TEMAS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL 1 Albín Eser

ALBINESER Director del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e

Internacional. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (República Federal de Alemania), Doctor en

Derecho, Doctor h. c. , Master of Comparative ]urisprudence.

TEMAS DE DERECHO

PENAL Y PROCESAL

PENAL

� IDEMSA

LIMA- PERU

TEMAS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

Derechos Reservados conforme a ley Setiembre 1998

©IDEMSA Importaciones y Distribuidora

Editorial Moreno S.A.

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Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier método o forma elec­trónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autoriza­ción escrita de los editores y el autor

IMPRESO EN EL PERU PRINTED IN PERU

PRÓLOGO

Es para mí un gran honor y una agradable sorpresa, haber sido

elegido para prologar los temas de Derecho Penal y Procesal Penal

del Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo de

Brisgovia (República Federal de Alemania) Director del Instituto Max

Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Doctor en De­

recho, Doctor h. c. ALBIN ESER, a quien tuve la satisfacción de co­

nocer en el XV Congreso Internacional de Derecho Penal realizado

en Río de Janeiro del 4 al JO de Setiembre de 1994, y de volver a

disfrutar de su cautivante dialogo, últimamente con motivo del otor­

gamiento del título honoris causa por mi Universidad en Huancayo,

el 8 de noviembre de 1997.

Con generoso desprendimiento ha querido editar en el Perú una

variada gama de sus más importantes conferencias sobre Derecho Pe­

nal y Procesal Penal, dictadas en diferentes épocas en España y

Latinoamérica, todas ellas traducidas al castellano y que en su mayor

parte, fueron publicadas en revistas especializadas de España y en un

libro argentino ("De los delitos y las Víctimas"), cuyo compilador es el

Profesor Dr. JULIO B. J. MAIER ..

En esta colección figuran temas como el de "La posición jurídica

del inculpado en el derecho procesal penal", disciplina que el autor

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

considera como sismógrafo respecto a la Constitución de un Estado. En éste, el inculpado deber ser considerado como un sujeto poseedor de determinados derechos y no sólo tratado como objeto pasivo del proceso. La protección del procesado contra las intervenciones des­

medidas del Estado está contenida usualmente en el Código de Pro­

cedimientos Penales, entre las medidas de protección procesal que

deben destacarse, la protección contra la autoinculpación, el dere­

cho del inculpado a declarar y a no declarar (como libertad de decla­

ración negativa), su derecho a la autodefensa, el derecho a la asis­

tencia por un defensor. Estas previsiones derivan del principio de

inocencia y del respeto a la dignidad del inculpado. Todo esto es

tratado por el autor desde la vertiente del Derecho penal alemán, lo

cual nos permite una perspectiva comparativa del tema. Además ad­

vierte de los nuevos peligros o amenazas contra la personalidad del

procesado provenientes ya no del Estado sino de la publicidad gene­

ral y especialmente de la difusión.

Tres de los artículos están dedicados a la víctima, tema que -como

anota Maier desde hace más de una década- amenaza con conmover todo el sistema penal, esto es, tanto el Derecho Penal como el Derecho

Procesal Penal y la misma Ejecución Penal. Aquí se destacan los ele­

mentos de desamparo e inseguridad propios de la víctima, la que es considerada por el Derecho actual como figura marginal del procedi­miento penal. Indica que en el Derecho procesal penal de Alemania Federal el2 y el9% de todos los procedimientos preliminares se origi­

nan en la persecución de oficio a través de un órgano encargado de la

misma y en el 73 y 86% de los casos es el ofendido quien formula la denuncia. Sin embargo, el proceso penal y la condena no constituyen

con frecuencia el interés real de la víctima del delito: lo que ella quie­

re, más bien, es una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito. El autor manifiesta que mayor trascendencia le corres­

ponde a la indemnización del ofendido por medios estatales, y realiza una exposición de derecho comparado desde la ley alemana de protec­ción a la víctima, en la que destaca que a nivel internacional, la protec­ción de la víctima en el procedimiento penal se encuentra frecuente­mente vinculada al intento de otorgarle un mayor espacio al resarci­miento del daño ocasionado con el delito.

Prólogo

En la conferencia que dictara en la Universidad Peruana Los Andes

sobre "la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima", y recopila­

da aquí bajo el mismo título, señala que para la posición de las víctimas el concepto de delito con ayuda de la función [imitadora del requisito del

bien jurídico, no aporta nada; al contrario: cuanto más fuerte es la orien­

tación del concepto de bien jurídico hacia la víctima, más conduce hacia

la pérdida de ámbitos de protección para la víctima, manifestando que

no resulta sorprendente que en trabajos de RUPOLPHI y HASSEMER

no se discuta el papel de la víctima. Una justicia penal "a la medida del

ser humano", plantea si el ser humano debe mantener su posición prefe­rencial frente al Estado, en cuanto que es el Estado quien debe su exis­

tencia al ser humano y no viceversa; y si en consecuencia, el Estado debe

limitarse a su función subsidiaria en la resolución de conflictos sociales,

incluyendo la reparación de los delitos cometidos y evitando futuros ac­

tos criminales, entonces debe configurarse el proceso penal de tal mane­

ra que se conceda a las partes directamente implicadas en el conflicto el máximo de posibilidades de participación.

El tema sobre "jueces legos en el proceso penal", vivamente discu­

tida en la actualidad en numerosos países -cobra una nueva dimensión

desde la perspectiva de la orientación al ser humano. Ya no se trata

únicamente de si el lego resulta más o menos adecuado que el juez

técnico de cara a la averiguación de la verdad, ni de si se puede espe­

rar de él mayor imparcialidad ni tampoco de si, mediante la actuación

de legos, se favorecería la difusión del conocimiento del derecho o el

fortalecimiento de la conciencia jurídica en beneficio del interés peda­gógico más general.

Temas tan apasionantes como el aborto, son desarrollados con ver­dadero acierto, pues tienen no sólo una gran importancia jurídica, sino

también más ampliamente social. Se trata de un tema, como es sabido,

que concita una gran difusión jurídica, médica, ética, cultural, religio­

sa, etc. Pero, como dice el autor, la reforma del derecho de la interrup­

ción del embarazo que es un movimiento mundial, en ningún lugar se produce con la misma pasión e intensidad como en Alemania.

El Derecho ecológico que ha generado una polémica emocional­mente avivada, en un clima enrarecido por posiciones extremas, es tra-

M:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

tado con una perspectiva moderada, en un concepto en que deben inte­grarse tanto el medio ambiente como los recursos naturales. Por últi­

mo el autor realiza un desarrollo expositivo original del tema sobre las

"lesiones deportivas y el derecho penal".

La añeja influencia del derecho penal alemán, difundida en Améri­

ca por el ingente magisterio de D. LUIS JIMÉNEZ DE ASOA, quien

tradujo la obra de FRANZ VON LISZT, se ve ahora remozada por los aportes del distinguido Profesor alemán.

César A. Paredes Vargas

Máster en Derecho, Catedrático de Derecho Penal

Universidad Peruana Los Andes.

ABREVIATURAS COMUNES

AG

art. BayOLG

BGH BGHSt cap.

C.P.P. DAR D. P. DTJ ed. GA

JA GVG JGG JR Jura Jus JZ LK MDR NJW

Juzgado de paz (letrado)

artículo Tribunal Superior del Land Bayern Corte Suprema

Sentencias de la Corte Suprema (colección de) capítulo

Código Procesal Penal Derecho alemán del automóvil

Derecho Penal Jornadas de Juristas Alemanes edición Archivos de Goldman

Papeles jurídicos de trabajo Ley Orgánica de los Tribunales Ley de los Tribunales de Menores Panorama Jurídico Formación jurídica Instrucción Jurídica

Periódico de los Juristas Comentarios de Leipzig al Código Penal Revista Mensual de Derecho alemán Nuevo seminario jurídico

Mlil

NStZ n.m.

OLG

OWiG p.

p. e.

p. g.

RG

RGKO

RGSt

SchwZstr

SK

StPO

StrV

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Nueva Revista de Derecho Penal

número de margen

Tribunal Superior del "Land" Ley de faltas (o contravenciones)

página

por ejemplo

parte general

Tribunal (supremo) del Reich

Reglamento de las Salas de los Tribunales del Reich

Sentencias del tribunal del Reich (colección)

Revista suiza de Derecho penal

Comentario Sistemático del Código Penal

Ordenamiento procesal penal

Revista "Defensor Penal"

INDICE GENERAL

LA POSICIÓN JuRÍDICA DEL INCULPADO EN EL DERECHO PROCESAL

PENAL DE LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA

l. BASES Y TENDENCIAS DE L DERECHO PROCESA L PENAL

VIGENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II. LA DOB LE POSICI ÓN DE L INCU LPADO COMO "OB JETO

DE INDAGACI ÓN " Y "SU JETO PROCESAL ". . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

III. LA PRO TECCI ÓN DE LA AUTOINCU LPACI ÓN. DERECHO

DE DECLARAR Y NO DEC LARAR DE L INCU LPADO, COMO

LIBERTAD DE DEC LARACI ÓN NEGATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 l. Desarrollo de este derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2 . Obligación de información de los órganos persecuto rios . . . . . . . . . . .. . . . . . . . ... 23 3. Alcance del derecho de no declarar del inculpado: Declaraciones

"sobre el hecho. . . . . ............................ .... ... ............................................... 25 IV. EL DERECHO DEL INCU LPADO A LA AUTODEFENSA:

POSITIVA LIBERTAD DE DECLARACI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

V. EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE UN DEFENSOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 l. Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Defensa voluntaria y defensa "necesaria" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. "Defensor escogido " y "Defensor de oficio " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 4. Defensa colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 5. Derechos y o bligaciones importantes del defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

VI . NUEVOS PELIGROS PARA E L INCULPADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

••• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ÁCERCA DEL RENACIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL PROCEDIMIENTO

PENAL. TENDENCIAS NACIONALES E INTERNACIONALES

l. EN OCASI ÓN DE UN NUEVO PROYECTO DE C ÓDIGO

PROCESAL PENAL ARGENTINO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . 43

11. EL TRASFONDO: EL OFENDIDO COMO FIGURA MARGINAL

DEL PROCEDIMIENTO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

III . LA POSICI ÓN JUR ÍDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO

PROCESAL PENAL DE ALEMANIA FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

l. Denuncia e instancia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

2. La acción privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. La acción adhesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

4. El procedimiento de provocación de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 5. La reparación del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 6. Otras facultades del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

IV. BREVE EXPOSICI ÓN DE DERECHO COMPARADO: VIEJOS Y

NUEVOS MODELOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

l. Argentina: el fortalecimiento de la víctima en el nuevo

proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. ................................. 59 2. Austria: el arrepentimiento activo y los hechos no merecedores

de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3 . Suiza: incentivos materiales a l a reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4 . El ámbito juódico romano: la tradicionalmente fuerte protección

de los intereses del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 5. Ambito j uódico del common-law: la restitution como sanción

independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 6 . El ámbito j uódico socialista: e l caso de la R.D.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

V. PANORAMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

REFORMA DE LA REGULACIÓN ALEMANA SOBRE EL ABORTO DESDE

UNA PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO

l . EN BUSCA DE UN NUEVO DERECHO DE ABORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. REGULACIONES M ÚLTIPLES: NI PROHIBICI ÓN TOTAL NI

COMPLETA IMPUNIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3 . N O DOS, SINO T RES MODELOS B ÁSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

3.1. Modelo de plazos basado en la autodeterminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Índice General .,.

3 .2 . Modelo de indicaciones sobre l a base d e enjuiciamiento de

un tercero . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3 .3 . Modelo de discurso orientado a la situación de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

4. GARANTÍAS PROCEDIMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

5. CRECIENTE SIGNIFICACI ÓN DEL ASESORAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

6. LA INCLUSI ÓN DEL COMPA ÑERO VAR ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

7. DUDOSA EFICACIA DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

8. EL NUEVO DERECHO ALEM ÁN SOBRE LA INTERRUPCI ÓN

DEL EMBARAZO DE JULIO DE 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

9. EL VEREDICTO DEL T RIBUNAL CONSTITUCIONAL DE MAYO

DE 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

DERECHO ECOLÓGICO

l. REPASO DEL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

l. Objetos ambientales protegidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 7 2 . Intensidad de la protección del ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

11. MERECIMIENTO DE PROTECCI ÓN: "RATIO" DE LA PROTECCI ÓN

AMB IENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

l. Resumen histórico-jurídico . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2 . Protección del ambiente en cuanto fun damento existencial del

ser humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3 . Protección del ambiente en orden al aseguramiento de l a calidad

de vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 4. Protección ambiental como responsabilidad frente a las generaciones

futuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 5. Protección del ambiente por sí mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 6. Resultados provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

III. NECESIDAD DE PROTECCI ÓN: ACERCA DE LA

INDISPENSABILIDAD DE LA PROTECCI ÓN JUR ÍDICA DEL

AMBIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

l. Destrucción del ambiente en cuanto víctima latente del crecimiento:

para despertar la conciencia de una necesidad de equilibrio . .. . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Insuficiencia del Derecho vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3 . Insuficiencia del control extrajurídico . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

IV. CAPACIDAD DE PROTECCI ÓN. SOBRE LA IDONEIDAD DEL

DERECHO COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCI ÓN DEL

AMBIEN TE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

••• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

l . Protección del ambiente como sistema integrador pluridimensional . . . . . 14 7 2. Protección del ambiente como tarea jurídico-constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

3. Profilaxis del ambiente mediante el Derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

4. Protección del ambiente mediante acciones jurídico-civiles de negación y resarcimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

5 . Sanción normativa de la protección a l ambiente mediante el derecho penal . .. .. . . . . .. . . .. .. .. . . .. .. .. . . . . ... .. . .. ... . ..... .. . .. . . . .. . ... ... . . .. . . ... . .. . .. . .. ... . .. 164

6. Protección supranacional del ambiente mediante la cooperación internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

V. C ONC LUS IÓN ............................................................................................. 169

BffiLIOGRAFIA ........................................................................................... 171

SOBRE LA EXALTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO A COSTA DE LA VÍCTIMA

UN C OMENTA RIO P ERS ONA L PR EV IO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

EL DELITO C OMO RESCISI ÓN DE LA CO MUNI DA D

H UMA NA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

EL DELIT O CO MO LES IÓN DE ESF ERAS DE LI BERTA D Y

DE DERECHOS SUB JET IVOS ........... ........................................................ 186

DE LA LESI ÓN DEL DERECHO HACIA LA LESI ÓN DEL B I EN

JUR ÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

SOBR E LOS P ROC ESOS DE ELEVAC IÓN DEL O BJETO

DEL DELITO HACIA LO G EN ERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

ULTERIOR ESPIRITUA LIZACI ÓN: HACIA LA "PR ET ENSI ÓN

DE RESPETO" .............................................................................................. 201

SOBRE EL R EQUISITO DEL BI EN JU RÍDICO COMO

LIMITAC IÓN DEL DERECHO P ENAL ..................................................... 203

BA LANC E PROVISIONA L PARA LA V ÍCT IMA ............. ........................ 206

P ERSP ECT IVAS PO LÍTICO-CRIMINALES . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

LESIONES DEPORTIVAS Y DERECHO PENAL.

EN ESPECIAL, LA RESPONSABILIDAD DEL FUTBOLISTA DESDE UNA

PERSPECTIVA ALEMANA

l. R EPASO DE LAS IMPLICACION ES JUR ÍDICO-P ENA LES

EN EL EJERCICIO DEPORTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

11. L ESION ES DEPORTIVAS : LAS PRINCIPAL ES PROPU ESTAS

DE SOLUCI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Índice General •• III. FACTORES DECISIVOS Y CASOS TE ÓRICOS ....................................... 230

l . Derribar a un jugador sin causarle lesiones. .......................................... 232

I V. RESUMEN ....... ................... .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO"

V ISI ÓN DE UN SIS TEMA PENAL Y PROCESAL JUSTA

PARA EL HOMBRE COMO INDIVIDUO Y SER SOCIAL ...................... 247

A LA B ÚS QUEDA DE UN NUEVO PLAN TEAMIENTO ......................... 248

DE LOS "DERECHOS HUMANOS" EN EL DERECHO PENAL A UNA

JUSTICIA PENAL " JUSTA PARA EL SER HUMANO" ........................... 250

POS TULADOS PR EVIOS: EL SER H UMANO A NTES QUE EL

ESTADO ........................................................................................................ 252

INS TITUCIONALIZACI ÓN DEL ARBI TRA JE DEL CON FLIC TO Y DE

LA INDEMNIZACI ÓN DE DA ÑOS Y PER JUICIOS ................................ 254

CON TROL DEL COMPORTAMIEN TO MEDIAN TE SANCION ES ........ 256

EL T IPO DE SANCI ÓN JUR ÍDICO-PENAL .............................................. 259 PASOS EN FALSO EN EL PROCESO PENAL .......................................... 260

V ÍAS FALLIDAS DE SOLUCI ÓN .............................................................. 262 PR IMERAS CORRECCIONES DE RUMBO .............................................. 263

ORIENTACI ÓN DE LA SANCI ÓN HACIA EL SER HUMANO .............. 264

LA PENA DE M UER TE COMO "PRUEBA DE FUEGO" ......................... 269 PAUTAS CLAVE PARA UN PROCESO A LA MEDIDA DEL SER

HUMANO ..................................................................................................... 271

PERSPECTIVAS ........................................................................................... 273

LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

TENDENCIAS INTERNACIONALES DESDE EL PUNTO DE VISTA ALEMÁN

l. CON OCASI ÓN DE UN N UEVO PROYECTO PRO CESAL

PE NAL ARGENTINO ........................ .......................................................... 277

I l. ACERCA DEL RENACIMIENTO DE LA V ÍCTIMA EN EL

PROCESO PENAL ........................................... ............................................ 278

111. LA POSICI ÓN JUR ÍDICA DE L O FENDIDO EN EL DERECHO

PROCESA LPENAL GERMANO-OCCIDEN TA L ..................... ................ 281 l . La denuncia y la solicitud penal ............................................................. 282 2. La acción privada ( Privatklage). ............. ............................................... 284 3. La acción accesoria (Neben klage). .......... ............................................... 287

.,. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

4. El procedimiento de forzamiento de la acusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

5 . L a indemnización de ofendido. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

6. Otras facultades del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

IV. E XPOSICI ÓN GENERAL DE DERECHO COMPARADO:

MODELOS TRADICIONALES Y NUEVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

l. Argentina: El fortalecimiento de la víctima en el nuevo Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

2. Austria: El arrepentimiento activo y los hechos no merecedores de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

3 . Suiza: Incentivos materiales a l a reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 4. El ámbito jurídico de influencia romana: protección

tradicionalmente fuerte de los intereses del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 5. El ámbito Jurídico del Common Law: la restituc ión como

sanción independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 6 . El círculo jurídico socialista: e l ejemplo de la República

Democrática Alema na . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . 309

V. PERSPECTIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

JuECES LEGOS EN EL PROCESO PENAL

UNA COMPARACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS INQUISITIVO Y ADVERSATI·

VO DESDE LA PERSPECTIVA ALEMANA

l. LA EVOLUCI ÓN HISTÓRICA DE LA PARTICIPACI ÓN

DE LOS LEGOS EN EL PROCESO PENAL ALEM ÁN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

l. La opción de principio en favor de la participación de los legos en Alemania. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1 7

2. Los modelos básicos de la participación de los legos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2 1

II. LA CO NFIGURACI ÓN ACTUAL DE LA PARTICIPACI ÓN

DE LEGOS EN EL PROCESO PENAL ALEM ÁN ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

l. La competencia objetiva y la composición de lo s Tribunales penales . . . 323

III. INTERACCI ÓN ENTRE LA PARTICIPACI ÓN DE LOS LEGOS

Y LA FUNCI ÓN Y ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

l. La aplicación del derecho penal material a los verdaderos hechos ... . . . . . 33 1 2. La correcta aplicación de l derecho material. . . . . . . .. . . . . . . ..... . . . . .. . . .... . . . . . . . . . . . 341

a) La adscripción funcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 b) El proceso de aplicación del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

2. La función de pacificación ju rídica de la resolución en la que han participado legos . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 345

, ,

LA POSICION JURIDICA DEL INCULPADO EN EL DERECHO

PROCESAL PENAL DE LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA*

* Conferen cia pronun ciada en el Sem inario de Dere cho Penal del Colegio Universitario San Pablo (CEU) el l de junio de 1987. Versión castellana de Enrique Bacigalupo, Catedráti co de Dere cho Penal. P ubli cada en la Separata del "Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid ", número 411987.

l. BASES Y TENDE N C IAS DE L DE R E C H O PROC ESAL PENAL VIGENTE

El Derecho Procesal Penal, como se sabe, es un sismó­grafo especialmente en lo que respecta a la Constitución de un Estado. Esto rige, sin duda, en lo que se refiere a la po­sición jurídica del inculpado: teniendo en cuenta, pues, que, en mayor o menor medida, el inculpado debe ser respetado como un sujeto poseedor de determinados derechos y no sólo t ratado como objeto pasivo del procedimiento, se pue­de deducir informaciones importantes sobre la idea del Es­tado que respalda un determinado procedimiento. Por ello, no es de sorprenderse que con los diferentes cambios polí­ticos que Alemania sufriera en los últimos cien años (desde el Imperio, siguiendo con la República de Weimar, a través de la dictadura del nacional-socialismo, hasta hoy, con la actual República Federal) también el Código de procedimien­to del Imperio, de 1 877, haya experimentado varios cam­bios profundos, justamente con respecto a la posición jurí­dica del inculpado.

!t lA DOBlE !POSICiÓN DEl iNCUlPADO COMO "OBJETO DIE INDAGACiÓN" Y "SUJ ETO PROCESAl"

El inculpado fue tratado, naturalmente, primero como ob-

*3'' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

jeto: por ser sospechoso se lo sometía a un sumario y por ello era objeto de una investigación. Ello tiene como conse­cuencia, muchas veces, medidas suplementarias, que el in­culpado tend rá que soportar: como por ejemplo, el registro de su persona y/o la requisa de su domicilio, la requisa de cosas, en ciertos casos la detención y, en su caso, el traslado a la prisión preventiva. Además puede servir, por sus decla­

raciones y su actuación, incluso como medio de prueba; lo que él diga y cómo se comporte, pod rá ser sometido, en prin­cipio, al juzgamiento y a la evaluación judicial, al igual que otro medio de prueba. Aún más evidente es la posición del objeto del inculpado cuando éste, por ejemplo, pudiera ser registrado corporalmente, como objeto de la inspección ocu­lar, dentro del marco del § 8 1 a, del Código de Procedimiento Penal ( StPO).

Sin embargo, hoy en día, aun en ese papel de objeto de registro, el inculpado no está indefenso, pues no solamente in­tervenciones coercitivas en sus derechos están condicionadas por presupuestos restrictivos, sino que el inculpado no está obli­gado de ninguna forma a colaborar activamente en comprobar su culpabilidad, salvo, naturalmente, su obligación de acudir a la citación legal del Juez o Fiscal (§§ 1 33, 1 63 a, párrafo 3 del Código Penal de Procedimiento), así como de comparecer en el juicio oral (§ 230 CPP). Por ello no está obligado, de modo es­pecial, a prestar declaraciones positivas (compárese abajo 1 1 1 ) . Y también en cuanto a los delitos d e embriaguez, cuando se tratara de comprobar el porcentaje alcohólico en la sangre, de­berá soportar la extracción de sangre ( § 8 1 , a, párrafo 1 , artícu­lo 2, CPP), aunque no necesita soplar activamente en el tubo de control de alcohol.

A más tardar, bajo la influencia de las reformas liberales del siglo XIX, luego de superado el proceso inquisitorio extre­mo, el inculpado adopta cada vez más otro papel: se convierte en un participante provisto de derechos independientes, que toma parte en el proceso, es decir, en un sujeto activo del pro-

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal WJM

ceso. Este papel de sujeto no se le puede d iscuti r hoy en d ía , pues " la d ign idad humana", garantizada en la Constitución (ar­t ícu lo 1 de la Constitución) es i ntang ib le respecto del incu lpa­do, y porque esa d ign idad prohibe degradar a un ind ividuo a objeto i nvol untar io . Por e l lo no necesita tampoco perder sus otros derechos fundamenta les de forma total , s ino aceptar ún icamente ciertas restricciones - a modo de sacrif ic io espe­cial - para as í l legar al necesario esclarecim iento del de l ito . Ya para ejercer sus derechos fundamentales debe perm iti rse a l incu lpado la partici pación activa en el p roceso y, con e l lo , en especia l , la pos ib i l idad de hacer preguntas y de sol icitar p rue­bas , o de cualqu ier otra forma ejercer su defensa. Incluso, aun cuando e l i nculpado s iga s iendo hasta un cierto punto medio de p rueba, le corresponde necesariamente la pos ición de un sujeto del p roceso, p rovisto de determinados derechos. En este sentido, la Corte Suprema Federal ha postu lado ya en el año 1 954: "E l incu lpado es participante , pero no objeto del p roce­d im iento penal" (BG HSt 5, 333).

Para p roteger al i ncu lpado como objeto de la investiga­ción contra las i nte rvenc iones desmedidas del Estado, as í como para asegu rar su posic ión como sujeto del p roceso , se encuentran en e l Cód igo de Proced im iento Penal una ser ie de derechos de p rotecc ión y part ic ipación de l i ncu lpado. De e l l os , cons ideraremos, a conti nuación , a l menos uno de los más importantes .

111. LA PROTECCIÓN DE LA AUTOINCULPACIÓN. DERECHO DE DECLARAR Y NO DECLARAR DEL INCULPADO, COMO LIBERTAD DE DECLARACIÓN NEGATIVA

1. Desarrol lo de este derecho

El "Privi lege against self- incr im ination", que su rge del mo­vim iento de reforma i ng lés , es un aspecto parcial de la l i bertad de declaración del i ncu lpado. Ésta t iene, como se sabe , dos aspectos: uno negativo , el derecho de no dec larar, para no tener que imputarse a s í m ismo; otro positivo , e l derecho de

WJW Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

declarar, para poder descargarse de la sospecha, a través de la defensa activa .

Aún cuando el derecho de no declarar resulte en la actual i­dad sobreentendido, por lo que se lo podría considerar ya como una "perogru l lada procesal" , necesitó de un extenso proceso de desarro l lo para afi rmarse como un derecho auténtico, y no como una s imp le posib i l idad puramente fáctica. Pues mientras se tra­tó de " investigaciones de la verdad a cualqu ier precio" - como en e l p roceso inqu isitorio medieval - el i ncu lpado no era tampo­co i nmune a ser uti l i zado como medio de prueba contra sí m is­mo y, por e l lo , en caso necesario , se le pod ía hacer declarar forzadamente , por medio de violencia. Al otorgarse a l acusado la pos ib i l idad de declarar o de no hacerlo , se presupon ía que el procedim iento penal no pudiera ser la búsqueda de la verdad a cualqu ier precio , s ino la prueba de culpabi l idad del autor, respe­tando su d ign idad humana. Los pre l im inares de este desarro l lo se encuentran ya en e l CPP de 1 849 de Braunschweig , en don­de e l Juez de Instrucción deb ía informar al i ncu lpado en su pri­mer i nterrogatorio "que él no está obl igado a contestar o a de­clarar''; sin embargo, todavía se encuentra en e l CPP de 1 869 de Hamburgo la obl igación del acusado de declarar, en lo que se ref iere al objeto de la i nvestigación . Tampoco e l CPP del Im­perio de 1 877 deseaba expresarse en favor de la l ibertad de declaración del inculpado, s i bien ya aparece en los motivos del proyecto e l principio de que n inguno puede ser obl igado a cola­borar en comprobar su culpabi l idad en contra su vol untad . El leg is lador de 1 877 no se atrevió todavía a fundamentar la ma­nera de i nformar a l incu lpado por e l órgano de i nvestigación (Po l ic ía , Fiscal , Juez) sobre su l ibertad de declaración . Sin em­bargo e l i nculpado pod ía deduci r i nd i rectamente su derecho a no declarar, pues según el § 1 36 del CPP alemán, en su antigua redacción , e l Juez debía preguntar le "si é l quería contradeci r la i ncu lpación" . De todos modos , e ra só lo e l Juez, y no e l Fiscal o la Po l ic ía , qu ien estaba obl igado a hacer esas preguntas . Aún más , esos dos órganos ten ían facu ltades para estimu lar al in­cu lpado respecto de la confesión , de cualquier modo que fuere ,

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal •• aunque renunciando a la uti l ización de amenaza o coacción . En aquel t iempo, el Juez m ismo no estaba evidentemente impedi­do de l levar al acusado a una confesión por medios capciosos , al menos . Dado que con estos medios , tanto la Fiscal ía como la Pol icía pod ían actuar l ib remente en sus métodos de i nvestiga­ción , e l Juez estaba obl igado, en ciertas c ircunstancias , a uti l i ­zar confesiones y declaraciones que hub ieran s ido obten idas por otros órganos en otros procedim ientos de i nvestigación , pero que él mismo no hubiera podido obtener de ese modo. En este punto, la ley de un ificación de 1 950 con el § 1 36a , del CPP alemán , ha establecido que las declaraciones obten idas por medio de coacción , amenaza o promesa de ventajas i legales, no deberán ser uti l izadas aun cuando e l inculpado aprobare la uti l ización .

2. Obligación de información de los órganos persecutorios

El logro total de una garantía categórica de la l ibertad de declaración se alcanzó con la "pequeña ley de reforma del p ro­ceso penal" de 1 964: según el § 1 36 del CPP alemán , en su nueva redacción , el i nculpado deberá ser i nformado ya al co­mienzo del pr imer interrogatorio que, según la ley, puede o no declarar respecto de la inculpación . Además , está aclarado ahora que sobre esta i nformación al inculpado, no sólo el Juez, s ino también la Fiscal ía y la Pol icía, estarán obl igados a i nformarlo, sobre todo antes del pr imer i nterrogatorio, como surge del § 1 63 a, del CPP alemán . Esto s ignifica que el i nculpado, no sólo an­tes del pr imer i nterrogatorio debe ser informado por alguno de esos órganos persecutorios , sino antes de cada pr imer i nterro­gatorio, sea por la Pol icía , Fiscal ía o Juez, y esto rige igualmen­te para e l Procedimiento pr incipal como para la i nvestigación . S i el inculpado entonces fuera interrogado pr imero por la Pol icía , l uego por e l Fiscal y f inalmente por el Juez, como suele suce­der, será necesario i nformarlo tres veces. Más aún ; i ncluso cuan­do e l incu lpado ya hubiese s ido informado por un órgano de persecución , y fuera posteriormente i nterrogado por el mismo órgano, nuevamente será necesario informarlo otra vez más, s i

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

después del p ri mer interrogatorio se hubiere agregado otra sos­pecha, es deci r, e l objeto del i nterrogatorio hubiere cambiado o hubiere sido ampl iado.

La seriedad con la que e l C P P alemán toma esta obl iga­ción de i nformar al incu lpado se puede deduci r del hecho que el incu lpado no sólo deberá ser i nformado sobre su derecho de declarar o no, s ino que además deberá exp l icársela sobre la forma en l a que la acusación se d i rige contra é l . Pues para poder decid i r cuál de los dos medios de defensa le conviene usar (no declarar s implemente o declarar activamente) , e l in­cu lpado debe saber contra qué defenderse . Para e l Fiscal y e l J uez, esto s ign if ica que no solamente deben i nformar a l i ncu l ­pado sobre e l aspecto fáctico del hecho del que se le acusa, como lo soste n ía la opin ión dominante en e l Derecho anterior, s ino también sobre "qué d isposiciones penales entran en con­s ideración para e l hecho de l que se le acusa (§ 1 36 , párrafo 1 , artícu lo 1 del C P P alemán) . Sólo la Po l ic ía , de la que no se puede s iempre esperar un conocimiento exacto del derecho , podr ía l im itarse a i nformar al i ncu lpado só lo de la imputación de los hechos de los que se le acusa, s in hacer mención de las normas penales a tener en cuenta (§ 1 63 a, párrafo 4 del C P P alemán) . Tamb ién s e debe expl icar a l i ncu lpado, e n su pr imer in terrogator io , i ncluso, la especie del rep roche que se le for­mu la . S i b ien no deben darse todos los detal les conocidos del hecho, se debe, al menos , d iferenciar tan c laramente el hecho como p a ra q u e el i n c u l pado p u eda re s g u a rd a rse de la auto incu lpación descuidada de otro hecho d i fe rente del que se le acusa. Todo el lo tendrá l ugar du rante la i nvestigación . De a l l í en más se deberá i nformar nuevamente al acusado en el p roced im iento p ri ncipal "que puede declarar o no frente a la acusación ( le ída por e l Fiscal) (§ 243 , párrafo 4 del CPP a le­mán) . Por medio de esta nueva información , se tendrá en cuen­ta la diferente s i tuación psicológ ica dentro de un ju icio púb l ico .

Otra garantía experimenta la l ibertad de declaración por el derecho que tiene en cualqu ier momento e l incu lpado, inc lusive antes de su i nterrogatorio, de preguntar al defensor escogido

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal •• por é l , derecho del que debe ser i nformado (§ 1 36 , párrafo 1 , art ículo 2 del CPP alemán) . S i e l proverbio i nglés que d ice que "qu ien es su propio defensor, t iene como cl iente a un tonto" es correcto , e l incu lpado debe hacer uso de este derecho ya al decid i r sobre si declara o no. Esto vale todavía más cuando se decida sobre una declaración tota l , o al menos parcial , pues de lo contrario se encontraría en pe l igro su protección frente a la autoincrim inación , especia lmente por medio de declaraciones impensadas o , i ncluso, por una estrategia de autodefensa com­pletamente equivocada.

Estas numerosas obl igaciones de información muestran con categórica claridad que e l Derecho Procesal Penal a lemán toma realmente en serio la l ibertad de declaración del incu lpado y, al m ismo tiempo , que la igualdad en e l derecho debe ser resguar­dada para todos . Por tanto , no sólo el crim inal a sang re fría o e l de l incuente experimentado podrán aprovechar de su l i bertad de declarar, s ino también el i ncu l pado s in formación jur ídica o e l i nculpado nervioso; para que pueda decidi r l ib remente, es i nd is­pensable aclararle a todos sus derechos .

3. Alcance del derecho de no declarar del incu lpado: Declaraciones "sobre el hecho.

El derecho de no declarar del i nculpado no es, de todos mo­dos , tota l . Dado que según la fórmu la de i nformación del § 1 36 , párrafo 1 , frase 2 del CPP alemán , sólo corresponde al i nculpa­do "declarar sobre la incu lpación o no declarar sobre el hecho" , se deduce de e l lo , por concl usión i nversa, que también e l i ncul­pado, así como cualqu ier otro ci udadano, queda obl igado a in­formar sobre sus datos personales. Esta concepción viene apo­yada, además por e l § 1 1 1 OWiG (Ley de Faltas) , que sanciona como contravención e l hecho de "qu ien hace falsa declaración o se n iega a la declaración ante la autoridad competente (a la que pertenecen órganos de persecución penales y Tribunales) , sobre su nombre , ape l l ido, o nombres de soltero, lugar y fecha de nacimiento, estado civi l , profesión , domici l io y/o habitación o su nacional idad" .

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Esta restricción del derecho de no declarar, que resu l ta sólo l imitado a las circunstancias de hecho , ha sido criticada, sin em­bargo y con razón , por una parte de la doctrina. Pues la obl iga­ción de declarar en re lación a los datos personales parece , de todas m a n e ras , inc o m p at ib l e co n e l p r iv il e g io co n t ra l a autoincriminación ; s i e l autor, por ejemplo , fuera conocido por su nombre , la entrega de datos personales se identificaría p rác­ticamente con la confesión de su autoría . Si se toma realmente en serio el p rivilegio contra la autoincriminación , no queda otro camino que e l de reconocer al inculpado un derecho de no de­clarar sin restricciones, que también debe alcanzar a sus datos personales.

Por lo demás, esta cuestión es un nuevo ejemplo de la co­lisión de d ife rentes l íneas de desarro l lo e inte reses : de un lado , e l p rincip io de l esclarecimiento de la verdad materia l que sur­ge del p rincipio de inqu isición del Derecho comú n , por e l que e l incu lpado puede ser degradado fácil mente a un simp le ob­jeto del p roceso y, por e l otro , e l moderno concepto de la "for­mal idad de la j usticia", por el cual e l incu lpado, por respeto de su dign idad humana alcanza la posición de sujeto del p roceso , con lo que puede restringirse el esclarecim iento de la verdad . Esta re lación de tensión entre la máxima de esclarecim iento de la verdad y la formal idad de la justicia es todavía en la ac­tual idad un tema de discusión controvertida. La Corte Supre­ma Constituciona l ve en ambos p rincipios los dos lados del concepto de Estado de Derecho. Pues e l Estado de Derecho tiene que garantizar los derechos y l ibertades individuales, por una parte , as í como garantizar e l manten im iento de la capaci­dad funcional de la administración de j usticia , por la otra . Ade­más, no hay so lamente "ob l igación de p rotección frente a uno , sino también frente a l conjunto de todos los ciudadanos" (BVerG NJW 1 977, 2255) . Al m ismo tiempo, tal como lo subraya una parte de la doctrina , con razón , la genera l idad tiene un interés en que e l "proceso tenga l ugar de acuerdo con el orden p roce­sal y que nadie sea condenado inj ustamente" (G RÜNWALD) .

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal •t• IV. E l DE RECHO DEL INCULPADO A LA AUTODEFENSA:

POSITIVA LIB ERTAD DE DECLARACIÓN

Cuando se habla del derecho de autodefensa del incu lpado, se piensa generalmente en e l apoyo por medio de un defensor (sobre esto , abajo 11, 4). Este derecho del i ncu lpado a la ayuda por un tercero está precedido, sin embargo, de otro , que en la actual idad nos parece , por otra parte , sobreentendido, pero que posee por e l lo un propio valor: e l derecho del incu lpado de de­fenderse a s í m ismo. Por e l lo , se garantiza en el artículo 6 de la Convenc ión Eu ropea de Derechos Humanos el de recho de autodefensa del incu lpado, tanto como su derecho a la ayuda de un defensor.

E l derecho de autodefensa del incu lpado s ign if ica e l lado posit ivo de la l i bertad de declaración : su derecho de poder ha­b lar. Este derecho no se fundamente sólo en la exigencia cons­titucional "de l derecho de ser oído" (art ículo 1 03 de la Constitu­ción) , sino que surge ya de la protección a la d ign idad humana. Pues si e l incu lpado no es solamente objeto del p roceso, s ino que es respetado en su papel de sujeto (arriba 11), e l lo no podrá encontrar mejor expresión que su derecho a defenderse activa y personalmente . Para asegurar este Derecho se le conceden al i nculpado, en e l derecho Procesal Penal a lemán , un aspecto múltip le de derechos , dar exp l icaciones, hacer p reguntas , sol i ­citar y ped i r pruebas , as í como real izar un alegato defensivo .

De este modo se otorga al incu lpado la pos ib i l idad , por im­perio de la ley, de declarar sobre e l hecho que se le i nculpa, en cada parte del proceso . El lo está garantizado por e l parágrafo 1 63a, párrafo 1 de l Código de Procedim iento Penal ; o sea, tan­to en e l proceso de i nvestigación como también en e l i nterroga­torio por la Pol icía o la Fiscal ía . C iertamente, no está estableci­do en qué momento se puede i nterrogar al i ncu lpado y si en ciertos casos i ncluso e l lo puede ocu rri r varias veces. S in embar­go, se considerará como ind ispensable repeti r un inte rrogatorio si después del m ismo se formularan nuevas incu lpaciones o sur­gieran nuevos e importantes med ios de prueba contra e l i ncul-

WJ:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

pado. Este derecho de poder defenderse por expl icaciones que desvi rtúen la sospecha está garantizado en forma acentuada en la detención p reventiva del incu lpado, pues en este caso e l detenido será presentado, a más tardar, u n d ía después de su detención , ante e l Juez competente , qu ien lo in terrogará (§§ 1 1 5 , 1 28 del Código de Procedimiento Penal alemán) . También en la etapa i ntermedia del proceso, en la que el Juzgado debe decid i r s i en base a la acusación de la Fiscal ía se abre e l ju icio oral , se concederá a; incu lpado e l derecho de hacer objeciones contra la apertura del ju ic io oral (§ 201 , párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal alemán) .

Relevancia especial t iene e l derecho a ser o ído (artícu lo 1 03 de la Constitución) y con e l lo la pos ib i l idad de autodefensa en e l marco del ju icio oral . Pues , según e l § 33 del Código de Proce­d imiento Penal a lemán, no se debe adoptar n inguna decisión durante e l j u icio oral , sin que las partes , en especial el acusado, hayan s ido anteriormente o ídos . Para e l lo , e l acusado deberá ser preguntado luego de cada declaración de testigo, perito o coacusado , así como luego de la lectura de los documentos , sobre si t iene algo que declarar (§ 257, párrafo 1 del Código de Proced imiento Penal alemán) . Además t iene derecho a un ale­gato de defensa, i ncluso junto con e l del defensor (§ 258, párra­fo 2 , del Código de Proced im iento Penal a lemán) . Por fi n se otorga al acusado, en cada caso, la l lamada "ú lt ima palabra" (§ 258, párrafo 2 , de l Cód igo de P rocedimiento Penal alemán) , es decir, la pos ib i l idad de expresarse otra vez más, cuando des­pués de é l h ub iere hablado otra parte del proceso, sea solo o sea por medio de un defensor (BGHSt 22, 278) .

Este derecho exper imenta u n acento especia lmente impor­tante como consecuencia de l derecho a so l icitar p ruebas . Este derecho le pertenece a l i ncu lpado ya en e l p roceso de i nvesti­gación frente a l Fiscal (§ 1 63 a , párrafo 2 , del Código de Pro­ced im iento Penal ) , as im ismo en la etapa i ntermedia del p roce­so (§ 201 , 244-246 , del Cód igo de P rocedim iento Penal ) . So­bre todo , este derecho es tempora lmente i l im itado, en lo refe­rente a los medios de p rueba, en todo caso hasta el i n ic io de l

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal •• ju ic io ora l . E l lo s ign ifica que un ofrec imiento de p rueba no po­d rá ser rechazado por extemporáneo, como sería pos ib le en el j u icio civi l (§ 246 del Cód igo de P roced im iento Penal ) . S i el pedido de p rueba se hace de acuerdo a las formal idades, éste sólo se podrá rechazar bajo determinadas y estrechas condi ­c iones. Además, e l acusado puede p resentar en e l j u ic io o ral testigos u otros medios de p rueba. E l incu lpado ten ía antes un derecho casi i l im itado de sol icitar e l i nterrogatorio de tales "me­dios de p rueba p resente" . S i b ien se ha ampl iado la pos ib i l idad de l imitar tales medios de prueba desde la modificación de la ley operada en 1 979 , el rechazo , no obstante , sólo p rocederá s i e l hecho que debe ser p robado, ha sido ya p robado, o cuan­do entre e l hecho y e l objeto de l p roceso no haya n i nguna re lación , o cuando e l medio de p rueba sea completamente in ­adecuado o e l pedido se haya hecho só lo para a largar e l p ro­ceso (§ 245, párrafo 2 del CPP) .

E l acusado tiene , j unto a l derecho d e ped i r medios d e p rue­ba, e l derecho de i nterrogar a los testigos presentados por la Fiscal ía (§ 240, párrafo 2, del Código de Procedimiento Penal ) .

V. El DERECHO A LA ASISTENCIA DE UN DEFENSOR

1 . Objetivos

Los derechos y las posib i l idades mencionados s i rven real­mente poco al inculpado s i éste , en caso de conocerlos , no sabe usarlos en e l momento adecuado y con conocimiento . Y esto es, lamentab lemente , casi el caso normal . Ya que , dejando de lado raras excepciones, faltarán al incu lpado generalmente los necesarios conocim ientos de Derecho, as í como la capacidad de expresarse a los efectos de poder discuti r su incu lpabi l idad y ejercer adecuadamente sus derechos . Además, e l inculpado está a menudo exigido en sus facultades ps íquicas, tanto en el acto d e d e c l a rac ión c o m o e n l a s i t u a c i ó n d e l a d e te n c i ó n . Consigu ientemente no apreciará en forma correcta el resu ltado de las investigaciones, dejará de lado los pedidos oportunos no podrá decid ir acertadamente si debe declarar o no. Además será

Mnl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

sólo un defensor jurídicamente formado quien podrá controlar la formalidad jurídica del proceso. Por otra parte, el alegato de un defensor, quien por lo general tendrá una cierta distancia respec­to de las cosas, tiene una eficacia más convincente que el de un acusado que actúa emocionalmente. Por ello, se le aconsejará, según la experiencia, que no deberá confiarse de su propia habi­lidad defensora, sino que deberá servirse de un defensor.

Esa necesidad para ejercicio de los derechos del inculpado por un tercero, no es prescindible por el hecho de que también la Fiscalía y el Tribunal estén obligados de oficio a una investi­gación completa en descargo del inculpado: así según el § 160, párrafo 2 del Código de Procedimiento Penal, tanto la Fiscalía, que debe investigar también las circunstancias útiles para el des­cargo, como el Tribunal, por motivos del principio del Estado social, están obligados a la asistencia del acusado. Pero todo esto no hace superfluo al defensor, pues el entendimiento psi­cológico del papel del Tribunal y del Fiscal es fundamentalmen­te diverso del que corresponde al defensor; mientras que el Fis­cal, fijado en su tarea persecutoria, puede descuidar levemente los elementos de descargo o desconocerlos, el Juez, por su parte, está preocupado por una objetividad universal y puede sobreestimar su obligación de esclarecimiento y, de esta mane­ra, puede limitar inconscientemente al inculpado en sus dere­chos. El defensor deberá concentrarse, por el contrario, en vigi­

lar la legalidad del proceso y, en caso necesario, inclusive sin imparcialidad, hacer valer los derechos del inculpado. Por estos motivos, el inculpado tiene derecho en cada situación procesal a la asistencia de un defensor, como ya lo garantiza la Conven­ción Europea de los Derechos Humanos con el artículo 6, pá­rrafo 111 c. A su vez, el § 137, párrafo 1 del Código de Procedi­miento Penal, establece "el derecho de valerse de la asistencia de un defensor en cualquier momento procesal".

2. Defensa voluntaria y defensa "necesaria"

Tal como surge del parágrafo 137, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal, el inculpado "puede" valerse de un defen-

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal .,.

sor, pero no está obligado a ello. Esto significa que, principal­mente, su decisión personal es fundamental respecto de si se contentará con su propia defensa o si prefiere tener la de un defensor. Ciertamente, para evitar que un inculpado sin capaci­dad de defenderse corra a ciegas en su desgracia, perjudican­do de este modo al mismo principio del Estado de Derecho y al de igualdad ante la ley, resulta en ciertos supuestos obligatoria por la ley la actuación de un defensor. Una denominada "defen­sa necesaria" es indispensable, según la enumeración del pará­grafo 140, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal, espe­cialmente en los casos de acusación por crímenes (nr. 2), así como en el caso de prisión preventiva prolongada del inculpado (nr. 5). Pero aún más importante que este catálogo de defensas necesarias es la cláusula general del § 140, párrafo 2 del Códi­go de Procedimiento Penal: según ésta, el Presidente del Tribu­nal, a petición de parte o de oficio, tiene que nombrar a un de­fensor cuando "por la dificultad o gravedad del caso o por la dificultad de la situación de hecho o de derecho, parezca indica­da la participación de un defensor o cuando resultare evidente que el inculpado no pudiera defenderse solo". La "gravedad del hecho" debe determinarse según la severidad de la pena o medida esperada (por ejemplo, el retiro del permiso de conducir para el conductor profesional). La "dificultad especial de la si­tuación de hecho o de derecho" será de apreciar especialmente en los procesos basados en indicios, así como cuando se com­pruebe que sólo un defensor tendría la posibilidad de obtener el material esencial de descargo.

En el caso de esta defensa "necesaria" se requiere la pre­sencia del defensor durante todo el juicio oral, es decir, tanto durante la primera instancia como en la instancia de apela­ción. Bajo ciertas circunstancias se puede nombrar a un de­fensor también en el proceso de investigación: según el § 141, párrafo 3 del Código de Procedimiento Penal, a pedido del Fiscal, cuando según su criterio sea necesaria la participación de un defensor en el proceso. Es todavía materia de discusión si esto basta para garantizar realmente al inculpado la protec-

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ción necesaria en la investigación previa , donde a menudo tie­nen lugar diligencias de superlativa importancia en relación al resultado del juicio oral .

3. "Defensor escogido" y "Defensor de oficio"

No debe confundirse la defensa necesaria con el llamado defensor de . oficio. Mientras que en el fragmento anterior se

trató solamente de si el inculpado tiene que tener un defensor (defensa necesaria) o si ello queda reservado a la libertad de decisión (defensa voluntaria) , se trata ahora del defensor de ofido y el defensor de elección, es decir, se trata de la cues­tión de quién convoca al defensor. Esto puede hacerlo no sólo el inculpado sino también, bajo ciertas circunstancias, el P resi­dente del Tribunal.

Si el inculpado escoge él mismo a su defensor, debemos hablar de defensor escogido. Esto podrá ser escogido por el inculpado entre los abogados registrados en Alemania Federal, así como también entre los profesores de Derecho alemanes (§ 138, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal) . A diferencia del proceso civil, en el que hay que hacerse representar por un abogado defensor que esté registrado en el Tribunal competen­te, en el proceso penal la elección del defensor no tiene l ímite regional. También desde el punto de vista temporal, hay más libertad cuando se trata de un defensor escogido; pues según el § 137, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal, aquél puede asumir la defensa en cualquier situación del proceso, por tanto, ya en el proceso previo. Por ello se permite al defensor escogido estar presente ya en la toma de declaración por la Policía y por la Fiscalía . La ventaja más importante de un defen­sor escogido es, naturalmente, la garantía óptima del "principio de la confianza"; puesto que respecto del defensor de la propia elección el inculpado no necesitará, por lo general, temer que el defensor se sienta obligado frente a otras personas o institucio­nes y que, por ello, pudiera sentirse impedido de ejercer la de­fensa con tal plenitud en favor del acusado. Sin embargo, en el caso que se sintiera decepcionado en su confianza, el inculpa-

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal ••

do puede desapoderar a su defensor escogido y escoger a otro . Por su parte , el defensor escogido puede renunciar, desde lue­go, a la prórroga de un mandato, luego de term inar la instancia o , i ncluso, desisti r dentro de una instancia del p roceso. Esto último, s in embargo, no deberá hacerlo de modo intempestivo, según las normas profesionales; sobre . todo no deberá hacerlo en forma arbitraria , poco tiempo antes del com ienzo del j u icio ora l . E l derecho a la l ib re elección del defensor - i nc lus ive e l reemplazo del defensor y n ueva e lección - se mantiene, por otra parte , aun en el caso de una defensa "necesaria" ; pues con la defensa necesaria se quiere s ignif icar la necesidad de un de­fensor, sin que se excluya con e l lo su l ib re e lección .

Por e l lo , se nombra un l lamado defensor de ofic io sólo cuan­do dado el caso de una defensa "necesaria" (arriba v. 2) , e l in­culpado no h ubiera designado a n ingún defensor, ni tampoco hubiera ten ido la i ntención de hacerlo . En este caso, el Tribunal debe designar de oficio a un defensor para garantizar una de­fensa adecuada (§ 1 41 del Código de P rocedimiento Penal) . Dado que esto puede suceder incl uso contra la vol untad mani­f iesta del incu lpado y/o del abogado de ofic io, cuando e l p roce­so no pudiera l levarse a cabo de otra manera , este defensor se denominará también "defensor forzoso" , con una terminología que indica u n cierto sentido peyorativo. S in embargo, sería in­correcto deci r que un defensor de oficio es necesariamente un mal defensor, pues para un abogado joven , por ejemplo, e l nom­bramiento de defensor de oficio ofrece una pos ib i l idad de p ro­barse y perf i larse. S in embargo, la posición del i ncu lpado resul­ta, con un defensor de oficio, en una s ituación mucho más débi l que con un defensor de su e lección .

- Pr imeramente, el c írcu lo de pos ib les defensores de oficio está l imitado personalmente a abogados (es deci r, con la exch.i­sión de los p rofesores de Derecho) y, además, a los que están reg istrados en el D istrito del Tribuna l de la causa (§ 1 42 , párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal) . Quién será nombrado entre éstos lo decid i rá e l Presidente del Tribunal . De todos mo­dos , e l i ncu lpado t iene derecho a p roponer que se le nombre , si

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

es pos ib le , a un "abogado de su confianza". El Tribunal , s in embargo, no está vincu lado por la propuesta; n i e l inculpado n i e l abogado i nteresado en la defensa tienen e l derecho a que e l Tribunal acepte la p ropuesta. Con tal que no haya especiales motivos en contra , e l Presidente del Tribunal no deberá pasar por alto, en genera l , la p ropuesta del i ncu lpado. Ten iendo en cuenta una desconfianza muy difundida respecto de los defen­sores de oficio, que con frecuencia es i nfundada, pero , subjeti­vamente, desde el punto de vista del incu lpado no es tan i ncom­prensib le , resulta un tema muy discutido en la actual idad e l de la elección del defensor de oficio. A ello contribuye , además, el hecho de que, para la destitución del defensor de oficio, la in­f luencia del inculpado es relativamente m ín ima, toda vez que también esta decis ión está p ri ncipalmente en manos del Presi­dente del Tribunal . De el lo se deduce que e l i nculpado solamen­te puede "deshacerse" de un defensor de oficio designando un defensor de su e lección (§ 1 43 del Código de P rocedimiento Penal) . I nclusive para este caso se ha establecido la práctica, aceptada por la Corte Suprema Federa l , especia lmente en p ro­cesos "gigantes" de permiti r a l i nculpado, j unto al defensor es­cogido, disponer además de uno de ofic io, en el caso en que el defensor escog ido no pud ie ra o no q u is i e ra l l evar a cabo f lu idamente las medidas indispensables en e l p roceso pri ncipal .

- También en una consideración temporal se pone de mani­fiesto que el inculpado t iene para la defensa de oficio menos seguridad que bajo el defensor de su elección , pues, el nombra­miento de un defensor de oficio no entra en consideración para cada s ituación del p roceso, s ino, p ri ncipalmente , sólo después del acto de acusación de la Fiscal ía (§ 1 41 , párrafo 1 del Código de P rocedim iento Penal ) . S i b ien se puede nombrar a un defen­sor de oficio ya durante e l procedim iento previo , el lo tendrá lu­gar solamente a sol icitud de la Fiscal ía y en e l caso en que la designación sea necesaria para el p roceso. A pesar de todo, un detenido con prisión preventiva tiene derecho a la designación de un defensor a parti r de tres meses de detención (§ 1 1 7 del Código de Procedim iento Penal ) .

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal •• 4. Defensa colectiva

También este tipo de defensa es, desde hace algunos años , un problema controvertido. Mientras que antes era posib le que el mismo defensor defendiera al mismo t iempo a varios acusa­dos , tanto como que un acusado se hic iera representar por va­rios defensores, e l legis lador se s intió obl igado en la Reforma al procedimiento penal de 1 974/75 , a l im itar d rásticamente la po­s ib i l idad de la defensa colectiva: en diferentes procesos terro­ristas se uti l izó la elección de un g ran número de defensores con el f in de alargar e l p roceso y prolongar el curso del m ismo; además se abusó, al parecer, de la defensa s imu ltánea de va­rios acusados , de modo tal que el defensor actuada como men­sajero conspi rativo entre los acusados . Para conjugar estas maniobras , un acusado no debe escoger en n ingún caso más de tres defensores (§ 1 37 , párrafo 1 , frase 2, del Cód igo de Procedim iento Penal) . Y aún más severa es la p roh ib ición , s in excepción , de la defensa mú ltip le : pues, según e l § 1 46 de l Código de P rocedimiento Penal , la defensa de varios inculpa­dos por el mismo defensor colectivo es improcedente .

5. Derechos y obligaciones importantes del defensor

Para tener u na impresión total de la posición jur íd ica del in­culpado no basta solamente comprobar que t iene derecho a valerse de la asistencia de un defensor; la cuestión dependerá decid idamente de las facu ltades que se otorguen al defensor para garantizar los derechos del i nculpado de modo efectivo .

En pr imer l ugar, debe señalarse el derecho del incu lpado, garantizado según el § 1 48 del Código de Procedim iento Penal , de comun icarse en forma escrita u oral con su defensor: pues sin la posib i l idad de una inmediata y personal comun icación entre el i nculpado y su defensor estaría p rácticamente exclu ida toda defensa tomada en serio. De este "derecho de comun icación" con e l c l iente existen sólo algunas excepciones, por ejemplo, en el caso de los deten idos con pris ión p reventiva, contra los que existen sospechas por la "formación de asociaciones terro-

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ristas" (§ 1 29 , del Código de Procedim iento Penal) . En estos casos , la correspondencia ep istolar puede ser vig i lada por e l Juez y las entrevistas entre defensor e i nculpado se real izarán a través de un vidrio de separación para evitar la entrega de escritos y otros objetos (§ 1 48, párrafo 2 del Código de P rocedi­m iento Penal ) . Además , se i ntrodujo durante el secuestro de Sch leyer la posib i l idad de una incomun icación temporal entre e l abogado y e l c l iente , m ientras están en curso actividades terro­ristas (§§ 31 -38 EGGVG , Ley de I ntroducción a la Ley de Orga­nización Judicial) .

Otro derecho muy importante del defensor es e l derecho a la presencia y actuación en e l p roceso. Este derecho está asegu­rado casi s in l ím ites dentro del ju icio oral . Durante la i nvestiga­ción , en cambio, los derechos de presencia y actuación del de­fensor son todavía imperfectos. De todos modos , se le permite al defensor su presencia en la declaración judicial y en la ins­pección ocu lar (§§ 1 68 e, párrafo 1 , 2 ; 1 68 d , párrafo 1 , de l Código de Procedim iento Penal ) , lo que puede ser de m ucha importancia para proteger al i nculpado de autoinculpaciones s in reflexión o para poner de rel ieve, mediante preguntas , argumen­tos de descargo.

Sin embargo, no es necesario citar al defensor a la decla­ración , s i e l éxito de la i nvestigación estuvie ra por el lo en pe l i ­g ro (§ 1 68 e, párrafo 5 del Código de Proced im iento Penal) . Lo mismo rige para las i nvestigaciones de la Fiscal ía , donde se le concede al defensor e l derecho de p resencia sólo en las de­claraciones del i ncu lpado, pero no en la de los testigos y per i ­tos (§ 1 63 a , párrafo 3 en re lación con e l § 1 68 e, del Cód igo de P roced imiento Penal ) . Tampoco para las declaraciones po­l icia les del incu lpado la ley ha pensado en una p resencia del defensor. De todos modos , se puede exig i r su p resencia, s i e l incu lpado sólo se declara d ispuesto a declarar ante la p resen­cia de un defensor. Además de l derecho de p resencia y las facultades de p reguntar y exp l i car v incu ladas a estos dere­chos , e l defensor puede, por supuesto , l levar a cabo sus pro-

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal .,. pias aver iguaciones; así ocurre especia lmente cuando visita re el lugar del hecho, se ocupare de testigos de descargo , h iciere redactar d ictámenes de per itos o i nformare a los parientes del incu lpado sobre sus derechos a rechazar e l testimon io. Todo esto lo puede hacer sobre la base de una cooperación volun­taria de los afectados , pues e l defensor carece del derecho de coerción . Por e l lo só lo puede asegu rar la p resencia de testi­gos en el j u ic io oral ún icamente s i se los hace notif icar por e l Tribunal dentro de la p reparación del j u ic io oral (§§ 21 9 , 220 del Código de Procedim iento Penal ) .

De especial s ign if icación es e l derecho de l defensor a exa­m i nar las p iezas p rocesales , pues, dadas sus l im itadas posib i ­l i dades de investigación , e l defensor dependerá en g ran medi­da de poder revisar e l material de cargo o descargo de la Fis­cal ía y la Pol ic ía . Para eso e l parágrafo 1 4 7 , párrafo 1 del Có­d igo de P rocedim iento Penal permite a l defensor examinar las p iezas procesales que posee e l Tribunal , as í como tomar co­nocim iento de los documentos de prueba custodiados ofic ial­mente . Este derecho de l defensor a exam inar y conocer le corresponde en todas las etapas del p roceso, es deci r, tam­b ién du rante la i nvestigación .

En la medida en que este proceso no esté todavía formal­mente concl u ido, se le puede negar a l defensor el derecho a examinar las p iezas p rocesales , con excepción de las p iezas relativas al i nterrogatorio , si de otro modo estuvie ra en pe l igro e l objetivo de la investigación (§ 1 47 , párrafo 2 , 3 del Cód igo de P rocedim iento Penal ) : así , por ejemp lo , cuando a l tomar conocim iento del conten ido de las p iezas p rocesales se pudie­ran hacer fracasar decomisos o detenciones i nesperadas. A los f ines de fac i l itar a l defensor e l examen y la evaluación de las p iezas procesales, éstas le serán entregadas , con excep­ción de los documentos de prueba, s iempre que no haya im­portantes motivos en contra (por ejemp lo , e l pe l ig ro de que terce ros pud ieran controlar las p iezas procesales s in permiso) (§ 1 47 , párrafo 4 del Código de Procedim iento Penal ) . Por este

•s• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

medio podría resu ltar que el incu lpado tomara conocim iento de las piezas en cuestión . Esto resu ltará improcedente , s in em­bargo, puesto que el derecho a examinar las p iezas procesa­les le pertenece sólo al defensor; pero por <;>tra parte , el defen­sor no está impedido, según la op in ión general , de i nformar a su mandante , en forma oral , sobre . el �ontenido de las piezas procesales, tal como es e l caso de una defensa adecuada� En la misma medida, se le permite la · confección y entrega de fo­tocopias de las p iezas procesales . S in embargo, el defensor no deberá hacer uso de las mismas, s i de esa manera se le d iera al i nculpado la pos ib i l idad de coord inar su declaración con la de los otros· i ncu lpados o de cualqu ier forma pueda fa­vorecer al oscurecimiento de la situación .

Por lo demás , el defensor t iene, natu ralmente , los m ismos derechos a hacer preguntas, a entregar declaraciones o a ped i r pruebas , que tiene el inculpado (arriba IV) . E l lo t iene una s ign i ­ficación práctica especial cuando se trata del derecho de sol ici­tar pruebas puesto en manos de un sagaz defensor. Y, por su­puesto, también t iene el defensor el derecho del alegato f inal .

VI. NUEVOS PELIGROS PARA El INCULPADO

En esta presentación de la posición ju rídica del inculpado , que sólo se ha d ibujado a grandes rasgos , segu ramente han salido a la luz algunas imperfecciones. S in embargo, se puede l legar a. la conclusión de que, de todas maneras, la situación del i nculpado frente a la justicia no ha sido hasta ahora tan fuerte como en nuestra época . Si el inculpado permanece expuesto , de todos modos , a amenazas sobre su personal idad , el las no provienen en real idad del Estado sino de la publ icidad general y especialmente de los med ios de difusión , por la comercial ización del i nculpado , sus novelas y biografías en la prensa, la rad io y la te levis ión , lo que podrá acarrear tantos daños morales como mate ria les, aumentando enormemente las desventajas de la pena . Especia lmente e l inculpado que luego resu lta absuelto está expuesto a una posib le p re-condena dentro de los medios

Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal wpw de difusión con g randes pe l igros. Contra tales amenazas se acrecienta una tarea nueva y aumentada de la p resunción de i nocencia.

*

ACERCA DEL RENACIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL

PROCEDIMIENTO PENAL. Tendencias Nacionales e Internacionales *

Como el mismo autor lo explica, la versión inicial del presente trabajo fue presentada al "Symposium Internacional sobre la Transformación de la Administración de Justicia Penal" de 1 988, y publicada en Hacia una nueva Justicia Penal (compliación de los trabajos presentados en el Symposium), Presidencia de la Nación, Consejo para la Consolidación de la Democracia, Bs. As. , 1 989, pág. 173 y ss. (Traducción de Beatriz de la Gandara Vallejo). De más está decir, entonces, que el Proyecto de Código Procesal Penal al que Eser hace referencia al tratar la situación jurídica de la víctima en la Argentina es el Proyecto de 1 986 (o Proyecto Maier) , y no el que fuera recientemente sancionado por el Congreso de la Nación (ley 23.984). (N de los T.). Publicado en el Libro "De los delitos y de las víctimas" varios autores, ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 1 992, p. 16-52

l . EN OCASIÓN DE UN N UEVO PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL PENAL ARGENTINO

Aun quien ha ten ido la suerte de conocer personalmente a Armin Kaufmann - a qu ien aqu í honramos - , además de conocer sus escritos , como a m í me fue concedido en numerosas sesio­nes de trabajo para un "Proyecto Alternativo de Código Penal" , apenas podría haberse enterado por él mismo, a causa de su reserva en cuestiones personales , cuán fuerte e ra su i rradia­ción más al lá de · los l ím ites de nuestro país . Con sorprendente f r e cu e n c i a u n o e n cu e n t ra s u n o m b re , s o b re todo e n Lati noamérica. Al l í , é l era , para muchos , d i rectamente un misio­nero del derecho penal alemán, y no sólo a través de sus pro­pios viajes por aquel los países , sino también mediante un gran número de discíp.u los latinoamericanos , de los cuales é l no era ún icamente el consejero científico, s ino, a menudo, también un refugio vita l , en sentido l ite ra l , cuando los acontecim ientos pol í­ticos en el propios país no permitían al l í un ámbito de vida.

Uno de sus discípu los , Ju l io Maier de la U n iversidad de Bue­nos Ai res, presenta ahora un proyecto para un nuevo ordena­m iento procesal penal de la Argenti na. En el coloqu io organ iza­do a este fin en mayo de 1 988 en la c iudad de Buenos Aires se evocó repetidamente el nombre de Armin Kaufmann . Esto me ha sugerido dedicar una versión revisada de la contribución he-

Mil Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

cha para dicho coloqu io a su homenaje , y un i rla a las demás, agradecido por su pensamiento e i nfl uencia que han traspasa­do las fronteras .

1 1 . E L TRAS FO N DO : E L O F E N D I D O C O M O F I G URA MARGINAL DEL PROCEDIMIENTO PENAL

A diferencia del imputado, que en c ierto modo constituye la f igura central del p rocedim iento penal , ya que todo g i ra en torno a su culpabi l idad o i ncu lpabi l idad, e l ofendido es·, en el fondo, solamente una f igura marginal . En contraste con el p rocedimiento civi l , donde el ofendido juega un papel decisivo como "deman­dante", en e l procedi miento penal é l ha sido en gran parte des­plazado por e l m in ister io públ ico. Por el lo, actúa, por regla ge­neral , sólo como testigo del hecho o sus consecuencias .

Esto vale p ri ncipalmente para el derecho procesal penal ale­mán. A d iferencia de los ordenamientos procesales penales de muchos países latinos , donde aún existe s iempre una acción civi P , e l derecho alemán se caracteriza por la rigurosa separa­ción entre la real ización de la pretensión punitiva estatal , por un lado, y la eventual acción resarcitoria de l ofendido, por e l otro . Así, B ind ing vió entre estas dos consecuencias j u ríd icas una "profundís ima d iferencia esencial", como - entre otras - "en rela­ción a aquel los en cuyo favor se cumplen": la reparación (en e l sentido de l derecho civi l ) se real iza s iempre en favor de l perj udi­cado, m ientras que la pena se apl ica para e l Estado , e l cual , a l infl ig i r la pena, cumple con un deber2 • Pero, sobre todo , es fuente de la pena "un i njusto i rreparable ; e l la es una dismi nución de derechos para la compensación de este injusto i rreparable ; e l

1 Por ejemplo, Francia: arts. 2 a 5, y 1 0 del Code de Procéd ure Pénale; Italia: arts. 9 1 a 1 06 del Codice di Proced ura Penale; España: arts. 1 00, y 1 07 a 1 1 7 de l a Ley de Enj uiciamiento Criminal. Cf. En partic ular infra IV. 1 , 4.

2 Cfr. Binding, Die Nonnen und ihre Übertretung, Vol, 1 , 3ra ed., 1 9 1 6, pp. 384-290, en especial, p. 266: en ig ual sentido ya en la 1 ra ed. De 1 872, pp. 1 66-1 72, en especial, p. 1 69.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •• resarcim iento, por el contrario, es la anu lación de una situación reparable contraria a derecho"3•

Aun cuando esta fundamentación pueda resu ltar atacable , es como consecuencia de esta separación , concebida como pr incip io , entre pena y resarcimiento , incluso dentro del procedi­m iento penal , que se ha empujado a la víct ima cada vez más a la perife ria del derecho procesal pena l , en donde le queda sola­mente e l rol de mero objeto del procedimiento. En varios proce­d imientos se ha aceptado, dentro de esta conste lación , tenden­cias casi absurdas: cuando, por ejemp lo , v íctimas de de l itos sexuales han sido prácticamente "exprim idas" como testigos , pasando a veces, de ser v íctimas del del ito a ser víct imas, i nclu­so, también del p rocedimiento penal - por c ierto, aún queda por ser escrita una "H istoria de la víct ima del hecho como víctima del procedim iento".

En este sentido, p recisamente en los ú ltimos años se ha p ro­ducido, satisfactoriamente , un cambio: e l restring ido rol del ofen­dido es percibido, cada vez más - sobre todo bajo el efecto de la creciente importancia de la victimolog ía - , como i nsatisfactorio4• Recientemente, e l leg is lador, mediante la - as í denominada de­l iberadamente - "Primera Ley para el Mejoramiento de la Situa­ción del Ofendido en e l Procedimiento Penal" (ley de Protec­ción a la Víct ima)5 ha intentado tomar en cuenta esta exigencia de reforma6• S i bien este paso ya es criticado por i nsuficiente7, constituye , de todos modos , una señal para u l te riores leyes de protección , que , esperemos, no tardarán en sucederse .

3 Binding, (nota 2, 3ra ed.), p. 290. 4 Cf. , entre otros Schneider, Viktimologie, 1 975, así como la recopilación de Kirchhoff/

Sessar, Das Verbrechensopfer, 1 979, y de Schneider, Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege, 1 982; además Jung, Die Stellung des Verletzten im Strafprozess, en "ZStW"93 ( 1 9 8 1 ) , pp. 1 147- 1 1 76, en especial , pp. 1 1 48, 1 1 70 y ss.

5 Ley del 1 8 - 1 2-86, BGBI. 1, p. 2496. 6 Acerca de la génesis y de las modificaciones particulares, cf. Riess-Hilger, Das

neue Strafverfahrensrecht, en: "NStZ" 1 987, pp. 1 45- 1 47, 204-209. 7 Weigend, Das Opferschutzgesetz - kleine Schritte zu welchem Ziel?. En "NjW" 1 987,

.,. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

A parti r de esta s i tuación ju rídica - mejorada, desde la pers­pectiva de la p rotección a la víct ima - expongamos, por lo p ron­to , las pr incipales pos ib i l idades de partic ipación del ofendido en e l derecho p rocesal penal a lemán vigente ( 1 1 1 ) . En re lación con el lo, serán revisadas la posic ión procesal del ofendido y la pos ib i l idad de resarc im iento por daños en e l p roced im iento penal en derecho comparado, sobre todo en lo atinente a nue­vas propuestas de reforma ( IV) , para f ina l iza r con un b reve panorama (V) .

1 1 1 . LA POSICIÓN JURÍDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL DE ALEMANIA FEDERAL

En el actual estado jur ídico de cosas , se debe señalar, en lo esencial , las s iguientes posib i l idades de participación del ofen­dido en el procedimiento pena l .

1 . Denuncia e instancia penal

En tanto se trate de la incoación de un proced imiento penal , el ofendido todavía j uega un rol comparativamente importante . Si bien el m inisterio públ ico y la pol icía se ven obl igados a i nves­t igar de oficio los del itos (§ 1 52, párrafo 2. StPO*) , por regla general no son estos órganos qu ienes deben poner en marcha un procedimiento penal , s ino el ofendido. Dado que sólo entre el 2 y el 9% de todos los procedimientos pre l im inares se or igi­nan en la percepción ·cte oficio a través de un órgano encargado de la persecución , en todos los demás casos el procedim iento se desencadena mediante la correspondiente "denuncia penal" . Cualquiera se encuentra facu ltado, por cierto para una denun­cia de este t ipo (§ 1 58 , párrafo 1 ro , OPP); s in embargo , de he­cho entre el 73 y el 86% de los casos es. el ofendido quien for-

pp. 1 1 70- 1 177, y en respuesta a ello, Tenter/Schleifenbaum, Opferschutz - Fortschritte in kleinen Schritten, en "NjW" 1 988, pp. 1 766- 1 768.

* Strafprozessordnung: Ordenanza Procesal Penal. De ahora en más, OPP. (N. de los T.).

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal WfM mula la denuncia, y de este modo da in icio al p rocedim iento8 •

No obstante e l lo , en cuanto él ha dado este paso, e l desarrol lo posterior, por reg la genera l , le es qu itado de las manos; en todo caso, así sucede en los "delitos de acción pública" ** a los cua­les pertenece la masa p rincipal de todos los del itos . Así, la re­tractación de la denuncia no signif ica impedimento alguno para el m in isterio públ ico, el cua l , entre tanto , se puede ocupar de los i nd icios del hecho ya constatados.

Una excepción a esta reg la la conforman los así l lamados "delitos dependientes de instancia privada"; en tales del itos, la incoación y tramitación de un p rocedim iento penal depende en modo decisivo de la i n iciativa del ofendido. Es cierto que sólo pertenecen a este g rupo del itos comparativamente "inofensivos" , como violación de domici l io , daños, hu rto entre miembros de una fami l ia , así como las inju rias: del itos, por lo tanto , que suce­den más en e l ámbito de la vida persona l , donde tal vez e l ofen­dido n i s iqu iera tenga i nterés en que el autor sea perseguido penalmente , como, por ejemplo, en la relación entre e l padre que ha s ido robado y su h ijo descarriado. En tales del itos la j ustic ia penal debe i nterven i r ún icamente cuando e l ofendido haya manifestado en forma inequ ívoca, mediante una "sol icitud penal" formal , que é l desea una persecución penal (§ 77, párra­fo 1 ro , StG B***) . De al l í que una sol icitud penal de este t ipo debe también satisfacer determinadas exigencias ; debe ser for­mulada por escrito, y p resentada dentro de u n p lazo de tres meses desde que se tenga conocim iento del hecho y del autor

8 Kaiser, Kriminologie, 2da ed., 1988, p. 159 y ss. ** El derecho alemán distingue entre delitos perseguibles de oficio (Offizialdelikten),

delitos dependientes de denuncia o solicitud penal (Antragsdelikten), y delitos perseguibles únicamente mediante acción privada (Privatklagedelikten). Se ha optado por utilizar en la traducción los conceptos equivalentes en nuestra legislación positiva: delitos de acción pública, delitos dependientes de instancia privada y delitos de acción privada, respectivamente. (N de los T.).

***Strafgesetzbuch: Código Penal. De ahora en más, CP.

Mf:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

(§ 77b, CP y § 1 58 , párrafo 2do, OPP) . Pero, s in embargo, no todo el mundo t iene derecho a presentar esta sol icitud penal , s ino solamente el p ropio ofendido, con lo cual , en caso de que muera, su derecho de sol icitud , por lo general , se transmite a su cónyuge e h ijos (§ 77, párrafos 1 , 2 CP) .

Esta exclus iva dependencia de la persecución penal de la voluntad de l ofendido sucede , por c ierto , sólo en del i tos de­pendientes , de instancia p rivada pu ros; no , por e l contrar io , al l í donde , junto a la sol icitud penal de l ofendido, también e l " importante i nterés púb l ico" en la persecución penal p ueda autorizarla. Una combinación de este t ipo - por c ierto i nfre­cuente - entre delitos dependientes de instancia privada y de­litos perseguibles de oficio se encuentra particu larmente en la sustracción de cosas de poco valor (§ 248a, CP) , en las lesio­nes dolosas y culposas (§ 232, CP) , as í como, recientemente , en e l de l i tos de daños y sabotaje d e computadoras ( § 303c, CP) . En estos casos , e l ofendido puede, por un lado, forzar u n procedim iento instructorio mediante la acción penal , pero no , por otro lado, imped i rlo , una vez i n ic iado, mediante renuncia; tomando su lugar, e l m in ister io púb l ico puede impu lsar e l p ro­cedim iento afi rmando la existencia de un inte rés púb l ico en la persecución penal - es deci r, cuando i ntereses de la mayoría se ven afectados : así , en los casos de una amenazadora, y por lo tanto, pertu rbadora para la colectividad , frecuencia de robos de t iendas9 ,en las lesiones causadas por la i nfracción imprudente a las d isposiciones re lativas a la p rotección en e l trabajo10 , o por e l temor del dueño de un negocio a las repre­sal ias del autor del destrozo de sus vidr ieras 1 1 •

9 Cf. Eser, en: Schonke/Schroder, Kommentar zum StGB, 23ra ed. , 1 988, § 248a. , núms. 25 y s.

1 0 Cf. Stree, en: Schonke/SchrOder, § 232, núm. 5. 1 1 Cf. Stree, en: Schonke/SchrOder, § 303c. , núms. 6 y s .

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •• 2. La acción privada

Particu larmente fuerte parece ser la posición de l ofendido mediante la posib i l idad de un procedimiento de acción privada. Pero esta apariencia engaña. Por cierto, en un procedimiento de acción privada, e l ofendido obtiene, en cierto modo, e l papel del min isterio públ ico, y, por consiguiente, también en buena medida sus derechos (§ 385, párrafo 1 ro OPP) , con la consecuencia de que la incoación y tramitación del procedimiento penal se encuen­tra principalmente en sus manos , Sin embargo, este rango proce­sal puede también resu ltar una carga insoportable , puesto que e l actor privado carece de facu ltades coercitivas propias; por e l lo , le resulta sumamente difíci l reun i r la evidencia necesaria. Para tal fin prácticamente le queda sólo e l derecho de sol icitud de prue­ba. Pero incluso, cuando é l , con ese fin , desea consu ltar los even­tuales actos real izados, no lo puede hacer por s í mismo, sino que se debe valer de un abogado (§ 385 , párrafo 1 ro , OPP). Por lo demás, la posib i l idad de sustanciar un procedimiento de acción privada, de todos modos, se mantiene sólo para un número res­tringido de del itos menos graves (§ 374, párrafo 3ro, OPP) , que ­aunque tampoco por completo - coinciden en buena medida con los "del itos dependientes de instancia p rivada" (Supra 1 1 1 . 1 ) .

Pero aun en estos de l itos de acción privada, la puerta no se encuentra completamente cerrada para e l ministerio público, y ,

por tanto, no se le conceden al ofendido poderes exclusivos de persecución . Por c ierto , en los de l itos de acción p rivada una acusación públ ica (a través del m in isterio púb l ico) se encuentra en pr incip io, exclu ida; s in embargo , e l la continúa s iendo permi ­t ida cuando la acusación del fiscal se base en un " interés púb l i ­co" (§ 376 , OPP) : así sucede en aquel los casos donde, más a l lá de la esfera de damn ificados di rectos , la paz j u r íd ica general es alte rada, como, por ejemplo , en la i nju ria d i rig ida a un c írcu lo ampl io de personas, o por motivos racistas12 • En ta l caso, e l

1 2 Cf. Kleinknecht/Mayer, StPO, 3 8 a ed. , 1 987, § 376, nota 2 , como así también las

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

min isterio públ ico puede desde un pr incipio instar la acción pe­nal públ ica, como as í también tomar en sus manos un p rocedi­m iento de acción privada ya in iciado (§ 377, OPP) : en ambos casos , como en los del i tos de acción públ ica, normales p rocedi­mientos prel im inares y principales son incoados , o b ien , conti­nuados . De todos modos , aun con una semejante apropiación de la persecución penal por parte del m in isterio púb l ico , e l ofen­dido no se encuentra completamente desplazado, sino que pue­de, como quere l lante adhesivo* ( l nfra 1 1 1 , 3) , un i rse al p rocedi­miento (§ 395, 396 , OPP) 1 3•

P robablemente, es esta tendencia al compromiso con la que , por un lado, se le concede al ofendido un derecho de per$ecu­ción , pero, por el otro, se superpone a éste un derecho a actuar del m in isterio públ ico , un motivo esencial para que e l valor p rác­tico de la acción privada sea evaluado en forma m uy d ist inta 1 4• C ierto es, por un lado, que la cantidad de procedim ientos de

"Líneas directivas para e l proceso de pena y de multa" (RiStBV), allí impresas en el apéndice A 14 del l/4/86, Núms. 86, párr. 2, 229, párr. 1 , 236, párr. 1 , 233, 260, párr. 1 , 26 1 .

* Nebenkliiger. El término designa al particular damnificado por el delito, facultado para adherir (aquí su gran diferencia con el "querellante conjunto" de la legislación argentina) a la acción promovida por el ministerio público. Puede ser traducido también como "actor accesorio" (así Gomez Colomer, Juan Luis, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Ed. Bosch, Barcelona, 1 985). Se ha optado por utilizar la expresión "querellante adhesivo" para designar al titular del derecho a actuar colaborando con el ministerio público, y "acción adhesiva" o "querella adhesiva" al ejercicio concreto de ese derecho, ya que posiblemente el lector se encuentre familiarizado con ellas, dado que estas expresiones ya han sido utilizadas con anterioridad entre nosotros en el Proyecto de Código Procesal Penal de 1 986 (Proyecto Maier). Sin embargo, el lector no debe confundir estos conceptos con el, así llamado, "procedimiento de adhesión", expresión relatica al procedimiento regulado por la OPP para el ejercicio de la acción civil en sede penal, y que Eser trata en el punto 11. 5 del trabajo. (N. del T.).

1 3 Hoy, sin embargo, esto ya no sucede automáticamente (como aún era el caso según el § 377 derogado por la ley de protección a la víctima), sino que requiere de una especial "declaración de adhesión", y, por lo demás, está limitado al círculo de los autorizados para ejercer la acción adhesiva mencionado en el § 395.

14 Cf. Jung, (nota 4), pp. 1 1 58, 1 1 66 y ss.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •• acción privada que fina lmente l legan a sentencia resulta real­mente pequeña - entre un 2 y un 3% 15• Sin embargo, s i se piensa, por otro lado, que antes de i nstar l a acción primero se debe emprender u n , así l l amado, intento de conciliación ante una determinada autoridad (§ 380, párrafos 1 , 4 , OPP) , y que, de este modo, más de la mi tad de los p rocedimientos arriban a un acuerdo amigable16 , entonces e l lo puede ser considerado como un éxito completo: esto , en todo caso, s i se considera correcto que e l Estado se mantenga apartado de los confl ictos entre los particu lares tanto como sea posib le , y que, en interés de la paz ju r ídica, se agoten todas las pos ib i l idades de un acuer­do amigable.

Natura lmente, con esto no se le debe dif icu ltar demasiado al ofendido e l obtener satisfacción por medio del eje rcicio de la acción en caso de necesidad . De este modo, e l ofendido desiste frecuentemente de una acción p rivada , ya que é l se encuentra ob l igado a l pago ade lantado de las costas (§ 379a , OPP) , e inc luso bajo c iertas ci rcunstancias - sobre todo s iendo extranjero - , a b rindar garantía por las costas derivadas para e l imputado (§ 379 , OPP) . También e l hecho de que , en e l caso de sentencia absoluto ria o sobrese im iento , el conj unto de las costas no sea asu mido por e l fisco, s ino que recaigan en el actor p rivado (§ 471 , párrafo 2do , OPP) , no resu l ta p recisa­mente apropiado para an imar a l ofend ido a i ntentar una ac­ción privada. Todas estas son , s i n embargo, val las que el le­g is lador podría derr ibar s i qu is iera ser iamente conceder a l ofen­d ido un derecho i nd iv idual de persecución penal . M ientras esta cuestión no sea c laramente resuelta en uno u otro sentido, e l la quedará probab lemente en comprom isos poco convincentes , y, por lo tanto , i nsatisfactorios para ambas partes .

1 5 Tales s o n l a s c ifras comprobadas p o r Hirsch (Gegenwart und Zukunft des Privatklageverfahrens, en: "Festschriftfür Richard Lange ", 1 976, p. 8 1 5).

16 Cf. Bierbrauer 1 Fa1ke 1 Koch, Konflikt und Konflikfreilegung, en: Bierbrauer u. a. , Zugang zum Recht, 1 978, pp. 141 y 146.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

3. La acción adhesiva

Si se qu iere caracte rizar con u na sola frase su d iferencia con la acción privada, se debe resaltar lo s igu iente : m ientras que , por un lado, en el procedim iento de acción privada instado por el ofendido, e l min isterio públ ico no se encuentra completa­mente excluido, en los "del itos de acción públ ica" , cuya perse­cución se encuentra , en sí, sólo en manos del m in isterio púb l ico (Sup ra, 1 1 1 . 1 ) , le son concedidos al ofendido ciertos derechos de cooperación, precisamente mediante la l lamada acción adhesiva. En un proced im iento de esta natu raleza , e l m in ister io púb l ico permanece, por cierto , como principal órgano acusador; sin em­bargo, e l ofendido puede, en cierto modo, p resentarse como acusador adicional (§ 395, OPP) . Para una acción adhesiva de este t ipo, se encuentran facu ltados , en lo esencia l , l os s igu ien­tes g rupos de personas:

- por un lado, qu ienes hayan sido afectados por alguno de los hechos pun ib les enumerados en e l catálogo de del itos de l § 396, párrafo 1 ro N ros 1 y 2 de la OPP (como, en particular, tentativa de homicid io , lesiones, del itos sexua­les, del itos graves contra la propiedad , i nju rias) .

- por otro, parientes cercanos de una víctima de homicid io (§ 395, párrafo 2do, N ro 1 , OPP) .

- además , se encuentra facultado para la acción adhesiva aquél que mediante un , as í l lamado, procedimiento de p ro­vocación de la acción penal ( infra 1 1 1 , 4) haya instado la acusación públ ica (§ 395, párrafo 1 ro, N ro 3, OPP) .

- f inalmente, en caso de d ifamación de ciertos órganos cons­titucionales , se le concede derecho a la acción adhesiva al particular damn ificado (§ 395, párrafo 2do, N ro 2 , OPP) .

La acción adhesiva tiene lugar en dos pasos: en primer lugar, e l titu lar de la acción debe manifestar, mediante una declaración de adhesión escrita, que él desea ingresar al procedimiento penal ofi­cial (§ 396, párrafo 1 ro, OPP) . Acto seguido, el tribunal - una vez oído el ministerio públ ico - debe decidir sobre la admisión de la acción adhesiva. Si es desestimada, el damnificado puede apelar

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal ••

la resolución (§ 304, OPP) . Si , por el contrario, él es admitido como querel lante adhesivo, obtiene, en lo esencial , los mismos derechos procesales que el actor privado (§ 397, párrafo 1 ro, OPP), sobre todos los derechos de reclamación , interrogación y sol icitud de prue­ba, pero además , desde hace muy poco tiempo, también el dere­cho a ser asistido por un abogado (§ 378, 397a, OPP) . Además, el querel lante adhesivo se encuentra autorizado para la interposición autónoma de recursos (§ 401 , OPP) . En cuanto a las costas, se encuentra incluso, en mejor situación que el actor privado. E l lo porque mientras éste último, en caso de sentencia absolutoria, debe cargar con todos los costos del procedimiento y los abogados (supra 1 1 1 , 2} , el quere l lante adhesivo sólo tiene que soportar sus propios gastos; las costas del procedimiento, así como los gastos del im­putado absuelto, son , en cambio, soportados exclusivamente por el fisco, Sólo en e l caso de que el querel lante adhesivo haya inter­puesto por sí solo y sin éxito un recurso, debe cargar con las cos­tas correspondientes (§ 473, párrafo 1 ro, OPP}17•

En lo atinente a la evaluación práctica de la quere l la adhesiva, e l la , en s í, sería un i nstrumento comp letamente atinado para fortalecer la posición jur íd ica del ofendido. S in embargo, lamen­tablemente , e l quere l lante adhesivo con frecuencia no contribu­ye en nada por sí m ismo a la i nvestigación de la verdad . E l lo porque su pri ncipal i nterés se c i rcunscribe , en genera l , a dejar que los e lementos de prueba requeridos para un posterior p ro­cedimiento civi l sean reun idos por el aparato estatal de perse­cución , sin soportar é l m ismo un considerable riesgo de cargar con las costas. Por e l lo , ya ha sido d iscutida en reiteradas oca­siones una reforma de la acción adhesiva1 8 , s in que se haya encontrado, no obstante e l lo , una solución genera l aceptable .

1 7 Para más detalles sobre la posición jurídica del querellante adhesivo, que es mejorada de manera no poco importante en la ley de protección a la víctima (supra, nota 5), cf. Riess/Hilger (nota 6), p. 1 54 y s .

1 8 Cf. Jung (nota 4) , p. 1 1 64 y s.

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4. El procedi miento de provocación de la acción

Mientras que la anteriormente discutida querel la adhesiva supone que un procedimiento penal in iciado por e l m in isterio públ ico se encuentre ya en curso, al cual e l ofendido sólo se debe adherir , éste último tiene la posib i l idad de incoar un proce­d imiento penal mediante el l lamado procedimiento de provoca­ción de la acción , y, además , en caso de necesidad, aun contra la vol untad del m in isterio públ ico .

Esto se apl ica, esencia lmente , a los dos casos en los que e l ofendido desea ver in iciado un procedim iento penal porque le ha s ido cerrada la vía de la acción privada. En este caso , é l puede , por cierto, mediante denuncia o bien sol icitud penal , poner en conocimiento del m in isterio púb l ico la sospecha del hecho (Supra 1 1 1 , 1 ) , pero s in embargo, no tiene n inguna garantía de que e l m in isterio públ ico efectivamente i n iciará un procedim ien­to p re l im inar y formulará acusación , puesto que según e l as í l lamado "principio de legal idad" , los órganos de persecución sólo se encuentran obl igados a i nterven i r cuando existe la corres­pondiente sospecha del hecho; que éste sea e l caso se encuen­tra a criterio del m in isterio públ ico . Cuando éste , entonces, no ve suficientes indicios de hecho para la i n iciación de un procedi­m iento pre l im inar, o bien clausura un procedimiento ya in iciado por falta de suficientes evidencias del hecho, queda as í normal­mente cerrada la (posterior) vía para un procedimiento oficial , con la consecuencia de que el ofendido no puede obtener la satisfacción esperada mediante el castigo del autor.

Para evitar que el ofendido quede, fina lmente , a merced del posib lemente incorrecto o acaso abus ivo ju icio del m in isterio públ ico, se concede a su favor una pos ib i l idad de revis ión: por un lado, mediante la interposición de recurso de apelación con­tra la decisión del m in isterio púb l ico de sobreseer ante su supe­rior (§ 1 72, párrafo 1 ro, OPP) . Por otro, en caso de que su ape­lación resu l te i nfructuosa, sol icitando una decisión judicial (§ 1 72, párrafo 2do, OPP) . Acerca de la sol ic itud de l ofendido debe

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal -decid i r la Audiencia Provincial Superior* (§ 1 72 , párrafo 4to , OPP) . Si ésta considera - después de o ír al imputado - fundada la sol icitud del ofendido, entonces queda decidido e l ejercicio de la acción públ ica (§ 1 75 , OPP) . De este modo, e l m in isterio púb l ico se ve obl igado a instar la acción púb l ica, para lo cual se debe basar en los criterios tanto de hecho como de derecho de la Audiencia Territorial . Para el p rocedim iento posterior, e l ofen­dido está, además, protegido mediante la pos ib i l idad de acom­pañar a l p rocedim iento ofic ia l jud icia lmente provocado como quere l lante adhesivo (§ 395 , párrafo 1 ro , N ro 3 , OPP) .

En lo concerniente a la praxis, se debe admiti r que só lo un pequeño número de estas peticiones de provocación de la ac­ción tienen , finalmente , éxito . Esto, s in embargo, no constituye una objeción fundamental , ya que lo decisivo es el efecto p re­ventivo: como n ingún fiscal ve con agrado el exponerse a un procedimiento de provocación de la acción , sólo se abstendrá de i n iciar un procedimiento oficial en casos verdaderamente fun­dados . En este sentido, ya la mera existencia de esta pos ib i l i ­dad de control ofrece un medio importante para asegurar los i ntereses del ofendido. De a l l í que, aun cuando a lgunos deta­l les de esta vía procesal , puedan ser mejorables, en pr incip io apenas existe a lguna alte rnativa1 9 •

5. La reparación del ofendido

Previamente se ha tratado en forma exclusiva la participa­ción del ofendido en , y para, el ejercicio de la persecución pe-

* Oberlandesgericht. La traducción ha sido tomada de Maier, Julio B. J. , La Ordenanza Procesal Penal Alemana, T. 1, Ed. Depalma, Bs . As . , 1 978. Según la Ley de Organización Judicial Alemana ( Gerichtsverfassungsgesetz - de ahora en más LOJ), la competencia de este tribunal es compleja: tiene competencia originaria en delitos de fuerte connotación política (§ 1 20, LOJ), entiende como tribunal de casación contra sentencias dictadas por determinados tribunales y, en algunos casos, como tribunal de apelación (§ 1 2 1 , LOJ). Ver al respecto Maier, op. cit., p . 1 14 y ss. ; Gomez Colomer, op. cit . , p . 472.

19 Cf. Jung (nota 4), p. 1 1 65 y s.

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

nal . Este , s in embargo, no es con frecuencia el interés real de la víctima del del ito: lo que e l la qu iere , más bien , es una repara­ción por las lesiones o los daños causados por el del ito . El impo­ner tales pretensiones resarcitorias es, s in embargo , trad icio­nalmente m isión de un procedim iento civi l de reparación . Pero éste es, frecuentemente , una vía larga y penosa, e inc luso, ta l vez, en ú l t ima instancia, hasta i nfructuosa. E l lo no sólo porque el ofendido se ve constreñido de este modo a un procedim iento civi l adicional , junto con el procedim iento penal ; también puede no recib i r nada si e l autor, por su parte , carece de medios, o se ha sustraído por completo a una ejecución . Frente a esto, el derecho alemán pretende ayudar al ofendido de dos maneras:

5 . 1 . Por un lado, posib i l itando al ofendido e l hacer valer su pretensión resarcitoria contra e l imputado ya en el procedim ien­to penal (§ 403, OPP). Cierto es que éste , as í l lamado "procedi­miento de adhesión" se encuentra abierto al ofendido sólo para pretensiones fundadas en derechos patrimoniales. De a l l í que el p rocedim iento de adhesión entre en consideración sobre todo para daños ocasionados por del i tos patrimoniales , pero también para la p retensión de resarc imiento en e l caso de lesiones cor­porales o de l i tos contra el honor. E l rol procesal de l ofendido en este p rocedim iento no es, s in embargo, demasiado fuerte , ya que n i s iqu iera consigue la posic ión j u r íd ica del quere l lante adhesivo, s ino que sólo tiene el derecho a partic ipar en el de­bate . Si bien una un ión s im i la r entre p rocedim iento penal y civi l es contemplada también en otros países - como, por ejem­p lo , en Francia, con gran éxito - 20 , en la p raxis , lamentab le­mente , esta posib i l i dad es escasamente uti l i zada: esto suce­de, por lo p ronto, con los abogados qu ienes no encuentran un a l ic iente suf ic iente para esta comb inación entre procedim iento civi l y pena l dados los honorar ios que les corresponden por

2° Cf. Grebing, Die Moglichkeiten der Entschadigung des Opfers einer Straftat im franzosischen Recht, en Rev. Int. De Droit Penal, 1973, pp. 338-354, así como infra IV.4.2.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal .. este esfuerzo adicional . E i nc luso, si a lguna vez se l lega a tal punto , los tribunales penales temen , frecuentemente un retra­so o comp l icación del p roced im iento , y por tal motivo hacen uso, no pocas veces, de la pos ib i l idad j u rídica de rechazar e l p rocedim iento de adhesión por " inadecuado" (§ 405, OPP)21 • Lamentab lemente , tampoco la Ley de P rotección a la V íctima de 1 986 ha i ntroducido a lguna mejora en este sentido22•

5 .2 . M ucha mayor trascendencia, por lo p ronto , le corres­ponde a la indemnización del ofendido por medios estatales: esta vía fue abierta mediante la "Ley sobre la I ndem nización de Víct imas de Del itos Violentos ( IVD)" del 1 1 .05 . 1 97623• Sin em­bargo, bien comprendida, se trata no tanto de u na ley civ i l de resarc imiento , como e l que debería efectuar e l ofensor, sino s im­p lemente de un seguro social para aquél que haya sufrido g ra­ves daños para su salud o capacidad laboral por un hecho vio­lento , y no pueda, por otra v ía , obtener compensación alguna (confr. § 1 , IVD)24• Por e l lo , la indemnización es prestada por el Estado (§ 4 , IVD) : dado que el ciudadano deja su p rotección en manos del Estado , parece legít imo que un c iudadano lesionado por un del ito pueda esperar la correspondiente asistencia a tra­vés del Estado en aquel los casos en que la p rotección estatal contra el del ito haya fal lado25• Si b ien son posibles otras , y tal vez mejores, soluciones para el resarcim iento de la víct ima26, con la consegu ida hasta e l momento se ha i n i ciado, en todo caso, un cambio fundamenta l : s i hasta ahora el Estado se había

2 1 Cf. Peters, Strafprozess, 4ta de. , 1 985, p. 586 y ss . , Jung (nota 4), p. 1 170 y s. 22 Cf. Weigend (nota 7), pág. 1 1 76. 23 BGB l , 1 976, p. 1 1 8 1 ; nueva edición en BGB ! , 1985, 1 , p. 2. 24 Kleinknecht, StPO, 35ta de. , 1 985, apéndice A 5, adv. Prel. 1 , acerca del § 1 OEG. 25 Sobre otros detalles acerca de este proceso público de indemnización jurídica, cf. Schultz-

Lüke/Wolf, Gewalttaten und Opferentschiidigung, 1 977, así como el comentario de Kunz, Gesetz über die Entschiidigung für Opfer van Gewalttaten, 198 1 .

26 Acerca de tales esfuerzos cf. Jung (nota 4), p. 1 1 70 y ss . , así como el informe de derecho comparado de Grebing, Die Entschiidigung des durch die Straftat Verletzten, en: "ZStW" 87 ( 1 975), p. 472 y ss.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

abocado de modo excesivamente parcial al castigo del del i to , dejando l ibrada a la víct ima a su propia suerte , ahora se le dedi­ca a el la, con toda justicia, mayor atención , puesto que la paz j u r íd ica perturbada por e l del ito sólo es verdaderamente resta­b lecida cuando se le hace justicia no sólo al autor, s ino también a la v íctima.

6. Otras facultades del ofendido

Más al lá de las formas especiales de participación del ofen­dido en el procedim iento penal antes mencionadas , aun que­dan , para conclu i r, a lgunas facu ltades generales por señalar que también corresponden al ofendido en todo procedim iento pe­nal , cuando é l no asume, por consiguiente , e l ro l de actor priva­do o quere l lante adhesivo. A este grupo pertenecen particu lar­mente :

- E l derecho del ofendido a examinar las actuaciones en tanto no se opongan a e l lo i ntereses p reponderantes d ignos de atención del imputado o de un tercero (§ 406e , OPP) .

- E l derecho de l ofendido a contar con asistencia jurídica (§ 406f, OPP) .

- E l derecho del ofendido a ser informado acerca del resul­tado del procedimiento (§ 406d , OPP) y

- U na mayor protección frente a una exposición púbica, mediante la pos ib i l i dad de exclu i r al púb l ico du rante la declaración testimonia l de l ofend ido (§ 1 7 1 b de la Ley de Organización Judic ia l ) - una mejora considerab le , sobre todo para los casos de de l itos sexuales27 •

También estas innovaciones, or ig inadas sobre todo en la ley de p rotección a la víctima de 1 986, señalan que e l ofendido asciende, cada vez más , de su papel trad icional de mero medio

27 Más detalles al respecto en Weigend (nota 7), p. 1 1 72 y s.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •• de prueba (testigo) , al del sujeto procesal , conformador del p ro­ced im iento pena!28 •

IV. B R EV E E X P O S I C I Ó N D E D E R EC H O C O M PARA D O : VIEJOS Y N UEVOS MODELOS

No sólo la tendencia favorable a l ofendido de la ley alemana de protección a la víctima, s ino también a una ojeada más al lá de las fronteras m uestran al fortalecimiento de la p rotección a la víctima como una coyuntura general izada: casi se tiene la im­presión de que nos encontramos frente a un renacim iento de la víctima.

A n ivel i nternacional , la p rotección a la víctima en e l p rocedi­m iento penal se encuentra frecuentemente vinculada a l i ntento de otorgarle un mayor espacio al resarc imiento del daño ocasio­nado por e l del ito29 • Por lo tanto , en el s igu iente cuadro - que no pretente ser exhautivo - se part irá de esta perspectiva favorable a la víctima.

1 . Argentina: el fortalecimiento de la víct ima en el nuevo proyecto de Código Procesal Penal de la Nación.

Argentina se encuentra al com ienzo de esta exposición por e l hecho de que e l la ha presentado a la crítica internacional en la forma de un "Proyecto de Código Procesal de la Nación"30, un trabajo de reforma que, en comparación con la situación jur ídi­ca actua!31 , pretende claramente mejorar la s ituación del ofendí-

28 Así también la evaluación de Riess/Hilger, "NStZ" 1 987 , p. 1 55, quienes en su carácter de funcionarios ministeriales, tomaron parte de manera no poco importante en la génesis de estas nuevas leyes procesales.

29 Véase, a tal fi n , para la s i tuación g lobal alemana: Frehsee, Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle, Berlín, 1 987, con algunas observaciones de derecho comparado.

30 El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, con una introducción de Julio B. J. Maier, en: Cuadernos de la Revista Doctrina Penal, Núm. 1 , Buenos Aires, 1987, pp. 645, 776.

3 1 Acerca de las dificultades de la transición hacia un modelo de procedimiento penal

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

do en el p rocedim iento penal . La ley hasta ahora vigente - aun­que, en verdad, sólo para el ámbito federal - , e l "Código de P ro­cedim ientos en Materia Penal para la Justicia Federal y los Tri­bunales Ordinarios de la Capital y Territorios Nacionales" (CPM P) de 1 889 concede, en lo esenciaP2 , a l ofendido por un del ito de acción púb l ica , el derecho a la acción privada (querella)33.

Frente a esto , el P royecto contempla reg las esencia lmente dife renciadas. El ámbito de apl icación de la acción privada (aho­ra, querella exclusiva) se reduce a los del itos de acción privada puros (art . 86 del Proyecto)34, en favor de una acción accesoria posible para todos los del itos de acción públ ica (querella adhesiva - arts . 78-85 del Proyecto -) , que comprende el derecho a una sol icitud de ejercicio de la acción púb l ica (art . 78)35• Para el p ro­cedim iento de acción privada se propone, antes de ingresar en el p ropio debate, un intento de conci l iación (art. 377 del Proyec­to) , s imi lar al p revisto en el § 380, OPP.

Junto a otras propuestas d i rig idas a la v íctima36 se prevé una extensa regu lación de la reparación civi l del ofendido (repa­ración privada - arts. 87- 1 07 del Proyecto - ) . Estas reglas no carecen de interés , ya que solucionan cuestiones aparentemente

acorde con las exigencias democráticas, después de una dictadura salvaje, informa el constitucionalista español Andrés lbañez. La justicia argentina. Dereclw después de la barbarie, en "El País", N ro 4.082, del 1 5-06- 1 988, pág. 1 2.

32 Además según el art. 4 1 1 , CPMP, ya con la orden de prisión preventiva se puede disponer, con el fin de asegurar la pretensión resarcitoria del ofendido, el embargo sobre los bienes del autor. En el mismo sentido, el art. 496, CPMP, prevé - en verdad, sin mayores precisiones - que se deberá resolver en la sentencia acerca de la responsabilidad civil.

33 Arts. 1 70- 1 77 CPMP. 34 Acerca de las reglas procesales, ver arts. 374-382 del Proyecto. 35 Acerca de los derechos individuales de los querellantes por adhesión, cf. Arts. 269

y s . , del Proyecto. 36 Así, por ejemplo, el art. 400 del Proyecto (extinción de la pena por perdón del

ofendido, en algunos de los delitos vinculados con el ámbito privado), el art. 327, referido a la determinación de la responsabilidad civil en la sentencia, y el art. 403 , que prevé la ejecución de la condena civil ante los tribunales civiles, y conforme las reglas procesales civiles.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal .,. remotas, pero , no obstante, relevantes en la p ráctica , como por ejemplo la inclusión en e l procedimiento penal de un tercero , no ya pena l , s ino civi lmente responsable37, o e l deber del tribunal de decid i r, aun en una sentencia absolutoria, sobre lo atinente a la resposabi l idad civi l38 . Esta regu lación d iferenciada para la acción civil en el procedimiento penal sugiere la pos ib i l idad de que se busque una de las causas del fracaso del procedim iento de adhesión alemán , conforme lo regu la e l § 472a, OPP, en la falta de disposiciones análogas e igualmente clarif icadoras39 •

2. Austria : e l arrepent imiento activo y los hechos no merecedores de pena

Al contrario que la ub l icación arriba descripta de la repara­ción por e l daño causado en e l p rocedim iento pena l , e l nuevo derecho austríaco conoce , sobre todo , dos40 estímu los mate­r ia les para la reparación del daño, los cuales son sosten idos más a part i r de la idea de "reparación en vez de pena" , que de la reparación como sanción adicional.

De una s ign ificación especialmente importante es, al respec­to , la regu lación del § 1 67 del Código Penal austríaco (CPaust) del "arrepentimiento activo". De acuerdo con éste , el autor pue­de evitar la pena en prácticamente todos los del itos patrimonia­les cometidos sin violencia ( incl u idos del itos contra la p ropie­dad) , s i é l , "s in ser obl igado a e l lo" , real iza una reparación com­pleta antes de que su responsab i l idad sea conocida por e l órga­no enca rgado de la persecuc ión pena l . Esta p rescr i pc ión resarcitoria t iene un ampl io campo de apl icación , extendido aun

37 Arts. 97, párr. 2, y 1 00- 1 07 del Proyecto. 38 Art. 87, párr. 2 del Proyecto. 39 Para otras razones, cf. ya supra III, 5 . 1 . 40 Otras disposiciones que premian l a reparación del daño por parte del autor se

encuentran, entre otras, en el § 1 83b, CPaust (arrepentimiento activo en delitos contra el medio ambiente), § 34, Nro 1 4, CPaust (atenuación de la pena en el caso de reparación del daño), § 4 1 0, de la Ordenanza Procesal Penal austríaca (atenuación posterior de la pena en caso de reparación).

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

más por la ley de reforma penal de 1 987, con sus diferentes modal idades41 • De esta manera , la exención de la pena median­te e l arrepentim iento activo es posib le aun en e l caso de que el autor cometa un del ito patrimonial con un perju icio económico particularmente elevado, e incluso superando el l ím ite de 500.000 che l ines (al rededor de 70.000 marcos alemanes*) , donde la pena privativa de l ibertad correspondiente podría a lcanzar los diez años42• Por lo tanto, e l fundamento de la exención de la pena del § 1 67 de CPaust sólo puede res id i r en el hecho de que se pretenda procurar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posib le de sus reclamos de reparación . Frente a esto , las consideraciones acerca del f in de la pena, en su sentido tradicional , deben ceder e l paso. La gran cantidad de resolucio­nes jud iciales referidas a l § 1 67 del C Paust43, as í como la ya mencionada ampl iación de su ámbito de apl icación , demuestra que existe una fuerte vol untad de apl icar esta norma, y que su recepción en la práctica ha sido positiva.

E l arrepentimiento activo como causa de exclusión de la pena no se encuentra ais lado en el sistema del nuevo derecho penal austríaco, que considera con mayor fuerza la reparación , y con e l lo los i ntereses de la víctima. Hasta ahora, e l instituto jur ídico de "ausencia de merecim iento de pena del hecho" , previsto para la descrim ina l ización de los casos de bagatela por el § 42 del CPaust, era un instrumento que perm itía exim i r de pena al autor en caso de una reparación rápida, aun cuando el daño sobre­pasara el l ím ite de la bagate la y la reparación tuviera l ugar poco tiempo después de la denuncia44• Esta j u risprudencia encontró ,

4 1 oBGBI, 1 987, (Nro 605), p. 3969 y ss. * Aproximadamente U$s 40.000 (N. De los T.) . 42 Cf. , por ejemplo § 1 28, 11, OPPaust. 43 Cfr. Solamente las disposiciones reproducidas en Foregger/Serini, StGB, 3ra edición,

Viena, 1 984, nota al § 1 67. 44 Así expresamente OLG Linz del 27/8/82-7, Bs 207/82, en: "oJZLSK" 1 983/1 , acerca

del § 42, párr. 1 , núm. 2, CP.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •• mediante la ley de reforma penal de 1 98745 , una clara ratifica­ción en e l nuevo texto legal . De acuerdo a éste , un hecho ame­nazado con pena pecun iar ia, privativa de l i bertad no superior a tres años , o ambas , no es pun ib le , entre otras posib i l idades, "en tanto el autor se haya al menos ocupado seriamente de e l im inar las consecuencias del hecho, en lo esencial de repararlas o de compensarlas por a lgún otro medio" (§ 42, N ro 2, párrafo 1 , CPaust) . Esta regu lación , apl icable a todos los delitos de acción pública (dentro del ya mencionado marco de pun ib i l idad) , tiene un g ran campo de apl icación . Por un lado, contempla e l ámbito de los del i tos de lesiones corporales, particu larmente , los masi­vos del itos de lesiones cu lposas46 (sobre todo en e l tránsito) ; por otro , parece importante resaltar que el daño no debe ser reparado por completo , sino que sólo debe ser "el im inado" o "reparado" "en lo esencial" . Será interesante observar si esta disposición , que persigue un acuerdo entre autor y víctima, será tan exitosa como aquel la del § 1 67 , del CPaust.

3. Suiza: incentivos materiales a la reparación

Al igual que en Austria , en Su iza el núcleo de la defensa de los i ntereses de la víctima, reside en el derecho materia l . Res­pecto a l derecho vigente47 , es necesario hacer referencia en pr imer l ugar a la reg la del art . 41 , i nc. 1 , N ro 1 de l Código Penal su izo (CP suizo) , según la cual el resarcimiento del daño cons­tatado judicialmente o por acuerdo - en la medida de lo exig ib le al condenado - es condición i ndispensable para la suspensión (condicional) de la pena. E l derecho su izo l lega en este tema más lejos que la disposición a lemana del § 56, párrafo 1 ro, OPP, la cual menciona al comportam iento del autor "después del he­cho" sólo como uno de los m últ iples criterios facu ltativos a tener

45 Supra, nota 40 46 § 88 del CPaust, pero también, por ejemplo, las lesiones graves según el §

84 del CPaust. 47 Código penal suizo del 2 1 / 1 2137, en vigor desde el 111/42.

•m• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

en cuenta para decid i r acerca de la suspensión condicional de la pena.

Otro incentivo para que el autor repare el daño causado se encuentra en la c i rcunstancia atenuante genera l del ejercicio del arrepentimiento sincero (art . 64, i nc. 8 del CP suizo) . El re­sarcimiento del daño, que es mencionado expresamente como caso típ ico , conduce a una d isminución de la pena, s i bien no ob l igatoria , no alcanzando con e l lo la ampl itud del campo de apl icación de los §§ 1 42 y 1 67 del CP austríaco.

F ina lmente , se debe mencionar, con relación al tema, los arts . 77 y 78 del CP su izo, que establecen como condición in­dispensable para la rehabilitaciórf'8 j udicial la restitución del daño ocasionado.

Una función común de todas estas normas su izas , que s i r­ven , en pr imer lugar, a los intereses del ofendido, reside, s in duda, en el hecho de que desde el punto de vista de un imputa­do - no convencido de su i nocencia - se puede exponer la de­pendencia de una ventaja propia, en la forma de una suspen­sión de la pena, de una d isminución o de una rehab i l itación , de la reparación del daño como una exigencia justa, y, por e l lo m is­mo, no carente de sentido. Por lo tanto, le corresponde a estas normas una doble función :

- por un lado, la tendencia favorable a la víctima d i rig ida a la reparación del daño en e l procedimiento penal o en su con­texto .

- por otro lado, el hacer honor a los i ntentos de reparar el daño por parte del autor, evitando su resentimiento frente a la com u nidad jur ídica (por "doble" sanción de su compor­tamiento incorreCto) .

En aquel los casos en los que se prevea que el autor no va a

48 Rehabilitación para desempeñar una profesión, empleo o cargo (art. 77), para ejercer la patria potestad y recobrar la aptitud para ser. tutor (art. 78). En este último caso, la obligación de resarcir el daño se encuentra condicionada por su exigibilidad.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal

reparar el daño en forma inmed iata, el derecho su izo prevé " tra­bajo a favor del perjudicadd' (art. 60, CP su izo) , que consiste en la pos ib i l idad de conceder al perjudicado objetos incautados o el respectivo producto de su l iqu idación ( inc . 1 ro) , hasta satisfa­cer el derecho de resarcimiento , o i ncluso - en caso de penuria económica de la víctima causada por el hecho - la m ulta pagada por el condenado ( inc. 2do)49 •

La discusión nacional en torno a la reforma se caracteriza por la tendencia a premiar los i ntentos de reparación del autor en aun mayor medida que el derecho vigente hasta el momen­to . De este modo, Schu ltz, en su proyecto de reforma de marzo de 1 985, p ropone prescind i r de la persecución penal en aque­l los casos en que "el autor haya l l evado a cabo un esfuerzo económico importante y haya reparado el daño por é l causado, o cuando el autor, mediante un importante esfuerzo que haya repercutido de modo re levante en su modo de vida, ha procura­do compensar el i nj usto por él cometido"50•

El aspecto interesante , desde el derecho comparado, de esta propuesta res ide en el énfas is puesto en el especial "esfuerzo" económico que debe s ign ificar para el autor la restitución a la víctima. De este modo, se evita una crítica a la que se ha visto expuesto , sobre todo, el derecho austríaco; sus d isposiciones , anteriormente deescriptivas (en IV. 2) , contenidas en los § 42 y 1 67 del CPaust, favorecen con claridad a los autores de mejor situación económica o , expuesto de otro modo: las ventajas de estas normas resu l tan i nalcanzables para autores carentes de medios o con una situación f inancie ra déb i l . Visto de otra mane-

49 Acerca de similares usos restitutivos del comiso y la confiscación de ganancias en el derecho alemán. Cfr. Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen, 1969, p. 1 1 7 y ss. , 38 1 .

50 Schultz, Informe y anteproyecto para la revisión de la parte general y el libro tercero "Einführung und Anwendung des Gesetzes" del código penal suizo, marzo 1 985, Berna, 1 987, art. 55. En igual sentido también el anteproyecto (suizo) de ley federal sobre ayuda a la víctima de hechos punibles contra la integridad física y la vida, del 1 2/8/86, alli art. 66.

•«• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ra: e l las pueden converti r a la sanción penal de comportamien­tos del ictivos en un riesgo aceptable para autores económica­mente poderosos , ya que la causa de exención de pena del § 42, entra en consideración también en los casos de reparación posterior a la denunc ia . En este sent ido, l a p ropuesta más diferenciadora de Schu ltz parece prefer ib le .

4. El ámbito jurídico romano: la tradicionalmente fuerte protección de los intereses del ofendido

4. 1 . Italia

El derecho ital iano vigente presenta aspectos favorables al ofendido, part icularmente en el derecho procesal , aunque tam­bién en e l derecho material la consideración de la reparación j uega un cierto pape l .

En pr imer lugar, debemos referi rnos , en cuanto al derecho material, al art. 62, N ro 6 del Código Penal ita l iano (CPit) , según e l cual la reparación del daño representa una causa general de atenuación de la pena cuando tiene lugar antes del debate51 , o cuando e l autor toma, con anterioridad a ese momento, medi­das voluntarias y efectivas destinadas a reduci r el daño causa­do. La atenuación de la pena mediante reparación fue regu lada de este modo desde un pr incipio en el CP vigente de 1 930, el cua l , por lo demás, también regu la en deta l le , desde hace tiem­po, las consecuencias del del ito para el derecho civi l (arts . 1 85-1 98 del CPit) , incluyendo hasta una h ipoteca legal ob l igatoria y un derecho de secuestro sobre los bienes muebles, entre otras medidas , con el f in de asegurar la p retensión resarcitoria del ofendido y sus costos procesales (art . 1 89) .

Además de estas reg las , también favorables al ofendido, del derecho material v igente , existe un proyecto de reforma del

3 1 Acerca del significado del elemento: "prima del giudizio", cf. Crespi/Zuccala/Stela, (Hrsg), Comentario breve al Códice Penale, Padua, 1 986, nota VI, núm. 5, acerca del art. 62 (p. 1 9 1 ) .

Acerca del renacinúento de la víctima en el procedinúento penal .. mayor i nterés , que contempla una forma de reacción penal nue­va para Ita l ia para los casos de defraudación mediante cheque, y que se funda en e l hecho de que en Ital ia los cheques c irculan con mucha faci l idad , y, por lo tanto , estos delitos suceden en gran escala. E l art . 1 del p royecto , ya tratado en e l Parlamen­to52 , obl iga al l i b rador del cheque a pagar al perjud icado una mu lta del 1 0% de la suma del cheque, s i éste no estaba cubierto o el autor no se encontraba autorizado para extenderlo. En el caso de cheque s in fondos, e l hecho, conforme el art. 7 del p ro­yecto , se tiene por no cometido si el autor, dentro de los 60 d ías posteriores a la i ntimación del cump l imiento , se a l lana a la ya mencionada multa, los intereses y todos los gastos del perjudi­cado. De este modo, e l fracaso del acuerdo entre e l autor y víctima ofrecido por la ley - cuyo efecto es la satisfacción a tra­vés de la mu lta - resu lta un presupuesto de la persecución pe­nal , y, por lo tanto esta reg la , más ampl ia que los casos ya men­cionados de atenuación o exclusión de la pena por la repara­ción , conforma una auténtica alternativa a la sanción penal53.

En el derecho procesal ital iano, el centro neurá lg ico de la protección de los i ntereses del ofendido reside, desde hace tiem­po (Codice di Procedura Penale de 1 930}* , en la acción civi l en el procedim iento penal (azione civi/e** - arts . 9 1 - 1 06 CPit) . El Anteproyecto de Código Procesal de febrero de 1 98854 mantie-

52 Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari. Disegno di legge presentato el Senqto il 5 ottobre 1987, en: L'Indice penale, 1 988, pp. 1 06- 1 08.

53 Sobre propuestas de sustitución de la pena por medio de instrumentos de reparación de derecho civil en el ámbito de los delitos contra el honor, véase Manna, La disciplina d,ell 'informazione fra diritto civile e diritto penale, en: // diritto dell' informazione e dell 'informática, 1 988, pp. 57-67 (en especial 65-67).

* El autor se feriere al viejo CPP italiano. El Anteproyecto que se menciona en el artículo, como el mismo autor lo aclara, ya hya sido sancionado, aunque con modificaciones con relación al texto original, que es el citado en el trabajo (N. de los T.) .

** E n italiano e n e l original , al igual que las demás citas e n idioma extranjero que se hacen a lo largo de la exposición (N. de los T.) .

5 4 Progetto Preliminare del Codice di Procedura Penale, en: Speciali Documenti Giustizia - l . Instituto Poligráfico e Zecca dello Stato, Roma, 1988, pp. 4 1 -342.

•a:• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ne, en forma considerab le , estas disposiciones 55• La Comisión de Reforma, s in embargo , era de la opin ión de que las normas referidas a la azione civile, por sí solas, no bastaban para la protección del ofendido, Los problemas surgen , sobre todo , en aquel los casos en que la víctima carece de medios para pagar al abogado requerido para e l eje rcicio de la acción civi l , o cuan­do - por cualqu ier razón - no desea instar la acción civi l . En estos casos , sólo le queda a la v íctima e l papel de un mero participante en el procedim iento , p rácticamente s in derechos . El Anteproyecto pretende remediar este déficit mediante diver­sas normas que , con prescindencia de la acción civi l , pers iguen una mejor posición ju r íd ica de la víctima en el p rocedimiento .

Así, el Anteproyecto contiene un título específico sobre la víct ima56 donde, en pr imer lugar, se regu la el derecho de la víc­tima a formular peticiones, sobre todo referidas a la p rueba (art. 89, inc. 1 ***) . Además , las asociaciones que tienen por f in re­presentar los intereses de las víct imas , de importante d ifus ión en Ita l ia , encuentran reconocimiento normativo [art. 90-94 del Progetto , 9 1 -95 de la versión defin i tiva) . De este modo, se re­afi rma la ju risprudencia referida al tema. Otras propuestas de reforma recomiendan la concesión a la víct ima de asistencia técn ica (art. 1 00) , aqu í también , más a l lá del procedim iento civi l , y estab lecen los derechos d e l a víct ima e n e l debate (art. 498) , as í como los relativos a ser i nformado acerca de la marcha del procedimiento (art. 1 54) . Finalmente , se debe conceder a la víc­t ima la facu ltad de recu rri r autónomamente (art . 565) , por c ierto , también en lo atinente a la parte jur íd ico-penal del fal lo**** . En­tre tanto , este Anteproyecto ha ingresado, en el proceso legis la-

55 Art. 73-88, Progetto, (nota 54), ahora Codice 74-89. 56 Libro 1 - Título VI; Persona offesa del reato. * * * Art. 90, inc. ! ro de la versión definitiva del CPPit (N. De los T.) . **** En la versión definitiva del CPPit, e l ofendido, o las asociaciones facultadas para

intervenir en el procedimiento en tal carácter, tienen la posibilidad de solicitar al ministerio público la impugnación de la sentencia mediante el recurso de casación (art. 572). (N. de los T.)

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •• tivo parlamentario , y - contra lo esperado - ha sido rápidamente aprobado57, con lo cual la nueva ley procesal mantiene, en lo esencial , las disposiciones del Proyecto.

4.2. Francia

También a l l í se da un cuadro análogo: expresiones de una protección de los i ntereses del ofendido se hal lan , en pr imer l ugar, en el derecho procesal . No obstante . También el derecho material presenta disposiciones cuya tendencia apunta , también, en todo caso, a la protección de los i ntereses del ofendido.

Así, en el derecho material el arrepentim iento activo condu­ce en algunos casos a una atenuación de la pena (como por ejemplo, según el art . 343 , párr. 2 del Code penal [CPfr] , en el caso de la l iberación vo l untaria de un rehén) o , tal vez , a la exención de la pun ib i l idad de un m iembro arrepentido de una asociación i l ícita , que colabora con los órganos de persecución penal con otras revelaciones (art . 768 CPfr) . Sin embargo, so­bre todo en este ú ltimo caso , las consideraciones de reparación apenas deben haber contado en los motivos del legis lador.

Mayor s ign ificación t ienen los criterios de reparación en al­gunas disposiciones de derecho procesa/del Code de procédure pénale (CPPfr) relativas a la apl icación de la pena. As í, la repa­ración puede conduci r, en los del itos menos g raves y en las contravenciones, a una atenuación de la pena (art . 467- 1 ) y, si otras c ircunstancias concurren con e l la , a la exención de la pu­n ib i l idad (art. 469-2) . Del mismo modo, la reparación cumple un rol en e l marco de la suspensión de la decisión sobre la imposi­ción de una pena (469-3) , a cuyo efecto - análogamente a como en la propuesta de Schu ltz para Suiza (supra IV.3) - se debe tener en cuenta la capacidad económica del autor ("compte ten u des ressources du prévenu") .

57 Codice di procedura penale. D.P.R. 22 de setiembre 1 988, Gazetta Ufficiale, 24 ottobre 1 988, Suppl. od. n. l .

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

También la posib i l idad de la transacción - una especie de aven im iento sobre la acción en el proceso penal - podría resul­tar de interés , a pr imera vista , respecto de una conci l iación en­tre autor y víctima. Sin embargo, la extinción de la acción públ i ­ca en vi rtud de una transacción entra en consideración só lo en los casos previstos por la ley para el lo; ésta se encuentra sólo en el derecho fiscal 58 , aduanero59· forestal60 y agrícola61 . En es­tos casos, en los que normalmente se trata de la protección de bienes ju rídicos supraindividuales, la acción públ ica es ejercida por la autoridad admin istrativa correspondiente , que entonces puede disponer de la acción por vía de la transacción62' . En e l ámbito de la p rotección de bienes ju rídicos i ndividuales , de los cuales se trata ante todo en esta reseña, no existe una posib i l i ­dad de disposición de la acción penal de esta clase: as í, este aven im iento queda s in posib i l idad de i nfl u i r sobre la acción pe­nal63 .

No obstante , la acción civi l64 es el instrumento más impor­tante del ordenamiento ju rídico francés , para la satisfacción de los i ntereses de reparación del ofendido por el hecho pun ib le . G rebing, que puso al alcance de los lectores alemanes la regu­lación de la action civil e en detal le65 , destaca la "extraord inaria popularidad" de su ejercicio66. Él vio tendencias restrictivas res­pecto de la legitimación para accionar de las sociedades de pro­tección a la víctima67, que era en aquel entonces todavía cues-

58 Art. 1 879 del Code général des impots. 59 Art. 350 del Code des douanes de 1 948. 60 Art. 105 del Code forestier de 1 952. 6 1 Art. L. 457 del Code rural. 62 Más detalles acerca de la transaction: Stefani.Levasseur/Bouloc, Procedure pena/e.

1 3ra ed./ Paris, 1987, N ro 1 37. 63 Art. 2046, párr 2, Code Civil : la transaction n' empeche pas la poursuite du ministere

public. Cf. También art. 2 párr. 2 del CPPfr. 64 Véase supra, nota l. 65 Grebing, (nota 20), en especial pp. 341 -349. 66 lbidem, p. 348 67 lbidem, p. 349.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •••

t ionada. Esta tendencia, entre tanto, se ha revertido: en una serie de leyes complementarias de la primera mitad de los años ochenta, el legislador francés ha atribuido a las sociedades de protección a la víctima legitimación para accionar en algunos ámbitos (arts . 2- 1 a 2-5 del CPPfr) . La s ign ificación cada vez más creciente de la action civi/e se evidencia también en una ley del 8 de ju l io de 1 98368, que ha modificado algunas disposi­ciones del Code de Procédu re Pénale con el fi n de faci l itarle al ofendido la obtención de una i ndemn ización . As í, i ncluso ha­b iendo formulado la acción civi l ante el tribunal penal69, e l actor civi l puede no obstante, sol icitar protección jur ídica provisional del tribunal civi l (art. 5- 1 del CPPfr) . Además de esto, en los casos de lesiones u homicidios culposos, el asegurador del au­tor del hecho penal puede ser i nclu ido en el procedimiento pe­nal (art . 338- 1 del CPPfr) . En este caso la decis ión del tribunal penal t iene eficacia también respecto de él .

Con respecto a posib les propuestas de reforma, se debe hacer alusión a la discusión de modelos alternativos que, bajo la consigna de "déjudiciarisatiori' , buscan otras opciones a un tratamiento puramente penal de la crim inal idad70• Entre las or­gan izaciones de ayuda a la víctima ya mencionadas también se encuentran algunas que organizan encuentros entre el autor y la v ícti ma con e l f i n de logra r una conci l i ac ión e nt re e l los (concilia ton) 71 •

4. 3. España *

No se da un cuadro esencialmente diferente en este país . En efecto , apenas se encuentran criterios de reparación en e l

68 Loi Nro 83-608. 69 Naturalmente, esta también puede ser formulada ante el tribunal civil. 70 Desdevises, Les association d' aide aux victimes, en: Revue de Science criminelle,

1 985, p. 541 y SS. 7 1 Ibídem, pp. 542, con ulteriores referencias, y 547. * N. del editor: las referencias al C. P. español no se refieren obviamente al nuevo de

1 995, sino al anterior.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

derecho material: según el art. 9, N ro 9 del Código Penal (CPesp) , se debe conceder una atenuación de la pena en el caso de una reparación vol untaria del daño por parte del autor, merced a un arrepent imiento activo s in haber tenido conocim iento de la in i ­ciación de un sumario. As im ismo, se debe mencionar al perdón entre las causas de justificación (perdón - art. 1 1 2 , N ro 5 CPesp) , aunque éste sólo entra en consideración en los tipos que no constituyen del i tos persegu ib les de oficio (como, ante todo, en los del itos sexuales - excepto la violación - de acuerdo al art. 443, y en los del itos contra el honor, de acuerdo a l art. 467 del CPesp) . S in embargo - como e l lta l ia72 - , es d igna de mención la detal lada regu lación de la responsabi l idad jur íd ica civi l del autor que contiene la ley penal (arts . 1 0 1 - 1 1 1 del CPesp) .

Tampoco la propuesta de un anteproyecto de un nuevo Có­digo Penal de 1 98373 ofrece innovaciones especiales en los as­pectos que se refieren a la reparación74 •

En cambio, aspectos favorables al ofendido se encuentran también en España, - al igual que en los demás países latinos y, por otra parte , del mismo modo que en Grecia75 - ante todo en e l derecho procesal penal bajo la forma de la acción civil, que ha encontrado una regu lación legal pormenorizada76• Pero en com­paración con la acción civi l de otros países lati nos ( I tal ia , Fran­cia) , l lama especialmente la atención e l hecho de que el ofendi-

n Véase supra IV. 4. 1 . 73 Propuesta de anteproyecto del Nuevo Código Penal, publicación del Ministerio de

Justicia, Secretaría General Técnica, 2da ed. , Madrid, 1 984. 74 Fuera de las disposiciones ya vigentes, la reparación del daño debe cobrar

significación para la cuestión de la suspensión de la pena a prueba (art. 75, Nro 3 anteproyecto) y la eliminación de los antecedentes penales (art. 1 1 3 , párr. 2, Nro 2 anteproyecto).

75 Sobre Grecia se informa que la acción civil goza de gran popularidad, y que no hay ningún procedimiento penal sin parte civil cuando el hecho punible ha ocasionado un daño a alguien y no ha sido alcanzado un acuerdo entre el autor y la víctima (así Benakis, Die Entschiidigung des Opfers einer Straftat nach griechischem Recht, en: Revue Intemationale de Droit Penal 44 ( 1 973), pp. 8 1 6-320).

76 Cf. nota l.

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal -do no necesita formular y sostener expresamente la acción ci­vi l77, sino que es el Min isterio Públ ico Fiscal e l que está obl igado a i nterponer la acción civi l ante el tribunal penal, a menos que el ofendido haya renunciado expresamente a el la (art. 1 08 de la Ley de Enju ic iamiento Crim inal ) . De este modo se evidencia, para los casos en los que e l ofendido no puede formular una acción civi l por problemas financieros , una solución alte rnativa a la posib i l idad de otorgamiento de asistencia judicial gratuita a la v íctima carente de recursos.

5. Ámbito juríd ico del common-law: la restitution como sanción independiente

La restitution, como sanción del derecho penal en los EEUU y en G ran Bretaña79 , no es , por lo p ronto, algo esencialmente diferente , en sus efectos, a la condena del autor a i ndemnizar los daños y perjuicios frente a la acción civi l del ofendido que se da en e l p rocedim iento penal de los pa íses lat inos.

S in embargo, una s ignificación i ndependiente e innovadora les cabe, al reg lamento de restituc ión en los E E U U , y a la compensation order en G ran Bretaña,cuando e l las sustituyen total80 o parcialmente81 a las multas o a las penas privativas de la l ibertad .

La ubicación s istemática dentro del derecho penal de estas sanciones, y especia lmente su relación con los f ines de la pena, son s i n e mbargo en g ran pa rte todav ía poco c l a ro s . La compensation order del derecho b ritánico ha sido descripta i n

n Lo que, sin embargo es posible. 78 Por ejemplo, como condición para la suspensión de la pena a prueba: California

Penal Code § 1 203 . 1 , New York Penal Law §. 65. 1 0 (2) (g). 79 Por ejemplo, sección. 28, Theft Act, ·t 968 . . 80 Compensation order: Criminal Justice Act. 1 982, sección 67. 8 1 Restitution order: por ejemplo, en F�deral Victim and Witness Protection Act de

1 982, 1 8 use §§ 3579-3580.

.,. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

extenso por Jung82 qu ien , s in embargo, se ve forzado a consta­tar su (aun) exigua s ign ificación en la p ráctica judicia l83 .

El rol de la víctima en Ing laterra dentro del dérecho procesal ha sido objeto, ú lt imamente , de un examen más detal lado por parte de Sch i l l i ng84 •

6. El ámbito jurídico social ista: el caso de la R.D.A.*

La idea de la reparación tiene una s ign if icación considera­ble en el derecho penal de la R . D .A. Por lo p ronto, e l § 24 , párr. 1 del R . D .A.-CP, establece la ob l igación de i ntentar hacer valer las pretensiones de indemnización por daños en el pro­cedimiento penal, en los hechos pun ib les que acarrean como consecuencia daños mater ia les. E l tr ibuna l debe decid i r en su sentencia, de acuerdo al § 242 , párr. 5 de la R .D .A. -OPP, en todo caso, sobre e l fondo de la p retens ión de indemnización del ofendido, y sólo en e l caso de que la decis ión sobre su cuantía no resu l te oportuna en e l p rocedi m iento penal , puede remit i r la cuestión , en esta medida, a l tri buna l competente para su tratam iento. De este modo , e l derecho procesal de la R .D .A. va sustancia lmente más a l lá que e l a lemán federa l , que permi­te al j uez en e l § 405 , Párr. 2 de la OPP e l rechazo general de la p roposición de un p roceso de adhesión , en caso de impro­cedencia de la tramitación de una p retensión de indemn iza­ción del daño en e l p roceso penal .

En los hechos pun ib les que acarrean daños materiales e l

8 2 Jung, Compensation order - Ein Modell der Schadenswiedergutmachung ? En: "ZStW" 99 ( 1 987), pp. 497-535 . Antes ya Huber, Die Entschiidigung des Verletzten, Losungen im Common Law Bereich, en Revue lntemationale de Droit Penal 44 ( 1 973), pp. 321 -337.

83 Cf. Jung (nota 82), p. 53 1 . 84 Schilling, Die Rolle des Opfers in der englischen Strafprozessordnung, en: Kühne

(Hrsg), Opferrechte, (nota 89), pp. 46-63. * El artículo traducido es cronológicamente anterior a la unificación entre la RFA y

la RDA, que ha borrado de un plumazo a las normas procesales y sustantivas de esta última (N. de los T.) .

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •+• tribuna l , por lo p ronto, anal iza la posib i l idad de la delegación en un tribunal de la sociedad (§§ 28 R . D .A.-CP, 58-60 R . D .A.­OPP)85, cuya potestad para sancionar incl uye , bajo e l concep­to de "medidas de enseñanza" , entre otras , la i mposic ión al c iudadano de la obl igación de d isculparse con e l damn ificado o con la colectividad (§ 29, párr. 1 , n ú m . 1 , R .D .A.-CP) , o de entregar una indemnización d ineraria , conforme a las pautas legales, o de reparar los daños ocasionados mediante su tra­bajo personal (núm. 2) .

Si no se l lega a una delegación en el tribunal de la sociedad , pero los fines educacionales del p roceso penal pueden ser al­canzados mediante una condena de indemnización de daños y perju icios, entonces , se debe dar al p roceso esta clase de con­clusión y prescind i r de la pena (§ 24, párr. 2 del R .D .A.-CP) . En la m isma d i rección apunta la p rescripción del § 25, núm . 1 del R . D .A.-CP, según e l cual se debe p rescind i r de medidas de responsab i ld iad j u r íd ico-penales, cuando e l autor demuestra mediante serios esfuerzos, p roporcionales a la g ravedad del hecho punib le , tendientes a la e l im inación y a la reparación de sus consecuencias dañosas , o mediante otras prestaciones positivas, que ha sacado las conclusiones fundamentales para un comportamiento responsable , y que es de esperar por eso de él, que respetará la legal idad social ista .

Como se puede reconocer del est i lo de las reglas preceden­tes , estas disposiciones, que sustituyen la reacción jur íd ico-pe­nal frente al comportamiento desviado por obl igaciones de re­paración o esfuerzos para reparar, deben ser vistas en conexión con la f inal idad del derecho penal social ista, que, de acuerdo al preámbulo del R .D .A.-CP, está orientado , ante todo , a enseñar

85 En general , sobre estos "órganos socia les de protección jurídica" , Eser, Gesellschaftsgerichte in der Strafrechtspflege. Tübingen, 1 970 (Recht und Staat Heft 3 8 8/3 8 9 ) , así como también, s obre el desarrol lo u lterior , Kort ing, Gründtendenzen in der Entwicklung der Gesellschafttlichen Gerichte der DDR, en: Jahrbuch für Ostrecht 22 ( 1 9 8 1 ) , pp. 1 03- 1 1 6.

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

a "las personas" que cometen hechos pun ib les, a observar la legal idad social ista . Esta idea de enseñanza que ocupa un lu­gar p reponderante , y la ci rcunstancia de que e l derecho penal social ista debe s ign ificar también un instrumento para la cons­trucción de una sociedad social ista , y que por eso, en mayor grado que e l derecho penal de los países no social istas , está al servicio de la p rotección de bienes ju r íd icos supraindividuales y colectivos, posib i l itan el empleo ampl io y flexib le de la repara­ción como alternativa a la pena. S in embargo, a causa funda­mentalmente de las restantes características de la real idad de la sociedad social ista , no es posible seguramente trasladar, s in más86, esta clase de modelos de sanción al derecho penal de países no social istas .

En esta especial impronta de la protección , sobre todo, de los intereses colectivos, y en el exiguo peso que poseen los bienes jur íd icos individuales, en el derecho penal de la R .D .A. yace , tam­bién, la razón para que en el derecho penal de la R .D .A. , que no conoce ni la querel la por adhesión ni la querel la p rivada, a la víctima del hecho punib le, prescindiendo de su rol de testigo, casi no le quepa una significación independiente; una postura conse­cuente en un sistema que confia en poder procurar el bienestar del individuo y la protección de sus derechos dando una notoria preferencia a los intereses colectivos y a su protección.

V. PANORAMA

El tou r d 'horizon que precedió, forzosamente debió quedar incompleto87 y l im itarse, en lo esencial , a presentar algunos mo­delos de regu laciones (del derecho penal de adultos) , que se refieren al derecho de la víctima a la reparación y a su ubicación dentro del derecho procesal .

86 Así, por ejemplo, con respecto a las desventaj as de una contínua flexibilización de la protección del derecho penal , cf. Eser (nota 85}, pp. 43-46.

87 Así por ejemplo se podría haber hecho mención a las nuevas reflexiones en los

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal ••

Pero lo que s iempre surge con claridad es que el renaci­m iento de la víct ima en e l proceso penal , del que hic imos men­ción al comienzo, se observa en todas partes . La l iteratura re la­tiva a este tema es ya casi incalculable88 , y el aspecto que tiene que ver con e l derecho comparado concita también cada vez

Países Bajos, donde la comisión de reforma estatal (Comisión Terwee) recomienda la introducción de la obligatoriedad de la reparación como pena accesoria, la cual desde 1 983 también puede ser aplicada como única pena principal (art. 9 del Código Penal de los Países Bajos): Wettelijke voorzieningen Slachtoffers in het Strafproces, Rapport van de Commissie wettelijke voorzieningen Slachtoffers in het Strafproces. SDU uitgeverij, 's - Gravenhage, 1 988. O de Finlandia, sobre la cual se debería haber informado acerca de la community conflict resolution program de la ciudad de 50.000 habitantes Vantaa, existente desde 1 984, en la cual ciudadanos legos actúan como mediadores entre el autor y la víctima; cf. Livari, Mediation as an alternative resolution on crimes and disputes, Paper presented in the Jifth international symposium on victimologu, Zagreb, August 1 8/23, 1 985. No en último lugar, sobre la República Federal Alemana, habría que informar que el conocido grupo de trabajo "Alteranativentwurf eines Strafgesetzbuchs", en el que también Armin Kaufmann cooperó activamente desde el inicio hasta el último momento, actualmente delibera en tomo a un proyecto de ley orientado conforme a pautas de reparación.

88 Cf. Por ejemplo, - junto a los ya antes mencionados - Hassemer, Rücksichten auf das Verbrechensopfer, en: Kohlmann (Hrsg.) , Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Koln, 1 983, Tomo 11, pp. 2 1 7-234; Hilenkamp, Moglichkeiten der Erweiterung des lnstituts der tiitigen Reue en: ShOch (Hrsg.), Wiedergutmachung und Strafrecht, Symposium aus Anlass des 80. Geburststags von Friedrich Schaffstein, 1 987, pp. 8 1 - 1 06; Müller-Dietz, Zur Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken - am Beispiel der Schadenswiedergutmachung (§ 56b.l/, Nro 1, StGB), en: Jahr (Hrsg.) Gediichtnisschrift für Dietrich Schultz. Koln/Berlín/Boon!München, 1 987, pp. 253-269; Neumann, Die Stellung des Opfers im Strafrecht, en: Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik, Bedíngungen der Strafrechtsreform, Frankfurt a. M./Bernl New York, 1 987, pp. 225-253 ; Odersky, Schadensausgleích zwischen Tiiter und Verletzen - e in Anliegen der Strafrecthspflege, en: Heberer/Opderbecke/Spann (Hrsg.). Artzliches Handeln - Verrechtilichung eines Berufsstandes, Festschrift für Walther Weissauer zum 65 . Geburtstag, Heidelberg/Berlín/New York, 1 986, pp. 96- 1 03; Riess, Die Rechtstellung des Verletzten im Strafverfahren, Gutachten zum 55. Deutschen Juristentag, en: Verhandlungen des 55. Deutschen Juristentages, Hamburg 1 984, Tomo 1, München 1984, p. C 1 - C l 36, y Tomo 11 actas de las respectivas reuniones, pp. L l -L195; Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafwecke, en: Schoch (Hrsg.), Wiedergutmachung und Strafrecht. Symposium aus Anlass des 80. Geburtstags von Friedrich Schaffstein. München, 1987, pp. 37-53; Schneider, Das Opfer und sein Tater - Partner im Verbrechen, München, 1 979; Schoch, Die Rechtsstellung des

WJ:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

más atención89. Kühne ha descripto los pasos más importantes de la "carrera" de este tema en la R .F.A.90 El derecho compara­do rec l a m a d ía a d ía , p o r u na p a rte , i n s t ru m e n tos trad icional ísimos de protección de la víctima - por ejemplo, la acción civi l en los países latinos - , pero por otra también nuevas vías : como por ejemplo, la creciente sustitución de las penas por la reparación en el derecho penal austríaco.

Los nuevos modelos son , en verdad , bastante prometedo­res, pero también p lantean numerosos problemas de tipo fun­d a m e n ta l , de modo tal q u e el ca m i n o h a c i a un cue rpo sancionatorio ún ico y coordinado, que combine las consecuen­cias ju rídicas civi les y penales de un hecho punib le , y, como ha s ido esperado por m í, en pr incip io , para la del incuencia de ba­gatela91 , aun parece lejano, y no se debería ser excesivamente triunfal ista. Sólo quedaría por aclarar, por ejemplo, la ubicación de la reparación en el sistema de la teoría de la pena92 , o tam­bién, la cuestión fundamental , de s i una mayor relevancia de la víctima en un derecho penal comprometido con la resocial ización , s in correcciones sistemáticas fundamentales , no representaría un elemento extraño93. Asimismo, parece casi inevitable que una

Verletzten im Strafverfahren, en: NStZ 1 984, pp. 385-39 1 ; Schünemann, The future of the victimological approach to the interpretation of criminal law: The use of victimological considerations as a comprehensive, regulative principie for limiting the scope of certain crimes, en: Miyasawa!Oya, Victimology in comparative perspective. Papers given at the "Fourth lnternational Symposium on Vtctimology ". 1 982 in Tokyo-Kyoto, 1986, pp. 1 50- 1 59, Ders., Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, en: NStZ, 1 986, pp. 1 9 3 -200; Sessar/Beurskens/Boers, Wiedergutmachung als Konfliktregelungs-paradigrna ? En: Kriminologisches Journal, 1986, pp. 86- 1 04, y en respuesta a éste: Bes te, Schadenswiedergutmachung - e in Fall

für zwei? En: Kriminologisches Journal, 1986, pp. 1 6 1 - 1 8 1 . 89 Por ejemplo, e l Kühne (Hrsg.), Opferrechte im Strafprozess. Ein europiiischer

Vergleich. 90 Kühne, Einführung, (nota 89), pp. 1 - 1 5. 91 Cf. Eser (nota 85), p. 5 1 92 Cf. , en particular, Roxin, Die Wiedergutrnachung im System der Strafzwecke (nota

88); Schünemann, (nota 88), NStZ, 1 986, en especial, pp. 194- 1 96; Kühne, (nota 89), pp. 3-7.

93 Cf. Schünemann y Kühne (respectivamente, nota 92); así como Hi11en Kamp, Der

Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •• mayor consideración de la víctima desembocaría en una ten­dencia hacia una "privatización del derecho penal"94 • Guiado por el punto de vista de que las víctimas y las víctimas potenciales de hechos punib les prefieren , al parecer, una mayor participa­ción en el p roceso penal y su reemplazo por procesos regidos por conceptos de mediación, en l ugar de un proceso rígido, ún i ­camente en manos de l estado95 , e l renacimiento de la víctima en el p rocedimiento penal podría conduci r también a un renaci­m iento de la pena privada96; y retrotraer con ello el desarrol lo de la h istoria del derecho penal97 nuevamente a las penas de en­miendas de derecho germano, y - gu iado por la esperanza de que las soluciones privadas a los confl ictos j u r íd icos podrían restablecer la paz j u rídica mejor que las estatales - relativizar, de n uevo, claramente el papel del estado en el derecho penal .

Es más - en idéntico sentido al de Hegel - , tal vez sea nece­sario un tercer paso en la h istoria del pensamiento: después de que la faida privada próxima al autor y a la víctima, debió ser superada, y no en últ imo término, a causa de los abusos en su ejercicio , en una especie de contragolpe, por el derecho penal estatal . E l d istanciamiento generado por este' últ imo (también) entre el autor y la v íct ima requ ie re nuevamente un c ie rto reencuentro , aunque sin renunciar, por cierto, en este proceso de reind ividual ización , a las funciones transind ividuales y a los mecanismos de control púb l ico de la sanción estata l . Por cierto , aún resu lta una incógnita si nos encontramos frente a una pura utop ía o a las l íneas esenciales de un derecho penal futuro.

Einfluss des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat - einige Bemerkungen zum Ver/Uiltnis zwischen Viktimologie und Dogmatik, Bielefeld, 1983.

94 Hassemer, Rücksichten, (nota 88), p. 226 y passim. 95 Así, Sessar/Beurskens/Boers (nota 88). 96 Cf. , a tal efecto: Grosssfeld, Die Privatstrafe. Frankfurt a. M./Berlin, 1961 (Arbeiten

zur Rechtsvergleichung N ro 9); Stoll, Schadenersatz und Strafe, en: von Caemmerer/ Mentschikoff/Zweigert (Hrsg . ) , lus privatum gentium, Festschrift für Max Rheinstein. Tübingen, 1969, pp. 569-590; Hirsch, Zur Abgrenzung von Strafrecht und Zivilrecht, en: B ockelmann/Kaufmann/Klug (Hrsg.) , Festschrift für Karl Englisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt/M. , 1 969, pp. 305-338.

97 Al respecto, Rüping, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Munich, 1 98 1 .

REFORMA DE LA REGULACIÓN ALEMANA SOBRE EL ABORTO DESDE UNA PERSPECTIVA DE

DERECHO COMPARADO*

* Versión ampliada con anotaciones de una conferencia pronunciada en las Universidades de Zaragoza (2- 1 1 - 1 993) y de San Sebastian (5- 1 1 - 1 993). Traducido por Isidoro Blanco de San Sebastian. Publicado en "Actualidad Penal" No 4, Madrid, 1 994, n. mar. 55-70.

1 . EN BUSCA DE UN NUEVO DERECHO DE ABORTO

Aunque la reforma del derecho de la i nterrupción del emba­razo es un movimiento mundial , en n ingún l ugar se p roduce con la misma pasión e i ntensidad como en Alemania. Esto t iene su origen en últ ima instancia en el hecho de que antes de que se produjera la un ificación de Alemania en e l año 1 990 la regula­ción del aborto en ambos estados alemanes era diametralmen­te opuesta: la RFA segu ía el l lamado "modelo de indicaciones" , el cual - en terminolog ía ang loamericana se podría calif icar como una posición "pro l ite" ("pro-vida") ; en cambio la RDA segu ía e l l lamado "modelo de p lazos" , e l cua l ser ía comparable a una posición "pro choice" ("pro-elección") 1 • En e l curso de la discu­sión sobre la reun ificación , ambos gobiernos alemanes no acor­daron nada sobre uno u otro modelo, dado que el debate sobre una futu ra regu lación del aborto habría conducido casi a un fra-

Para una comparación detallada de las dos normativas alemanas sobre la interrupción del embarazo ver: A. Eser en : A. Schonke/H. Schroder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 24, Aufl. München 1 99 1 , del § 2 1 8 Rn 4 1 -49 (pp. 1 568- 1 57 1 ). Para más detalles sobre el derecho alemán del aborto ver: A. Eser, Reforma de la regulación del aborto en el Derecho Penal Alemán: Evolución y Primeras Experiencias, en: Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona, Libro­Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastian, 1 989, pp. 7 1 9-739; (en inglés) Reform of the German Abortion Law: First Experiences, en América Joumal of Comparative Law 34 ( 1 986), pp. 369-383

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caso del p roceso de un ificación2• El acuerdo de un ificación se pod ía f irmar y ratificar, por consigu iente , después de un com­promiso sobre la materia de aborto . Este acuerdo supon ía , de un lado que el nuevo legislador de toda Alemania ten ía que l le­var a térm ino hasta lo más tarde f inales de 1 992, una nueva normativa relativa a la interrupción del embarazo, y de otro que hasta tal un ificación la normativa vigente re lativa a la i nterrup­ción del embarazo en los respectivos países en decl ive , ten ía que segu i r en vigor, con el resu ltado de que, cuando menos con respecto a la i nterrupción del embarazo en Alemania, ahora si­gue dividido.

Sucedió as í que, apremiado por la enorme presión del t iem­po, después de apasionadas d iscusiones d iu rnas y noctu rnas que fueron retransmitidas por la televis ión naciona l , e l parla­mento federal alemán aprobó finalmente una nueva regulación de la i nterrupción del embarazo en e l marco de una "Ley de ayuda a la embarazada y a la fam i l i a" con una mayoría de sociodemócratas , demócratas l iberales y un pequeño grupo de cristiano-demócratas3 •

La nueva normativa se podría cal if icar como un camino in­termedio entre pos iciones "pro-vida" y "pro-elección". Contra el lo la mayoría de la fracción CDU/CSU , que hab ía adoptado una fuerte posición p ro-vida y que quedó en m inoría en el parlamen­to federal , j unto con e l g rupo del CSU en el gobierno del Estado de Baviera i nterpusieron ante el Tribunal Constitucional Federal un recurso de inconstitucional idad contra la parte central de la ley de ayuda a la embarazada y a la fam i l ia , fundado sobre la afi rmación de que la nueva normativa no tiene suficientemente

2 Ver A. Eser, Deutsche Einheit: Übergangsprobleme im Strafrecht, en: Goltdammer' s Archiv für Strafrecht 1 38 ( 199 1 ), pp. 24 1 -268, en particular p. 249 y s . , 253 y ss.

3 El título completo de esta ley es: "Ley para la protección de la vida prenatal/gestante, para el fomento de una sociedad favorable a los niños, para la ayuda en los conflictos del embarazo y la regulación de la interrupción del embarazo (Ley de ayuda a la embarazada y a la familia)" de 27 de julio de 1 992 (Bundesgesetzblatt 1 p. 1 398).

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto

en consideración la protección de la vida no nacida garantizada co n s t i t u c i o n a l m e nte . E n rea l i d ad es ta c u e st i ó n de constitucional idad tuvo éxito , dado que el Tribunal Constitucio­nal Federal en su sentencia de 28 de mayo de 1 993 declaró inconstitucionales ciertas partes de la ley de ayuda a la embara­zada y a la fami l ia4•

Antes de que esta nueva situación ju ríd ica sea examinada y valorada con más detal le , parece s in embargo conveniente , en pr imer lugar, acud i r al Derecho comparado. Porque, en tanto que sean sosten idas posiciones extremas en una u otra d i rec­ción resu lta difíci l examinar con independencia y seriedad cual­quier i ntento de conci l iación . Para preveni r contra constataciones un ívocas de opinión en cuanto a estar a la exclusiva posesión de la verdad , podría ser también úti l en esta cuestión una m i ra­da a la regulación de otros países.

Con este objetivo se puso en marcha dentro de un proyecto d e i nvest i gac i ó n p l u r i a n u a l d e l M ax P l a n c k- l ns t i t u t f ü r auslandisches und i nternationales Strafrecht d e Fre iburg , una ampl ia investigación de Derecho comparado y Criminolog ía a cuyo efecto sólo los i nformes nacionales, sobre al rededor de 60 países examinados , contienen ya más de 3,000 páginas impre­sas5 . Aunque el anál is is de este material no ha conclu ido com-

Para más detalles sobre la nueva ley así como sobre su parcial declaración de inconstitucionalidad, ver ínfra 8 y 9. Publicado en A. Eser/H. - G. Koch (eds ) , Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Rechtliche Regelungen - soziale Rahmenbedingungen -empirische Grunddaten. Teil 1 : Europa, Baden-Baden 1988; Parte 2: AuBereuropa, idem 1 989. Los siguientes informes sobre el derecho extranjero proceden de esta obra colectiva. Primero el resultado de derecho comparado ver: H. - G. Koch, Recht und Pra�is des Schwangerschaftsabbruchs im internationalen Vergleich, en: Zeitschrift für die .Gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 97 ( 1 985) pp. 1 043-1 073, así como A. Eser/H. - G. Koch, Schriftliche Stellungnahme zur Anhorung vor dem Deutschen Bundestag-SonderausschuB "Schutz des ungeborenen Lebens" vom 1 3 , 1 5- 1 1 - 1 99 1 in Bonn; esta opinión está también en los protocolos del comité extraordinario también publicado bajo el título: Pladoyer für ein "notlagenorientiertes vereintes Deutschland, Tübingen 1 992, pp. 2 1 -79, también publicado en: A. Eser/

M:tM Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

pletamente, parecen ya perceptibles ciertas tendencias y resu l ­tados provisionales suficientemente fundados para - s i b ien en esta corta i ntervención con inevitable s impl ificación - dar les ya una ampl ia publ icidad . Estas tendencias y afi rmaciones de pol í­tica jur ídica que cabe extraer de lo anterior pueden ser de espe­cial i nterés para aquel los países que actualmente se esfuerzan en reformar su tradicional normativa del aborto .

2. REGULACIONES MULTIPLES: N I PROHIBICIÓN TOTAL N I COMPLETA IMPUNIDAD

Si se comparan la p rotección por e l Derecho Penal del naci­do con la de la vida no nacida, l lama la atención respecto de esta ú ltima la enorme mu lt ip l ic idad de las formas de reglamen­tación .

M ientras que e l asesinato y el homicidio de la persona ya nacida se tratan , en lo esencial , de manera s imi lar y en todo caso pueden variar las causas de agravación y atenuación ba­sadas en los motivos y formas de ejecución , se observa que la protección o destrucción de la vida no nacida se ve confrontada con un ampl io espectro de d iscrepancias que van desde las pequeñas desviaciones a las posiciones más contrarias , comen­zando por e l d iferente l ugar de regulación , por un lado en e l Derecho Penal y por otro en el derecho san itario, y s igu iendo por las ampl iamente d iferentes reglas de excepción y hasta in­cluso heterogéneos mecan ismos p rocesales de control o medi­das complementarias de t ipo jur íd ico-socia l .

H. - G. Koch, Schwangerschaftsabbruch: A u f d e m Weg z u einer Neuregelung, Baden­Baden 1 992, pp. 1 63-226. Más exposiciones sobre la situación internacional del derecho y la praxis de la interrupción del embarazo en la nueva época se encuentran en R. Cook, Abortion laws and policies : challenges and opportuni ties , en: Intemational Joumal of Gynecology & Obstetrics 1 989. Suppl. I 3 , pp. 6 1 -87; S.K. Henshaw, Induced Abortion: A. World Review, 1 990, en: Family Planning Perspectives 22 ( 1 990), pp. 76-89.

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto •=• De el lo hay que desprender que la interrupción del embara­

zo depende mucho más que cualqu ier otro fenómeno de parti­cularidades nacionales y de preju icios ideológicos. No obstante también cabe d istingu i r aqu í estructuras normativas parcialmente s imi lares y tendencias de base .

Por un lado no hemos encontrado en los países examinados dentro y fuera de Europa, n inguno con una completa proh ibi­ción s in excepción de la interrupción del embarazo. Puesto que cuando en un Código Penal se prohibe el aborto , como en la Repúbl ica Federal Alemana hasta la reforma de 1 975 o en Bél­g ica hasta la reforma de 1 990 y aún hoy en d ía en I rlanda, se encuentran , no obstante m i rándolo b ien , c iertas excepciones , aunque sea tan sólo para el denominado aborto terapéutico que, en cuanto evitación de un riesgo para la sa lud o para la vida de la embarazada, se concibe como ''tratamiento curativo" , e l cual por p rincip io, en n ingún modo real iza el t ipo penal de i nterrup­ción del embarazo. Por eso la protección penal de la vida no nacida no fue ya probablemente nunca algo "absoluto" s ino algo "relativo" .

Por otro lado no hemos encontrado tampoco n ingún país donde la muerte de una vida no nacida completamente - es de­ci r en todas las fases o desde cualqu ier punto de vista - se deja­ra al l ibre deseo de la embarazada o de cualqu ier part ícipe. In­cluso aunque sea sólo para establecer la frontera de la proteccion de la vida nacida , o en cualquier caso para reaccionar contra la i nterrupción en fase tard ía del embarazo, hay en todas partes reg las sobre la i nterrupción del embarazo. No nos hemos topa­do con n ingún país donde exista la l ib re elección sobre si se desea abortar o no hasta el comienzo del parto . En este sentido sería algo sin paralelo en e l mundo la derogación sin recambio de toda la normativa sobre la interrupción del embarazo, que se sol icitó (también) en Alemania por varios g rupos reformistas .

Hay regu laciones donde ciertamente otros partícipes - como los médicos u otros colaboradores - pueden ser castigados , mien­tras que por e l contrario la embarazada resu lta i mpune, tomán-

M:fM Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

dose as í en consideración su especial s i tuación de confl icto personal . En esta l ínea se cuentan sobre todo los países escan­dinavos, donde se presume una situación confl ictiva, de mane­ra que tácitamente se desprende que una embarazada no em­prende un aborto s in una buena razón .

3. NO DOS, SINO TRES MODELOS BÁSICOS

Ya se perfila del examen anterior que en real idad no existe una alternativa entre prohibición absoluta de un lado e impuni­dad total . de otro, s ino que la frontera entre soluciones más o menos estrictas de i ndicaciones y de p lazos , presenta una l ínea a su vez muy d ifusa y que frecuentemente depende de una co­nexión de condiciones materiales de admisibílídad (como por ejemplo el consentimiento de la embarazada y/o determ inados estados de necesidad) y requisitos procedimentales formales (como por ejemplo la p revia verificación de la admis ib i l idad y/o consulta ) y que además aún pueden establecerse ciertas gra­duaciones temporales.

Por consigu iente no se puede hablar de una completa i mpu­n idad en el caso de soluciones puras de plazos , pues por lo general e l p lazo de impun idad se extiende sólo hasta el f inal del tercer mes, aunque en ocasiones sea también más largo como en el caso de los Estados Unidos de América en parte hasta e l f inal de l sexto mes . De aqu í que incluso en las raras regu lacio­nes altamente perm isivas la impunidad sólo se dé bajo ciertos requis itos .

Si no se mantiene s implemente la alternativa "sanción o im­pun idad" , s ino que se toma en cuenta además de lo anterior la causa de la situación de impun idad así como a la vista también el g rado de poder autónomo de decisión de la mujer, la i nsufi­ciencia al menos en la R FA de la clásica contraposición de solu­c ión de indicaciones o solución de plazos se hace aún más pa­tente . M i rándolo b ien son al menos tres los modelos básicos a tratar (ver esquema 1 ) .

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto w;pe ESQUEMA 1

POSICIONES FUNDAMENTALES DE LA REGULACIÓN SOBRE LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO

{A) {C) {E) {O) {B) !Prohibición Prohibición/Modelo Modelo orientado Plazo medio de Tdal

total de Indicaciones sobre al estado de opción basado aulorización la base de enjuicia- crisis en la autodeter-miento de un tercero minación

Irlanda Bélgica Dinamarca RP. China {?) Egipto Checoslovaquia R.D.A. l ráq Inglaterra/Gales Grecia E .A. U. Francia Yugoslavia

Italia Austria Finlandia Luxemburgo {?) Suecia Portugal Noruega U.R.S.S. Rumania R.F.A. {desde 1 992) España Turquía Hungría Bulgaria {?) Túnez Suiza (?) Israel R.F.A. {hasta 1 992) Méjico {?)

Argentina Brasil Costa Rica Ecuador Perú Uruguay {?)

Argelia Jordania Kuwait Líbano Libia Marruecos Oman O atar Zambia Senegal Sudnigeria Sudán Siria Sudáfrica Ghana{?)

Australia India China!Taiwan

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

3.1 . Modelo de plazos basado en la autodeterminación

Un extremo está i ntegrado por aquel las regulaciones en las que la i nterrupción del embarazo du rante un cierto p lazo no sólo ha quedado impune, sino que se declara como un "derecho" de la embarazada, sin que por el lo tenga que dar una expl icación , y menos aún tener que demostrar una determinada situación de necesidad . Característica de semejante "modelo de p lazos ba­sado en la autodeterminación" es por ejemplo la regu lación de la ROA - en todo caso hasta el acuerdo de reun ificación - : a l l í se declaraba (en e l § 1 , p. 1 de la ley sobre la i nterrupción del embarazo de 1 972) . "Para la determinación del número, de la fecha y e l orden temporal de los nacim ientos , se reconoce a la mujer, además de las posib i l idades existentes de anticoncepción el derecho a decid i r sobre la i nterrupción de un embarazo bajo su propia responsabi l idad". En esta formulación no se recoge en forma alguna la expresión de que en la i nterrupción del em­barazo se da un problema de ponderación (entre los intereses propios de la embarazada y los del n iño) . Más bien se equ ipara aqu í la interrupción del embarazo a otros métodos de control de la natal idad y se concibe sólo como un p roblema de autodeter­m inación de la mujer.

En este modelo se i ncl uyen particu larmente tamb ién las regu laciones de la ant igua U RSS as í como de Suecia y D ina­marca.

3 . 2 . El m o d e l o de i n d i c a c i o n e s s o b re la base de enju iciamiento de un tercero

Para la posición contraria es característico que la i nterrup­ción del embarazo se haga depender de una determinada clase de estado de necesidad preexistente , cuyos presupuestos de­ben ser comprobados por un tercero (un médico cuando no una com isión de expertos) y además susceptibles de un u lter ior con­trol j udicial .

En este modelo, que es el adoptado por los §§ 2 1 8-21 9 del CP de la RFA hasta la reforma de 1 992 y característico en aná-

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto WJM

lega manera también para el Derecho Penal de Portugal y Es­paña, se otorga pr imacía fundamental al derecho a la vida del no nacido y sólo se garantiza una i nterrupción en situación ex­cepcionales.

P rescindiendo de este pr incipio un iforme se comprueba s in embargo , en cuanto a las fronteras de la legal idad en e l caso concreto , un considerable margen de variación . Ante todo la formu lación de las indicaciones para la i nterrupción del emba­razo se presenta como un prob lema especial . A menudo se encuentran sólo perífras is relativamente vagas , como ten ía­mos también en la hasta ahora vigente normativa de la RFA. Ésta conten ía , hasta su reforma de 1 992, en e l § 2 1 8 a del CP a lemán cuatro i nd icaciones: la i nd icación médico-socia/ ( res­pecto de la cual por c ierto frecuentemente se reconoció que la l lamada ind icación "médica" era más b ien "socia l " , puesto que hab ía que considerar las actuales y futu ras condiciones de vida de la mujer) , además la i nd icación (por e l temido daño al n iño) eugenésica (o también conocida como embriopática o infanti� , la ind icación criminológica o ética (para violación p recedente) y la conocida indicación general de estado de necesidad (cuan­do la interrupción del embarazo estaba ind icada para l ibertar a la embarazada de una s i tuación de necesidad no evitable de otro modo) .

Aun cuando la formulación - aqu í sólo reproducida en senti­do l i teral - citada en ú ltimo lugar fue crit icada mayormente por demasiado vaga, hay que tener en cuenta por contra que - más al lá del supuesto de auxi l io a la embarazada en caso de un pel igro de amenaza para la vida - en n ingún l ugar de l mundo se ha conseguido una concreción completa y satisfactoria de las indicaciones. Podría ser i nterrumpido por ejemplo en Hungría -entre otros - , en caso de que la embarazada no esté casada o viva permanentemente separada, y además cuando tenga 35 años cumpl idos o e l la y su marido no t ienen un piso en p ropie­dad o un apartamento en alqu i ler. En Checoslovaqu ia estuvo vigente hasta la regu lación de 1 986 - que se reemplazó por un

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

modelo de plazos con obl igación de consu lta - una i nterrupción l ícita del embarazo para las mujeres mayores de 40 años o s i al menos ten ían 3 h ijos vivos. Tales casu ísticas suscitan s in duda no sólo la impresión de arbitrariedad y desequ i l i b rio , s ino tam­bién corren e l pe l igro de crear determinadas normas sociales de status y de expectativas , como por ejemplo con respecto al número de n iños que se t ienen que dar a luz para la conserva­ción del pueblo. Pero , sobre todo, han suscitado fuertes dudas sobre s i con tal "catálogo de indicaciones" se tiene en cuenta la verdadera necesidad i ndividual de la embarazada.

3.3. E l modelo de discurso orientado a la situación de necesidad

Concretamente el ú lt imo p roblema mencionado podría ha­ber sido una razón para que se interpusiese un tercer modelo, que en su s ign if icado p ropio d i f íc i lmente se contempló y mu­chas veces se estud ió con seriedad , entre la "clásica" a lterna­tiva del "modelo de ind icaciones sobre la base de enju ic iamiento de un tercero" de u n lado, y "el modelo de p lazos basado en la autodeterminación" de otro : en concreto , aque l las reglas en las que la ley menciona motivos (o también una concreta s itua­ción de necesidad) bajo los que puede ser i nterrumpido, pero además deja a la decis ión autónoma de la mujer la aprecia­ción y la consideración de s i una tal causa concu rre o no. En este modelo de podrían contar j unto a la normativa noruega ( 1 975) , la francesa ( 1 975n9) , la ita l iana ( 1 978) y recientemen­te la belga ( 1 990) . As í , habla la ley francesa expresamente de un "cas de necesité" o b ien de una "situation de détresse", por tanto de una especie de estado de necesidad , m ientras que e l derecho ita l iano contiene p resupuestos más estrictos de esta­do de necesidad , por cuanto que t iene i ncluso el carácter de un modelo de ind icaciones.

Dejar a esta normativa s implemente como "modelo de p la­zos", porque en la p ráctica queda abandonada a la valoración autónoma no susceptib le de control j udicial de la embarazada

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto w¡w

sobre la existencia de u n estado de necesidad dentro de un determinado plazo (como por ejemplo se ha reconocido en Fran­cia por el Consejo de Estado) , sería desconocer que la ley de i nte rrupción del embarazo no lo deja a la l ib re discreción de la embarazada, sino que exige una situación de necesidad y una ponderación por parte de la embarazada6 (con lo que se haría posible al menos procurar el deber de comprobación de la eje­cución y expl icación de una tal ponderación frente al médico) .

Si se qu iere resaltar más en regu laciones de esta clase el requ isito de una situación de necesidad - aunque ú ltimamente se ha dejado a la p ropia responsabi l idad de la embarazada -, se puede hablar de un "modelo de situación de necesidad con base en la valoración de la interesada", o si se ha de resaltar el espe-

Para ilustración de estos modelos de regulación son ejemplares las decisivas disposiciones del derecho noruego y del belga cuyo tenor literal traducido indica: (A) §§ 1 y 2 de la ley noruega de 13-6-1975 sobre la interrupción del embarazo (extracto); § l . La sociedad tiene que garantizar en la medida de lo posible a todos los niños las condiciones para una infancia segura. La sociedad tiene que preocuparse, como una parte de esta tarea, de que cada uno reciba ayuda ética, iniciación en la vida sexual, conocimientos sobre cuestiones de la vida en común y ofertas de planificación familiar, para crear una actitud de conciencia frente a estas cuestiones, así como que la cifra de interrupciones de embarazo sea lo más baj a posible. § 2 ( 1 ) Si para una mujer un embarazo acarrea serias dificultades, por ello se le ha de ofrecer información y asesoramiento sobre el apoyo que la sociedad le puede dar. La mujer tiene derecho a un asesoramiento para llegar a una decisión definitiva. (2) Si después de que se le hayan ofrecido las mencionadas informaciones etcétera así como el asesoramiento del § 5 p. 2, S. 1 , la mujer es de la opinión de que ella no puede continuar a pesar de todo con el embarazo, queda en su mano la definitiva decisión sobre la interrupción del embarazo, con tal de que la intervención pueda realizarse antes del transcurso de la 12 semana del embarazo y no haya en contra serios motivos médicos.

(B)Art. 350 del Código Penal belga en la redacción de la ley de 3-4-1990 (extracto): (1) Punibilidad general de la embarazada. (II) Sin embargo no existe delito cuando la embarazada se encuentre por razón de su estado en una situación de necesidad, y haya solicitado a un médico que efectúe la interrupción del embarazo y esa interrupción se realice bajo las si�ientes condiciones:

.,, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

cial s ign ificado que aqu í se pone en la consulta de la embaraza­da y la conformidad con su médico, entonces sería adecuada la denominación de "modelo del discurso orientado a la situación de necesidad'".

4. GARANTÍAS PROCEDIMENTALES

Para obtener una imagen completa no nos podemos l im itar sin embargo a la mera observación de las prohibiciones y auto­rizaciones, sino que se deben tomar también en cuenta algunos dispositivos procedimentales . Pues también en este plano se observan interesantes desarrol los.

Era tradicional que la ley se contentase con una s imple p ro­h ibición del aborto y que incluso en los casos de i nterrupción del embarazo que ten ían que ser permitidos como excepción , no se previera n ingún procedim iento especial . Si después surg ía la sospecha de un aborto, el fiscal ten ía que investigar posterior-

1 . . . 2 . . . La evolución de la firmeza de la decisión y de la situación de necesidad de la embarazada que autorizarán a los médicos a efectuar una interrupción del embarazo, es incontestable con tal de que se tengan en cuenta los requisitos previstos en este artículo. Para el campo alemán se había presentado un modelo de tal reforma en prominente manera particularmente por la presidenta del Parlamento alemán Rita Süssmuth, Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutz des Lebens - Lebensschutzgesetz -auf der Grundlage des Vorschlags eines "Dritten Weges" zur Verbesserung des Schutzes des ungeborenen Lebens im geeinten Deutschland, en: S. Heil (ed.) , § 2 1 8 - Ein Grenzfall des Rechts , Zur zukünftigen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs i n Deutschland. Tutzinger Materialien Nr . 6 8 , Evangelische Akademie Tutzing 199 1 , pp. , 1 1 7- 1 22, con una aclaración del mismo, Schutz des ungeborenen Lebens im geeinten Deutschland-Ein Dritter Weg, ídem pp. 36-44. Sobre mi propia postura, que apunta en el mismo sentido ver A. Eser, Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht, en: Zeitschrift für Rechtspolitik 24 ( 1 99 1 ) , pp. 29 1 -298. También publicado en: A. Eser/H. - G. Koch, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung, Baden-Baden 1 992, pp. 85- 107.

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto •• mente si la interrupción era l ícita o no y en el ú ltimo caso formu­lar una acusación . Se daba exclusivamente un control adicional de la resolución ex post.

En l ugar de esto se observa recientemente un control de creciente influencia más preventivo a través de determinados procedimientos , en particular una doble vía: por un lado porque es ind ispensable antes del aborto una comprobación de una indicación; por otro porque - junto o en lugar de una comproba­ción de la indicación - la i nterrupción está conectada a un ase­soramiento ex post.

La comprobación de la licitud mencionada en pr imer lugar se encuentra por ejemplo en los países escandinavos , donde hay que presentar una sol icitud de interrupción del embarazo y decide una determinada comisión . Aun en los países con nor­mativa de plazos puede también darse lo anterior a través de un procedim iento de control preventivo de manera que una i nte­rrupción del embarazo no sea completamente "privatizada" , esto es, no se contemple como un puro asunto entre el médico y la paciente - por-ejemplo comparable a una operación de apendicitis - sino que continue siendo al menos un "asunto públ ico" en la medida en que e l Estado exige la observación de un determina­do procedimiento y de esta manera puede preven i r, en caso de necesidad, grandes abusos .

Esto se sitúa natu ralmente más cerca del modelo de indica­ciones, en el que por ejemplo - como en la RFA hasta la reforma de 1 974 - una comisión de expertos tiene que decid i r sobre la legal idad de la interrupción . Esto ciertamente tiene la desventa­ja de que la decisión se eleva a una tercera i nstancia, cuya apro­bación podría ser apreciada como una especie de "absolución" que excluye la p ropia responsabi l idad de los partic ipantes in­mediatos - concretamente la embarazada y el médico que real i­za la i nterrupción - , y al mismo tiempo la debi l ita , lo que moral­mente podría incluso ser más grave, en cuanto "descarga" de la propia responsabi l idad . Frente a el lo se ha impuesto entre no­sotros - y yo creo que con razón - la opin ión de que en caso de

- Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

una interrupción debe mantenerse la responsab i l idad jur íd ica y moral de los partícipes di rectos , y por eso la verificación de la indicación debe tener só lo el carácter de una mera ayuda para la decisión.

Además hay que observar que, en la medida en que ganan en importancia medidas procesales de asegu ramiento de la i n­terrupción del embarazo frente a las sanciones penales, se ex­perimenta un cambio de situación del Jugar principal de regula­ción de la materia. M ientras tradicionalmente ha regido hasta ahora de forma mayoritaria el Derecho Penal como el l ugar de regu lación fundamental de la p roblemática de la interrupción del embarazo, actualmente se advierte una tendencia a su cal ifica­ción en pr imer l ugar como p roblema ju ríd ico-san itario que re­qu iere una regu lación por ley especia l . En la mayor ía de los países europeos se encuentran hoy en primer plano las l lama­das leyes sobre interrupción del embarazo, en las que en parte , se renuncia p lenamente a una completa regu lación por el C P8, y en parte se recogen aqu í tipos que amenazan con pena, en forma de una ley en blanco, las infracciones de los preceptos legales especiales de l icitud y tratan de castigar determ inadas formas cual if icadas de com isión con elevadas sancíones9• Com­parativamente sólo pocos países a pesar de la ampl ía reforma en la mayoría de los casos, se han quedado por contra en e l puro modelo j u rídíco-penai 1° .

5. CRECIENTE SIGNIFICACIÓN DEL ASESORAMIENTO

La función de ayuda para la decis ión afecta en cada vez

8 Así en Dinamarca, Italia y Suecia con diferentes disposiciones penales en cada ley especial).

9 Así por ejemplo en la antigua RDA, así como en Bulgaria, Checoslovaquia, Finlandia, Francia, Yugoslavia, Holanda, Noruega, Polonia, Rumania, la antígua URSS, Turquía y Hungría.

10 Bélgica, Grecia, Luxemburgo, Austria, España, Inglaterra e Irlanda no pueden incluirse en este sistema por falta de una codificación completa, comparable al CP del Derecho Penal nuclear.

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto .,. mayor medida al asesoramiento, contemplado a veces en parte como elemento adicional a una verificación de la i ndicación1 1 , en parte prescrito oblígatoriamente12 en s u l ugar o p ropuesto en cada caso facultativamente1 3 1 4 •

Los modelos de i ndicaciones tradicionales se encuentran l i­gados bien a la uti l ización voluntaria del ásesoramiento , bien a normativas más perm isivas con la obl igación de asesoramiento . Hay excepciones no obstante en ambas d i recciones: así por ejemplo en la RFA (hasta la reforma de 1 992) se incluyó la solu­ción de las indicaciones con obl igación de asesoramiento, m ien­tras por otro lado en Suecia se p revió exclusivamente una ofer­ta de asesoramiento facu ltativo en relación con la solución de los p lazos .

Se encuentran ciertas d iferencias con respecto a la p regun­ta de quién debe asesorar (sólo e l médico o algún centro de orientación) , y sobre qué hay que asesorar (solamente i nforma­ción médica o también asesoramiento contraceptivo, as í como sobre cuestiones sociales) . Con el lo alcanza natura lmente s ig­n if icación la cuestión del objetivo del asesoramiento, esto es s i y en caso afi rmativo, con qué tendencia debe asesorarse. Tam­bién esta pregunta fue y s igue siendo muy cuestionada en la RFA. Conforme al texto del anterior § 2 1 8 .b CP alemán con ca­rácter previo a la interrupción la embarazada debía ser "aseso­rada" sobre los medios de asistencia a la madre y n iño a su d isposición , y en concreto "especialmente sobre las ayudas que faci l itan la conti nuación del embarazo y la situación de la madre

1 1 Previsto por ejemplo en la normativa de la RFA. 12 Así por ejemplo en Austria y en la antigua República Democrática de Alemania

(modelo de plazos) como en Francia e Italia (Modelo del discurso). 1 3 Así por ejemplo en Suecia (modelos de plazos) y en Inglaterra (modelo de

indicaciones). 14 Por el contrario no se encuentra en la normativa de indicaciones de Portugal y

España ninguna regulación especial del asesoramiento.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

y del h ijo" . Mientras esta formu lación fue interpretada por unos de una parte como que el asesoramiento deb ía d i rig i rse a la continuación del embarazo, otros sosten ían que tal vis ión un i la­teral no era adm isib le y - según me parece - con defendibles argumentos j u rídicos; porque s i la ley hablaba de "especialmen­te" con respecto a la "continuación" del embarazo, no podían con e l lo ser totalmente exclu idos otros objetivos del asesora­m iento en cada caso, de modo que también la expos ición del modo en que se puede l legar a obtener una i nterrupción legal del embarazo pertenece al ámbito del asesoramiento .

También desde una perspectiva internacional el asesoramien­to previsto t iene como principal objetivo i nformar a la mujer am­pl iamente de modo que pueda tomar una decisión bajo su pro­pia responsabilidad, expl icándole también los p ros y los contras de una i nterrupción , s in impulsarle en una determinada di rec­ción 15 . En una palabra : con e l lo la embarazada tiene que ser puesta en condiciones de pensar en todo lo relativo a los graves problemas que i nteresan no sólo al estado actual s ino también al futuro y cómo t iene que comportarse en re lación con e l lo .

Respecto a la aplicación y evaluación del asesoramiento, fal­tan en verdad suficientes investigaciones empíricas, aunque de todos modos se puede deci r lo siguiente : en Francia, donde a pesar de una regu lación de situación de necesidad con plazo para apreciación autónoma por la embarazada las cifras de la interrupción son bajas, el asesoramiento juega evidentemente un gran papel . También se exige a la embarazada un largo proceso,

1 5 La posibilidad de una decisión bajo propia responsabilidad se acentúa especialmente y de manera expresa en Noruega. En Francia se ve como función del asesoramiento que la embarazada reflexione sobre si es evitable una interrupción del embarazo. Semejante camino siguen también las formulaciones en Luxemburgo ("meditada decisión baj o amplios conocimientos de todos los problemas ligados con el asesoramiento") y en Holanda ("Verificación de que la mujer actúa espontáneamente, después de una cuidadosa deliberación, y con conocimiento de su responsabilidad con la vida no nacida"). En cambio apunta la normativa italiana claramente en el sentido de un mandato de motivar a la embarazada a la continuación del embarazo.

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto •• porque entre el asesoramiento y la interrupción debe haber un plazo de carencia de 7 d ías . Con e l lo se da a la embarazada tiempo suficiente para poder reflexionar otra vez con toda calma sobre su decis ión. En la Repúbl ica Federal i nvestigaciones del g rupo de i nvestigación crim inológica de nuestro Max-Pianck­l nstitut16 sobre la orientación y toma de las decisiones de las mu­jeres afectadas, han mostrado que de las mujeres que se han sometido al plazo de asesoramiento legal , el 82% estaban satis­fechas con el asesoramiento, aunque una gran parte de estas mujeres querían tener sólo en primer término, "el certificado del asesoramiento". Digna de atención es además la comprobación de que siempre en al rededor de la m itad de las mujeres que al­bergaron primeramente dudas sobre el embarazo y luego parieron a término el asesoramiento social alcanzó una significación rele­vante cara a la decisión. Por supuesto no puede sorprender que para las mujeres que estaban decididas desde el in icio a la inte­rrupción , el asesoramiento no tuviera n inguna gran incidencia.

Conforme a esta i nvestigación se pueden clasificar las mu­jeres en tres grupos: de un lado las que en todo caso qu ieren pari r a término , de otro lado las que qu ieren i nterrump i r en todo caso, as í como entre el las un de n ingún modo pequeño g rupo de "embarazadas en confl icto" . S i de éstas s iempre la m itad declara que para el las el asesoramiento ha jugado un pape l , e l lo no es una cantidad ins ign ificante . En Francia se estima que la cuota de mujeres que mediante e l asesoramiento desiste de una i nterrupción g i ra en torno a un 5-1 0% s i b ien por supuesto no está claro si se trata sólo de "embarazadas en confl icto" o de

16 B. Holzhauer, Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch . , Die Rolle des reformierten § 2 1 8 StGB bei Entscheidungsfindung betroffener Frauen, 2a edición, Freiburg 1 99 1 , p. 262 y ss . , p. 277 y ss. Otros resultados empíricos de nuestro grupo de investigación criminológica se encuentran en M. Hiiubler-Sczepan, Arzt und Schwangerschaftsabbruch. Eine empirische Untersuchung zur Imp1ementation des reformierten § 2 1 8 StGB Freiburg 1989, así como en G. Kaiser, Was wissen wir über den Schwangerschaftsabbruch? Ergebni s se e ines empir ischen Forschungsprojekts, en : Aus Politik und Zeitgeschichte, B 14/90, pp. 2 1 -3 1 .

Mlml Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

todas las abortistas e i ncl uso también las que en todo caso es­taban decididas a dar este paso. En Suecia, donde el asesora­m iento es facu ltativo, se reclama s iempre por e l 30% de las mujeres, sobre todo las mujeres menores de 20 años, mientras que las mujeres mayores de 40 no acuden al asesoramiento y también por eso apenas se ven influ idas . En Israe l se da cuenta como problemática que el asesoramiento es uti l izado frecuen­temente más bien en beneficio de la i nterrupción del embarazo. En muchos países - sobre todo en I ta l ia - se quejan de la falta de asesores buenos y capaces. Por otra parte hay que señalar respecto del asesoramiento, que nosotros hemos encontrado en nuestros estudios sorp rendentemente poco material emp íri­co y - por lo evidentemente nuevo, falta hasta ahora un apoyo científico de la p ráctica de asesoramiento -. Respecto de todo el lo habría m ucho que hacer en el futuro .

6. LA INCLUSIÓN DEL COM PAÑE RO VARÓN

Los i ntereses del padre son i ntereses autónomos en el sen­tido de que s i e l padre tendría un derecho de decisión sobre la continuación o la i nterrupción del embarazo, por lo visto en n in­gún l ugar tomado en cuenta, en cualqu ier caso habría punibili­dad en el aborto . A pesar de e l lo hay una serie de países donde - por vías de hecho u otras razones d istintas a las penales - se exige por los médicos e l consentimiento del padre a la i nterrup­ción del embarazo. En Estados Unidos en muchos hospitales se real iza sólo la i ntervención s i existe e l consentim iento del varón y a deci r verdad e l lo aunque una sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU proh íbe a l legis lador de los Estados im­ped i r la interrupción del embarazo contra la vol untad del varón . Esto es , en los EEEUU el consentim iento de l varón no es exig i­do por la ley, pero se sol icita por muchos hospitales1 7• En diver-

17 También la ley turca sobre la planificación de la población de 1 983 exige a las mujeres embarazadas el consentimiento del cónyuge en el aborto, cuya falta se considera por otra parte sin embargo solamente como una infracción contra el orden.

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto '"''

sos países socia l istas está prevista la pos ib i l idad de una au­d ienc ia del marido en el p rocedimiento de verificación de la ind i ­cación18. Por regla general no obstante só lo se i ncluye a l padre cuando la propia embarazada lo desea o si en todo caso lo con­siente19 .

Si se ins iste aqu í en el punto " inclusión de l compañero va­rón", no es en ú l ltima instancia porque como se constató por igual en nuestra encuesta a las embarazadas , en un estud io comparativo entre Baden-Württemberg y Hessen - por tanto un Land gobernado por CDU de un lado y uno entonces goberna­do por e l SPD de otro -20 , que no hay que i nfravalorar e l papel del compañero21 . Much ís imas embarazadas hacen depender su propia decis ión (también) de la actitud del compañero : según como éste se comporte - s i é l respalda e l parto a térmi no de l n iño o lo rechaza - decide también la mujer en no pocos casos. Este aspecto merecería en e l futuro una mayor atención . Esto no qu iere deci r que haya que traer al padre "a la fuerza" , s ino que debería encontrarse u n modo de que también el padre pue­da ser incluido en la charla del consejo. I ncluso porque las em­barazadas - sobre todo aunque no sólo s i están solteras - con

1 8 Así, también en Finlandia donde al padre del esperado hijo "se le da la oportunidad de manifestar la propia opinión cuando hay razones para ello". Según una decisión de la Comisión Europea para los Derechos Humanos de 1 3-5- 1980 el derecho del marido y posible padre al respeto de su vida privada y familiar, no abarca el derecho a una interrupción del embarazo que su mujer desea realizar (caso Paton; Europaische Grundrechte-Zeitschrift 198 1 , p. 20 y ss.) . Este punto de vista, según el cual no se puede inferir de la Convención Europea de Derechos Humanos un derecho del padre a la participación en un procedimiento de interrupción del embarazo, fue confirmado nuevamente también en el caso Hercz contra Norvay, decisión de 19 -5-1 992 (en: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht juni 1993, pp. 235-239).

19 Esto es deseado expresamente por algunos países como por ejemplo en la RFA e Italia.

20 El CDU (Unión Cristiano Demócrata) mantiene notoriamente en la cuestión del aborto un rumbo conservador-restri ctivo , mientras que el SPD (Partido Socialdemócrata Alemán) más bien permisivo-liberal espera mayor éxito de las medidas de política social.

21 B. Holzhauer (supra nota 1 6) , p. 2 1 9 y ss.

,,,,, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

relativa frecuencia tienen problemas para encontrar a alguien con quien poder hablar soqre su situación - también los padres fal lan a menudo y no se desea depositar la confianza en cual­quier tercero - , puede ser el/la consejera quien expl ique al com­pañero de la embarazada que también é l asume la responsabi­l idad común , y a deci r verdad no sólo frente a la mujer que f inal­mente no se ha quedado embarazada s in é l y que por eso no puede senci l lamente "olvidar'' o "dejar colgada" , s ino que tam­bién frente al h ijo que también es algo suyo.

7. DUDOSA EFICACIA DEL DERECHO PENAL

Quien para evitar la i nterrupción del embarazo se d i rija en primer lugar al Derecho Penal quedará totalmente des i lusiona­do. Pese a que el material empírico sobre el alcance y causas del aborto as í como de la persecución y condena penal22 es, en conjunto, bastante escaso y de país a país más o menos incom­pleto y , aunque en nuestro actual n ive l de i nvestigación tampo­co se pueda deci r nada defin itivamente con respecto a las im­portantes cuestiones de pol ítica ju ríd ica, sobre que exista una posible relación entre el número de interrupciones y el modelo de regulación, se puede ya conjeturar lo s iguiente : es cierto que no se puede deci r s implemente - por ejemplo nuestras i nvesti­gaciones fueron mal i nterpretadas en d iversas ocasiones - que países con solución de plazos tengan infer ior número de inte­rrupciones que los de solución de i ndicaciones. Tampoco queda probado que países con solución de indicación tengan ya por eso inferior número de interrupciones que países con solución de plazos . S in poder entrar aqu í en detal le , es esta escasa (o en todo caso escaso grado de ) correlación entre el modelo ju ríd ico y la cifra de i nterrupciones de embarazo en un país , fáci l de comprobar también en nuestro esquema 2.

2 2 Para la RFA existe a tal efecto igualmente un estudio del grupo de investigación criminológica de nuestro Max-Planck-Institut de: K. Libl, Ermittlungsverfahren, Strafveifolgungs - und Sanktionspraxis beim Schwangerschaftsabbruch. Materialien

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto IIIW

ESQUEMA 2

EXTENSIÓN DE LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO Y MODELOS DE REGULACIÓN JURÍDICA

País/año Cifra total (G) o cifra mínima (M) de abortos (aproximativa)

Muy restrictivas

Bélgica (1 985) * 1 5.900 (M) I rlanda ( 1 987) 3.700 (M) España ( 1 987) 63.900

Medianamente restrictivas

R.F.A. ( 1 987) 1 75 .000 (G)** Inglaterra/Gales (1 987) 1 56.200 (G) Finlandia ( 1 987) 1 3.000 (G) Israel ( 1 987) 1 5.500 (M) Suiza 1 3.500 (G) ** Hungría 84.500 (G)

Más bien permisiva

Bulgaria (1 987)* 1 1 9 .000 (G) Francia (1 987) 1 61 .000 (M) Italia ( 1 987) 1 91 .500 (M) Holanda (1 986) 1 8.300 (G) Noruega (1 987) 1 5.400 (G) Polonia (1 987) 1 22.600 (M)

Permisiva

Checoslovaquia (1 987) 1 56.000 (G) Dinamarca ( 1 987) 20.800 (G) R.D.A. ( 1 984) 96.200 (G) Yugoslavia (1 984) 358.300 (G) Suecia ( 1 987) 34.700 (G) Turquía (1 987) 531 .400(G)

* Ley entretanto modificada ** Aproximado

Interrupciones por cada 1 00 embarazos conocidos

> 1 2,2 > 5,9

( 1 2,5)

(23,2) 1 8,6 1 8,0

> 1 3,5 (1 5) 40,2

50,7 > 1 7,3 > 25,7

9,0 22,2

> 1 6,8

42,2 27,0 29,7 48,8 24,9 26,0

Fuente de datos: Henschaw/Morrow, lnduced abortion: A. World Review, 1 990.

,,,,, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Por consigu iente , tanto las experiencias nacionales como in­ternacionales perm iten conclu i r que de la amenaza con rigu ro­sas sanciones penales a la i nterrupción del embarazo no se deriva en la moderna sociedad ningún efecto considerable de prevención especial ("resocial ización" y aseguramiento del ac­tual de l incuente) y de prevención genera l (" int im idación" de l del incuente potencial) . En los sistemas con normativa restricti­va es caracter ístico el abismo entre las exorbitantes estimacio­nes de cifra negra por un lado, y una m ín ima cifra de condenas por otro. La percepción públ ica de grandes procesos ind ividua­les d i r igidos a la apl icación de las normas , que fueron percibi­das en parte como actos arbitrarios , ha fomentado muy recien­temente en a lgunos países - retrospectivamente observado -tendencias descrim inal izadoras, en lugar de tener el efecto de man ifestación de estabi l ización normativa de la autoridad legal . Los déficits de apl icación de las reglas restrictivas de la inte­rrupción del embarazo pueden a veces estar en relación con e l abismo entre la severa ley y la op in ión social l iberal . El las están en todo caso inevitablemente l igadas con una imagen de la in­terrupción del embarazo. Los principios del Estado de Derecho se enfrentan con regularidad a los órganos de persecución en este del ito ante el p roblema de que no hay n inguna víctima ca­paz de denunciar, que el hecho es tramitado con exclusión de la publ icidad y que con regularidad todos los participantes en e l hecho se esfuerzan igualmente por no l legar a ser conocidos . Las complicaciones médicas, a través de cuyo tratamiento pue­de ser conocido con posterioridad e l ataque suplementario, han l legado a ser escasas23•

zur Implementation des reformierten § 218 StGB, Freiburg 1990, así como H. - J. Albrecht, Schwangerschaftsabbruch - empirische Untersuchugen zur Implementation der strafrechtlichen Regulierung des Schwangerschaftsabbruchs, en: A. Eser/H. ­G. Koch/E. Weigned (eds.) , Zweites deutsch-polnisches Killoquium über Strafrecht und Kriminologie, Baden-Baden, 1 986, p. 206 y ss.

23 Un control regular de política sanitaria de todas las mujeres en edad de concebir que sirva a la consiguiente prevención de la interrupción del embarazo - como la

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto

Por qué en un país hay más o menos abortos debe depen­der, por eso, de otros factores más allá del t ipo de regulación ju ríd ica - sobre todo penal - . Y como se puede suponer por eso a la vista d i rectamente de Holanda donde la mujer puede abor­tar antes de los 6 d ías posteriores a la entrevista con un médico, el asesoramiento d i rig ido particularmente a una "cu idadosa for­mación de la decisión", podría alcanzar un papel bastante esen­cial. S i por ejemplo - y también tomando en consideración otros criterios - la cifra de abortos de las holandesas queda por deba­jo de las de muchas mujeres de otros pa íses, dif íci lmente pue­den colocarse las razones de esa d iferente cifra de abortos en la l iberal idad de la normativa holandesa para la i nterrupción del embarazo, s ino que debería buscarse en otras condiciones la­terales del correspondiente país. Esto podría tener que ver por eje m p l o con un m ej o r asesora m ien to cont racept ivo y de anticoncepción y quizás también con mejores s istemas de ayu­da a la embarazada .

Siendo esto as í , nuestro punto de m i ra debe ser orientado sobre todo a cuál es la mejor manera de tratar fundamental­mente e l p roblema de la interrupción del embarazo antes que di rectamente por e l Derecho Penal . Puesto que también s i la i nterrupción de l embarazo no es una cuestión de "antojo" s ino sólo de una situación crít ica, tendría que encontrarse una nor­mativa que resuelva los i ntereses de todos los imp l icados de la mejor manera posible24 •

8. E L N U EVO D E R E C H O A L E M A N S O B R E LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO DE JULIO DE 1 992

Como ya se ha dicho el Parlamento alemán aprobó el 25 de

que de hecho fue prevista en Rumanía temporalmente - no es en países liberales ni deseable ni posible, como otras pocas medidas terminantes similares.

24 Para mi propia posición de política criminal sobre ello: Eser (supra nota 7) así como A. Eser/H. - G. Koch, Pliidoyer für ein "notlagenorientiertes Diskursmodell" (supra nota 5).

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ju l io de 1 992 una "Ley de ayuda a la embarazada y a la fami l ia" que adopta una posición que no puede calif icarse como "pro­vida" ni como "pro-elección", s ino que se p resenta en c ierta manera como un camino i ntermedio. M ientras se desatendieron los extremos opuestos de un proyecto muy restrictivo "pro-vida" de un g rupo m inoritario cristianodemócrata25 y dos proyectos "pro-elección" decididamente orientados al derecho de autode­terminación de un part ido sucesor del ante rior SED (Part ido Social Unitario)26 alemán del este y de un g rupo de reforma ma­yoritariamente representado en la anterior RDA27, f inalmente la pr incipal lucha parlamentaria se concentró en un moderado p ro­yecto "pro-vida" de la mayoría cristianodemócrata28 y en 2 pro­yectos más o menos orientados hacia la autonomía de los so­cialdemócratas29 y de los demócratas l iberales30• Una vez que se apreció que n inguno de estos proyectos pod ía esperar una mayoría suficiente en el parlamento, se un ieron socialdemócra­tas y demócratas l ib res en un p royecto que también parecía aceptable para un importante número de cristianodemócratas31

25 "Proyecto de ley para la protección de los hijos no nacidos" del diputado Wemer (y otros) Bundestags-Drucksache 1 212875.

26 "Proyecto de ley sobre la legalización de la interrupción del embarazo y para asegurar standards mínimos para las mujeres que interrumpen el embarazo" del diputado Bliiss (y otros) y del grupo del PSD/Lista Izquierda, Bundestags-Drucksache 1 21 898.

27 "Proyecto de ley para asegurar la libre decisión de la mujer en relación con el embarazo no deseado" del diputado Ch. Schenk (y otros) y de los grupos Pacto 90/ Los Verdes, Bundestags-Drucksache 1 21696.

28 "Proyecto de ley para la protección de la vida no nacida" de la fracción del CDU/ CSU. Bundestags-Drucksache 1 21 1 1 78.

29 "Proyecto de ley para la protección de la vida en gestación mediante el fomento de una sociedad favorable a los niños mediante ayuda jurídica garantizada para la familia y las embarazadas así como la educación sexual y la regulación de la interrupción del embarazo (ley de ayuda a la familia y a la embarazada)" de la fracción del SPD, Bundestags-Drucksache 1 2184 1 .

30 "Proyecto de ley para l a protección de l a vida en gestación, el fomento de una sociedad favorable a los niños, para la ayuda en conflictos de embarazo y para la regulación de la interrupción del embarazo (ley de ayuda a la embarazada y a la familia)" de la fracción del FPD, Bundestags-Drucksache 1 2155 1 .

31 "Proyecto de ley para la protección de la vida prenatal en gestación, el fomento de

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto '''*' porque también reconocía determ inadas exigencias de protec­ción de la vida, y que alcanzó también una sorprendente mayo­ría parlamentaria de 355 votos afi rmativos contra 283 negativos y 1 1 6 abstenciones32 •

El espacio aqu í disponible no permite lamentablemente es­tudiar todas las d isposiciones de esta completa "Ley de ayuda a la embarazada y a la fami l ia" , que se dedica - como también se deriva del t ítu lo completo -33 no sólo a la i nterrupción del emba­razo, sino i ncluso con más i ntensidad a d iferentes problemas de plan ificación fami l iar y anticoncepción . Pero al menos se hará mención a las d isposiciones penales en las que se trata de la admis ib i l idad de la i nterrupción de l embarazo en los 3 pr imeros meses y que, análogamente a muchos otros países, fueron es­pecialmente controvertidos.

Al final del (en lo esencial inalterado) § 21 8 CP alemán en el que se establece la p rohibición general de la i nterruppción del embarazo, se encuentra en el p. 1 . º § 21 8 a la siguiente excepción:

"La interrupción del embarazo no es antij ur ídica s i :

1 . La embarazada sol icita la i nterrupción de l embarazo y ha notificado al médico a través de una (determinada) certifi­cación que se ha dejado asesorar por lo menos 3 d ías an­tes de la i ntervención (consulta de la embarazada en una situación de necesidad y de confl icto) .

2 . La i nterrupción del embarazo se efectúa por un médico y 3 . No han transcurrido más de doce semanas desde la con­

cepción".

La ratio que descansa tras esta regu lación es esencialmen­te la s igu iente :

una sociedad favorable a los niños, la ayuda e n conflictos de embarazo y l a regulación de la interrupción del embarazo (ley de ayuda a la embarazada y a la familia)" de los diputados Wettig-Danielmeier (y otros), Bundestags-Drucksache 1 2/7875.

32 Deutscher Bundestag, Plenarportokoll 1 2/99 de 25-6- 1992, C 8377. 33 Ver supra nota 3.

•m:• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

1 ) Que puesto que está garantizado el derecho constitucio­nal a la vida del no nacido, la i nterrupción del embarazo no puede ser n ingún acto exclus ivo de autodecisión exclusi­vamente un i latera l , s ino que necesita una ponderación de i ntereses.

2) Para evitar una interrupción del embarazo susceptible de ser p revenida s i la mujer recibe adecuado consejo y ayu­da, con inclusión de apoyo f inanciero , está obl igada a un "asesoramiento social" antes de formar su decisión a favor o en contra de una i nterrupción .

3) S i , con todo, se decide por una interrupción del embarazo se ha de respetar su decisión ú lt ima como un acto de res­ponsabi l idad i ndividual ante la prop ia conciencia con el re­conocimiento debido de la vida no nacida (y no sólo como un acto de autodeterminación puramente ind ividual ) .

4) Puesto que la ayuda a la mujer se presenta mucho más eficaz que la amenaza penal , la ley inc l uye numerosas medidas sociales para animar a la mujer a tomar una deci­sión en favor de la vida no nacida.

Como es fáci l de reconocer esta nueva regu lación se acerca demasiado al "modelo del discurso orientado hacia una situa­ción de necesidad" tal y como se ha descrito arriba en el aparta­do 3.3. S in embargo la mayoría cristianodemócrata, que no ha­b ía ten ido éxito con sus proyectos más restrictivos sobre la p ro­tección de la vida , consideró que la nueva normativa iba mucho más en el sentido de la autodeterminación de la embarazada; por eso una mayoría cual ificada de ese partido junto con el go­bierno del Estado de Baviera de la Un ión social cristiana eleva­ron una acción de inconstitucional idad ante el Tribunal Constitu­cional Federa l .

9. EL VEREDICTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE MAYO DE 1 993

Por de pronto no fue n inguna sorp resa que el Tribunal Cons­titucional federal para l izara con base en una "orden p rovisio-

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto

nal" de su competencia, la entrada en vigor de las nuevas dis­posic iones penales m ientras no fuera debidamente p robada la constitucional idad de las m ismas34. Sin embargo a pesar de u lteriores recursos35 , que en especial fueron d i rigidos contra el anteriormente mencionado § 21 8 .a párrafo 1 del CP alemán , porque en é l se consideraba "no antij u ríd ico" el aborto médico dentro de las doce semanas posteriores al asesoramiento, man­tuvo del todo la esperanza de que la nueva regu lación sería mantenida "en base a una i nterpretación conforme a la Cons­t itución36" . Cuando el Tribunal Constitucional Federa l d ictó e l 28 de mayo de 1 993 su i napelable sentencia37 , n i los u nos n i los otros se pod ían considerar como claros tri unfadores o per­dedores .

Las aseveraciones más importantes de esta sentencia se pueden resumir como sigue:

1 . E l altamente controvertido § 2 1 8 .a párrafo 1 C P alemán fue mantenido en sus requ is itos sustantivos , pero no en cuanto a s u s consecuenc ias j u r íd icas : de hecho se descrímínalizó la interrupción du rante las primeras 1 2 se­manas posteriores al asesoramiento obligatorio en una si­tuación de necesidad o de confl icto; pero esto, s in embar-

34 S entencia del Tribunal Const i tucional Federal de 4 de agosto de 1 992 (Bundesgestezblatt 1 , p. 1 585).

35 Ver particularmente W. Langer, Verfassungsvorgaben für Rechtsprechungsgründe, en: Juristiche Rundschau 1 993, p. 1 y ss.

36 Ver especialmente A. Eser; Das neue Schwangerschaftsabbruchsstrafrecht auf dem Prüfstand, en: Neue Juristische Wochenschrift 1 992, p. 29 1 3 y ss.

37 S entencia del Tribunal Const i tuci.onal Federal de 28 de mayo de 1 993 (Bundesgestezblatt, 1, p. 820). La mayoría del Tribunal constituido por 8 jueces se formó con base en 5 jueces (incluyendo una mujer juez), mientras otro juez (con un voto parcialmente discrepante) estuvo sólo de acuerdo en parte y los otros 2 restantes jueces (incluyendo el presidente de la sala) emitieron un voto negativo. La decisión - y precisamente tanto la opinión mayoritaria como también los votos discrepantes - están entretanto publicadas en: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung, Sonderheft 1 / 1993: Das Urteil zu § 2 1 8 - in Wortlaut und Kommentar; una publicación parcial se encuentra en: NJW 1 993, pp. 1 75 1 - 1 779, con nota de G. Hennes/S. Walther, NJW 1 993, Heft 37.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

go sólo en el sentido de que la i nterrupción del embarazo no es punible, si bien continua siendo , como antes, "antiju­r íd ica".

2 . Esta diferencia entre la impun idad de la i nterrupción del embarazo de un lado y el mantenimiento de su carácter antijur íd ico de otro, puede acarrear i mportantes consecuen­cias que son difíci les de exp l icar clara y adecuadamente . Una importante consecuencia ya fue extraída s in embargo por el p ropio Tribunal Constitucional Federal : puesto que el aborto médico practicado dentro de las 1 2 semanas pue­de ser en adelante "antiju r íd ico" a pesar del asesoramien­to reglamentario, consecuentemente el Tribunal declaró in­constitucionales las prestaciones del seguro social para este tipo de i nterrupciones .

3 . Aunque de la m isma manera habría derivado de lo ante­rior la declaración como nu los de los contratos médicos y hospitalarios relativos a las aludidas i nterrupciones del em­barazo "antij u rídicas", sorprendentemente e l Tribunal no ex­trajo esa consecuencia.

4 . De otro lado, el Tribunal Constitucional Federal subrayó la propia responsabi l idad del médico en el cumpl imiento de los p resupuestos jur íd icos de la i nterrupción .

5 . Especial importancia se otorga a la f inal idad y método del asesoramiento. M ientras que la nueva regulación del ase­soramiento del § 2 1 9 CP alemán ten ía como f inal idad in­duci r a la embarazada, "a asum i r una decisión en concien­cia p ropia bajo el conocimiento de su responsabi l idad" , por lo que se ten ía que reconocer no sólo el alto valor de la vida del no nacido s ino también la propia responsabi l idad de la mujer, el Tribunal Constitucional Federal consideró esa d isposición i nsuficiente, dado que la Constitución exi­ge que la mujer sea "an imada" para l levar a térmi no su embarazo. Además, para garantizar un ejercicio respon­sable de esta función , e l asesoramiento sólo puede ser efectuado por centros de consu lta reconocidos por el Es­tado y además sujetos a control públ ico regu lar.

Reforma de la regulación alemana sobre el aborto '"'

Aunque esta decis ión del Tribunal Constitucional - con un volumen de más de 200 páginas mecanografiadas - segu ramente aborda muchos más puntos que serían d ignos de mención o crítica38, pueden bastar las s iguientes observaciones para s inte­tizar el núcleo central de su mensaje.

- De un lado la sentencia del Tribunal Constitucional federal supone un señalado paso hacia adelante en el que se re­conoce en p ri ncipio el modelo del asesoramiento que se ha descrito arriba apartados 3.3 y 5, y con el lo se presenta una vía i ntermedia mejorada entre los modelos , por un lado "pro-vida" y "pro-elección".

- De otro lado sin embargo en tanto que la sentencia i nsiste en la "desaprobación ju rídica" i ncluso de las i nterrupciones del embarazo ejecutadas totalmente de conform idad con todos los requis i tos del asesoramiento, se muestra en s í misma contradictoria y l o que qu izás e s peor, socialmente contraproducente en cuanto que enturbia la responsabi l i ­dad de la mujer.

Bajo estas ci rcunstancias qu izás pueda ser una ventaja el que la sentencia del Tribunal Constitucional federal no es la úl­t ima palabra en esta materia. Puesto que las lagunas surg idas a través de su declaración parcial de inconstitucional idad se cubrieron sólo p rovis ionalmente mediante instrucciones del Tri­bunal Constitucional federal , e l legislador alemán está obl igado a aprobar otra nueva normativa. Esta tarea no será fácil a la vista del extraord inariamente ajustado marco que e l Tribunal Constitucional federal ha p roclamado. Por eso es d i f íc i l también pronosticar cuándo y de qué manera será termi nada mediante una nueva normativa legal la actual regu lación transitoria.

38 La primera reacción a este fallo de la defensa en el proceso y de otros expertos que participaron en el mismo, se encuentran en el previamente mencionado número extraordinario 1/ 1933 de Kritischen Vierteljahersschrift.

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DERECHO ECOLOGICO

DERECHO ECOLÓGICO (*)

Cuantos se ocupan del "Derecho ecológico" corren el g rave pel ig ro de i r a parar entre los frentes de una polémica emocio­nalmente avivada: de un lado, los defensores radicales del am­biente , a qu ienes parece faltar el sentido de lo económicamente factib le , y los optim istas incondicionales de la Econom ía , del otro lado, que parecen aquejados de ceguera respecto de los fundamentos ecológicos de todo sistema. En un c l ima enrareci­do por posiciones tan extremas , las concepciones moderadas encuentran d ificu ltades para madurar teóricamente y ser l leva­das pol íticamente a la p ráctica. Esto es tanto más de lamentar cuando la d iscusión ju ríd ica discurre todavía con patrones de pensamiento que hacen temer que las preguntas claves acerca del objeto , posib i l idades y f ines de una protección ju r íd ica del ambiente , no hayan sido todavía afrontadas .

Dada, además , la complej idad y variedad de la mater ia, no

(* ) Publicado en su versión española en la Revista de Derecho Público España, Vol . III y IV, Números 100- lOl , julio-diciembre 1985, p. 603 y ss. Originalmente, en alemán, apareció en MARKL (ed.), Natur und Geschichte, R. Oldenboug, Munich-Viena 1 983, p. 349 y ss . Traducción de J.L. DE LA CUESTA ARZAMENDI y A. SANZ MORÁN.

''" Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

puede ser p retensión de este artícu lo la superación ( incl uso sólo de modo aproximativo) de tales déficits . Por e l contrario, lo que se i ntenta es, más b ien , contribu i r de la manera más imparcial posible a la c larif icación de la p roblemática fundamental . Por ello se trata menos de detal les técnico-jur íd icos que de las tres consideraciones básicas s igu ientes :

- la cuestión del merecimiento de protección: por qué y en qué medida, la naturaleza y el ambiente son , en general , d ignos de p rotección ;

- la cuestión de la necesidad de protección: hasta qué punto esta protección debe ser de tipo ju r ídico ;

- la cuestión de la capacidad de protección: en qué medida, y con qué i nstrumentos ju rídicos , parece f inalmente alcan­zable la p rotección requerida.

l . REPASO DEL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN

Antes de adentrarnos en la cuestión más pol ítica de s i , y en qué medida, es el ambiente merecedor de protección jur ídica, necesita de tal p rotección y es susceptible de la m isma, es p re­ciso ofrecer, en un corto inventario del estado de cosas presen­te , un repaso, por lo menos aproximado, de la p rotección am­biental existente . Pues sin saber cómo aborda e l Derecho vi­gente e l desafío ecológico, qué metas se ha impuesto, de qué presupuestos parte, el i ntento de valorar y ordenar los ataques al ambiente corre g rave pel igro de condenar g lobalmente lo rea­l izado hasta la fecha como insuficiente o incluso incorrecto, como si , después de todo , no se hubiera hecho nada en e l pasado, lo que de n ingún modo es as í. Por el contrario, desde e l Programa ambiental del Gobierno federa l , de 1 971 , tanto el Estado fede­ral como los Lander han desarrol lado una intensa actividad le­g is lativa para hacer más impenetrable la ma l la del Derecho ambienta l , lo que, p rescindiendo de un torrente de disposicio­nes ju r íd ico-ad m i n istrativas (ver al respecto más detal les en MAYER-TASC H , 1 978, págs. 1 2 y ss . ; SOELL, 1 973, págs. 90 y ss . ) , ha encontrado su expresión más sign if icativa en el nuevo

Derecho Ecológico .llfl

Derecho penal de protección del ambiente del 1 . o de ju l io de 1 980 (Ley 1 8 de reforma del Derecho Penal , de 28 de marzo de 1 980, BGB 1 , pág. 373) .

El alcance fundamental de la protección, que resulta de es­pecial i nterés en este inventario de la cuestión , puede deduci r­se, ante todo, de dos factores :

- en primer lugar, de los objetos protegidos: l a cuestión , en suma, de si junto a determinados b ienes ambientales ind i­viduales se protegen , también , todas las especies ambien­tales y, por ú lt imo, aunque no en importancia, el ecosistema en su conjunto ;

- de otra parte , de la intensidad de protección, a cuyo res­pecto puede distingu i rse entre el aseguramiento de la exis­tencia de cada bien ambienta l , e l de su cal idad y el de su incolum idad .

1 . Objetos ambientales protegidos

Los casos en que el Derecho vigente p rotege determinados bienes ambientales individuales son comparativamente raros . En pr imer l ínea, deber ía citarse aqu í la Ley de p rotección de la fauna que protege a determinados animales, en cierto modo, como seres individuales y no sólo en cuanto m iembros de una fami l ia determinada (§ 1 TierSchG ; Lorz, 1 979, I ntroducción, núm. 32, pág . 1 8 1 1 ) , de modo parecido a cómo las Leyes regionales de p rotección de los monumentos colocan bajo su p rotección determinados monumentos cu ltu rales o las leyes regionales de protección de la naturaleza determinadas formaciones natu ra­les (cfr. § 24 BW-NatSchG) .

Pero, a l lado de el lo, pueden ser también protegidas especies o familias ambientales completas: así sucede en el Convenio de protección de especies de Washington, de 1 973, según el cual han de protegerse frente al exterminio la f lora y la fauna ya ame­nazada. Una p rotección de especies y fami l ias en un estadio an­terior persiguen, también , por ejemplo, la Ley de protección de las p lantas , la Ley de protección contra la emisión de partículas ,

lfl:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

en tanto que para la protección de animales, plantas y otros ob­jetos, prohíbe ciertas emisiones (§ 1 B lmSchG) , así como las Le­yes regionales de pesca, puesto que imponen una obligación de protección de la fauna (cfr. por ej . § 3 BWFischG) . En el curso de las ú ltimas décadas, la protección de monumentos ha resultado asim ismo afectada por el paso de una protección de objetos a una de conjuntos (MAYER-TASCH, 1 982, pág. 23) .

Con todo, más allá de la protección individual y por fami l ias, parece voluntad creciente del legislador poner también bajo su protección todo el ecosistema, lo que sucede frecuentemente sólo de modo mediato, a modo de mosaico. Así, cuando el Derecho urban ístico prescribe que para el otorgamiento de l icencias de construcción sean ten idos en cuenta los intereses del ambiente más próximo (934 BBauG) , o cuando las ordenanzas de edifica­ción de los Uinder contienen determinadas prohibiciones frente a la destrucción del paisaje o la Ley del átomo prevé prohibicio­nes de autorización en casos de contaminación del agua, a i re y suelo (§ 7 núm. 6 , § 9 núm. 6 AtomG) , o cuando la Ley federal de emisión de part ículas, la Ley sobre el uso de plomo en la gasol ina o bien el Reglamento de protección contra radiaciones intentan mantener el g rado de contaminación del a i re en l ímites razona­bies, subsiste también entonces la duda de si con ello se protege, de hecho, todo e l ecosistema, en el sentido de vinculación y de­pendencia recíprocas del espacio vital biotóp ico y la comunidad biocenósica del mundo animal y vegetal (Óko-Aimanach , 1 982/ 83, págs. 1 22) o más bien sólo se piensa en un mero ecomosaico, resu ltado de la ecocosmética jurídica. Por el contrario, puede ver­se una verdadera p rotección del ecosistema, muy anterior, en las Leyes federales y regionales de protección de la naturaleza y el paisaje, de las reg iones naturales protegidas y los parques nacio­nales (cfr. § 1 BNatSchG; § 23 BW-NatSchG) . Además, el nuevo Derecho Penal p rotector del ambiente considera también como objetos de p rotección medios ambientales, como el agua, aire, suelo y la calma; lo mismo vale para la p rotección del mundo vegetal y animal . Y en la medida en que, además, desde el pris­ma de la dogmática jurídica, deban considerarse bienes ambien-

Derecho Ecológico ''PI tales individuales (cfr. CRAM ER en SCHÓN KE-SC H RÓDER, 1 981 , Anotación 8, previa al § 324; DREH ER-TRÓN DLE, 1 983 Anotación 3, previa al § 324) la protección beneficia, de hecho también a los espacios vitales agua, aire y suelo y, con ello, en todo caso, a ecosistemas parciales.

2. Intensidad de la protección del ambiente

Con todo, el alcance de la protección ambiental no sólo ha de deducirse de los objetos protegidos, sino, en especial , de la dirección e intensidad de la protección: esto es, de si sólo pre­ocupa el asegu ramiento de la existencia de determinados bie­nes ambientales o, también, la protección de su i ncolu midad e , i ncluso, l a garantía d e u n a determinada cal idad .

El aseguramiento de la existencia de bienes ambientales apa­rece, sobre todo, en un primer plano, en los supuestos de espe­cies animales y vegetales singularmente amenazadas, biocenosis y regiones necesitadas de especial protección, así como, en par­ticular, en las ya citadas leyes de protección de especies y, tam­bién, en las leyes regionales de protección de la naturaleza y de cuidado del paisaje (cfr. KOLODZI EJCOKIRECKEN, 1 981 ) . Más marcada es incluso tal garantía de la existencia en caso de pro­tección individual codificada: as í el § 1 TierSchG que, de modo expreso, pretende también servir a la vida del animal .

De todos modos, el derecho vigente se preocupa con mu­cha mayor frecuencia de la incolumidad (relativa) de los bienes ecológicos: así sucede cuando se protege a los animales contra dolores y sufrimiento excesivos (§ 1 - 1 1 TierSchG) , cuando - como en las leyes regionales de protección de la natu raleza y conser­vación del paisaje (cfr. § 24 BW-NarSchG)- se apunta a la pre­servación de formas naturales concretas (como, p. e . , fuentes, árboles o madrigueras) 1 o cuando hay que proteger dete rmina-

1 Para los criterios de protección de las especies, cfr. § 22, pár. 1 BNatSchG. Críticamente, al respecto, ERZ, 1 978, p. 75 1 y ss.

ltlil Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

das plantas y bosques frente a enfermedades (cfr. § 1 pár. 1 PflanzenSchG ; § 1 BW-WaldG) .

Con ocasión de esta p rotección de la i ncolumidad tiene lu ­gar también , de manera mediata , el asegu ramiento de una cier­ta calidad existencial; pues si en las regiones natu rales p rotegi­das , o a través de la p rotección del agua, se aseguran determi­nadas condiciones de creación ambientales, también puede con el lo faci l i tarse al mundo animal y vegetal una existencia en "ni­chos ecológicos" (Umweltgutachten , 1 978 , págs. 387 y ss . ) . E, i nc luso , aun cuando en tales " reservas" no puedan quedar descartados los perj u icios para el mundo an imal y vegetal -p iénsese en la " l l uvia ácida" en las montañas de altu ra media p los desechos qu ímicos en la fauna salvaje-, de todas formas la existencia en los citados "nichos" se distingue cualitativamente de modo notable de la p ropia de un t ípico ambiente civi l izado.

Más al lá de tales modos mediatos de posib i l itam iento de cal idad existencial para b ienes ambientales i ndividuales , se buscará infructuosamente un aseguramiento inmediato de la calidad. Al l í donde los valores humanos de experiencia y afec­tividad parecen extensib les a existencias no humanas, habrá que sopesar ser iamente si e l lo no podr ía jugar como una de­term inada cal idad existencial para e l bien afectado; as í suce­de, en c ierto modo, cuando la Ley de p rotección de la fauna coloca como meta, j unto a la vida, e l b ienestar de la fauna (cfr. E N N U LAT-ZOEBE , 1 972 , pág ina 39, n. 4; LORZ, 1 979, § 1 Rn , 1 8)2 , a cuyo efecto la determinación de un umbral de sufri­miento o dolor para los an imales p lantea desde l uego a los Tribunales p roblemas de dif íc i l resol ución (cfr. AG Düsseldorf , AgrarR, 1 979, p . 228; AG Leverkusen , AgrarR, 1 979, pág . 229 ; más deta l les en DESELAERS, 1 979, pág . 209) . De todas for­mas, en el caso de las p lantas falta completamente una analo­g ía sól ida con la experiencia humana del sufrim iento ; de ah í

2 Cfr. también BETIERMANN, 1 980, p. 1 2, que niega al bienestar animal todo valor jurídico autónomo.

Derecho Ecológico lt)l

que las criatu ras vegetales sólo sean protegidas de modo ex­preso frente a "enfermedades y organ ismos dañ inos" (cfr. § 1 , pár. 1 PflanzenSchG) . Pero acaso tamb ién deba cambiarse lentamente de orientación a este respecto : los seres h umanos comparten con las p lantas determinadas "necesidades" bási­cas , como, por ejemplo , la dependencia del agua, a i re y sus­tancias nutritivas. S i pudiera , además, demostrarse que en las p lantas se dan reacciones qu ímicas y e léctricas cuyas funcio­nes fueran bastante análogas a las de las sensaciones huma­nas (BACKSTER, 1 968, pág . 329 ; TRI BE , 1 980, pág. 61 ) , en corto tiempo no podría quedar ya completamente fuera de dis­cusión , tampoco para las p lantas , la p rotección i nmediata de su bienestar conforme a su especie (cfr. ya ROCK, 1 980, págs . 94 y ss . ; en contra deb ido a la conocida carencia de deseos y f ines autónomos, FE I NBERG , 1 980 , pág. 1 53)3•

Que todos estos intentos (recogidos aqu í sólo a t ítu lo i l ustra­tivo) de buscar vías de escape normativas (EPPLER, 1 980, pág . 1 45) constituyen desde un princip io obras imperfectas , parece , s in embargo, incontestab le: los objetos de protección ambiental y la i ntensidad de protección dependen mucho más del resu l ta­do de esfuerzos particulares de tipo técnico-jur íd ico que de con­sideraciones relativizadoras existenciales, sociales, estéticas e inc l uso antropocéntr icas (en los m ismos té rmi nos , MAYER­TASCH , 1 978 pág . 1 2 ; M Ü LLER-STAHEL , 1 973, pág. 547; WÁLDE, 1 974, pág. 585) .

1 1 . M E R E C I M I E NTO D E P R OTECC I Ó N : " R ATIO" D E LA PROTECCIÓN AMBIENTAL

Con la afi rmación anterior se entra ya en e l s igu iente nive l , hasta ahora casi s iempre descuidado por i nvestigaciones más ampl ias: ¿cuál es la ratio sustentadora de estas disposiciones

3 Para la problemática de la sensibilidad al dolor y al sufrimiento, cfr. ya SALT, 1 907, p. 2 1 , que equipara el dolor en toda forma de vida. Para una diferenciación entre sensibilidad individual y colectiva, cfr. FEINBERG, 1 980, pp. 1 5 2 y 1 58.

•e• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

protectoras? Estamos, en últ ima instancia, en el campo de la p rotección ambienta l só lo ante u na p rotecc ión p u ramente antropocéntrica de la vida , cuya medida y f in es ún icamente e l ser humano, tal vez incluso di rigida con cortas m i ras egoístas hacia la optimación de la cal idad de vida para la actual genera­ción? O ¿debería pensarse también , s imu ltáneamente al me­nos , en la s iguiente generación humana? Deberían acaso de­terminados bienes ambientales ser tratados más como fines en sí mismos que como meros recursos para la satisfacción de necesidades humanas?

1 . Resumen histórico-jurídico

Teniendo en cuenta que la p rotección ambiental es conside­rara por muchos, de buen g rado, como conqu ista de nuestra generación humana o bien , relativizada según el punto de vista (cfr. BETTERMANN , 1 980, páginas 20 y s. y 28 y ss . ; además de la documentación del Umweltgutachten , 1 978,. págs. 440 y ss . ) , parece necesario poner de manifiesto que la idea de la protección del ambiente natural en campos parciales constituye una tradición que viene de m uy lejos . Desde l uego, estas medi­das no encontraban principalmente su razón de ser en la idea de la necesidad de conservar en la naturaleza todo aquel lo cuya pérdida h iciera al mundo de los seres humanos cada vez más pobres, s ino que, más bien se trataba, en la mayor parte de los casos, de la optimación unilateral de una explotación orientada hacia los hombres de manera p u ramente antropocéntrica (KEDZIA, 1 981 , págs. 55 y s . ) .

As í e l Código de Hammurabi de la vieja Babi lonia (del siglo XVI I a. C. ) con su p rohibición de la sobreexplotación de los ani­males, pensaba mucho más en la conservación de la capacidad de trabajo de los an imales que en el bienestar de la especie a n i m a l o , m u cho m enos a u n , de l p rop io a n i m a l afectado (WI EGAND , 1 979, pág . 25) . En los mismos términos, el Derecho Romano no castigaba la muerte intencional de un an imal en ra­zón de la pura p rotección animal , s ino por el perju icio a las posi­b i l idades de explotación agrícolas (VOG EL, 1 980, pág . 76) . De

Derecho Ecológico ••• modo semejante , el Derecho Mun icipal de la Alta Edad Media conoció cierta protección ambiental sólo al l í donde los i ntereses materiales del hombre coincid ían ocasionalmente con la garan-"' tía y protección de determinados bienes ambientales: como, en cierto modo, sucedía en el caso de la caza, con la imp lantación de los l lamados "períodos de veda" (JENNY, 1 940, página 61 ; WI EGAND, 1 979, págs. 28 y ss.)4 • También las regu laciones ju­ríd icas municipales sobre e l iminación de residuos y protección de las aguas se d i ri g ían menos a l asegu ramiento de b ienes ambientales cuanto ún icamente a la conservación o mejora de las condiciones de vida humana (RAUSCH N I N G , 1 980, pág. 1 70}5 • Y, asimismo, cuando el RStGB de 1 871 6 penal izó e l mal­trato de animales no lo hizo tanto en consideración al animal en cuanto tal , s ino, más bien , en atención a l sentimiento humano de compasión respecto de los an imales (§ 36, núm . 1 3; cfr. LORZ, 1 979, pág. 57) : en efecto, el mal a preven i r no era tanto el dolor del animal , s ino que lo que se p roteg ía en real idad era sólo la sensib i l idad humana ante escenas de esa suerte (cfr. V. IH ER ING, 1 893, página 1 41 )1 . Difíci lmente e l antropocentrismo de la p rotección ambiental tradicional puede encontrar expre­sión más neta y, al mismo tiempo, más h ipócrita , que a través de una tal protección del hombre por medio de la protección de la fauna. Por lo demás, tal protección refleja del ambiente de s ig los pasados era especia lmente individualista y, por tanto , muy loca­l i zad a . Esta p rotecc i ó n a m b i e n ta l e s , e n c i e rto m o d o "microcósmica" y, e n el la , los esfuerzos decimonónicos, en pri n­cipio muy prometedores, por un razonable cuidado del paisaje a través, por ejemplo, del l lamado "Landschaftsgartenbewegung" (OLSCHOWY, 1 978, págs . 1 y s . ) fueron a comienzos del s ig lo XX relegados a un segundo plano por e l desarrol lo de nuevas

4 Para el Espejo de Sajonia y la Lex bauivariorum con regulación de compensaciones en el hurto de leña y delitos forestales, cfr. OLSCHOWY, 1 978, p. l .

5 Cfr. , por ejemplo para Lübeck: DREYER, 1 769, p. 55 1 y ss. 6 De 15 .5 . 1 87 1 (RGBI , 1, p. 1 27). 1 Para ulteriores teorías sobre la protección animal cfr. VOGEL, 1980, p. 1 25 y ss.

ltJI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

tecnolog ías de materias primas y de energ ías intensivas, así como debido a la u rbanización de grandes regiones del g lobo (más detal les en Óko-Aimanach, 1 982-83, págs. 1 4 y ss . , 85 y ss . , 1 34 y ss . ) : los perju icios ambientales producidos por e l hombre en los s ig los precedentes, de l imitados anteriormente en forma regional , d ieron l ugar de manera creciente a interacciones recí­p rocas contrarias a la vida que, trascendiendo a los países mis­mos, alcanzan ya a todo el g lobo. Con e l lo se pone en juego no sólo la cal idad de vida, s ino incluso la existencia biológica del ser humano y de su ambiente (cfr. G lobal 2000, 1 981 , páginas 26 y ss . ; Óko -A imanach , 1 982/8 3 , p á g s . 30 1 y ss . ; Umweltgutachten , 1 978, págs. 566 y ss . ) .

Ante este amenazante panorama la discusión ju ríd ica en tor­no a las razones p rofundas para el merecimiento de p rotección del ambiente resu l ta modesta y superfic ial : en la medida en que no sólo se d i rija a una pura "cosmética ambiental" sin más y no quede, por e l lo , l im itada en princip io de manera horizontal a la evitación de " tipping points' , s ituará s iempre en pr imer plano e l aseguramiento de los recursos para los seres humanos (ASJ­Entwurf, 1 972, págs. 76. y ss . ; . BAUMANN , 1 973 , pág ina 76; BOTH E , 1 972 , pág . 485) . De todos modos , s iempre p ueden constatarse ciertos desplazamientos del acentcfJ. Sin poder en­trar a d istingu i r todos los aspectos de protección imaginables , a ludamos por lo menos a las razones más importantes en favor de la protección ambiental de ésta o cualqu ier otra clase .

2 . P rotec c i ó n d e l amb iente e n cu anto f u ndamento existencial del ser humano

Sobre la base del estrecho entend imiento antropocéntrico de lo que para e l ser humano es úti l , la p rotección ambiental

8 Así, cuando se entiende la protección del ambiente como "conjunto de medidas que protegen el ambiente natural frente a las consecuencias dañinas de la civilización . . . " (HOPPE, 1 9 80, p. 2 1 5 y ss . , cfr. , también, KLOEPPER, 1 978 , p. 70).

Derecho Ecológico ••• se d i rig ió durante largo tiempo tan só lo al aseguramiento de los recursos naturales. Se disti ngu ía entonces, en un p rimer momento (como, de a lguna manera , lo s iguen haciendo toda­vía los Pr incip ios básicos de la Declaración de Estocolmo so­bre e l ambiente humano, de 1 972}9 , ún icamente entre medios ambientales renovables por s í m ismos - como el a i re , el agua, la t ie rra, los animales y p lantas- y fuentes de recu rsos no reno­vables -como las riquezas del subsuelo y los m inerales- , y la p rotección se d i ri g ía sobre todo hacia la explotación modera­da y e l aseguramiento de la regeneración del bien ambiental 1 0 • No obstante , la capacidad de regeneración resu lta , en buena medida, asegu rada sólo en tanto quede garantizada la corres­pondiente d ivers idad de potencial genético, de la reserva de mater ial hered itario (BURGER, 1 982 , pág. 52; RAUSCH N I NG , 1 980 , pág . 1 69) . Merced a el lo s e acentúa y s e hace avanzar al pr imer plano un nuevo aspecto p rotector: e l aseguramiento de una reserva genética .

Debido a lo anterior aparece también la conservación de la diversidad de especie a la luz de una nueva perspectiva: no só lo como potencial genético para "cultivos de resistencia" en e l ámbito de la f lora o con f ines de lucha biológica antiparasitaria (Óko-Aimanach, 1 982/83, página 272, 342 y ss. ) , sino también de cara a la investigación en el campo de la tecnolog ía genéti­ca, cuyas consecuencias no se nos alcanzan todavía p lenamen­te . Con la posib i l idad existente , desde 1 973, de ais lar elemen­tos defin idos de la información hereditaria (DNS) de cualqu ier organismo y tomarlos para su combinación , han quedado de­mol idas las barreras naturales entre organismos1 1 • C iertamente ,

9 Cfr. Principios 1 -5 de la Declaración de Estocolmo sobre el ambiente humano, de 1 6-6- 1 972. UNDoc./Conf. 48/ 14, p . 2 y ss.

10 Para evitar malentendidos: no se trata de la relativización del modelo de reciclaje o procesos alternativos de ahorro de energía, sino de la integración y coordinación lo más óptima posible de medidas que aseguren el éxito.

1 1 Acerca de las posibilidades, pero también riesgos de esta dirección investigadora, cfr. BATELLE INSTITUT, 1 979; GOEBEL, 1 979, p. 265 y ss .

''ª Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

se abren as í nuevas vías tanto para la industria qu ímica y far­macéutica como para la medicina y agricu ltura - como, p . e . , la e l im inación de residuos a través de organismos manipu lados o , en el campo de la agricu ltura , la transformación de factores de resistencia- y , con el lo , tal vez también nuevos bienes ambien­tales. Claro que nadie debe ignorar que la consecución de este nuevo paraíso puede suponer la pérdida del viejo: así sucede­r ía , por ejemplo, en la agricu ltura s i la v ía hacia la mu lt ip l icación biológica de los recursos genéticos exig iera d i rig i rse cada vez más hacia una un idad-tipo de monocultivo de rendimiento ge­nético óptimo12 • Si se piensa que en el material hereditario de cada clase de plantas o animales hay un reg istro de " instintos latentes de supervivencia" , qu izá con su desaparición se per­d ieran también importantes recursos genéticos para la supervi­vencia. La conservación de cada especie de animales y p lan­tas , hasta ahora tal vez no estudiadas, es desde este punto de vista val iosa, pues posiblemente l leva consigo, de algún modo, la clave para la superación de la escasez de materias primas o el desarrol lo de funciones medicinales. Dado e l p ronóstico casi apocal íptico de que, además, la destrucción p rogresiva del am­biente hará desaparecer para e l año 2000, en un impresionante crescendo, algo as í como del 1 5 a l 20 por 1 00 de las especies existentes, a saber, entre 500.000 a 2.000.000 (Global 2 .000, 1 981 , pág. 854 ; HARTKOPF, 1 981 , pág . 1 1 3) , la exigencia de una protección global de las especies resu lta de lo más u rgen­te . A el lo no cabe tampoco oponer e l hecho de que puedan conservarse de cada especie -como en un arca de Noé- algu­nos ejemplares; pues, por regla genera l , unos pocos individuos sólo contienen una porción pequeña e i nsuficiente para sobre­viv i r a l argo p lazo , de la reserva genét ica de una especie (MARKL, 1 981 ) 1 3• Por lo tanto, la protección ind ividual de una

1 2 Acerca de los límites de una monopoli zación de la cría de plantas y sus consecuencias, cfr. Oko-Almanach, 1 982, p. 343 y ss.

1 3 Con razón advierte MARKL (ob. cit. ) frente a una protección de la naturaleza erróneamente entendida como negocio de "safari park", que en todo caso se dirige

Derecho Ecológico ltJI

población más reducida no permite en modo alguno garantizar las reservas ecológicas i ndispensables.

E l asegu ramiento de la divers idad de especies es, además , importante por una razón u lterior: para la conservación del equi­librio funcional. La i ncorporación de las especies a s istemas g lobales de i nteracciones recíprocas y de i nterdependencia en­tre especies animales y vegetales con tendencia al desarrol lo de una sucesión natural hasta un estadio f inal , l leva a cada es­pecie a asumi r, dentro del sistema, una función determinada. Pero ésta puede verse afectada negativamente por la puesta en pel igro de la especie y, debido a el lo , alcanzar mediante re­acciones múltiples consecuencias para todo el s istema ecológico en su conjunto y, en últ imo término, también, para las bases existenciales del ser humano (Óko-Aimanach, 1 982/83, págs. 1 23 y ss . ; Umweltgutachten , 1 978, páginas 20 y ss. ) . Esto se demuestra, por ejemplo, en la capacidad del ambiente para trans­formar materias de desecho: pues sólo queda garantizada mien­tras se mantenga un equ i l ib rio ecológico. Por e l contrario si las cargas para la naturaleza crecen de manera incontrolada, se altera el equ i l i b rio , lo que, f inalmente, puede conduci r a una extinción de toda existencia (LEONHARDT, 1 978) , págs. 635 y ss . ; Umweltgutachten , 1 978, págs. 22 y ss.) .

Tampoco debería i nfravalorarse la función de la d iversidad de animales y plantas en cuanto indicadores de alarma del es­tado de salud del espacio vital lierra (MARKL, 1 98 1 ) 1 4 • P recisa­mente , especies que en atención a su uti l idad aparente para el hombre resu ltan marginales -como, en cierto modo, los m usgos o l íquenes-, reaccionan de un modo especia lmente sens ib le , s in excepción , a las alteraciones ambientales (Umweltgutachten , 1 978, pág . 26) . Puestas al servicio de la Ciencia, podrían sumi-

a satisfacer e l cultivo de la afición contempladora humana, pero desde e l prisma ecológico sólo puede desempeñar una función ocultadora del problema central.

14 Acerca de la diversidad de indicadores y sociedades posibles, cfr. Umweltgutachten, 1 978, p. 36 y SS.

lt}:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

n istrar importantes ayudas para la toma de decisiones en la p la­n ificación ambienta l , más ventajosas que muchas instalaciones técnicas .

Pero la garantía de d iversidad de especies, en cuanto p ri nci­p io rector ecológico, se encuentra inseparablemente un ida al asegu ramiento de las condiciones de creación ambiental. Pues la p rotección de las especies no es imag inable s in la p rotección a largo plazo de los b iotopos aptos para la vida: la mal la de las i nfraestructuras orgánicas , en cuanto espacio vital , se encuen­tra recíprocamente l igada a la creación y destrucción de espe­cies {ERZ, 1 978, págs. 750 y ss . ; Umweltgutachten , 1 978, pági­na 2 1 ) .

3 . Protección del ambiente en orden al aseguramiento de la cal idad de vida

El Derecho no agota en modo alguno su función en el ase­guram iento de las condiciones de vida social , sino que también debe p reocuparse de l b ienestar subjetivo {cfr. C RAM ER en SCHÓNKE-SCHRÓDER, 1 982, anotación 8 , p revia al § 324; con mucha antelación , ya, v. I H ER ING, 1 893, pág. 443) . La protec­ción ambiental debe ocuparse entonces no sólo de la existencia h umana s ino que puede ven i r también exig ida en orden al mantenimiento de la calidad de la vida. I nc luso, aunque pueda resu ltar constitucionalmente dif íc i l postular como derecho fun­damental la cal idad de la vida {as í KLOEPFER, 1 978, passim; RÜDIGER, 1 976 , págs. 94 y s igu ientes ; STE IGER , 1 975 , pág . 68) 1 5 s iempre se aduce el pr incipio del Estado social para fun­damentar dicho deber estatal {FRI ELI NGHAUS, 1 972, pág. 1 69 ; REHBINDER, 1 970, págs. 251 ; RÜDIGER, 1 976, págs. 96 y ss . ) .

Claro que , aun a falta de un tal mandato ju rídico constitucio­nal 1 6 , a l legis lador no le está vedado asegurar a través de la

1 5 Rechazándolo, en cambio, KLEIN, 1 974, p. 643 y ss. ; MAYER-TASCH, 1 980, p. 1 5 ; RAUSCHNING, 1 970, p. 178 .

1 6 RAUSCHNING, 1 980, p. 1 8 1 , deduce de alguna manera del conjunto de Derechos

Derecho Ecológico ltp protección del ambiente no sólo la existencia, s ino también e l modo de ser del hombre , y esto ha de ser así , en todo caso, s i no quiere entenderse el Estado como una mera unión existencial , s ino también en tanto que i nstitución cu ltu ral . Qué s ign ificado cobra a tal efecto la d iversidad ambiental puede deduci rse ya del empobrecim iento tanto espir itual y moral como estético que una continuada destrucción ambiental traería como consecuen­cia (BI RNBACHER, 1 980, pág. 1 32 ; STE IGER , 1 975 , págs. 22 y ss . ) . Pues tanto los s istemas ordenadores de la naturaleza como la estética de los objetos constituyen fundamentos de las vivencias psíqu icas que -caso de su destrucción- hacen temer consecuencias ps íqu icas negativas para e l género h u mano (H EYDEMANN , 1 982, págs . 30 y ss . ) .

Pero también las necesidades de t iempo l ib re y de forma­ción de los seres humanos exigen , en cuanto intereses vitales meta-económicos, atención creciente : diversidad de especies , po r e l l o , en cua nto f unc ión d e oc io y formac ió n c u l t u ra l (Umweltgutachten , 1 978, pág. 2 1 ) .

4 . Protección ambiental como responsabi l idad frente a las generaciones futuras

Las consideraciones protectoras hasta aqu í desarro l ladas han g i rado en torno a la uti l idad del ambiente para la humani­dad presente . Sin duda, tal antropocentrismo puede l levar a l egoísmo conforme al refrán "después de nosotros , e l d i l uvio". Qu ien , frente a e l lo , se sabe en so l idaridad h istórica con las generaciones s igu ientes , qu ien se da cuenta de que e l agota­miento de recursos y la sobreexplotación por la civi l ización ac­tual del potencial regenerativo amenaza forzosamente las ba-

fundamentales un Derecho a la garantía de un mínimo ecológico de existencia que estaría actualmente asegurado. Los peligros de un crecimiento exponencial de los daños ambientales con sorpresivos "tipping points" parecen, desde ese punto de vista constitucionalmente no concebibles. Acerca de los aspectos internacionales, cfr. art. 2 EWG-Vertrag, donde, entre otras tareas de la CEE, se cuenta la de favorecer "una acelerada elevación del nivel de vida" de los Estados miembros.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ses existenciales de nuestra descendencia, qu ien es, f inalmen­te , consciente de que e l hombre, en cuanto el más poderoso perseguidor de f ines, que, como horno sapiens reflexionador, dispone de medios y vías para neutral izar las consecuencias no deseadas y excesivas de su comportamiento, sólo está autori­zado a persegu i r sus metas en tanto en cuanto existan pos ib i l i ­dades de dominar el curso de los acontecimientos , qu ien sabe de la h istoricidad , en este sentido, de la humanidad no puede menos que considerar también la p rotección ambiental a part i r de la responsa b i l i dad f re n te a las g e n e rac iones fu tu ras (FEI N BERG, 1 980, págs. 1 70 y ss . ; SPAEMANN, 1 980, págs . 1 96 y SS . ) .

Que d icha trascendencia, más a l lá de la generación de los nacidos no es extraña a l Derecho lo pone ya de man ifiesto la institución del Derecho hereditar io que , en modo a lguno, bus­ca sólo garantizar p lenamente la l i b re vol untad del causante , s ino que -en c iertas ci rcunstancias , inc luso contra su vol untad (cfr. §§ 2303 y ss. BG B)- concede derechos leg it imarios a la generación s igu iente y busca con e l lo asegurar le una c ierta base existencia l . Además, e l Derecho sucesorio l lega i ncluso tan lejos como para dejar abierta a un ser todavía por p rocrear la pos ib i l idad de una sustitución f ideicom isaria (§ 2 1 0 1 BG B) . También e l hecho de que e l feto , en su cal idad de no nacido , d isfrute ya de protección penal (para deta l les , cfr. ESER en SCHÓN KE-SCH RÓDER , 1 982, anotación 5 , p revia a l § 2 1 8) , m uestra la p redisposicón d e l Derecho a interesarse n o sólo por la generación p resente , s ino también por la futu ra. En todo caso , la p rotección ambiental va todavía más a l lá en esa pers­pectiva de futuro , en la medida en que exige sean aseguradas las bases y la cal idad de la vida no sólo a los potenciales seres i n d iv i d u a l e s , s i n o a todos los co lect ivos g e n e rac iona les ( F E I NBERG , 1 980, pág . 1 71 ) .

S i y frente a qu ién existen tales deberes (cfr. a l respecto S PAEMANN , 1 980, págs . 1 98 y ss . ; FE INBERG, 1 980, págs . 1 70 y ss.) es una cuestión de segundo orden , s iempre que que-

Derecho Ecológico '"'

de claro que n i la Tierra puede transmiti rse a los que vienen como un basure ro de materia p lástica, ni , a través de la trans­formación de la materia , pueden crearse en nuestro planeta fuen­tes de pel ig ro dif íci lmente controlable.

5. Protección del ambiente por sí mismo

Claro está que incluso cuando se afi rma la p rotección am­biental en i nterés de las s igu ientes generaciones nos movemos todavía e n e l m a rco de cons ide rac iones antropocéntr icas uti l i tar ias. C iertamente, cuando se a lude a la naturaleza y el ambiente se trata s iempre también , en ú lt imo término, de los seres humanos, pues cuando el hombre destruye la natu raleza destroza sus propias bases existenciales. No obstante , o quizá incl uso por e l lo , se p lantea la cuest ión de s i l a perspectiva antropocéntrica no debe ser puesta en relación con la naturale­za y el ambiente en cuanto valores en sí m ismos, o s i los bienes no humanos no pueden ser p rotegidos por razón de el los m is­mos. Esto no t iene que s ign ificar necesariamente, en absoluto , un olvido de la relación ú lt ima entre la natu raleza y e l hombre , s ino más bien supone que el hombre no se considere a s i mis­mo, en un pr imer plano egocéntrico , como medida y ún ico punto central de toda la natu ra leza. Entend ido así , de u n modo antropore lacional , en e l sentido de una naturaleza vuelta cierta­mente hacia el hombre pero a su vez respetada por éste en su valor p ropio, e l antropocentrismo quedaría a cubierto de mu­chos malentendidos. La respuesta a la p regunta de en qué me­dida el lo supone . n i más n i menos que e l reconocimiento de de­rechos propios a entidades no humanas no es fáci l : pues, al igual que en la Ética, depende en ú l timo l ugar de la cuestión de si las relaciones de derechos y deberes pueden darse sólo en­tre hombres o también respecto de entidades de naturaleza social o i ncluso s implemente biológ ica. Mientras que para la Ética se ha afi rmado lo ú lt imo en parte sin reservas (SPAEMANN , 1 980, págs . 1 97 y ss . ; cfr. también , ROCK, 1 980 , págs. 94 y ss . ) , o b ien se ha negado en redondo (PASSMORE, 1 980, págs. 228 y ss. ; as í como PATZI G , 1 983, págs . 329 y ss . ) , desde e l punto de

llfJ Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

vista ju ríd ico la problemática es mucho más compleja17 • Pues , de un lado, derechos y deberes en e l sentido de pretensiones o de obl igaciones autorreal izables sólo pueden darse natu ralmente entre personas capaces de acción -esto es, natu rales- , de ma­nera que i ncluso e l Estado debe servi rse para la real ización de sus eventuales derechos y deberes de órganos naturales, s in poder evitar e l hecho de que la verdadera "responsabi l idad" por relaciones ju rídicas de derechos y deberes no es concebib le s in la mediación humana. Pero , de otro lado, e l ejemplo que se acaba de ofrecer de l Estado muestra que e l Derecho puede otorgar también posiciones plenamente típicas de derechos y deberes a entidades no humanas. Y e l lo t iene lugar muy a me­nudo, en beneficio de formaciones sociales como asociaciones , ig lesias o s indicatos . Debido a lo cual no es, en todo caso, im­posib le e l reconocimiento de otros seres no humanos como dueños de sus propios derechos o por lo menos como titu lares de sus p rop ios in tereses . De acuerdo con la config u ración antropocéntrica del mundo, esto será más fáci l en tanto e l hom­bre crea poder p royectar sus propios conocimientos y sentim ien­tos sobre cada ser, como, p . e . , sucede en e l caso de los anima­les (cfr. TEUTSCH 1 982, págs . 98 y ss . ; VOG EL, 1 980, págs . 1 21 y ss . , y 1 71 y ss . ) . Es por e l lo que no puede sorprender que la U N ESCO, en vista de ciertas analog ías , haya proclamado ante todo, en una "Declaración U niversal de los derechos de los animales" de 1 978 , el derecho de los an imales a la vida (cfr. VOGEL, 1 980, pág . 1 71 ) .

Pero a esta capacidad de experimentación parecen habérsela puesto ya barreras al lá donde los intereses humanos de explo­tación se ven afectados1 8 • Pues, respecto de este equ i l ibr io po-

17 Cfr. , a este respecto, la opinión disidente del Juez Douglas, Sierra Club v. Mortonn, 92 S. Ct. 1 36 1 ( 1 972); MAURER, 1 960, p. 12 y s,; TRIBE, 1 980, p. 20 y ss.

18 Recuérdese, por ejemplo, la discusión acerca de las condiciones de la instalación de gallinas; cfr. , por un lado, BETfERMANN, 1 980, passim; de otra parte v. LOEPER, 1 980, p. 420, así como LEYHAUSEN, 198 1 , p . 1 308; LOLINGER/ HARTMANN 1980, p. 2762.

Derecho Ecológico IQI

dría ven i r a colación el efecto socialpsicológ ico de que cuanto más g rande es la uti l idad esperada, tanto menor resu lta la dis­posición a tomar en cuenta los daños para la naturaleza y el amb iente sobreven idos como fenómenos acompañantes no deseados (cfr. MÜLLER-STAHEL, 1 973, pág. 535) . ¿ No debe­r ía n e n tonces , p a ra la re la t i v i zac i ó n d e l f u n c i o n a l i s m o antropocéntrico , tomarse e n consideración los valores d e l a na­turaleza y el ambiente , al menos en cuanto exigencias l im itativas de la explotación?

Si se buscan más apoyos para el reconocimiento ju ríd ico de titu lares no humanos de i nterés , puede ser úti l , al respecto, el sistema clásico de bienes jurídidos. A los bienes jur íd icos, en cuanto punto de partida de cada norma material de comporta­m iento , les incumbe la función de destacar p lásticamente los b ienes reconocidos socialmente como val iosos , servi r de gu ía en la i nterpretación normativa y precisar conductas (BAUMANN , 1 977 , págs. 1 37 y ss . ) . Para l a integración d e las necesidades protectoras ecológicas se ofrece la distinción , desde hace tiem­po conocida en Derecho penal , entre bienes jur íd icos i ndividua­les y generales. Seguramente, también en los bienes jurídicos colectivos (como pueden ser la seguridad del Estado, la Admi­n istración de Justicia o la segu ridad de l tráfico rodado) se deja senti r en ú lt ima instancia un f in protector del ser humano. Pues en cuanto protección de las bases existenciales comunes a to­dos los ciudadanos, constituyen presupuesto del ejercic io de los derechos individuales (NOLL, 1 971 , pág . 1 022) : no sólo, pues, que se viva, s ino también cómo se vive debe ser fundamental­mente la meta de todo ordenamiento jur ídico. Claro que, a pe­sar de esta re lación ú l t ima con el ser humano, es asim ismo co­rrecto otorgar a estos b ienes un valor p ropio supraindividual , en cuanto despuntan por encima de los seres humanos ind iv idua­les (CRAMER, en SCHÓN KE-SCHRÓDER, 1 982 , anotación 8 , p revia al § 324; RÜD IGER , 1 976, págs . 84 y ss . ) . De modo s im i ­lar, en el caso de los bienes ambientales no debe rechazarse tampoco de antemano una posib le p rotección en razón de s í m ismos (as í también NOLL, 1 97 1 , pág. 1 022 ; TI EDEMAN N ,

•v• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

1 980, pág . 1 8; TRI FFTERER, 1 979, pág . 335} 1 9 • Los medios ambientales individuales, plantas, an imales o elementos natu­rales val iosos constituyen, por la necesidad de su conservación , por su aguda puesta en pel igro y por su creciente s ign ificación p a ra la c o n c i e n c i a p ú b l i c a , c a m p o s de i n te reses supraind ividuales suficientemente del imitables y desarrol lados de manera autónoma, lo que podría justificar su reconocimiento como bienes j u rídicos independientes (HERRMAN N , 1 979 , pág . 297 ; LAU FH ÜTTE/M ÓH R E N SC H LAG E R , 1 980 , pág . 9 1 7 ; ROGALL, 1 980, pág . 1 04) .

6. Resultados provisionales

En la medida en que los b ienes ambientales , en su cal idad de medios ambientales, sean imputados al espacio vital b iológi­co en sentido estricto -como el a i re , agua, suelo y, también , la calma (RÜD IGER, 1 976, página 92)- , e l merecimiento de p ro­tección debería quedar fuera de toda duda porque se trata , en este caso, de fuentes de existencia insustitu ib les y absol uta­mente necesarias para la vida tanto de los seres humanos como de los an imales y plantas (KUNZ, 1 973 , pág . 87; NOLL, 1 973, página 394) .

Al lado de estos bienes biológ icos de la comunidad se en­cuentran los bienes ambientales bióticos - como los animales, las plantas y demás seres vivos - merecedores de p rotección con independencia de consideraciones humanas de orden uti l i ­tar io, a cuyo respecto sólo se ha recordado aqu í la imperiosa necesidad de la reservas genéticas , que, por su parte , p recisan de la protección de especies y clases , as í como del equ i l i b rio de un ecosistema. Aun cuando, consigu ientemente, se aluda ya a

19 Para el desarrollo, p. e. , de los bienes jurídicos en el Derecho de protección de animales, desde el "peligro de embrutecimiento del carácter popular" (BECK, 1 9 1 8, p. 1 7) , pasando por el "sentimiento humano de compasión hacia los animales torturados" (PETRZILKA, 1942, p. 365) hasta el bien ético protegido: cfr. VOGEL, p. 73 y SS.

Derecho Ecológico lfil.-1 fundamentos antropocéntricos para el merec imiento de protec­ción de animales y plantas, no por e l lo su reconocimiento como titu lares de un derecho propio a la v ida es en modo alguno ob­soleto . Pues, si de ese modo queda e l im inada la arbitraria dis­pon ib i l idad por e l ser humano, e l merecimiento de protección aumenta y se eleva al umbra l de contención frente a l abandono y destrucción. En efecto, s i se otorga a la inco lum idad de los medios ambientales y sus demás formas de aparición un carác­ter s im i lar al de la inco lumidad de los bienes clásicos no parece­rá ya escandaloso el que a los g raves ataques contra la natu ra­leza y el ambiente se les oponga un instrumental ju ríd ico pareci­do y de igua l valor al emp leado contra ataques a los bienes ju ríd icos colectivos de g ran raigambre (como, p. e . , la seguri­dad del tráfico monetario) .

1 1 1 . N E C ES I DA D D E P R OT E C C I Ó N : AC E R C A D E LA INDISPENSABILIDAD DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL AMBIENTE

Dado el indiscutib le merecimiento de protección de los bie­nes ambientales, parece que su cuidado habría de ser eviden­te , sin necesitar para ello la coacción ju ríd ica . S i , a pesar de todo, e l Derecho ha de interven i r con su regu lación y sanción , cabría aducir para e l lo , j unto a otras muchas, sobre todo tres razones o complejos de razones .

1 . Destrucción del ambiente en cuanto víctima latente del crecimiento: para despertar la conciencia de una necesidad de equi l ibrio

E l que la destrucción del ambiente pueda adqu i ri r de impro­viso una dimensión tan amenazante depende menos de la furia destructora dolosa que de la imprudente ceguera ambiental . De modo diferente a cuanto sucede en relación con el destripamiento de asientos de autobús o en el corte de h i los telefónicos púb l i­cos, no son los vándalos qu ienes destruyen el ambiente , s ino -como punta del iceberg- el "ciudadano normal", p reocupado por

'ltil Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

otras metas, las más de las veces de consumo o de l ucro, que, en manera a lguna, es consciente del efecto nocivo para el am­biente de su negocio o consumo. Es más: i ncluso el ecologista más comprometido lo tiene difíci l para mantenerse fiel a sus ideas frente a las orientaciones de producción y consumo económica­mente consecuentes (en apariencia) ; pues, ¿dónde se encuen­tran efectivamente alternativas suficientes de comportamientos protectores del ambiente?

Este desamparo, o también ceguera, ante el pel ig ro , no debe en modo alguno extrañar; pues la destrucción del ambiente es, por reg la general , e l resu ltado de concausas parciales masivas , que -consideradas en s í mismas, cada una de e l las- no parecen dañinas20 y que, además , constituyen tan sólo consecuencias accesorias de explotaciones deseables y, por el lo, de fi nes en s í m ismos legítimos (MÜ LLER-STAH EL, 1 973, página 535) . Aho­ra bien , cuanto más g rande parece ser la mejora esperada para el b ienestar civi l izado, tanto más reducidas son la prudencia, la p resteza y la responsabi l idad respecto de l tratamiento de la na­turaleza y el ambiente como bienes no puramente gratu itos (cfr. MARKL, 1 983, páginas 1 1 y ss . ; MÜLLER-STAHEL. , 1 973, págs . 536 y ss.) . Por e l lo la protección del ambiente aparece , desde un p ri ncipio, en conflicto ineludible con las representaciones de fines e imponderables económicos y técnicos. A la tríada creci­miento demográfico, expansión económica y tecnolog ía propias del p rogreso civi l izado, aparece i rremediablemente l igada una demanda suplementaria y con e l lo extención del consumo y la p roducción que, a su vez, conducen a la reducción de las fuen­tes de recu rsos natu rales, del espacio vital b iológ ico y de la mu lt ip l icidad de la vida21 • Instrumento de estos pr incipios eco-

20 Piénsese, por ejemplo, en las causas de la destrucción de bosques o el exceso de acidez en los lagos (como en Escandinavia) debido a la "lluvia ácida" consecuencia del efecto conjunto de inmisiones puntualmente tolerables (Global 2000, pág. 706 y ss. l Oko-Almanach, 1 982183, p. 92 y ss.) .

2 1 Acerca de la proporcionalidad invertida entre desarrollo de la civilización y de su naturaleza y ambiente, cfr. Global 2000, p. 499; MARKL, 1983, p. 11 y ss.; Oko­A1manach, 1982183, p. 269.

Derecho Ecológico ,,,, nómicos -tanto de la econom ía de mercado como, de modo si­m i lar, de la soc ia l i sta (FÜ LLEBAN D , 1 977, págs . 83 y ss . ; M ETHE, 1 981 , págs. 299 y ss.) es l a tecnolog ía fundada e n las modernas ciencias naturales . Con e l la el ser humano se ha p ro­visto de medios con los que, al parecer, podría dominar las fuer­zas naturales , creyendo sustraerse a sus mecanismos de regu­lación . Pero s imu ltáneamente, se ha sometido é l mismo a la legal idad propia de la "tecnolog ía de gran impacto" . Ésta crea, en efecto, los p resupuestos para una dinámica d i rig ida al creci­m iento continuo de la p roducción-consumo; pero, al mismo tiem­po, se ve e l la misma dominada por esa d inámica (MÜLLER­STAHEL, 1 973 , pág. 537) . Signos distintivos de esta legal idad son hechos consumados que se encargan de que, ante la duda, hayan de aceptarse conqu istas técnicas problemáticas desde e l punto de vista ecológico.

Expresión de este desarrol lo es, consecuentemente , e l que , como indicador de la prosperidad y bienestar económico, sólo se tomen en consideración los p roductos sociales b rutos, los cuales no t ienen en cuenta en gran medida, las pérdidas y per­ju icios causados a la naturaleza y el ambiente a medio y largo p lazo . E l agota m iento de b ienes amb ienta les -vg r. por l a sobreexp lotación de l a tierra, contaminación del a i re , perju icios a la salud , etc . - no puede valorarse de manera ajustada en un i ­dades monetarias y entra, a menudo, por causa de las insufi­ciencias del pr incipio de causación22 , sólo de modo muy i nsufi­ciente en e l cálculo del producto social bruto (MÜLLER-STAH EL, 1 973, pág . 539 ; Óko-Aimanach, 1 982/83, pág . 29 y ss. , 5 1 y ss; PASSMORE, .1 980 , pág. 235) . Los anál is is pu ros de costos-be-

22 Muchos ataques, de los que se deduce la merma de la calidad ambiental no entran en el cálculo de costos de su autor, sino que serán soportados por terceros, en la mayoría de los casos, la colectividad. En las cuentas de aquellos que producen por ejemplo ruido o residuos o contaminan el aire aparecen valores a contabilizar que no se corresponden a los costos efectivos de su empresa. Pero con ello se fomenta la sobreexplotación de la capacidad asimiladora de la naturaleza (cfr. MÜLLER­STAHEL, 1 973, p. 539) .

lfil:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

neficios, tomados como principios rectores ún icos de la econo­m ía pol ít ica, asegu ran man ifiestamente un óptimo en sentido económico, pero sitúan a los valores ecológicos -en la medida en que sean en absoluto integrables en anál is is costos-benefi­cios, como meras medidas de cálcu lo , m uy por debajo de la s ign if icación que realmente merecen. No es por el lo nada extra­ño que en el curso de tal proceso de desarrol lo los seres huma­nos se alejen cada vez más de su ambiente y todavía sólo se­pan , sacar fruto, según parece , a aspectos cuantitativo-mecáni­cos de la natu raleza .

Lo pel igroso aqu í es -y de e l lo deriva una función especial para e l Derecho- que esta desviación del orden de valores so­ciales se l leva a efecto de manera ocu lta y, por e l lo , en ampl ia medida, inconsciente. Contra esto t iene que d i rig i rse el Dere­cho, poniendo de man ifiesto la dañosidad de determinados de­sarro l los económicos y tecnológ icos y estab lec iendo l ím ites ecológicamente adecuados (M ÜLLER-STAH EL, 1 973, pág inas 550 y ss . ; NOLL, 1 973 , pág. 395)23•

Pero las medidas sólo podrán alcanzar una i nf luencia deci­siva sobre las nuevas amenazas a los fundamentos de la exis­tencia sin son tomados en consideración los i ntereses que so­brepasan a los de los inmediatamente afectados y participes. Decisiones adoptadas de modo aislado no perm iten , por lo co­mún , evitar que la cal idad ambiental vaya pau lat inamente em­pobreciéndose . Por e l lo , para la eficacia de las nuevas medidas de protección ambienta l , resu l ta decisivo :

- La forma en que son valorados los intereses en juego, y - Cómo se logra el equ i l i b rio entre los intereses en conf l icto

(M Ü LLER-STAHEL, 1 973, pág . 552; SPAEMAN N , 1 980, págs. 1 97 y SS. ) .

En el cumpl im iento de estas tareas alcanza el Derecho un s ign ificado decis ivo , cuando no, inc luso, la función rectora. En

23 Acerca del presente desarrollo técnico-legal , cfr. infra IV, núm. 1 y ss.).

Derecho Ecológico

lo tocante a la valoración de intereses, a través del Derecho ecológico puede encontrar expresión e l que la p rotección am­biental eficaz no tiene que concentrarse sólo en lo económica­mente razonable o el estado actual de la técnica24 , s ino que deben alcanzarse criterios valorativos que estén orientados tanto hacia las necesidades de los seres humanos, en orden a la p ro­tección de su integridad y conservación de su desarro l lo , como también hacia aspectos de conservación propiamente ecológi­cos en un sentido antropo-relacional.

Para el necesario equ i l ibrio entre f ines económico-tecnoló­g icos y ecológicos , pueden recurri rse a la ya acreditada ponde­ración de bienes, en la medida en que también e l Derecho se muestra en disposición de relativizar posiciones pretendidamente segu ras -como, por ejemplo , mediante el reconocim iento de nuevos b ienes ju r íd icos de naturaleza sociai25 • En esta exigen­cia de equilibrio se contiene, al m ismo t iempo, una importante declaración j u ríd ico-po l ítica básica: no se trata , por un lado, n i de maldeci r e l desarrol lo y avances tecnológicos mediante l a g lorificación de l a natu raleza en su estado or iginar io, n i , por e l otro lado, de dejar e l camino l ibre a una econom ía desenfrena­da, a través de la victimación de la Ecolog ía. Es más bien nece­saria una concordancia óptima, manten ida y del imitada de ma­nera recíp roca , entre econom ía y tecnolog ía que tome en consi­deración al ambiente . Toda desviación o no regreso a esta vía media debe forzosamente conduci r al desastre . La civi l ización humana, e l ambiente y la naturaleza se encuentran ya, de he­cho, muy entrelazados a través de la comun idad forzosa Tie rra , depend iendo recíp rocamente unos de otros y cond icionados mutuamente (cfr. MARKL, 1 983, págs. 1 1 y ss . ) . La puesta en

24 Críticamente al respecto, MAYER-TASCH, 1 978, p. 26 y ss . 25 Frente a ello, cree SPAEMANN, 1 980, p. 1 97, que para la protección de la naturaleza

y el ambiente debería renunciarse al principio de ponderación de bienes. Pero ¿no existiría entonces el peligro de una polarización dinámica e independización de los diferentes intereses que, en último término, puede dar como resultado lo contrario de lo pretendido?

'"" Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

pel igro de uno puede suponer el perju icio del otro. En lugar de oponer recíprocamente a la naturaleza y la civi l ización , el am­biente y la técnica, ambos deben ser un idos , el uno con el otro , de forma integradora: si a el lo se le denomina una naturaleza conciliada con la civilización o una civilización conciliada con la naturaleza es cuestión de segundo orden , s iempre que quede claro que en tal pr incipio de integración la naturaleza as í carac­terizada sólo contiene y sustenta todavía una parte de aquel las condiciones natu rales que existían antes de su definición por la civi l ización humana. Claro que esto no puede ser en n ingún caso un argumento contra la concordancia fel iz entre la natu raleza y la civi l ización: a qu ien el lo no baste , debería querer colocar de hecho a los hombres de nuevo en e l status de una "especie m inoritaria" de comienzos de la Edad de piedra (MARKL, ob. cit. ) . Y, viceversa: los postulados de la s imbiosis natu raleza-civi­l ización pueden suponer también que las bases legit imadoras de cierta tecnolog ía ecológicamente problemática sean removi­das en i nterés de un tipo de producción que tome en cuenta la evolución de los valores26•

En el marco de este princip io , debería ser función del Dere­cho formular crite rios de ponderación a través de valores l ím ites y extremos y, en caso de necesidad , hacerlos prevalecer de for­ma obl igatoria . Al mismo t iempo, no se debería titubear ante fijaciones antropocéntricas puras, en el caso de que contraríen una s imbiosis equi l ibrada entre naturaleza y civi l ización .

2. Insuficiencia del Derecho vigente

Natu ralmente, puede uno preguntarse por qué el Derecho ya no ha hecho más en esta d i rección . Las razones de ello son mú ltip les:

As í, e l i ntento de ofrecer en e l actual Derecho de protección

26 Estamos preparados para aceptar éste y otros reveses es una pregunta cuya respuesta presupone una amplia discusión acerca de la calidad de la vida que, en sentido propio, sólo acaba de comenzar.

Derecho Ecológico '"'

ambiental nacional o internacional pr incip ios sól idos de una con­cepción valorativa ecológica se enfrenta con e l obstácu lo de una dispersión jurídica sin precedentes (para el campo nacio­nal , cfr. BOTHE, 1 972, páginas 485 y ss . ; HOPPE, 1 980, págs . 2 1 6 y ss. ; RAUSCHN ING , 1 980, págs. 1 86 y ss . ; para el interna­ciona l , cfr. BECHER, 1 980, págs. 99 y ss . ; D I ERKES, 1 981 , págs. 362 y ss. ) . Esto podría achacarse a que el legislador no es aún , en absoluto, completamente consciente de la complej idad de la tarea o considera ya suficientes las soluciones parciales .

La falta de criterio un itario y el carácter en parte contradicto­rio del Derecho material encuentra también su confi rmación en los defectos de organización (FRI ELINGHAUS, 1 972, págs. 1 77 y ss . ; MAYNTZ, 1 978; MÜLLER-STAHEL, 1 973, págs. 545 y ss . ) . Estos empiezan ya en el hecho de que los departamentos ins­pectores competentes se encuentran a menudo no sólo faltos del personal indispensable para poder apl icar las leyes existen­tes protectoras del ambiente de manera eficaz, s ino que tam­bién carecen del material b ib l iog ráfico correspondiente27• Y el lo encuentra muchas veces también continuación en un desorden de competencias entre autoridades admin istrativas y tribunales penales sólo difíci lmente comprensible.

Estas insuficiencias del Derecho de p rotección ambiental apl icado en la actual idad fundamentan el pel igro de que el Dere­cho se vea permanentemente sorprendido y superado por nue­vas formas de destrucción ambiental . Pues, como consecuen­cia de la dispersión jur ídica, puede resultar difíc i l , en el momento oportuno, declarar la competencia de una j u risdicción decisoria superior de cara al control de ciertas cargas ambientales, s i ello fuera p reciso en atención a la modificación de su s ign ificado. Ahora b ien, cuanto más del imitadas estén las competencias y medios de los órganos de apl icación o ejecución del Derecho,

27 Este e s e l resultado d e una encuesta - bien e s cierto que n o representativa - del autor entre los departamentos de protección ambiental ; c fr. también Umweltgutachten, 1 978, p. 508.

•et• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

tanto menos se verán vaciados de tales facu ltades en el caso individual : en efecto, cuando las inf luencias de factores no con­trolables devienen decisivas , domina la creencia de no poder a lcanzar en n i ngún caso mejoras fundamentales (M Ü LLER­STAHEL, 1 973, pág . 545) .

I ncluso habiendo protección del ambiente y existiendo el co­rrespondiente aparato de contro l , el fracaso se encuentra casi s iempre programado de antemano, ya que los métodos de solu­ción tienen todavía generalmente una escasa eficacia. Y el lo es así, por una parte , porque el Derecho sólo cree deber inte rven i r correctivamente cuando un progreso que influye desfavorable­mente sobre las bases de aprovechamiento humano amenaza con hacer saltar completamente e l marco de lo soportable ; e incluso, si éste es el . caso, a las medidas p reventivas y represi­vas se opondrá la i rracional idad económica (FRI ELI NGHAUS, 1 972, página 1 76 ; cfr. también §§ 5 núm. 3; 1 7 pár. 2 núm. 1 B lmSchG ; § 9 a pár. 1 núm. 2 AtomG ; § 5 pár. 1 1 1 WHG) . Por otra parte , el fracaso es muy natural en la medida que el vigente Derecho alemán del ambiente se l im ita de modo demasiado es­trecho y puntual a los confl ictos entre los participes inmediatos -a saber, de un lado, los autores y, del otro , los afectados . La consecuencia es que, s in que haya un autor individual de las cargas ambientales identificable y sin un particular también iden­tificable , que aparezca como perjudicado, e l Estado cree que no debe interven i r (STE IGER, 1 975, pág . 1 35) . Esto viene a supo­ner prácticamente una renuncia anticipada a la sanción en el caso de los mú ltip les daños ambientales que aparezcan como consecuenc ia de efectos acu mu lados , cu rsos causales no verificables o de un s innúmero de causantes.

En lugar de esta óptica estrechamente p rivat ística , un futu ro Derecho ambiental debería expresar mucho más claramente que en e l campo de la p rotección ambiental estamos en real idad ante conflictos de intereses públicos, puesto que no se trata tan sólo de la protección del entorno inmediatamente perjud icado, s ino del manten imiento de los fundamentos naturales de la exis­tencia (NOLL, 1 971 , págs. 395 y ss .) . M ientras el Derecho no

Derecho Ecológico ''" parta de esta situación de intereses , s ino que se dé por satisfe­cho con la ordenación de las consecuencias inmediatas del de­sarro l lo técnico-económico, se expone ya desde un pr incipio al pel igro de no poder cumpl i r su función ordenadora en el Dere­cho ambiental . Como consecuencia de el lo , la p retensión p ro­tectora y sancionadora deberá ser ejercitable no sólo por los afectados individualmente, s ino también por los que lo son en forma colectiva .

3. Insuficiencia del control extrajurídico

Antes de acudir, quizá debido a lo expuesto, precipitadamente a las medidas jur ídicas, debería comprobarse si no hay también otras i nstituciones extrajur ídicas que pudieran garantizar una protección del ambiente suficiente o en qué medida pueden movi l izarse esas fuerzas en apoyo de tal tarea.

En primer l ugar, podría pensarse en una activación de la responsabilidad ético-social frente al ambiente . No sólo porque s in ta l fundamentación también les falta a los mandatos y prohi­b iciones jur ídicas una base esencial ; parece también que se ha hecho demasiado poco en orden a la ind ispensable labor de clarificación , pues los ataques dañosos a la naturaleza y e l am­biente se consideran hasta la fecha como puros del i tos de ba­gatela y no como lo que en real idad son : ataques contra la s im­biosis entre natu raleza y civi l ización .

De las razones que expl ican esta situación vamos a mencio­nar aqu í sólo unas pocas : un papel juega seguro el que todos contribuyamos al deterioro del ambiente y que, en cualqu ier caso, una parte de tal deterioro parezca difíci lmente evitable para el particular. A parti r de este sentim iento de la coparticipación y de la aparente impotencia surge la tendencia de actuar también con indu lgencia frente a aquel las destrucciones ambientales respecto de las que existen efectivamente pos ib i l idades de re­medio. Además, cabe también acudi r, en el caso de la sobre explotación de las fuentes de recursos , a una larga tradición : la explotación exhaustiva de la naturaleza constituye una cons-

.... Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

tante en la h istoria de la humanidad (FRASER-DARLING , 1 980, págs. 1 0 y ss . ; OLSCHOWY, 1 978, págs. 9 y ss . ) . Pero las ba­rreras de contención contra e l deterioro ambiental están tam­bién muy poco desarrol ladas porque en los atentados ecológi­cos , resu ltado f inal de un curso causal no verificable , tanto e l autor como los perjudicados quedan en gran medida anónimos (NOLL, 1 971 , pág . 1 024) . Al autor le faltan por ello -junto a las consecuenc ias de la sanc ión j u r íd i ca- , est ímu los para u n autocontrol más fuerte, puesto que, a menudo, las víctimas son sólo estad ísticamente constatables.

Otra causa más para la extendida pasividad ético-social frente a la destrucción de los fundamentos biológicos de la existencia puede residi r en que el hombre se ha alejado cada vez más de la naturaleza. El deseo de no senti rse ya componente de la na­turaleza , su miembro o parte , sino su dominador, su medida o patrón y su organizador cuadra con la indiferencia frente a las fuentes de recursos naturales (LEYHAUSSEN, 1 978 , pág . 22) .

Con todo, tendencias crecientes en forma de in ic iativas eco­lógicas autoorganizadas que -contempladas globalmente- po­drían considerarse expresión de una evolución de las relacio­nes con la naturaleza y el ambiente (OESER, 1 978, pág. 1 5 , con i nd icaciones u l ter iores) , hacen confiar en un decisivo cam­bio de ideas . A pesar del sentim iento creciente de responsabi l i ­dad cara al mantenimiento y restauración del dañado equ i l ibr io entre el ser humano y la naturaleza -y con el lo de la nueva ética ambiental que se d ibuja en el horizonte- debe, desde l uego, dudarse de si , sólo con el lo , puede garantizarse una suficiente protección del ambiente . I ncluso la seguridad del tráfico rodado tan próximo a nuestro pel lejo, no se logra, como es sabido, s in regu laciones y sanciones jur ídicas.

También frente a la fuerza autorregu/adora de la economía parece i nd icado el esceptic ismo. Sin querer poner en te la de ju icio los esfuerzos de los ú lt imos años en favor de una tecno­log ía ecológ icamente aceptable (cfr. V. S I EMENS, 1 978, págs. 4 1 9 y ss . ) , queda por demostrar que la p rotección ambiental

Derecho Ecológico ••• i ndustrial no haya estado o esté or ientada a la l ucha contra los s íntomas y no contra las causas -a pesar del eventual deber de saneamiento de aguas residuales con la correspondiente regeneración o de la instalación de f i l tros de alto rend im iento como contribución al manten imiento de la pu reza del a i re . Cierto que cabe esperar que frente a la secu lar negl igencia con que los e lementos natu rales básicos de la existencia -como e l agua, a i re y la calma- fueron tratados , como b ienes tota lmente o par­cia lmente "l i b res", se haga patente u n movim iento en sentido contrar io , consciente de la escasez de estos b ienes y que i nfluya en e l cálcu lo del p recio, l im itando l a demanda por lo menos s imból icamente (WALDE, 1 974, págs . 591 y ss . ) o b ien que , a través de la valoración de la tecnolog ía , i ntente u n equi­l i b rio entre tecnolog ía perjudic ia l para e l ambiente y b ienes ambientales (TR I B E , 1 973, pág . 6 1 7) . En cualqu ier caso , la confianza exclusiva en la autorrestricción económica s igue sien­do una i lus ión , en tanto conserven la supremacía las or ienta­ciones hacia una rentabi l i dad mayoritar iamente a corto p lazo y, por tanto , m iope .

Como consecuencia de esta disnea también las iniciativas políticas, con las que al comienzo de los años setenta se i ntentó movi l izar a la econom ía pol ítica y a las econom ías privadas ha­cia la resistencia contra un mayor empeoramiento de la cal idad ambiental ( Umweltgutachten, 1 978, págs . 77 y ss. ) han perdido considerablemente su a l iento frente a las crecientes dif iculta­des económicas. Puesto que otros problemas existenciales -supuesta o efectivamente acuciantes- se p resentan en un pri­mer plano, la sens ib i l ización por p royectos que podrían garanti­zar una mejor p rotección ambiental todavía no puede manifes­tarse de tacto plenamente compartida (MAYER-TASCH , 1 978, págs . 1 2 y ss . ) . Claro que, i ncluso aunque exista vol untad pol íti­ca, la capacidad de intervención de los pol íticos t iene también l ím ites , pues s iempre se ve de nuevo confrontada con e l robus­to poder económico -por ejemplo, con la amenaza de la reti rada de capital y la supresión de puestos de trabajo que e l la conl le­va. También ésta podría ser una de las numerosas causas de

'"' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

que en la pol ítica ambiental queden exclu idas consideraciones globales28 •

As í pues, al Derecho ecológico sólo le queda una posición ju ríd ica ais lada a parti r de la cual debe intentar real izar sus pos­tu l ados , a sabe r, el aseg u ra m i e n to de l os f u n d a m e ntos existenciales sobre bases conci l iadoras de la civi l ización y la naturaleza. Las bases extraju ríd icas sobre las que el Derecho ecológico podría afianzarse y mantenerse a través de las co­rrespondientes medidas parecen todavía demasiado estrechas y demasiado poco desarro l ladas para poder ofrecer aqu í ayu­das decis ivas en orden a su logro. De ah í que sea importante hace rse cargo de la re l at iva i ns i g n i f i canc ia de l p ro b l e m a ecológico en e l campo extraj u ríd ico en cuanto exigencia y estí­mu lo para el desarro l lo de un Derecho ecológico: b ien porque las demás pos ib i l idades organizativas sólo se encuentran en sus comienzos, b ien porque los criterios valorativos ético-socia­les todavía parecen encerrados en los órdenes de b ienes trad i­cionales, debe e l Estado real izar e l esfuerzo de activar el Dere­cho en cuanto ''fuerza conformadora de valores".

IV. CAPACIDAD DE PROTECCIÓN. SOBRE LA IDONEIDAD D E l D E R E C H O C O M O I N ST R U M E NTO !PA R A LA PROTECCIÓN DEL AM BIENTE

Con e l lo estamos ante la cuestión de s i , y en qué medida, se puede garantizar, con los medios del derecho, una protección eficaz del ambiente . Se ha querido ya responder negativamen­te a este interrogante acerca de la idoneidad protectora del de­recho alegando que hab ía que "considerar fracasada la actual pol ítica del medio ambiente basada casi exclusivamente en p re­ceptos" (as í BONUS, 1 983; Óko-Aimanach 1 982/3, páginas 68

y ss. ) . Tal resignación sería prematu ra , pues puede ser correcta

28 Para otras posibles causas, cfr. BUCKENBERGER, 1 975, p. 2 16 ; MAYER-TASCH, 1978, p. 9 y ss. ; Oko-Almanach 1 982/83 , p. 23 y ss.

Derecho Ecológico ,,,, la afi rmación de que el actual derecho del ambiente no puede cump l i r adecuadamente su cometido , pero sería equ ivocado querer extraer de ah í la conclusión de que para garantizar una mejor protección del ambiente habría que dejar que rig ieran , en l ugar de l ordenamiento jur íd ico, solamente las leyes y mecanis­mos del mercado (as í, a l parecer, CANS IER , 1 975 , pág. 1 06) . E l hecho de rechazar una forma de derecho no es n ingún argu­mento para que tenga que rechazarse toda forma de derecho. Ahora b ie n , qué apar ienc ia pod r ía y deber ía tener un tal -pretendidamente efectivo- derecho del ambiente? Aunque se­r ía osado querer presentar ya un concepto defin itivo, vayan por delante al menos a lgunas perspectivas y l íneas d i rectrices que habría de segu i rse para una fructífera mejora del derecho del ambiente . De modo general , es importante tomar aqu í en consi­deración la complej idad de los factores que determinan la cal i ­dad del ambiente, las variadas formas de aparición de los da­ños al m ismo y la insuficiente capacidad de d i rección de los elementos de control extraju rídico. Tampoco deben pasarse por alto las experiencias que i ndican que una apl icación escrupu lo­sa, preferentemente represiva, de la normativa protectora del ambiente , ha carecido hasta ahora de éxitos decis ivos (MÜLLER­STAH EL, 1 973, pág . 548)

1 . Protección del ambiente como sistema i ntegrador pluridimensional

Dado que, básicamente , e l actual derecho del ambiente no deja con frecuencia de ser s ino e l p roducto causal de regu lacio­nes puntuales que se mantienen l im itadas a campos ind ividua­les, a em isiones particu lares o al control de determinadas mate­rias , una nueva orientación ju rídica t iene que tomar en conside­ración el carácter tanto g lobal como p lu rid imensional de los p ro­b lemas del ambiente , mediante una protección i ntegral de los fundamentos naturales de la existencia (STE IGER , 1 971 , pági­na 1 39 ; WÁLDE, 1 974, pág . 589) .

Este postulado de una p rotección i ntegral de l ambiente exi­ge, ante todo, una concepción jurídico-material global en la que

llf:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

la determinación de metas a largo p lazo se vea precedida, p re­parada y apoyada por medidas transitorias de cris is . La l im ita­ción a un solo punto de vista conduci ría a una i núti l dupl icación de esfuerzos, a la desorganización y, con e l lo , en ú l timo térmi­no, a la ineficacia (WÁLDE, 1 974, pág . 590) . Una p rotección del ambiente que realmente merezca tal nombre sólo podrá poner­se en práctica, con los p roblemas que el lo l leva consigo, si co­mienza a operar con medios jur íd icos que tengan en cuenta también las causas ú ltimas de la degradación en la cal idad del ambiente . Este modo de consideración p lu rid imensional obl iga, en fin , a una labor i nterdiscip l inar, a que está necesariamente abocado el derecho en cuestiones ecológicas29•

Pero la p rotección i nteg ra l del ambiente s ign if ica también integración de aspectos espaciales. Muchos problemas ambien­tales no son susceptibles de local ización (REHBINDER, 1 970, pág . 590) ; es imposible hu i r de el los. S in embargo, cuanto más se compartimental ice la p rotección del ambiente , mayor pel igro surg i rá de que infl ujos externos frustren los esfuerzos locales (HARTKOPF, 1 981 , pág . 1 20 ; KUNZ, 1 973, págs. 1 8 y ss . ) . Pero una protección del ambiente general en cuanto al contenido y de ampl io alcance espacial sólo puede l levarse a cabo si tam­bién su organización se concibe de forma i ntegral (KÜLZ, 1 972, pág . 1 86 ; MÜ LLER STAHEL, 1 973, pág . 549) . Junto a la nece­s i d ad de u n a coo rd i nac ión ópt i m a e nt re las au tor idades (REHBINDER y colaboradores , 1 972, pág . 20) , la asignación de competencias debe conven i r con la respuesta a la cuestión de qué significación adqu iere e l problema de fondo en relación a las metas ambientales a alcanzar a largo p lazo y qué relevancia hay que conceder a las posibles medidas en e l marco de un concepto global de defensa. En correspondencia con el lo, hay

29 Sobre la necesidad de una integración de conocimientos de las ciencias naturales y económicas, cfr. HARTKOPF, 198 1 , p 1 1 6; Oko-Almanach 1 982183 , p. 45 y ss. ; REHBINDER, 1970, p. 525 ; STEIGER, 1 97 1 , p. 1 3 3 y ss . ; Umweltgutachten 1 978, p. 1 3 ; WÁLDE, 1 974, p. 586.

Derecho Ecológico ''PI que dedicar más atención al control de las respectivas institu­ciones de decisión y a la transparencia en los procedimientos decisorios . En el derecho de protección del ambiente se confi r­ma, en efecto, con mayor énfasis que en cualqu ier otro campo, que el valor de una regu lación legal se hace patente ante todo en su ejecución .

Habría por e l lo que concebir el futuro derecho del ambiente como un s istema p lurid imensional de medidas de plan ificación , ejecución y vig i lancia que sean concordantes en la determina­ción de las metas y los correspondientes métodos, encuentren su fundamento en e l derecho constitucional , se aseguren me­diante sanciones y que obtengan tanto respaldo como sea posi­ble en e l derecho internacional . Sólo mediante esta apl icación i ntegradora de medidas heterogéneas de conservación y mejo­ra del ambiente se garantizará una s imbiosis equ i l ibrada entre naturaleza y civi l ización (cfr. MÜLLER-STAH EL, 1 973, págs. 548 y ss . ; STERG ER, 1 971 , pág . 1 39 ; WÁLDE, 1 974, pág. 589; crí­t ico BD I 1 979, pág. 7) . De ahí se desprende que la p rotección del ambiente no puede ser tarea ún ica de una u otra d iscip l ina j u rídica, s ino que tienen que contribu i r a e l lo de manera combi­nada tanto el derecho públ ico como el civi l y el penal y, en tanto sea posib le , también el derecho i nternacional (TR IFFTERER , 1 980, pág . 28) .

2 . P rotec c i ó n d e l a m b i e nte c o m o tarea j u r íd i co­constitucional

Un encuadramiento jur íd ico-constitucional de la p rotección del ambiente , como tarea tanto del Estado como de sus ciuda­danos , podría sin duda resaltar la trascendencia de estas bases existenciales del ser humano de la forma más p lástica. Sin em­bargo, las perspectivas de que el lo se l leve a cabo son de mo­mento más bien malas. Dado que la Ley Fundamental no con­tiene ninguna obligación expresa de p rotección del ambiente , su fundamento hay que referi rlo a derivaciones , en parte poco convincentes , de otros pr incip ios constitucionales , como, por ejemplo , e l pr incip io del Estado social (KÓLBLE, 1 977, págs.

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1 ,3) , de determinados derechos fundamentales, como por ejem­plo el derecho a la v ida y a la integridad corporal (MAYER-TASCH, 1 980, pág . 1 6) , de los derechos generales de la personal idad (SALTES, 1 978, págs . 1 30 y ss . , 1 33; LÜCKE, 1 976, págs. 289 y ss . , 29 1 ) o de los preceptos de competencia de los art ículos 74 y 75 de la ley Fundamental (STE IG ER, 1 975, págs. 68, 70; WEBER, 1 971 , pág . 806) .

Debido a esta incierta posición ju r íd ico-constitucional de la p rotección del ambiente , se ha pretendido introducir en la Ley Fundamental un deber general del Estado a la protección del ambiente, concretamente bajo la forma de un derecho funda­mental al ambiente (cfr. KLOEPFER, 1 978; STE IGER , 1 975, págs . 73 y ss . ) . Esta exigencia que parecía en pr incipio c ierta­mente prometedora, se ha quedado, s in embargo, más bien , en una mera declaración pública de propósitos (HARTKOPF, 1 98 1 , página 1 1 9 ; HE IGL, 1 979, pág . 528; Umweltgutachten, 1 978, pág . 579)3° . Por más que tal determ i nac ión fuera escasam ente vincu lante , se reconocería con e l lo de todas formas a la protec­ción del ambiente el carácter de exigencia estatal fundamental y se tomaría en consideración con más fuerza que hasta ahora en la discusión pol ítico-constitucional ; de esta forma se aclara­r ía también que en el caso de los intereses de la natu raleza y e l ambiente , estamos ante una tarea p lu ral y no en e l campo de acción de un ún ico Departamento .

Parece , según esto, que no faltan tota lmente "cabezas de puente" normativas de p rotección j u r íd ico-constituc ional de l ambiente , pero s í los medios adecuados o susceptibles de apl i ­cación (MAYER-TASCH, 1 978 , página 1 7) . En tanto los ataques al ambiente sólo sean constitucionalmente s ignificativos cuan­do ocas i o n a n m u e rte , l e s i o n e s c o r p o r a l e s o d a ñ os (RAUSCHN I NG , 1 980, pág . 207) , m ientras que otros menosca-

30 Sobre las causas , cfr. DELLMANN, 1 975, p. 588 y ss.; KÓLBLE, 1 977, p. 1 ; LÜCKE, 1976, p. 289; MAYER-TASCH, 1980, p. 1 5 y s . ; RAUSCHNING, 1 980, p. 178 .

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bos y perju icios de h ipotética escasa intensidad permanecen por debajo del umbral de los derechos fundamentales, no debe­ría la Ley Fundamental , en cuanto acto de formación de la vo­l untad estatal del más alto rango dejar de jugar su baza en rela­ción a su potencial de ordenación ju rídico-ecológica .

3 . P rof i l ax i s d e l a m b i e nte med i ante e l Derec h o administrativo

Si no se qu iere apl icar la terapia sólo cuando los daños al ambiente ya se han producido, s ino que se aspi ra a evitar la producción de tales daños ya de manera preventiva, habrá que aumentar la contundencia del derecho protector del ambiente , en pr imera l ínea, con los medios del derecho públ ico admin is­trativo. E l lo , sobre todo, en una trip le d i rección:

- mediante medidas ju ríd icas de plan ificación de aprovecha­mientos y estructu ración económica, como protección ante amenazas abstractas a la cal idad del ambiente ;

- a través de medidas de gestión atentas y garantes de la protección del ambiente como defensa frente a peligros concretos;

- as í como por medio de la participación del ciudadano en la puesta en práctica del derecho de protección del ambiente . , tanto a través de una mayor transparencia en las decisiones como mediante la ampl iación del acceso a la Justicia.

3 . 1 . Para la eficacia de la defensa frente a peligros abstrac­tos del ambiente hay que tomar en consideración , en pr imer térm ino , medidas de plan ificación j u rídica. La relación hombre­paisaje aparece caracterizada porque e l hombre , como parte del s istema g lobal , no puede prescind i r de condiciones natura­les intactas pero, por otro lado, uti l iza el paisaje para la satisfac­ción de sus aspi raciones y necesidades y con e l lo se i nterpone, en sentido modificador, en la compleja cadena de efectos de espacio y suelo (Óko-Aimanach 1 982/83, pág. 1 34) . Como con­secuencia de la densidad de población, pero también del i ncre­mento de las aspi raciones ind ividuales, ha aumentado e l poten-

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cial de destrucción y daño del hombre en relación a las exigen­cias espaciales y fundamentos naturales.

La planificación del aprovechamiento adquiere decisiva rele­vancia en la solución de este confl icto , pues mediante medidas planificadoras puede i nfl u i rse en factores de los que depende, en ú lt imo término, el desarrol lo de la cal idad del ambiente a me­dio y largo p lazo. Se podría así garantizar e l aseguramiento de las bases naturales de la existencia ya antes de la producción de menoscabos o incluso r iesgos. La p rotección del ambiente a tra­vés de la actividad plan ificadora no sólo t iene que integrar cues­tiones de uti l ización de superficies (a través de la plan ificación u rban ística y ordenación de espacios) , s ino que se ocupará tam­bién en especial de l aprovechamiento de recursos (de agua, a i re , vegetación y riquezas de l subsuelo)31 • Las combinaciones de aprovechamiento óptimas desde el punto de vista energético ofre­cen dif icultades, sobre todo cuando se trata de la conservación de recursos escasos y del icados (como, por ejemplo, agua de alto valor potable, espacios panorámicos más adecuados para el descanso o biotopos más del icados) . El aseguramiento y la creación de una armonización óptima del aprovechamiento bajo puntos de vista ecológicos y visual -estructurales, con un m ín imo de menoscabos recíprocos causados por las explotaciones , ten­dría que ser un objetivo principal de una plan ificación del aprove­chamiento comprometida con la s imbiosis natu raleza-civi l ización ( Umweltgutachten, 1 978, pág . 388) .

Una armonización más efectiva del ap rovechamiento p re­supone, en pr imer l ugar, u n análisis global de los factores, en e l que se comparen terr itor ia lmente las d ive rsas formas de

3 1 Sobre l a ordenación normativa, prácticamente sin lagunas, de l a planificación de espacios, BLUMENBERG, 1 977; HENDLER, 1 979, p. 6 1 8 ; OLSCHOWY, 1978, p. 8 1 8. En relación a la utilización de recursos, cuya codificación no ha podido evitar hasta ahora superposiciones y yuxtaposiciones de aprovechamientos que se estorbaban recíprocamente, con la consecuencia del incremento de Jos deterioros ambientales, cfr. Oko-Abrumach 1 982/83, p. 145 y ss. , 384; Umweltgutachten 1 978, p. 387.

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aprovechamiento desde el punto de vista de cómo i nf l uyen en las bases natu rales de la existenc ia32 • Pues sólo en base a un tal aná l is is se posib i l i tará , en la fase decis iva de p lan if i ­cación , la e lección de una comb i nación concreta entre la p lu ­ral idad de variantes de aprovecham iento existentes y su con­vers ión en meta j u r íd icamente v incu lante (M Ü LLER-STAHEL , 1 973, pág . 560) .

Mediante la separación de i ntereses de aprovechamiento contrapuestos y la s imu ltánea determinación de los l ímites de menoscabo ecológ ico, puede obtenerse con la debida antela­ción un i nfl ujo sobre los factores que determinan el ambiente. A través de el lo podrían e l im inarse los frecuentes "hechos consu­mados" en perju icio de la natu raleza y e l ambiente que suelen man ifestarse cuando las precauciones se toman tan sólo en caso de pel igros concretos .

Con el lo qu iere deci rse que ya en la orientación de planes y metas tendría que lograrse un equilibrio entre tecnolog ía que menoscaba el ambiente y bienes ambientales. As í, por ejemplo, entre energ ía atómica y/o del carbón por un lado y los bienes agua y pu reza del a i re y suelo por otro lado, a cuyo respecto habría que considerar también conjuntamente las consecuen­cias económicas vinculadas a la mayor o menor i ndependencia energética (WÁLDE, 1 974 , págs . 591 y ss . ) . En e l marco de este extremadamente complejo p roceso de ponderación , cobra decisiva relevancia la valoración de la tecnolog ía (TR IBE , 1 973 , págs. 61 y ss . ) . Tampoco deben rechazarse de antemano las demandas en favor de la i ntroducción de un deber jur ídico de constatación de su necesidad en e l caso de tecnolog ías cuya dominabi l idad (cfr. supra 1 1 , 2) sea inc ierta (cfr. , por u n lado , M AY E R-TASC H , 1 97 8 , p á g s . 47 y ss . ; p o r o t ra pa rte ,

32 Sobre el problema de los déficits en los resultados de las investigaciones, cfr. DIERKES, 1 98 1 , p. 360; REHBINDER, 1 970, p. 254; Umweltgutachten, 1 978, p. 43. Sobre los intentos de solución, cfr. HARTKOPF, 1 98 1 , p. 1 1 8 ; TRIBE, 1 973, p. 6 1 7 y SS.

11.11 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

MAHLMANN , 1 974 , págs. 1 1 9 y ss . ) . Una optimación de los da­tos a ponderar, así como un i ncremento de la transparencia en e l proceso de decis ión parecen adecuados para contribu i r a la objetivación normativa de aquél .

Esto, as í como la necesidad de extender la p lan ificación con­j unta del aprovechamiento a todo el ámbito espacial (MÜLLER­STAHEL, 1 973, página 561 }33, hacen que sea de la mayor im­portancia no rem it i r e l expediente g lobal del plan a las instan­cias admin istrativas locales i nferiores , sino cargar esa respon­sab i l idad a las instancias pol íticas más elevadas (TI EDEMANN , 1 980, pág . 43) . Natu ra lmente , e l lo presupone, e n pr incip io , am­p l itud de mi ras as í como esp íritu resuelto , vi rtudes ambas que, por des g raci a , s i e m p re son v íct i m as de las p e rspect ivas e lectoral istas a corto p lazo.

3.2. También para la organización del desarro l lo técnico-eco­nómico d ispone el de recho de u n a ser ie de pos i b i l i dades operativas que, s i se ponen en práctica de manera consecuen­te , podrían resu ltar adecuadas para proporcionar a las partes económicas imp l icadas los necesarios incentivos de cara al cui­dado de los fundamentos natu rales de la existencia. Junto a los conocidos instrumentos estatales , como impuestos o tasas (por ej . , para productos que menoscaban e l ambiente) o subvencio­nes o desgravaciones fiscales (por ej . , caso de que se adopten medidas de defensa frente a actividades dañosas) , deberían merecer también mayor atención aquel los modelos de solución que perm itan ejercer un i nfl ujo ind i recto en los baremos de ac­tuación y procesos de decis ión de los sujetos económicos impl i ­cados, a través de la internalización de costos extemos (MEYER­ABICH , 1 972, pág. 1 86) .

De las decisiones empresariales se derivan numerosos "efec­tos externos" (WALDE, 1 974 , pág. 559) , que t ienen que ser so-

33 Sobre las posibilidades de una integración de intereses vecinos, cfr. OPPERMANN/ KILIAN, 1 98 1 , passim, así como infra IV. 6.

Derecho Ecológico •• portados en parte por los particu lares, en parte por el sector públ ico o por la general idad. Si por ejemplo , se levanta u na i ns­talación de producción con emis iones, las consecuencias , a pesar de las cargas admin istrativas -pues éstas f ijan ya valores máximos de emisión- no se l im itan a la empresa. Así, por ej . , puede disminu i r e l i nterés recreativo d e los bosques afectados por los residuos de la emis ión, descender la cal idad de las aguas o incluso aumentar e l número de las enfermedades. Los costos de e l lo no aparecen , en la mayoría de los casos, en el apartado de costos de la contabi l idad empresarial (de entre las numero­sas causas cabe citar aqu í p roblemas de causal idad y déficits de ejecución) . Con la i nternal ización de los efectos externos debe i ntentarse una reconducción de las consecuencias de aquel las decisiones que afectan al ambiente al cálcu lo de costes de la un idad decisoria responsable . Como consecuencia de el lo , la empresa -estimu lada por e l pr incipio del beneficio o éxito- se verá obl igada a reduci r al m ín imo aquel los efectos que ahora aparecen como costes (CANSIER, 1 975, págs. 35 y ss . ; WÁLDE, 1 974, pág . 601 ) .

Punto d e partida d e esta reflexión e s la opin ión d e que, en­tre todos los imp l icados en la estructu ra causal de los daños a l ambiente , son las empresas las que mayores alternativas de actuación poseen , las que controlan el or igen inmediato de los daños y las que disponen de la mayor i nformación . Los sujetos económicos reaccionan en muchos aspectos de manera más sensible a las in iciativas impositivas estatales y son por el lo, en cuanto min im izadores de costos sociales , e l punto de arranque apropiado para una reducción de los daños. Según el pr incipio de la optimación económica, es necesario cargar a la empresa -en su caso con ayuda estatal para su adaptación- con los cos­tes sociales marg inales que surgen cuando se i ncrementa una producción de modo g ravoso para e l ambiente34 •

34 Sobre la posibilidad de medición cuantitativa de los costes adicionales, cfr. más detalles en WÁLDE, p. 6 1 2, nota 85.

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Como consecuencia de la i nternal ización de costes sociales adicionales, es de esperar la promoción de modos de produc­ción que sean ventajosos desde perspectivas sociales g lobales , impidiéndose de esta forma la escis ión entre ventaja privada y daño públ ico. Puesto que toda empresa intentará d isminu i r los costes, esto podría situar mejor a las empresas y procesos de producción que parecen más favorables desde la perspectiva del ambiente y aportarles ventajas cara a la competencia. Este al ic iente podría impu lsar el desarro l lo y la apl icación de noveda­des técn icas y promover la reestructu ración hacia una produc­ción ecológicamente favorable (M ICHALSKI , 1 975) .

I nstrumentos de esta i nternal ización de costes podrían ser, por ejemplo, tasas por em isión que se determinarían de tal ma­nera que, para cada un idad dada de materias que dañan el ambiente , se cubrieran al menos los costes de una e l im inación púb l ica de los daños ocas ionados (WÁLDE, 1 974, pág. 608) . En la misma d i rección se orienta la p ropuesta de conceder de­term inados derechos de emis ión y dejar que se rijan por un mecan ismo de mercado (CROCKE, 1 966; DALES, 1 968, en especial , páginas 77 y ss.) , l o que ya se ha apl icado en la praxis en U .S .A. mediante el denominado p rinc ip io del "derecho de contaminación" (pollution rights).

Este modelo p retende una s íntesis entre instru menta l de encauzamiento ecológicamente efectivo (en e l campo de la po­l ítica estatal de manten im iento de la pureza del a i re , pero no solamente l imitado a este sector) y pr incip ios económicos , en cuya vi rtud las empresas pudieran determinar por sí mismas cómo tomar en conjunto y de la forma menos costosa medidas de restitución a la pu reza ambienta l , s in ampl iar con el lo el mar­co ecológico previamente dado. El s istema se compone de tres e lementos :

- La "banking pol icy" , según la cual los emitentes reciben a cuenta, como "crédito" , el exceso en el cumpl imiento de las obl igaciones impuestas por el Estado para el manteni­m iento de la pu reza del a i re y este crédito , b ien lo hacen

Derecho Ecológico •• efectivo caso de proyectos de ampl iación que dañen el ambiente , b ien pueden venderlo a quien qu iera crear un nuevo asentamiento .

- Lá "growth al lowance-pol icy" , por medio de la cual todos los antiguos emitentes en una región ambientalmente de­teriorada pueden ser obl igados a situar sus emisiones por debajo del valor l ím ite de los planes estatales de manteni­m iento de la pureza del a i re , para crear así una reserva de cara a nuevos asentamientos.

- Finalmente , la "bubble pol icy'' en la que se renuncia al cri­terio de preceptos con medidas de restitución de la pu reza ambiental referidas a fuentes concretas, en favor de una cantidad global referida a una zona (MÜ LLER-WITT, 1 981 , pág . 371 ; cfr. también CANS IER , 1 975 , pág. 56, 1 01 ; así como BONUS, 1 983) .

Estas consideraciones de carácter puramente técn ico-eco­nómico no pueden , s in embargo, pasar por alto que t ras la internal ización de costes externos se hal la una decisión valorativa básica entre producción y efectos contaminantes causados por el la. Cargar a la p roducción con costos ambientales supondrá una reestructu ración industrial que requ iere d i rección estata l , pero también ayuda estatal para la adaptación , as í como con­trol ju rídico.

3.3. Para la puesta en práctica de estas medidas económi­cas y de p lan ificación sería recomendable la modificación de un instrumento que ya fue aconsejado por e l AE 1 971 (ARTZ/ BACKES y otros, 1 971 , págs . 49 y ss.) , pero que luego parece haber ca ído inmerecidamente en el olvido : el denominado "sis­tema de centros de i nspección" ( Prüfstellensystem). La crea­ción de una ofici na de inspección a n ive l federal con numero­sos puestos de carácter regional , podría constitu i r en gran me­dida la p ieza clave en un sistema de mecanismos preventivos y de control en e l campo de la p rotección del medio ambiente (BUCKEN BERG ER, 1 975 , página 1 66) . Los centros de inspec­ción tendrían la función de examinar determinados p rocesos de

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producción y productos de masas desde la perspectiva de sus efectos pel igrosos para la salud humana, determinar a n ivel re­gional y cotejar a n ivel suprarregional los valores l ím ites de i nm i­sión de la polución en las aguas y en el a i re y de los ruidos molestos y, de esta forma, l legar a la adopción de las medidas adecuadas en cuanto a los p roductos y procesos de producción de inspección obl igatoria para protección de la salud humana (AE 1 971 , págs. 49 y ss. ) . Desde luego, esta concepción ten­dría que acomodarse al postulado de la s imbiosis entre natura­leza y civi l ización y, consecuentemente, el deber de i nspección no deberá l imitarse al pel igro para la salud humana, s ino antici­parse ya también a determinados bienes ambientales.

Está claro que esta idea de los centros de i nspección s ign if i­caría un decisivo alejamiento de los mecanismos, hasta ahora predominantemente reactivos, de p rotección del ambiente y para la real ización de tal idea sería necesaria una reorganización fun­damental del aparato admin istrativo en sentido tanto vertical como horizonta l . También quedaría abiertamente reconocido que la i nstauración de centros de inspección oficiales podría condu­c i r eventualmente a una recesión en el p rogreso técnico y e l desarrol lo económico: así, por ej . , caso de prohibición de p ro­ductos con óptimos resultados económicos desde e l punto de vista de los costes, pero que causan daños al ambiente, o en los supuestos de l im itación de determinados procesos producti­vos ecológ icamente perjudiciales con la consecuencia de una producción más satisfactoria desde el punto de vista ambienta l , pero de costes más elevados35• Según enseña, s in embargo, la experiencia, só lo el lema "control previo a la producción" puede garantizar de forma clara que se observe la necesaria prioridad de "la salud y el mantenimiento de los fundamentos biológicos de la existencia, frente al lucro, extensión del consumo y mu lti­p l icación de los impuestos"36•

35 Sobre la controversia en torno a las condiciones de mantenimiento de las gallinas, cfr. BETI'ERMANN, 1 980, así como supra, nota 1 8.

36 Considerando las relativamente escasas posibilidades de que se haga realidad la

Derecho Ecológico •• 3.4. El elevado g rado de intensidad de la regu lación planifi­

cadora en la Repúbl ica Federal de Alemania está en manifiesto contraste con la escueta capacidad pol ítica de actuación y con el escaso éxito en la consecución de los f ines ( Óko-Aimanach, 1 982/83, pág. 1 45) . Todas las medidas profi lácticas s irven de poco si no pueden ser puestas en práctica de modo coactivo en los casos necesarios , pues sólo con la plan ificación y la inciden­cia sobre el sistema de precios no puede establecerse una ba­rrera infranqueable a los daños al ambiente. De ah í que cobre especial relevancia práctica la imposición coactiva de leyes pro­tectoras del ambiente, especialmente a l l í donde se trate de la defensa frente a peligros concretos -por ej . , el no rebasar l ím i­tes de contaminación determinados- . En este campo de la eje­cución hay, sin embargo, algo que deja mucho que desear, pues las autoridades competentes -pese a que son , como tales , e l pr imer ejecutor- se cuentan el las mismas entre los mayores pe­cadores en materia ambiental. Una parte considerable de los daños a éste se basa precisamente no en la falta de leyes, s ino en que las leyes existentes no se toman en consideración n i se apl ican de manera suficientemente estricta, debido a conside­raciones pol íticas y económicas .

La conciencia de que la actual concepción ju r ídica individua­l ista posibi l ita sólo de manera muy l imitada una protección del ambiente en vía judicial es la causa de la exigencia de una legi­timación procesal de ciudadanos y asociaciones en e l derecho ambiental (MAYEA-TASCH , 1 97 4 , páginas 41 y ss; REHB INDER y colaboradores, 1 972; U LE/LAUB INGER, 1 978, passim). De

idea de los centros de inspección bajo las actuales condiciones socio-políticas, es conveniente resaltar la necesidad de una mej ora del examen de la tolerancia ambiental hasta ahora practicado (GMBl, 1 975, p. 7 1 7 y ss.); así, por ejemplo, a través de una reorganización (HOPPE, 1980, p. 26 1) . mediante participación de la opinión pública (REHBINDER, 1 976, p. 402 y s.) , por medio de la integración de procedimientos de planificación espacial ( Umweltgutachten 1978, p. 425) y, por último, aunque no en importancia, a través de una mayor fuerza vinculante de las decisiones, con posibilidades de sanción en caso de lesión del deber de examen y de participación (cfr. también W ÁLDE, 1 975, p. 105 y ss.).

Mrn11 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

esta forma, a aquel las asociaciones cuya actividad se d i rija a la p rotecc ión de las bases natu ra les de la existenc ia , deberá reconocérseles una leg itimación "altru ista" para demandar en aquel los casos en que surge la posib i l idad de daños graves a bienes ambientales colectivos por causa de decisiones admi­n istrativas37. Más aún , debe reconocerse también la legit ima­ción procesal a aquel los ci udadanos que fundamentan su i nter­vención en el i nte rés púb l ico a la p rotección de la b iosfe ra . (REHBI NDER y colaboradores, 1 972, págs. 40 y ss . , 1 49 y ss.) .

Si b ien ambas instituciones ju rídicas necesitan de u lterior p recis ión , parece , en p ri ncip io, que una ampl iación de la legiti­mación de demanda podría ofrecer la máxima garantía para que p ierdan e l anonimato c iertas decisiones admin istrativas y se hagan púb l icas las i rregu laridades latentes, para que pueda desvanecerse la complej idad de los problemas que se presen­ten ante el Tribunal e i ncluso para que pueda producirse una cierta igualdad de oportun idades entre los intereses contrapues­tos -aun cuando el i nteresado en la toma en consideración de b ienes ambientales fuera solamente parte coadyuvante en e l p rocedimiento adm inistrativo- . En todo caso, el esceptic ismo cas i i nsu ltante que merecen entre nosotros tales i nstituc iones -menciónese aqu í el temor de una guerra de todos contra todos (Bellum omnium contra omnes) y la al usión a "ple itistas , egoís­tas e i l usos como cont i n g e nte g e n e ra l de d e man<;Jantes" (EYERMANN , 1 974 , pág . 47) - no es compartido, de modo d ig­no de resaltar, por otros ordenamientos ju ríd icos . As í, por ej . , tanto en Francia como, en especial , e n U .S.A. , la legitimación procesal admin istrativa se ha ido extendiendo paulatinamente a particu lares o asociaciones no afectados ju rídicamente de for­ma i n mediata , s in que haya aparecido la ola de procesos por m uchos tem ida, ni se haya hecho uti l ización de manera poco

37 Sobre la distinción entre demandas colectivas "egoístas" (haz de intereses y derechos de individuos que poseen ya legitimación procesal) y "altruistas" (determi n adas asociaciones obt i enen legi t imación para demandar) , cfr. REHBINDER, 1 976, p. 1 58.

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seria de tales derechos de demanda (REHB INDER y colabora­dores, 1 972 , págs. 57 y ss . , 83 y ss. ; BOTH EIGÜ NDLING, 1 978, págs. 96 y ss . ) .

4. Protección del ambiente mediante acciones jurídico­civiles de negación y resarcimiento

Las sanciones del derecho civil pueden entrar en j uego sólo i nmediatamente antes o después de la p roducción de un daño al ambiente claramente demostrable. Por el lo, su i nf lujo sobre p rocesos pe l igrosos para el ambiente que por reg la general dependen de una larga cadena de causas y efectos resulta l im i­tado (CANSIER , 1 975 , pág. 63) . De ah í que el derecho civi l , de modo semejante a l derecho penal (cfr. , infra IV, 5) toma esen­cialmente a su cargo, en e l marco de un sistema p lu rid imensional de protección al ambiente , una doble tarea :

- por una parte , tiene que elaborar, más a l lá de la p rofi laxis jur ídico-admin istrativa, líneas de defensa independientes que deberían entrar en juego al l í donde fracasan los me­can ismos de otros instrumentos o éstos no permitan en abso luto abarcar formas especia les de menoscabo del ambiente ;

- po r otra parte , tanto e l derecho civi l como e l penal pue­den contribu i r, mediante la descripción y sanción de t ipos de p rotección especiales, a la creación de una concien­cia y a la internalización de las correspondientes normas de protección del ambiente en capas más ampl ias de la población .

Las l íneas eficaces de defensa jur ídico-civi l podrían también introducir, al lado de su función de reparación orientada a los potenciales perjudicados , un proceso de precaución ecológica. Siempre que, caso de menoscabos ocasionados al ambiente , sea posible i nterponer de modo general demandas de repara­ción de daño, frente a los causantes de los m ismos, p rocurarán aquel los tener en cuenta las sumas en concepto de reparación de daños en sus decisiones de producción y consumo; es deci r,

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una internal ización de los costes sociales adicionales por medio del derecho civi l . Y debido a el lo acabarán l im itando a corto o largo plazo sus emisiones, cuando los costes de evitación a e l las l i gados sean menores que las previs ib les sumas a ahorrar en concepto de reparación de daños y costes jud iciales (CANS IER , 1 975 , pág. 58; WÁLDE, 1 974, págs. 6 1 4 y ss . ) .

En e l marco de esta determinación general de f ines, ofrece ya , en c ierta medida, el derecho privado trad icional acciones negatorias y restitutorias frente a agentes perturbadores del am­biente38. Su puesta en práctica no se muestra, s in embargo, lo suficientemente efectiva (SANDER, 1 971 , págs. 28 y ss . ; WÁLDE, págs. 622 y ss . ) . Afianzar la eficacia del derecho civ i l debe s igni­ficar, por el lo, ante todo, reflexionar sobre los valores que están en la base del orden por él acuñado o segu i r desarrol lando de la forma correspondiente ese principio de la s imbiosis entre natura­leza y civi l ización y no encerrarse por más tiempo sólo en las consecuencias que de e l lo resultan . De las propuestas de mejora ya existentes, consideremos ante todo las siguientes :

- habría que conceder prioridad pol ítico-jur íd ica a aquel las medidas mediante las cuales puedan reducirse las dificultades de prueba. Con e l lo no se está hablando de un reparto general de la carga de la prueba cuyo lema sea, por ej . , "al l í donde se i n troduzca i n novación técn ica deberá p robarse su falta de dañosidad"39 • Más bien se trata solamente de que en ámbitos concretos potencia lmente pe l igrosos , en los que de manera t í­p ica una suma de factores causa la contaminación ambiental , debe aminorarse la carga de la p rueba en el perjudicado , a ser pos ib le hasta l l egar a una i nversión en la carga de la prueba40•

- como consecuencia de e l lo , se ponderará también si de­ben ponerse a disposición del afectado por la contamina-

38 Sedes materiae son los §§ 905, 906; 823 1, Il; 8 1 2, 677; 1 007; todos ellos del BGB 39 Así, sin embargo, SPAEMANN, 1 980, p. 204; WÁLDE, 1 974, p. 6 1 9. 40 A tal efecto, el reparto de la carga de la prueba podría configurarse de forma flexible:

el causante podría, por ej . , correr con la carga de la prueba de que las emisiones no

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ción ambiental nuevas vías reparatorias - como, por ej . , la extensión de la responsabilidad del fabricante en forma de una responsabi l idad general por el p roducto - y ahorrarle as í la prueba de la culpabi l idad (MÜ LLER-STAHEL, 1 973 , pág . 583) . Caso de emisiones cuyo origen es en genera l difíci l de identificar o en las que los efectos de la acumu la­ción producen casi s iempre daños , en especial contamina­ción de aguas y aire, habría que pensar también , por ejem­plo, en una combinación de responsabi l idad por el riesgo y responsab i l idad sol idaria

- También deberá pensarse en un desarrollo ulterior del de­recho general de la personalidad hacia una especie de "de­recho al d isfrute de un ambiente no contaminado"41 , s i b ien e l lo t iene pocas posib i l idades de verificación .

- Finalmente , habría que meditar s i , y cómo, podría tomarse en mayor consideración desde una perspectiva p rocesal la s imb iosis naturaleza-civ i l ización . Para e l lo se sug iere establecer relaciones de tutela o fideicomisos para objetos ambientales procesalmente desprotegidos (STONE, 1 972 , págs. 457 y ss . ; TR IBE , 1 980, pág. 57) . E l lo podría cobrar s ign ificación sobre todo al l í donde se reconozca, por ej . , a los animales derechos propios, no sólo dependientes de su uti l idad para los seres humanos42 • En vista del carácter s imból ico de esta expresión institucional izada, de que las personas no son los ún icos seres sujetos de derecho que quepa i maginar, habría que fijar, en un futuro p róximo, los l ím ites a la real ización de este postu lado, a no ser que e l

s e hubieran podido evitar mediante otras instalaciones y procesos d e producción menos dañosos, e instalados con un costo justificado, o que se llevaron a cabo, en general, las investigaciones pertinentes. De la misma forma, habría que pensar en una inversión de la carga de la prueba caso de que se deban demostrar notables déficits de información en el proceso de planificación o no fueran tomados suficientemente en cuenta los influjos sobre el ambiente.

41 WÁLDE, 1 974, p. 623 ; cfr. también MÜLLER-STAHEL, 1 973, p. 583. 42 MAURER, 1 960, p. 12 y s . ; opinión contraria del Juez DOUGLAS, 1 972 (supra,

nota 1 7) ; sobre esto, STONE, 1 972, p. 450.

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crecimiento exponencial de los menoscabos al ambiente acorte drásticamente el proceso de cambio de ideas .

5 . Sanc ión normat iva de l a protecc ión a l ambiente mediante el derecho penal

Pese a todo, e l todavía completamente incip iente derecho penal del ambiente ve su tarea compl icada ya por el hecho de i r en d i rección diametralmente opuesta a las demás tendencias pol ítico-crim inales: m ientras en otros ámbitos del derecho penal (como por ej . , i nterrupción del embarazo, crim inal idad patrimo­nial de bagatela o restricción del alcance de la pena privativa de l i be rtad perpetua) los s i g nos son de c lara l i be ra l i zac ión y descrim inal ización , en materia de protección del ambiente ocu­r re tota lmente lo contrar io , avanzándose en una d i rección crim inal izadora . E l l o parece comprensible s i se piensa que en otros ámbitos hab ía que restring i r una - real o supuesta - sobre­carga de sanciones, mientras que en materia de derecho del ambiente hay que formar completamente una conciencia nor­mativa y de protección (NOLL, 1 971 , pág . 1 023; RÜDIGER, 1 976, págs . 93 y ss . ) . Esto afecta ya a los bienes jurídicos a proteger. Mientras que hasta hace pocos años el derecho penal se l imita­ba, en la legislación penal especia l , a la sanción con carácter accesorio de preceptos jur íd ico-admin istrativos de control y p la­n ificación (BUCKENBERG , 1 675) , con el nuevo derecho penal del ambiente de 1 98043 han encontrado reconocimiento por pri­mera vez, como bienes ju r íd icos supra individuales autónomos, e l espacio biológico vital del ser humano, que comprende al agua, a i re y suelo como partes constituyentes, y otros bienes ecológi­cos d ignos de protección - como animales, p lantas y demás ele­m e n to s va l i osos de la na tu ra leza - ( LA U F H Ü TTE/ MÓH R ENSCH LAG ER, 1 980, págs . 9 1 7 , 940; ROGALL, 1 980, págs. 1 04)44• Es preciso segu i r apoyando esta evolución , pues

43 Ley de reforma del Código Penal de 28-3- 1 980, en vigor desde el 1 -7- 1 980. 44 En todo caso, el concepto de ambiente parece concebido todavía en términos

Derecho Ecológico 1(;1.-1

mediante e l reconocim iento de bienes jur ídicos ecológicos i nde­pendientes podrían sal i r del anonimato las víctimas , podría fre­narse la creciente desconexión entre el ser humano y la natu ra­leza, podrían , en fin , abandonar la naturaleza y el ambiente su aislada posición (FRI ELI NGHAUS, 1 972, pág . 1 70; NOLL, 1 971 , pág. 1 024) . Esto va siendo reconocido también de forma cre­ciente por la ju risprudencia , por ejemplo, cuando i ntenta desa­rro l lar un concepto autónomo de sufrimiento en la p rotección j u ríd ica de los animales (OLG Frankfurt , NJW 1 980, pág . 409 ; OLG Düsseldort NJW 1 980, pág . 4 1 1 ) o cal ifica i ncluso al am­biente como bien jurídico en s í independiente (LG Bremen NStZ 1 982 , págs. 1 64 y ss . ) . El hecho de si (y en qué medida) había que conceder por encima de el lo también a los seres vivientes no humanos - sobre todo a los an imales - ciertos derechos p ro­pios, p recisará de u lteriores consideraciones45, entre otras co­sas con el fi n de relativizar el pr incipio antropocéntrico, excesi­vamente estrecho, y acentuar el peso de aquél la en la pondera­ción del hombre y la naturaleza.

Por lo que se refiere a las direcciones de protección, habría que complementar la existente frente a la contaminación - ya relativamente elevada -46, a través de las penas existentes con­tra el despilfarro (HERRMANN , 1 979, pág. 296) . Frente a una desdeñosa sociedad consumista y derrochadora, ten iendo en cuenta e l carácter l imitado de los bienes naturales reproduci­bles y en i nterés asimismo de una s imbiosis pacífica de natu ra­leza y civi l ización , tendría que hacerse patente , mediante los correspondientes tipos penales, que no se trata solamente de la

demasiados estrictos: así, no incluiría, por ej . , en e l § 326 I, No 1 StGB venenos que "sólo" son perjudiciales para animales y plan�as (cfr. BT-Drs 8/2383, p. 1 7 ; LENCKNER en SCHONKE-SCHRODER, 1 982, § 326, nota 4 ) , pese a que parece necesaria una anticipación de la protección en lo que atafte a alimentos contaminados, pero también en relación al rango del mundo animal y vegetal dentro del ecosistema.

45 Cfr. MAURER, 1960, págs. 1 2 y s . , así como supra, nota 1 7 , 42. 46 Cfr. para los bienes jurídicos pureza del aire (§ 325 StGB) , limpieza del agua (§

324 StGB) e integridad del suelo (§ 326 StGB) .

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

pureza de los medios ambientales, s ino también al mismo n ive l , de la conservación de lo existente.

Dado que, como es obvio, sólo puede acudi rse a las deman­das de reparación ju rídico-civi les después de la producción de los daños y como por otra parte , a una prevención puramente j u ríd ico-admin istrativa le falta frecuentemente la necesaria fuer­za coactiva, hay que procurar una mejor p revención mediante u n a c reac ión más amp l i a de delitos de peligro abstracto (BACKES, 1 973, pág. 340; RÜD IGER , 1 976, págs . 1 04 y ss . ; TRI FFTERER, 1 980, págs. 3 5 y ss . ) . Esto s ign ifica que serían ya sancionables actividades que ponen en pel igro , con carácter genera l , el ambiente , s in que e l lo se haga depender de la prue­ba de un daño concreto acaecido: la p rotección jur íd ico penal del ambiente puede converti rse ya en eficaz antes de que se haya l legado efectivamente al pel igro para un bien ambienta l . De esta forma se faci l ita en especial la prueba de l dolo, pues en re lación a cualqu ier i nfracción ind ividual es demostrable que , según el conocimiento general de la experiencia, era adecuada para menoscabar el ambiente y que este conocimiento lo po­seía ya qu ien actuó responsablemente (TR I FFTERER, 1 980, pág . 36) . Pero, además, se reduci r ían compl icados problemas de causal idad como los que podrían surg i r s iempre que los da­ños aparezcan como efecto acumu lado, agregado o s inérg ico de comportamientos pel igrosos para el ambiente (TI EDEMANN , 1 980, pág . 3 1 ) . D e cara a garantizar, por supuesto , e n tales del itos de pel igro abstracto, la debida determ inación del tipo, habría que hacer depender la pun ib i l idad de las emisiones ade­cuadas para produci r un daño, no tanto de la mera idoneidad para el daño - pues ¿qué emisión no es !atentamente pel igrosa para el ambiente? -, cuanto más b ien (en su caso , de forma alternativa) del hecho de rebasar determinados valores l ím ite (MAIHOFER, 1 980, págs. 1 29 y ss . ) . El talón de Aqu i les desde la perspectiva j u ríd ica es aqu í , sin duda, la dependencia del derecho penal del ambiente respecto del derecho administrati­vo. Es c ierto que esta dependencia - técn ica, en ú ltimo térm ino, completamente i rrenunciable - puede hacerse efectiva median-

Derecho Ecológico 1@4

te una legislación que , j unto a las normas sobre l imitación de i nmis iones , d icte también normas de calidad para l imitación de emisiones, as í como mediante una administración que concretice y apl ique todas estas normas en el caso i ndividual47•

En relación al u l ter iores propuestas de mejora, considere­mos en especial las s igu ientes:

- afianzamiento y coordinación de las Fiscalías especiales para la protección del ambiente, unidos a una especial for­mación y perfeccionamiento ;

- extensión de la legitimación en e l procedimiento para com­peler a la promocton de la a cción p ública (Kiageerzwingungsverfahren) (FRIEL INGHAUS, 1 972, pág . 1 78) . Habría que pensar aqu í, por ej . , en organizaciones p rotecto ras d e l a m b i e nte , a c u yas ta reas reglamentariamente previstas (cada vez más frecuente en la práctica) pertenece la protección de l ambiente .

- apl icación consecuente de los p receptos sobre confisca­ción y comiso (§§ 73 y ss. StGB) . Mediante la orden de confiscación de, por ej . , ganancias y ahorros que pudieran considerarse consecuencia de las acciones pun ibles, po­dría alcanzarse u na compensación casi condicional y se ganaría as í la partida a uno de los motivos más frecuentes (al menos de manera subl im inal ) en los menoscabos al ambiente .

6. Protección supranacionai del ambiente mediante la cooperación internacional

Es lugar común que la destrucción de la naturaleza y el am-

47 Sobre el abundante número de problemas procesales y de técnica legislativa, cfr. CRAMER en SCHÓNKE-SCHRÓDER, 1 982, notas 1 1 y ss. previas al § 324; GEISLER, 1 982, p. 1 1 y ss. ; HERMANN, 1 979, p. 289 y ss.; HORN, 1 98 1 , p. 1 ; LAUFHÜTIEIMÓHRÉNSCHLAGER, 1 980, p . 9 1 7 y ss . ; LEIBINGER, 1 978, p. 69 y ss.; MAIHOFER, 1 980, p. 1 1 8 y ss.; MÓHRENSCHLAGER, 1 979, p . 98 y ss . ; RÜDIGER, 1 976, p. 1 25 ; SACK, 1 98 1 , § 324, notas 59 y ss. ; TRIFFfERER, 1 980, p. 79.

pm:M Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

biente no se detiene ante las fronteras nacionales ; pero tam­bién lo es, por desgracia , la carencia de una lucha i nternacional más efic iente . Ciertamente , se ha manifestado de forma cre­ciente en los ú lt imos años la idea de que la solución de los p ro­b lemas de protección ambiental hay que buscarla por vía de una colaboración más organ izada i nte rnacionalmente48 • Las actividades de las i nstituciones creadas no deben , sin embargo, hacer olvidar que49:

- faltan verdaderas posib i l idades de puesta en p ráctica de convenios ecológicos,

- los mecanismos de defensa y reparación adolecen de dif i­cu ltades en apariencia casi insuperables ,

- los esfuerzos hasta ahora real izados no pueden apoyarse ni en claras del imitaciones de competencia, ni en p lanes g lobales de actuación .

Según esto, lo que parece primordialmente necesario son or­ganismos internacionales eficaces, dotados de facultades de con­trol , que coordinen la multipl icidad de tareas supranacionales y persigan fines comunes (MÜLLER-STAHEL, 1 973, pág. 594)50 • De cara a impedi r menoscabos al ambiente que rebasen los l ími­tes perm itidos, será obl igado desarrol lar métodos comunes de medición para la determinación de los valores l ímite , organizar a n ivel i nternacional el control de la cal idad del ambiente y los siste­mas de alarma e impulsar sistemas de diagnóstico comunes para el asegu ramiento de una protección preventiva del ambiente.

48 Cfr. por ejemplo, LANG, 1 980, p. 5 1 7 y ss . ; LÜCKE, 1 974175, p. 3 87 y ss . ; RAUSCHNING, 1 974, p. 7 1 2 y ss . , con más detalles.

49 En todo caso, en las propuestas que siguen no puede tratarse sino de puntos de orientación precisados de ulterior discusión.

50 Sobre la multiplicidad de los problemas a ello conectados como, por ej . , mandato de limitación de la soberanía estatal , desarrollo ulterior de las obligaciones de consulta e información, activación del principio de buena vecindad,_ cfr. v.d. HEYDTE, 1 960, p. 1 3 3 y ss . ; KISS, 1 976; KÜPPERS, 1 976, p. 260 y ss.; LANG, 1 980, p. 5 1 7 y ss. ; MYLNIKOW, 1 980, p. 87 y ss . ; NEUHOLD, 1980, p. 57 y ss . ; OPPERMANN/KILIAN, 1 98 1 ; OPPERMANN, 1 98 1 , p. 521 y ss.

Derecho Ecológico •a Reflexionar sobre tal encuadramiento de la p rotección del

ambiente en e l campo i nternacional parece , s in embargo, ocio­so en tanto su real ización tenga que considerarse como casi utópica. Y esto vale , desgraciadamente, no sólo en relación a una puesta en práctica coactiva de acuerdos i nternacionales; ya los mismos esfuerzos de coord inación corren el pel igro de quedarse en no vinculantes.

Con mayor motivo deben aprovecharse todas las posib i l ida­des de colaboración transnacional , a l menos a l l í donde la se­mejanza de las concepciones valorativas y de los "standars" ambientales corran parejos con la conciencia de una identidad y sol idaridad vecinal o regional , y también de comunidades de pel ig ro (LANG , 1 980, pág . 531 ) . Por e l lo , el p rogreso en la p ro­tección i nternacional del ambiente - empeñado en e l equ i l ib rio entre aspectos i nsoslayables desde un punto de vista ecológico: por un lado una d ip lomacia encorsetada por las real idades pol í­ticas; por otro, una economía nacional que piensa en catego­r ías de costos y beneficios - se alcanzará, en pr incipio, a lo sumo mediante acuerdos b i laterales y de ámbito regional51 • Ojalá ca­mine con e l lo lo suficientemente rápido para, a ser posib le , anti­ciparse a alteraciones ya i ncorregib les del c l ima o a cualqu ier otro modo de des t rucc i ó n d e la n at u ra leza d e ca rácte r suprarregional , como por ejemplo a través de la " l luvia ácida" .

Asimismo, se hace i ndispensable potenciar los esfuerzos nacionales d i rig idos a una ejecución y apl icación rigu rosa de los "standars" ambientales reduciendo de esta manera la p robabi l i ­dad de daños transfronterizos .

V. CONCLUSIÓN

La medida actual y la velocidad alcanzada en el an iqu i la-

5 1 Sobre el desarrollo de la praxis informativa de actividades que menoscaban el ambiente, cfr. LANG, 1 980, págs. 529, notas 76 y ss.

'*''' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

miento de las bases naturales de la existencia constituye uno de los mayores pel igros a que ve expuesta la human idad en un futu ro p róximo y un poco más lejano. Las consecuencias de la civi l ización no sólo corroen los nervios vitales de la natu raleza y el ambiente , s ino i ncluso de la humanidad en su conjunto. En correspondencia con esta d imensión de los p roblemas, la p ro­tección del ambiente se presenta como una tarea compleja que debe solucionarse de modo colectivo y en cooperación. Quien frente a e l lo afi rme saber ya cómo se puede alcanzar una pro­tección del ambiente eficaz y al m ismo t iempo no entorpecedora del sistema conjunto económico y social , es un ignorante o un charlatán . Pues s i la l lamada en favor de la i nterd iscip l inariedad tiene en a lgún caso justificación, será en aquel ámbito donde se requ iera , para la solución de los p roblemas, una decidida labor cooperadora de biólogos y geógrafos, f ís icos y qu ímicos, eco­nomistas y expertos en ciencias sociales , j u ristas y especial is­tas en ética.

S in embargo, s iempre podrá deci rse lo s igu iente : el i nstru­mento más importante de que dispone la sociedad para la real i ­zación de este cometido: el derecho, tendría que satisfacer p re­tensiones mucho mayores que las que hasta ahora ha satisfe­cho. Si el derecho penal del ambiente se encuentra hoy en evo­l ución , se trata de una evolución hacia un derecho que p roteja a los hombres en todas las d imensiones de su natura leza huma­na, hacia un derecho que considere al ser humano no sólo como un usurpador de la natu raleza y e l amb iente , s ino precisamente también como miembro y componente de aquél .

Para no ser mal i nterpretado: no se trata de renunciar a to­dos los p rincip ios hasta ahora uti l izados en la p rotección jur íd i­ca del ambiente ; más b ien se trata de segu i r desarrol lándolos en d i rección a una s imbiosis armónica entre naturaleza y civi l i ­zación .

Contra esta concepción podría objetarse que extiende en de­masía e l campo y la i ntensidad de la i ntervención jur ídica, encon­trándose así en contradicción con la ideolog ía l iberal de nuestra

Derecho Ecológico lijl

concepción del Estado. Por el contrario, deben asegurarse con estos principios los posibles valores de la l ibertad . Pues las posibi­l idades siempre nuevas de progreso a través de un desarrol lo civi­l izado parecen repentinamente ser cuestionadas precisamente por causa de ese desarrol lo. Sin embargo, un empeoramiento de la cantidad y cal idad del ambiente l levaría consigo restricciones mu­cho más severas que las medidas de una concepción global em­peñada en el equi l ibrio y la i ntegración .

Puesto que el derecho, s in embargo, no puede i r más lejos que la conciencia y voluntad de los c iudadanos - y lo uno está inf lu ido por lo otro -, e l desarrol lo de las bases natu rales de la existencia y , con e l lo , nuestro futuro depende decisivamente de que la idea del b ienestar autocomplaciente sea superada por la prosperidad humana e h istórico-natu ral responsable .

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*

SOBRE LA EXALTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO A COSTA DE LA

"

VICTIMA*

Conferencia pronunciada en el paraninfo de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana Los Andes con motivo del otorgamiento del título "honoris causa" al autor, en Huancayo, el 8 de noviembre de 1 997.- Esta conferencia se basa en el artículo "Rechtsgut und Opfer: Zur Überhohung des einen auf Kosten des anderen", publicado en: U. Immenga et al. , Festschrift für Emst-Joachim Mestmacker, Nomos­Verlag, B aden-Baden 1 996, pp. 1 005- 1 024. La traducción fue realizada por el profesor MANUEL CANCIO MELIÁ de la Universidad Autónoma de Madrid.­Debo especial gratitud a los señores HAEUSERMANN, licenciado, y MARIUS KOHLER, cand. jur. , por su contribución en la recogida y preparación del material .

UN COMENTARIO PERSONAL PREVIO

"Si robas a otro, te robas a ti mismo". Me enfrentaba a ese pensamiento de I M MAN U EL KANT1 justo en el momento en el que me l legó la invitación a participar en el l ibro en homenaje de ERNST-JOACHIM M ESTMACKER, con quien coincidí en la fa­cultad de Bielefeld y quien en la actualidad es mi colega en la sociedad Max Planck, en el I nstituto de Derecho privado extran­jero e internacional en Hamburgo. Puesto que en este tipo de trabajos me gusta referirme a los trabajos del homenajeado y también intento en la medida de lo posible i ntroducir intereses científicos propios, me encontré ante una labor que mostraba dos vertientes contrapuestas: pues si era m uy fácil establecer una relación entre KANT y MESTMACKE R2, parecía muy difíci l tender además un puente hacia el Derecho Penal - mi propio campo de investigación - . Pero posteriormente pude comprobar que esta posibi l idad existe si se traslada correctamente al Dere­cho penal la exigencia de M ESTMAKER - que a su vez puede

1 Respecto de la expresión y del contexto de dos afirmaciones de KA NT en este sentido, cfr. infra en el texto correspondiente a la nota 20.

2 Cfr. últimamente E.-J. MESTMÁCKER "Aufk:liirung durch Recht" en: H.-F.Fulda/ R.P. Horstmann (ed.), Vernunftbegriffe der Moderne, Stuttgart 1 994, pp. 55-72, así como el trabajo mencionado en la nota 3.

lf;tl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

reconducirse a la concepción de KANT de la sociedad de ciuda­danos y su Derecho - de que los "confl ictos entre c iudadanos [deben] ser resueltos de modo preferente en aquel l ugar en el que se generan"3 • Pues con la cercan ía al ciudadano y la l imita­ción de los cometidos del Estado a las que se a lude de ese modo se entra en un tema que domina como prácticamente n in­gún otro la pol ítica crimina l de la actual idad: la soluc ión de con­f l ictos entre los afectados por medio de una "composición entre autor y víctima". Con e l lo - junto con otras razones que aqu í no serán examinadas -, también la víct ima ha experimentado un resurg imiento4, cuyos rasgos novedosos , s in embargo, aún no han sido objeto de anál is is en todas sus manifestaciones. En lo que s igue, intentaré ofrecer una contribución a esta problemáti­ca respecto de la relación entre bien jur íd ico y víctima, y el lo teniendo en cuenta e l enunciado de KANT antes mencionado, e n u nc iado q u e pa rece q u e aún no ha s i do objeto de u n cuestionamiento p leno. En todo caso, e l p resente estudio no puede ser más que una pr imera aproximación al papel de la

E.-J. MESTMÁCKER, "Die Wiederkehr der bürgerlichen Gesellschaft und ihres Rechts", en: Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschaft, München 1 99 1 , pp. 24-36. El lugar citado muestra el siguiente tenor literal (p. 34) : "Los conflictos entre los ciudadanos deben ser resueltos de modo preferente en aquel lugar en el que se generan. Por ello, el Estado de Derecho comienza desde el punto de vista histórico como garantía de libertades en la relación entre los ciudadanos y, sobre esta base, también frente al Estado. Con ello, no se pretende crear espacios libres de la intervención del Estado. Por el contrario, el punto decisivo estriba en limitar los cometidos del Estado de tal modo que sigan compatibles con la libertad de los ciudadanos". Respecto de algunos aspectos, cfr. A. ESER, "Acerca del renacimiento de la víctima en el Procedimiento Penal. Tendencias nacionales e internacionales", en: A. ESER et. al . , De los delitos y de las víctimas, Ad Hoc Buenos Aires, 1 992, pp. 1 3-52; vid. además las contribuciones contenidas en A. ESERIG. KAISER/K. MADLENER (ed.) , Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg 1 992, así como la sinopsis de la bibliografía publicada hasta el momento en D. FREHSEE, Schadenswiedergutmachung als lnstrument strafrechtlicher Sozialkontrolle, Berlín 1987, pp. 1 - 1 1 . Cfr. además infra - especialmente respecto de la así llamada "victimo­dogmática"- el texto correspondiente a las notas 1 04, 108 y s.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima MI:JI

víctima concreta y de la lesión por e l la sufrida como parte del i njusto ju rídico-penal . En el marco de estas reflexiones ha de ocu p a r u n p u esto cen t ra l u n d e s a r ro l l o c u yos efectos ambivalentes hasta ahora no parecen haber s ido objeto de una consideración en profundidad. Este desarrol lo consiste en que e l establecim iento del "bien jur ídico" como punto de referencia pol ítico-crim inal y como objeto del concepto de del ito - un hecho que debe estimarse , en principio, positivo - ha conducido tanto a una marg inación de la víctima i ndividual como a una concep­ción un i lateral de la pena orientada hacia el Estado ; posib le­mente , un desarro l lo desviado que precisa de reflexiones co­rrectoras . Con e l lo , qu izás también se logre aportar una contri­bución respecto de la relación entre e l Derecho al servicio del ci udadano y el Estado, que debe ser justificado en función de e l lo ; una posición kantiana que M ESTMÁ.CKER ha recordado con razón5•

El D E LITO C O M O R ESCISIÓ N DE LA CO M U N I DA D HUMANA

El surg imiento del concepto de bien j u r íd ico en el s ig lo XIX y su posterior marcha victoriosa en el s ig lo XX - j unto con sus repercusiones, consistentes en desplazar a la víct ima de la con­cepción del del ito y de su sanción - no puede comprenderse s i no se t iene en cuenta lo que hab ía antes del paradigma del b ien j uríd ico y aquel lo en contra de lo que éste se d i ri g ía. S in que ahora sea posib le retroceder demasiado en la evolución dog­mática del concepto de del ito y de sus conten idos esenciales\ las l íneas maestras de una consideración retrospectiva vienen del ineadas por e l hecho de que e l "bien ju r íd ico" se desarro l ló como consecuencia del rechazo de la teoría de la "lesión del Derecho" , como la había defendido, sobre todo, FEUERBACH,

5 MESTMÁCKER, en: Fulda/Horstmann (nota 2), p. 60. 6 Cfr. la exposición sobre el particular en C. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2•

edición, München 1 994, p. 1 44 y ss. , con ulteriores referencias.

'"' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

quien a su vez se basaba en la doctrina de KANT, doctrina que debe considerarse en el contexto de la pugna entre opciones fi losóficas iusnatural istas y de la I lustración . Por ello, al pr incipio de las siguientes consideraciones retrospectivas ha de colocar­se una breve referencia a estas concepciones del Derecho pe­nal ; para el lo , tanto en este punto como en los siguientes, tan sólo puede procederse - con criterio declaradamente subjetivo -l imitando la exposición a determinados representantes de las distintas teorías .

Si se cuestiona desde la perspectiva de la víctima su papel en el concepto de del ito , se observa que ya en la fundamenta­ción i usnatural ista del Derecho penal real izada por John LOCKE la víctima se ve desplazada a una posición marginal , o i ncluso e l im inada por completo de esa fundamentación. Como expone LOCKE en su estudio "Of Civi l Government'' ( 1 689) - teniendo en cuenta e l tránsito del estado de naturaleza a la sociedad civW - , el estado de naturaleza es dominado por la razón en cuanto ley natural8 , que manda a todos no lesionar la vida, sa­lud, l ibertad o propiedades de otros , siendo el respeto de esta ley natural en el estado de naturaleza obl igación de cada indivi­duo9. El derecho a castigar de tal modo que se evite la vulnera­ción de la ley natural , derecho que surge de lo antes d icho para todos, se fundamenta en que la ley natu ral es un Derecho eter­no - de origen divino - , basado en las ideas de razón y de igual­dad , que está destinado a preservar a la H umanidad de violen­cia y lesiones: qu ien i nfringe esa ley, comete un crimen contra toda la Humanidad, contra su paz y su seguridad, garantizadas por la ley natural , y se convierte de ese modo en un pel igro para los demás seres humanos, qu ienes en consecuencia t ienen derecho a castigarle , convirtiéndose así en ejecutores de la ley

7 Cfr. sobre esto MESTMÁCKER (nota 3}, p. 26 y s . 8 Cfr. J. LOCKE, OJ Civil Govemment ( 1 689}, Chapter II (Of the State of Nature) §

6; cita conforme a TH. VORMBAUM, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, t. Y, Baden-Baden 1 993, pp. 8 1 -89.

9 LOCKE (nota 8}, § 7.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima 11:1,!1

natu rai 1° . Sobre esta base, e l paso a la sociedad civil tan sólo t iene como consecuencia que e l poder pun itivo de origen d ivi no del estado de la natu ra leza es transm itido a la comun idad11 •

Ya en el punto de partida de LOCKE, centrado en la perspecti­va del contrato social , queda insinuada la comprensión del delito como infracción - más al lá de la lesión de la víctima concreta -cometida frente a la comunidad. Esta infracción encuentra final­mente una fundamentación independiente del mandato divino en las teorías marcadamente seculares del contrato social , según las cuales los seres humanos, cansados de la defensa aislada de su l ibertad y de sus pertenencias , renuncian en un contrato al uso individual de la violencia y encargan en vez de el lo al Estado la protección de su vida, su l ibertad y sus pertenencias. Sin poder entrar aquí en detalles de esta concepción, defendida en particular por ROUSSEAU y BECCARIA12 , para el presente contexto ha de destacarse ante todo lo siguiente : por un lado, que se entiende que por medio del contrato social el individuo consiente también en su propia pun ición - posiblemente , incluyendo la pena de muerte, ext rem o q u e , s i n e mbarg o , es af i rmado por u n os (como ROUSSEAU13) , pero rechazado decididamente por otros (como BECCARIA14 ) -, y que, por otro lado, por la lesión del contrato

10 LOCKE (nota 8), § 8. 1 1 LOCKE (nota 8), §§ 87, 88. Sin embargo, LOCKE no explica cómo tiene lugar esa

transmisión (en este sentido también K. SEELMANN, "Vetragsmetaphern zur Legitimation des Strafens im 1 8 . Jahrhundert, en: H.M. Stolleis (ed.), Die Bedeutung der Worter. Festschrift für Sten Gagnér zum 70. Geburtstag, München 1 99 1 , pp. 441 -459, 445) ; pero ello, desde su perspectiva, no es necesario, ya que el poder punitivo existía ya antes, por lo que no es necesario fundamentarlo a través del contrato social.

1 2 J.-J . ROUSSEAU, Du contrast social ( 1 762): Livre premier. Chapitre VI. Du pacte social, citado conforme a Vormbaum (nota 8), pp. 1 1 4 a 1 1 8 ; C. BECCARIA, Dei delitti e del/e pene ( 1 764) : § 11. Origine del/e pene. Diritto di punire; citado conforme a Vormbaum (nota 8), pp. 1 19- 1 35.

1 3 ROUSSEAU, Du contrat social, Livre 11. Chapitre V. Du droit de vie et de mort (nota 1 2) : " . . . c ' est pour n' etre pas la victime d' un assassin que I 'on consent a mourir si on le devient. Dans ce traité, loin de disposer de sa propre vi e on ne songe qu' a la garantir. . . " .

1 4 Cfr. BECCARIA (nota 1 2) .

ll:ftl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

social se convierte en traidor a su patria, dejando de ser considera­do como miembro de ésta15• Aunque en las doctrinas acabadas de mencionar la fundamentación del Derecho penal es d iversa en cada caso - considerada de origen divino o legitimada por el contrato social - tienen un rasgo común en lo que se refiere a la concepción respecto del del ito: el del ito rompe el consenso social básico16 -sea éste en forma de la ley natural o en forma de contrato social-; de este modo, el del incuente no sólo ataca a la víctima individual­mente afectada, sino también a los demás partícipes del ordena­miento jurídico y del contrato. De este modo, la víctima no se ve desplazada n i de modo necesario n i de manera completa fuera de la concepción del del ito; pero sí que debe ya compartir su puesto (de menor rango) con la comunidad (superior) .

EL DELITO COMO LESIÓN DE ESFERAS DE LIBERTAD Y DE DERECHOS SUBJETIVOS

Mientras que en el ámbito de las teorías del Derecho Penal examinadas hasta e l momento el ataque contra la comunidad ínsito en el del ito aún aparece de modo más bien inespecífico y global , con KANT los elementos individuales pasan a un pr imer plano. S in renunciar a una reconducción del Derecho a penar a l. contrato social 17 , la función del Derecho adquiere relevancia para la concepción del i njusto: partiendo de la base de que es ajusta­da a Derecho cualquier acción que, en sí misma o conforme a su máxima, permite la coexistencia de la l ibertad de albedrío de to­dos con la l ibertad de todos conforme a una ley general 1 8 , deben

15 ROUSSEAU (nota 1 3), chap. V. 16 Cfr. O. FISCHL, Der Einflufl der Aujkliirungsphilosophie auf die Entwicklung des

Strafrechts, Breslau 1 9 1 3 (reimpresión 1 976), p. 36. 1 7 Este, sin embargo, no es tratado por KANT como evento histórico, sino como puro

modelo de reflexión: cfr. l. KANT, Die Metaphysik der Sitten ( 1 797), Akademie­Textausgabe, t. VI, Berlín 1 9 1 4/1 968, p. '3 1 5 : "El acto mediante el cual el pueblo se constituye a sí mismo en Estado, en realidad, sin embargo, tan sólo la idea del mismo que es la única conforme a la cual puede concebirse la legitimidad del mismo, es el contrato original . . . " .

1 8 KANT, Metaphysik der Sitten (nota 1 7), p. 230 y s . , especialmente p. 232.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima IFtl

evitarse en cuanto contrarias a Derecho aquel las acciones que l im itan el espacio de l ibre actuación que es imprescindible para el l ibre desarrol lo de una persona moral . En el marco de esta con­cepción , se entiende por del ito - ten iendo en cuenta la d iferencia entre mandatos morales y ju rídicos - "aquel la infracción de la ley públ ica que incapacita a qu ien la comete para ser ciudadano"19 .

A pr imera vista, podría parecer que esta concepción , centra­da en la protección de las esferas ind ividuales de l ibertad, mues­tra una marcada orientación hacia la víctima. E l lo si no fuera por el hecho de que se resalta como esencial e l efecto del del ito de afectar a la víct ima (al autor) en su capacidad para ser "ciuda­dano", es deci r, que se alude a la relevancia estatal del del ito , que (también) concurre . Aún con mayor claridad va en d i rección de una concepción supraindividual del del ito la manifestación de KANT citada a l p ri ncip io: "Si robas a otro, te robas a ti m is­mo". Si bien esta idea aparece en dos versiones distintas , en ambas ocasiones se refiere tan sólo a la cuestión de las carac­terísticas y del g rado de la pena. Concretamente , por un lado se alude al pr incipio de igualdad (en forma del ius talionis retributi­vo)20 , y por otro a las pérd idas que la retribución con l leva para el penado21 , por lo que ambos puntos citados sólo son sometidos

19 KANT (nota 1 7), p. 33 1 . 20 El punto de l a metafísica d e las costumbres de KANT que s e refiere al "Derecho

penal y de gracia" (Akademie-Textausgabe VI, p. 332) contesta a la pregunta "¿Cuál es el carácter y el grado de la punición que toma como principio y criterio decisorio a la justicia pública?" del siguiente modo: "El principio de justicia (en estado de fiel de la balanza de la justicia) de no inclinarse en mayor medida a un lado que al otro. Por lo tanto: aquel mal injustificado que cometas contra otro en el pueblo, lo cometes contra ti mismo. Si le insultas, te insultas a ti mismo; si le robas, te robas a ti mismo; si le golpeas, te golpeas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo. Sólo el derecho de la retribución (ius talionis) . . . puede indicar de modo determinado la calidad y la cantidad de la pena . . . " .

2 1 KANT (nota 1 7), p. 333: "¿Pero qué significa: 'si le robas, te robas a tí mismo'? Quien roba, produce inseguridad respecto de la propiedad de todos los demás; se priva a sí mismo, por tanto (conforme al derecho de la retribución) de la seguridad de cualquier propiedad posible; no tiene nada y nada puede adquirir, pero quiere vivir; siendo esto sólo posible de modo que otros le alimenten".

''*' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

a anál is is - cuando lo son - en el marco de la teoría de la pena de KANT22• Pero s i se intenta establecer sobre la base de esta concepción de la pena conclusiones para la concepción del de­l ito previa, al menos e l segundo de los puntos en los escritos de KANT antes citados permite la interpretación de que mediante el robo no sólo se lesiona la propiedad de la víct ima concreta, s ino que se produce inseguridad "respecto de la propiedad de todos" , de modo que con la "seguridad de toda propiedad posi­b le" queda cuestionada la i nstitución de la propiedad como tal23• Aunque esta interpretación supraindividual del contenido de in­j usto de un del ito no necesariamente tenga que imp l icar como consecuencia e l desplazamiento completo del daño ind ividual de la víctima concreta, esta vía al menos - de modo s imi lar a como suced ía con la concepción del de l ito como rescisión del contrato social - queda abierta .

22 Cfr. respecto de la teoría del Derecho penal de KANT sobre todo A. DYROFF, "Zu Kants Strafrechtstheorie", Archiv für Rechts- und Wirtschaftstheorie 17 ( 1 923), p. 35 1 y ss. ; H. MAYER, "Kant, Hegel und das Strafrecht", en: P. Bockelmann et al. , Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt/Main 1 969, pp. 54 a 80, especialmente p. 56 y ss. ; O. HÓFFE, lmmanuel Kant, 2• edición, München 1 988, p. 234 y ss. ; respecto de la teoría del Derecho de KANT cfr. G. DULCKEIT, Naturrecht und positives Recht bei l. Kant, Aalen 1 987: B . LUDWIG, Kants Rechtslehre , Marburg 1 985 ; P. UNRUH, Die Herrschaft der Vernunft - Zur Staatsphilosophie /, Kants, Baden-Baden 1 993.

23 El hecho de que aparentemente hasta el momento ni siquiera se haya intentado un análisis de este punto en los escritos de KANT respecto de su concepción del delito - a menos que haya pasado por alto un trabajo en ese sentido, lo que en tal caso ruego que me sea perdonado y que puede resultar comprensible respecto de un jurista en atención a las ingentes dimensiones de la bibliografía sobre KANT -quizás esté motivado por que la teoría del Derecho de KANT estaba orientada de modo primario a garantizar la posibilidad de una conducta moral. Esto, sin embargo, no tiene porqué excluir una cierta tendencia hacia una "desindividualización" del Derecho penal. Si se parte de que el imperativo categórico cumple dentro de la

filosofía moral de KANT la función de criterio ético conforme al cual se determina la conformidad (necesaria para una actuación moralmente buena) de la acción planeada con los mandatos morales de la razón, entonces también existe la posibilidad de imaginar la actividad planeada - siguiendo el mismo esquema de comprobación - como acción susceptible de ser realizada por todos, de modo que a continuación puede ser analizada en atención a que pueda ser concebida sin

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima lf:PJ

Por otra parte , s in embargo, hay que deci r - para evitar ya en este punto posibles malentendidos - que la concepción del del i ­to de KANT, incluso interpretada como antes se ha expuesto ,

contradicciones. Sí existiera tal contradicción, el imperativo categórico en cuando mandato negativo de acción prohíbe la realización de la acción. Lo interesante en ello es - siguiendo el esbozo de KOHLER (cfr. supra nota *) - que la contradicción consiste en la mayoría de los casos en la desvaloración de un "bien" que ya no es concreto, sino abstracto-general, puesto que el punto de partida del enjuiciamiento es la acción realizada por todos. Demostrando lo anterior con base en el ejemplo del robo, en primer lugar se plantea la cuestión acerca de sí desde la perspectiva moral puedo incrementar mí patrimonio robando a otro. En esta cuestión, sin embargo, ha de incluirse el siguiente planteamiento: ¿qué sucedería sí todos robaran a su prójimo?; ¿cabría imaginar esa situación sin contradicciones? Esta cuestión habría de ser contestada de modo negativo sí el sentido de la propiedad es el de poseer, en una medida individualmente distinta, determinados objetos protegidos contra la intervención de otros y poder hacer uso de ellos al libre albedrío del propietario. Pues, sí todos los demás también pudieran robar y ampliar de ese modo su patrimonio, la propiedad (como tal ) , en el sentido de una protección asegurada de la tenencia, ya no existiría. De tal modo, en el concepto de la propiedad se generaría una contradicción irresoluble, con la consecuencia de que el robo planeado estaría (moralmente) prohibido. Por consiguiente, al menos para el ámbito de la filosofía moral , el robo conduce a una desvaloración de la propiedad en sí, y, con ello, de la institución "propiedad". Sin embargo, si este razonamiento es correcto, parece legítimo partir de que en KANT existen al menos en la metodología unos primeros puntos de partida de un proceso de abstracción de lo individual hacía lo general-objetivo. Esto puede llevarse incluso hacía la teoría del Derecho: aunque en este ámbito se anticiparía probablemente demasiado la evolución si se quisiera ver en KANT - que aún estaba en el marco de la teoría de la "lesión del Derecho" de la Ilustración - ya implícita la posterior "teoría del bien jurídico" de BINDING, de todos modos cabe constatar unas primeras líneas de evolución hacía la abstracción del "bien jurídico". En efecto, si para KANT el Derecho tiene como cometido primario la protección y garantía del espacio de acción necesario para el libre desarrollo de la personalidad moral, también protege de modo indirecto la libertad moral del ser humano expresada en el imperativo categórico. Por lo tanto, si un autor infringe una norma jurídica, ello no sólo tiene como consecuencia la pérdida de intereses (individuales) concretos merecedores de protección (por ejemplo, en el caso del robo en una reducción patrimonial) . Por el contrario, sobre la base de la antes mencionada causa finalis del Derecho se advierte que cualquier infracción del Derecho significa al mismo tiempo tanto una vulneración de la libertad (de acción) como de modo mediato una negación de la libertad moral en sí. Por ello, parece legítimo afirmar que en la teoría del Derecho de KANT las sanciones frente a las infracciones del Derecho quedan conectadas con la lesión de un "bien jurídico" - siendo éste, sin embargo, omnicomprensivo - en el sentido de un interés abstracto,

pp;nw Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

de n ingún modo se enfrenta a la objeción de haber abierto - de modo s imi lar al paradigma del bien ju ríd ico que aparecería más tarde - la puerta j urídico penal para la protección de cualesqu ie­ra intereses de bienestar genera l . Pues, i ncluso, después de ser elevada a un plano institucional , e l núcleo de la concepción kantiana del Derecho y del injusto sigue siendo la protección de la esfera de acción imprescindible para el l ibre desarrol lo de la personal idad individual moral .

En lo que se refiere a este punto de partida ind ividual , tam­bién FEUERBACH sigue plenamente vinculado a la posición de KAN"P4• Tan solo la formulación concreta recibe una versión más j u rídica, al entenderse el hecho de excederse de los l ím ites de la l ibertad ju rídica como "lesión del Derecho" ( inju ria o lesión) , mientras que (sólo) aquel la lesión de l Derecho sometida a una Ley penal y que qu iebra e l contrato si nalagmático entre e l c iu­dadano y e l Estado se considera un "del i to"25. Aunque de este modo el del ito pasa a ser posible exclusivamente en el Esta­do26, e l lo imp l ica que el paradigma decisivo para la u lterior dis­cusión en el marco del i njusto está configurado por una lesión de un derecho subjetivo. Desde la perspectiva de la víctima, naturalmente, un concepto de del i to orientado en función de la lesión de un derecho subjetivo sería e l mejor de los fundamen-

protegido por el Derecho: la libertad. Por lo tanto, también en la teoóa del Derecho de KANT cabe observar primeros puntos de partida de una abstracción desde lo individual hacia lo general-objetivo, sin que por ello debiera perderse de vista su ubicación histórica.

24 Desde una perspectiva general sobre la influencia de KANT sobre FEUERBACH, cfr. K. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt/Main 1 972, p. 33 y s., y FISCHL (nota 1 6), p. 1 46 y s.

25 Así la versión inicial - que, sin embargo, fue objeto de varias modificaciones en posteriores ediciones - en la primera edición de P.J.A. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, GieBen 1 80 1 , § 26 (p. 21 y s.), mientras que la 3• edición ( 1 805) comete un delito "quien lesiona la libertad garantizada por el contrato ciudadano y asegurada por leyes penales" (p. 22), y finalmente en la 1 3" edición ( 1 840) se habla de "la libertad garantizada por el contrato del Estado asegurada en leyes penales" (p. 45).

26 FEUERBACH, ibidem

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima 1p11

tos para no ser olvidada en el Derecho penal , i ncluso aunque en la pun ición del asesinato, de las lesiones corporales, de las i nju rias y del hu rto o robo se trate también de obtener la p rotec­ción de la vida, de la i ntegridad corporal , del honor o de la p ro­piedad como tales. Pero ya FEUERBACH fue incapaz de man­tener de modo pleno su punto de partida basado en una lesión de un derecho subjetivo, al inclu i r más adelante entre los del itos en sentido ampl io también meras i nfracciones de pol ic ía , las cuales - desde su perspectiva - tan sólo lesionaban el derecho a la obediencia del Estado, es decir, atribuyendo de este modo i n cl uso acciones que só lo e ra n i n mora les o form a l m ente antij u r íd icas al g rupo de las lesiones del Derecho27• De este modo, su posición i n icial , orientada en pr incipio hacia la p rotec­ción de la l ibertad ind ividual , ofrecía un flanco desprotegido por e l que pronto penetró el nuevo paradigma de una concepción más general de la protección y del i njusto, que es e l que domina hasta e l d ía de hoy.

DE LA LESIÓN DEL DERECHO HACIA LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO

Con la aparición del concepto de b ien jur ídico se alcanza un estadio de evolución que ya por la mu lt ip l icidad de matizaciones aqu í sólo podrá ser examinada en atención al papel de la vícti­ma en el concepto de del ito; e l lo con i ndependencia de que además, la h istoria de este nuevo paradigma ha s ido expuesta - también en trabajos p ropios28 - ya tantas veces29 que en e l

2 7 Cfr. FEUERBACH, Lehrbuch, 1 1 • edición ( 1 832), § 22; AMELUNG (nota 24), p. 34 y s.

211 Cfr. A. ESER, Die Abgrenzung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, tesis, Würzburg 1 96 1 , especialmente p. 83 y ss. ; IDEM, "The Principie of 'Harm' in the concept of Crime. A Comparative Analysis of the Criminally Protected Legal Interests" , en : Duquesne University Law Review 4 ( 1 966) , pp . 345-4 1 7 , especialmente p . 357 y ss.

29 Cfr. especialmente P. SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut", Base! 1 962; AMELUNG (nota 24); M. MARX, Zur Definition des

wp;• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

presente marco difíci lmente puede esperarse que se añada algo esencia lmente nuevo , o que incluso se produzca la clarificación defi n itiva de la prob lemática , que a pesar de mú lt iples esfuer­zos sigue aún s in alcanzarse30• Por tanto , s in querer describ i r en detal le la "marcha triunfal" , aún en cu rso, de l paradigma de l b ien ju r ídico, han de enunciarse respecto de su fase de surgi­m i e n to al m e n os t res nom b res - co nc reta m e nte , l o s d e B IRNBAUM, B IND ING y VON LISZT - para exponer a modo de ejemplo la re lación con la v íctima, que es lo que aqu í interesa de modo principal .

Aunque la repercusión real de B IRNBAUM, al no ser p rácti­camente percibido por sus coetáneos , probablemente fue me­nor de la que en muchas ocasiones se supone31 , y e l té rmino "bien jur ídico" es debido a una aportación posterior de B IND I NG32 , lo cierto es que fue B IRNBAUM quien contrapuso a la doctri na desarrol lada por FEUERBACH de la lesión de un "derecho" -doctrina que p redominaba hasta ese momento - la de la lesión de un "bien"33• Si prescindimos de la objeción , más bien semán­tica, de que en todo caso es frente a un bien y no frente a un derecho, que se puede hablar de una "lesión", la cuestión esen­cial estribaba ante todo en la viab i l idad de una ampl iación - per­seguida por B IRNBAUM - del ámbito de protección ju r íd ico-pe­nal más allá de las personas y de las cosas . Pues esta ampl ia-

Begriffs "Rechtsgut", München 1 972; W. HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansiitze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt/ Main 1 973.

30 Así la constatación de H . -J . RUDOLPHI, "Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs", en: Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, Gottingen 1 970, pp. 1 5 1 - 1 67 ( 1 5 1 ); en el mismo sentido últimamente también C. ROXIN (nota 6), p. 13 y s.

3 1 En este sentido, AMELUNG (nota 24), p. 45, incluso plantea la posibilidad de que el estudio de BIRNBAUM hubiera desaparecido por completo de la ciencia del Derecho penal si BINDING no se hubiera referido a él.

32 Cfr. infra en el texto correspondiente a la nota 40. 33 B IRNBAUM, "Über das ErforderniB einer Rechtsverletzung zum Begriffe des

Verbrechens", Archi v des Criminalrechts, 14 ( 1 834 ) , pp. 1 49- 1 94, especialmente p . 1 66 y SS . , 1 75 y S.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima wpp ción no pod ía alcanzarse partiendo de una l im itación a los dere­chos subjetivos , mientras que resu ltaba factib le con la introduc­ción de "bienes comunes" como pod ían serlo las ideas morales y rel ig iosas del pueblo34• Con la posib i l idad de incl u i r en el ámbi­to de lo pun ib le acciones de carácter p redominantemente i nmo­ral o que tan sólo vu lneraban normas de ordenación estatales35 , s in embargo, se hab ía ab ierto u na b recha en la separación kantiana entre Derecho y moral , aunque ésta ya se intuyera en FEU ERBACH , puesto que no había logrado mantener de modo coherente su propio punto de partida, que tomaba como punto de referencia la lesión de un derecho36•

En lo que se ref iere a las posib les consecuencias respecto de la víctima concreta, ni s iqu iera la i ntroducción por parte de B IRNBAUM del concepto de bien junto con su ampl iación a los "b ienes com u n es" ten d r ía porq u é haber conduc ido a u n a "desindividual ización" del concepto d e del ito . Esto, s i n embar­go, ya en aquel momento hubiera presupuesto - cosa que aún en el d ía de hoy no se acepta - que se abandonaran los esfuer­zos - que obl igan a cada vez mayores abstracciones - de expl i ­car el contenido material del del ito con ayuda de un concepto monista de injusto , en vez de parti r de una d ivers idad dual entre lesiones de bienes ju ríd icos personales y colectivos37 • De he­cho, parece que B IRNBAUM uti l izó, por un lado, ese modelo de reflexión en categorías duales, y, por otro , también mantuvo el núcleo ind iv idual del concepto de del i to que afecta a bienes personales. Pues no sólo la contraposición alternativa entre "per­sonas y cosas" y "bienes" impl ica una cierta dual idad del objeto de l de l ito38, s i n o q u e tam b i é n n i e g a l a objec ión de estar

34 BIRNBAUM (nota 33) , especialmente p. 1 78. 35 Cfr. BIRNBAUM (nota 33), p. 1 69, en donde critica la clasificación incorrecta de

FEUERBACH. 36 Cfr. AMELUNG (nota 24), p. 35 y ss. 37 Cfr. respecto de esta cuestión infra en el punto relativo a las perspectivas político­

criminales . 38 Así, por ejemplo, al constatar - si bien de modo poco claro, como ha resaltado también

1@1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

i nstrumental izando la p rotección de la vida humana ind ividual como medio para un fi n de mayor rango consistente en e l man­ten im iento del Estado39•

Frente a esto , en e l pensamiento de B IND ING , e l verdadero creador del concepto de "b ien j u ríd ico"40 , l as tendencias de des ind ividual ización se advierten ya con mayor claridad . Sin detenernos tampoco aqu í en las discusiones de carácter más bien semántico acerca de la d iferenciación entre b ienes ju r íd i ­cos en cuanto objetos de derechos , ind ividuales y estos dere­chos mismos y sus diversas características en cuanto a su vul­nerabi l idad41 , y sin querer tomar postura en cuanto al carácter

SINA (nota 29, p. 21 ) - que "el concepto más natural de lesión parece ser aquel en el que lo referimos a una persona o a una cosa, especialmente a una cosa que pensamos como nuestra, o a algo que para nosotros es un bien, que puede sernos sustraído o disminuido por la acción de otro" (BIRNBAUM, nota 33, p. 1 50).

39 Por ejemplo, cuando BIRNBAUM - en una formulación que probablemente tampoco hubiera podido ser más liberal de haberla realizado el propio FEUERBACH, como afirma SINA (nota 29, p. 27) - constata (nota 33, p. 1 80): "Especialmente, la afirmación de que el riesgo común es el elemento esencial de cualquier delito podría conducir fácilmente a la idea de que, por ejemplo, el deber del poder público de castigar el asesinato estaría menos en su obligación de proteger la vida de los seres humanos individuales como tales que en la obligación de mantener al Estado como un todo. Podría generarse la apariencia, entonces, de que se querría decir que los seres humanos sólo existen para que exista el Estado, en vez de partir de que el Estado ·es necesario en interés de los seres humanos". En este sentido, también para AMELUNG (nota 24, p. 8 1 ), BIRNBAUM estaba aún próximo al pensamiento individualista de la Ilustración.

40 Así por primera vez en su gran obra K. BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, 1 •edición, Leipzig 1 872, pp. 1 87 y ss. , en la que recuerda además de la aportación de BIRNBAUM trabajos posteriores de MERKEL y HÁLSCHNER (p. 1 89, nota 3 1 2). Con ocasión del ulterior desarrollo de su doctrina del bien jurídico en la segunda edición de sus Nonnen (Leipzig, 1 890, p. 3 1 2 y ss.), BINDING pudo ya indicar con satisfacción que el concepto de bien jurídico había penetrado con mayor profundidad en la teoría y praxis alemanas y que se había producido su recepción prácticamente completa (p. 329, nota 1 8). Cfr. también A. KAUFMANN, Leberuliges und Totes in Birulings Nonnentheorie, Gottingen 1 954, haciendo referencia al mérito de BINDING de haber obtenido la carta de ciudadanía para el concepto de bien jurídico en la teoría del Derecho penal (p. 69).

41 Cfr. BINDING, Nonnen /, 2• edición (nota 40), p. 327 y ss.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima ''41 más o menos l iberal de la posición de B IND ING42 , también en este punto tan sólo se resaltará aquel lo que deriva del concepto de bien juríd ico de B IND ING para el papel de la víctima en la concepción del del ito . S i se entiende , de acuerdo con B IND ING , el del ito como la i nfracción culpable de una norma, estando esta i nfracción amenazada con pena43, este concepto formal , que resulta apl icable a cualqu ier clase de del ito, só lo puede obtener una dife renciación a través de un elemento material44 • Este ele­mento diferenciador según B IND ING ha de encontrarse en la f inal idad de las normas, cuyo cometido es el de garantizar los p resupuestos de una vida ju ríd ica pacífica y sana a través de la p rotección de determinadas personas, cosas y s ituaciones. En este sentido, es un "b ien ju rídico" para B IND ING "todo aquel lo que para el legis lador es val ioso como condición de una vida sana de la comun idad ju rídica, en cuyo manten imiento s in cam­bios y no pertu rbado la comunidad tiene i nterés en opin ión del legislador, i ntentando éste protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en pel igro no deseadas"45 • Si la desindividual ización de los derechos subjetivos no quedara cla­ra ya por el hecho de que un bien se convierte en cada caso en un bien de la comun idad por medio del ju icio de valor de la co­mun idad ju r íd ica46 , en todo caso la tajante crítica de B IND ING frente a cualqu ier i ndividual ismo en la teoría de los bienes mues­tra esta des ind ividual ización de modo palmario47• Tampoco ca­bría arribar a la conclusión contraria sobre la base del hecho de que los ju icios de valor que subyacen a la fundamentación de los bienes ju rídicos pueden ser de distinto peso, de modo que a la comun idad le parece más valor la vida que e l derecho de

42 Sobre esto AMELUNG (nota 24), p. 77 y ss. 43 K. BINDING, Handbuch des Strafrechts, t. 1, Leipzig 1 885, p. 499. 44 Cfr. sobre esto y también sobre lo que sigue con más detalle AMELUNG (nota 24),

p. 73 y S. 45 BINDING, Normen !, 2• edición (nota 40), p. 339 y ss. (353-355). 46 BINDING, Normen !, 2a edición (nota 40), p. 357 y s. 47 Cfr. AMELUNG (nota 24), p. 75, refiriéndose a BINDING, Normen !, 2• edición

(nota 40), p. 353 y ss. , 357 y s.

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

propiedad . Pues mientras la desobediencia, en forma de la in ­fracción de la norma amenazada de pena, es la que "constituye el elemento constante de todo i njusto"48, y la lesión de un b ien ju rídico cuya evitación se persigue tan só lo es considerada como motivo del legislador para establecer la p rohib ición de actuar49, e l rendim iento dogmático que cabe obtener de la doctrina del bien jur íd ico, como ya constató AMELUNG50, de hecho se agota en la posib i l idad de establecer distintos n iveles entre los del i tos . En efecto, de este modo, los del itos - equ ivalentes todos el los desde la perspectiva de la desobediencia frente al mandato de la norma - pueden graduarse en atención al valor del bien jur íd i ­co en cada caso, y , por otro lado, cabe establecer una d istinción entre del itos que lesionan el bien ju r íd ico y aquel los otros que tan sólo ponen en peligro el objeto de protección. Por otra parte , el hecho de que los bienes sólo se convierten en bienes ju r íd i ­cos en vi rtud de su "valor social" y en esa medida s iempre son objetos de protección pertenecientes a la colectividad (en vez de concebi rlos en pr imer lugar como bienes del ser humano) es otra c i rcunstancia que permite conclu i r que estamos en presen­c ia de un punto de partida no i ndividual ista51 •

Tal desatención al aspecto de la víctima, aparentemente está ausente del punto de vista del gran oponente pol ítico-crim ina l de B IND ING , FRANZ VON L ISZT. En efecto, no só lo convirt ió a l b ien ju rídico en e l concepto central de su teoría del del ito52 , s ino que lo dotó - partiendo de la "orientación sociológico-funcional

48 BINDING, Nonnen /, 1 • edición (nota 40), p. 205; en el mismo sentido en la 2' edición, p. 4 1 0 y s .

49 BINDING, Nonnen /, 2' edición (nota 40), p. 365, nota 1 , cfr. también SINA (nota 29), p. 43.

50 AMELUNG (nota 24), p. 76. 5 1 AMELUNG (nota 24), p. 8 1 . 52 Fundamental F. v. LISZT, "Rechtsgut und Habdlungsbegriff i m Bindingschen

Handbuche", ZStW 6 ( 1 886), pp. 663-698, especialmente p. 673; idem, "Der Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht und in der Encyklopadie der Rechtswissenschaft", ZStW 8 ( 1 888) , pp. 1 33 - 1 56, especialmente p. 1 36 y ss . ; idem Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 3' edición, Berlín, 1 888, p. 1 9 y ss.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima IPIJI

del Derecho" de I H ER ING - , en cuanto " interés ju ríd icamente protegido" , i ncluso de una base previa al ju icio de valor jur ídico , correspondiendo para e l l o un papel esencial a las necesidades de los seres humanos53 • V. L ISZT, por ejemplo, postula que "Todo Derecho existe por los seres humanos , todo Derecho protege i ntereses vitales humanos. La existencia humana, por lo tanto, es el bien ju rídico; de las distintas configu raciones de esta exis­tencia se obtiene la clasificación de los b ienes j u ríd icos"54, s ien­do estos intereses generados no por e l ordenamiento ju rídico, sino por la vida55 • De este modo , los b ienes ju r íd icos no son bienes del Derecho, sino del ser humano56• Parecería, enton­ces , que la lesión de la víct ima concreta de un del ito también ha de manifestarse en el concepto de injusto . Pero e l propio V. LISZT se construyó - por descuido o conscientemente - una barrera que le imped ía dar ese paso, i ntroduciendo una diferenciación adicional . Se trata de una dist inción que, desde l uego, t iene su justificación , y por e l lo ha ten ido entrada de modo permanente en la dogmática j u ríd ico-penal ; s in embargo, en la poco afortu­nada presentación hecha por V. L ISZT, ha contribu ido a una u lte rior desmaterial ización del concepto de bien ju rídico: la d ife­renciación entre éste y el objeto de ataque. A pesar de lo acer­tado y de la importancia de tal dist inción57, ya los reiterados cam­bios de V. LISZT en lo que se ref iere a la terminolog ía58 no sólo d if icultaron la comprensión de la misma, s ino que la separación entre un concepto de acción extremadamente físico - j unto con un correspondiente objeto de ataque f ís ico -, por un lado, y un

53 Cfr. AMELUNG (nota 24) , pp. 82 y ss. , 94; SINA (nota 29) , p. 47 y ss. 54 ZStW 8 ( 1 888), p. 1 4 1 y SS.

55 Lehrbuch, 3' edición, p. 20. 56 Lehrbuch, 6a edición (Berlín 1 894), p. 49. 57 Cfr. con más detalle acerca de la historia del desarrollo de la misma SINA (nota

29), p. 54 y ss. ; AMELUNG (nota 24), p. 85 y ss. , 1 02 y ss. ; HASSEMER, Theorie (nota 29), p. 1 7 y s . ; respecto de mi propia posición - que, sin embargo, posiblemente necesite de revisión en función de una nueva reflexión sobre la cuestión - cfr. ESER, Harm (nota 28), p. 3 8 1 y ss.

58 Cfr. respecto de los detalles AMELUNG (nota 24), p. 9 1 .

qw:w Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

i nterés de protección desplazado al ámbito de lo espi ritual , por otro, necesariamente había de favorecer la impresión de que el bien ju ríd ico, y de modo correspondiente e l i njusto de los del itos de homicid io , no se refieren (también) a la vida del ser humano concretamente afectado, sino (sólo) a la protección de la vida en general59• En este sentido, también en V. L ISZT - recogiendo aq u í u n a afo rtu n a d a p ro p u esta de d e n o m i n ac i ó n d e HAEUSERMANN60 - cabe observar u n a evolución del del ito "des­de la lesión ind ividual hacia la lesión institucional" .

SOBRE LOS PROCESOS DE ELEVACIÓN DEL OBJ ETO DEL DELITO HACIA LO GENERAl

No puede resu l tar sorprendente que esta tendenc ia de espi ritual ización no pudiera ser detenida por aquel las doctrinas j u rídicas que a su vez estaban caracterizadas en su propia ra íz por un cierto ímpetu hacia lo general y abstracto.

En lo que se refiere a la época de gestación del pensamien­to del bien jur ídico en el s ig lo XIX, este es e l caso, especialmen­te , de la teoría del Derecho y del del ito que part ía de H EG EL. S i se concibe el del ito como rebel ión consciente contra la voluntad general61 , e l lo necesariamente deb ía redundar en un rechazo, como resu lta comp rens ib le - y como de hecho suced ió a l ignorarse durante un t iempo prolongado la doctrina de l b ien ju ­r ídico de B IRNBAUM - , de un pensamiento organizado en espe­cíficas categorías de b ienes ju r íd icos. Dentro de la escuela helegiana, que en aquel momento predominaba en la teor ía del del ito, fue sobre todo KÓSTLIN quien consideraba que el carác­ter pecu l iar del del ito - en contraposición de cualquier otra clase de injusto - consiste en "que no se d i rige contra una determ ina-

59 Cfr. en el mismo sentido también la crítica de AMELUNG (nota 24), p. 9 1 y ss. 60 Cfr. supra nota *. 61 Cfr. G.F.W. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts ( 1 82 1 ), 4• edición

(edición Hoffmeister), Marburg, 1 955, §§ 85 y ss., especialmente § 95.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima IPP' da forma de aparición del Derecho, s ino contra su esenciéi'62 • E i ncluso partiendo de que tratándose de H EG EL y de sus discí­pu los siempre ha de tenerse en cuenta que en lo general en todo caso debe tomarse en consideración también la correlativa forma de aparición en lo particular, en op in ión de KÓSTLIN s i­gue s iendo, aún en el marco de esa particularización y especifi­cación , "precisamente sólo la sustancia misma del Derecho la que constituye el objeto de ataque esencial del del ito"63• Par­t iendo de esto, ya no quedaba lejos el punto - aunque superan­do ya con el lo a H EGEL - en el que con BEKKER ya no se ve "en el del i to aquel lo que a primera vista parece ser, una lesión del sujeto d i rectamente afectado, s ino . . . una perturbación del ordenamiento jurídico invisible, . . . una vulneración del orden es­tatal"64 .

I ncluso en aquel los casos en los que se recogieron dentro de la escueia helegiana las sugerencias de B IRNBAUM en tor­no a una doctrina del b ien jur ídico, como especia lmente por parte de HÁLSCHNER, en la especial forma y configuración del Dere­cho en cuanto objeto p róximo del del ito se ve "tan sólo e l medio en el que toman apariencia aquel los impu lsos de voluntad que contravienen el Derecho en sí"65 •

También en el p resente siglo - conectado ahora con la u lte­r ior evolución después de V. LISZT66 -, aún con menor razón cab ía esperar una material ización de tendencia i ndividual del paradigma de bien juríd ico - que ahora ya hab ía logrado impo­nerse - de aquel las teorías del del ito que (de modo s imi lar a la

62 R. KOSTLIN, System des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Theil, Tübingen 1 855, § 6 . Con más detalle respecto de la cuestión SINA (nota 29), p. 28 y ss.

63 KOSTLIN (nota 62), § 36. 64 E.J . BEKKER, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, t. 1 , Leipzig 1 859, p.

45; cita conforme a SINA (nota 29), p. 32 y s . 65 H. HÁLSCHNER, System des preuflischen Strafrechts, Theil /, Bonn 1 858, p. 3 ;

cita conforme a SINA (nota 29) , p. 32 ; cfr. también AMELUNG (nota 24), p. 52. 66 Cfr. respecto de ulteriores detalles de esta fase AMELUNG (nota 24), pp. 96- 1 23 ;

SINA (nota 29), pp. 54-69.

t7unl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

teoría del del ito hegel iana en cuanto a sus conclusiones, aun­que no en lo que se refiere a su motivación y fundamentación) tomaban como punto de referencia la protección de la comuni ­dad popular : por ejemplo, la teoría nacionalsocial ista del del ito . Aunque ésta presentaba una discusión i nte rna en cuanto a l dogma de la les ión de un b ien ju rídico , ya que existía la sospe­cha de que el pensamiento del bien jur ídico conten ía bastiones l iberales que debían ser sometidos a asalto67, n i de la escuela "teleológica" de Marburgo - representada, s igu iendo sobre todo a HONIG68, especialmente por SCHWI NGE y Z IMMERL69 - ni de l a " Escu e l a de K i e l " , de o r i e n tac i ó n m a rcad a m e nte nac iona lsocia l i sta y rep resentada sobre todo por DAH M y SCHAFFSTEI N70, cab ía esperar un fortalecimiento del elemen­to ind ividual-concreto en el concepto de del ito . La pr imera de las escuelas mencionadas no pod ía ir en esa d i rección porque el b ien ju r ídico en e l fondo ya sólo se entendía como "el f in reco­nocido por el legis lador en los preceptos penales ind ividuales en su formulación más breve", es deci r, se concebía no como a lgo rea l y conc reto , s i no como un e l emento m e ramente categoriaF1 , de modo que quedó reducido a un mero "principio rector de la configuración conceptual"72 • Por otro lado, tampoco cab ía esperar tal fortalecimiento de la concepción de Kie l , que se entendía a s í misma como "sustancial" , ya que con la rete-

67 Cfr. infra texto correspondiente a la nota 87. 68 R.M. HONIG, Die Einwilligung des Verletzten, I, Mannhein!Berlín!Leipzig 1 9 1 9. 69 E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, Bonn 1 930; idem,

Der Methodenstreit in der heutigen Rechtswissenschaft, Bonn 1 930; E. SCHWINGFJ L. ZIMMERL, Wesensschau und Konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn 1 937.

7° Cfr. especialmente G. DAHM, "Der Methodenstreit in der heutigen Strafrecht­swissenschaft", ZStW 57 ( 1 938), p. 225 y ss . ; idem, Der Tdtertyp im Strafrecht, Leipzig 1 940; F. SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, Berlín 1 935, idem, "Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung?", Deutsches Strafrecht 2 ( 1 935) , p. 97 y ss . ; idem, "Der Streit um das Rechtsgutsverletzungsdogma", Deutsches Strafrechts 3 ( 1 937), p. 335 y ss.

7 1 HONIG, Einwilligung (nota 68), p. 94. 72 Así SCHWINGE, Begriffsbildung (nota 69) , p. 27.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima

rencia a la sustancia tan sólo se quería aludi r en el fondo a poco más que a los valores y bienes vitales protegidos en cada caso, y, especia lmente , a "valores popu lares" como pueblo, raza y germanidad73 •

ULTERIOR ESPIRITUALIZACIÓN: HACIA LA "PRETENSIÓN DE RESPETO"

Aunque el paradigma del bien j u ríd ico había superado tam­bién los ataques nacionalsocial istas74, estando tan incorporado, a l menos en cuanto a las cuestiones de pr incip io, que apenas pod ía ser imaginado el Derecho penal alemán s in é l75, su conte­nido expresivo s igu ió siendo poco claro y d iscutido76• En este punto, SCHMI DHÁUSER creyó poder ofrecer una u l te rior acla­ración i ntroduciendo el concepto de la "pretensión de respeto" en la dogmática del b ien jur íd ico y dife renciando entre "bien j u r í­dico", "objeto de bien ju rídico" y "objeto del hecho"77: puesto que, en su opin ión , de los b ienes ju r íd icos emana una p retensión erga omnes de que sean respetados en e l sentido de no me­noscabar tales elementos, la lesión del b ien jur íd ico consiste en la vu lneración de esa pretensión de respeto que emana del b ien ju rídico. Por consiguiente , la lesión de un b ien j uríd ico se ref iere

73 Cfr. en detalle SINA (nota 29), p. 79 y ss . ; AMELUNG (nota 24), p. 2 1 6 y ss . , especialmente p. 226 y ss. , 25 1 y ss.

74 Cfr. infra texto correspondiente a la nota 87. 75 Cfr. , por ejemplo H.-H JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4•

edición, Berlín 1 988, p. 6 y ss . ; ROXIN, Strafrecht (nota 6) , p. 1 1 y ss . ; R. MAURACHIH. ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol, 1 , 8• edición. Heidelberg 1 992, p. 266 y SS.

76 Cfr. RUDOLPHI (nota 30), p . 1 5 1 ; cfr. también TH. LENCKNER, en: A. SCHONKE/H . S CHRODER, StGB, 25• edición, München 1 996, números marginales 8 y ss. previos al § 1 3 , con ulteriores referencias.

77 E. SCHMIDHÁUSER, "Der Unrechtstatbestand", en: Festschriftfür Karl Engisch (nota 22), pp. 433-455, especialmente p. 445 y s . , aunque la separación entre objeto del bien jurídico y del hecho al principio tan solo se insinuó, siendo desarrollada más tarde en su Parte General (Strafrecht Allgemeiner Teil, Tübingen 1 970, p. 24 y SS .) .

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

a un fenómeno intelectual , por lo que no cabría hablar de una lesión de l b ien ju ríd ico cuando de lo que se trata es de l objeto tangible que ha s ido causalmente lesionado (la vida concreta, la salud de un ser humano, etc . ) . Por el contrar io, desde su punto de vista esa lesión es la del objeto del b ien ju rídico o del he­cho78. Desde e l punto de vista materia l , se refiere a lo m ismo J ESCHECK cuando hace uso del concepto de "pretensión de vigencia"79.

Aunque la objeción de que su clarif icación es de carácter meramente terminológico80 - objeción esperada por el p ropio SCHMI D HÁUSEA81 - sea acertada, lo c ierto es que con esta p e rspect iva el b i e n j u r íd i co s uf re u n u l te r io r p roceso d e espi ritual ización , y la víct ima concreta e s desplazada a ú n en mayor medida fuera de l campo de atención. Pues m ientras que haciendo uso de un concepto de b ien jur ídico que sigue siendo "material , p leno de contenido y vinculado a la real idad social" , la norma de conducta (y correspondientemente también el i njusto) mantiene aún un núcleo material82 , a l tomarse como punto de referencia la "pretensión de respeto" es ésta la que se convierte en el objeto principal - ya sólo relacional-formal - de la lesión , estando e l b ien ju r íd ico afectado sólo de modo secundario e inte rcambiable. Y s i el b ien ju r ídico , a su vez, ya es una abstrac­ción i nstitucional - como la vida en sí o la p ropiedad como insti­tución - , de la lesión del ser h umano concretamente afectado en cuanto elemento del i njusto no queda ya nada. Partiendo de tal "volati l ización" del b ien jur íd ico ya no puede resu ltar sorpren­dente que e l i ndividuo en cuanto víctima sólo sea aprehendido,

78 SCHMIDHAUSER (nota 77), p. 444 y ss. 79 JESCHECK, Strajrecht (nota 75), p. 7. 8° Cfr. , por ejemplo, LENCKNER, en "Schonke/Schrooer, StGB, 24• edición, München

199 1 , número marginal 9 previo al § 1 3 (con menor claridad en la 25• edición, supra nota 76).

8 1 Unrechtstabestand (nota 77), p. 445 82 Así LENCKNER, en: Schonke/Schrooer, StGB (nota 80), números marginales 9 y

1 0 previos al § 1 3 .

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima 11'8' i ncluso con ocasión de la configuración de los b ienes jur íd icos , en todo caso de modo conjunto entre los "bienes de la vida co­munitaria" que demandan respeto83•

S O B R E E L R E Q U I S ITO D E L B I E N J U RÍD ICO C O M O LIMITACIÓN D E L DERECHO PENAL

A la discusión relativa a la dogmática de la teoría del del ito en el ámbito del b ien juríd ico s iempre ha estado vincu lada una confrontación pol ítico-crim ina l84 : en parte , con menor claridad , como en el caso de B IND ING o en el contexto de la "Escuela de Marburgo", porque para e l los e l bien jur ídico, en una aproxima­ción legal-positivista, tan sólo servía como ratio cognoscendi instrumental respecto de los intereses de p rotección del legisla­dorB5; en parte, con mayor viru lencia, como es e l caso de V. L ISZT, para qu ien los b ienes jur íd icos no son creados por e l legis lador, s ino que ya deben estar p resentes en cuanto "intere­ses" de los seres humanos, de modo que su ausencia - como, por ejemplo, en e l caso de meras i nfracciones morales - puede s e r u n o b stác u l o , d e s d e u n a p e rs p e ct i va l i be ra l , a l a crim inal ización86 ; finalmente, por a lgunos incluso l a confronta-

83 Cfr. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht (nota 77) , p. 1 69 . Por otro lado, en "Unrechtstatbestand" (nota 77, p. 443 y s.) al menos aún se habla de los bienes vitales de individuo y de la existencia próspera del individuo o de la comunidad (de modo similar en Strafrecht nota 77, p. 25) . Cfr. por lo demás infra el texto correspondiente a la nota 1 03 .

84 Fundamental sobre las teorías del bien jurídico en atención a aspectos dogmáticos y político-criminales, HASSEMER, Theorie (nota 29) , p. 57 y ss.

85 Por lo que AMELUNG (nota 24, p. 78) pudo reprochar a BINDING haber consumado bajo la etiqueta de la protección de bienes jurídicos la traición del iuspositivismo frente a los ideales de la Ilustración; en el mismo sentido también para HASSEMER (nota 29, p. 47) BINDING sucumbió a la miopía de un positivismo legal estricto.

86 Esta idea aparece más adelante también en MARX (nota 29, pp. 62 , 84 y ss.), quien emprende un intento en ese sentido con un concepto previo al Derecho penal y antropocéntrico de bien jurídico. Que, sin embargo, tal coherencia liberal no es en absoluto obligada fue demostrado ya por BIRNBAUM, al servirle la superación de la lesión del derecho de FEUERBACH por medio de la lesión del bien precisamente para poder aprehender penal mente la lesión de "bienes comunitarios",

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ción fue abordada de modo consciente desde una perspectiva pol ít ica, como por ejemplo por SCHAFFSTEI N , precisamente para contrarrestar las aludidas tendencias l iberales del b ien j u rí­d ico desenmascarando su contenido " i lustrado- ind ividual ista"87•

Bajo la i nfluencia de la Ley Fundamental de Bonn , este po­tencial pol ítico del requ isito del bien ju rídico adqu i rió relevancia, con m i ras a la reforma del Derecho penal , en un doble sentido: por un lado, bajo la bandera de la "/esividad social' del del ito se trataba de descrim inal izar todas aquel las modal idades de con­ducta que al no impl icar la lesión de un bien ju rídico no pueden ser consideradas socialmente lesivas88. Bajo esta bandera, lo que se d iscutía sobre todo - aunque no exclus ivamente , s i de modo predominante - era la descrim inal ización en al ámbito de los -entonces aún así l lamados - del itos contra la honestidad en cuan­to meras infracciones morales89 • Por otro lado, existía la esperan­za de que esta función ! imitadora del concepto de bien jur íd ico se viera potenciada · por su anclaje jurídico-constitucional, al entrar en consideración en cuanto bienes o derechos susceptibles de constitu i r un bien ju rídico protegido por sanción penal exclusiva­mente aquel los que cabe infer ir de la Constitución o que al me­nos se ubican en el marco protegido por la Constitución90•

como las ideas religiosas y morales del pueblo (cfr. supra texto correspondiente a la nota 34).

87 Así el planteamiento de SCHAFFTEIN (nota 70), DStR 2 ( 1 935), pp. 97, 1 0 1 . Más en detalle al respecto SINA (nota 29), p. 80 y ss. y AMELUNG (nota 24), p. 23 1 y SS. , 235 y SS.

88 Es mérito particularmente de AMELUNG (nota 24, especialmente p. 330 y ss.) el de haber ofrecido una contribución fundamental a esta "doctrina de la ' lesividad social ' del delito"; cfr. además C. ROXIN, "Sinn und Grezen staatlicher Strafe", JuS 1 966, p. 377 y ss. , así como RUDOLPHI (nota 30), p. 1 54 y ss.

89 Cfr. especialmente H. JAGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart 1 957; además C. ROXIN, "Franz v. Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Altemativentwurfs", ZStW 81 ( 1 969), p. 6 1 3 y SS. , 622 y SS.

90 Cfr. sobre esto, por ejemplo, ROXIN, Strafrecht (nota 6) , p. 14, partiendo de RUDOLPHI (nota 30), p. 1 58 y ss. , quien tomaba como punto de referencia el principio de la constitución en Estado de Derecho.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima

Pero por muy acertados e importantes que sean estos pos­tu lados , no cabe esperar de el los un efecto ! im itador demasiado importante . Pues mientras la lesividad social se equipara a la lesión de un bien ju rídico, o bien la lesividad social depende de lo que en pr imera instancia se haya defin ido como bien jur íd ico, o b ien , a la i nversa, resultará necesario - para s iqu iera poder alcanzar algún efecto de descrim inal ización - part i r de una defi­n ición prejur íd ica de la lesividad socia l , respecto de la cual , a su vez, habrían de determ inarse los criterios materiales decisivos . En este contexto, tampoco cabe esperar que el Derecho consti­tucional ofrezca unas l im itaciones de especial re lévancia. Pues aún l im itando la crim inal ización a aquel las conductas que de­ben considerarse socialmente les ivas , por menoscabar i ntere­ses ind ividuales o generales socia lmente reconocidos, y que deben valorarse como lesivas de bienes ju ríd icos, por afectar a l ámbito de protección jur ídico-constitucional91 , e l ámbito suscep­tible de ser abarcado por el Derecho penal s igue siendo muy ampl io92• N i s iqu iera los bienes jur íd icos colectivos93 - que se encuentran en un proceso de constante expansión , sobre todo en e l ámbito del Derecho penal de la econom ía y del medio ambiente - podrán ser exclu idos de este modo, a menos que se qu iera l im itar por vía de una decisión legislativa al Derecho pe­nal por p ri ncipio a los bienes ind ividuales , como ha sido pro­puesto - en contra de la tendencia general de la legislación -

91 Cfr. con más detenimiento acerca de tal concepto de bien jurídico, basado en un interés fáctico en cuanto substrato valorativo, reconocido por ciertas normas sociales y que se encuadra en el ámbito de la Constitución, ESER, Harm (nota 28), p. 376 y SS.

92 También de acuerdo con el escrito de habilitación de O. LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Freiburg (§ 7 B -D, § 1 6 B) , de próxima publicación, desde la perspectiva jurídico-constitucional en todo caso cabe esperar una delimitación negativa de contornos muy amplios de aquellas lesiones de bienes jurídicos no susceptibles de ser sancionadas jurídico-penalmente.

93 Cfr. al respecto, por ejemplo, F. HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, Heidelberg 1 99 1 , especialmente p. 1 09 y ss.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

con especial insistencia en el entorno de una así l lamada "Es­cuela de Frankfurt''94•

Corresponde especial importancia en relación con la víctima, que es aqu í e l objeto primordial de interés, a la cuestión acerca de qué es lo que podía ganarse para la posición de la misma en el concepto de del ito con ayuda de la función ! imitadora del requi­sito de bien jur ídico. Por decirlo sin rodeos: prácticamente nada. Al contrario: cuanto más fuerte la orientación hacia la víctima del concepto de bien jurídico, tanto más sus l imitaciones pueden con­ducir a la pérdida de ámbitos de protección para la víctima. Por ello, no resulta sorprendente que dentro de los estudios que per­siguen una l imitación del Derecho penal , como, por ejemplo, en los trabajos de RUDOLPH I , no se discuta el papel de la víctima concreta95, o que en el estudio de HASSEMER la víctima u ofen­dido no merezca figurar como voz en el índice de materias96•

BALANCE PROVISIONAl PARA LA VÍCTIMA

Aunque la recapitu lación selectiva que acaba de hacerse de ningún modo p retende dar la impresión de que constituye una imagen completa del desarrol lo producido, lo cierto es que las pocas estaciones de este desarrol lo que aqu í se han seleccio­nado ya hacen ver que se ha producido una desatención evi-

94 Cfr. al respecto ya HASSEMER, Theorie (nota 29), pp. 68-86; idem, "Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts", ZRP 1992, pp. 378-383; además, HERZOG (nota 93); W. NAUCKE, "Schwerpunktverlagerung im Strafrecht". KritV 1993. pp. 1 35- 1 62; P.A. ALBRECHT, "Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts", KritV 1 993, pp. 1 63 - 1 82.

95 Aparte del trabajo mencionado en la nota 30, lo dicho es aplicable a H . -J . RUDOLPHI, "Der Zweck des staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsformen", en: B. Schünemann (ed. ) , Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlín, 1984, pp. 69-84.

96 Cuando HASSEMER, Theorie (nota 29), habla de "lesión", ello sucede en cada caso en relación con la lesión del derecho, cosa que no aporta nada a la cuestión que ahora interesa. Cfr. , sin embargo, respecto de una valoración más positiva por parte de HASSEMER del papel de la víctima en el desarrollo del concepto de bien jurídico infra nota 1 07.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima fB!iJ dente hacia la víct ima. Para evitar la impresión de que el lo pu­d iera estar relacionado de modo exclusivo con la h istoria del bien ju ríd ico, i ntentaré i ntroduci r en la consideración - antes de l legar a una s íntesis final - algunos otros factores que han con­tribuido a hacer de la víctima del del ito también una víct ima de la dogmática de la teoría del del ito.

Es uno de esos factores , por u n lado, la fijación pr imordial en el autor que se ha constituido en l ínea rectora de la evolu­ción reciente del Derecho penal y de los esfuerzos en materia de reforma. Esta f ijación comenzó ya en la época de la Repúbl i­ca de Weimar, entre otras cosas, mediante la i ntroducción de la Ley de Tribunales de Menores, y se prolongó - s i b ien con una i ntención opuesta - bajo el nacionalsocial ismo. En efecto, mien­tras en la época de la Repúbl ica de Weimar los esfuerzos se d i ri g ían a la obtención de mejoras para e l del incuente, especial­mente en el ámbito penitenciario97, el nacionalsocial ismo puso en el punto de m i ra al autor desde la perspectiva del "perturba­dor de la paz" que debía ser combatido98• El punto álgido de la orientación hacia el autor se alcanzó más adelante sobre todo en la discusión de reforma de los años sesenta, cuando ( espe­cialmente con e l p royecto alternativo, en cuyos "principios" el mandato de resocial ización se ubicó con igual rango junto a la protección de bienes jur ídicos como f in de la pena99) las conse­cuencias del hecho para el autor ocuparon una posición central en la d iscusión100• Esta fijación de los fines de la pena en e l

97 Más e n detalle al respecto R . SEIDL, Der Streit um den Straftweck zur Zeit der Weimarer Republik, Frankfurt 1 974, p. 1 86 y s . ; H.-H JESCHECK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2• edición, Berlín 1972, p. 75.

98 Cfr. , por ejemplo, R. FREISLER, "Willensstrafrecht"; "Versuch und Vollendung", en: F. GÜRTNER (ed.), Das kommende deutsche Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlín 1 934, pp. 9-36, especialmente p. 1 2.

99 Altemativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil, 2• edición, Tübingen 1 969, § 2, párrafo 1 °.

100 También la criminología - que fue posteriormente la primera en ocuparse de la víctima - en aquel momento aún mostraba una orientación puramente dirigida hacia el autor. Cfr. G. KAISER, Kirminologie, Heidelberg, 2• edición 1988, p. 406 y ss.

En:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

autor cuadra perfectamente con el hecho de que la valoración de la culpabi l idad, en la medida en que le corresponde aún un espacio leg ít imo en e l marco de la medición de la pena10\ no se considere tanto un problema de la re lación ind ividual de cu lpa­b i l idad frente al sujeto lesionado d i rectamente, s ino más bien se vea, en re lación con la lesión del bien ju rídico, desde la pers­pectiva del ordenamiento j u ríd ico en general .

Frente a este contexto , d if íci lmente puede resu ltar sorpren­dente que inc luso a la hora de descri b i r e l fenómeno de la pun ic ión , la v íctima no entre en e l ámbito de cons ideración . Expondré esta s ituación tomando como ejemplo e l manual de SCH M I DHAUS ER , en e l apartado ace rca de "las vivencias i n ­div iduales en e l p roceso de pun ición": se habla a l l í de l leg is la­dor, de los ó rganos de persecución penal , de l j uez penal , de los funcionarios pen itenciarios, del penado (es deci r, del au­tor) y , f ina lmente , de la sociedad , pero no de la víctima, como s i ésta nada tuvie ra que ver con la imposic ión de la pena102 • Tan sólo en la monografía de SCH M I DHAUSER "Vom S inn der Strafe" , que t iene u n p lanteam iento más exhaustivo , se en­cuentra una mención a la persona lesionada, aunque también en este caso ún i camente al f ina l en cuanto subsupuesto de la sociedad ; aún as í, se la menciona en e l mismo contexto que la fami l ia del autor 1 03 •

Frente a tales perspectivas un i laterales a favor de l autor104, desde luego que a l fi n de la pena de la p rotección de bienes

101 Fundamental al respecto BGHSt 24, p. 40 y ss. , especialmente p. 42. 102 Cfr, E. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2a edición,

Tübingen 1 984, p . 21 y s. 103 E. SCHMIDHÁUSER, Vom Sinn der Strafe, 2a edición. Gottingen, 1 97 1 , p. 1 0 1 :

"La pena estatal n o e s sólo asunto de l a comunidad . . . , sino de cada uno d e los individuos, que la viven desde la distancia, o con un especial interés en un determinado proceso penal y en su desenlace (como lo tienen, por ejemplo, quien ha sido lesionado por el delito o la familia del autor)".

104 Respecto de los perjuicios para la víctima que ello conlleva cfr. FREHSEE (nota 40, <J.Uien incluso habla de un "desprecio de la víctima como sujeto" (p. 1 21 ) , o H.-

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima

j u ríd icos , le podría corresponder el cometido de i ntroduci r tam­bién , en igualdad de condiciones , los i ntereses de la víctima. El lo , s in embargo, tendría como presupuesto que la víctima se hal le inclu ida de algún modo en e l b ien j u rídico. Pero como ha podido observarse en la recapitulación antes real izada, p recisa­mente la doctri na se ha ido alejando de esta perspectiva en cuanto más se abandonó e l punto de partida i ndividual del del i ­to como lesión de un derecho subjetivo en favor de una ampl ia­ción a un bien jur íd ico no necesariamente subjetivo, en u n p ro­g resivo p roceso de abstracción de la víctima. Al concebi rse la vida o la p ropiedad de la v íctima concreta tan sólo como objeto de acción , entendiendo el b ien ju r íd ico ''vida" o "propiedad" de modo meramente abstra ído e i nstitucional izado respecto de la v íctima concreta, e l b ien j u r íd ico ya no era algo que pudiera corresponder al ind ividuo. Se convi rtió en un pr incip io global , que conjuntaba los d istintos bienes j u ríd icos de los ind ividuos co n s i d e rados c o m o va l i osos e n u n a m e ra abs t racc i ó n transindividual . Con l a correspondiente espi ritual ización del con­cepto de i njusto , partiendo de una lesión i ndividual y l legando a una les ión i nstituc ional 1 05 , defendida -en la manual ísti ca más moderna s in tan s iqu iera un atisbo de conciencia de su carácter p roblemático106, en efecto, se ha l legado en la relación entre b ien ju r ídico y v íctima a una exaltación de aquel a costa de ésta. Por e l lo , p rácticamente nada hay que cambiar en la constata­ción hecha por SESSAR hace casi 1 5 años: "La v íctima ( la per-

J. HIRSCH, "Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Strafrechts", ZStW 1 02 ( 1990), p. 534, para quien la necesidad de justicia de la víctima no ha sido tenida en cuenta mientras la política criminal estuvo orientada de modo unilateral hacia la resocialización del autor.

105 Cfr. supra el texto correspondiente a la nota 60. 106 Así, por ejemplo, al sostener JAKOBS (Strafrecht, Allgemeiner Tei� 2• edición,

Berlín 1 99 1 , p. 8 y s.) que en el ámbito del hurto la protección penal de la propiedad tiene lugar "sin tener en cuenta al titular . . . principalmente por la orientación de la protección en atención a la relevancia de la propiedad para el conjunto de la sociedad".

IJlll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

sona lesionada, perjudicada) ha desaparecido de modo prácti­camente completo detrás del bien jurídicd'107•

PERSPECTIVAS POLÍTICO-CRIMINALES

¿ Han que quedarse las cosas como están? . Ciertamente , no cabe negar que, como ha constatado HASSEMER, el Dere­cho penal estatal va acompañado de una neutral ización de la víctima, de modo que no es casual que el Derecho penal re­mueva a la víctima de su posición polar frente al autor, asumien­do él mismo esa posición108• Pero de todos modos hay que plan­tear si el desplazamiento de la víctima del Derecho penal y p ro­cesal que el lo conl leva no ha ido ya demasiado lejos. De hecho, ya desde finales de los años setenta cabe observar una tenden­cia hacia el redescubrimiento de la víctima del del ito109, acom­pañado de tal aluvión de publ icaciones1 10 que hay quien piensa

107 K. SES SAR. "Rolle und Behandlung des Opfers im Strafverfahren" , Bewahrungshilfe 2 7 ( 1 980), pp. 328-339 (329).- Este efecto de desplazamiento de la víctima producido por el pensamiento del bien jurídico, por lo demás, no necesariamente entra en contradicción con la afirmación de HASSEMER en el sentido de que con la máxima "la conducta humana sólo puede constituir un injusto jurídico-penal cuando lesiona un bien jurídico", la víctima (ha vuelto) a entrar en la actualidad, después de haber desaparecido durante siglos detrás de los principios de la reprochabilidad, de la infracción de la norma, del actuar criminal". Pues si bien, por un lado, esta afirmación resultaba correcta, siguiendo a FEUERBACH, respecto de la época del nacimiento del pensamiento del bien jurídico a principios del siglo XIX, con la finalidad de reducir un Derecho criminal hipertrófico y que incluía (también) meras infracciones morales, también es claro que, por otro lado, no cabe desconocer la tendencia de desindividualización ínsita en el concepto de bien jurídico.

108 HASSEMER, Einführung (nota 1 07), p. 70 y ss. 109 Junto a la bibliografía mencionada en la nota 4, cfr. últimamente también S. BIERI,

Tiiter-Opfer-Ausgleich: Ansatz einer kriminalpolitischen Refonn im Strafrecht, Bern, 1 994; R.-D. HERING/D. RÓSSNER, Tiiter-Opfer-Ausgleich im allgemeinen Strafrecht, Bonn 1993; St. KUNZ, Probleme der Opferentschiidigung im deutschen Recht, Baden-Baden 1 995, así como los estudios colectivos de G. KAISER/H. KURY 1 H.-J. ALBRECHT (ed.), \ictims and Criminal Justice, tres tomos, Freiburg 199 1 .

1 1° Cfr. F. DÜNKELID. RÓSSNER, ''Tater-Opfer-Ausgleich i n der Bundesrepublik

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima .,.

que se trata - de modo l igeramente despectivo - de un "nuevo tema de moda"11 1 • Ahora bien, no hay que caer en la errónea suposición de que esta reciente bibl iografía referida a la víctima persigue en su conjunto mejorar la situación de la víctima. Pues igual que la reparación y la composición entre autor y víctima pueden favorecer en cuanto sustitutivos (plenos o sólo parcia­les) de la pena también al autor, la as í l lamada "víctimo-dogmá­tica" - en contra de la apariencia terminológica - mucho más que mejoras para la víctima, persigue l imitaciones de la punibi l idad y/o de las sanciones para el autor1 12 • Esta reserva crítica no debe entenderse n i como rechazo de sanciones o procedimientos que posiblemente (también) favorezcan al autor, n i debería generar­se la impresión de que la finalidad de la presente contribución está en obtener senci l lamente mejoras para la víctima a costa de posiciones jurídicas del inculpado cuya consecución ha sido trabajosa. Por el contrario, el objetivo de las presentes conside­raciones es de volver a alcanzar un equi l ibrio adecuado en la relación entre el lesionado concreto y los i ntereses generales representados por el Estado, el iminando ciertos desequi l ibrios a favor de éstos que existen a costa de aquel . Quizás el lo con­tribui ría a que determinadas medidas de reforma en favor de la víctima que se han producido recientemente - y respecto de las cuales no puede evitarse la impresión de que se trata de meros parches - pudieran ser fundamentadas con menos contradiccio­nes y de modo más coherente.

Deutschland, Osterreich und der Schweiz". ZStW 99 ( 1987), en cuya opinión la bibliografía sobre el tema era ya en aquella fecha ( 1987) prácticamente inabarcable.

1 1 1 HIRSCH (nota 104), ZStW 1 02 ( 1990), p. 534. 1 12 En este sentido, para ROXIN (nota 6, pp. 487 y ss.) - por citar una de las últimas

manifestaciones de conjunto sobre este topos - "el centro de atención lo ocupa la cuestión acerca de cómo una corresponsabilidad de la víctima por lo sucedido repercute en el injusto, especialmente, si puede conducir a una exclusión del tipo o de la antijuridicidad", de modo que no cabe evitar la impresión de que la víctimo­dogmática en su conjunto es una especie de programa de exoneración del autor. Cfr. , sin embargo, la sinopsis de G. KAISER, Kriminologie, 9" edición, Heidelberg 1 993, p. 630 y ss., respecto de otras perspectivas respecto de la victimología.

l)tj Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Sin poder desarrol lar lo acabado de deci r de modo pleno en e l p resente marco, tan sólo expondré a modo de tesis tres l í­neas d i rectrices :

Primera: en lo que se ref iere al concepto de delito, y con el lo también a la concepción del injusto, debe detenerse la p rogresi­va espi ritual ización y abstracción que conduce al entendim iento de éstos como ataques al ordenamiento jur íd ico como tal y a la correspondiente des ind ividual ización del concepto de bien jur í­dico. Pues si b ien resu lta acertado ver en el del ito algo más que una lesión ind ividual , e imprescind ib le por e l lo la vu lneración general del Derecho como elemento del i njusto , a pesar de e l lo la les ión de i ntereses individuales no puede quedar consumida en esta vulneración general . Al igual que e l autor está presente en el concepto de del ito a través de'su acción antij u ríd ica y cul­pable , junto a la lesión general de un bien jur ídico que queda expresada en la antij u rid icidad debe estar contenida en e l con­cepto de del ito la lesión ind ividual de i ntereses de la víctima afectada: só lo de ese modo, por lo demás, podrá expl icarse por qué y en qué medida la corresponsabi l idad de la víctima puede conducir a una d isminución o excLusión del i njusto. Cuál sea la vía para a lcanzar esa i nclusión de la lesión ind ividual - por ejem­plo, a través de un concepto de bien ju rídico que abarque tanto e l i nterés genera l como e l ind ividual , o completando la lesión i nstitucional del bien j u ríd ico con un elemento de injusto i ndivi­dual - es de relevancia secundaria, al tratarse de una cuestión meramente de construcción s istemática . Tampoco el hecho de que puedan existi r del itos en los que no hay víctima i ndividual , por tratarse de lesión de un bien ju ríd ico meramente colectivo, constituye una razón para privar a la lesión ind ividual de i ntere­ses - cuando ésta concurre - de la atención que le corresponde en cuanto elemento del i njusto. También en este ámbito ha de reg i r la máxima de que la perfección y abstracción en la s iste­mática del del ito no deben alcanzarse a costa de necesidades materiales.

Segunda: tal concepción dual - i nstitucional- individual - del del ito es relevante también para el concepto de pena. Especial-

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima *lD mente, esta perspectiva permite expl icar con faci l idad la repara­ción como parte de la sanción : pues si el i njusto debe entender­se de modo dual como lesión general del Derecho y lesión indi­vidual de i ntereses concretos i gualmente la correspondiente sanción necesita , más allá de final idades general-estatales, tam­bién de la reparación ind ividual . En este sentido, la reparación no sólo no es un cuerpo extraño en e l Derecho pena l , sino que debe entenderse , i ncluso, como parte esencial de la sanción penal .

Tercera: este anclaje de la víctima en la concepción del del i ­to y de la pena también conl leva consecuencias para e l proceso penal. Si (también) en el p roceso penal se trata de obtener la reparación de un i njusto i nd ividual , una adecuada participación de la víct ima en e l proceso no debe entenderse como una mera concesión , s ino como un derecho or ig inar io, configurándose de modo correspondiente a esta comprensión .

Natu ralmente , soy consciente de que se oponen a la ejecu­ción de las d i rectrices antes enu-nciadas , ciertas concepciones asentadas y también a lgunas del im itaciones de materia inter­nas del ordenamiento jur ídico. Pero no deben temerse tales rec­tificaciones del rumbo si de lo que se trata es de alcanzar frente al del ito tanto el restablecimiento de la paz ju ríd ica como el re­sarcimiento a la víct ima de un modo pr imariamente "humano", en ambos casos , en sentido de una justicia "a la medida del ser humano"1 1 3 •

1 1 3 Cfr. primeras reflexiones e n esta dirección en A. ESER, "Vision o f a 'Humane' Criminal Justice", Prestige Lecture No l . University of Pretoria, 1 995.

LESIONES DEPORTIVAS Y

DERECHO PENAL

En especial, la responsabilidad del futbolista desde una perspectiva alemana(*)

(*) Texto actualizado y ampliado de una conferencia que pronuncié en Barcelona el 1 7 de julio de 1 989 en l a Olimpiada Cultural Barcelona sobre "Deporte y Derecho". Quiero agradecer en este Jugar a Julia Nieto Konig LL.M., la traducción efectuada de la misma al castellano. Publicado en español en "La Ley" año XI, número 2499, Madrid, p. 1 y ss.

SUMARIO: l. Repaso de las implicaciones j urídico-penales en el ejercicio deportivo.- 11. Lesiones deportivas: las principales propuestas de

solución.- lll. Factores decisivos y casos teóricos.- IV. Resumen.

Deporte y justicia, pelota y balanza, parecen ser institucio­nes y s ímbolos que a pr imera vista no se asocian con faci l idad . El estadio como un l ugar de juego alegre, l a sala del tribunal como lugar de la seria función de admin istrar j ustic ia. Nos en­contramos aqu í, pues, ante dos mundos muy d iferentes. Y, s in embargo, aunque a su vez persigan f ines d istintos , t ienen un e lemento en común : la lucha por la victoria o la derrota. Existe otro factor que puede faci l itar la un ión entre el deporte y la jus­ticia: una vez incumpl idas las reglas, la l ucha más b ien desenfa­dada se toma en r iña y agresión. Y así, tanto la Copa Mundial de Fútbol 1 990 en I tal ia como también la p róxima Ol impiada de Barce lona 1 992 nos ofrecerán a este respecto - como es de temer por las experiencias habidas hasta ahora - un r ico mate­rial i l ustrativo.

Y en este contexto surge la cuestión de la posib le necesidad de proveer también al deporte de un marco jur ídico adecuado dentro del cual deberá desarrol larse e l juego s i no ha de desvi r­tuarse en lesiones o, incluso, en la destrucción del j ugador con­trario, Podría aceptarse , en su caso, como resuelta la p regunta

1)1:1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

que se nos plantea aqu í, puesto que la actividad deportiva se desenvuelve de por sí dentro de unas federaciones que, a su vez, d isponen de una j u risdicción propia que puede imponer sanciones y e l lo se da, sobre todo, en los clubes de fútbol . Este tipo de p ropuestas de crear un "ámbito j u ríd ico l ibre" a favor de unos mecanismos de autorregulación a través de las federacio­nes encontraría con seguridad e l apoyo de todos aquel los que prefer ir ían ver reducido el papel del Derecho - s igu iendo unos pr incipios de "d iversión" que se vienen centrando especialmen­te al Derecho Penal - , fomentando , por otro lado, las regu lacio­nes i nformales no estatales. No obstante , tengo algunas dudas al respecto que no me permiten exclu i r completamente el de­porte del ámbito de la pun ib i l idad para ponerlo a disposición de una j usticia p ropia completamente autónoma; el lo se debe pr in­cipalmente a dos razones que qu iero exponer:

- Por un lado se trata de una cuestión esencia lmente de pr in­c i p i os : desde e l m i s m o m o m e nto e n q u e re lac iones interpersonales - y entre e l las se encuentran las activida­des deportiva$ - atañen a bienes fundamentales como la integridad fís ica y la vida, su p rotección no se puede dejar s i n m ás en m a n os de u n os m e ros m e ca n i s m os de autorregu lación .

- Por otro lado, es una cuestión de aspectos de trato equ ita­tivo ; es deci r, ya que sólo una parte de la actividad depor­tiva - aunque se trate de la mayoritaria - se desarrol la en las federaciones , y de éstas sólo una pequeña parte dis­pone de una p ropia ju risdicción sancionatoria, nos encon­traríamos ante una s ituación de d iscrim inación entre u n deporte q u e s e podría l lamar "mayor'' y e l "menor'' . Y con e l lo me ref iero a que si al futbol ista federado se le impone s imp lemente una "pena" federativa por haber causado gra­ves lesiones a su contrario por una falta , e l esqu iador de un pequeño club privado que col is iona con otro tendría que contar, en camb io , con una verdadera pena monetaria e, i ncluso, con una anotación en el reg istro penal .

Lesiones deportivas y Derecho Penal llPI Lo expuesto aqu í no qu iere deci r que por e l lo deba exclu i rse

desde un p ri ncipio y s in excepción alguna cualqu ier ju risdicción deportiva de las federaciones. Pero sí que e l Estado tiene que conservar la última responsabil idad , y ello imp l ica que la autori­zación de sanciones deportivas no se puede entender como un cese de la responsabi l idad general penal . Sea cual sea la defi­n ición por la cual se opte de esta del icada relación entre la jus­ticia estatal y la ju risdicción privada federativa, no suscita, por otro lado n inguna duda de que bajo un punto de vista material el derecho penal estatal deba apl icar su carácter vinculante tam­bién al ámbito del deporte1 •

Y con e l lo l legamos al tema del p resente comentario. Me gustar ía abordarlo en tres pasos: en pr imer lugar, a través de un resumen de los ámbitos de relevancia penal . Segu idamente le dedicaré una especial atención al ámbito p roblemático más des­tacado: el tratamiento penal de las lesiones deportivas , resal­tando ante todo cuestiones fundamentales . Y en una tercera parte se someterán los casos más importantes a un estudio jur í­dico-penal i ndividual izado. Al término de esta exposición se hará un resumen de los resultados obtenidos más importantes.

l . REPASO DE LAS IMPLICACIONES JURÍDICO-PENALES EN EL EJERCICIO DEPORTIVO

Antes de que nos perdamos en una descripción m inuciosa del detal le , parece conveniente l levar a cabo un repaso de la mu lt ip l icidad y la extensión de los ámbitos y de los tipos penales que puedan tener a lguna relevancia dentro del marco del de­porte , y muy especia lmente en e l fútbol , considerándolo como el deporte más extendido, tanto a n ivel p rofesional como de afi­cionados , y también como e l más popular.

1 Cfr. W. SCHILD, Das Strafrechtliche Problem der Sportverletzungen, Jura (= Juristische Ausbildung), 1 982, 520 y ss. ; ZIPF, Einwilligung und Risikoübemahme im Strafrecht, 1 970. p. 86 y ss.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

1 . Los hechos de l ictivos más evidentes son aque l los que se p roducen med iante e l eje rcic io deportivo en s í , sobre todo las les iones dolosas o cu lposas (§ 223 ss . , 230 StG B) o inc lu ­so la com is ión de la muerte de un j ugador (§ 2 1 2 , 222 StG B) . En determi nados supuestos no se puede exclu i r e l asesi na­to , por ejemp lo e l go lpe hosti l c laramente vengativo de u n jugador contra otro y q u e s e pyede entender d i rig ido p o r un móvi l abyecto . Pero po r suerte estos excesos no han l legado a tener re levancia en la ->vía jud ic ial . Para destacar con mayor clar idad las pecu l iaridades de las d iferentes les iones deport i­vas , h ay q u e d i s t i n g u i r desde u n p u n to de v i s ta de l a fenomeno log ía cr i m i na l funtfamenta lmente cuatro t i pos de actividades deportivas2:

- Las actividades deportivas que se caracterizan justamente por estar orientadas a causar lesiones: as í, por ejemplo, e l boxeo o el duelo entre estudiantes2 bis

. Aqu í se p lantean sobre todo prob lemas respecto al consentimiento y a la cuestión de contrariedad a las buenas costumbres.

- El otro extremo lo forman actividades deportivas que pue­den l levarse a cabo por un número i ndeterminado de per­sonas en un mismo centro deportivo , s in que este tipo de ejercicio deportivo con l leve un contacto f ís ico recíproco di­recto ; estas actividades n i siqu iera t ienen que estar d i rig i ­das a un objetivo común . Éste sería e l caso del esqu í, lan­zam iento de peso o e l entrenamiento i ndividual , donde ya

2 Cfr. D. DOLLING, Korperverletzung im Sport, ZStW (= Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft) 96 ( 1 984), 38 ; F.C. SCHROEDER, "Sport und Strafrecht" en F.C. SCHROEDER/H. KAUFMANN, Sport und Recht, 1 972, pp. 21 y 24; H.F. VOGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, Diss, Zürich, 1 974, p. 30 y SS.

2 b;s Studentenverbindungen: vieja tradición alemana de los miembros de asociaciones de estudiantes que practicaban y practican todavía actualmente la esgrima de sable como manifestación del deporte más viril, que llevaba consigo la posibilidad de dejar cicatrices en los rostros de los contendientes . Cicatrices que por su causa eran exhibidas con orgullo como una prueba de valor y de pertenencia al estatus académico.

Lesiones deportivas y Derecho Penal 111' un s imple encuentro físico con otra persona puede supo­ner un contratiempo. Si de e l lo resu ltasen lesiones , gene­ralmente sólo se plantean cuestiones de imprudencia.

- Cercanas a este grupo se pueden incardinar aquel las acti­vidades en las cuales se trata de alcanzar la misma meta, pero no en una lucha de uno contra el otro , s ino meramen­te uno junto a otro : así, en carreras de atletismo o automo­vi l ísticas, en las que se pueden ocasionar lesiones mediante empujones y obstacul izaciones . También en estos supues­tos se trataría más bien de resolver la problemática j u ríd ico penal de una actuación contraria a un deber que a cuestio­nes· de consentimiento .

- Entre e l ataque corporal i ntenc ional e n e l boxeo , por u n lado, y e l contacto corporal u n tanto casua l en supues­tos de carre ras , por otro , se encuentran aque l las act iv i­dades deportivas que se caracte rizan por una l ucha en­tre contrar ios, s iendo así que l os ataq ues corporales no son e l objetivo p ri mord ia l , pero s í que resu l tan i nevita­bles en una l ucha cuerpo a cuerpo, a saber : j unto a las act ividades i nd iv iduales de lucha hay que añad i r aque­l los deportes en equ ipo que se desarro l lan en torno a una pe lota , como e l balonmano, e l ba loncesto y e l tan popu lar fútbo l . Aqu í e l contacto corporal y e l r iesgo de les iones que aqué l forzosamente con l leva son una par­te m isma de l j uego, y todo aque l que lo acepta lo sabe . Por e l lo , encontrándonos, más que ante una perm is iv i­dad estata l , ante un fomento de este t ipo de act ividades deportivas , hay que deci r que la exenc ión penal de es­tas les iones no hay que buscar la en e l campo de la cu l ­pab i l i dad , s ino e n e l de l a ant ij u r i d i c idad . Sobre este pu nto volveremos más adelante . Ahora queremos com­p letar e l p resente repaso:

2 . Con todo, uno puede olvidar que de las lesiones entre deportistas también pueden verse afectados terceros : as í, por ejemplo, e l espectador que sorprend ido no puede esquivar la pelota que sale disparada del campo de j uego y se ve lesionado

- Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

en la cabeza3• En estos casos habrá que ver la impun idad no tanto en e l ámbito del consentim iento , �i.!JO, más bien, en el de la imprudencia. Si b ien , al contrar io, también puede darse el caso del espectador que i ncurre en un del ito respecto al depor­tista cuando le lesiona con una bote l la lanzada al campo de juego. I ncluso el árbitro puede ser víct ima de un j ugador.

3. Pero, además de las lesiones, hay que tener en cuenta a este respecto las posib i l idades de i nju ria que se pueden dar: ya sea entre los competidores mismos , ya entre los j ugadores y e l árbitro , s i b ien habría que tener en cuenta en determinados su­puestos como una causa de justificación el ejercia.lp de i ntere­ses legít imos (§ 1 93 StGB}4• De igual modo constituyen esen­cialmente del itos contra el honor las múlt iples formas de des­ahogo del públ ico (como p . ej . los i nsu ltos, etc. ) .

4 . Aunque los del itos cuya final idad es l a manipu lación i l ícita de los resultados de las pruebas deportivas no pertenecen al gru­po de actividades deportivas como tales, s í se pueden inclu i r en uno cercano. Mientras que el soborno de un árbitro o de un juga­dor contrario o el juego deslealmente deficiente son de difíci l de­terminación penal5, nos encontramos, en cambio, ante un caso de chantaje (§ 253 StGB) cuando un jugador de un club que teme perder un campeonato o el descenso amenaza con un juego in­tencionadamente deficiente si no recibe una paga especial .

F inalmente cabe pensar en los de l itos documentales: as í como el uso abusivo de documentos de identificación (§ 281 StGB) . Cuando un j ugador exclu ido por una temporada sale al j uego con la l icencia federativa de otro jugador, o i ncluso cuan­do se l legan a falsif icar documentos (según § 267 StGB) , cam­biando las fotos con esa f inal idad6•

3 Así la sentencia del OLG Karlsruhe NJW ( = Neue Juristische Wochenschrift) 1982, 394. 4 Véase SCHROEDER, loe. cit. p. 39. 5 SCHROEDER, loe. cit . . p. 36 y ss.; véase para un trato detallado de la cuestión O.

TRIFFTERER, VermOgensdelikte im Bwulesligaskandal, NJW, 1975, p. 6 1 2 y ss. 6 Véase ZIPF, loe. cit., p. 86.

Lesiones deportivas y Derecho Penal IJJI - E l dop ing es, s in duda y en todos los supuestos, contrario

a las reg las deportivas , pero será atíp ico s iempre y cuando el deportista , conocedor de todos sus efectos , se lo admin istre é l mismo. Si , en cambio , se lo admin istra otro , entonces nos en­contraremos ante un supuesto de les iones (§ 223 StG B) por ser un hecho contrario a las buenas costumbres , i ncluso ha­biendo mediado su consentim iento . S i e l deportista fue objeto de engaño habrá que apreciar en determ inadas ci rcunstan­cias autoría mediata7•

Este breve repaso ha de bastar para mostrar las mú ltip les vías posibles de las cuales dispone e l deportista en y median­te e l juego o campeonato para entrar en confl icto con la ley penal . Pero no es pos ib le dar le aqu í un tratamiento profundo a todas las cuestiones particu lares que puedan surg i r a este res­pecto . Por e l lo qu iero centrarme en lo que se ref iere a l campo de mayor i mportancia p ráctica y en e l cual i nc luso un jugador leal puede caer con faci l idad en el ámbito penal . A saber: la lesión de un jugador cometida dentro del j uego. Puesto que s i podemos deci r que en los supuestos de los del i tos patrimon ia­les nos encontramos en real idad ante casos de una crim ina l i ­dad com ún subsumida a una actividad deportiva, y que por e l lo no merece n ingún trato penal específ ico, un tanto d i f íc i l resu lta por otro lado dar les a las les iones deportivas en s í un trato justo s i no se t iene en cuenta e l carácter específ ico de la l ucha cuerpo a cuerpo .

1 1 . L E S I O N ES D E P O RTIVAS: LAS P R I N C I PA L E S PROPUESTAS D E SOLUCIÓN

Si se busca en la ju risprudencia y la doctrina alemana una respuesta a la pregunta de dónde ha de trazarse la l ínea diviso­ria entre una lesión deportiva impune y una ya pun ib le , se en-

7 En este sentido M. KOHLHASS, Das Doping aus rechtlicher Sicht, en SCHOENKF/ KAUFMANN (loe. cit. nota 2), p. 48 y ss.

*IJI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

cuentra uno ante una desconcertante mult ipl icidad de op in io­nes. Aqu í sólo se tratarán las p ropuestas de solución más im­portantes . Para faci l itar una mejor comprensión de las p ropues­tas de solución alemanas desde una perspectiva española es conveniente exponer aqu í dos importantes diferencias existen­tes entre el Derecho penal español y el alemán :

- En pr imer lugar, no existe en el Derecho penal alemán una causa de justificación comparable a la recogida en el art . 8. 1 1 del Código penal español del "ejercicio legít imo de un derecho": s i se apl icase esta causa como justificación de lesiones deportivas , ciertamente sólo podría justificar aque­l las lesiones que se ocasionaron a pesar de haberse desa­rrol lado en el marco de un j uego reglamentario8 • En segundo lugar, en e l Derecho alemán no se encuentra un sistema de numerus c/ausus de causas de justificación como rige en el Derecho español9• Y es justamente ésta la razón que le permite a la ju risprudencia y doctrina alema­na una mayor l ibertad en el desarrol lo de causas de justifi­cación no codificadas10 •

1 . En la práctica j u rídica alemana se s ituaba el p roblema tradiciona lmente en torno al consentim iento quien acepta un j uego pel igroso, actúa como propio riesgo y consiente por e l lo en las lesiones que de al l í puedan surg i r; esto es as í cuando se trata de lesiones que se producen aun habiendo observado las reglas del juego1 1 •

MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 2• ed. , 985, p . 424; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español, Parte General, 1 1 ' ed. , 1988, p. 5 14.

9 Así se expresa la jurisprudencia. Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte General I, 3' ed. , 2' reimpresión, 1 988, p. 1 74.

10 Como el .supuesto de la causa supralegal para la justificación de un aborto de indicación médica, que en su día aún no se encontraba recogida y qu� se planteó en una sentencia del Landgericht de 1 927 (RGSt 6 1 , 241 ) , o el "riesgo permitido" que actualmente tampoco está recogido legalmente. En términos generales TH. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, StGB - Kommentar, 23• ed. , 1 988, notas previas §§ 32 y SS . , n° 25 , J OQ y SS.

1 1 Así en lo principal tanto la jurisprudencia civil como la penal : cfr. en detalle la

Lesiones deportivas y Derecho Penal liD Pero esta solución del consentimiento ha sufrido ya un im­

portante revés, en lo que a la responsab i l idad civi l se refiere , en la sentencia del Bundesgerichtshof en BGHZ 34,355 "Beifahrer­Fal l"1 2 . En este supuesto se trataba ciertamente sólo de resolver la cuestión de si confiando en un conductor que obviamente no está en condiciones de conduci r uno consentía como causa de justificación en una lesión . Pero la argumentación , con la que el BGH denegó e l consentim iento, ha encontrado su apl icación en todo t ipo de actuaciones con riesgo, en las que natura lmente hay que inclu i r e l deporte. Pues s i el BHG , en su i nterpretación de una "actuación a propio riesgo" , entendía que a l i nterpretar el consentimiento como justificación en supuestos de posibles daños de bienes j u rídicos se adoptaba una "posición artificial y ajena a la vida real" y que, a su vez, por razón de su " incardinación negocia! i nadecuada" ( requis ito de capacidad contractua l , ca­rácter recepticio) no se pod ía considerar oportuno para alcan­zar soluciones adecuadas (BGHZ 34,355/360 ss . ) , por lo tanto, hab ía que cuestionar consecuentemente también en otros su­puestos de actuaciones con riesgo la conveniencia de la figura del consentimiento .

La sentencia BGHZ 63 , 1 401 3 "PreBschlang-Fal l" ya ha dado pie a el lo en el ámbito del fútboP4• Si partimos del hecho, dejan­do a un lado la problemática de la prueba1 5 de que ambos juga­dores hayan golpeado a la vez el balón y uno de e l los haya errado el golpe i nfring iéndole un daño al otro jugador, no se

documentación de P. M. FRIEDRICH, Die Haftung des Sportlers aus § 823 1 BGB, NJW 1 966, 755/6, en SCHROEDER, loe. cit., p. 28, VOGELI, loe. cit., p. 1 62 y ss. , así como infra nota 40.

12 BGHZ (= Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen) Bd. 34, § 355 = JZ (=Juristenzeitung) 1 96 1 , 602 comentada por W. FLUME = NJW 1 96 1 , 655.

13 = JZ 1 975, 1 22 comentada por W. GRUNSKY, p. 1 09 = NJW 1 975, 1 09. 14 En el mismo sentido ya el OLG Bamberg NJW 1 972, 1 820 en la sentencia del

"ZusammenstoB-Fall . En contra de la solución del consentimiento, también P. M. FRIEDRICH, NJW 1 966, 755/6, así como E. DEUTSCH, Die Mitspielerverletzung im Sport, VersR (= Versicherungsrecht) 1 974, 1 045/6 y ss.

15 Al respecto E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1 045/50, con más referencias bibliográficas.

'**' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

desprende de e l lo que se esté ante una infracción de las reglas deportivas . En estas condiciones y s igu iendo la concepción an­terior, no habría p roblemas para negar responsabi l idad y pun i­b i l idad según los pr incip ios que r igen el consentimiento . Claro que aún queda por d iscuti r s i una actuación en reg la requ iere algún consentim iento - lo que será negado más adelante ( infra 1 1 1 .2) - . El BGH , por su parte, entendió que el consentim iento no era apropiado para resolver tales supuestos, pues no se podría deci r que el part icipante en u n campeonato de fútbol consintie­se en sus p ropias lesiones . La apl icación del consentimiento sería adecuada si el paciente permitiese la i ntervención médica que debe ser l levada a cabo, es deci r, que en este caso e l mé­d ico le les ionaría de manera i ntencionada (BGHZ 29,33) . En cambio, en e l fútbol , e l jugador no debería sufri r en p ri nc ip io n ingún tipo de lesiones. Presumi r de todas maneras su consen­t imiento sería una "presunción artif icial que solamente podría ser tomada en cuenta en supuestos de deportes manifiestamente pel igrosos" ( ral/yes automovi l ísticos pel ig rosos , escaladas teme­rarias , boxeo, l ucha, etc . ) : "No obstante , un futbol ista confía en que no se p roduzca n inguna clase de lesiones - y ello no sólo con vistas a las reg las del juego valederas para todos los parti­cipantes" - (BGHZ 63, 1 40/4) . E l BHG, en cambio, creyó necesa­rio fundamentar la exclus ión de responsabi l idad en casos de conductas reg lamentarias a través del pr incipio anclado en e l § 242 BG B (Cód igo C iv i l a l emán ) de l venire contra factum proprium, pues ya que el futbo l ista es consciente de que una s ituación en la que é l es parte puede causar s i n querer lo lesio­nes, hay que considerar " i rritante" que e l p ropio lesionado in ­tente cargar sobre otro e l daño que é l (conscientemente) ha­b ía aceptado. De esta manera , e l BHG qu iere abr i rse camino a la pos ib i l idad ya anunciada en la sentencia del "Beifah rer-Fa l l" de una d istri buc ión de responsab i l idad en casos de coexisten­cia de cu lpas de l les ionado segú n e l § 254 BG B, en vez de la solución del "todo o nada" .

Que ésta sea metodológicamente la vía adecuada para al­canzar una meta leg ítima es una cuestión que deberán resolver

Lesiones deportivas y Derecho Penal IJJI los civi l istas1 6• Desde u n punto de vista penal no son convincen­tes las objeciones que emplea e l BGH en contra de la solución del consentimiento . No sólo no entiende el consentimiento como una declaración negocia ! , y se considera determinante la capa­cidad natural del entendimiento , de forma que, como consecuen­cia, no se p lantean aqu í los p roblemas relativos a la p rotección j u ríd ico-civi l del menor1 7, sino que también parece que el BHG desconoce en su sentencia de l "PreBschlang-Fal l" la d iferencia existente entre el consentim iento en una lesión y el consenti­miento en el riesgo. Y se puede decir que estas dos figuras de consentimiento están ten iendo cada vez un mayor reconocimien­to en e l Derecho PenaP8•

No obstante, aunque haya que reconocer el papel relevante que desempeña el consentim iento en los casos de lesiones deportivas, s iguen quedando demasiadas cuestiones s in resol­ver. Queden aqu í nombradas solamente las más importantes, que son las sigu ientes:

- ¿Cuál es e l ámbito de apl icación del consentim iento: la acción o el resultado? ¿Hasta qué punto podrán estar j us­tificadas incluso unas consecuencias mortales?

- ¿Qué importancia hay que atribu i rle a l hecho de que las reglas del juego sean observadas o no? ¿ Hasta qué punto se puede consenti r una i nfracción reglamentaria?

- ¿Hasta qué punto pueden deduci rse de la cláusula de las buenas costumbres del § 226a StGB l ím ites al consenti­miento? ¿Solamente respecto del resultado? ¿O también tomando en consideración la manera y e l grado de la in­fracción?

- ¿ Hay que entender que el consentim iento es individual-

16 Cfr. especialmente la cótica de W. GRUNSKY, Zur Haftung bei Sportunfiillen, JZ, 1 975, 1 09 y SS.

1 7 Cfr. en resumen TH. LENCKNER en SCHONKE/SCHRODER, StGB- Kommentar, 23 de. , 1 988, nota preliminar 39 y ss. ante § 32.

18 Cfr. infra nota 52.

IIAfll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

mente restring ib le o revocable? ¿Qué repercusión tendría e l lo en la relación entre los jugadores?

- Pero surge entre otras una cuestión primordia l : ¿hasta qué punto será realmente necesario e l consentimiento para que u n a l es ión q u ede i m p u ne? ¿ N o podr ía deduc i rse l a impun ibi l idad d e otros principios, que incluso sean prefe­rentes?

2 . Aqu í se plantea por lo tanto, y sobre todo, una cuestión res­pecto a la "adecuación social" en los comportamientos con riesgo. Pues siempre cuando ésta se hace valer, desaparece incluso la tipicidad, sin que además se requiera un consentimiento19 , aunque también es cierto que esta figura es objeto de importantes críticas justamente por la vaguedad de sus criterios20• Pero, incluso cuan­do se pueda admiti r principalmente una adecuación social , ello sólo nos permite exclu i r las lesiones que sean una consecuencia de conductas adecuadas a las reglas deportivas. En los supuestos de infracciones de reglas deportivas por otro lado habría que buscar otras razones para la impunidad (infra 1 1 1 . 2) .

3. En parte se aduce para el lo la figu ra del "riesgo permiti­do" , como se aprecia - por lo menos sustancialmente - en la sentencia del "Basketbal l -Fa! ! " . Aqu í e l BGH declara procedente el contacto fís ico bajo determinadas ci rcunstancias : así, por ejem­plo, empujones y otras conductas tolerables cuando el ataque va d i rig ido a l balón y no a l j ugador21 • Con el lo se puede cubri r por lo menos el riesgo i nmanente a las actividades deportivas que incluyan contacto fís ico. Razón por la cual habrá que anal i ­zar más adelante deta l ladamente este factor de justif icación , cuya importancia fundamental aún no ha sido reconocida del todo ( infra 1 1 1 . 3) .

19 Cfr. H.-H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4• ed. 1 988, p. 226 y ss. ; LENCKNER, loe. cit., nota preliminar 107a ante § 32.

2° Cfr. E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1045/7 ss. ; H.J. HIRSCH en Leipziger Kommentar al StGB (= LK), 1 0 ed. , 1985, nota preliminar 93 ante § 32.

2 1 BGH VersR 1 976, 775/6.

Lesiones deportivas y Derecho Penal '**' 4. Antes de segu i r queda por mencionar un aspecto de la

responsabi l idad del que suele hacer uso la ju risprudencia civi l : la culpab i l idad. Para no tener que decidi rse n i s istemática n i materialmente22 en la discusión en torno a la adecuación socia l , a la acción a propio riesgo o al consentimiento , trata de desviar la problemática al ámbito de la culpabi l idad23• En parte se niega que ese comportamiento sea una infracción de un deber (como sería el caso de conductas adecuadas a las reglas de conducta reglamentaria)24 y en parte se opta por determ inar que en casos de infracciones reglamentarias de carácter leve pueda exig írse­la al lesionado hacerse cargo de las consecuencias25•

C ierto es que con e l lo se han nombrado crite rios i mportan­tes de la responsabi l idad . Pero no puede dejar de resu ltar un tanto i rritante e l parecido fatal de esta solución de la cu lpab i l i ­dad con lo que en e l fútbol se denom ina "freno de seguridad" para la defensa (entendido como recurso ú lt imo a la falta in­tencional para evitar un gol seguro) . S in cubri r ser iamente e l campo delantero y central de la tip icidad y la justif icación , no se hace uso del l ím ite de la responsabi l idad más que en e l ámbito de la cu lpab i l i dad . Esto qu izás sea posib le en e l dere­cho civi l pues aqu í al sujeto que ha i nferido los daños sólo le interesa saber si es responsable o no . Claro que también e l derecho civi l ha de tener en cuenta que no puede desvi rtuar su s istema de responsab i l idades por la i nh ib ic ión en la resolu­ción de cuestiones tanto de fondo como estructu rales. En e l Derecho penal , en cambio , e l autor - s i n entrar en cuestiones

2 2 Determinante para ello la sentencia del BGHZ 63, 1 40/4 ss . "PreBschlag-Fall". 23 Ya así en la sentencia del OLG Neustadt MDR (= Monatsschrift für Deutsches

Recht) 1 956, 550 "Vorwartssprung-Fall" , así como también en la sentencia del BGH NJW 1 976, 957 y ss. "Gratschsprung-Fall". En la misma línea E. DEUTSCH. VersR 1 974, 1 045/8 ss.; P. M. FRIEDRICH NJW 1 966, 75/7.

24 Así especialmente DEUTSCH y FRIEDRICH, loe. cit. 25 En virtud de ello se negó en la sentencia del BGH NJW 1976, 957 "Gratschsprung­

Fall", una responsabilidad por rotura de tibia al ser bruscamente detenido un jugador en un encuentro con otro.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

de partic ipación - t iene un i nte rés fundado en saber si q ueda impune por fal ta de cu lpabi l i dad o s i se debe en cambio a la l i citud de su comportamiento.

Como resu l tado provisional de este repaso a las pr incipales propuestas de solución hay que retener que n inguno de los prin­cip ios mencionados es capaz de hacer j usticia por s í mismos a las d iferentes formas de aparición que t ienen las lesiones de­portivas. E l lo requ iere por tanto un p lanteamiento mú ltip le .

1 1 1 . FACTORES DECISIVOS Y CASOS TEÓRICOS

U n a de las p ri nc ipa les razones del f racaso de esta v ía "monista" determinada por un ún ico pr incip io es que se parte de un supuesto específico y ais lado en vez de p lantearse, en pri­mer l ugar, la mu ltip l icidad de formas de aparición de las lesio­nes deportivas . As í pues, se presentarán d iferentes supuestos con posib les consecuencias j u ríd icas d ist intas que, a su vez dependerán de si la lesión se puede reconducir a una i nfracción de reg las deportivas , de las consecuencias que pueda tener y de la actitud con la que ha actuado el lesionado. Como espe­cia lmente re levantes se nos presentan aqu í tres factores: el fac­tor resu l tado (A) , el factor reglamento (B) y el factor actitud (C) . Los cuales a su vez admiten d iferentes variaciones :

A) Dentro del factor resu ltado pueden ser determinantes las s igu ientes variantes:

Ala) Derr ibar a otro jugador s in causar le lesiones . Alb) Lesiones leves (como raspones, moretones) . Ale) Lesiones graves (como rotu ra de huesos o lesiones

du raderas) . Ald) Lesiones mortales.

B) Respecto al factor reg lamento hay que tener en cuenta las s igu ientes variantes : B/a) Juego reglamentario . B/b) 1 nfracción reglamentaria "leve" (ver infra 3. 1 ) . B/c) I nfracción reglamentaria "grave" (ver infra 3.2) . B/d) I nfracción reg lamentaria s in relación con el juego.

Lesiones deportivas y Derecho Penal IJ11

C) Dependiendo de la actitud del j ugador se pueden añad i r las s iguientes variantes :

C/a) I nfracción reglamentaria no i ntencionada. C/b) I nfracción reglamentaria consciente pero s in volun­

tad lesiva. C/c) Aceptación de infracciones reglamentarias y de lesiones. C/d) Lesión intencionada.

Al poderse combinar entre s í todos estos factores , se produ­ce una enorme variedad de combinaciones posib les, que en el fondo requeri rían todas un adecuado tratamiento ju ríd ico s i se qu isiese tratar e l tema de las lesiones deportivas a fondo en todos sus aspectos. Es obvio que el lo excede de este reducido ámbito. De todas maneras no qu iero dejar de tratar una cosa: en vez de parti r, como generalmente se ha hecho, de catego­r ías y p rincip ios normativos , para usarlos como medida en su­puestos i ndividuales determinados, qu isiera segui r aqu í el ca­m ino a la inversa. Esto es, a parti r de los supuestos teóricos más importantes para anal izar posteriormente su relevancia e incardinación penal .

Creo, s in embargo, necesario tener que hacer p reviamente una puntual ización respecto al concepto y la f inal idad protecto­ra del reglamento (deportivo) . Lo que aqu í y en lo que se sigue se denomina conducta "adecuada a las reglas deportivas" o (vi­ceversa) " infracciones de reglas deportivas" se refiere, en con­formidad a su propia natu raleza, solamente a aquel las reglas que t ienen como final idad la protección del jugador26 (como en el fútbol la p rohibición de poner una zancadi l la o de saltar sobre otro empujando) . Por e l lo , desde un pr incipio no se tomarán en consideración , por su i rre levancia en este caso todas aquel las reglas que tengan como f inal idad exclusivamente la regu lación del desarrol lo del juego o la garantía de la igualdad de condicio­nes entre los equipos (en el fútbol la p rohib ición de tocar la pe­lota con la mano o la pérdida intencional de t iempo) .

26 Con razón BGHZ 63, 1 40/6 ss . , BGH VersR 1976, 755/6.

'PI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Pero pasando ahora a los casos teóricos más importantes se comenzará analizando en pr imer lugar los casos más senci l los para contemplar posteriormente los más compl icados. Así pues , habría que detenerse en primer l ugar en la siguiente cuestión :

1 . Derribar a un jugador s in causarle lesiones.

1 . 1 Siempre que el derribar a un jugador sin causarle lesiones haya sido causado sin infracción de las reglas deportivas (su­puesto Ala en relación con B/a) , la impun idad está fuera de duda. Pero, al igual que en otros supuestos evidentes, tampoco aqu í resulta fácil fundamentar este resu ltado. E l tipo penal de las le­siones incluye, según el § 223 StGB dos alternativas: los malos tratos y la lesión de la integridad corporal . Estando, además , cla­ro que al hacer caer a un transeúnte por la cal le se trata de una conducta impropia e i nadecuada27, ¿por qué inc lu i r entonces , dentro de esta alternativa al tipo de lesiones, el hacer caer a un futbol ista? Si aun así hay que negarlo es porque tratándose de un deporte que incluye contacto f ísico, la caída de un jugador en el área de juego queda inclu ida en el concepto normativo de la " inadecuación28 no pueden dejarse de tener en cuenta las condi­ciones especiales de una competición . Por ello, unos empujones , si bien conl levan un menoscabo del buen estado de salud, no pueden ser considerados como " inadecuados". Siempre y cuan­do el hacer caer a otro tenga lugar en el desarrol lo del juego, la cuestión de una exclusión penal no deberá determinarse en e l ámbito de la culpa o del consentim iento, s ino en una interpreta­ción adecuada a la situación del tipo penal29 •

1 .2 De forma análoga se apl icar ía la misma solución al caso de hacer caer a otro jugador cometiendo una i rregularidad re­glamentaria (supra supuesto A/b en relación con B/b , C/a, C/b) .

27 Así la interpretación común de la primera alternativa de la tipicidad: A. ESER en SCHONKE/SCHRODER, § 223 Rn. 3 , con más referencia bibliográfica.

28 Cfr. H. J. HIRSCH, LK, § 223 Rn. 6. 29 Cfr. H.-H. JESCHECK, AT p. 228.

Lesiones deportivas y Derecho Penal •• Mientras el ataque corporal se l leve a cabo dentro del desarrol lo del juego y no con l leve más lesiones, no se l lega a alcanzar ni s iqu iera el "umbral típico" de las lesiones. No obstante , estaría­mos ante una situación d isti nta s i , tras una actuación s in éxito , el delantero fracasado logra hacer caer al defensa aventajado mediante un gancho en la mandíbula (Ala en relación con 8/d) . Aqu í estar íamos ante un supuesto de malos tratos t íp ico y antijur ídico, en el cual , a lo sumo, se tendría en cuenta una ate­nuación de la cu lpabi l idad (siguiendo § 21 StG8) en orden a la fuerza de la emoción .

2. Las lesiones (Ala - A/d) quedarán impunes siempre y cuando se den en un marco de observación de las reglas de juego (8/a) .

2 . 1 . Una raspadura en la piel o un chichón pueden cumpl i r en efecto e l contenido textual d e los § § 223 y 230 StG8 ( lesio­nes dolosas o culposas)30•

Pero s iempre que se trate de supuestos de lesiones leves (A/b) podrán ser exc lu idas de la t ip icidad por tratarse de una consecuencia de un comportamiento social adecuado , al estar éstas inmediatamente l igadas a Ún juego con contacto f ís ico31 • Esta últ ima cuestión goza de ampl ia aceptación .

2 .2 . No obstante , aunque surjan a lgunas dudas respecto a la construcción jur íd ica, a saber, si ésta es la vía a segu i r en los casos de lesiones graves (A/c; como por ejemplo en supuestos de contusiones cerebrales consecuencia de un cabezazo s imul ­táneo o una fractu ra du radera de tibia) , f inalmente habrá que contestar de modo afi rmativo. Tratar de d i l ucidar s i observando las reglas de juego nos encontramos ante la supresión de la i nfracción de un deber o todavía nos mantenemos en el ámbito de la adecuación socia!32 o i ncluso habría que hablar más bien

30 H.J. HIRSCH, LK. § 223 Rn 7 . 3 ! H.- H. JESCHECK, AT, p. 228. 32 En general sobre estos problemas constructivos H.J. HIRSCH, LK, nota preliminar,

26 y ss. , ante § 32; TH, LENCKNER en SCHÓNKE/SCHRÓDER, nota preliminar, 94, 100, 1 07a ante § 32 al estado de la polémica.

IJ#I Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

de la e l im inación de la i nfracción de un deber mediante la ade­cuación socia l , e l lo se desvi rtuaría en un j uego de palabras . Mucho más importante es l legar a un acuerdo en cuestiones fundamentales. Así pues, s i se comparan las reg las de j uego con los deberes generales de cuidado, se adverti rían unos de­beres generales de d i l igencia s im i lares. En este marco , e l juga­dor puede considerar su conducta como adecuada en pri ncipio al deber de cuidado33, s in que e l consentim iento del lesionado sea necesario34• Esto sólo puede ser apl icable , por supuesto, si estas reg las de juego t ienen a su vez la f inal idad de reduci r a un m ín imo inevitable el riesgo de lesiones inmanente al j uego, p ro­porcionando para e l lo unas ind icaciones de comportam iento suficientes y que no sean contrarias por otras razones al orden de valores fundamentales35 •

S i e l j ugador se atiene a la media de cuidado concretizada a través de unas reglas de juego comúnmente aceptadas , enton­ces quedará e l im inada la responsabi l idad (civi l y penal) de las consecuencias derivadas de su actuación por falta de la i nfrac­ción objetiva de un deber, y e l lo ya en el ámbito de la antiju rid i­c idad y no en la culpab i l idad36• Así se pueden entender que el p ri ncipio de venire contra factum proprium apl icado por el BGH en el "PreBschlang-Fal l" (BGHZ 63 , 1 40/4) , no sólo tenga impor-

33 H. ZIPF, Einwilligung, p. 93 y ss. En este sentido, independientemente de la incardinación en la culpabilidad BGHZ 63, 140/6, BGH NJW 1 976, 957, OLG Bamberg NJW 1 972, 1 820 y ss. ; E. DEUTSCH, VersR 1974, 1 045/9. Cfr. además SCHROEDER, loe. cit., p. 26, así como el LK § 1 6 Rn. 1 63 . En general sobre la problemática de las reglas de cuidado no jurídicas, véase TH. LENCKNER, Teclmische Nonnen und Fahrliissigkeit, en Engisch-Feschrift, 1 969, p. 490 y ss.

34 H. ZIPF, Einwilligung, pág. 8 1 . Incorrecto por ello OLG München NJW 1 970, 2297 en la sentencia del "Tennis -Fal l" , cuando incluso en supuestos de comportamiento reglamentario se atiende al consentimiento.

35 Como habría que suponerlo en un supuesto de golpes mortales ; cfr. H. ZIPF, Einwilligung, p. 93 .

36 Según la nueva doctrina de la imprudencia aquí ya no se daría ni siquiera tipicidad: cfr. D. DOLLING, ZStW 96 ( 1 984), 42; H.- H. JESCHECK, AT, p. 227 y ss . ; TH. LECKNER, en SCHONKE/SCHRODER, nota preliminar, 94, 1 00 ante § 32, con más referencias bibliográficas.

Lesiones deportivas y Derecho Penal •• tancia como una causa de exclusión de u na responsabi l idad en s í dada, s ino que e l lo imp l icaría a su vez e l reconocim iento de las reglas de j uego y la admisión de los riesgos i nevitables, in­c luso cuando se trate de un juego reglamentario. Pero el con­sentimiento concluyente de riesgo vendría a suponer s imple­mente un factor de justificación adicional , que no será determi­nante, ya que la falta de i nfracción de un deber ha exclu ido ya la antij u rid ic idad .

Y, consecuentemente , lo dicho ha de ser apl icable igual­mente a los supuestos con resu ltados mortales, pues aqu í se trata ún icamente de la adecuación de la acción a l deber y no podrá depender del resu ltado37• S i se qu is iese determinar en base a l resu l tado y a un consentim iento d i rig ido a éste , no ca­br ía resolver la cuestión de la excl us ión de consentim iento en e l t ipo pena l de l § 2 1 6 StG B (que en los casos de "homic id io a petición" sólo concede una atenuación y no una exclus ión com­pleta de la pena) .

De los supuestos mencionados dentro de u n j uego reg la­mentario se pueden determinar, en resumen , las s igu ientes con­clusiones: independientemente del modo y de la magn itud de la lesión , e l j ugador quedará impune por la adecuación social de su comportamiento o bien por la falta de infracción de un deber.

3. Mayor d if icu ltad presenta la cal ificación de lesiones con­secuencia de una i nfracción de las reglas deportivas y con e l lo nos encontramos ante los supuestos más problemáticos .

La opin ión mayoritaria i ntenta resolver estos casos mediante el consentim iento como ya se ha mencionado más arr iba. As í, se d ice que la i nfracción de las reg las deportivas levemente culposa es justificable por el consenti m iento , no en cambio las temerarias dolosas38• Pero como ya ha expuesto ZI P F de ma-

TI Hasta aquí correctamente BGHZ 63, 140/6; cfr. también W, SCHILD, Jura, 1982, 523. 38 En este sentido OLG Neustadt MDR 1 956, 548/9 , B ayOLG JR (= Juristische

Rundschau) 196 1 , 72/3 , NJW 196 1 , 2072/3 ; J. BAUMANN, Strafrecht, AT. 9• ed.,

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

nera convincente , este enfoque no logra satisfacer ni a la f igu­ra j u r íd ica de l consentim iento como renuncia personal a u n b ien j u rídico n i a la función socia l d e l deporte . Habrá, pues , que darse por satisfecho con un consentim iento general es­tandarizado y f ictic io , desapareciendo as í e l carácter ind iv idual de éste ; de lo contrar io , habría que exig i r le realmente a cada jugador y en cada caso concreto un consentim iento i ndiv idual . Esto , a su vez no sólo con l levaría p roblemas respecto de la capacidad y revocación de l consentim iento , s ino que , además, no correspondería al s ign if icado supra ind iv idual que t iene e l deporte para la colectividad39•

Resu lta dudoso, por otro lado, que también aqu í se pueda apl icar la teoría de la "adecuación social" como lo ha propuesto ZI P F40• Si las reg las regu ladoras del desarrol lo del deporte tie­nen como f inal idad la concretización del deber de cu idado de vincu lación general , entonces no puede considerarse que una i nfracción de las reg las deportivas sea "adecuada a las reg las en térm inos generales", s in entrar en la contrad icción i nterna que se produce al cal if icar actuaciones como adecuadas , a las que con anter ior idad se les hab ía "denegado" la aprobación general exigida para el j u icio sobre la adecuación social , consi­derándolas contrarias a las reg las. ZI P F trata de contrarrestar esta argumentación aduciendo que sería en función de los i nte­reses del deporte por los que habría que tolerar ciertas i rregu la­ridades reg lamentarias . Pero a mi entender esto ya no supon­dr ía una adecuación social excluyente de la t ipicidad , s ino que nos encontraríamos más bien ante un supuesto de "r iesgo per­m itido" con re levancia para la justificación .

1 985, p. 32 1 y ss . ; H. J. HIRSCH, LK § 226 a Rn. 8; H.- H. JESCHECK, AT. p. 533 y ss . ; SCHROEDER, loe, cit., p. 30; W. STREE en SCHÚNKFJSCHRÚDER, § 226 a Rn. 1 6; D. DÚLLING lo niega por falta de admisión de acción y resultado: ZStW 96 ( 1 984), 43 y ss.

39 H. ZIPF, Einwilligung, p. 84 y ss. ; MAURACHIZIPF, Strafrecht, AT. tomo 1 °, 7• ed. , 1 987. Rn 19 , 20; cfr. también W. SCHILD, Jura, 1 982, 520/2.

40 Vid. supra págs. 94 y ss . ; sobre la restricción de la tipicidad a través de la adecuación social véase D. DÚLLING, ZStW 96 ( 1 984), 55 y ss.

Lesiones deportivas y Derecho Penal IJW Pero éste no es el marco adecuado para l levar a cabo la

discusión de los pros y contras de la justificación existencial . La local ización y la del im itación de la "adecuación social" y el "ries­go permit ido41 no debe ser tanto una cuestión termi nológica, s ino más bien determ inación de lo fundamenta l . Y aqu í cobran una relevancia especial los s igu ientes aspectos .

- Por un lado la constatación de que el deporte es objeto del i nterés general y que determ inadas actividades deportivas desaparecerían prácticamente si se pers iguiese penal men­te cualqu ier i nfracción reglamentaria . Para evitar que es­tas actividades se desvi rtúen por su desnatu ra l ización , habrá que aceptar ciertas i nfracciones de las reg las depor­tivas , as í como el riesgo de lesiones que con l levan , por cuanto que aqu í se trata de una ponderación entre la p ro­tección individual , por un lado, y el interés general existen­te en torno a estas actividades deportivas competitivas por otro. Una ponderación , que aunque no haya sido cal ifica­da s iempre como tal , s iempre ha s ido tenida en cuenta por la j u risprudencia: éste sería el caso en el G ratschsprung­Fal l , en e l que se declara que en determinadas actividades deportivas hay un grado de i rregu laridades reglamentarias pel igrosas que por ser inevitables han de ser soportadas42•

- Para que esta ponderación pueda actuar como causa de justificación hay que añadi rle otro aspecto a saber: la acep­tación p lenamente consciente de ese riesgo, ya que esta ponderación de i ntereses no bastar ía para dar l ugar s in

41 En general al respecto véase H. J. HIRSCH, Sozialadiiquanz und Unrechtslehre, ZStW 74 ( 1962), 78 y ss . ; U. PREUSS, Untersuchuungen zwn erlaubten Risiko im Strafrecht, 1 974; además TH. LENCKNER en SCHONKE/SCHRODER, nota preliminar 1 00, 107a ante § 32, con más referencias bibliográficas.

42 BGH NJW 1 976, 957/8. En el mismo sentido la sentencia del "Basketball-Fa!!" BGH VersR 1976, 775/6, así como OLG Neustadt MDR 1 956, 550 en la sentencia del "PreBschlag-Fall" . Reflexiones similares ya se encuentran en la llamada "Zwecktheorie" de E. SCHMIDT, Schliigermensur und Strafrecht, JZ 1 954, 369/ 373, así como W. SCHILD, Jura, 1 982, 520/8.

IJf:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

más a una justificación basada exclus ivamente en los p rin ­c ip ios del estado de necesidad (§ 34 StG B) , pues no se puede cal if icar el i nterés por e l deporte como un b ien ge­neralmente super ior a l r iesgo de les iones. Al contrario , estamos ante un caso d isti nto de l supuesto de una causa de justif icación por estado de necesidad, en el cual un bien j u r íd ico también puede ser sacrificado en contra de la vol untad del titu lar de éste , porque aqu í e l j ugador no entra en e l r iesgo en contra de su voluntad . En este sen­t ido, la posib le justif icación de les iones contrarias a las reglas deportivas , enc ie rra, en efecto , un aspecto con­sensual . Pero a d iferencia del consentim iento de carácter i ndiv idua l y concreto en determ inadas lesiones se trata aqu í, en cambio , en los supuestos cuestionados tan sólo de una aceptación de u na situación genera l de riesgo, que es aceptada por e l o rdenamiento ju r íd ico en función del i nterés general .

Si a esta combinación de aspectos de ponderación y de acep­tación de riesgos uno quiere denominarla "riesgo permitido" , e l lo tendrá meramente una importancia secundaria. Tan solo será re levante que las i rregu laridades reglamentarias causantes de lesiones pueden estar justificadas porque son imprescindib les para el buen fu ncionamiento del juego, de manera s imi lar a com­portamientos con riesgo l levados a cabo con una final idad leg í­t ima43. Se trata pues de un p rincip io aceptado generalmente44 , aunque en parte con otra argumentación . E l lo t iene las s igu ien­tes consecuencias:

3 . 1 . Por un lado ha de entenderse que no puede justificarse por esta vía cualquier i rregu laridad reglamentaria, s ino tan sólo

43 Cfr. H.- H. JESCHECK, AT p. 533 ; TH. LENCKNER en SCHÓNK.E/SCHRODER, nota preliminar 1 00 ante § 32.

44 En este sentido, incluso aquellos que quieren ver ciertas infracciones reglamentarias cubiertas por el consentimiento (cfr. supra nota 38) ; en contra de la justificación D. DÓLLING, ZStW 96 ( 1984), 53.

Lesiones deportivas y Derecho Penal IJP' aquel las que se mantienen dentro del marco mencionado de riesgo y de ponderación . El lo tan sólo se podrá aceptar pri nci­palmente en los supuestos de infracciones "leves" . Naturalmen­te , soy a su vez, consciente de la vaguedad del concepto de "leve", y que sin dudarlo lo sustitu i ría por otro más adecuado s iempre y cuando éste incl uyese, al m ismo t iempo, la poca im­portancia objetiva de la i nfracción de las reg las deportivas as í como los factores subjetivamente eximentes. I nfracciones de las reglas deportivas objetivamente leves serían aquel las que, emp íricamente , con l levan un riesgo m ín imo de lesiones. Tenien­do en cuenta que e l lo se puede desprender tanto de la poca relevancia del efecto de protección de la regla (como por ejem­plo en la proh ibición del empujón ya de por s í poco pel igroso) , como del hecho de que una reg la de mayor p rotección (como por ejemplo la p rohib ición de saltar empujando o de golpear a otro) sea infri ngida sólo de modo poco sign ificativo (como por ejemplo tratándose de un ataque casual quedándole al otro una pos ib i l idad de esqu ivar) . Eximentes subjetivas podrían ser la inqu ietud , exaltación , excitación o falta de reflexión45, y además habría que tener en cuenta en estos casos el tipo y la f inal idad del juego (ya se trate de un campeonato o de un pasatiempo ocioso)46• Con este tipo de i nfracciones leves tanto objetiva como subjetivamente , t iene que contar todo aquel que participe en deportes que actúen en equ ipos y con una especial p ropensión al contacto corpora l . A su vez, el ordenamiento j u ríd ico los tole­ra al mediar i ntereses superiores, ya que si no estos deportes , en s í legitimados , perderían su carácter de l ucha47 •

Pero no se debe olvidar, por e l lo , que en estos supuestos, as í como en la adecuación socia l , lo determinante sería la per-

45 Cfr. sentencia del "Gratschsprung-Fall" BGH NJW 1 976, 957/8, sentencia del BayOLG NJW 1 96 1 , 207213 "Torwart-Fall".

46 Cfr. sentencia del BayOLG JR 196 1 , 72 "BarfuB-Fall". 47 Cfr. E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1 045/50; P. M. FRIEDRICH, NJW 1 966.755/60;

H. ZIPF, Einwilligung, p. 94 y ss.

IJnl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

misividad de la acción y no del resultado que pueda causar48• E l lo qu iere deci r que el jugador quedará impune cuando se dé una i nfracción reglamentaria que se mantiene en el marco del riesgo permitido" y ello i ndependientemente del resu ltado que con l leve, i ncluso cuando sea mortal .

3 .2 . Por otro lado, habrá que l im itar esta perm is ividad men­cionada cuando la i rregu laridad reglamentaria alcance tal g ra­do de r iesgo que , i ncluso ten iendo en cuenta e l carácter de l ucha de la actividad deportiva, ésta ya no puede ser tolerada, y vaya más al lá de lo que se pueda predecir genera lmente y de lo que de manera concl uyente pueda aceptarse. Esto es apl icable a todas las i nfracciones "g raves" . Bajo esta denomi­nación hay que incl u i r aquel las que con l levan un riesgo au­mentado y man ifiesto pudiendo deduci rse el grado del r iesgo tanto de la alta p robabi l idad de una les ión , como de la g rave­dad potencial del supuesto . En esta categoría habría que in­c lu i r e l i ntento de apropiarse del ba lón previamente atrapado por e l portero49 o e l "recu rso ú ltimo" del defensa en un lugar desde e l cua l puede darse con la cabeza en la porter ía . As í porque en toda du reza en el j uego que afecte a la parte lum­bar, debe considerarse alcanzado e l r iesgo, ya en e l sentido de una i nfracción . Este t ipo de i nfracciones reglamentarias no pueden considerarse , n i s iqu iera atendiendo a la p ropia d iná­mica del deporte de l ucha, como abarcadas con carácter ge­neral por e l "r iesgo perm it ido", s i es que el ordenamiento j u ríd i ­co no qu ie re i nh ib i rse por completo de la p rotección de la in te­gridad f ís ica y la salud en e l marco del deporte .

El lo no permite deduci r que toda infracción reglamentaria de

48 A este respecto no puede aplicarse otra cosa que en el supuesto del consentimiento en un peligro; cfr. BayOLG JR 196 1 7214, NJW 1 96 1 , 2072/3 , TH. LENCKNER en SCHONKE/SCHRODER, nota preliminar 104 ante § 32; véase además infra nota 52.

49 Instructivo sobre ello las sentencias sobre "Torwart-Fall" OLG Neustadt MDR 1956, 548/9, y BayOLG NJW 196 1 , 2072/3.

Lesiones deportivas y Derecho Penal fJII

este tipo sea siempre y obligatoriamente punible. Pues en el ámbi­to de la culpabi l idad habrá que analizar hasta qué punto se podía predecir subjetivamente la lesión l levada a cabo y, por otro lado, si el lesionado hubiese podido actuar de otra manera dentro de una exaltación común del juego50• Todo el lo son preguntas que habrá que resolver en función de las circunstancias de cada caso particu­lar y que conl levan innumerables problemas de prueba.

Dicho sea de paso, que incluso en supuestos de infracciones de alto contenido de riesgo, no se puede exclu i r de antemano una justificación antepuesta al examen de la culpabi l idad. El lo , en efecto, no basado en el "riesgo permitido", cuyos l ímites se traspasan justamente aqu í, pero s í en el consentimiento indivi­dual en la lesión concreta51 • Al contrario de la aceptación general del riesgo en los supuestos de "riesgo permitido" , aquí no sería suficiente la predisposición al enfrentamiento deportivo como tal , s ino que más bien e l jugador tendría que consenti r una jugada concreta que claramente conl leva riesgo. Esto puede darse cuan­do el portero se avalanza bruscamente sobre el atacante . De­pende, en últ ima instancia, de si el afectado solo es consciente del riesgo o de una lesión inevitable, para saber si nos encontra­mos ante un "consentim iento en el riesgo" o un "consentimiento en la lesión", si bien esta diferenciación terminológica no tiene n inguna re levancia ju rídica, como ha puesto acertadamente de manifiesto la sentencia del BayOLG en el "BarfuBspiei-Fall": "Quien acepta el comportamiento causante del pel igro , tiene que acep­tar también todas sus consecuencias"52 •

50 Acerca de ello BayOLG NJW 1 96 1 , 2072/3. Cfr. además E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1 045/9, teniendo en cuenta la diferencia existente de subjetiva respecto de las exigencias objetivas de cuidado del derecho civil.

5 1 Al respecto de esta sucesión "escalonada" del "riesgo permitido" (o bien adecuación social) y del consentimiento - sin tener en cuenta clasificaciones sistemáticas en parte discordantes - véase acertadamente H. ZIPF, Einwilligung, p. 97 y ss.

52 En este mismo sentido véase J. BAUMANN, AT, p. 32 1 y ss.; H. J. HIRSCH, LK, nota preliminar 1 97 ante § 32 ; H. - H. JESCHECK, AT, p. 533 y s s . ; F. C. SCHROEDER, loe. cit., pp. 29 y 30; W. STREE en SCHONKE/SCHRODER, § 226a Rn. 4.

tJtJ Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

El l ímite a este consentim iento se encuentra al l í donde aca­ba el poder de disposición del lesionado. Este es el caso, cuan­do la aceptación de determinados riesgos y lesiones atenta, in­c luso con e l consentim iento del afectado, contra las buenas costumbres (§ 226 a StGB) . Lo que en pr incipio se dará sólo cuando estemos ante riesgos mortales o pérdida de ó rganos vitales53, lesiones con deformación permanente o muti laciones g raves54 •

4. Los p ri nc ip ios elaborados hasta aqu í sobre las infraccio­nes reglamentarias con alto riesgo tienen igual apl icación a las lesiones i ntencionadas , que serían e l cuarto y últ imo grupo de esta enumeración . Apl icable i ndependientemente de que éstas se l leven a cabo i nfringiendo una norma o que aparentemente sean conformes a ésta55 • Estas reg las justamente p retenden exclu i r les iones, pero sólo pueden ser descritas s igu iendo los parámetros generales, y , como consecuencia, la regla deviene i rre levante , s i su observancia conduce bajo determ inadas ci r­cunstancias a una lesión56• Aquel que , aprovechando esta si­tuación y la cobertu ra de la actuación dentro del marco permisi­vo de la regla , i ntencionadamente y con ocasión del j uego cau­se lesiones actuará abusando de las reg las dadas y, por lo tan­to , i nfri ng iendo un deber57 • Por e l lo han de quedar fuera del ámbito del "r iesgo permitido" general las lesiones causadas in­tencionadamente, i nfri njan el reglamento o no. Pues el "riesgo permitido" sólo qu iere dejar impune e l riesgo y no lesiones de­terminadas .

A pesar de e l lo , no pueden quedar exclu idas todas las lesio­nes deportivas i ntencionadas de la pos ib i l idad de una justifica­ción , aunque haya que l imitarlo a un consentim iento i ndividual y

53 Cfr. BGHZ 34, 355/36 1 . 54 Cfr. H. J. HIRSCH, LK § 226 a Rn lO; H.- H. JESCHECK, AT, p. 339; W. STREE

en SCHÓNKE/SCHRÓDER, § 226 a Rn. 1 0. 55 MAURACHIZIPF, AT, 1, Rn. 24. 56 Cfr. SCHROEDER, loe. cit., p. 26 y ss. 57 Cfr. H. ZIPF, ZStW 82 ( 1 970), 633/4 y ss.

Lesiones deportivas y Derecho Penal IJP' concreto58 • Aquél que qu iera negar esto - y a esta conclusión debe l legarse si de forma global se excluye el consentimiento y a parti r de infracciones reglamentarias cometidas con culpa g rave o, por lo tanto, también las cometidas de forma dolosa59 - des­conoce que nuestro ordenamiento ju rídico incluye el consenti­miento en lesiones dolosas. Por ello no se aprecia motivo por el cual haya de exclu i r j ustamente las lesiones deportivas del po­der de disposición del afectado. Igualmente son aqu í las bue­nas costumbres (§ 226 a StGB) las que determinan e l l ím ite de disposición . Pero p lantear este l ím ite ya a parti r de la i rregu lari­dad reglamentaria i ntencionada como se deduce de la senten­cia del BGHSt 4 ,88/92 "Fausth ieb-Fall" , le otorgaría a las reglas deportivas una consagración mora l , que n i s iqu iera atribu i rían para sus reglas de j uego las federaciones de fútbol especial­mente preocupadas por su decencia. Por ello habría que fijar, incluso en las lesiones deportivas intencionadas, el l ím ite de las buenas costumbres sólo a los supuestos de consentimiento con­creto en riesgos mortales o mutilaciones graves60•

IV. RESUMEN

Sin que se haya agotado todavía la p roblemática de este tema, debemos poner aqu í un punto final . Los resultados más importantes quedan resumidos en los s iguientes siete puntos que aqu í se presentan :

1 . La regla general de carácter vincu lante del Derecho penal se apl ica en principio también a las actividades deportivas.

58 Cfr. supra nota S l. 59 Así por ejemplo BayOLG JR 1 96 1 , 7213 y NJW 1961 , 207213, no quedando claro si

en estos casos se debe excluir el consentimiento por razones jurídicas (¿falta de capacidad dispositiva?) o simplemente por no poder demostrar de hecho el consentimiento en estos supuestos de infracciones reglamentarias. Tampoco se encuentra una clarificación sobre este tema - excepto por H. J. HIRSCH, LK, § 226 a Rn. 1 2 - en trabajos que unilateralmente están enfocados desde el consentimiento.

60 Cfr. supra nota 54.

,, .• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

2. La responsabi l idad por lesiones deportivas no puede ser cal if icada ni exclusivamente según los criterios del con­sentim iento , ni solamente según los de adecuación social o de la culpabi l idad , sino que requ iere un planteamiento mú lt ip le .

3. En deportes que incluyen contactos físicos no hay tipicidad de malos tratos si estos contactos (como, por ej . , empujo­nes o hacer caer a otro jugador) no conl levan más lesiones, incluso cuando se den i rregularidades reglamentarias .

4 . En los casos de lesiones l levadas a cabo dentro de un comportamiento reglamentario s iempre se estará ante su­puestos de adecuación social , es deci r, no serán contra­rios a los deberes normativos del j ugador, y por e l lo no se requ iere un consentim iento ind ividual adicional .

5 . Las lesiones consecuencia de i nfracciones reglamenta­rias "leves" se justifican en el marco del riesgo permit ido.

6 . Las infracciones reglamentarias g raves (como las que su­pongan un aumento de riesgo) ya no pueden ser cubier­tas por el r iesgo perm itido, y por e l lo es necesario un con­sentim iento ind ividual del afectado para su justificación .

7 . Las lesiones i ntencionadas s iempre serán antij u ríd icas , s i n q u e i m po rte q u e h ay a n s i d o a b i e rt a m e n te i rreglamentarias o que se produzcan con ocasión de ac­tuaciones que aparentan ser reglamentarias. Acaso pue­den justif icarse por un consentim iento i ndividual y con­creto dentro del l ím ite de la costumbre reconocida en el parágrafo 226 a del Código penal a lemán .

Es deseable que también en la Ol impiada de 1 992 en Bar­celona los descu idos con relevancia penal sean una excepción , a pesar del p restig io nacional o personal que p retendidamente están en j uego. Como toda formación socia l , cuya existencia misma se basa en .e l esp íritu de lucha, también e l deporte fun­cionará mientras e l respeto por la otra persona sea algo natural , s in que para e l lo sea necesaria la intervención demostrativa de la j ustic ia.

UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO''

VISIÓN DE U N SISTEMA PENAL Y PROCESAL J USTA PARA EL HOMBRE COMO INDIVIDUO Y SER SOCIAL1

Hace ya algún t iempo se me invitó a imparti r una serie de conferencias en Sudáfrica y se me sol icitó - a la vista de los cambios pol íticos tan s ign ificativos que estaban ten iendo lugar ­una conferencia de tipo pol ítico-crim inal , que prestara una es­pecial atención a "los derechos humanos en e l p roceso penal". En un primer momento me entusiasmó este encargo: ¿no son los derechos humanos de interés general y su apl icación , preci­samente, de especial u rgencia en e l p roceso penal? Poco des­pués, sin embargo, me sobrecogieron sentimientos contradicto­rios . Por una parte , me resu ltaba senci l lo hablar de derechos humanos en relación a la justicia penal , en la medida en que se dispone al d ía de hoy de un conjunto casi i nabarcable de apor­taciones científicas, resoluciones pol íticas y en parte también de leyes y Convenciones i nternacionales, en las que se insta a configurar el derecho penal y p rocesal penal conforme a los d e rechos h u m a n os . La t a rea de o r g a n i z a r y l i sta r sistemáticamente tales postulados me hubiera resu ltado s i n duda

1 Título original: "Menschengerechte Strafjustiz. Vision eines am Menschen als Einzel und Sozialwesen orientierten Straf- und Verfahrenssystems". Traducción de Jon Mirena LANDA GOROSTIZA (Prof. Asociado de Derecho penal. Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea).

IJf:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

senci l la . Pero, por otra parte , no dejaría de ser, a lo sumo, una mera repetición de ideas ya conocidas , s in fuerza innovadora y por e l lo probablemente tan aburrido para el conferenciante como para su auditorio .

A LA BÚSQUEDA DE UN NUEVO PLANTEAMIENTO

Tras posteriores reflexiones, me asaltó sin embargo la duda de si e l enfoque trad icional de " los derechos humanos en el derecho penal" es el correcto o si no sería mejor buscar un plan­teamiento rad icalmente nuevo. Desaf ío especialmente acuciante para aquel los países que - como Sudáfrica - con motivo de trans­formaciones pol íticas de gran calado, luchan por instau rar un nuevo orden ju rídico. La misma empresa podría haber empren­dido también Alemania, s i después de una cr is is pol ítica igual­mente dramática, se hubiera sentido l lamada a abordar un re­planteamiento g lobal , en lugar de haber proseguido camino tan rápidamente - por no deci r de forma excesivamente precip itada­por la senda ju ríd ica ya transitada. En cualqu ier caso n ingún Estado debería cejar en el empeño de perseverar como "societas semper reformanda" ("sociedad en reforma permanente") , cons­ciente de la perpetua necesidad de reforma de su esencia j u rí­dica y, en consecuencia, todo Estado debería revisar constan­temente su sistema de derecho penal a la luz de su justicia y funcional idad , aún incluso cuando la situación del momento no le ob l igue a detenerse a reflexionar.

A primera vista, podría resultar ciertamente arrogante querer poner en tela de ju icio de forma radical la posición de partida y sus efectos consiguientes , en la medida en que este hecho con­templaría impl ícitamente la posib i l idad de que se haya estado actuando y pensando erróneamente durante siglos. Pero si se demostrara que no carecen de fundamento al menos una parte de las objeciones que se vienen real izando hoy en d ía en el contexto internacional , tanto sobre el estado del Derecho en general , como del de la justicia penal en particu lar y si los intentos actuales de reforma no suponen más que un simple tratamiento de los s ínto-

Una justicia penal "a la medida del ser humano" IJPI mas, no sólo estaría justificado, s ino que resultaría i ncluso obl iga­do, cuestionarse de forma l iteralmente radical si los puntos de partida , los fi nes y las formas de nuestra just ic ia penal son legitimables y en qué medida. En este contexto no debe enten­derse "radical" en el sentido de n ingún extremismo pol ítico, s ino, conforme a su or igen latino "radix" , es deci r, como una vuelta a las raíces de nuestro sistema jurídico-penal , con el fin de abordar la cuestión de si el desarrol lo del derecho penal ha seguido una evolución adecuada desde sus orígenes o s i precisa un cambio de rumbo y, de ser as í, en qué sentido.

Revisemos de forma crítica la i nterpretación tradicional de los "de rechos humanos en e l p roceso penal" para i l ustrar, me­d iante un ejemplo , lo decisivamente que una vuelta a las raíces del fenómeno jur ídico puede modificar la perspectiva del p ro­blema. S i l l evamos a cabo un breve repaso, desde la óptica señalada , a los diversos códigos procesales o a las Convencio­nes internacionales, nos vemos confrontados de forma inevita­ble con la presunción de i nocencia, la p rotección en relación a la autoinculpación , la prohibición de penas crueles, la obl iga­ción de dispensar un trato correcto as í como con derechos s imi ­lares del incu lpado. Esto es , s in duda a lguna, positivo; pero, ¿basta? Esta pregunta se formula no tanto con la p retensión de engrosar aún más e l l istado de derechos humanos, s ino más bien a f in de cuestionar s i e l t ipo de enfoque que subyace a aquél los es realmente el adecuado. Y es que , si se entienden los derechos humanos exclusivamente como ! imitadores de un proceso previamente dado, entonces es éste e l que se presu­pone como pr imordia l , imponiéndosele posteriormente una se­rie de l im itaciones externas , que precisan de la correspondiente legitimación . Desde este punto de vista la funcional idad del p ro­ceso penal - y con e l lo el i nterés del Estado- se manifiesta n íti­damente como algo previo , superior, conforme a la regla, mien­tras que, los derechos humanos, por e l contrar io, se entende­rían ún icamente como restricciones excepcionales del i nterés estatal por la persecución penal y debería buscarse su justifica­ción en este sentido. De forma gráfica podría afi rmarse que ,

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

desde esta perspectiva, los derechos humanos no son más que planetas ind ividuales que g i ran como satél ites a l rededor de una estre l la fija que es e l Estado. Por el contrario , la imagen cambia de forma radical cuando no es el Estado, s ino el ser humano, e l que se erije en estre l la fija en torno a la cual rota el Estado para brindarle su protección. Según esta constelación las institucio­nes estatales, como es el caso del proceso penal , no son ya lo pr imordial sino que se conciben exclusivamente como algo se­cundar io , como i nstrumentos "al servic io de". Contemplados desde este nuevo enfoque los derechos humanos dejan de ser puras y s imples l im itaciones de la violencia estatal y pasa a ser el propio ser humano el que se encuentra preordenado al Esta­do y quien legit ima en últ ima i nstancia su existencia.

Esta reflexión antropocéntrica constituye también una de las razones por las que en el t ítu lo de esta conferencia no se hace referencia a los "derechos humanos", puesto que podría verse favorecida la convicción tradicional según la cual tales derechos constituyen exclusivamente puras restricciones a la j usticia pe­nal , impuestas a parti r de su toma en consideración . ¿Qué for­mulación sería s in embargo adecuada para caracterizar de for­ma breve y precisa una concepción de la j usticia penal que se ajuste en la medida de lo posib le al ser humano, como individuo y como ser socian En alemán es probablemente e l té rm i no "menschengerechte" Strafj ustiz, en el sent ido de una justicia penal a la medida del ser humano, el que mejor lo expresa.

DE LOS " D E R E C H OS H U MANOS" EN EL DERECHO PENAL A U NA J U STICIA PENAL " JUSTA PARA EL SER HUMANO"

Más allá de las cuestiones de tipo constructivo y terminológi­co aludidas , hay todavía otra razón material de crucial importan­cia para no centrarnos en los "derechos humanos". Si los "de re­chos humanos", como el p ropio nombre indica, se conciben so­lamente como "derechos" y si además esto sucede en el senti­do tradicional de "de rechos exclusivamente individuales", una

Una justicia penal "a la medida del ser humano" *+1' focal ización hacia los "derechos humanos" supondría posible­mente una reducción de la perspectiva a la d imensión puramen­te i ndividual ista. En aras de superar de forma consciente este t ipo de enfoque un id imensional , parece conven iente in tentar considerar a la persona como un ente trid imensional , no ún ica­mente como ind iv iduo s ino tamb ién -horizonta lmente- como miembro de la comunidad humana ("Mitmensch") y -verticalmen­te- como miembro de la cadena generacional , para poder p ro­yectar, a la luz de todas estas d imensiones, un sistema penal y de justicia que, dicho sea de paso, se perciba como justo , tanto desde el punto de vista del autor como del de la víctima y que resu lte igualmente eficaz.

Pretender esbozar dicho "sistema de justicia a la medida del ser humano" no sólo en re lación a los presupuestos materiales de la pun ib i l idad y la sanción , s ino también en lo concerniente al correspondiente proceso penal - inc lu ido un ordenamiento judi­cial adecuado- , en el marco l im itado de esta conferencia consti­tuye una empresa a todas l uces i l usoria. Con el fin de no alentar expectativas desproporcionadas el propio títu lo hace referencia ún icamente a u na "visión", en el sent ido de un esbozo general de problemas. Este térm ino no lo he e legido exclus ivamente por l im itaciones de tiempo. s ino más bien porque yo mismo me en­cuentro en una pr imera fase de reflexión y no puedo, en conse­cuencia, estar seguro de n i nguna manera de si e l camino em­prendido conduce a un final fe l iz . A pesar de todo, deseo i nvi­tarles a participar de estas consideraciones todavía embrionarias y la razón que a el lo me mueve reside en la multitud de dudas surgidas en el decurso de una larga dedicación al derecho pe­nal , dudas en defi n itiva sobre si la manera en que nos afana­mos en proteger a l ser humano y su sociedad no precisan de correcciones de rumbo, e incluso de un comienzo nuevo y radi ­cal . Para evitar que desde un pr incip io se desenfoque la pers­pectiva a causa de las particularidades de las diversas legis la­ciones o del derecho consuetud inario, estas reflexiones se l le­varán a cabo sin tener en cuenta datos previos de un determi­nado país o s istema j urídico. En este sentido la s igu iente p re-

*+1• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

gunta suena en cierto modo visionaria: ¿ necesitamos - tanto el ser humano, como la sociedad o el Estado - la j ustic ia penal? Si as í fuera, ¿cómo debería configurarse ésta para que se adecúe de la mejor manera posible a la persona como ind ividuo, como ser social y como miembro del género humano? .

Quis iera abordar esta cuestión mediante una reflexión de tipo g radua l : en pr imer lugar se considerará hasta qué punto se precisa la i ntervención de una i nstancia super ior (como e l p ro­pio Estado) en lo concern iente a la resoluc ión de los confl ictos i nterpersonales e i nfracciones ju r íd icas . A continuación se cues­t ionará s i no sería posib le restring i r la actuación estatal a la indemnización de daños y perju icios y al arbitraje del confl icto . En el supuesto de que fuera imprescind ib le una sanción más intensa, nos deberemos p reguntar s i - y en qué medida - la sanción debe ser específ icamente ju ríd ico-pena l . Todo esto nos conduc i rá f ina lmente a la p roblemática de los f ines de la pena , as í como a la valoración de las formas procesales trad ic ionales y, por ú l ti mo , pos ib i l itará una serie de reflexiones de corte refor­mista . S in embargo, antes de ocuparnos de este anál is is g ra­dual , se ha de comenzar por c larif icar desde e l p ri nc ip io e l pun­to de part ida básico .

POSTULADOS PREVIOS: EL SER HUMANO ANTES Q U E EL ESTADO

Si b ien la búsqueda de un derecho penal "a la medida del ser humano" debe i n ic iarse - en la medida de lo posib le - s i n condic ionamiento p revio a lguno y no debe perm it i rse - según las posib i l idades - que se g radúe el enfoque a la luz efe modelos e imágenes tradic ionales , no obstante, a part i r del objetivo fija­do de orientar la j usticia penal hacia la "adecuación a la medida del ser humano", cabe i nferi r una serie de consideraciones fun­damentales de las que se debe ser consciente de antemano, a saber:

* En pr imer l ugar: la p rotección y e l respeto por e l ser huma­no deben er ig i rse en piedra angular también en lo relativo a

Una justicia penal "a la medida del ser humano" •• la concepción y construcción del derecho penal y p rocesal penal .

* En segundo l ugar: el ser humano t iene que ser objeto de contemplación no sólo como individuo sino s imu ltáneamen­te como miembro de la comunidad humana. Precisamente a parti r de este hecho se derivan l imitaciones i nmanentes a su l ibertad : sólo resultará legítimo el eje rcicio de d icha l ibertad y su pretensión de respeto, en la medida en que no atente contra la misma, e igualmente respetable, l iber­tad de otros y su esfera jur ídica. Este víncu lo i nterpersonal ofrece además la base para fundamentar determinadas obl igaciones que e l ser humano tiene no sólo para con sus contemporáneos , sino también frente a las generaciones venideras . De esta forma el ind ividuo se encuentra ubicado en una suerte de punto de encuentro atravesado horizon­talmente por e l vínculo con sus semejantes y verticalmente por la responsabi l idad intergeneracional f rente a sus ante­cesores y su descendencia .

* En tercer lugar: a l l í donde sea p reciso que e l Estado se haga cargo de la función de protección del ser humano y en defi n itiva de la humanidad, no debe perderse de vista en n ingún momento el carácter básicamente subsidiario y de servicio de aqué l . El Estado no puede l legar a er ig i rse en fin de sí m ismo sino que, por e l contrario, debe orientar­se s iempre a la protección de la persona y al b ienestar de la sociedad humana a la que sirve.

No se pretende ocu ltar que este conjunto de postu lados de partida obedecen al convencimiento pol ítico, ju r ídico y fi losófico de que debe otorgarse prioridad a la persona frente al Estado. Quien sea partidario de un orden jerárqu ico d iferente , pos ible­mente no estará p lenamente de acuerdo con todo lo que se va a exponer a conti nuación . en cualqu ier caso, confío en que m is reflexiones sean también d ignas de la atención de aquél los que defienden posiciones opuestas, aunque sólo sea para que , a su vez, contribuyan a reflexionar sobre alte rnativas mejores .

'+1' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

I N STITU C I O NAL IZACI Ó N D E L A R B ITRAJ E D E L CONFLICTO Y D E LA INDEMNIZACIÓN D E DAÑOS V PERJ UICIOS

En tanto en cuanto no se tome como punto de partida sim­plemente lo ya existente , sino que realmente se pretenda p ro­fundizar de forma radical en las ra íces de la justicia penal , no cabe retraerse ante la p regunta de si el derecho penal es real­mente necesario o de s i no sería mejor sustitu i rlo por otros ins­trumentos como el arbitraje del confl icto o la indemn ización de daños y perju icios.

La cuestión se puede responder de una forma más o menos compl icada. Por una parte , responden a la p regunta de una for­ma s imple aquél los que consideran imprescindib le el derecho penal basándose en e l argumento de que ha existido desde siempre, argumento que, sin embargo, no se sostiene plena­mente desde un punto de vista h istórico. Por otra parte , también responden de manera excesivamente s imple los que afi rman que el derecho penal debe darse por superado por el hecho de que determinadas sanciones penales carezcan de una prueba de eficacia suficiente. Pero, s i se observa a estos "abol icionis­tas" mas detenidamente , se aprecia con claridad que no preten­den en modo alguno una abol ición total del derecho penal sin sustitutivos , s ino, más bien, precisamente su sustitución por otros modos de control social y sanción .

Qu ien no se qu iera dar por satisfecho con respuestas apa­rentes o evasivas, no podrá evitar cuestionarse si la sociedad humana podría renunciar a todo tipo de prohibición de compor­tamientos o, en el caso de su transgresión, a cualqu ier forma de respuesta sancionatoria . No obstante , p lanteada as í la cues­tión , sólo quien - al margen de la real idad - concibe al ser huma­no en térm inos ideales , o aquel los ideólogos que s iguen cult i­vando la i l usión de la armon ía social , pueden segu i r aceptando que el respeto al prój imo y a sus i ntereses pueda real izarse s in necesidad de coerción alguna. Y es que si se parte de la fal ib i ­l idad del ser humano - y hacerlo as í no debe interpretarse ún i -

Una justicia penal "a la medida del ser humano" •• camente como un signo negativo de resignación, s ino en el sen­tido positivo de tomarse en serio la ind ividual idad humana- y en la medida en que una sociedad organizada no puede por sí sola subven i r a todas las necesidades sociales que le afl igen, resul­tará inevitable asociar consecuencias dañinas a los confl ictos i nterpersonales y a las conductas excesivas. S i , por lo tanto, no se está dispuesto s in más a abandonar a las partes en confl icto a su suerte porque, de lo contrario, la cuestión de la compensa­ción y de respeto futu ro de las respectivas esferas de intereses pasaría a regi rse según la ley del más fuerte , entonces no po­drá prescindi rse en alguna clase de moderación i nstitucional , de mediación y en casos extremos de un arbitraje del confl icto, ni de una ejecución coactiva . Ya el hecho de reconocer esta nece­sidad que, por otra parte , d imana del propio status de la persona como ser social al margen de la superestructura estata l , conl le­va a la vez otorgar carta de naturaleza a una i nstitución de tal tipo que, aunque subord inada en últ ima i nstancia al servicio del ser humano, se coloque en cierta medida por encima de él y que, por e l lo , imp l ique también determinados elementos de un derecho de intervención (lnterventionsrecht).

De lo dicho hasta el momento, s in embargo, no se deriva necesariamente una modal idad concreta de sanción o tipo de proceso en particular. Por el lo mismo, ni la inte rvención , ni la compensación , ni tampoco - en caso necesario - su apl icación coactiva, t ienen por qué identif icarse necesar iamente con el derecho penal . Más aún, cuando se priva a l autor y a la víctima de forma absoluta de la posib i l idad de resol ución de l confl icto, trasladándose dicha capacidad resolutiva a u na instancia supe­rior, e imponiéndose , además , esta vía como solución general para evitar casos s im i lares , en defin itiva, cuando en cierto modo se "social izan" los confl ictos i nterpersonales , pueden incluso p ro­duci rse evoluciones erróneas a n ivel del arbitraje del l it ig io o de la i ndemn ización de daños y perju icios . Pueden haber, sin duda, razones de peso para contrarrestar de esta manera la continua­ción de la venganza i nterpersonal o i ncluso la propia guerra por venganza entre diversos g rupos. No obstante , debe tenerse muy

•+ti Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

presente el hecho de que con la "desautorización" del afectado en pr imera instancia, y la monopol ización de la legítima violencia por una instancia superior - y en defi n itiva por e l Estado - , se produce indefectiblemente una despersonal ización del confl icto y deja de percib i rse por el lo el arbitraje del m ismo o la i ndemni­zación de daños y perju icios como algo que atañe al i ndividuo y ante lo que se siente de igual manera responsable.

Por todo el lo se impone al respecto una pregunta con vistas al futu ro, a saber: ¿no debería conju rarse el pel igro señalado, prestando mayor atención al carácter i nterpersonal del confl ic­to, en un futu ro modelo de arbitraje e indemn ización de daños y perju icios?

C O N T R O L D E L C O M P O RTAM I E NTO M E D IA N T E SANCIONES

La cuestión formu lada no debe perderse de vista de cara al s igu iente paso que acostumbran a dar las d iversas sociedades humanas , más allá de la i ndemnización de daños y perju icios -sea ésta voluntaria u obl igatoria -: esto es, el control del com­portamiento mediante sanciones .

Este paso no resu lta tan evidente para todo el mundo, pues­to que la obl igación a la reparación resu ltaría de por sí suficien­temente int imidatoria y las futu ras transgresiones ju ríd icas se abordarían más adecuadamente con una mejor prevención . A quien crea, por lo tanto , poder renunciar a reacciones más re­presivas ante la transgresión ju rídica, se le puede argumentar en contra con base en la propia psique humana y en la expe­riencia histórica a este respecto . A modo de ejemplo , ¿por qué debería una persona s in recursos , que desea participar de la riqueza de su vecino, renunciar a l levar a cabo un hu rto s i , en caso de ser descub ierto , no tuviera que temer nada más que la obl igación de devolver e l b ien as í obten ido? S i no tuviera que contar con una sanción adicional - como m ín imo en forma de desaprobación que afectara a su honor- . podría l legar a obtener un beneficio adicional mediante e l hu rto , s in que por el lo se ex-

Una justicia penal "a· la medida del ser humano" •+t• pusiera a perder nada respecto de su situación or ig inal de par­tida n i s iqu iera aunque, en el peor de los casos , fuera descu­b ierto. Si se qu iere neutra l izar este tipo de tentaciones no bas­tará con recordar e l transgresor sus l ím ites de actuación o con gravarle con la obl igáción de i ndemn ización s ino que además deberá imponérsele un mal adicional .

Pero qu ien todavía crea pos ib le poder soluc ionar el p roble­ma mediante la fijación ún icamente de reg las de conducta p re­ventivas - por ejemplo , en el ámbito de protección de la vida o de la in tegridad f ís ica - que hayan de i mped i r tota lmente que se pueda p roduc i r una les ión , tendrá que reflexionar sobre e l modo de garantizar e l cump l im iento de d ichas reg las . En e l supuesto de que su violación no pud iera ser compensada de n inguna manera debería recurri rse a otro t ipo de medidas para garantizar que sean respetadas . Ahora b ien , en e l m ismo mo­mento en que se p revea una determ inada pérdida de dere­chos u otro t ipo de desventajas - como, por ejemp lo , la p riva­ción del perm iso de ci rcu lación , la ob l igación de personamiento o i ncl uso amonestaciones pu ramente formales - se trata de supuestos de tipo sancionatorio . Al margen de que pudieran designarse como específ icamente penales, o de que supon­gan un t ipo de i ntervención previa a la penal , o de que pueda uti l izarse otro t ipo de term inolog ía , lo real mente esencial de cara a nuestra ref lexión es la constatación de que e l paso de la pura reparación del daño a la imposición adicional de un ma l no supone s in más un salto meramente cuantitativo , s ino real­mente cual itativo, aunque se trate ún icamente de amonesta­ciones o medidas educativas , y no d igamos ya en el caso de mu ltas o de p rivaciones de l ibertad .

Este paso adelante entraña, por una lado, aspectos positi­vos ya que , en efecto, sólo mediante una sanción especial - sea cual fuere su forma específica - puede asegurarse e l respeto por las reg las de conducta transgredidas. Pero, por otro lado , en la propia imposición de una mal adicional se esconde el ger­men que conduce hacia evoluciones erróneas, algunas de las cuales qu is iera destacar en este momento :

lj:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

* Cuanto menor es el protagonismo de la reparación i nme­diata del daño entre autor y víct ima y mayor la importancia que se otorga a la imposición de un mal adicional , mayor será también el grado de despersonal ización del confl icto subyacente . Por muy importante que pueda resu ltar en cier­tas ocasiones semejante neutral ización , s in embargo ocu­rre con frecuencia que se alcanza ún icamente una solu­ción externa y se aumenta la d istancia entre e l autor y la v íctima: el autor se ve a si mismo como responsable ún ica­mente frente a la i nstancia superior, m ientras la v íctima se siente abandonada a su suerte con su daño.

* Esta despersonal ización del confl icto resu lta a su vez agra­vada por el hecho de que, por ejemplo, en el caso de un homicidio o de un hu rto , no sólo se produce una lesión a a lgu ien en concreto s ino también un ataque contra la vida o la p ropiedad en general , cuando no i ncluso contra la so­ciedad o e l p ropio Estado. Sin duda t iene razón l mmanuel Kant - a un alto n ivel de abstracción - cuando asegura con su famoso afor ismo: "Si robas a otro , te robas a ti mismo" (Metaf ís ica de las costumbres, 1 797) . Ya que e l lad rón mediante el ataque a la propiedad ajena, ataca a la vez la i nstitución de la p ropiedad como tal , por lo que también la p ropiedad de l m ismo ladrón resulta afectada . S igu iendo esta a rg u m e n tac i ó n fác i l m e n te p u e d e l l e g a r a i nstrumental izarse a la v íctima concreta en aras de la protec­ción de la institución general de la propiedad , alejándose aún más al autor de la v íctima i ndividual y con ello debi l i ­tándose en mayor medida su responsabi l idad como ser social .

* Ante todo, en cualqu ier clase de sanción que vaya más al lá de la mera compensación , se constata la ausencia de un criterio suficientemente claro que permita determinar la modal idad de mal adicional a imponer'' ¿es suficiente con una mera amonestación? ¿deben imponerse p restaciones económicas o incluso restricciones a la l ibertad?

Una justicia penal "a la medida del ser humano" •+-s• EL TIPO DE SANCIÓN JURÍDICO-PENAL

Los problemas ya señalados - y otros s im i lares - , con e l pe­l ig ro de evoluciones erróneas, se hacen más patentes cuando se da e l paso hacia una sanción específica de tipo penal. Es ahora, cuando , a más tardar, hace su aparición en escena e l poderoso Estado y lo hace principalmente concentrando total­mente en s í mismo e l monopol io decisorio y sancionatorio, por lo que la transgresión ju ríd ica se transforma de interpersonal en públ ica . Esto no resu lta problemático, en la medida en que e l Estado se constri ña a su función de servicio y no se transforme su potestad pun itiva en f in en sí m ismo. Tentaciones de esta natu raleza, no obstante , acechan desde d iversas perspectivas :

* Mediante la mencionada abstracción en relación a la "le­sión del b ien ju r íd ico" en la que , al h i lo del ejemplo del hu rto , no se produce una mera lesión del propietario ind ivi­dual sino un perju icio de la i nstitución de la propiedad en general , la s ign if icación del hecho ind ividual deviene en uno de mayor gravedad , mucho más a l lá de l que corres­ponde al n ivel de i nteracción entre autor y víctima. Y esta g ravedad será mayor cuando más vea e l Estado un ata­que contra sí mismo en el hecho ind ividual . Desde este punto de vista no parece ya lejano un nuevo paso adelan­te cons istente en cons iderar la pena como un acto de autoafi rmación del Estado, olvidándose , con el lo, a la ver­dadera víct ima en cuanto ser humano individual .

* En el caso de un Estado fundamentalmente inestable que se vea en pel igro por doqu ier a causa de altas tasas de crim inal idad , éste tenderá a asegurar su poder mediante tipos de adelantamiento para la protección del Estado , con la consecuencia de que se restrinjan en mayor medida los espacios de l ibertad del ind ividuo.

* Más aún, cuanto más se valoran los bienes ju ríd icos y más se entiende su perju icio como un ataque al Estado mismo, mayor es e l pel igro a que se expone e l derecho penal de aparecer como ejecutor de una aparente "j ustic ia superior'' .

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De esta manera, no obstante , aumenta la "santidad" del Estado: de "patrón protector" del ser humano se transfor­me en una suerte de "ente superior" , cuando no incluso en un auténtico d ios para a lgunos .

* Y, por ú ltimo, de igual manera que el ser humano debe temer la "venganza divina" parece , en consecuencia, que e l derecho a la retribuc ión se adecúa perfectamente a l Estado. Con la equiparación de retribución y real ización de la justic ia hemos l legado ya a un punto en e l que el confl icto i ndividual entre autor y víctima pasa a entenderse - ya casi exclusivamente - como excusa para e l eje rcicio del poder pun itivo del estado y no ya como una auténtica herida socia l , que debe sanarse .

PASOS EN FALSO EN E L PROCESO PENAL

No puede resu ltar sorprendente que la evolución desde la compensación hacia una sanción adicional en forma de pena diera también lugar a la creación de un proceso penal propio. Y es que si la transgresión jur íd ica de tipo crim inal precisa de la correspondiente reacción estatal , entonces debe p roveerse a los procedim ientos de persecución y decisión de a lgún t ipo efec­tivo de instrumentos de i ndagación y de medidas coercitivas , disti ntas de aquél las adecuadas s implemente para la pura reso­lución del l it igio entre dos ciudadanos o la mera compensación del daño. Ahora b ien , cuanto más incis ivos sean los i nstrumen­tos de investigación en la persecución penal , mayor será, a su vez, la necesidad para el acusado de garantías p rotectoras ante posib les abusos de poder de los órganos estatales. Por el lo , re­su lta perfectamente comprensib le que, paralelamente al desa­rrol lo de un derecho sancionador en forma de penas, se haya a lumbrado también un proceso penal separado del civi l .

S i n embargo, este desarrol lo h a tenido q u e pagar un precio que , nos tememos cada vez más, e ra demasiado alto desde la perspectiva de un p roceso "justo para e l hombre", a saber: la degradación progresiva del acusado a objeto del p roceso y la

Una justicia penal "a la medida del ser humano" IM1 exclusión casi total de la v íctima del mencionado proceso penal . Quizá desde el punto de vista del tradicional s istema procesal penal " inquis itorio" , pueda no resu ltar sorp rendente la evolución descrita, en la medida en que e l Estado hab ía concentrado de una forma absoluta en sus propias manos - a través de la perso­na del juez y/o del fiscal - e l poder indagator io, acusatorio y sancionatorio y se había relegado a la víctima - excepto en con­tadas ocasiones - a la condición casi exclusiva de testigo. Sin embargo, en e l m ismo sentido, difíci lmente puede hablarse en los procedim ientos de partes u otro t ipo de sistemas procesales "adversativos", de una participación autónoma de los sujetos d i rectamente inte resados ; no desde luego en el caso de que al acusado se le asigne un papel de testigo y pueda así converti r­se en instrumento p robatorio y, mucho menos, respecto a la víc­t ima desde que a ésta - como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso estado-un idense - se le ha exclu ído prácticamente de for­ma completa del p roceso penal y posib lemente no puede si­qu iera interven i r como testigo. De esta forma se incide aún más en la despersonal ización del proceso penal y se volati l iza su conten ido interpersonal .

Lo que se revela a todas luces como algo aún más grave de cara a una resolución del conf l icto "a la medida del ser humano" es la imposib i l idad - inherente a la separación del proceso penal y civi l - de dar una respuesta integral y s imultánea en el t iempo al hecho como pertu rbación social . ¿Quién no está en situación de entender la frustración que la víctima debe experimentar cuan­do al f inal izar e l proceso penal se condena al autor a una pena pecun iaria o privativa de l ibertad , mientras que la propia víct ima se queda con las manos vacías? ¿Y no resu lta perturbada la indemnización en e l p roceso civi l de una manera adicional por e l hecho de que e l autor deba pagar en pr imer lugar la mu lta o de que se le impida a éste - debido al cump l im iento de la pena privativa de l ibertad - que haga frente a dicha responsab i l idad? O, desde la perspectiva de la parte contraria, ¿cómo puede sen­ti rse el autor que ya ha hecho todo lo posib le para satisfacer plenamente a la víctima y, pese a todo, se ve expuesto a un

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proceso penal i ncierto? Al h i lo de lo indicado parece evidente que aquel lo que puede resu ltar úti l para la autoafi rmación del Estado no tiene por qué serlo necesariamente también para la persona d i rectamente perjudicada.

VÍAS FALLIDAS DE SOLUCIÓN

No cabe sorprenderse por el hecho de que evoluciones erra­das como las expuestas - o parecidas - l leven a la conclusión de que "la pena es i nefectiva e inhu.mana". Si esta afi rmación de LÜDERSSEN (A. Kaufmann-Festschrift 1 993, 487) fuera correc­ta, debería procederse, en consecuencia, a la abol ición comple­ta del derecho penal , ya que ¿cómo podría compatib i l izarse la pena estatal - s i fuera inhumana per se - con la d ign idad huma­na? Sin embargo resulta dudoso que el citado autor se haya man ifestado completamente en ser io, habida cuenta de que aspi ra a buscar "alternativas a la pena" y no a una abol ic ión radical del derecho penal . Pretende, en defi n itiva , una reti rada del i nstrumento pun itivo al l í donde la compensación y la preven­ción puedan ser suficientes para lograr el respeto a los bienes j u rídicos del interesado. Pero esto sólo parece posib le en deter­m inados ámbitos del ictivos , como en el caso del derecho penal económico y del medio ambiente. Ahora bien, incluso en el su­puesto de que se tenga que recu rri r, más al lá de la pura i ndem­n ización , a la imposic ión de ob l igaciones adic ionales como "punitive damages" ( incremento del resarcimiento en función de la pena) o "community service" (trabajos en beneficio de la co­munidad) , por más que se i ntitule a semejante forma de sanción como "derech o de in tervención socia l" ( "Soz i a l e m l nterventionsrecht") , n o s e habrá encontrado tampoco un susti­tutivo real para el derecho penal . Y esto es as í puesto que, sea el que fuera e l nombre que se le qu iera dar, s iempre que se trate de la sanción con un mal adicional a causa de la lesión de un bien jur íd ico , nos estamos refi r iendo a la postre a l derecho penal . En cualqu ier caso, debe valorarse este t ipo de esfuerzos que, en contraste con la tendencia expansionista actual del de-

Una justicia penal "a la medida del ser humano" •• recho penal , se d i rigen p recisamente a restring i r su ámbito , acer­cando en mayor medida la solución del confl icto al sujeto intere­sado .

Este loable i ntento de contrarrestar la expansión actual del derecho penal puede conducir, en contra de lo p retendido, a propuestas de solución erróneas como, por ejemplo, el esfuer­zo por asegurarle un ámbito de existencia autónomo al derecho penal , mediante la restricción del mismo a la sanción de los de­litos "clásicos' , reforzando, s in embargo, en estas constelacio­nes restringidas de supuestos , e l monopol io de la violencia es­tata l , particularmente en relación a la retribución y al d istancia­miento entre autor y víctima. Quizá no haya otra posición que demuestre con mayor n itidez en qué puede l legar a desembo­car un derecho penal orientado primordia lmente al Estado en lugar de al ser humano. Para p reservar e l derecho penal como instrumento de poder estata l , éste amenaza con converti rse en f in en sí mismo, con la consecuencia de que en su reforma pa­rece producirse más una p rotección del derecho penal que la protección a través del derecho penal .

PRIMERAS CORRECCIONES DE RUMBO

Las evoluciones erradas descritas só lo pueden corregi rse erig iendo en mayor medida a la persona - no sólo como autor s ino también en cuanto víctima - en auténtico punto de referen­cia a la hora de configurar la reacción estatal frente a la transgre­sión ju ríd ica y su supresión futura. S in pretender anticipar futu­ras reflexiones, y a la luz de las afi rmaciones real izadas hasta el momento de cara a un derecho sancionador "a la medida del ser humano", se revelan como particularmente u rgentes las s i­gu ientes correcciones de rumbo:

* En primer l ugar: por más que pueda resultar correcto i nter­pretar que, en un homicidio, hu rto u otra clase de lesión a un individuo, concurre además un ataque contra la socie­dad o incluso contra e l Estado como institución , no puede perderse de vista e l núcleo i nterpersonal de la transgre-

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sión ju rídica. Éste ha de imped i r que, por una parte , la v íc­tima sea exclu ida totalmente del proceso penal y se la relege a la condición de puro testigo y, por otra parte , que el autor sea considerado ún icamente como objeto de investigación y sanción .

* En segundo l ugar: no por más que se qu iera evitar que la víctima se sienta abandonada con su daño en e l p roceso penal y que, por e l lo , se pueda ver atenuada la responsa­bi l idad interpersonal del autor, se debe - en modo alguno -l im itar el desarrol lo separado, por un lado, de un proceso civil orientado a la indemnización de daños y perju icios de la víctima y, por otro lado, de un proceso penal d i rig ido al castigo del autor. En la medida en que se descarta en pr in­cipio una reun ificación total de ambos p rocesos , tanto la v ía penal como la civi l deben configu rarse de tal forma que el autor y la v íctima puedan percibi r la reacción del Estado como una respuesta un itaria al confl icto social subyacente a la transgres ión ju r ídica. En consecuencia debería conce­b i rse la compensación como parte integrante de la pena y además ambas deberían tener l ugar en un acto sanciona­dor lo más un itario e i ntegral posible .

* En tercer l ugar, a pesar de que al derecho penal también le atañe una función sancionatoria especial , no debe perm iti r­se que ésta se transmute en un "valor en s í mismo", s ino que habrá de buscarse su justificación ún icamente a part i r de que se revele como instrumento eficaz en la lucha con­tra la crim inal idad y con e l lo pueda servi r a la protección de la persona y de la sociedad humana. En consecuencia, los fines de la pena deberán también d i rig i rse al ser humano en cuanto ente social e ind ividual .

ORIENTACIÓN DE LA SANCIÓN HACIA El SER HUMANO

En este punto nos encontramos frente a una cuestión cuya mención supone poco menos que abri r la "caja de pan dora" . ¿Sobre qué otra cuestión si no hay más teorías y especu lado-

Una justicia penal "a la medida del ser humano" '*' nes que sobre las razones y f ines que legit iman la imposición de una pena? Ya que por cuestión de t iempo no me resu l ta obvia­mente factible p resentar esta "eterna" discusión, n i s iqu iera de forma aproximativa, me voy a permiti r - a modo de una confe­sión personal - ún icamente enumerar aquel las razones y f ines que considero compatibles con una visión del derecho penal "a la medida del ser humano" .

Si se parte del hecho, ampl iamente asumido, de que la justi­cia como tal no representa un f in en sí m ismo, sino que constitu­ye ún icamente un criterio e instrumento al servicio de la i nstau­ración y manten im iento de la seguridad y la paz entre los seres humanos, en condiciones de igual d ign idad y l ibertad , entonces no cabe justificar la pena ún icamente en cuanto instrumento de real ización de la justicia como tal , s ino que presupone - según los d iferentes puntos de vista - un fin p reexistente y u lterior. Este f in deberá ser - por lo general - tetrapartito si se erige a la perso­na en punto de referencia central en cuanto ser individual , so­cial e i ntergeneracional : en pr imer l ugar, debe p rocurar al i nd ivi­duo la reparación del daño de sus derechos lesionados ; en se­gundo lugar, debe orientarse , a su vez, a la estabi l ización de las esferas de protección y los l ím ites de la l ibertad perturbados por el hecho, de cara al restablecimiento de la paz socia l ; y esto debe suceder p recisamente , en tercer lugar, tanto i nfl uyendo en el transgresor i ndividual , como, en cuarto l ugar, en el resto de m iembros de la comunidad ju r íd ica . s in duda le corresponde a la justicia un papel destacado en la real ización de estos fines , pero más de tipo esencialmente regu lativo- instrumental .

De asum i rse con seriedad estos f ines y criterios , habrá que valorar las consecuencias que de e l lo se derivan , en relación a la clase y medida de la sanción penal . A continuación paso a enumerar a lgunas de las más re levantes a mi ju ic io:

* Primero : debe procurarse antes de nada la satisfacción de la víctima d i rectamente interesada, de modo que no podrá hablarse desde u n pr incip io de auténtica resolución del conf l icto j u ríd ico si falta aquél la . La pena presupone la re-

*l«\1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

paración del daño, por lo que como m ín imo la configu ra­ción de la pena no puede imposib i l itar la reparación aludi­da. Por el lo , a modo de ejemplo , las penas de mu lta deben d i r ig i rse en pr imer l ugar a la indemn ización de daños y perj u icios de la víct ima, y las penas privativas de l ibertad deben ejecutarse de tal forma que estimu len en lo posible la reparación del daño a la v íctima o que, al menos, no la impos ib i l i ten .

* Segundo: no debe permit i rse en modo alguno la sensa­ción de impun idad ante la violación de la norma. Aunque sólo sea mediante una reprobación de tipo formal , debe afi rmarse, en cualqu ier caso, la vigencia y respeto por la respectiva norma frente a su transgresión. Esta estabiliza­ción de la norma será tanto más efectiva cuanto mayor sea la celeridad y pub l icidad con que se l leve a cabo el acto sancionador. En el caso de que esto no resultara necesa­rio, deberían hacerse púb l icas las razones del por qué, al objeto de aclarar convenientemente el fin y l ím ites de la norma que debe observarse.

* Tercero: en lo que respecta a la intervención sobre el autor individual debe respetarse tanto su d ign idad humana como su natura leza fal ib le . Su d ign idad , porque e l crim ina l , a pesar de su acción , conti núa siendo un ser humano y so­cia l , por lo que deben ser rechazadas todas las teor ías que tradiciona lmente presupon ían que el del i ncuente ca­rec ía de derecho a lguno , que estaba "fuera de la ley" , automáticamente proscrito a parti r de la comisión de l he­cho. Respecto a su naturaleza fal ib le , e l autor continúa sien­do "humano" también en e l sentido de su " incl inación al mal" , que debe ser objeto de identificación y a cuya supe­ración debe orientarse la ejecución de la pena.

* Cuarto: debe garantizarse no solamente la seguridad y p ro­tección de nuestros contemporáneos , s ino también el bien­estar de las generaciones futuras. Al igual que la genera­ción actual. se beneficia de las aportaciones de generacio­nes pasadas - y no en poca medida, part icularmente, de l a

Una justicia penal "a la medida del ser humano" •• herencia que supone una sociedad estata l , por más que ésta resulte imperfecta y se encuentre necesitada de me­jora -, la sanción de la transgresión ju r íd ica debe d i rig i rse también a la estabilización de normas de protección en fa­vor de las generaciones futu ras . En este sentido, la res­ponsabi l idad que e l autor debe asumi r, y que la sanción comporta , se proyecta al futu ro, de la misma manera que la apelación a la conciencia jur ídica de la colectividad , in­herente a la sanción , presenta también una dimensión de futu ro .

Tal y como habrán perc ib ido ya a estas altu ras l os exper­tos en la mater ia , e l conj unto de af i rmaciones esbozadas su­pone e l reconocim iento o e l rechazo tácitos de a lgunas de las teor ías actua les de la pena . ¿Cuá l debe ser, no obstante , la función que se le as igne a la retribución, que , pese a su no mención expresa hasta e l momento , no só lo fundamenta no pocas de las teor ías de la pena s ino que, además, domina en la p ráctica y resu lta popu la r en amp l ios c írcu los de la pobla­c ión? Pues b ien , a l i gua l que la just ic ia , tampoco la retri buc ión puede constitu i r un f i n , s ino ún i camente u n pr inc ip io regu la­dor del poder pun it ivo de l Estado . Con otras pa labras , la im­posic ión de un mal ad ic iona l - más a l lá de la reparación de l daño ocas ionado según l a lóg ica de la j ust ic ia compensator ia - no puede justif icarse ú n ica y exc lus ivamente en e l hecho de que efectivamente se cometió un de l i to , ya que , en tal caso, se estar ía aceptando la retri buc ión por l a retribuc ión , d i f íci l ­mente d i ferenc iab le de l a venganza. Más b ien debe poder j us­t if icarse la sanción como un p l us respecto de la i ndemn iza­ción de daños y perj u ic ios , en cuanto que se d i r i ja a la p reven­c ión futu ra de de l i tos . E l derecho penal se r ía , en este sent ido, en pr imer l ugar un derecho d i ri g ido a un f i n .

* Pese a s u legit im idad , e l fi n mencionado no puede ser per­segu ido a cualqu ie r p recio . Debe por e l lo aj ustarse tanto en su clase como en sus proporciones a l criter io de j usti­cia, s i se qu iere evitar que , como en cualqu ie r eje rcicio de

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derechos , éste degenere en abuso. Por muy d if íc i l que pueda resu ltar determ inar la ponderación adecuada, hay un criterio que destaca como esencia l : a saber, que e l mal adicional que se imponga a l condenado no debe exceder la gravedad del hecho y de su cu lpa . As í las cosas , j uega un papel más bien secundario e l que lo afi rmado se derive en concreto del p rinc ip io de proporcional idad, o del deber de equ idad o , s imp lemente , sea expres ión de la retribu­c ión o , inc luso, que se ent ienda resul tante de todos estos factores . Ahora b ien , sea como fuere , debe existi r con­senso en el hecho de que no puede hacerse responder a l transgresor en mayor medida de lo que suponga e l i njusto cometido en forma objetiva y subjetivamente imputable . S i se entiende la retribución en este sentido, no cabe ha­b lar - como antes señalábamos- de fi n de la pena, sino de un principio regulativo probablemente no apreciado en su justa medida.

* Lo ya visto no t iene consecuencias ún icamente respecto a la clase y g ravedad de las penas, s ino también sobre to­dos y cada uno de sus presupuestos , esto es, también sobre los elementos esenciales del hecho pun ib le. Y es que - por mencionar solamente una de las muchas consecuencias h ipotéticas - si la pena no debe exceder de aquel lo que a l autor j ustamente le corresponde y si este l ím ite no depen­de, a f in de cuentas , sólo de su g rado de culpab i l idad , en­tonces la pena presupone necesariamente la culpa. Pero se infiere al mismo tiempo de lo señalado que no hay lugar en derecho penal para n inguna clase de responsabi l idad de tipo absoluto o "strict l iabi l i ty"

Después de estas afi rmaciones algo generales sobre los fi­nes y l ím ites de la sanción penal , convendría extraer todavía una serie de consecuencias de cara a la configuración concreta de la pena y a su propia ejecución , desde la perspectiva de su adecuación a la "medida del ser humano". No obstante, debido a las l im itaciones del p ropio marco de esta contribución, voy a centrarme, en exclusiva y de forma necesariamente breve , en la

Una justicia penal "a la medida del ser humano" ••

pena de muerte en cuanto "prueba de fuego" del poder pun itivo del estado .

LA PENA DE MUERTE COMO "PRUEBA DE FUEGO"

Cualqu iera que sea e l argumento que pueda traerse a co­lación a favor o en contra de la pena de m uerte - así , por ejem­p lo , su p resunta capacidad i ntim idatoria y su función de válvu­la de escape frente a i nvocaciones popu l istas de retribución o , por otra parte , las dudas sobre su eficacia y e l m iedo ante po­s ib les errores jud icia les- , anal izada d icha pena desde su orien­tación al ser humano, resu l ta insosten ib le pr inc ipalmente por dos razones:

La pr imera: La pena de muerte resu lta ya casi i ndefendible desde la perspectiva tradicional de los fines de la pena. Dado que no es aceptable la retribución por la retribución y que a través de la e l im inación f ís ica del del i ncuente se imposib i l ita de raíz su eventual reeducación , no cabría más que asignar a la pena de muerte e l fin de apelar a la colectividad . Así las cosas , el fi n se reduce exclusivamente a concienciar y estabi l izar la norma violada, por lo que no debería ser tan esencial e l tipo de castigo, s ino más b ien que efectivamente se sancione. De esta forma, qu ienes crean que debe recurri rse necesariamente a la pena de muerte en particular, só lo podrán fundamentarlo en tér­m inos de segu ridad o de i ntimidación de la colectividad .

* Sin embargo , e l aspecto de seguridad, citado en pr imer lugar, pondría más bien de man ifiesto la debi l idad del Es­tado correspondiente: ¿ no tiene éste otra forma de domi­nar al del i ncuente que no sea p recisamente mediante su e l im inación f ís ica? De hecho deber ía dar que pensar la ci rcunstancia de que la pena de muerte se dé de forma más habitual p recisamente en aquel los países que adole­cen de graves problemas de desigualdad e inestab i l idad i nterna por la existencia de reg ímenes total itarios o p rofun­das desigualdades sociales (como se reconoce ante todo en el hecho de que la pena de muerte afecta predominan-

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temente a los miembros de los estratos sociales i nferio­res) . Así, cuando a falta de condiciones esenciales de vida "a la medida del ser humano", se condena a muerte por puras razones de seguridad ¿no se está poniendo de ma­n ifiesto, de una forma especialmente cruda, que el ser hu­mano es instrumental izado para un fin ajeno a s í m ismo?

* Esta degradación a puro objeto resulta aún más evidente si se uti l iza la pena de muerte con fines intimidatorios. Al margen de que es una forma de debi l itar, antes que de fortalece r, e l respeto por la vida, ya que ésta res u lta i nstrumenta l izada a l seNicio de la p revención , todavía hay un aspecto de mayor peso argumentativo: con la pena de muerte se hace frente en buena medida al "terror'' del del in­cuente con e l "contraterror'' del Estado. Cuando e l Estado sólo cree pos ib le lograr la i nt imidación entregando a la muerte a un ser, a la postre totalmente indefenso frente a aquél , tanto s i la ejecución es brutal como si se transforma en un "contraterror ritual izado" mediante la formal ización y una aparente humanización , se manifiesta una vez más la debi l idad - y no la fortaleza - de l Estado. La prepotencia exterior demostrada frente al ind ividuo condenado a muer­te , a través de todo e l aparato de ejecución técnico y per­sonal , apenas puede ocultar la impotencia interior frente a la colectividad .

S i , pese a todo, se log raran encontrar razones en defensa de la pena de muerte a parti r de los fines generales de la pena, todavía, podría alegarse una segunda objeción: no hay un modo más evidente de negar al ser humano en su condición de tal que mediante la pena de muerte . Al igual que la seducción por e l mal es inherente a la condición humana, también es parte esencial de la misma la esperanza del b ien . En este sentido debe entenderse a l ser humano como algo esencialmente in ­acabado que por natu raleza constituye un proyecto que precisa de toda una vida para su redacción defin itiva . Por ello, si se le qu ita a la persona la p luma de su mano de forma p rematura , esto es, antes de que la propia natu raleza lo haga, el ser huma-

Una justicia penal "a la medida del ser humano" ljll

no se verá cercenado en su d imensión esencial de potencial idad e ind ividual idad i rrepetible y así se verá también privado , en par­te , de su dignidad humana. ¿Y cuándo, si no con la pena de muerte , l leva el Estado a la práctica lo expuesto de una forma más radical? No es sólo que con la muerte del condenado se le priva a éste de toda esperanza de continuar la vida biológica s ino que , todavía más g rave , se le qu ita defi n it ivamente la oportun idad de mejora y con el lo se le niega básicamente su cual idad como una persona moral . Semejante clase de justicia penal no puedo concebi rla como "justa para el hombre".

PAUTA CLAVE PARA UN PROCESO A LA MEDIDA DEL SER HUMANO

El proceso juega, junto a los p resupuestos y formas de la sanción , un papel esencial para un proceso penal "a la medida del ser humano". Las primeras correcciones de rumbo se d i ri­g ían a reclamar una mayor impl icación de la víctima y a desta­car la importancia de la i ndemnización de daños y perj u icios . No obstante , a pesar de la necesidad señalada de un acercamien­to recíproco entre los procesos civi l y penal , dado que se entien­de que ambos procesos deben segu i r siendo autónomos, debe­ría reflexionarse sobre su f inal idad y estructura a la luz de la mejor adecuación posible al ser humano. No cabe aqu í un de­sarrol lo completo de lo que esto impl icaría, pero por lo menos i lustrémoslo brevemente al h i lo de la exposición de tres pautas claves.

* Primera: s i el ser humano debe mantener su posición p re­ferencial frente al Estado, en cuanto que es el Estado qu ien debe su existencia al ser humano y no viceversa, y s i , en consecuencia, e l Estado debe l imitarse a su función subsi­d iaria en la resolución de confl ictos sociales, incluyendo la reparación de los del itos cometidos y evitando futuros ac­tos crim inales, entonces debe configurarse el p roceso pe­nal de tal manera que se conceda a las partes d i rectamen­te impl icadas en el confl icto el máximo de posibilidades de

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participación. Por lo tanto , sólo debe permiti rse la actua­ción de los órganos estatales en la medida en que no que­pa esperar de los d i rectamente interesados una resolución equ itativa del confl icto y una solución adecuada. De esta máxima no se infiere necesariamente que el proced im ien­to de t ipo inqu isitorio deba ser sustitu ido s in más por un procedim iento de partes, puesto que, con razón , se de­nuncia también en el p rocedimiento de partes la evolución errada que constituye el hecho de que la víctima pueda quedar abso l utamente a l margen del p roceso pena l , sustitu ída en su función por el fisca l . S in embargo, a parti r de esta máxima, si cabe conclu i r, tanto para el p rocedi­m iento inqu is itorio como para el de partes, que el proceso penal no debe d i rig i rse "desde lo alto" por encima de las partes , s ino que debe imp l icar a éstas en la indagación de la verdad y en el procedim iento de decisión de una mane­ra mucha más decid ida que hasta ahora para que, en ú lti­ma instancia, se alcance el máximo grado de consenso, aceptación y respeto .

* Segunda: desde la perspectiva del ser humano afectado - y no tanto desde la de las instituciones interpuestas - se reve­lan los "derechos humanos" del proceso - tantas veces rei­vindicados - no ya como l im itaciones del poder estatal im­puestas desde fuera , s ino como elementos constitutivos inmanentes a las relaciones interpersonales. Así la "fai rness" [el debido proceso] deja de ser la incómoda excepción de un derecho de investigación i l im itado, para erig i rse en ele­mento constitutivo de la re lación procesal con y entre las partes. De igual manera la presunción de inocencia no tiene por qué converti rse en mecanismo ! imitador frente al Esta­do que, de otra manera , resultaría todopoderoso, s ino que, más bien, se deriva natu ralmente del pr incipio según el cual no debe tratarse a un sospechosos como alguien que no es, mientras no haya sido encontrado culpable.

* Tercera: también la cuestión sobre la participación de legos en la justicia penal - vivamente discutida en la actual idad en

Una justicia penal "a la medida del ser humano" •• numerosos países - cobra una nueva dimensión desde la perspectiva de la orientación al ser humano. Ya no se trata únicamente de si el lego resulta más o menos adecuado que el juez técnico de cara a la averiguación de la verdad, n i de si se puede esperar de él mayor imparcial idad ni , tampoco, de s i , mediante la impl icación de legos, se favorecería la d ifu­sión del conocimiento del derecho o el fortalecim iento de la conciencia ju rídica en beneficio del interés pedagógico más general . Partiendo de una perspectiva que valora a la perso­na por encima del Estado, se intenta ante todo hacer más patente el elemento interpersonal en los confl ictos sociales y en su resolución . Ya no se trataría únicamente del Estado distante a través de jueces técnicos, s ino de personas como cualquiera de nosotros, quienes - a modo de jueces legos -nos afanemos en la l ucha por la resolución equitativa de los del itos cometidos y también por evitarlos en el futuro.

PERSPECTIVAS

Sin duda éste y otros aspectos pueden parecer utópicos . Además, gran parte de lo que aqu í se ha expuesto de una ma­nera ún icamente general y sin abarcar exhaustivamente todos los ámbitos de la justicia penal debería todavía completarse y desarrol larse más en deta l le . As í, a modo de ejemplo, soy cons­ciente de que mis anál is is se han concentrado preferentemente en torno a los del itos clásicos contra la persona y el patrimonio, mientras que la protección de bienes colectivos plantea en par­te una problemática muy d iferente . Y no en ú ltimo lugar debería pensarse también - cómo no - en la p royección social p ropia del antagonismo señalado entre i ndividuo y Estado, que tiene una s ign ificación muy relevante de cara a una convivencia sol idaria. A pesar de todo, mi deseo de confrontarles con una vis ión tran­sitoria e i ncompleta de la justicia penal "justa para e l hombre" ten ía su razón de ser. Puesto que, si b ien la utop ías sólo se real izan totalmente en contadas ocasiones, una eventual mate­r ial ización parcial sería ya en sí misma un logro .

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Quizá podría servi rnos de al iento lo que uno de los estudio­sos más s ign ificativos de la pol ítica crim inal moderna, el ita l iano CESARE BECCARIA, escrib ió como lema en la portada de su famosa obra "De los del i tos y de las penas" ( 1 764) . P resagian­do que sus exigencias reform istas - especialmente la abol ic ión de la tortura y de la pena de muerte - no podrían material izarse de un d ía para otro , antepuso a aquel la obra que había de inau­gurar una nueva época la frase de FRANCIS BACON (Del : Serm . f ide l . n u m . XLV) : " I n rebus qu i buscu mque d i ff ic i l i o ri bus non expectandum, ut qu is s imu l , et serat, et metat, sed praeparatione opus est, ut per gradus maturescant" . ("Tratándose de asuntos dif íci les no cabe esperar que se pueda plantar y recolectar de una sola vez; más bien , al contrario, es una obra que precisa de un trabajo laborioso de preparación que l leve a una maduración gradual") . También en este caso había un i n icio utópico y en tal medida podemos afi rmar que la utop ía es la madre del p rogre­so. Daría por cumpl ido el objetivo de estas reflexiones si hubie­ra logrado ind icar por lo menos a lgunos pr imeros pasos en un determinado ámbito de la j usticia penal .

*

LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Tendencias internacionales desde el punto de vista alemán *

Con respecto a la parte de derecho comparado quedo especialmente agradecido, además de a los ponentes nacionales respectivos del Max-Planck-Institut para derecho penal extranjero e internacional en Freiburg, ante todo al Señor Asesor AXEL REEG por su colaboración. De la traducción al español se ha encargado de forma digna de agradecimiento BEATRIZ DE LA GANDARA VALLEJO. Publicada en "Symposium Internacional sobre la transformación de !ajusticia penal en la república de Argentina", tomo I, Buenos Aires, 1 989, pp. 1 73 y ss.

l . CON OCASIÓN DE UN NUEVO PROYECTO PROCESAL PENAL ARGENTINO

Antes de pasar a tratar la cuestión que me ha sido p lanteada acerca del papel de la víctima en el proceso penal , ruego que se me permitan unos comentarios prel im inares. Ya en la apertura de este s imposio se h izo alusión a su excepcional importancia para Argentina. Creo que es necesario destacar también la tras­cendencia i nternacional de esta conferencia. Si no me equivo­co, es seguramente la pr imera vez que u n país expone de este modo un proyecto de ley penal - como aqu í uno de un código procesal penal nacional para Argentina 1 - a una fuerte crít ica internacional ; por tanto , que reúne e l valor para i nvitar a exper­tos de otras naciones para dejarse deci r por e l los lo que es co­rrecto y qu izás también equivocado en sus propuestas de refor­ma. Pienso que esto podría ser un ejemplo también para otros países y con el lo , al mismo t iempo, también fomentaría el acer­camiento de las legislaciones en general en el mundo. Por este motivo deseo expresar mi más sincero agradecimiento a los or­gan izadores de este s imposio y con e l lo en especial al colega

1 Secretaóa de Justicia (ed.), El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación (con una introducción de JULIO B. J. MAIER), Buenos Aires 1 988.

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señor JULIO MAI ER, el cual ha l levado el peso principal en la organ ización de este s imposio.

1 1 . ACERCA DEL RENACIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Tan inusitado como es este s imposio en genera l , lo es tam­bién - y además de forma del todo afortunada - el orden de su programa. Con ocasión de coloquios tradicionales sobre el de­recho procesal penal se hablaría o bien pr imero de los tribuna­les y el fiscal y l uego del inculpado o i nversamente se comenza­ría con éste , para seguidamente d�jar paso al tratamiento de los órganos de persecución penal , mientras que de la víctima -si es que s iqu iera - se hablaría por regla general al f inal .

Frente a e l lo , en el p rograma de este s imposio el tema de la v íctima se hal la considerablemente avanzado, a cuyo efecto espero que esto no haya ocurrido casualmente , s ino conscien­te y fundadamente , puesto que, a d iferencia del incu lpado, que por as í deci r constituye la f igu ra central del p roceso penal 2 , ya que todo g i ra en torno a su culpabi l idad o inocencia, [aquél la resulta] más b ien una mera f igu ra marginal . Ante todo en com­paración al p roceso civi l , donde e l ofendido como "demandan­te" j uega un papel decisivo , en e l derecho procesal penal de muchos países ha sido en g ran parte desplazado por el f iscal o a lgún otro acusador públ ico. Debido a esto , por reg la general e l ofendido só lo entra en escena como testigo del hecho o de sus consecuencias.

Esto vale especialmente para el derecho procesal penal ale­mán . A diferencia del derecho procesal penal de muchos paí-

2 Confr. ESER, La posición jurídica del inculpado en el derecho procesal penal de la República Federal Alemana, en: Revista Jurídica General ("Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid") 41 1987, pp. 5 1 - 6 1 . Para una introducción al proceso penal alemán y una traducción de la S trafproze6ordnung véase GOMEZ COLOMER, El Proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona 1 985.

La víctima en el proceso pénal •na ses latinos, donde aún existe una acción civi l ( i nfra IV. 1 .4) , e l derecho alemán está caracterizado por una separación estricta entre la consecución del derecho pun itivo del estado por un lado y e l eventual derecho al resarc imiento del daño del ofendido por otro . As í vió B IND ING entre ambas consecuencias jur íd icas una "muy profunda d iferencia esencial", como - entre otras cosas -en particu lar "en referencia a aque l los a favor de qu ienes se cumplen": la reparación (en el sentido civi l ) se debe efectuar s iempre al perjud icado, mientras que la pena es prestada al Estado, e l cual cumple un deber a l infl i g i r la pena. También , fuente de la pena "en un i njusto i rreparable es la m inoración de derechos para la reparación de este i njusto i rreparable; por el contrario, e l resarcimiento del daño es la supresión de una si­tuación reparable contraria a l derecho"3•

Aunque esta fundamentación pueda ser atacable, una se­paración por pr incipio entre pena y resarcimiento del daño, (has­ta en el proceso pena l ) , entendida de esta manera, fue la que en parte ocasionó que la víctima se viese desplazada cada vez más a la periferia del procedim iento penal , en donde tan solo pudo desempeñar e l papel de un mero objeto del p roceso. En a lgunos procesos esta constelación ha adqu i rido rasgos casi absurdos : cuando, por ejemplo, las víct imas de del itos sexuales han sido casi "estrujadas" como testigos, a veces se han con­vertido como víctima del del ito i ncluso en víct ima también del proceso penal , como precisamente sería en general inte resante y seguramente también importante escrib i r un d ía una h istoria sobre "La víctima del del ito como una víctima del p roceso pe­nal" .

Frente a este descu ido tradicional de la víct ima, precisamente en los ú lt imos años la situación ha cambiado decisivamente , a cuyo efecto , ante todo a través de un desarro l lo veloz de una "victimolog ía" i ndependiente en e l marco de la crim inolog ía , la

3 Confr. BINDING. Die Normen und ihre Ubertretung (Las normas y su infracción), vol. 1 , 1 " ed. 1 872, pp. 1 66- 172.

WJ:nl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

víctima ha hal lado una atención creciente 4• Por este motivo puede hablarse con toda franqueza de un "renacimiento" de la víctima en e l proceso penal .

Este nuevo interés en la víctima es s in embargo ambivalente , puesto que no todas las corrientes son en p rovecho de la vícti ­ma; a lgunas son incluso inequ ívocamente en su perju ic io. Una semejante tendencia, más bien negativa para la víctima, pue­de resu ltar justamente de una ocupación con el autor del del ito ; o sea, con ocasión del esfuerzo por hacerle justicia en la medi­da de lo posib le , puesto que con e l lo recientemente también se discute cada vez más el papel de la víctima; es deci r, la p regun­ta acerca de hasta qué punto su eventual co-cu lpa podría exo­nerar al autor del del ito. A este respecto incluso hay reflexiones acerca de reconocer una co-cu lpa de la víctima como un t ipo de causa de exclusión de la culpabi l idad o, a l menos, dejar que valga como motivo atenuante en e l marco de la g raduación de la pena. Son corrientes que ante todo tienen trascendencia en el derecho penal material , las cuales, s in embargo, no pueden ser tratadas con más detal le en este lugar, ya que aqu í se trata ante todo de la posición de la víctima en el derecho procesal penal . De todos modos, debe tenerse conciencia de que el i nte­rés reciente en la víct ima es del todo ambivalente y que, por tanto , puede obrar, al favorecer a l autor del del ito, en perju icio de la víctima.

En lo s igu iente , s in embargo, se hablará más de esa segun­da corriente ; es deci r, de l fortalecimiento positivo de la posi­ción de la v íctima en e l proceso penal . Deseo hacerlo en dos

4 Confr. del área de habla alemán, entre otros, SCHNEIDER, Viktimologie (Victimología) . Tübingen 1975, así como las antologías de KIRCHHOFF/SESSAR, Das Verbrechensopfer (La víctima del delito), Bochun 1979, y de SCHNEIDER, Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege (La víctima del delito en la justicia penal) , Berlín 1982; además JUNG, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeBss (La posición del ofendido en el proceso penal), en: ZStW (= Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft) 93 ( 198 1 ) pp. 1 147- 1 1 76, en particular pp. 1 148, 1 1 70 y s . , así como las indicaciones de la nota 88.

La víctima en el proceso penal IJ:II

pasos : primero a través de una exposición general acerca de las posib i l idades esenciales de participación de la v íctima en el derecho procesal penal alemán ( 1 1 1 ) ; puesto que, prescindiendo en absoluto de que natu ralmente el derecho procesal penal ale­mán sea el que mejor conozco, qu izás también s i rva muy bien como punto de partida porque seguramente - como ya se ha indicado - en n ingún otro derecho del mundo se ha efectuado una separación hasta tal extremo estricta entre p roceso penal y proceso civi l . En una parte posterior se i nformará sobre las ten­dencias internacionales con refe rencia a la posic ión p rocesal del ofendido, inclus ive la posib i l idad de reparación del daño en el derecho procesal penal ( IV) , para terminar f inalmente con un corto resumen de las perspectivas en la materia (V) .

1 1 1 . LA POSICIÓN JURÍDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL G ERMANO-OCCIDENTAL

Habiéndose percibido cada vez más el papel tradicionalmente l im itado del ofendido en el p roceso penal alemán como insatis­factorio5 , ú ltimamente el legis lador alemán ha i ntentado tener en cuenta las exigencias de reforma a través de una - designa­da as í de forma consciente - "Pr imera Ley para mejora de la posic ión del ofend ido en el p roceso penal (Ley de protección a la víct ima)"6• Si b ien este paso ya ha s ido criticado como insuficien­te7, s in embargo, en todo caso con el lo se ha logrado un efecto

5 Confr. en particular JUNG (nota 4) . 6 Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren

(Opferschutzgestz) de 1 8 . 1 2. 1 986, BGB I . (=Bundesgesetzblatt - Teil) I , p. 2496. Acerca de los trabajos preparatorios y modificaciones puntuales de esta ley confr. RIESS/HILGER. Das neue Strafverfahrensrecht (El nuevo derecho procesal penal) , en : NStZ (= Neue Zeitschrift für Strafrecht) 1 987, pp . 1 45- 1 57, 204-209.

7 WEIGEND. Das Opferschutzgesetz - k1eine Schritte zu welchem Ziel? (La ley de protección a la víctima - pequeños pasos hacia qué meta?), en: NJW (= Neue Juristische Wochenschrift) 1 987, pp. 1 170- 1 1 77, y en respuesta a ello TENTERI SCHLEIFENBAUM, Opferschutz - Fortschritte in kleinen Schritten (La protección de la víctima - progreso en pequeños pasos), en: NJW 1 988, pp. 1 766- 1 768.

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s imból ico. Por consigu iente , conforme a la situación ju r íd ica ac­tualmente vigente puede ind icarse en lo esencial las s igu ientes pos ib i l idades de part icipación del ofendido en el p roceso penal .

1 . La denuncia y la sol ic itud penal

En tanto se trate de la puesta en marcha de un p roceso p e n a l el ofend i do a ú n j u ega un pape l com p a rat ivam ente i m portante , puesto que, s i b ien e l M i n iste r io F iscal y l a po l i ­c ía es tán ob l igados a l a i nvestigac ión de ofic io de los de l itos (§ 1 52 Abs . 2 StPO) , s i n em bargo , por reg la gene ra l no son estos ó rganos los que ponen en marcha un p roceso pena l , s i no e l ofe nd ido . Puesto que só lo entre u n 2 y u n 9% de to­dos los sumarios t ienen su or igen en la pe rcepción de of ic io a t ravés de u n ó rgano de persecució n , en todos los casos restantes e l p roceso pena l es desencadenado a t ravés de l a denu nc ia co rrespond iente (Strafanzeige) . Cua lq u i e ra está auto rizado a p resenta r semejante denunc ia (§ 1 58 Abs. 1 StPO) ; no obstante lo cua l , en rea l i dad , e n u n 73 y u n 86% de los casos es e l ofend ido e l que fo rm u la la denu nc ia y con e l l o d a l ugar a l p roceso 8 • Sin em bargo , en cuanto haya dado este paso, por reg l a gene ra l , e l desarro l l o poste r io r l e es q u itado de las manos; por l o menos, as í sucede e n los "de­l i tos persegu i bles de ofic io" (Off iz ia ldel i kte) , a los cua les pe rtenece l a masa p ri nc ipa l de todos los de l itos , p uesto que inc luso en caso de que reti rase s u denu nc ia esto no i mped i ­r ía a l M i n i ster io F iscal ocuparse de l i nd ic io objet ivo de cri m i ­na l idad y a docu mentado .

Una excepción a esta reg la constituyen tan sólo los l lama­dos " d e l i tos pe rseg u i b les med i ante so l i c i t u d p e n a l " (Antragsdel ikte) , puesto que en tales del itos la incoación y la tramitación de un p roceso penal depende decisivamente de la i n iciativa de l ofendido. Sin embargo, sólo pertenecen a e l los

8 KAISER, Kriminologie (Criminología) , 2a ed. , Karlsruhe 1 988, p. 1 59 y s.

La víctima en el proceso penal l}:g del itos comparativamente " inofensivos" como e l a l lanamiento de morada, los daños, e l hu rto entre fami l iares as í como las i nju­rias. Por lo tanto , se trata del itos que t ienen l ugar más en el ám­bito vital personal , donde qu izás e l ofendido n i s iqu iera tenga interés en que e l autor sea penalmente perseguido, como por ejemplo en la re lación entre e l padre robado y e l h ijo descarria­do. En tales del itos la justicia penal sólo debe i nterven i r cuando e l ofend ido haya hecho saber de forma i nequ ívoca a través de una sol icitud penal formal (Strafantrag) que desea una persecu­ción penal (§ 77 Abs . 1 StGB) . Una semejante sol icitud penal también debe , por tanto , satisfacer determinadas exigencias: debe interponerse por escrito y además dentro de un p lazo de tres meses desde que se tenga conocimiento del hecho y del autor (§ 77b StGB , § 1 58 Abs. 2 StPO) . Pero, ante todo, no todo e l mundo tiene derecho a presentar sol icitud penal , sino sólo e l mismo ofen­dido, a cuyo efecto, en caso de su muerte , su derecho de sol ici­tud normalmente pasa a manos de su cónyuge e h ijos (§ 77 Abs . 1 , 2 StGB) .

Esta dependencia exc lus iva de la persecución penal de la vo l u ntad de l ofe nd ido natu ral m ente só lo se da en de l i tos persegu ib les mediante sol icitud penal pu ros, no por e l contrario a l l í donde, j unto a la sol icitud penal de l ofend ido, e l "particu lar inte rés púb l ico" puede facu ltar para la persecución penal . U na semejante -natu ralmente i nfrecuente- combinación de del ito persegu ible mediante sol icitud penal y perseguib le de ofi­cio se ha l la p recisamente en la sustracción de cosas de poco valor (§ 248a StGB) , en las lesiones do losas e imprudentes (§ 232 StBG) as í como ú l t imamente en los daños, alte ración de datos y sabotaje de computadoras (§ 303c StG B) . En estos casos e l ofendido puede, por un lado, forzar un p rocedim iento instructorio a través de una sol ic itud penal , pero por otro lado no imped i rlo a través de la renuncia a la so l icitud penal , puesto que en su l ugar el m in isterio Fiscal puede impu lsar el p roceso afi rmando la existencia de un i nte rés púb l ico de persecución ; es deci r, cuando estén afectados intereses de la colectividad , así por ejemp lo con ocasión de una acum u lación amenazadora

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y, con e l lo , pertu rbante de la colectividad de los hu rtos en nego­cios9, de les iones deb idas a la i nfracción temerar ia de d isposi­ciones de p rotección en e l trabajo10 o de temor de un negocian­te ante rep resal ias de de l i ncuentes que hayan roto las l unas de sus escaparates1 1 .

2. La acción privada {Privatklage).

Especialmente fuerte parece ser la posición del ofendido a través de l a posib i l idad de un proceso de acción privada ( la cual podría ser comparable con la "querel la" a rgenti na o , tras el p ro­yecto, la l lamada "quere l la exclusiva") . Pero esta apariencia en­gaña. En un p roceso de acción p rivada e l ofendido adquiere por as í deci r e l papel del f iscal y, por consigu iente , en gran parte también sus derechos (§ 385 Abs. 1 StPO) , con la consecuen­cia de que la incoación y la tramitación del p roceso penal se hal la p reponderantemente en manos del ofendido. S in embar­go, este rango p rocesal también puede converti rse en una car­ga, puesto que el actor privado no tiene poderes coactivos p ro­pios. Por ese motivo puede ya hacerse m uy d if íci l para él reun i r e l material de prueba necesario. Para ese f in prácticamente le queda tan sólo el derecho de sol icitud de p rueba. Pero, incluso cuando para e l lo qu iera examinar los eventuales autos , no pue­de hacerlo por s í mismo, s ino que debe servirse para el lo de un abogado (§ 385 Abs . 3 StPO) . Por lo demás , la posib i l idad de tramitar s in más un proceso de acción p rivada sólo existe en un número l im itado de del itos menos g raves (§ 374 Abs . 1 StPO) , los cuales - aún si no de forma completa - coinciden en gran parte con los "del itos persegu ib les med iante sol icitud penal" (supra 1 1 1 , 1 ) .

Pero , i ncluso en estos del itos de acción privada, la puerta no

9 Confr. ESER en: SCHONKE/SCHRODER, Kommentar zum StGB (Comentarios al Código Penal), 23• ed. , München 1 988 § 248a Rn. 25 y s.

10 Confr. STREE, en: SCHONKE/SCHRODER, § 232 Rn. 5. 1 1 Confr. STREE, en: SCHONKE/SCHRODER, § 303c Rn. 6 y s .

La víctima en el proceso penal

le está tota lmente cerrada al M in isterio fiscal y, por tanto, no se le concede un poder de persecución exclusivo al ofendido (ra­zón por la cual e l nombre argenti no de "querel la exclusiva" no se ajusta del todo a la acción privada alemana) . Si b ien en los del itos de acción privada una acusación púb l ica (a través del fiscal) está en princip io exclu ida, s in embargo s igue siendo ad­mis ib le cuando la acusación a través del M in isterio Fiscal obe­dezca al "interés públ ico" § 376 StPO) , as í, por ejemplo, al l í donde más al lá del círculo de los d i rectamente afectados se vea per­turbada la paz jur ídica general , como por ejemplo con ocasión de unas i nju rias contra un ampl io c írcu lo de personas o por motivos racistas1 2 • En un caso semejante e l M in isterio Fiscal puede tanto desde un pr incip io entablar la persecución penal púb l ica como también hacerse cargo de un proceso de acción privada ya i n iciado (§ 377 StPO) . En ambos casos , igual que en los del i tos persegu ib les de ofic io, es incoado o proseguido res­pectivamente un procedimiento instructorio y principal norma­les. De todos modos , inc luso con una semejante asunción de la persecución por el Min isterio Fiscal el ofendido no es completa­mente desplazado, s ino que puede como actor accesorio ( i nfr. 111 . 3) adher irse al proceso (§§ 395, 396 StP0)13.

Probablemente es esta tendencia al compromiso, con la cual por un lado se concede al ofendido un derecho de persecución , pero por otro lado a esto se superpone un derecho de participa­ción del M in isterio fisca l , un motivo esencial por e l cual e l valor práctico de la acción privada es apreciado de forma distinta14 •

1 2 Confr. KLEINKNECHT/MEYER, StPO, 3 8' ed. München 1 987, § 376 Anm. 2 así como las "directivas para el proceso de pena y de multa (RtStBV)" allí impresas en apéndice A 14 de 1 del 4 de 1 986, núms. 86 párr. 2, 229 párr. 1 , 232 párr. 1 , 233, 260 párr. 1 , 26 1 .

1 3 Hoy sin embargo esto ya no ocurre automáticamente (como aún era el caso según § 377 Abs. 3 StPO derogado a través de la ley de protección a la víctima), sino que necesita de una especial "declaración de adhesión" (§ 396 StPO) y, además, limitado al círculo de autorizados a ejercer la acción accesoria mencionados en § 395 StPO (confr. KLEINKNECHT/MEYER, StPO § 377 Rn. 12, RIESSIHILGER NStZ 1987, 1 53).

14 Confr. JUNG (nota 4) , pp. 1 1 58 , 1 1 66 y s .

IJ:{;I Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Por un lado, la porción de procesos de acción privada que f inal­mente l l evan a una condena - entre e l 2 y e l 3% - es muy peque­ña15 . Sin embargo, si por otro lado se t iene presente que, antes de ejercer la acción, pr imero debe emprenderse un l lamado in­tento de conci l iación ante una determinada autoridad conci l ia­toria (§ 380 Abs. 1 ,4 StPO) y que, como resu ltado de e l lo , más de la m itad de todos los procesos l l egan a un acuerdo amisto­so16 , entonces puede verse en e l lo todo un éxito . Esto, en todo caso, si se considera correcto que el Estado se mantenga en la medida de lo posib le al margen de los confl ictos interhumanos y que en i nterés de la paz jur íd ica se agoten todas las posib i l ida­des de un arreglo amistoso.

Natu ra lmente , con e l lo tampoco se le debe dificu ltar dema­siado a l ofendido, e l consegu i r satisfacción por la vía contencio­sa. As í en caso de necesidad, e l ofend ido frecuentemente ya se desal ienta y no intenta una acción p rivada debido a que está obl igado al pago adelantado de las costas procesales (§ 379-a StPO) , e inc luso en determinadas c i rcunstancias - ante todo sien­do extranjero - debe prestar f ianza para las costas que se der i­ven para e l incu lpado (§ 379 StPO) . También e l que, en caso de una absolución o sobreseimiento del p roceso, e l conjunto de las costas p rocesales y honorarios de los abogados no sea asumi ­do por e l tesoro públ ico, s ino que recaiga sobre e l autor privado (§ 471 Abs . 2 StPO) , no es lo más idóneo para animar al ofendi­do a i ntentar un acción privada. Todo esto son , s in embargo, obstáculos que e l legis lador podría derribar, s i de veras quis iera conceder al ofendido un derecho ind ividual de persecución pe­na l . Hasta que esta cuestión fundamental no sea claramente decidida en uno u otro sentido , seguramente todo quedará en

1 5 Así las c i fras comprobadas p o r HIRSCH G egenwart u n d Zukunft des Privatklageverfahrens (Presente y futuro del proceso de acción privada) en: Festschrift für Richard Lange, Berlín 1976, p. 8 1 5) .

16 Confr. BIERBRAUERIFALKFJKOCH, Konflikt und Konfliktfreilegung (El conflicto y su despejo) . En BIERBRAUER et. al, Zugang zum Recht, Bielefeld 1 978, pp. 1 4 1 , 146.

La víctima en el proceso penal l}:fl compromisos poco convincentes y, por tanto, insatisfactorios para ambas partes.

3. La acción accesoria (Nebenklage).

Si se quiere caracterizar de forma te leg ráfica en qué se d ife­rencia de la acción privada, debe destacarse lo s igu iente : mien­tras que, por un lado en el proceso de acción privada instado por el ofendido el Min isterio Fiscal no está completamente ex­clu ido, a la i nversa, también en los "del itos persegu ibles de ofi­cio", cuyá persecución en s í está sólo en manos del M in isterio fiscal (supra 1 1 1 . 1 ), se le conceden al ofendido determinados derechos de participación a través de la l lamada acción acceso­ria (la cual podría ser comparable con la "quere l la adhesiva" prevista en el proyecto argenti no) . Si b ien en un proceso seme­jante el Min isterio Fiscal sigue siendo el órgano pri ncipal de acu­sación , sin embargo, el ofendido puede por as í deci r agregarse como acusador adicional (§ 395 StPO) . A una acción accesoria de tal índole tienen en lo esencial derecho los s igu ientes grupos de personas:

- Por un lado, cualqu iera que haya sido lesionado a través de uno de los hechos pun ibles ind icados en el catálogo de del itos del § 395 Abs. 1 números 1 , StPO (como en parti­cular la tentativa de homicidio, lesiones, del itos sexuales , del itos graves contra la l ibertad , i nju rias) .

- Por otro lado, parientes cercanos de un muerto por un he­cho antijur íd ico (§ 395 Abs . 2 núm. 1 StPO) .

- Además , derecho a la acción accesoria t iene cualquiera que a través de un l lamado procedim iento de forzamiento de la acusación ( i nfra 1 1 1 . 4) haya obl igado a ejercer la acu­sación públ ica (§ 395 Abs . 1 núm. 3 StPO) .

- Fi nalmente , con ocasión de la d ifamación de determina­dos órganos constitucionales se le concede a l personal­mente afectado e l derecho a la acción accesoria (§ 395 Abs. 2 núm. 2 StPO) .

La acción accesoria t iene l ugar en dos pasos : pr imero , e l

IJ:f:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

titu lar de la acción debe man ifestar a través de una declara­ción de adhesión escrita que desea adheri rse al p roceso pe­nal púb l ico (§ 396 Abs. 1 StPO) . Acto seguido, e l tribunal - o ído e l M i n ister io Fisca l - debe decid i r acerca de la admisión de la acción . S i es denegado puede e l afectado recu rri r en queja (§ 304 StPO) . Si , por e l contrario , es adm it ido como actor acceso­rio, adqu ie re en lo esencial los m ismos derechos p rocesales que e l actor p rivado (§ 397 Abs . 1 StPO) , en particu lar, por tanto, e l derecho a reclamación , i nterrogación y sol icitud de prue­ba, pero además, desde hace m uy poco , también e l derecho a asistenc ia por un abogado (§§ 378, 397a StPO) . Además, e l actor accesor io t iene autorizada la i nterpos ición independiente de recu rsos (§ 401 StPO) . En lo tocante a las costas está i nc lu­so mejor s i tuado que e l actor p rivado, puesto que , m ientras que éste debe cargar con el conjunto de los gastos por el p ro­ceso y los abogados en caso de absolución del acusado (supra 1 1 1 . 2) , e n este caso el actor accesorio sólo tiene que sufragar sus p rop ios gastos; tanto las costas p rocesales como los gas­tos del acusado absuelto corresponde pagarlos exclusivamen­te e l tesoro púb l ico. Sólo a l l í donde e l actor accesorio haya in­terpuesto por s í so lo un recu rso s in éxito debe sufragar las cos­tas correspondientes (§ 473 Abs . 1 StP0) 17 •

En cuanto a la valoración práctica de la acción accesoria, sería en sí un i nstrumento del todo oportuno para fortalecer la posic ión ju r íd ica del ofendido. S in embargo, desgraciadamente el actor accesorio frecuentemente no contribuye por su cuenta casi nada al esclarecimiento de los hechos , puesto que su i nte­rés p rincipal natu ralmente se l im ita a dejar que los medios de prueba necesarios para un ju icio de responsabi l idad civil poste­rior sean reun idos -por e l aparato estatal de persecución , s in soportar é l mismo un riesgo de pagar las costas d igno de men­ción . Por este motivo, ya ha s ido repetidamente sometida a dis-

1 7 Para más detalles sobre la posición jurídica del actor accesorio que es mejorada de forma no poco importante a través de la ley de protección a la víctima (supra nota 5), confr. RIESS/HILGER (nota 6), p. 1 54 y s.

La víctima en el proceso penal

cusión una reforma de la acción accesoria1 8 , s in que, s in embar­go, por el momento, se haya encontrado una solución aceptable para todas las partes .

4. El procedimiento de forzamiento de la acusación

Mientras que la acción accesoria d iscut ida anter iormente supone que ya está en cu rso un proceso penal instado por el M in isterio Fiscal , teniendo por tanto el ofendido tan sólo que ad­heri rse a é l , se prevé que a través del p rocedim iento de for­za m i e n to d e l a a c u s a c i ó n ( e l l l a m ad o " K i a g e e rzw i n ­gungsverfahren") s e l e abra l a posib i l idad d e poner e n marcha un proceso penal y, además, en caso de necesidad, incluso con­tra la voluntad del M in isterio Fiscal .

En este procedim iento - para el cual aparentemente no se hal la nada comparable en el derecho argentino - se trata , en lo esencial , de los casos en los que el ofendido desee ver instado un proceso de oficio porque a él le esté cerrada la vía de la que­re l la . Si bien para este caso puede poner en conocim iento del M in isterio Fiscal la sospecha objetiva del hecho a través de una denuncia o sol icitud penal (supra 1 1 1 , 1 ) , s in embargo, con el lo aún no t iene n inguna garantía de que el M in isterio Fiscal realmente vaya a i nstru i r un sumario y formar causa, puesto que según el l lamado "principio de legal idad" los órganos de persecución sólo están ob l igados a i nterven i r cuando exista la sospecha objetiva del hecho correspondiente (§§ 1 5 1 , 1 52 StPO) . Pero el que éste sea el caso queda en pr incip io a la discrecional idad del Min iste­rio Fiscal . Por tanto , s i éste no ve una base de hecho suficiente para instru i r un sumario o sobresee un p roceso ya in iciado por falta de sospechas objetivas del hecho suficientes (§ 1 70 StPO) , normalmente queda cerrada la v ía {u lte rior) para un procedi­miento de ofic io, con el resu ltado de que el ofendido no puede obtener la satisfacción esperada a través de la pun ición del autor del del ito .

1 8 Confr. JUNG (nota 4), p. 1 1 64 y s .

IJlll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Para i m ped i r que después de todo el ofend ido quede a merced de l j u ic io posi b lemente erróneo o i nc luso abus ivo de l M i n iste r io Fisca l , se reconoce a su favor una pos ib i l idad de i nspección : por un lado , i nterpon iendo queja contra e l sobre­se im iento de l p roceso del f iscal ante su super ior je rárqu ico (§ 1 72 Abs . 1 StPO) ; por otro , en caso de i nfructuosidad de su queja , sol icitando una resolución judic ia l (§ 1 72 Abs. 2 StPO) . Sobre la sol ic i tud de l ofendido debe resolver la Audienc ia Te­rr ito r ia l (Ober landesgericht , § 1 72 Abs. 4 StPO) . S i ésta , una vez o ído e l i ncu lpado considera fundamentada la sol ici tud de l ofend ido , acordará e l eje rcic io de la acción púb l ica (§ 1 72 Abs . 4 StPO) , a cuyo efecto debe tomar por base el criterio de la Aud ienc ia Terr itor ia l desde e l punto de vista tanto de hecho como j u r íd ico . Además, para e l p roceso u l te r ior e l ofend ido está p rotegido a t ravés de que pueda adheri rse como actor accesorio a l p roced i m iento de ofic io forzado j ud ic ia lmente (§ 395 Abs . 1 n ú m . 3 StPO) .

E n lo que se ref ie re a la p raxis debe admi t i rse que só lo u n n ú m e ro reduc ido de ta les p roced im ientos de fo rzam iento de acusación acaban ten iendo éxito . Esto no es, s i n embar­go , una objec ión de p ri nc ip io , puesto q u e lo decis ivo es e l efecto p revent ivo . Ya que n i ngún f iscal se ve expuesto a un p roced im iento de fo rzam iento de la acusac ión con ag rado , só lo p resci n d i rá de la tram i tación de u n p roced im iento de ofi c io e n casos verdaderamente fundados . En este sent ido , ya la so la existenc ia de esta pos ib i l i dad de control ofrece un i m po rtante med io para asegurar l os i ntereses de l ofend ido . Por tanto , i nc luso s i a lgu nos deta l l es de esta v ía p rocesal podr ían ser susceptib les de mejora, en p ri nc ip io apenas existe a l ternat iva 1 9 •

5. La indemnización del ofendido.

Previamente se ha tratado exclusivamente la participación

19 Confr. JUNG (nota 4) , p. 1 1 65 y s .

La víctima en el proceso penal .,. del ofendido en y para l levar a cabo la persecución penal . S in embargo, frecuentemente no es éste el verdadero interés de la víctima de l del ito . Lo que qu iere más bien es una i ndemn ización por las lesiones o demás perju icios sufridos a través del del i to . S in embargo, imponer tales pretensiones de resarcimiento es tradicionalmente la misión de un ju ic io de responsabi l idad civi l . Pero frecuentemente ésta es una vía larga o qu izás después de todo incluso infructuosa, puesto que no sólo está el ofendido cons­treñido con e l lo a un ju icio civi l ad icional junto al p roceso penal ; también puede fi nalmente quedarse s in nada si por su lado el autor del del ito está falto de medios o se ha sustraído por entero a una ejecución . Frente a el lo el derecho alemán intenta ayudar al ofendido de dos maneras :

5 . 1 . Por un lado, posib i l itando al ofendido que haga valer su p retensión de resarcimiento contra el i nculpado ya en el proce­so penal (§ 403 StPO) . S in embargo, este l lamado "proceso adhesivo" (Adhasionsverfahren, comparable con la "repara­ción privada" argentina) le está abierto al ofendido sólo para pretensiones patrimoniales . Por tanto , el p roceso adhesivo en­tra en consideración ante todo para daños a través de del itos patrimon iales , pero también para la p retensión de indemniza­ción por daño personal con ocasión de lesiones corporales o al honor. S in embargo, el papel procesal del ofendido en este pro­ceso no es particularmente fuerte , ya que ni s iquiera adquiere la posición de un actor accesorio, s ino que tan sólo tiene el dere­cho a participar en el p rocedimiento pri ncipal . Si b ien una seme­jante combinación de proceso penal y civi l también se da en otros países - y además, como por ejemplo en Francia, con gran éxito20 - en la praxis, desgraciadamente , sólo se hace un uso muy l im itado de esta posib i l idad . Así, ya los abogados carecen

2° Confr. GREBING, Die Moglichkeiten der Entschadigung des Opfers einer Straftat in franzosischem Recht (Las posibilidades de indemnización de la víctima de un delito en el derecho francés), en: Rev. Int. de Droit Pénal 1 973, pp. 338-354 así con infra IV.4.2.

•n• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

de un a l iciente suficiente para la combinación de proceso civi l y penal ten iendo en cuenta los honorarios que les corresponden por el esfuerzo adicional . E incl uso si alguna vez l lega a el lo, los tribunales penales frecuentemente temen un retraso o una com­p l icación del p roceso penal , raz

.ón por la cua l a menudo hacen

uso de la pos ib i l idad ju ríd ica de denegar e l p roceso adhesivo por " inadecuado" (§ 405 StP0)21 • Desgraciadamente , tampoco la Ley de p rotección a la víctima de 1 986 ha supuesto una me­jora en este sentido22 •

5 .2 . Sensib lemente mayor importancia corresponde, por tan­to, a la i ndemnización del ofendido con medios públ icos. Esta vía fue abierta por la "Ley sobre la indemn ización de víct imas de actos violentos (OEG)" de 1 1 .5 . 1 97623• S in embargo , b ien en­tendido se trata menos de un resarc imiento civi l , como tendría que prestar al ofensor, s ino tan sólo de u n seguro social para quien haya sufr ido graves perju icios para su salud o capacidad de trabajo a través de un hecho violento y no pueda obtener compensación de otra forma (confr. § 1 OEG)24• Por ese motivo la indemnización es pagada por e l Estado (§ 4 OEG) , puesto que habiendo puesto el ciudadano su protección en manos del Estado, parece legít imo que un ciudadano les ionado a través de un del ito pueda esperar la correspondiente asistencia social a través del Estado cuando la protección estatal contra e l del ito haya fracasado25 •

2 1 Confr. PETERS , Strafprozess (El proceso penal) , 4" ed. , Karlsruhe 1985, p. 586 y SS . , JUNG (nota 4), p. 1 1 70 y S .

22 Confr. WEIGENG (nota 7), p. 1 1 76. 23 Gesetz über die Entschadigung für Opfer von Gewa1ttaten (OEG), en: BGBl, 1 976

1 p. 1 1 8 1 ; nueva versión en BGBl. 1986 1 p. 2. 24 KLEINKNECHT, StPO, 25" ed. 1 98 1 , apéndice A 5 comentario preliminar 1 a § 1

OEG. 25 Sobre ulteriores detalles acerca de este proceso de indemnización jurídico-público

confr. SCHULTZ-LÜKE/WOLF, Gewalttaten und Opferentschadigung (Actos de violencia e indemnización de la víctima), 1977, así como el comentario de KUNZ, Gesetz über die Entschadigung für Opfer von Gewalttaten (La ley sobre la indemnización de la víctima de actos violentos), München 198 1 .

La víctima en el proceso penal '*' Aunque también puede haber otras y qu izás incluso mejores

soluciones para la indemnización de la víctima26, s in embargo , con la alcanzada hasta ahora se ha in iciado en todo caso un cambio fundamental . S i hasta ahora e l Estado había permane­cido demasiado un i latera lmente fijado en la pun ición del del ito abandonando a la víctima a sus propios recursos, en la actual i­dad , justamente se le dedica más atención , puesto que la paz ju rídica, la cual se ha visto afectada por el del ito, tan sólo es restablecida de verdad cuando se haga justicia no sólo al autor, s ino también a la víctima.

6. Otras facultades del ofendido.

Más al lá de las ya mencionadas formas especiales y partici­pación del ofendido en e l proceso penal , f inalmente aún que­dan por i nd icar a lgunas facultades generales que corresponden al ofend ido en todo proceso penal y, consiguientemente, tam­bién cuando no aparezca en el papel de actor privado o acceso­rio . A el los pertenecen en particu lar :

- E l derecho del ofendido a examinar los autos en tanto no se oponga a el lo p reponderantes i ntereses d ignos de p ro­tección del incu lpado o de un tercero (§ 406e StPO) .

- El derecho del ofendido a la asistencia letrada (§ 406f StPO) .

- El derecho del ofendido a ser i nformado acerca del de­senlace del proceso (§ 406d StPO) as í como

- Protección reforzada contra la exposición de la p ropia in­t im idad ante e l públ ico, al poder exclu i rse al púb l ico con ocasión del interrogatorio del ofendido como testigo (§ 1 71 b GVG) -una mejora importante ante todo en los del itos sexuales27•

26 Acerca de tales esfuerzos confr. JUNG (nota 4), p. 1 1 70 y stes . así como el informe de derecho comparado de GREBING. Die Entschadigung des durch die Straftat Verlezten (La indemnización del lesionado a través del delito), en: ZStW 87 ( 1 975) p . 472 y SS.

27 Con más detalle a este respecto WEIGEND (nota 7), p. 1 1 72 y s.

MI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

También estas innovaciones , las cuales tienen su origen ante todo en la Ley de protección a la víctima de 1 986, muestran que el ofendido, desde su papel trad icional de mero medio de prueba (testigo) , cada vez más asciende a la posición de un sujeto pro­cesal conformador del proceso penal28•

IV. EXPOSICIÓN GENERAL DE DERECHO COMPARADO: MODELOS TRADICIONALES Y NUEVOS

No sólo la tendencia favorable al ofendido que caracteriza a la Ley germano-occidental de protección a la víctima, s ino tam­bién la situación fuera de las fronteras de la R .F.A. demuestra que existe una buena coyuntu ra para reforzar la protección de la víct ima; p rácticamente se impone la impresión de encontrar­nos ante un renacimiento de la víctima.

En el contexto internacional , la p rotección de la víct ima apa­rece frecuentemente en re lación con tendencias d i rig idas a ampl iar el campo de la reparación del daño producido por e l del ito29• Por e l lo , en la s iguiente exposición - que no pretende ser exhaustiva - se tendrá en cuenta este punto de vista favora­ble a la víctima.

1 . Argentina: E l fortalecimiento de la víctima en el nuevo Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación

Aunque e l derecho argentino será examinado con detal le por el P rofesor Bertol ino como relator nacional 30 , haremos una referencia al respecto, y además justo al pr incipio de la exposi-

28 Así también la valoración de RIESS/HILGER, NStZ 1 987, 1 55, los cuales como funcionarios ministeriales participaron de forma no poco importante en la preparación de estas nuevas leyes procesales.

29 Véase a este respecto abarcando la situación alemana: FREHSEE, Schadenswie­dergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle (La reparación del daño como instrumento de control social jurídico-penal), Berlín 1 987, con algunas indicaciones de derecho comparado.

30 Véase en este tomo p. [se refiere a la fuente argentina] .

La víctima en el proceso penal '*' ción , ya que- con el "Proyecto de Cód igo Procesal Penal de la Nación"31 se presenta a la crítica i nternacional una obra de refor­ma que, en comparación con la situación j u rídica hasta el mo­mento , pretende mejorar sensiblemente la s ituación del ofendi­do en el proceso penal . E l derecho vigente hasta el momento -aunque sólo en el campo federal - , el "Código de Procedim ientos en Materia Penal para la Justicia Federal y los Tribunales Ordi­narios de la Capital y Territorios Nacional" (CPMP) de 1 889, con­cede al ofendido por un del ito perseguib le de oficio en lo esen­cial32 el derecho a presentar una querel la33.

Frente a esta situación , el proyecto prevé regulaciones esen­cialmente más diferenciadas . El campo de apl icación de la que­rel la (ahora: querel la exclusiva) se l imita a los del i tos de acción privada puros (art . 86 del Proyecto)34 mientras que se instaura una querel la adhesiva (Arts . 78-85 del Proyecto) para todos los del itos persegu ibles de oficio, que i ncl uye el derecho de so­l icitud del ejercicio de la acción públ ica (Art. 78)35. Para el p roce­d imiento de la querel la exclusiva se propone un acto de conci­l iación (Art. 377 del Proyecto) anterior al ju icio oral en e l sentido estricto , s imi lar al del § 380 StPO.

Además de algunas otras propuestas referidas a la víct ima36, se prevé una regulación exhaustiva de la reparación privada

3 1 Véase supra nota l . 32 Además, según el art. 41 1 CPMP, ya con la disposición de la prisión preventiva

puede decretarse el embargo de los bienes del autor para asegurar las pretensiones de resarcimiento del ofendido. Al mismo tiempo, el art. 496 CPMP prevé - sin más aclaración - que la responsabilidad jurídico-civil debe regularse en la sentencia.

33 Artículos 170- 177 CPMP. 34 Acerca de las reglas del proceso véase arts. 374-382 del proyecto. 35 Acerca de los derechos individuales del actor accesorio confr. art. 269 y ss. del

proyecto. 36 Así por ejemplo el art. 400 del proyecto (exención de la pena con ocasión del

perdón de la víctima de algunos delitos que afectan la esfera privada), el art. 327 sobre la determinación de la responsabilidad jurídico-civil en la sentencia y el art. 403, que atribuye la ejecución de la pena a los tribunales civiles en aplicación de reglas procesales civiles.

•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

(Arts . 87- 1 07 del Proyecto) . Estas disposiciones reúnen un inte­rés especia l , porque resuelven cuestiones aparentemente mar­g inales, pero relevantes en la práctica como, por ejemplo , la in­c lus ión en e l p roceso penaf37 de un tercero no responsable ju rídi­co penalmente , pero sí civi lmente o la obl igación del tribunal de resolver, aún en una sentencia absolutoria, sobre las cuestiones de responsabi l idad civi J38• Este modelo diferenciado para la ac­ción civi l en el proceso penal sugiere que posib lemente haya que buscar una de las razones para el fracaso del procedim iento de adhesi0n alemán según § 472a StPO en la falta de disposi­ciones análogas y clarificadoras39 •

2 . Austria : El arrepent imiento activo y los hechos no merecedores de pena.

Al contrario que en la ubicación previamente descrita de la com pensación por e l daño sufrido en e l p roceso penal , e l nuevo derecho austríaco presenta sobre todo dos40 incentivos jur ídico­materia les para la reparación del daño, que parten más de la idea de "reparación en l ugar de pena" que de la de reparación como sanción adicional.

A este respecto , la regu lación del § 1 67 del Código Penal austríaco (StG B) referente al "arrepent imiento activo" tiene una importancia muy particu lar. Resumiendo, según ésta , e l au­tor, en p rácticamente todos los de l i tos patrimon ia les ( inc luyen­do los d i rig idos contra la propiedad) cometidos s in v io lencia, puede evitar la pena s i , "si n estar ob l igado a e l lo" , repara por comp leto e l daño ocasionado antes de que a lgún órgano de persecución penal tenga not ic ia de su responsab i l idad . Esta d isposic ión reparatoria t iene con sus d ive rsas modal idades un g ran cam po de apl icación , que ha s ido extendido aún más por

37 Arts. 97 párr. 2, 1 00- 107 del proyecto. 38 Art. 87 párr. 2 del proyecto. 39 Acerca de otras razones confr. ya supra III .5 . 1 . 40 Regulaciones ulteriores que recompensan una reparación del daño por el autor del

La víctima en el proceso penal 1§1 la Ley de reforma penal de 1 98741 • As í, por ejemplo , es pos ib le la exención de la pena de arrepentim iento activo i ncluso cuan­do se trate de un del ito patrimonia l con un perj u ic io económico especia lmente importante y donde , sobrepasándose e l l ím ite de 500.000 ÓS (aprox. 70.000 DM) , la pena p rivativa de l iber­tad a imponer podría a lcanzar los d iez años42 • Por lo tanto , la razón fundamental de la exención de la pena según e l § 1 97 6StG B sólo puede ser la de procu rar a la v íctima la satisfacción más rápida y efectiva pos ib le de sus p retens iones de repara­ción . Frente a esto deben p legarse consideraciones acerca de la función en e l sentido tradic ional . La g ran cantidad de resolu­ciones referentes a § 1 67 6StG 843 , tanto como la ya menciona­da ampl iación de su campo de apl icación , demuestra que exis­te una fuerte vol untad de apl icar esta disposic ión y que su re­cepción en la p ráctica ha s ido positiva .

El arrepentimiento activo como causa de exención de la pena no se encuentra aislado en el sistema del nuevo derecho penal austríaco, el cual refuerza la consideración de la reparación y, por tanto, de los intereses de la víctima. Hasta el momento, la institu­ción jurídica de los "hechos no merecedores de pena", prevista para la descriminalización de casos de bagatela por el § 42 6StGB, era un instrumento que podía eximi r al autor de la pena en caso de rápida reparación, aunque ésta tuviese lugar poco tiempo después de la formulación de la denuncia y el daño sobrepase el l ímite de la bagatela44• Esta l ínea jurisprudencia! se vio claramente afi rmada

delito se hallan, entre otras , en § 1 83b o StGB (= código penal austríaco) (arrepentimiento activo en delitos contra el medio ambiente), § 34 núm. 14 oStGB (atenuación de la pena con ocasión de reparación del daño), § 4 10 oStPO (atenuación ulterior de la pena con ocasión de reparación del daño).

4 1 (Austríaco) Bundesgesetzblatt 1 987 (núm. 605), p. 3969 y ss. 42 Confr. por ejemplo § 1 28 II oStGB 43 Confr. sólo las resoluciones reproducidas en FOREGGERISERINI, StGB, 3" ed.,

Viena 1 984, en los comentarios a § 1 67. 44 Así expresamente OLG Linz de 27.8 . 1 982 -7 Bs 207/82 en: (>JZ ( =Üsterreichische

Juristenzeitung) - LSK 1 983/ 1 a § 42 párr. 1 núm. 2 StGB.

e=• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

por la ley de reforma penal de 1 98745• Según ésta, un hecho cuya sanción prevista sea de multa, pena privativa de l ibertad inferior a tres años o ambas combinadas, no es punible, entre otros supues­tos: si "en tanto que el autor por lo menos se haya ocupado seria­mente de el lo , las consecuencias del hecho han sido el iminadas, reparadas o de alguna otra manera compensadas en lo esencial" (§ 42 Nr. 2 Alt. 2 6StGB) . Esta regu lación , apl icable a todos los del itos perseguibles de oficio (dentro del mencionado marco de punibi l idad) , dispone de un gran campo de aplicación . Por un lado, entra en consideración , en el ámbito de los del itos de lesiones , especialmente el frecuentís imo del ito de lesiones imprudentes46 (sobre todo en el tráfico rodado) , por otro lado parece importante resaltar que no es preciso que el daño haya sido reparado por completo, sino que es suficiente que haya sido "reparado" o "el imi­nado en lo esencial" . Será interesante observar si la evolución de esta disposición dirigida a lograr un arreglo entre autor y víctima será tan exitosa como la del § 1 67 6StGB.

3. Suiza: Incentivos materiales a la reparación.

I gual que en Austria , en Suiza e l n úcleo de la defensa de los i ntereses de la v íctima se encuentra en e l derecho material .

Respecto del derecho vigente 47 , en primer l ugar es necesa­rio referi rse a la d isposición del art ícu lo 41 Ziff . 1 Abs . 1 CH-StG B, según la cual e l resarcimiento del daño constatado j udic ia lmen­te o por conven io - en la medida de lo que sea exig ib le al conde­nado - es condic ión i ndispensable para el aplazamiento (condi­cional) de la ejecución de la pena. Por lo tanto , en este punto l lega más lejos el derecho su izo que la d isposición correspon­d iente del derecho alemán conten ida en e l § 56 Abs . 1 StGB, que menciona e l comportamiento de l autor "después del hecho"

45 Supra nota 40. 46 § 88 oStGB, pero también por ejemplo las lesiones graves según § 84 oStGB. 47 Schweizerisches Strafgesetzbuch de 2 1 . 1 2. 1 937, vigente desde 1 . 1 . 1 942 (=CH­

StGB) .

La víctima en el proceso penal liP1 sólo como uno de los motivos a barajar facu ltativamente para decid i r acerca de la rem is ión condicional de la pena.

Otro incentivo para que e l autor repare e l daño causado se encuentra en la ci rcunstancia atenuante general del eje rcicio de arrepentimiento s incero (art. 64 Alt .8 CH-StG B) . E l resarcim ien­to del daño, que se menciona expresamente como caso t íp ico de sincero arrepentim iento, conduce a una atenuación de la pena (aunque ésta no es obl igatoria) ; por lo tanto , su campo de apl i ­cación no alcanza la ampl itud de los §§ 42, 1 67 6StGB.

F inalmente , hay que mencionar a este respecto los §§ 77 y 78 CH-StG B que fijan como condición ind ispensable para la re­hab i l itación48 jud icial la restitución del daño ocasionado.

Una función común a todas estas d isposiciones helvéticas , que en pr imer l ugar potencian los i ntereses de l ofendido, se encuentra seguramente en que, desde la óptica del acusado -no convencido de su i nocencia - , la dependencia de ventajas (remisión o atenuación de la condena, rehabi l itación) de la re­paración del daño se le pueda mostrar como exigencia justa y por lo tanto no arb itraria . Por lo tanto, estas d isposiciones pre­sentan una doble función :

- Por un lado, la tendencia favorab le a la v íctima de reparar e l daño en e l proceso penal o en su contexto ,

- por otro , la de imped i r el resentim iento del autor frente a la comun idad ju ríd ica (por "doble" sanción de su comporta­miento desviado) al p remiar sus intentos de restitución .

En los casos en los que p revis ib lemente e l autor no vaya a restitu i r de manera inmediata el daño, e l derecho suizo prevé empleo a favor del perjudicado (Art . 60 CH-StG B) , que con­siste en que puedan concederse al perjud icado objetos incauta­dos o su respectivo producto de exp lotación (Abs. 1 ) hasta sa-

48 La rehabilitación para ejercer cargos públicos (art. 77), la rehabilitación para ejercer la patria potestad y para ser tutor (art. 78) . En el último caso la obligación de resarcir el daño está sujeta a la condición de la exigibilidad.

IJ!HI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

tisfacer el derecho de resarcim iento o incluso - en caso de pe­nuria económica de la víctima ocasionada por e l hecho del ictivo - la multa pagada por el condenado (Abs. 2)49•

La discus ión en Su iza acerca de la reforma se caracteriza por la tendencia a p remiar los i ntentos de reparación del autor en mayor medida q ue en el derecho vigente hasta el momento . SCHULTZ, por ejemplo , p ropone en su p royecto de reforma de marzo de 1 985 que se p rescinda de p rocesamiento penal en los casos en que "el autor haya l levado a cabo un esfuerzo econó­m ico especial y haya restitu ido e l daño por é l causado o si el autor ha in te ntado compensar la i njust ic ia ocasionada por é l mediante u n esfue rzo especial que haya repercutido de manera relevante en su modo de vida"50•

Desde el p unto de vista de derecho comparado, la cuestión más i nteresante de esta p ropuesta está en e l énfas is puesto en e l especial "esfuerzo" económico que debe suponer para el autor la restitución a la víctima. As í se evita una crít ica a la que se ve expuesto sobre todo e l derecho austríaco; sus dispo­sic iones, descritas anteriormente (en IV. 2) , conten idas en los §§ 42, 1 67 oStG B favorecen claramente a los autores con me­jor situación económica, o de otra manera : las ventajas de esas normas son i naccesib les para autores sin recursos económi­cos o con una situación f inanciera débi l . Considerando e l p ro-

49 Acerca de análogos empleos restitutivos de la incautación y confiscación de ganancias en el derecho alemán confr. ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum (Las sanciones jurídico-penales contra la propiedad). Tübingen 1969, p. 1 1 7 y s. , 38 1 .

50 SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Informe y anteproyecto de revisión de la parte general y del libro tercero "introducción y aplicación de la ley" del Código Penal suizo) , marzo 1985, Bern 1 987, art. 55. También en el mismo sentido, (schweizerischer) Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben (anteproyecto (suizo) de ley federal sobre la ayuda a las víctimas de delitos contra las personas) de 1 2 de agosto de 1 986, allí art. 66 ter.

La víctima en el proceso penal wmw

blema desde otro punto de vista, estas ventajas pueden hacer de la sanción penal de comportamientos del ictivos un riesgo aceptable para autores económicamente poderosos , ya que la causa de exención de la pena del § 42 6StGB entra en conside­ración también en caso de reparación después de la p resenta­ción de la denuncia. En este sentido, la p ropuesta más d iferen­ciada de SCH U LTZ, parece más adecuada.

4. El ámbito jurídico de inf luencia romana: protección tradicionalmente fuerte de los i ntereses del ofendido.

4. 1 . Italia

El derecho ital iano vigente presenta aspectos favorables al ofendido, sobre todo en el derecho procesa l , aunque en el de­recho material e l punto de vista de la reparación también tiene cierta importancia.

En primer lugar, es necesario hacer respecto del derecho materia l , una referencia al art . 62 núm . 6 del Codice Penale (CPit) , según el cual la reparación del daño representa una circunstancia atenuante general si tiene lugar antes del ju icio oral51 , o s i e l autor toma antes de ese momento medidas volun­tarias y efectivas para l im itar el daño ocasionado. Esta atenua­ción de la pena en caso de reparación estuvo contenida desde el pr incip io en el Códice Penale vigente de 1 930, que además también regula , desde el pr incipio, de manera detal lada las con­secuencias ju r ídico-civi les del hecho punib le (Art. 1 85-1 98 CPit) i ncluyendo hasta una h ipoteca legal obl igatoria y un derecho a confiscar el patrimonio mueble para asegurar, entre otros fines, la satisfacción de la pretensión de resarcim iento y de las costas procesales del ofendido (Art. 1 89 CPit) .

Además d e estas disposiciones favorables a l ofendido, en e l

5 1 Acerca del significado de la característica: "prima del giudizio" confr. CRESPI/ ZUCCALNSTELLA (Ed.) , Commentario Breve al Códice Penale, Padua 1 986, nota VI, núm. 5 al art. 62 (p. 19 1 ) .

lntJ Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

derecho material ita l iano vigente ofrece especial interés un pro­yecto de reforma que prevé una reacción modelo a los casos de estafa de cheque, que en I ta l ia tienen lugar con frecuencia, ya que a l l í los cheques son muy fáci les de obtener. El art . 1 del proyecto52 , que ya ha sido tratado en e l Parlamento , obl iga al l ib rador del cheque a pagar al perjudicado una mu lta del diez por ciento de la suma del cheque, si éste no estuviese cubierto o si el l i b rador no estaba autorizado a extenderlo. En el caso del cheque al descubierto , e l hecho se t iene - según el art . 7 del proyecto- por no cometido si e l autor satisface la prestación , la mu lta mencionada, los intereses y todos los gastos de l perjudi­cado en un p lazo de 60 d ías desde que se exigiese e l cumpl i ­miento de la p restación . El fracaso del acuerdo legalmente ofre­cido entre v íctima y autor -con efecto satisfactorio para la v ícti­ma a través de una mul ta- se convie rte as í en un presupuesto de la persecución penal y, por lo tanto , el acuerdo configura , en mayor medida que los casos ya mencionados de atenuación o exención de la pena en caso de reparación , una verdadera al­ternativa a la sanción penal53.

En el derecho procesal ita l iano el peso principal de la p ro­tección de los intereses del ofendido, se encuentra desde e l Codice d i Procedura Pena le de 1 930 en la acción civi l en e l p roceso pena l (azione civi le)54• Estas disposiciones se mantie­nen en lo esencial en e l anteproyecto de código de p rocedi­m iento penal de febrero de 1 98855 • De todas maneras , la com i-

52 Disegno de legge concernente: N u ova disciplina sanzionatoria de gil assegni bancari, Allegato núm 1 0, en: Quaderni della Giustizia núm. 66 (enero 1987), pp. 57-63.

53 Acerca de las propuestas de sustitución de las penas a través de instrumentos de reparación jurídico-civiles en el ámbito de los delitos contra el honor véase MANNA. La disciplina dell ' informazione fra diri tto civile e diritto penal , en: II diritto dellínformazione e dell ' informatica 1 987, pp. 57-67 (en particular 65-67).

54 Art. 9 1 - 1 06 CPPit. 55 Progetto Preliminare del Codice di Procedura Penal (art. 73-88) , en: Speciale

Documenti Giustizia - 1 , Instituto poligrafico e Zecca del! o S tato, Roma, 1 988, pp. 4 1 -342.

La víctima en el proceso penal engw

sión de reforma opina que las disposiciones referentes a la azione civi le son i nsuficientes por s í mismas para garantizar la protec­ción del ofendido. Resu lta problemático sobre todo, si la víct ima no dispone de los medios económicos necesarios para pagar al abogado, con cuya asistencia debe contar para eje rcer la ac­ción civi l , o s i - por las razones que sea - no desea ejercerla: en ese caso, a la víctima sólo le queda el papel de un participante en el proceso s in apenas tener derechos. El anteproyecto p re­tende remediar este déficit mediante numerosas disposiciones que procu ran a la v íctima una mejor s ituación jur íd ica en el p ro­ceso, con i ndependencia de la acción civi l .

El anteproyecto contiene as í un t ítu lo específico sobre la v íct ima56 donde en pr imer l ugar se establece el derecho de la v íctima a p resentar sol icitudes, concretamente sol icitudes de prueba (art. 899 párr. 1 ) . Además, se prevé el reconocimiento normativo de las sociedades para la rep resentación de los inte­reses de las víct imas, la cuales tienen una fuerte presencia en l tal ia57; de esta manera, se confi rma la j u risprudencia existente al respecto . U lteriores p ropuestas de reforma recomiendan con­ceder a la víctima e l derecho a asistencia letrada (art. 1 00) in­cl uso fuera de la acción civi l , fijan los derechos del ofendido en e l ju icio oral (art. 1 54) , y respecto a la información sobre la situa­ción del proceso (art . 498) . Finalmente , se pretende conceder a la v íctima la facu ltad de i nterponer recu rsos por su cuenta (art . 565) y, además, también respecto de las partes ju ríd ico-penales de la condena.

Parece ser que el anteproyecto l legará al p roceso legis lativo parlamentario en otoño de 1 988; en éste deberá decid i rse si la potenciación prevista de los derechos del ofendido será mante­n ida en su total idad .

56 Progetto Preliminare (supra nota 55), Libro 1 - Ti tolo VI; Persona offesa del reato 57 Arts. 90-94 Progetto (nota 55) .

I"QI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

4.2. Francia

También en Francia existe una situación s im i lar: la p rotec­ción de los i ntereses del ofendido se ubica fundamentalmente en el derecho p rocesal . De todas maneras , también se encuen­tran en e l derecho material d isposiciones cuya tendencia se di­r ige hacia la p rotección de los i ntereses del ofendido.

Así, en el derecho material el arrepentimiento activo puede con l levar en a lgunos casos la atenuación de la pena (as í por ejemplo según e l art . 343 párr. 2 code pénal (CPfr) en caso de la l iberación espontánea de un rehén) o la exención de la pun ib i l i ­dad de un m iembro arrepentido de una asociación crim ina l que colabore con los órganos de persecución penal (art . 768 CPfr) . Pero sobre todo en este ú l t imo caso, es muy poco probable que consideraciones de reparación contasen entre los motivos del legis lador.

Una mayor importancia desde e l punto de vista de la repa­ración se reg istra en a lgunas d isposiciones de derecho pro­cesal ace rca de la g raduac ión de la pena en e l Code de Procédu re pénale (CPPfr) . As í por ejemplo , la reparación pue­de con l l evar la atenuación de la pena en e l caso de faltas y del itos menos g raves (art . 467- 1 ) y, si concurren otras c i rcuns­tancias , i nc luso a la exención de la pun ib i l idad (art . 469-2} . La reparación también j uega un papel en e l marco de la suspen­sión de la decis ión acerca de la imposición de una pena (art. 469-3) , para lo cua l , de manera s i m i la r a la p ropuestas de SCH U LTZ para la reforma su iza (supra IV. 3) , deberá tenerse en cuenta e l poder económico del auto r ("com pte tenu des ressources du p révenu") .

A la primera vista, la transaction (art. 6 párr. 3 CPPfr) - una especie de consenso acerca de la acción en el proceso penal -también podría ser de interés desde el punto de vista de una com­pensación entre autor y víct ima. Pero la extinción de la acción públ ica después de una transaction, sólo es posible en los casos previstos por la ley; éstos solamente se encuentran en el derecho

La víctima en el proceso penal

admin istrativo fiscal58, aduanero59 , forestal60 y agrícola61 • En estos casos, en los que se trata de la protección de bienes jurídicos supraindividuales, la acción públ ica es ejercida por la autoridad admin istrativa correspondiente , que puede disponer de la acción, por la vía de transaction62• En el campo de la protección de bie­nes jurídicos individuales, a la cual se refiere sobre todo esta ex­posición , no existe tal posibi l idad de disponer de la acción penal : así, esta posibi l idad de consenso no coincide en la acción penal63 •

De todas maneras , la acción civi l64 es el instrumento más im­portante del ordenamiento ju rídico francés para la satisfacción del interés de reparación del ofendido por el hecho punib le . GREBI NG , que ha hecho posib le el acceso de los lectores alemanes a la regulación pormenorizada de la action civile65, resalta la "popu la­ridad extraordinaria" de su ejercicio66• GREBING advirtió tenden­cias restrictivas respecto a la facultad de las sociedades de pro­tección a la víctima para ejercer la acción: el entonces polémico poder para entablar una acción67 • Esta tendencia, mientras tanto , se ha invertido: en varias leyes complementarias de la primera mitad de los años ochenta, el legislador francés ha concedido a las sociedades de protección de la víctima la facultad de ejercer la acción en algunos campos (art. 2-1 a 2-5 CPPfr) . La importancia, cada vez más pronunciada de la action civile, también queda patente en una ley del 8 de ju l io de 1 88368, que ha modificado

58 Art. 1 879 Code général des impots. 59 Art. 350 Code des Douanes de 1 948. 60 Art. 105 Code forestier de 1 952. 6 1 Art. L 457 Code rural. 62 Con más detalle acerca de la transaction : STEFANIILEVASSEURJBOULOC,

Procédure péna1e, 1 3" ed. , Paós 1 987, núm. 1 37. 63 Art. 2046, 2 Code civil: La transaction n'empeche par la poursuite du ministére

public (la transacción no impide la persecución por el público ministerio). Confr. también art. 2 párr. 2 fr. CPP.

64 Art. 2-5 , 10 CCPfr. 65 GREBING (nota 20) , en particular pp. 341 -349. 66 ibid. , p. 348. 67 ibid . , p . 349. 68 Loi núm. 83-608.

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

algunas disposiciones del Code de procédure pénale con la fina­l idad de faci l itar al ofendido la obtención de la i ndemnización. As í, por ejemplo, la parte civi l puede sol icitar tutela juríd ica provi­sional del tribunal civi l (art. 5-1 CPPfr) aún en caso de ejercicio de la acción civil ante el tribunal penal69 • Además, en caso de lesio­nes y homicidios cu lposos, es posible la i ntroducción del asegu­rador del autor del hecho punib le en el proceso penal (art. 388-1 CPPfr) . En este caso, la resolución del tribunal penal es vinculante también para é l .

Respecto a las posibles propuestas de reforma hay que hacer una referencia a la discusión existente de modelos alter­nativos, que buscan con la déjudiciarisation otras pos ib i l ida­des que e l tratamiento puramente j u ríd ico-penal de la crim i nal i ­dad70. Entre las ya mencionadas organ izaciones de ayuda a la víctima, se encuentran también a lgunas que organ izan encuen­tros entre autor y víctima con la f inal idad de obtener un entendi­miento (conci l iat ion) entre ambos71 .

4. 3. España

El panorama no es esencia lmente d ist into en este país . De todas maneras, en el derecho material no aparecen apenas consideraciones de reparación : según e l art. 9 n ú m . 9 de l Có­d igo Penal (CPesp) , se deberá atenuar la pena s i el autor p ro­cede a repara r el daño espontáneamente mediante arrepenti­m iento activo , antes de conocer la apertu ra de l p rocedim iento j ud icia l . Además de esto, debe mencionarse la causa de exen­ción de la pena por perdón (art. 1 1 2 núm . 5 C Pesp) , que, s in embargo, só lo entra e n consideración en los t ipos que no sean de l itos persegu ib les de ofic io (sobre todo de l itos sexuales -menos la vio lación - según e l a rt . 443 , o del itos contra el honor

69 Naturalmente, también puede ejercerse ante el tribunal civil. 70 DESDEVISES, Les associations d' aide aux victimes (Las asociaciones de ayuda a

las víctimas), en: Revue de Science criminelle 1 985, p. 541 y ss. 7 1 ibid., pp. 542 con ulteriores referencias y 547.

La víctima en el proceso penal .,. según el art. 467 CPesp) . Es interesante - como en l tal ia72 - la regu lación deta l lada de la responsabi l idad ju r íd ico-civi l del au­tor en la ley penal (art . 1 01 - 1 1 1 CPesp) .

La propuesta del anteproyecto del nuevo Código Penal de 1 98373 tampoco aporta respecto a la reparación i nnovaciones especiales74•

Aspectos favorables al ofendido se encuentran , sin embar­go, - al igual que en los otros países de cultura j u rídica de in­f luencia romana, as í como también en Grecia75 - igualmente en España, sobre todo en el derecho procesal penal mediante la acción civi l , cuya regulación legal es muy exhaustiva76• Llama particu larmente la atención en comparación con las acciones civi les de otros países de cultu ra ju r íd ica romana ( I ta l ia , Fran­cia) que el ofendido no necesita presentar n i defender la acción civi l77, a l estar ob l igado el M in isterio fisca l , a entablar la acción civi l ante e l tribuna l penal , a no ser que e l ofendido hubiese renunciado expresamente a el la (art . 1 08 Ley de enju iciam iento crim inal) . De esta manera se presenta una solución alternativa a la pos ib i l idad de conceder ayudas económicas para el pago

72 Véase supra núm. IV.4. 1 . 73 Propuesta de anteproyecto del Nuevo Código Penal, editado por el Ministerio de

Justicia, Secretaria General Técnica, 2" de., Madrid 1 984. 74 Además de las reglamentaciones ya vigentes, se prevé que la reparación del daño

adquiera importancia para la cuestión de una remisión condicional de la pena (art. 75 núm. 3 anteproyecto) y para la cancelación de los antecedentes penales (art. 1 1 3 párr. 2 núm. 2 anteproyecto).

75 Para Grecia se informa que la acción civil goza de gran popularidad y que no hay ningún proceso penal sin parte civil, si el delito ha ocasionado daños a alguien y no se ha alcanzado un acuerdo entre autor del deiito y víctima (así BENAKIS, Die Entschadigung des Opfers einer Straftat nach griechischem Recht (La indemnización de la víctima de un delito según el derecho griego) , en: Revue Intemationale de Droit Péna1 44 ( 1 973), pp. 3 1 6-320). Acerca de la última evolución y las propuestas de reforma también para el derecho alemán véase BENAKIS (en preparación para ZStW 1011 1 989).

76 Art. 1 00, 1 07- 1 1 7 Ley de Enjuiciamiento Criminal. 77 Lo que sin embargo es posible.

lm:M Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

de las costas p rocesales a la víct ima s in medios económ icos , para aquel los casos en los que el ofendido no puede ejercer la acción civi l por p roblemas económicos.

5. El ámbito Jurídico del Common Law: la restitución como sanción independiente

La restitución como sanción penal no d if iere esencialmente en los Estados U n idos78 ni el Reino Un ido79, en sus resultados de la condena del autor a la reparación del daño una vez ejercida la acción civi l por e l ofendido en el proceso penal , de la de los paí­ses de cultura ju r íd ica de inf luencia romana.

A l m a n d ato de rest i t u c i ó n estad o u n i d e n s e y a l a compensation order e n e l Reino Un ido l e corresponde una importancia p ropia e innovadora cuando sustituyen la m ulta o pena privativa de l i bertad total80 o parcia lmente81 •

Sin embargo, la ubicación en el sistema penal de estas sancio­nes, y especialmente su relación con las funciones de la pena, si­guen en gran parte sin aclarar. La compensation order del dere­cho británico ha sido descrita ampl iamente por JUNG82, quien tam­bién constató su (aún) exigua importancia en la práctica judicial83•

E l papel desempeñado por la v íctima en e l proceso penal inglés ha sido descrito ú lt imamente por SCH I LLI NG84•

78 Por ejemplo como condición en la remisión condicional de la pena: California Penal Code § 1 203 . 1 Nueva York Penal Law § 65. 1 0 (2) (g).

79 Por ejemplo section 28 Theft Act 1 968. 8° Compensation arder (orden de compensación): Criminal justice Act 1982 section 67. 81 Restitution arder (orden de restitución): por ejemplo en el Federal Victim and

Witness Protection Act de 1982, 18 USC §§ 3579-3580. 82 JUNG, Compensation arder -Ein Modell der Schadenswiedergutmachung? (La orden

de compensación - un modelo de reparación del daño?), en ZStW 99 ( 1987), pp. 497-535. Ya antes HUBER, Die Entschiidigung des Verletzten, Uisungen im Common Law Bereich (La indemnización del ofendido, soluciones en el ámbito del Common Law), en: Revue Intemationale de Droit Pénal 44 ( 1 973), pp. 321 -337.

83 JUNG (nota 82), p. 53 1 . 84 SCHILLING, Die Rolle des Opfers in der englischen Strafprozel3ordnung (El papel

de la víctima en el ordenamiento procesal penal inglés) , en: KUHNE (Ed. ) , Opferrechte (nota 89) , pp. 46-63.

La víctima en el proceso penal enp

6. El círculo jurídico social ista: el ejemplo de la Repúbl ica Democrática Alemana

La idea de reparación t iene una importancia considerable en el derecho penal de la R .D .A. En pr imer lugar, el § 24 Abs. 1 DDR-StG B fija la obl igación de intentar hacer valer las preten­siones de resarcimiento del daño en el proceso penal en aquel los del itos en los cuales resu lten daños materiales. E l tri­bunal debe decid i r, según e l § 242 Abs. 5 DDR-StPO, en todo caso en su resolución acerca del fondo de la pretensión de in­demnización y sólo puede delegar la decisión sobre la cuantía en el tribunal competente , si la decisión al respecto resulta in­oportuna en e l p roceso pena l . De esta manera, el derecho p ro­cesal de la R .D .A. l lega considerablemente más lejos que el alemán federa l , el cual permite al juez en el § 405 8.2 StPO la denegación general de la sol icitud de proceso de adhesión , en caso de ser inadecuada la resolución de la pretensión de resar­c imiento en el p roceso penal .

En caso de del i tos con daños materiales , el tribuna l consi­dera en pr imer lugar la pos ib i l idad de traslado a un tribunal social (§§ 28 DDR-StG B, 58-60 DDR-StP0)85, cuya potestad sancionadora abarca, mediante "medidas de educación" entre otras , la imposición al c iudadano de la obl igación de disculpar­se ante el dañado o el colectivo (§ 29 Abs . 1 N r. 1 DD R-StGB) , o el resarc im iento del daño en d inero según las d isposiciones vigentes , o de reparar e l daño por medio de trabajo p ropios (N r. 2) .

Si el traslado a los tribunales sociales no se produce, pero la función educativa del procedimiento penal puede alcanzarse por

85 En general acerca de estos "órganos sociales de la justicia", ESER, Gesellschaftsgerichte in der Strafrechtspflege (Los tribunales sociales en !a justicia penal), Tübingen 1 970 (Recht und Staat, Heft 388/389) así como acerca de la evolución ulterior KÓRTING, Grundtendenzen in der Entwicklung der Gesellschaftlichen Gerichte der DDR (Tendencias básicas en la evolución de los tribunales sociales de la R.D.A.), en: Jahrbuch für Ostrecht 22 ( 1981 ), pp. 1 03- 1 1 6.

IUI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

medio de una condena al resarcimiento del daño, el proceso debe clausurarse de esta manera y prescind i rse de pena (§ 24 Abs . 2 DDR-StGB) . La d isposición del § 25 N r. 1 DDR-StGB tiende a la misma solución , según la cual hay que prescind i r de medidas de responsabi l idad penal , s i e l autor demuestra que ha efectuado esfue rzos fundamentales para un comportamiento responsable y cabe esperar de él que respetará la legal idad social ista, l levando a cabo un esfuerzo ser io y adecuado a la gravedad del del ito para remediar y reparar as í sus consecuen­cias nocivas o l levando a cabo otras actividades positivas.

Como ya se deduce del tono de la d isposición precedente , estas normas. que sustituyen la reacción ju rídico-penal al com­portamiento desviado por obl igaciones o i ntentos de reparación , deben relacionarse con e l f i n de l derecho penal social ista . Este consiste según el p reámbulo del DDR-StG B sobre todo en "edu­car a las personas que cometen del itos en e l respeto a la lega­l idad social ista" . Esta pri ncipal idea educativa y e l hecho de que el derecho penal social ista se conciba como un instrumento para la construcción de una sociedad social ista y que, por tanto , esté d i rig ido en mayor medida que el derecho penal de países no socia l i stas a la p rotección de b ienes ju r íd icos supra ind i ­viduales y colectivos , hacen posib le e l uso amp l io y f lexib le de la sanción de reparación como alternativa a la pena. S in embar­go, debido a la configuración fundamentalmente distinta de la sociedad social ista, resu l ta dif íci l tras ladar más86 este t ipo de modelos de sanción al derecho penal de países social istas .

La especial conf igu ración de la protección de intereses ante todo colectivos y la menor importancia de los b ienes ju ríd icos i nd ividuales en e l derecho penal de la R .D .A. exp l ica la razón por la cual la v íct ima del del ito no t iene apenas importancia p ro­pia en e l derecho procesal penal de la R .D .A. aparte de su

86 Así, por ejemplo, con referencia a las desventajas d e una amplia flexibilización de !a justicia penal apartándose de los escritos principios procesales confr. ESER (nota 85), pp. 43-46.

La víctima en el proceso penal MUI

función de testigo. Este derecho no conoce n i la acción privada ni la accesoria : una postu ra consecuente en un sistema que espera poder procurar e l bienestar del ind ividuo, y la p rotección de sus derechos , p ri ncipalmente a través de intereses colecti­vos y la protección de éstos .

V PERSPECTIVAS

Este tou r d'horizon tuvo necesariamente que quedarse in­completo87 y l im itarse esencialmente a presentar a lgunos mo­delos (del derecho penal de adu ltos) referentes al derecho de reparación de la víctima y su posición en el proceso penal .

De todas maneras, quedó claro que el renacim iento de la víctima en e l p roceso pena l mencionado al pr incipio, aparece casi en todas partes. La l iteratura referente a este tema es ya muy considerable88, y cada vez se t iene en consideración e l

87 Así, por ejemplo, aún se podóa haber hecho referencia a nuevas reflexiones en los Países B ajos , donde la comisión estatal de reforma (Kommission-Terwee) recomienda la introducción de la obligación de reparación como pena accesoria: Wettelijke voorzieningen Slachtoffers in het Strafproces, Rapport von de Commissie wettelijke voorzieeningen slachtoffers in het strafproces, SDU untgeverij , 's­Gravenhage 1988, O de Finlandia se podóa haber informado acerca del community conflict resolution program (programa comunitario de resolución de conflictos) existente desde 1 984 en la ciudad de 50.000 habitantes de Vantaa, en el cual profanos actúan de mediador entre autor de delito y víctima: confr. IIVARI, Mediation as an alterna ti ve resolution on crimes and disputes, Paper presented in the 5th International Symposium on Victimology (La mediación como una resolución alternativa de delitos y disputas, trabajo presentado en el 5" simposio internacional sobre victimología) , Zagred, agosto 1 8-23 1 985. No en último término, de la República Federal de Alemania se podría haber informado que el conocido círculo de trabajo "Proyecto Alternativo de un Código Penal" actualmente delibera sobre un proyecto de ley orientado en ideas de reparación.

88 Confr. por ejemplo - junto a los ya mencionados - HASSEMER, Rücksichten auf das Verbrechensopfer (Deferencias a la víctima del delito), en: KOHLMANN (Ed.), Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, KO!n 1 983, Vól. II, pp. 2 17-234; HILLENKAMP, Moglichkeiten der Erweiterung des Instituts der tatigen Reue (Posibilidades de ampliación de la institución del arrepentimiento activo) , en: SCHOCH (Ed.), Wiedergutmachung und Strafrechet, Symposium aus Anlass des 80. Geburtstag von Friedrich Schaffstein, München, 1 987, pp. 8 1 - 1 06; MULLER-

••• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

derecho comparado 89 KÜH N E ha descrito los pasos más im­portantes de la "carrera" de l tema en la Repúbl ica Federal de

DIETZ, Zur Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken - am Beispiel der Schadenswiedergutmacnung (Acerca de la l iberación del derecho penal del pensamiento civil - tomando como ejemplo la reparación del daño) (§ 56b II núm. l StGB), en: JAHR (Ed.), Gedachtnisschóft für Dietóch Schultz, Koln!Berlín!Bonn/ München 1987, pp. 253-269; NEUMANN, Die Stellung des Opfers im Strafrecht (La posición de la víctima en el derecho penal) , en : HASSEMER (Ed . ) , Strafrechtspolitik Bedingungen der Strafrechtsreform, Frankfurt a . M./Bern/New York 1 987, pp. 225-253 ; ODERSKY, Schadensausgleich zwischen Tater und Verletztem - ein Anliegen der Strafrechtspflege (La compensación del daño entre autor del delito y ofendido - una preocupación de !ajusticia penal), en: HEBERERI OPDERBECKE/SPANN (Ed . ) , Arztliches Handeln - Verrechtlichung eines Berufsstandes, Festschóft für Walther Weissauer zum 65. Geburtstag, Heidelberg/ Berlin/New York 1 986, pp. 96- 103, RIESS, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, Gutachten zum 55. Deutschen Juóstentag (La posición jurídica del ofendido en el proceso penal, dictamen para el 55. Congreso del Deutschen Juóstentag) en: Verhandlungen des 55. Deutschen Juóstentages Hamburg 1984 V ól 1, München 1 984, p. C 1 - C 1 36, y Vól II (acta de la reunión a este respecto), pp. L 1 - L 195, ROXIN, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke (La reparación en el sistema de los fines de la pena), en: SCHÓCH (Ed.). Wiedergutmachung und Strafrecht, Symposium aus AnlaB des 80. Gerburtstags von Fóedóch Schaffstein, München 1 987, pp. 37-5 3 ; SCHÓCH, Die Rechtstellung des Verletzten im Strafverfahren (La posición jurídica del ofendido en e l proceso penal), en NStZ 1 984, pp. 385-39 1 ; SCHÜNEMANN, The Future of the Victimological Approach to the Interpretation of Cóminal Law: the Use of Victimological Considerations as a Comprehensive, Regulative Póncipe for limiting the Scope of Certain Cómes (El futuro del método victimológico de interpretación del Derecho Penal : el uso de consideraciones victimológicas como un póncipio comprehensivo y regulativo para limitar el alcance de determinados delitos), en: MIYAZAWA/OYA, Victimology in Comparative Perspective, Papers given at the "Fourth lntemational Symposium on Victimology" 1 982 in Tokyo-Kyoto, Tokyo 1 986, pp. 1 50- 1 59; EL MISMO, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege (Acerca de la posición de la víctima en el sistema de la justicia penal) , en: NStZ 1986, pp. 1 93-200; SESSARI BEURSKENS/BOERS, Wiedergutmachung als Konfliktregelungsparadigma? (La reparación como paradigma de reglamentación de conflictos?), en: Kóminologisches Joumal 1986, pp. 86- 1 04.

89 Por ejemplo en KUHNE (Ed.) , Opferrechte im SprafprozeB Ein Europaischer Vergleich (Los derechos de la víctima en el proceso penal. Una comparación europea), KehVStrassburg/ Arlington 1988; DUNKELIRÓSNER, Tater-Opfer-Ausgleich in der Bundesrepublik Deutschland, Ósterreich und der Schweiz (El arreglo entre autor del delito y víctima en la República Federal Alemana, Austóa y Suiza), en: ZStW 99 (987), pp. 845-872.

La víctima en el proceso penal •• Alemania90• A través del derecho comparado aparecen en parte i nstrumentos tradicionales de protección de la víctima - como la acción civi l en los países de cultu ra jur íd ica romana - , pero en parte también vías nuevas, como la ampl ia sustitución de penas en caso de reparación en e l derecho penal austríaco.

Aunque los nuevos modelos son prometedores, p lantean al mismo tiempo cuestiones fundamentales , de manera que aún parece largo el camino hacia un acto sancionador ún ico y coordi­nado, que combine las consecuencias ju rídico-penales y civi les del del ito : una esperanza que ya formu lé , al menos para la del in­cuencia de bagate la91 , y queda fuera de l ugar demasiada eufo­ria. Debería aclararse , por ejemplo, la introducción de la repara­ción en el sistema de las funciones de la pena92, o también la cuestión fundamental acerca de si una mayor importancia de la víctima en un derecho penal d i rig ido hacia la resocial ización no segu i r ía siendo un cuerpo extraño sin correcciones fundamenta­les del s istema93• Igua lmente parece casi i rremediable que la mayor importancia de la víctima l levaría tendencialmente a una "privatización del derecho penal"94• Ten iendo en cuenta la pers­pectiva de que las víct imas y víctimas en potencia del del ito apa­rentemente prefieren una mayor participación en e l proceso pe­nal y su sustitución por vías de mediación frente a un proceso rígido y exclusivamente en manos del Estado9S , e l renacimiento de la víctima en el p roceso penal podría conducir también a un renacimiento de la pena privada96 y , por lo tanto , reconduci r la

90 KÜHNE, Einführung (Introducción) (nota 89), p p . 1 - 1 5 91 Confr. ESER (nota 85), p. 5 1 . 92 Confr. particularmente ROXIN, Die Wiedergutmachung i m System der Strafzwecke

(La reparación en el sistema de los fines de la pena) (nota 88); SCHÜNEMANN (nota 88), NStZ 1986, en particular pp. 194- 1 96; KÜHNE (nota 89); pp. 3-7.

93 Confr. SCHÜNEMANN y KÜHNE (nota 92 respectivamente). 94 HASSEMER, Rücksichten (Deferencias) (nota 88), p. 226 et passim. 95 Así SESSARIBEURSKENS/BOERS (nota 88). 96 Confr. a este respecto : GROSSFELD, Die Privatstrafe (La pena privada), Frankfurt

a. M./Berlín 1961 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung Nr. 9); STOLL, Schadensersatz und S trafe (El resarcimiento del daño y la pena), en: VON CAEMMERER/

"'' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

h istoria del derecho penal97 hacia las penas de pen itencia del derecho germán ico . De esta manera , la esperanza de que la solución privada de confl ictos pudiera restablecer la paz j u ríd ica mejor que la estatal , relativiza el papel del Estado en el derecho penal .

Qu izá sea esto u n tr ip le paso necesario - en e l sent ido Hegel iano - en la h istoria del pensamiento. Pr imero la faida o venganza, que había enfrentado d i rectamente al autor y la vícti­ma, fue relevada, también por su abuso excesivo , por el derecho penal estata l . El d istanciamiento, entre autor y víctima, causado por este contragolpe del Estado , exige ahora que se produzca un nuevo acercamiento entre éstos. En cuanto a esa re- ind ivi­dual ización , no hay que o lvidar los mecanismos públ icos de con­trol del poder sancionador estatal . De momento, es de todas maneras imposib le saber si esto es una mera utop ía o si configu­ra los rasgos de un futu ro derecho penal .

MENTSCHIKOFF/ZWEIGERT (Ed.), lus Privatum Gentium, Festschrift für Max Rheinstein, Tübingen 1 969, pp. 569-590, HIRSCH, Zur Abgrenzung von Strafrecht und Zivilrecht (Acerca de la delimitación del Derecho Penal y del Derecho Civil), en: BOCKELMANN/KAUFFMANN/KLUG (Ed.) , Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburstag, Frankfurt!M. 1 969, pp. 305-338.

97 A este respecto RÜPING, GrundriB der Strafrechtsgeschichte (Compendio de la historia del Derecho Penal), München 1 98 1 .

JUECES LEGOS EN EL PROCESO PENAL*

Una comparación entre los sistemas inquisitivo y adversativo** desde la perspectiva alemana ***

* Artículo traducido por Julio PÉREZ GIL, Profesor Ayudante de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid. Publicado en la revista "Justicia 94" número IV, 1 994, p. 941 y ss . , España.

* * N. de T. : Nos servimos del concepto gramatical "adversativo " para traducir el término "adversatorisches System", el cual , procedente del inglés "adversary system " , es utilizado por el autor en referencia al modelo acusatorio norteamericano.

*** Estoy obligado a agradecer especialmente al Rechtsreferendar D. ROLF WALZ su colaboracióQ en la recogida del material y en la presentación de un proyecto.

l . LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS LEGOS EN EL PROCESO PENAL ALEMÁN

1 . La opción de principio en favor de la participación de los legos en Alemania.

La actual participación de los legos en el proceso penal ale­mán1 se remonta a un cambio de orientación que se produjo en Alemania en el s iglo XIX. En el la se refleja también la interrelación entre Poder Judicial , Estado y Sociedad tal y como ésta puede transformarse una y otra vez a lo largo de la h istoria. Por eso deben presentarse en pr imer lugar aquel los datos que la h isto­ria nos aporta ante cuyo trasfondo tomó su curso el p roceso

Ésta no es infrecuente, dicho sea de paso, puesto que además de en el proceso penal encontramos también jueces honorarios , que sin embargo no tienen que ser necesariamente juristas y que en parte disponen de conocimientos especializados no jurídicos, también en otros tipos de procedimientos, tales como el proceso ante los Tribunales de Trabajo, §§ 14 y ss. ArbGG, el Contencioso Administrativo, § § 1 , 1 9 y ss. VwGO, el proceso ante los Tribunales e n lo Social 1 2. 1 , 33 . 1 , 40. 1 SGG y el procedimiento ante las Cámaras de Comercio, § § 1 05 y ss. GVG, así como el procedimiento ante los Tribunales Financieros , § 5 . 3 FGO. S obre o tras particularidades cfr. M. WOLF, Gerichtsverfassungsrecht alter Verfahrenszweige, 6" edición, Munich 1 987, p. 227 y s. Por el contrario deben permanecer totalmente al margen de este artículo los Tribunales Sociales, tal y como fueron instaurados en la antigua RDA en forma de Comisiones de conflicto (de empresa) y Comisiones de arbitraje (vecinales) para la resolución de la pequeña criminalidad (cfr. en particular

llfll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

penal reformado del s ig lo XIX considerado desde el punto de vista de la participación de los legos .

Ciertamente hasta bien entrada la Alta Edad Media2 la admi­n istración de j usticia3 resid ía principalmente en manos del pue­blo. Pero con la consol idación de las estructuras señoriales, ya desde el período franco4 se añadieron elementos de j u risdic­ción estatal , es dec i r, p rimero real y posteriormente de los seño­ríos territor iales, lo cual tuvo su expresión en los más s ign ificati­vos l ibros j u ríd icos de la Edad Media, el Sachsenspiegel (Espe­jo de Sajon ia)5 y el Schwabenspiegel (Espejo de Suabia)6• De esta manera se puso en marcha una evolución que con poste­rioridad cu lminó en los s ig los s iguientes en la casi total desapa­rición de la participación del pueblo en la admin istración de j us­ticia en la época del Absolutismo. Esto se debió esencialmente a dos causas que se encuentran en estrecha conexión entre s í.

La primera causa radica en la i nstauración de tribunales se­ñoriales territoriales que acompaña al establecim iento de seño­ríos territor iales de carácter individual en el período comprendi­do entre los s ig los XI I y XV, los cuales se erigen j unto a los

A. ESER, Gesellschaftsgerichte in der Strafrechtspflege, Tübingen 1 970, así como más reciente del mismo autor, Geschellschaftsgerichte, en G. Kaiser/F. Sack/H. Schellhoss (editores), Kleines Kriminologisches Worterbuch, 3• edición, Heidelberg 1993, p. 1 64 y ss.) ; puesto que mientras que allí se trataba de la total suplantación de los jueces profesionales por tribunales puramente legos, este artículo se dedica exclusivamente a la participación de los legos (conjunta con la de los jueces profesionales) en el proceso penal. U. BENZ, Zur Rolle der Laienrichter im Strafprozejl, Lübeck 1982, p. 1 5 , menciona mediados del siglo XII. Hasta bien entrada la Edad Media existía un proceso de partes puro, no había todavía una separación entre proceso civil y penal. A este respecto H. CONRAD, Deutsche Rechtsgeschichte, T. 1 , 2• edición, Karlsruhe 1962, p. 29. Entre los siglos V y IX. El Sachsenspiegel contiene derecho territorial y feudal que fue plasmado por escrito entre 1 220 y 1 235. Sobre la historia de su nacimiento CONRAD, op. cit. (nota 3), p. 35 1 y S. De igual manera, contiene una reseña de derecho territorial y feudal y su origen se sitúa en 1 275176. Cfr. de nuevo CONRAD, op. cit. (nota 3), p. 353.

Jueces legos en el proceso penal •"• tempranos tribunales reales y los tribunales de las f lorecientes ciudades. La ju risdicción señorial propia era en este aspecto un elemento de l imitación frente a las pretensiones de poder de l Rey7 . La i nf luencia que ejercían los Señores sobre sus Tribuna­les, los cuales éstos ocupaban cada vez más con sus propios funcionarios8, era en consecuencia grande.

Una importante segunda evolución vino a favorecerles: la recepción en Alemania del derecho romano9 , cuya i nf luencia en el p roceso penal y en la organización de los tribunales se h izo patente desde el s ig lo XV10• La apl icación del nuevo derecho, a d iferencia de la apl icación hasta entonces del derecho consue­tudinario local , presupon ía una formación específica . Con el t iem­po se apartó el pueblo del derecho1 1 . La apl icación del derecho se convi rtió cada vez más en un domin io de jueces y funciona­rios i nstru idos que eran nombrados por los respectivos Seño­res12 . La misma evolución hacia una ju risprudencia p rofesional se operó también en los Tribunales de las c iudades y en la Reichskammergericht (Cámara lmperial) 1 3 .

Si b ien la peinliche Gerichtsordnung (Ordenanza Penal de los Tribunales) de Carlos V de 1 532 todavía preveía formalmen­te en su art. 1 la participación de legos, de tacto, por la i nf luen-

7 Para los pormenores cfr. p. ej . E. KERN, Geschichte der Gerichtsverfassungsrechts, Munich 1954, p. 1 2.

8 KERN, op. cit. (nota 7), p. 1 3 . 9 En general sobre el tema CONRAD, op. cit (nota 3), p. 364 y ss. 10 Cfr. al respecto BENZ, op. cit. (nota 2), p. 3 1 y ss. 1 1 Sobre e l abismo que mediaba entre pueblo y derecho KERN, op. cit. (nota 7), p.

23. 1 2 Vid. p . ej . H. COING, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland, Munich 1 967,

p. 57; KERN, op. cit. (nota 7), p. 22; BENZ, op. cit. (nota 2), p. 44. 13 De esta manera, la Reichskammergerichtsordnung (RKGO) previó para la Cámara

Imperial establecida en 1 495 que la mitad de los componentes debían poseer el grado de doctor en Derecho (§ 1 RKGO según H. CONRAD, Deutsche Rechtsgeschichte, T. 2, Karlsruhe 1 966, p. 1 63) ; con el transcurso del tiempo, todos los componentes tenían que aportar prueba sobre sus estudios de Derecho, CONRAD, op. cit . .

Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

cia del derecho de la Recepción, éstos no sólo ya apenas toma­ban parte en dictar la sentencia, s ino que fueron degradados a meros testigos del Tribunal 1 4•

Finalmente, con el Absolutismo desaparecieron en el siglo XVI I I también los últ imos legos d e los Tribunales15 . Los jueces profesio­nales funcionarizados, personal y materialmente dependientes , se habían quedado a solas . La administración de justicia se prac­ticaba para el pueblo, pero ya no por el pueblo. Los jueces no podían preservarse frente a la influencia de los soberanos abso­lutos, quienes incluso por sí m ismos l legaban a dictar sentencia en el proceso penal 16 • En Prusia se l legó incluso a normativizar expresamente en 1 71 7 un derecho de sanción del Rey.

El fin de esta época lo anunció la Revolución Francesa de 1 789. Uno de sus objetivos era la instauración de la separación de poderes , postu lado de la I l ust raci ón desar ro l lado por MONTESQUI EU17 . Para el lo la Admin istración de Justicia tendría que desligarse de la rama ejecutiva del poder públ ico. Ahora, como medio para garantizar y controlar aquel la independencia, de nue­vo los legos deberían tomar parte en el proceso penaP8 • Siguien­do el modelo inglés de jurado puro se formaron en Francia en el año 1 791 ju rados penales de acusación y de sentencia. Poste­riormente esas exigencias fueron propugnadas también en Ale­mania19. En la introducción de la participación de los legos se vio

1 4 BENZ, op. cit. (nota 2), p. 43. 15 BENZ, op. cit. (nota 2), p. 44. 16 Son famosas, por ejemplo, las ingerencias de Federico Guillermo 1 de Prusia en el

proceso del Príncipe Heredero y de Federico II de Prusia en el proceso Müller­Amold. Al respecto KERN, op. cit. (nota 7), p. 44 o 47.

17 MONTESQUIEU, De / 'Esprit des Lois, T. ! , ed. par. R. Derathe, París 1 973, p. ! 68 y S .

18 Así ya MONTESQUIEU, op. cit. (nota 1 7) , p. 1 70. 19 En estrecha relación funcional con ello se encuentran las exigencias de publicidad

y oralidad del proceso y de abolición de las reglas de prueba del proceso desarrollado por personas letradas en favor del principio de la libre apreciación de la prueba. Cfr. E. SCHWINGE, Der Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalversammlung, Breslau 1 926, p. 7 4 y ss.

Jueces legos en el proceso penal lt)l aqu í en suma junto a la garantía de la independencia de los tribu­nales como presupuesto de la l ibertad del individuo frente al Esta­do, también una participación del pueblo en la actividad del Esta­do20. A partir de ah í, mediante esa actividad se debería mejorar de nuevo entre el pueblo el conocimiento del Derecho y de la Ley, el cual había ido cayendo en el olvido desde la Recepción21 . Cierta­mente tuvo que transcurri r medio siglo más hasta que en la Cons­titución de la Iglesia de San Pablo de 1 848/49 arraigaran la sepa­ración de poderes y la participación de los legos22• A pesar de que la revolución de 1 848/49 no triunfó, desde aquel la época la mayo­ría de los Estados alemanes adoptaron alguna forma de participa­ción de legos en la Administración de Justicia penal23. Desde en­tonces, la participación de los legos es una sólida parte i ntegrante del derecho procesal penal alemán24.

2. Los modelos básicos de la participación de los legos

Esta opción de pr incipio en favor de la participación de los legos todavía no l levaba aparejada consigo en absoluto una configuración u n itar ia. E l lo porque para la inc lus ión de legos hab ían de considerarse dos d iferente modelos: por una parte en la forma del sistema de jurado puro, en el cual los jueces legos y los p rofesionales del iberan y deciden de forma separa­da25; por otra en la forma del sistema de escabinado, en el que la sentencia se dicta de forma conjunta por ju ristas y legos26 .

20 W. HAHN, Die Entwicklung der Laiengerichtsbarkeit im Groj3herzogtum Baden wéihrend des 19, Jahrhunderts, Berlín 1 974, p. 23.

2 1 HAHN, op. cit. (nota 20), p. 24. 22 § 1 8 1 ó 1 75 Constitución Imperial de 1 849. 23 Vid. al respecto la visión general de BENZ, op. cit. (nota 2), p. 49 y s . 24 Sólo durante la segunda guerra mundial y durante un corto período de tiempo tras

el fin de la guerra fue suspendida la participación de los legos en gran medida a causa de la guerra.

25 Si bien es cierto que ese sistema de jurado puro muestra influencias inglesas y

francesas, también se conecta con la separación propia del derecho germánico entre los jueces y los que se pronunciaban sobre la culpabilidad.

26 Para los fundamentos al respecto en el temprano Derecho común cfr. BENZ, op. cit. (nota 2), p. 49.

''11 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

Mientras que la Constitución de la Ig lesia de San Pablo de 1 848 aún se preve ía la introducción de Tribunales de ju rado puros, una parte de los Estados optaron por contra por e l s istema de escabinado27.

Por ú ltimo, parece también ampl iamente comprensib le que e l sistema de ju rado puro fuera sometido desde e l pr incip io a vehementes ataques sobre todo desde sectores de la ciencia penal alemana. También entre estos críticos se contaba en par­ticu lar FEU ERBACH , qu ien a pesar de reconocer en su obra "Betrachtungen über das Geschworenengericht'' ("Consideracio­nes sobre e l Tribunal de Ju rado") aparecida en 1 8 1 2 que e l sis­tema de Jurado puro representaba una avance en atención al aspecto democrático28 , ve ía en el aspecto ju ríd ico i ndudable­mente sobre todo inconvenientes. As í, negaba la capacidad de los j u rados para poder responder a la cuestión sobre la cu l pabi­l idad29, y consideraba demasiado ampl ias las posib i l idades de i nf luencia de los j ueces profes ionales sobre los j u rados30. A pe­sar de e l lo , en la Convención Nacional de Francfort pud ieron imponerse los partidarios del tribunal de ju rado puro31 . Habién­dose optado a continuación por a lgunos Estados por e l sistema de escabinado, en los Estados con s istema de ju rado puro con­tinuó la crítica sobre éste . E l debate sobre la composición de los tribunales penales encontró un punto cu lm inante tras la funda­ción del I mperio en los esfuerzos por la consecución de un Or­denamiento Ju ríd ico un i tario para todo e l Imperio a lemán32. La Gerichtsverfassungsgesetz (Ley Orgánica de los Tribunales) de 1 879 finalmente previó tanto un tribunal de ju rado puro como un tribunal de escabinos.

27 Vid. al respecto en una visión general BENZ, op. cit. (nota 2), p. 49 y s. 28 A.v. FEVERBACH, Betrachtungen über d.as Geschworenengericht, Landshut 1 8 13 ,

p. 47 y S S . , 64 y SS. 29 FEUERBACH, op. cit. (nota 28), p. 1 78. 30 FEUERBACH, op. cit. (nota 28), p. 1 90 y ss. 3 1 El decisivo cambio de orientación tuvo lugar en la convención de germanistas de

Lübeck de 1 847; al respecto SCHWINGE, op. cit. (nota 19), p. 1 46 y ss. 32 Cfr. en particular BENZ, op. cit. (nota 2), p. 5 1 y s.

Jueces legos en el proceso penal WJI En cualqu ier caso , los e lementos del j u rado puro fueron a

conti nuación siendo desplazados de forma absoluta por el sis­tema de escabinado. Con posterioridad , como elemento más importante de la Reforma de la Justicia Emminger de 1 924 en esta materia33 , e l j u rado puro fue sustituido por un gran tribunal de escabinos , manteniéndose a estos efectos básicamente sólo el nombre "Schwurgerícht" (Tribuna l de Ju rado pu ro)34 • En lo sucesivo, tras la Segunda Guerra Mundia l , se retoma de nuevo en la Repúbl ica Federa l Alemana el s istema de l Decreto de Emminger35 , de forma que la participación de los legos en e l proceso penal representa hoy un mero sistema de escabinos.

1 1 . LA CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LA PARTICIPACIÓN DE LEGOS EN EL PROCESO PENAL ALEMÁN

Los escabinos en Alemania no participan en todos los órga­nos sentenciadores de los tribunales penales. Por eso debe p re­sentarse en primer lugar la composición y la competencia obje­tiva de los tribunales en los que partic ipen legos. Acto seguido se abordará la selección de los escab inos y su posición .

1 . La competenc ia o bjetiva y la composic ión de los Tribunales penales.

El p roceso penal alemán conoce tanto la participación de legos en la pr imera instancia como su contribución en la i nstan­cia de apelación . Por e l contrario, no está p revista su inclusión en las Salas de Casación de los Oberlandesgeríchte (Tribuna­les Superiores de Justicia) y del Bundesgeríchtshof (Tribuna l Supremo) .

33 Al respecto, en general KERN, op. cit. (nota 7), p. 1 60 y ss. 34 La denominación "Geschworener" (jurado) fue derogada por la Ley de 26.5 . 1 972

(Bundesgesetzblatt (BGBI.) 1 p . 84 1 ) y sustituida por la expresión "Schoffe " (escabino) (§ 45 a Deutsches Richtergesetz=DRiG (Ley alemana de los Jueces) .

35 Solamente B aviera implantó hasta la reinstauración de la unidad jurídica en 1 950 un auténtico tribunal de jurado puro . También en la RDA se implantaron tras la

ltJI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

A. Participación en primera instancia

En el p rocedimiento de pr imera i nstancia ha de distingu i rse entre la competencia de los Amtsgerichte (Juzgados de pr imera instancia 1 Juzgados de lo penal ) y de los Landgerichte (Au­diencias Provinciales)36•

a) Amtsgerichte (Juzgados de primera instancia 1 Juzgados de lo penal)

El Amtsgericht puede actuar como juez de lo penal o como tribunal de escabi nos. M ientras que e l j uez de lo penal es un juez profesional , e l tribunal de escabinos estará compuesto por dos escabinos y, por regla generaP7, un juez profes ional , que ostenta la presidencia (§ 29 GVG) . La competencia para dictar sentencia del Amtsgericht abarca hoy hasta la pena privativa de l ibertad de cuatro años (§ 24.2 GVG) . En tanto la competencia del Amtsgericht esté fundamentada, el tribunal de escabinos será competente siempre que pueda preverse para el del ito una pena superior a la privativa de l ibertad de dos años38• El j uez de lo penal y los tr ibunales de escabi nos pueden actuar también como jueces de menores o tribunales de escabinos de menores res­pectivamente (§§ 33.2, 39, 40 JGG)39•

b) Landgeríchte (Audiencias provinciales) El Landgericht s iempre resuelve en primera instancia con

segunda guerra mundial tribunales de jurado puro. Detalladamente sobre las obligaciones y la posición de los jurados en la RDA, F. MÜLLER, Neue Justiz (NJ) 1 989, p. 1 33 y SS.

36 Para los supuestos de competencias en primera instancia de los Oberlandesgerichte (Tribunales Superiores de Justicia) tampoco se prevé participación de legos (§§ 1 20. 1 22 Gerichtsveifassungsgesetz=GVG (Ley orgánica de los Tribunales).

37 Excepcionalmente se añade un segundo juez profesional en el denominado Tribunal de escabinos ampliado (§ 29.2 GVG).

38 Para los detalles vid. § § 24, 25, 28 GVG. 39 Con la especialidad de que - al igual que en la Cámara de Menores del Landgericht

- para cada vista oral debe convocarse a un hombre y a una mujer como escabinos de menores (§ 33a. l , 33b.3 Jugendgerichtsgesetz=JGG [Ley de los Tribunales de menores]) .

Jueces legos en el proceso penal •• participación de legos, y lo hace como G ran Cámara Penal com­puesta por tres jueces profesionales inclu ido el p residente y dos escabinos (§ 76 GVG) . Resuelve como Schwurgericht Uurado puro) en los del i tos especialmente g raves40, tales como del itos dolosos contra la vida u otros del itos con resultado de m uerte , as í como hechos punibles especialmente g raves pel igrosos para la comun idad (§ 74.2 GVG) . La Gran Cámara resuelve además en primera instancia cuando no sean competentes el Amtsgericht o el Oberlandesgericht. Puede actuar como Cámara económi­co-penal o como Cámara de protección del Estado (§§ 7 4c, 7 4a GVG) , y de la misma manera como Cámara de menores (§§ 74b GVG , 33b . 1 , 4 1 JGG)41 •

B. La participación de legos en el procedimiento de apelación

E l recu rso de apelac ión cabe contra l as sentenc ias de l Amtsgericht. La instancia de apelación es el Landgericht. Éste conoce de las apelaciones contra sentencias del Juez de lo penal y del Tribunal de escabinos mediante la Pequeña Cámara penal , compuesta por u n j uez p rofes iona l como p residente y dos escabinos, teniéndose que inclu i r un segundo juez profesional en los procedimientos para conocer de las apelaciones contra sen­tencias del Tribunal de escabinos ampl iado (§§ 7 4.3 , 76. 1 y 3 GVG). Resolverá como Pequeña Cámara de menores sobre las apelaciones contra sentencias del Juez de menores ( §§ 33.2, 33b . l , 41 .2 JGG). Una Gran Cámara Penal decidirá como G ran Cámara de menores sobre las apelaciones contra sentencias del Tribunal de escabinos de menores (§§ 33.2, 33b . l y 2 , 41 .2 JGG).

40 Acerca de que e l Schwurgericht ya no siga siendo un Tribunal de jurado puro, vid. supra en A II.

4 1 Desde hace poco tiempo, la Gran Cámara penal, cuando no es competente como Schwurgericht (Tribunal de jurado puro) o la cuestión no es especialmente difícil o extensa, tiene que disponer en cualquier caso que en la vista principal sean nombrados solamente dos jueces profesionales en lugar de, como hasta ahora, tres jueces profesionales junto con los dos escabinos ( §§ 76.2 GVG, 33.2, 33b.2 JGG en la redacción dada por la Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (Ley para la descarga de la Administración de Justicia) de 1 1 de enero de 1993, BGBl, I, p. 50).

lt{l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

2. La selección de los escabinos

Un escabino que f inalmente concu rre en la vista oral ha de atravesar un proceso de selección en varios n iveles42 •

Cada cuatro años los mun ic ip ios (a través de los Ayunta­mientos o en su defecto a través de un órgano de rep resenta­ción con competencias para e l lo) p resentan l istas de propues­tas de escabinos. En estas l istas sólo se acepta a qu ienes po­sean la aprobación de dos tercios del número legal de miem­bros del órgano de representación mun icipal43• La l ista de p ro­puestas debe tomar convenientemente en consideración a este respecto a todos los grupos de pob lación (§ 36 GVG) . Para ase­gurarse de e l lo y s imu ltáneamente exc lu i r de esta forma una posib le selección tendenciosa, se practica por algunos mun ici­p ios un procedimiento aleatorio , por ejemplo, mediante selec­ción de los candidatos extra ída del censo electoral genera l o i ncluso de la gu ía te lefónica44 • Es mucho más frecuente por e l contrario que se asuman las propuestas de partidos pol íticos o de asociaciones45 • Esta forma de proceder tiene la ventaja fren­te al procedimiento aleatorio de que se convoca a ejercer como escabinos a personas a las que previamente se ha sol icitado su contribución y que ha man ifestado su interés46 • S in duda esto t iene forzosamente como consecuencia que entre los escabinos se encuentren también miembros de partidos pol íticos o que

42 Cfr. § § 36 a 58 GVG y § § 77, 78 GVG. 43 Para los Juzgados de menores asume esta función un Comité Tutelar de Menores

(JugendwohlfahrtsausschujJ) formado en la oficina de protección de menores (Jugendamt) (§ 35 GVG).

44 WOLF, op. cit. (nota 1 ) , p. 233 . 45 WOLF, op. cit. (nota 1 ) , p. 233 . 46 Según los datos aportados por un reciente estudio empírico, cerca de una cuarta

parte de los 1 095 escabinos preguntados se esforzó para ser incluido en la lista de escabinos, mientras que por el contrario sólo cerca del ocho por ciento habrían rechazado su elección como escabinos en el caso de que esto hubiera sido jurídicamente lícito. Vid. al respecto C. RENNING, Die Entscheidungsfindung durch SchOffen und Berufsrichter in rechtlicher und psychologischer Sicht, Marburg 1 993, p. 495.

Jueces legos en el proceso penal ltjl cuando menos sean cercanos a éstos . Pero puesto que todos los partidos t ienen un derecho de propuesta, no podrá ocurri r nunca en la práctica que los escabinos de una demarcación jud icia l sean sólo m iembros de un ún ico partido, puesto que cada partido está sujeto a la colaboración de los otros partidos para hacer prosperar a sus candidatos47 , ya que todas las deci­s iones en e l p roced im iento de selección deben tomarse por mayoría de dos tercios. Por otra parte, la neutra l idad pol ítica aqu í no se deriva tampoco de que cada juez i ntente olvidar sus convicciones pol íticas , lo cual con todo y con eso sería i nfruc­tuoso, sino que una neutra l idad tan sólo podrá ser más b ien el resu l tado de un típico p roceso p lu ral ista de formación de la opi­n ión , normal para la democracia de partidos48 • a este respecto no debería sobrevalorarse en el proceso penal el papel de la f i l iación partidista en la toma de decis iones, puesto que no jue­ga n ingún papel en los del itos normales tales como e l hu rto o la estafa pero tampoco básicamente en los del itos contra la vida normales; los procesos con fuerte carga pol ítica son más bien escasos .

La ley conecta la i nclusión en la l ista de propuestas a la ausen­cia de determinados motivos de exclusión (§§ 32 a 34 GVG). Así, una condena anterior puede l levar aparejada la inhabil itación para el ejercicio como escabino. Por el contrario la ley no exige básica­mente características o capacidades especiales, si exclu imos la nacional idad alemana (§ 31 GVG), así como, en e l caso de los escabinos de menores y en la medida de lo posib le una previa experiencia y aptitud en la educación de los menores (§§ 35 JGG) .

47 Por lo demás esta forma de selección de los escabinos es tolerada también por el Bundesgerichtshof (Tribunal S u premo) ( Cfr. B G H S t (Entscheidung des Budesgerichtshofs in Strafsachen) (Sentencia del Tribunal Supremo en materia penal) 1 2, pp. 1 97/200 y s.

48 Sólo de esta manera puede comprenderse que también en el Tribunal Constitucional, debido al procedimiento de selección (§§ 5 y ss. Bundesverfassungsgerichtsgesetz) y al objeto procesal, la adscripción a un ámbito partidista se convierta incluso en la excepción.

''ª Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

De entre las l istas de p ropuestas de los mun icipios, los comi­tés de selección formados en los Amtsgeríchte seleccionan con mayoría de dos tercios de los votos los escabinos necesarios para los cuatro años siguientes (§§ 40, 42, 77 GVG) . Al Comité de selección pertenecen mayoritariamente personas que han sido eleg idas por los Consejos Municipales o de Departamento con mayoría de dos tercios de los miembros legales (§ 40 GVG) .

De entre los grupos de personas as í determinados se desig­nan por sorteo en este momento los escabinos para l as jorna­das de vistas de un año que ya se han señalado anticipada­mente (§§ 45, 77 GVG) .

3. El papel de los escabínos en el proceso

La contribución de los escabinos se l imita a la vista oral . Las decisiones al margen de la vista oral las toman exclusivamente los jueces profesionales (§§ 30.2, 76 GVG, §§ 33a.2, 33b.3 JGG) . Esto rige especialmente para las resoluciones sumariales y en el marco de la ejecución penal . Dentro de la vista oral los escabinos tienen básicamente los mismos derechos y obligaciones que los jueces profesionales (§§ 30. 1 , 77 . 1 GVG)49 • Esto significa que colaboran al mismo nivel en todas las resoluciones a tomar y en la del iberación de la sentencia. En particular los escabinos tienen el mismo derecho de voto que los jueces profesionales. En cual­quier caso según el § 1 77 GVG los jueces legos votan antes que los jueces profesionales. De esta manera se debe exclu i r toda influencia de los jueces legos por los jueces profesionales .

E l Tribunal decide fundamentalmente por mayoría absoluta de los votos (§ 1 96 GVG) . Conforme con el lo los dos jueces legos en el Tribunal de escabinos50 y en la Pequeña Cámara

49 Los escabinos también son independientes externamente en la misma medida que los jueces profesionales.

so Pero no en el Tribunal de escabinos ampliado según el § 29.2 GVG ni en las apelaciones dirigidas contra sus sentencias (§ 76.3 GVG, § 33 .2 JGG). Vid. al respecto también § 1 96.4 GVG.

Jueces legos en el proceso penal "*' penal pueden superar en votos al j uez profesional presidente . En la Gran Cámara penal , por el contrar io, la mayoría está al lado de los jueces profesionales . Aqu í les resta a los escabi nos solamente una m inoría de bloqueo en las resoluciones desfavo­rables sobre la cuestión de la culpabi l idad y sobre las conse­cuencias j u rídicas del del ito; puesto que estas decisiones re­qu ieren una mayoría de dos tercios de los votos (§ 263 StPO) , de una composición de tres jueces p rofesionales y dos legos son necesarios más de tres votos del total de cinco j ueces y as í los tres jueces profes ionales necesitan un voto más de un juez lego para e l p ronunciamiento sobre la culpabi l idad y la pena51 •

Al escabino, al igual que a los demás jueces del tribuna l , le asiste e l derecho a formular preguntas a los i ntervenientes en e l p roceso (§ 240. 1 y 2 StPO) . Por contra, según la opin ión domi­nante , los jueces legos no t ienen un derecho de examen i nme­diato de los autos52 • También e l derecho de los jueces legos a formu lar preguntas les está l im itado más estrictamente que a los jueces por el § 24 1 . 1 StPO. Según éste , podrán ser recha-

5 1 En cualquier caso, cuando la Gran Cámara penal actúa compuesta por dos jueces profesionales y dos jueces legos ( § § 76.2 GVG, § 33 .2 JGG), lo cual desde hace poco representa el supuesto legal habitual, los escabinos pueden alcanzar la igualdad

de votos con los jueces profesionales, supuesto en el cual , en tanto baste la mayoría simple para una decisión, el voto del presidente inclinará la balanza. En el caso de las sentencias desfavorables sobre la cuestión de la culpabilidad y sobre las consecuencias jurídicas del delito en el sentido del § 263 StPO es necesaria, como hasta ahora, la aprobación de un escabino, puesto que una mayoría de dos tercios sobre una c o m p o s i c i ó n de cu atro j ueces y una res pues ta afi rmat iva al pronunciamiento sobre la culpabilidad y la pena por parte de los dos j ueces profesionales sólo concurriría s i por lo menos un j uez lego comparte sus apreciaciones.

52 Así sobre todo la juri sprudencia constante, acaso con razón al menos para asegurar mejor por los jueces legos el principio de inmediación (cfr. infra C.l.l .c) . (cfr. en particular BGHSt 1 3 , p. 73 con comentario favorable de Eb. SCHMIDT, Juristische Rundschau (JR) 1 96 1 , p. 30, además de las referencias contenidas en la nota 80), mientras que la opinión dominante se pronuncia también al respecto en favor de la igualdad de las posiciones de los escabinos con los jueces profesionales (cfr. TH. KLEINKNECHT/L. MEYER-GOBNER, Strajprozej3ordnung, 4 1 edición, Munich 1 993, GVG § 30 marginal 2 con las ulteriores referencias.

.,. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

zadas por e l presidente las preguntas del escabino inadecua­das o no referidas a la materia. Sobre la admis ib i l idad de las preguntas formu ladas por los demás jueces p rofes ionales, el presidente debe dejar que sea e l tribunal el que decida (§ 242 StPO) . Por el contrario, los jueces legos sólo podrán provocar una decisión semejante de todo e l tribunal tras advertencia del presidente (§§ 238.2 , 242 StPO) . Una desigualdad más radica en la posib i l idad de que e l p residente pueda imponer una san­ción monetaria a los escabinos por incump l im iento de sus obl i ­gaciones, pero no as í a los jueces profesionales (§ 56 GVG) .

F inalmente , los escabinos pueden ser recusados por temor de parcia l idad por las m ismas razones que los jueces profesio­nales; para e l los rigen también las mismas causas de absten­ción (§ 31 StPO) .

Por lo que se refie re a la preparación de los escabinos para el ejercicio de su cargo, tal y como corresponde a sus estatus de legos, ésta se l im ita a la transmisión de los conocimientos básicos en lo concerniente al procedimiento, sobre determina­das formas de crim ina l idad, la técnica de la práctica de la prue­ba y la búsqueda de la sanción adecuada53 •

m. INTERACCIÓN ENTRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS LEGOS Y LA FUNCIÓN Y ESTRUCTU RA DEL PROCESO PENAL

El proceso penal t iene como deber por una parte e l contri­bu i r a real izar e l derecho penal material de forma que se corres­ponda con los verdaderos hechos (al respecto 1 ) . Por otra parte , la resolución a adoptar tiene que rei nstaurar de nuevo la paz jur íd ica perturbada (al respecto 1 1 ) 54• Estos objetivos del proceso

53 Cfr. H. RÜPING, Funktionen der Laienrichter im Strafveifahren, JR 1976, p. 269 (274) ; H. LIEBER, SchO!fen in der Bundesrepublik Deutschland. Der Schoffe 1 990, pp. 238 (242) .

54 Sobre los deberes y obj etivos del proceso penal cfr. por todos C. ROXIN, Strafverfahren , 23 edic ión , Munich 1 99 3 , p . 1 y ss. así como A . ESER, Funktionswandel strafrechtlicher Prozej3maximen, en : K. Kroeschel (Coordinador) ,

Jueces legos en el proceso penal IN' penal son perseguidos con d iferentes medios en el p roceso penal i nquis itivo (o i nstructorio)55 y en el adversativo. También la for­ma de la participación de los legos , que en ú ltimo término s i rve a estos objetivos , ha de contemplarse en estrecha relación con la configuración del proceso penal en cada caso.

1 . La a p l i ca c i ó n del dere c h o pena l m ate r i a l a los verdaderos hechos

Tanto la averiguación de los hechos como la apl icación del derecho material s iguen en el p roceso inqu is itivo y en e l adver­sativo diferentes principios, i ncl uso también desde e l punto de vista de la participación de los legos .

A. La averiguación de los hechos

En la aver iguación de los hechos ambos sistemas se dife­rencian en lo que se refiere a la adscripción funcional de la p rác­tica de la p rueba (a) , a las cual idades de la verdad aver iguada (b) as í como al conocimiento por parte del tribunal de las d i l i ­gencias de aver iguación (e) .

a) La adscripción fu ncional de la aver ig uación de los hechos

En el sistema adversativo la práctica de la prueba está en manos de acusación y defensa, las cuales a este respecto son ún icamente supervisadas por e l Tribunal56; por el contrario en e l

Recht und Verfahren. Symposion der rechtswissenschaftlichen Fakultaten der Albert­Ludwigs-Universitat Freiburg und der Stadtischen Universitat Osaka, Heidelberg 1 993, p. 2 1 -53 (22 y ss .) . La función ulterior consistente en adoptar una resolución verificada según el ordenamiento procesal en el contexto en el que nos encontramos juega solamente un papel subordinado.

55 Al objeto de evitar la idea ligada a la expresión "inquisitivo" de que el juez es simultáneamente investigador y acusador, puesto que ésta, en cualquier caso, ya no se corresponde con el proceso penal actual , se debería hablar mejor de "instructorio": cfr. A. Eser, en: F. Ziechang, Tagungsbericht , Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenschaft (Zstw) 1 04 ( 1 992), p. 5 1 5 así como del mismo autor, en: Kroeschell (nota 54), p. 28, 28 y . , 46 y s .

56 En relación al proceso penal norteamericano, representativo del proceso de partes adversativo, cfr. N. SCHMIDT, Das amerikanischte Strafverfahren, Heidelberg

••• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

proceso inqu is itivo ésta reside en manos del Tribunal , a cuyo efecto éste puede ser sup lantado por acusación y defensa (cfr. §§ 1 55 .2 , 206 StPO) .

La contribución de los legos está t íp icamente configurada en el p roceso adversativo como un sistema de ju rado pu ro57• Los ju rados , tras ser instruidos por el juez, valoran el resu ltado de la prueba fundamentalmente solos58 . En el p roceso inqu isit i­vo alemán la valoración de la prueba es, por e l contrario, tarea conjunta de jueces p rofesionales y escabinos .

Por lo que respecta al derecho procesal japonés, de forma característica éste presenta influencias generadas h istóricamente tanto del sistema adversativo como del inqu is itivo59• Esto s i rve también para la adscripción funcional de la averiguación de los hechos. Fundamenta lmente no se practica la prueba de oficio

1 986, p. 7 1 y ss . Allí tiene el juez en efecto el derecho a preguntar, así como a convocar a sus propios testigos y en la práctica, también a los miembros del jurado se les otorga ocasionalmente la posibilidad de hacer que el juez plantee las preguntas que ellos formulen por escrito. De esta posibilidad se hace ciertamente un uso escaso. Cfr. al respecto W. PERRON, Das Beweisantragsrecht im deutschen Strafprozej3, Freiburger Habilitationsschrift (en imprenta), en § 6 II B .

57 Aquí y en lo sucesivo nos referimos al jurado de calificación, no así al jurado de acusación tal y como existe todavía en parte en los EE.UU. ; cfr. J. HERRMANN, Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo­amerikanischen Strafverfahren, Bonn 1 97 1 , p. 1 93 .

58 Cfr. K. WERDING, Schwurgericht in den USA, Kassel 1 975, p. 1 3 1 y ss. En cualquier caso de esta manera en la mayoría de los Estados federados americanos;

vid. D. KARLEN, Anglo-American Criminal Justice, Oxford 1967, p. 1 9 1 . Sin embargo el juez puede también admitir, en especial ante los Tribunales Federales, la trascendencia de las pruebas en particular y valorar las declaraciones de los

testigos. Sobre su frecuencia en el proceso vid. H. ZIESEL, en: G. Casper/H. Zeisel. Der Laienrichter im Strafprozej3, Heidelberg 1 979, p. 1 62. Algo similar es válido para Inglaterra, donde el presidente resume el resultado de la práctica de la prueba y con ello toma en cuenta puntos de vista materiales y jurídicos, vid. en ambos casos KARLEN, op. cit.

59 Desde la segunda mitad del siglo XIX el proceso penal j aponés fue acuñado inquisitivamente, en principio bajo la influencia francesa, y más tarde hasta bien entrada la primera mitad del siglo XX de forma cada vez más intensa bajo la influencia alemana. Al respecto J . HERRMANN, Strafprozej]recht, en: P. Eubel et.

Jueces legos en el proceso penal •• sino sólo a i nstancia del fiscal o del inculpado (§ 298. 1 Ley de Enju iciamiento penal japonesa) . La práctica de la p rueba se l le­va a cabo en la vista oral mediante e l denominado interrogatorio cruzado de fiscal y defensor (§§ 1 99-2 y ss del Reglamento de Procedimiento)60 • Pero e l tribunal puede también practicar prue­bas de oficio (§ 298.2 Ley de Enju ic iamiento Penal japonesa) y t iene derecho a i nterven i r conjuntamente en el interrogatorio de los sujetos de la prueba.

De esta forma, puesto que en la competencia para la prácti­ca de la prueba en Japón se encuentran tantos e lementos de uno como de otro sistema, en atención a la participación de los legos no puede extraerse n inguna conclusión f inal n ítida en fa­vor de uno u otro sistema en lo que respecta a la adscripción funcional de la averiguación de los hechos61 •

Pero posib lemente desde puntos de vista funcionales po­dr ía l legar a afi rmarse cómo pueden ser material izados de la forma más eficiente los objetivos de la participación de los le­gos, sobre los cuales se tratará posteriormente . En este sentido podría ser decis ivo cómo está configu rada la relación entre j ue­ces p rofes ionales y jueces legos , esto es, qué d isposiciones organizativas han sido tomadas para que la participación de los legos l legue efectivamente a ser provechosa.

al. , Das japanische Rechtssystem, Frankfurt 1 979, p. 255 (256 y s . ) ; S. DANDO, Japanese Criminal Procedure, Sourth Hackensack 1 965, p. 14 y s. Después de la Segunda Guerra Mundial se superponen de forma creciente elementos estructurales del proceso de partes norteamericano (HERRMANN, op. cit., p. 257). Por eso se designa con razón al derecho procesal penal japonés de la actualidad como sistema mixto, que enlaza el proceso de oficio continental europeo con el proceso de partes angloamericano (DANDO, op. cit. , p. 17 y s . ) . En general sobre la comparación entre si stemas también S. SAlTO, Der japanische StrafprozejJmodell, en: M. Irle, sozialwissenschaftliche Entscheidungsforschung, Mannheim 1 984, p. 362 y ss.

60 Éste regula las particularidades técnicas del proceso penal ; cfr. SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 363.

61 A pesar de que en Japón existía la ley N° 50 de 1 923 un limitado sistema de jurado, éste fue suspendido en la Segunda Guerra Mundial mediante la ley N° 88 de 1 943; cfr. DANDO, op. cit. (nota 59), p. 1 8.

- Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

A pr imera vista, el ju rado que decide en sol itario se muestra aqu í en ventaja frente a los escabinos del sistema alemán , que si b ien gozan fundamentalmente de los mismos derechos , no disponen s iempre de la mayoría en re lación con los j ueces p ro­fes ionales62. No obstante , una consideración tal desconocería la gran i nf luencia que el juez puede ejercer a través de la i ns­trucción del j u rado ( la denominada "instruction') , especialmente cuando asume la apreciación de la prueba63, sin que los miem­bros del ju rado tengan la pos ib i l idad de form ular repreguntas de forma inmediata64. Por e l contrario los escab inos en el sistema alemán , s i no han entendido algo, pueden preguntar d i recta­mente al j uez durante la del iberación .

D e esta forma n o e s d e extrañar ya que en l a discusión que se suscitó en Alemania sobre la abol ición de los e lementos del ju rado puro en e l p roceso penal en favor de un puro sistema de escabinado65 , se alegara precisamente que la inf luencia del pre­sidente sobre la resolución mediante la i nstrucción del j u rado fuera mayor que en los tribunales de escabinos66. En este as­pecto tampoco podemos dejarnos engañar por el trascurso de la vista oral , la cual está i ntensamente marcada por la persona del juez que d i rija las sesiones y en la que los escabinos, como por otra parte también los demás jueces profesionales , ejercen una i nf luencia más bien pasiva67. Es mucho más decis iva la par-

62 Sobre la posición de los escabinos en el proceso penal alemán vid supra B III. 63 Cfr. WERDING, op. cit. (nota 58), p. 1 3 1 y ss. 64 Tienen únicamente la posibilidad de solicitar una información suplementaria o una

lectura de partes del acta de la sesión, vid. H. KALVEN/H. ZEISEL, The American Jury, Boston 1 966, p. 155 .

65 Al respecto supra A II. 66 Cfr. BENZ, op. cit. (nota 2), p. 5 1 . Contra el jurado puro en razón de la influencia

del juez profesional en la vista oral también FEUERBACH, op. cit. (nota 28), p. 1 90 y SS.

67 Se prevé una mejora parcial de la posición de los legos en relación a este respecto en una modificación de los § §56 GVG y 24 1 .2 StPO. Al respecto supra B III. Cfr. R. KÜHNE, Die Zusammenarbeit zwischen Berufsrichtem und ehrenamtlichen Richtem, Deutschen Richter-Zeitung (DRiZ) 1 975, p. 390 (394 y s . ) .

Jueces legos en el proceso penal

t icipación en igualdad de derechos en la del iberación , en la que ha de tenerse ciertamente en cuenta que la i nf luencia de los legos puede ser mayor o menor dependiendo de la personal i­dad de los intervin ientes .

b) La cal idad de la verdad ave riguada

En estrecha re lación con la adscripción funcional de la ave­riguación de los hechos se sitúa la cal idad de la verdad averi­guada. Se ha dicho con frecuencia que el p roceso de partes asp i ra a lograr una verdad formal m ientras que el inqu isit ivo una verdad material68 . No obstante , e l lo ha s ido rebatido decis iva­mente por lo que respecta al proceso de partes de cuño anglo­americano69. Pero aunque se partie ra de que el proceso adver­sativo también t iene como meta la investigación de la verdad y para e l lo se s i rve del método de la confrontación , de todos mo­dos s igue manten iéndose la diferencia de que en e l procedi­miento instructorio e l p residente esclarece los hechos de forma objetiva y completa, mientras que en el procedimiento adversa­tivo se d i lucida pr imariamente si e l acusador ha aportado prue­ba de que el acusado es culpable en los términos de la acusa­ció n . En este mode lo de p roced im iento los hechos deben abarcarse mediante e l desarrol lo por ambas partes de sus h ipó­tesis sobre e l hecho del ictivo. La práctica de la p rueba presenta en este sentido un procedimiento de doble d i rección en el que los resultados que proceden de una de las partes son revisados y puestos en cuestión por la contraria. Es una competición en la que se d i lucida cuál de las alternativas en la presentación de los hechos es la más atractiva. Los medios de prueba son designa­dos y l im itados por las partes . Esto condiciona sin embargo para el j uez o los ju rados una perspectiva d iferente que la del juez o los escabinos del procedimiento instructorio . E l miembro del ju­rado puro tiene que atender p rimariamente a s i la argumenta-

68 Cfr. HERRMANN, op. cit. (nota 57), p. 1 58 y ss. , 1 1 5 y s . con ulteriores referencias. 69 HERRMANN, op. cit. ( nota 57), p. 1 58 y ss. Cfr. aquí también PERRON, op. cit.

(nota 56) § 3 II C 2a.

•t!l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ción de una de las partes se ve afectada por la de la otra. El juez alemán l leva a cabo por el contrario un proced im iento p robato­rio de una sola di rección y valora el resultado de la prueba si­gu iendo el p rincip io de la l ibre apreciación de ésta (§ 261 StPO) .

El proceso penal angloamericano contiene por contra también numerosas reglas sobre la valoración de la prueba que se han desarrollado como correctivo de la condición de legos de los jura­dos70. Estas reglas de prueba son, conforme a su naturaleza, una l im itación general anticipada de la fuerza probatoria de los me­dios de prueba individuales en determinados casos, y con el lo, expresión de una teoría legal de la prueba. Deben proteger al acusado frente a un tratamiento por parte de los legos de las prue­bas presentadas de una forma que no fuera la previsible según la lógica ju rídica. La participación de los legos en el proceso alemán persigue por contra un objetivo formulado desde un punto de par­tida diametralmente opuesto, el cual también distingue al derecho japonés: la valoración de la prueba por parte del juez.

También en el p roceso penal japonés como en e l p roceso penal alemán uno de los objetivos principales es el esclareci­m iento de los verdaderos hechos (§ 1 Ley de enju iciam iento pe­nal japonesa) . En especia l , e l tribunal no estará vinculado por una confes ión71 . E l p roceso penal japonés no conoce los acuer­dos del proceso penal angloamericano; de ahí que en Japón e l acusado no pueda ser condenado s in una u lterior práctica de prueba aunque él mismo se reconozca culpable (§ 31 9 .2 Ley de enju iciam iento Penal japonesaf2; e l j uez japonés , que también

7° Cfr. U. WESTHOFF, Über die Grundlagen des Strafprozesses mit besonderer Berücksichtigung des Beweisrechts, Berlín 1 955, p. 1 67. Así para determinados delitos son precisos dos testigos o el apoyo a la declaración de un testigo mediante otro medio de prueba.

7 1 Esto se corresponde con la situación jurídica en Alemania. Es sin embargo diferente el proceso penal norteamericano, cfr. SCHMIDT, op. cit. (nota 56), p. 60 sobre la confesión judicial .

72 Cfr. SAlTO, op. cit. (nota 59) , p. 363 . Se refiere a confesiones judiciales y extrajudiciales.

Jueces legos en el proceso penal "*' actuará inqu is itivamente , más b ien elabora su sentencia me­diante la l ib re valoración de la prueba (§ 3 1 8 Ley de enju icia­m iento penal japonesa)13 •

Una de las funciones más importantes que competen a los escabinos en el p roceso penal alemán es la real ización de esta apreciación de la prueba. Sobre todo en la valoración de las declaraciones de los testigos , los legos tienen con frecuencia una mayor sensib i l idad sobre la cred ib i l idad de la declaración que si aquel la se hic iera ante "só lo ju ristas" , especialmente si proceden del mismo ámbito de vida que los testigos. En favor de el lo se pronuncian también los resu ltados de una reciente investigación emp írica en la que el 67 por ciento de los escabinos encuestados y además casi la m itad del total de los jueces p ro­fesionales y fiscales encuestados ven como argumento princi­pal a favor de la participación de los legos la i nf luencia de la experiencia vital de los escabi nos74 • De esta manera e l control del juez dependiente , que fue un argumento pri ncipal para la i ntroducción de la participación de los legos en el proceso penal en el siglo XIX75 , ha ido evolucionando al amparo de la previsión constitucionalmente garantizada de la i ndependencia jud icial hasta l legar a ser un mecan ismo que pretende averiguar la ver­dad mediante la ponderación de las pruebas por personas de diferente social ización y de esta manera evitar una visión un ívoca de las cosas76 • Este proceso dia léctico de i nf luencias recíprocas no es imaginable s in una adecuada configu ración del procedi­m iento, que esté abierta al continuo i ntercambio de preguntas y contrapreguntas . Ésta es imposible en el s istema del ju rado puro.

73 Al respecto W. RÓHL, Fremde Einflüsse im modemenjapanischen Recht, Frankfurt 1959, p. 65; DANDO, op. cit. (nota 59), p. 203 .

74 Vid. al respecto RENNING, op. cit. (nota 46), p. 490. Este estudio se basa en las declaraciones de 1 095 escabinos, 1 33 jueces profesionales y 205 fiscales.

75 Vid. supra A l. 76 Al respecto de que los escabinos consigan con frecuencia hacer prevalecer parte de

sus ideas en el camino hacia un acuerdo, cfr. la investigación empírica de E. K.LAUSA, Ehrenamtliche Richter, Frankfurt 1 972, p. 78 y s.

lfif:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

En aquél existe el pe l igro de que el j u rado quede abandonado a su propia suerte o b ien sea inf luenciado un i lateralmente por e l j uez, en especial al l í donde éste haga comentarios sobre la prác­tica de la prueba77•

e) El conocimiento por parte del Tribunal de las d i l igencias de ave ri g uación

En el proceso instructorio alemán el Tribunal competente para la vista ora l , qu ien al margen de la vista oral actúa s in la inter­vención de legos (§§ 30.2, 77. 1 GVG) , resuelve sobre si debe o no abri rse la fase pr incipal del proceso (§ 1 99 StPO) . Para e l lo debe parti r de una probabi l idad de condena superior al 50 por ciento (§ 203 StP0}78. Por consiguiente requ iere e l conocimien­to de la total idad de las d i l igencias de aver iguación (§§ 1 99 , 200 StPO) .

Por contra, el conocimiento de las di l igencias de averiguación por el Tribunal es totalmente extraño al proceso adversativd9•

Tampoco se presenta s in problemas el conocimiento de las d i l igencias de aver iguación en el p roceso penal a lemán. Éste se encuentra en re lación de tensión con los pr incip ios procesa­les de inmediación y o ral idad. El juez debe separar los resulta­dos de la investigación y los resultados de la vista oral por cuan­to la sentencia sólo podrá basarse en los hechos que hub ieren s ido aportados en la vista oral . Por esta razón los escabinos, a l contrario que los j ueces p rofes ionales, no t ienen garantizado un derecho de examen de los autos80• En contra se ha aducido que los j ueces profesionales se encontrarían también ante e l p ro-

77 Vui. supra nota 57. 78 B. SCHÜNEMANN/W. BANDILLA, Perseverance in Courtroom Decisions, en:

H. Wegener, F. LOse!, J . Haisch (ed.), Criminal Behavior and the Justice System, Nueva York 1 989, p. 1 89 , p. 1 8 1 ( 1 84).

79 SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 362. 8° Cfr. supra nota 52. Si se garantizase el derecho al examen de los autos, éste ofrecería

incluso un motivo de casación, cfr. RGSt (Resoluciones de! Reichsgericht (Tribunal Imperial) en materia penal) 69, 1 20 ( 1 24) ; BGHSt 5, 26 1 ; BGH, Strafverteidiger (stV) 1 988, p. 282. Existe una excepción sólo en el caso del § 249.2 StPO.

Jueces legos en el proceso penal .,. blema de la separación de ambos planos. Para no socavar la posición de los escabinos en relación con los jueces p rofesiona­les se ha p ropugnado un derecho de examen de los autos en favor de aque l los81 • Esta crít ica desconoce s in embargo una importante función de los escabinos que sería incompatible con un derecho de examen de los autos. Si un juez p rofesional qu i ­s iera aportar a la del iberación conocimientos extra ídos de los autos sobre partes de los hechos de las que no se habló en la vista ora l , los escabinos t ienen e l derecho y la ob l igación de exclu i r ta l conocimiento previo del j uez o b ien volver a abri r de nuevo la práctica de la p rueba sobre la cuestión . Como mejor pueden hacer esto es, s in embargo, confrontando sus conoci­mientos extra ídos de la vista oral con las aportaciones del j uez profesional y verificando su congruencia. A e l lo se le debe aña­d i r algo más: por una parte en e l p rocedim iento instructorio, la ob l igación de aclaración hace necesario que e l juez conozca las d i l igencias de averiguación82. Pero contemplado desde e l otro lado, según i nterpretación extendida83, este necesario co­nocimiento de los autos perjud ica su imparcial idad y le coloca i nternamente s igu iendo el paso que marca la fiscal ía , máxime cuando en la resolución sobre la apertu ra de la fase p ri ncipal del procedimiento ya tuvo que afi rmar una p reponderante pro­bab i l idad de condena basándose en los resu l tados de la i nves­tigación . En un p roceso de disonancia cogn itiva84 existe el pe l i ­gro de que , s i a lgu ien valora una h ipótesis como p robablemente acertada y ya la ha aceptado i nternamente, m inusvalore poste­riormente la trascendencia de las i nformaciones d isonantes ,

8 1 B . TERHOST, lnformation und Aktenkenntnis der Schoffen im Strafprozej3, Monatschrift für Deutsches Recht (MDR) 1 988, p. 809 ; B. ATZLER, Das Recht des ehrenamtlichen Richters, die Verfahrensakten einzusehen, DRiZ 1 99 1 , p. 207.

82 B . SCHÜNEMANN, Vor- und Nachteile des deutschen Strafverfahrens gegenüber dem anglo-amerikanischen StrafprozeB, en: Irle, op. cit. (nota 59), p. 368.

83 Así SCHÜNEMANN, op. cit. (nota 78), p. 368; va en la misma dirección PERRON, op. cit. (nota 56), § 3 II C 2a.

84 La teoría psicológico-social de la disonancia cognitiva se remonta a L. FESTINGER; de él es básico al respecto: A theory of cognitive dissonance, Stanford 1 957.

''"' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

como por ejemplo una declaración exculpatoria, mientras que por el contrario las i nformaciones consonantes , como por ejem­plo una declaración inculpatoria, sean sobrevaloradas .

Los escabinos , al no tener conocimiento sobre las d i l igen­cias de averiguación , están p rotegidos frente a tales procesos . Aqu í se manifiesta de nuevo la ventaja de la del iberación y toma la decis ión conju nta de escabinos y jueces p rofes ionales: e l conocim iento de los autos que tiene el juez profes ional sobre los hechos que no fueron aportados a la vista oral puede ser revelado por los escabinos y las máximas de conocimiento del j uez profesional pueden ser confrontadas por el los basándose exclusivamente en el conocimiento de la vista orales.

En estos momentos podría formularse j ustificadamente la pregunta de si desde el específico punto de vista del conoci­miento de los autos pud iera extraerse para e l p roceso penal japonés a lgún p rovecho con la in t roducción de l s istema de escabinos. En vi rtud de l pr incipio de exclusividad de l escrito de acusación (§ 256 .6 Ley de enju iciamiento penal japonesa) los documentos y otros objetos que pudieran infl u i r de antemano la formación de la opin ión del j uez no pueden ser adjuntados al escrito de acusación n i reproducidos en su contenido. Por tanto el juez, en pr incip io s in conocimiento previo de los autos, no entrará en contacto con los medios de prueba presentados si­multáneamente por e l fiscal y la defensa hasta la vista orale6.

Sin embargo este pri ncipio tampoco es sostenido en Japón de forma un iforme. A este respecto puede observarse que el p roceso penal japonés ostenta precisamente también elemen­tos inqu isit ivos . Puesto que el j uez coopera en e l esclarecimien-

85 Con respecto a que los jueces legos continúen representando un aseguramiento institucional de la oralidad y de la inmediación de la vista oral cfr. PERRON, op. cit. (nota 56). § 3 II B 3b.

86 Ch. SAEKI, Das Prinzip der Ausschliej3lichkeit der Anklageschrift, en: D . Oehler (Coordinador), Strafrechtliche und prozessuale Fragen aus de m japanischen Recht, Colonia 1 982, p. 7 1 (76).

Jueces legos en el proceso penal '"'

to de los hechos87 , tiene que tener conocimiento cierto sobre aque­l lo que debe esclarecer88• Por eso es frecuente en la práctica que el fisca l , el defensor y el j uez se pongan de acuerdo desde la pr imera comparecencia de la vista oral acerca de los medios de prueba de los que se van a servir en el transcurso de la práctica de p rueba ante el tribunal y en qué medida puedan sustitu i rse pruebas mediante la lectu ra de las actas efectuadas en la fase sumarial (§ 305 Ley de enju iciamiento penal japonesa y § 203-2 Reglamento de Procedimiento)89 • El juez es informado de esta forma ya desde el pr incipio de la vista oral sobre pormenores de los hechos y sobre la prueba y recibe las copias de las d i l igen­cias que deban ser le ídas en el transcurso de la p ráctica de la p rueba90• As í, en lo concerniente a la relación entre e l conoci­miento de los autos y e l contenido de la vista ora l , está expuesto a los m ismos riesgos que el juez profesional alemán . Por eso, aqu í podría pensarse como en Alemania en la garantía conjunta de los pri ncip ios de inmediación y publ icidad , que también domi­nan en el p roceso penal japonés91 , mediante la introducción de escabinos .

2. La correcta apl icación del derecho material

a) La adscripción funcional

Para la apl icación del derecho en el sistema adversativo de cuño angloamericano son competentes los j u rados , que van a recib i r del juez una instrucción ju rídica sobre los hechos92• En e l

87 Vid. al respecto supra C 1 l a. 88 SCHÜNEMANN, op. cit (nota 78), p. 368. 89 J. HERRMANN, Die Japanisierung des westlichen Rechts: Strafrecht und

Strafprozej3recht, en: H. Coing (Coordinador), Die Japanisierung des westlichen Rechts, Tübingen 1 990, p. 397 (4 1 9).

90 HERRMANN, op. cit . (nota 89), p. 419. Una consecuencia de ello podría ser el que una acusación en Japón culmina en condena en el 95 por ciento de los casos ; cfr. SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 367.

9 1 SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 366. n WERDING, op. cit. (nota 58), p. 1 32.

IWI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

proceso instructorio alemán la apl icación del derecho radica por e l contrario conjuntamente en el juez profes ional y en los legos. En el p roceso penal japonés la apl icación del derecho es cosa del juez.

b) El proceso de aplicación del derecho

Puesto que solamente en rara ocasión tras luce algo al exte­rior sobre los acontecimientos que tienen l ugar en la sala de del iberaciones de los ju rados , con rigor pueden hacerse sólo conjetu ras sobre e l comportamiento de los ju rados durante la del iberación y sobre la cuestión de si su veredicto representa e l resultado de una reflexión sensata93• D iferente parece ser e l caso de la del iberación conjunta de jueces profes ionales y escabinos. Ya se ha mencionado en repetidas ocasiones la ventaja que esta forma de actuación l leva consigo de corrección rec íproca y de dar posib i l idad de que los legos formulen de forma i nmediata nuevas preguntas . Los jueces profesionales pueden caer fáci l ­mente en una cierta ruti na de hacer s iempre determinadas co­sas tal y como las han venido haciendo hasta entonces . Por e l contrario los legos con frecuencia son en gran medida imparcig,­les para formular preguntas , aparentemente ingenuas , pero s in embargo importantes. Precisamente para los problemas de de­recho material complejos este modelo p resenta ventajas. En é l se pone de manifiesto un importante aspecto u lterior del contro l de los jueces profes ionales por los legos. Su misión no es un control en cuyo f inal se sitúe una decisión que deba valorar como correcta o i ncorrecta la apl icación y subsunción del derecho en las categorías por parte de los jueces profesionales. Más bien lo que se l leva a cabo es un control de plausib i l idad: e l j uez lego debe obl igar al juez profesional a exponer comprensib lemente sus reflexiones, vedando as í una "deformation professionelle"de

93 KALVEN/ZEISEL, op. cit. (nota 64) , p. 474. Vid. también A. P. SEALY. Decision Process in the Jury Room, en: Wegener et. al . , op. cit. (nota 78), p. 1 63 y ss.

Jueces legos en el proceso penal WQI

los jueces profesionalese4 • En esta medida los legos p roporcio­nan una especie de control de la real idad para la argumentación jur ídicaes . A esta argumentación se adh ieren e l 56 por ciento de los escab i nos as í como el 42 por c i e n to de los f i sca les encuestados po r REN N I G , mientras que , s i n que sea totalmen­te sorprendente , só lo escasamente un te rcio de los j ueces encuestados ven en el la un argumento en favor de la participa­ción de los legos en el p roceso penales.

En ocasiones se ha formu lado la petición de que se prepare a los legos para su función más intensamente que hasta ahora , con e l objeto de m in im izar la d iferencia de i nformación con res­pecto a los jueces profesionalese7 . En este sentido seguramen­te ha de considerarse necesario que e l escabino antes de em­pezar a desempeñar su función sea informado pormenorizada­mente sobre sus derechos y obl igaciones y conozca los rasgos fundamentales del proceso penal y los princ ip ios s ign ificativos del Estado de derecho. Además podría celebrarse repetidamente en inte rvalos determinados un i ntercambio de experiencias en­tre escabinos bajo la d i rección de un juez profesional . Pero pues­to que una de las tareas de los escabi nos es la intermediación de la real idad a los j ueces profesionales ha de renunciarse a una formación en los conocimientos fundamentales del dere­cho material puesto que ésta con l levaría una pérdida de la im­parcial idad que justamente se p retende de los legos y con e l lo se frustraría e l control de plausib i l idades. Por lo demás también

94 Otros hablan de "ceguera profesional tecnocrática" : as í H. JUNG, Die Beteiligung von Laien an der Strafrechtspflege, en: 1 50 Jahre Landgericht Saarbrücken, Colonia 1 985, p. 3 1 7 (330).

95 H . - H. JESCHECK, Das Laienrichtertum in der Strafrechtspflege der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, en: Lebendiges Strafrecht, Festgabe für H. Schultz zum 65. Geburtstag, Berna 1 977, p. 229 (243 y s . ) .

96 RENNIG, op. cit. (nota 46) , p . 490. 97 Propuestas de ampliación en R. WASSERMANN, Der Bürger als Richter, Recht

und Politik (RuP) 1 982, p. 1 1 7 ( 1 22 y s . ) . 98 H. BIETZ, Laienrichter zwischen Macht und Ohnmacht, DRiZ 1 987, p. 1 64. Sería

"'' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

ha de considerarse que a los escabinos se les convoca no para un caso s ino para un período de cuatro años99 y de esa forma pueden acu mular experiencias en toda una serie de casos. Asi­mismo es posib le la reelección (§ 31 . 1 GVG) . En defin itiva , los escabinos deberían permanecer tal y como se corresponde a su función , es deci r, como legos abiertos con sentido crítico y capacidad natural de ju icio.

Pero seguramente no se pueda negar una preponderancia en esta materia a los jueces profesionales en específicas cues­tiones ju r ídicas. Sin embargo contemplándolo de cerca esto tam­bién se evidencia como ventaja. La participación de los legos según cómo se entiende en Aleman ia no debe conduci r a una corrección del derecho material . De ahí que no se trate de una vía de ún ica d i rección que l leve solamente a un control de l j uez por los legos. También opera en mayor medida en la d i rección contraria, en la que a los legos se les hace comprensible el l ím i ­te de l derecho positivo vigente 1 00• Por lo demás, tal y como do­cumenta una reciente i nvestigación emp írica1 01 , la participación de los legos no conduce tampoco a una emocional ización del proceso de juzgar. De acuerdo con el la, también en los proce­sos de elaboración de un ju icio por los jueces legos son sufi­cientes en gran medida los criterios racionales. De esta manera también el juez japonés podría ser apoyado por legos en su búsqueda del derecho, para lo cual , en comparación al sistema

digno de pensarse por contra en la introducción de legos peritos, por ejemplo para delitos económicos; así KLAUSA, op. cit. (nota 76), p. 89; en contra sin embargo H.-H. KÜHNE, Laienk.ompetenz gegen Expertenkompetenz im Strafrecht?, en: H. Jung (Coordinador), Altemativen zur Strafjustiz und die Garantie individueller Rechte des Betroffenen, Bonn 1989, p. 175 ( 1 78).

99 Vid. al respecto supra B III. El sorteo para adjudicar las sesiones de vistas en particular se fija cada vez para un año.

100 Por el contrario, los jurados en los EE.UU. tenderían a hacer de sus propias ideas del derecho correcto el fundamento de su resolución. Vid. al respecto ZEISEL, en: Casper/Zeisel, op. cit. (nota 58), p. 1 66 y ss.

101 Cfr. RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 543 y ss.

Jueces legos en el proceso penal •• adversativo, casi no desempeñaría por completo esa función ; es deci r, que en relación a la competencia exclus iva que t iene hasta ahora para la apl icación del derecho debería de ceder menos.

3. la función de pacificación j urídica de la resol ución en la que han participado legos

Entre los deberes del p roceso penal , junto con la averigua­ción de los verdaderos hechos y la correcta apl icación del dere­cho penal material , se encuentra e l de l legar a una resolución sobre la pun ib i l idad del incu lpado que logre la paz ju r ídica102 •

A la participación de los legos le incumben a este respecto ulte riores funciones que se escapan a una conexión i nmediata con las decisiones estructurales sobre un ordenamiento proce­sal penal .

En estrecha re lación con la cuestión de si la resolución adop­tada consigue la paz jur íd ica en sentido ampl io radica su acep­tación entre la población. Va a deci r mucho en favor de que esta aceptación de la ju risprudencia se vaya haciendo cada vez ma­yor si es que y porque los ci udadanos ven a los escabi nos como garantes de una ju risprudencia sensata1 03• Mediante la aporta­ción a la del iberación de sus propias representaciones valorati­vas , experiencias y concepciones de la vida, las cuales están impregnadas por el entorno social de los jueces legos, también pueden - y deben según e l parecer de muchos escabinos1 04-tenerse en cuenta las corrientes de opin ión en el pueblo que en otro caso no inf lu i r ían en e l p roceso de toma de decis ión , y de

1 02 Cfr. al respecto supra C antes de l . 1 03 Vid. al respecto H . - H . KÜHNE, Laienrichter im Strafprozej]?. Zeitschrift für

Rechtspolitik (ZRP) 1 985 , p. 237 (239). 104 Vid. al respecto RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 490. Según éste, el 5 8 por ciento de

los escabinos encuestados sostenían como un argumento esencial en favor de la participación de los legos en el proceso penal la aportación del sentimiento jurídico de otros círculos de población, mientras que sólo estaban de acuerdo con esta argumentación un quinto de los jueces profesionales y un tercio de los fiscales encuestados.

"" Temas de Derecho Penal y Procesal Penal

esta manera la población revisará los ju icios de valor formulados y desarro l lados por el legis lador y la ju risprudencia105• Esto pre­supone por supuesto que también en la composición de los tri­bunales se reflejen las estructu ras sociales . A este respecto, actualmente están poco representados entre los escabinos las mujeres, los pension istas , los trabajadores así como los emplea­dos de n ivel medio y bajo106 •

No obstante , la asp i ración democrática de una participación del pueblo en la j ur isprudencia como una participación en la actividad del Estado ha conducido en suma1 07 a una democrati­zación de la forma de p roceder de esta j u risprudencia. No es tan decisivo en este ámbito la frecuencia con la que los escabinos prevalezcan con sus opin iones sobre los jueces p rofesionales108 , s ino el que obl igue a éstos mediante la aportación de sus apre­ciaciones de p rofano a la aclaración y justificación y con ello al examen de sus propias posiciones 1 09 •

105 H. LIEBER, SchO.ffen in der Bundesrepublik Deutschland, Der Schoffe 1 990, p. 237 (239 y s . ) .

106 KÜHNE, op. cit . (nota 98), p. 1 76. 107 Vid. al respecto supra en A l. 108 Especialmente en la medida de la pena los legos parecen hacer prevalecer

frecuentemente una parte de sus ideas en el camino hacia un acuerdo, cfr. KLA USA, op. cit. (nota 76), p. 77. Vid. también Casper/Zeisel, op. cit. (nota 58), p. 80. Más escéptico no obstante en atención a la influencia concerniente al resultado del procedimiento RENNIG, op. cit. (nota 46), p . 573 , con fundamento en una investigación ulterior que no obstante se basa en un reducido número de encuestados (escasamente 90 jueces profesionales y escabinos encuestados).

109 También se aduce hoy el componente democrático que a través de la participación de los legos llega a la jurisprudencia como un importante argumento más en favor de la contribución de los escabinos, Vid. RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 490. De acuerdo con ello, cerca de la mitad respectivamente de los escabinos, jueces profesionales y fiscales encuestados por RENNIG se manifiestan a favor de una participación de los legos para la realización del principio democrático.