ilicitud de Causa 139

h) Actos Abstractos 139

- 184 -

CAPITULO IV

1.- Ineficacia de los Actos Jurídicos 141

2.- Nulidad e Inexistencia 144

3.- La Inexistencia en Nuestro Derecho 147

4.- La Nulidad y sus Clasificaciones 149

5.- Características de la Nulidad 151

6.- La Nulidad Absoluta 152

a) Personas que pueden pedirla 153

b) Personas Impedidas de Pedirla 158

7.- La Nulidad Relativa 160

8.- Prescripción y Aspectos Procesales 163

9.- Confirmación de la Nulidad 165

10.- Efectos de la Nulidad 167

a) Aspectos Generales 167

b) Efectos entre las partes 169

c) Efectos respecto de terceros 173

CAPITULO V

1.- La Simulación 176

2.- Antecedentes 176

3.- Conceptos 177

4.- Comparación con otras figuras 179

5.- Ilicitud de la Simulación 179

6.- Efectos de la Simulación 181

7.- Acción de Simulación y Prueba 183