Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg

ALBIN ESER Lmites del deber de tratamiento mdico desde el punto de vista jurdico Originalbeitrag erschienen in: Nuevo foro penal 30 (1985), S. 435-450

LMITES DEL DEBER DE TRATAMIENTO MDICODESDE EL PUNTO DE VISTA JURDICO

Profesor Dr. ALBIN ESER*

Mientras que en el pasado a menudo el mdico no poda hacer todo lo quese esperaba de el, hoy se presenta frecuentemente la cuestin de si al mdico leest permitido hacer todo lo que puede. Debido a los espectaculares avances enreanimacin, a la posibilidad de trasplantes o a la aplicacin de otros procedimientosteraputicos, la muerte puede ser siempre aplazada y, en verdad, hasta tal punto,que se plantea a menudo la cuestin de si no se prestara un mejor servicio alpaciente si se le dejara morir en paz. Por ello se encuentra el mdico cada vezms ante el dilema entre prolongar la vida o dejar morir. Mientras que hastael presente se ha sentido, por lo general, solo como un problema mdico-tico,se plantea ahora con frecuencia la cuestin de si no afecta tambin a los lmitesdel deber de tratamiento mdico desde el punto de vista jurdico. Sobre algunasde estas cuestiones se debe tomar posicin en lo que sigue!.

1. UN CASO ACTUAL: LA NEGATIVA A LA OPERACIN DE RECINNACIDOS MALFORMADOS

Hasta qu punto se ha hecho aguda ltimamente la urgente cuestin de lasbases jurdicas y los lmites del tratamiento mdico, se pone de relieve en un casodel que por primera vez se ha tenido que ocupar un tribunal de justicia alemn 2 .

Director del Max Planck Institut hir auslndisches und internationales Strafrecht de Friburgode Brisgovia, en la Repblica Federal Alemana.

Traduccin de la doctora MERCEDES ALONSO ALAMO, profesora titular de Derecho Penal de laUniversidad de Valladolid, Espaa.

Las siguientes declaraciones se basan en una sntesis actualizada de anlisis y reflexiones queestn desarrolladas ms detenidamente y acompaadas de indicacin de fuentes en mis trabajos sobre"Neues Recht des Sterbens? Einige grundstzliche Betrachtungen", en ALBIN ESER (Hrsg.): Suizid undEuthanasie als human und sozialwissenschaftliches Problem, Enke, Stuttgart, 1976, pgs. 392-407;adems sobre "Lebenserhaltungspflicht und Behandlungsprobleme", en A. AUER, H. MENZEl , A. Es-st R, Zwischen Heilauftrag und Sterbehilfe, Heymanns, Kln, 1977, pgs. 75-147; as como sobre "DerArzt zwischen Eigenverantwortung und Recht", en D. MIEI II y H. WFIIER (Hrsg.), Anspruch der Wirk-lichkeit und Christlicher Glaube, Patmos, Dusseldorf, 1980, pgs. 166-189.

2 Acuerdo de sobreseimiento de la Fiscala (Freiburg i. Br., 20.6.1980, 20 Js 3177/79). Entre tantose ha producido un nuevo caso que ha llevado a una condena del mdico interviniente. Sobre ello,con ms detalles, A. KAUF MANN, "Zur ethischen und strafrechtlichen Beurteilung der sogenannten Fr-heuthanasie", en JZ, 1983, pgs, 481 y ss.

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En un nio recin nacido con malformaciones qued comprobado, con baseen un reconocimiento peditrico, el denominado "sndrome de displasia caudal"(comprendido por deformaciones de la zona lumbar de la columna vertebral y dela pelvis, y como consecuencia de estas deformaciones una falta de desarrollo enla zona de las extremidades inferiores). Estas deformaciones, a las que se aadiel peligro de una formacin hidroceflica, eran irreversibles. El examen peditricobsico mostr, junto al trastorno del desarrollo de las extremidades inferiores ydel esqueleto en la zona lumbar de la columna y de la pelvis, una oclusin intestinal(atresia anal). Esta oclusin intestinal hubiera sido corregible quirrgicamente. Elreconocimiento no mostr datos considerables de un dao cerebral; sin embargo,eran observables daos neurolgicos debidos a las anomalas de la zona lumbarde la columna. Con vista a obtener el consentimiento de los padres para la correccinquirrgica de la oclusin intestinal, les fueron explicadas, entre otras cosas, lasdeformaciones, y adems se les indic que probablemente el nio no podra andar("Rollstuhlkind"); tambin se les expuso que, dadas las circunstancias no se obten-dra, probablemente, un funcionamiento fiable del control de la vescula urinariay del recto; as mismo, se les indic insistentemente que podra tener la inteligenciade un nio normal y que sera posible la supervivencia con la citada deformacin.Por lo dems, se les hizo ver que, de no ser operado, el nio morira debido ala oclusin intestinal.

Cuando, despus de esto, los padres negaron el consentimiento para la opera-cin, fue obtenida del tribunal tutelar competente, a solicitud de la clnica de nios,una autorizacin para operar por va de una medida de urgencia. Aunque el nio,ahora como antes, poda ser operado, neg entonces el anestesista su asistencia,menos por razones mdicas que por razones tico-jurdicas. Puesto que tambinen la colaboracin interdisciplinaria tiene cada mdico que tomar por si mismouna decisin mdico-tica y responder de ella, deberan ser consideradas a esterespecto en el presente caso, ante todo, dos cuestiones previas: por una parte, lapresencia de mltiples y graves deformaciones, una de las cuales, sin el paliativode la operacin, seria incompatible con la supervivencia, de manera que la naturalezahabra trazado ya una generosa salida; por otra parte, la negativa de los titularesdel derecho de educacin a la intervencin quirrgica, decisin que, a la vista dela alarmante carga inexigible, debe considerarse, en suma, razonable y no abusiva.En el nio no operado se desarroll, como consecuencia de la obstruccin de pasono eliminada, una hidronefrosis bilateral y una obstruccin colnica, lo que determi-n la muerte a los doce das de vida, debido a un shock sptico.

Si este caso ha sido expuesto aqu con relativo detalle no es porque sea especial-mente espectacular, pues cabe suponer que se presentan situaciones parecidas dedecisin prescindiendo de la intervencin del tribunal tutelar aun cuando apenasse pueda decir, a la vista de que esta problemtica ha venido siendo tab, en queforma (con o sin intervencin de los padres) y con que resultado (ejecucin o noejecucin de una operacin) transcurre el proceso de decisin en los detalles. Laespectacularidad de este caso deriva, sin embargo, de la circunstancia de que losrganos de persecucin penal se hayan tenido que ocupar de la admisibilidacl

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'ea de la negativa al tratamiento y en que de pronto se manifest la inseguridadca en la valoracin de tales decisiones. Por ello no puede ciertamente sorpren-

que el sumario, tanto contra los padres como contra el anestesista que se negervenir, fuera finalmente sobresedo. Pues aun cuando la negativa a operarese sido objetivamente improcedente, se hubiese tenido que conceder a las par-en consideracin a las circunstancias concretas, un error de prohibicin inevita-

lrie (* 17 StGB). En torno a esto se plantea imperiosamente la pregunta de si lasIliones con las que la Fiscala ha rechazado el reproche de un homicidio por omisinIsk, generalizables y, por lo tanto, podran ser invocadas como criterio general dedebEnitacin del deber de tratamiento del mdico. Sobre esto se tratar a continuacin,

conexin con las consideraciones respectivas. Para no perdernos precipitadamente*los aspectos particulares de este caso, parece indicado afrontar aqu la problemticadie, la negativa al tratamiento ya sea por la no iniciacin de un tratamiento, yapor la interrupcin posterior de uno ya comenzadol desde lo fundamental.

2_ TRATAR O DEJAR MORIR: UN CAMPO DE DECISINA DISCRECIN DEL MEDICO?

Aun cuando no expresada con claridad, se halla ya en la mencionada motivacindel anestesista en su negativa a operar, la exigencia, en todo caso atendible, deque la decisin sobre la iniciacin o interrupcin de un tratamiento debiera dejarseal criterio del mdico. Y esta opinin no es sin duda aislada. Pues cmo puedeintroducirse en la zona lmite entre la vida y la muerte el derecho, y adems elgravemente estigmatizante derecho penal? No es esto un asunto tan ntimo quelas decisiones pertinentes debieran dejarse totalmente a la responsabilidad del medi-co? En vez de que, all donde el paciente de ningn modo puede ser dueo desu suerte, se preterida reglamentar y controlar, no seria mejor, sencillamente, dejarla decisin al criterio del mdico? Plenamente coincidente con esto, ya el juez deprimera instancia en el caso de Karen Ann Quinlan pens que la cuestin de conti-nuar con la respiracin artificial o desconectar el respirador no es una decisinjurdica sino una pura decisin mdica4 .

Ante estas ideas es ciertamente correcto que seria realmente fantasmagricosi se colocara, en vez de al medico, al juez o al fiscal en la palanca del respirador.Pero el juez del caso Quinlan tuvo que aceptar, con razn, del Supreme Courtque al medico le est confiada la vida cuyo mantenimiento o conclusin no se

Sobre estas cuestiones, ciertamente problemticas, sometiendo, con base en los mismos criterios,a un mismo trato la negativa al tratamiento (inicial) y la interrupcin del tratamiento (posterior), cfr.ESER en AUER/MENZELIESER, Zwischen Heilauftrag und Sterbehilfe, Heynianns, Kln 1977, pgs. 93 y ss.

4 Judge R. Muir, Superior Court of New Jersey, In the Matter of Karen Ann Quinlan, vol. I,Arlington, VA. 1975, pgs. 561, 568; cfr. tambin pgs. 554 y ss. Sobre declaraciones en este mismosentido de moralistas y juristas alemanes, cfr. los argumentos de ESER en MIETH/WEBER, Anspruchder Wirklichkeit und Christlicher Glaube, Patmos, Dsseldorf, 1980, pg. 168, as como ltimamenteA. LAUFS, Recht und Gewissen des Arztes, Heidelberg, Jahrbcher, 24, 1980, pgs. 1 y ss.

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deja, sin ms, abandonado a su criterio 5 . Por ello, la actuacin del mdico debeestar regida por determinados principios y, ciertamente, no solo en defensa de abusossino tambin en estabilizacin de la confianza. Esto no quiere decir que el criteriodel mdico deba ser constreido al marco de una estrecha casustica sino que suactuacin tiene que permanecer ajustada a criterios legtimos y objetivables 6 .De esto podra haber partido la Fiscala en su acuerdo de sobreseimiento: de unaparte cabe pensar, si el anestesista no poda excusarse ya del deber jurdico a colabo-rar en la operacin "por razones de conciencia", es decir, si le era (in) exigibleuna actuacin. No obstante ha sido dado pensar, frente a esto, que la omisindel mdico por razones de conciencia significa el fin de una vida humana, de dondeha de resultar tcitamente evidente que la invocacin a la conciencia sin ms nolleva a exonerar de la responsabilidad frente al deber de proteccin de la vida.

Pero cules podran ser los criterios a los que el mdico tiene que ajustarsu juicio? En esta cuestin deben diferenciarse, desde el punto de vista jurdico,fundamentalmente dos grupos de casos: el dejar morir "de mutua conformidad"y el dejar morir "unilateralmente".

3. DEJAR MORIR "DE MUTUA CONFORMIDAD":LA VOLUNTAD DEL PACIENTE

3.1. " Voluntas aegroti suprema lex". Si este principio, que es sentido a menudopor el mdico como enojoso porque se contrapone a la salus aegroti, es aquantepuesto, no es precisamente para con l atender a una voluntad contraria ala salud del paciente. Pues tal contradiccin existe, de todos modos, solo all dondese intenta definir la "salud" desde un punto de vista aparentemente objetivo delmdico?, de los allegados?, de la generalidad? pero no cuando se entiendela salud individual del paciente desde su propio punto de vista y con esto, necesaria-mente, con respeto de su voluntad determinante de su propio punto de vista.Por ello se trata nada ms que del principio obvio de que el derecho de tratamientodel mdico comienza y termina con el consentimiento del paciente. Y esto valelo que presupone siempre un paciente convenientemente advertido y capaz dediscernimiento aun cuando la decisin contra el comienzo o la continuacin deun tratamiento signifique finalmente la muerte. Pues como ha expusto el TribunalSupremo Federal en su sentencia fundamental de 28 de noviembre de 1957, el derechoconstitucionalmente garantizado a la integridad corporal exige que se le tome enconsideracin "tambin en un hombre que se niega a sacrificar su integridad corpo-ral, aun cuando de este modo se le pueda librar de una dolencia de peligro parala vida... Pues tambin un enfermo de gravedad puede tener razones fundadas

5 Cfr. Chief Justice HUGHES, cuando enfatiza en su fundamentacin la "indelegable responsabili-dad judicial", In the Matter of Karen Ann Quintan, vol. u, Arlington, VA. 1976, pg. 308.

6 Con ms detalle sobre la a menudo precipitada equiparacin entre lineas orientadoras y casuisti-cas, donde en realidad se trata solamente de criterios generales respecto al margen de apreciacin delmdico. ESER en MIETH/WEBER, ob. cit. supra, nota 4, pgs. 167 y ss.

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y respetables, tanto humana como moralmente, para negar una operacin, inclusocuando por ella y solo por ella podra ser librado de su sufrimiento" 7 .

De ello se deriva una primera afirmacin importante para los lmites aqu cues-tionados del deber de tratamiento: all donde el paciente, plenamente advertidoy consciente de las consecuencias mortales de su decisin est de acuerdo con lasuspensin definitiva del tratamiento, o con la renuncia a la adopcin de nuevasmedidas para mantener la vida, o incluso lo reclama, termina en cualquier casoel deber del mdico a continuar con la prolongacin de la vida. La fundamentacinjurdica de tal dejar morir "de mutua conformidad" no es en verdad del todosencilla8 . Sin embargo, que deba estar exenta de pena una "eutanasia pasiva vo-luntaria" es hoy tan solo seriamente cuestionado 9 . Si se decidiese de otra formay se privara al hombre de este "derecho a que se le permita morir", se pervertirafinalmente la proteccin de la vida con la condena a la vida.

3.2. "Testamento del paciente". Indicador de la presunta voluntad de morir?Ciertamente: la admisibilidad de la negativa expresa al tratamiento es tan clarajurdicamente como, de hecho, raro ser este el caso. Cmo va a plantearse amenudo que el paciente desee expresa e inequvocamente una interrupcin del trata-miento que sera peligrosa para la vida y que el mdico pueda estar seguro, anteesto, de que la capacidad de discernimiento y de juicio del paciente no est turbada?Pero debe por ello ser inadmisible la interrupcin del tratamiento en todos loscasos restantes, probablemente mucho ms frecuentes? Para eludir esta consecuenciade grave trascendencia se intenta situar el momento de la decisin del pacienteantes: lo que el paciente desea no debe ser obtenido solo ante el rostro inmedia-to de la muerte, sino en el momento en que todava se halla en plenitud de susfuerzas espirituales y anmicas. Por este camino, al que se viene recurriendo ltima-mente ante todo en la forma del llamado "testamento-eutanasia" o "carta delpaciente", se busca posibilitar un "dejar morir de mutua conformidad" tanto enel caso en que el paciente es ingresado inconsciente, como tambin cuando a causade su estado psquico no puede considerrsele capaz de recibir una informacinplena, o cuando, como consecuencia de la disminucin de su entereza espiritual,

As en BGHSt (Decisiones del Tribunal Supremo Federal para asuntos penales) 11 (1958), pgs.111-114. Aun cuando el resultado de este controvertido caso de mioma pudiera ser errneo, goza elprincipio citado de reconocimiento general; cfr. At BIN ESER, "Arztliche Aufklrung und Einwilligungdes Patienten, besonders in der Intensivtherapie", en P. BECKER/V. EID, Begleitung von Schwerkrankenund Sterbenden, Mainz, 1984, pgs. 188 y ss.

Sobre estas dificultades dogmticas, que se derivan especialmente de la indisponibilidad bsicade la vida tanto frente al matar activo como frente al dejar morir pasivo?, ms ampliamenteESER, en MIETH/WEBER, Ob. cit. supra, nota 4, pgs. 105 y SS.

9 Cfr. G. GEILEN, Euthanasie und Selbbestimmung, Mohr/Siebeck, Tbingen, 1975, pgs. 8 yss., as como A. ESER, "Euthanasie. Sterbehilfe. Vernichtung sogenannten lebensunworten lebens",en SCHONKE/SCHRODER, Kommentar zum StGB, Beck, 20. Aufl. Mnchen, 1980, antes del 211, nms.21 y ss., especialmente 28 (pgs. 1339 y ss.), con otras indicaciones. Cfr. ltimament sentencia delBGH de 4.7.1984 (StR 96/84): prevista la publicacin en el Bd. 32 de la coleccin oficial (r3Glist),adems en Medizinrecht, 1985, H. 1. Tambin sobre ello, A. ESER, "Sterbehilfe und rztliche Verant-wortung", en Medizinrecht, 1985, Heft 1.

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no cabe esperar de ninguna manera, o, al menos no de manera seria, una decisinpropia lo. A estos intentos es comn no obstante la posible variedad en detallesque el firmante, todava en los das de salud, o, en caso de enfermedad al menostreinta das antes de la decisiva interrupcin del tratamiento, d a conocer inequvo-camente, mediante declaracin fijada por escrito y confirmada por testigos, queno desea la iniciacin o la continuacin del tratamiento al comienzo de determinadosestados de la enfermedad.

Qu se debe pensar de esto? Cierto es que semejantes manifestaciones puedenofrecer una cierta seguridad de que se efectuaron libres de depresiones agudas ode influencias egostas. Sin embargo, queda la pregunta de si se toman en cuentarealmente en tal decisin anticipada los factores y situaciones esenciales, o si, porel contrario, se obtiene con ficciones psicolgicas y por ello son en el fondo irreales. Puesen decisiones hipotticas "para el caso de que" no subsiste siempre el peligro deque se tome en consideracin solo un sector limitado o desfigurado de las circunstan-cias relevantes para la vida? Ademas queda abierta la expectativa de si con la varia-cin de la situacin no puede tambin modificarse la valoracin.

En los das de salud aparecen como evidentes y razonables muchas cosas queante un peligro fundamental para la vida se manifiestan con un aspecto totalmentediferente. Esto es vlido ante todo con respecto a una negativa al tratamiento en"deficiencias permanentes de funciones de importancia vital (corporales)" n . Noes este criterio de la importancia vital en general demasiado vago? No son soporta-bles para unos deficiencias que para otros se presentan, estando saludables, comoprdidas insoportables, tal por ejemplo, para el pintor la perdida permanente dela vista, para el violinista o el cirujano una anquilosis permanente de la mano?Esta valoracin, hecha en das de salud, ser tambin vlida ante un peligroreal para la vida? O entran entonces en consideracin otros criterios de valoracin?Si la valoracin de la importancia para la vida difiere tan grandemente puedeentonces este criterio ser una firme ayuda de decisin para el mdico? Cmo puedeeste saber que el paciente tomara tambin su decisin en contra de las medidaspara el mantenimiento de la vida cuando realmente solo le queda la alternativaentre una "vida disminuida" o la "vida sin ms"?

Ciertamente, se trata de prevenir tales dudas caracterizando la declaracin testa-mentaria como revocable en todo momento, y por ello es preciso, aun sin unarevocacin expresa, examinar en cada caso grave si el paciente, en las circunstanciasdadas, desea perseverar en su voluntad anteriormente manifestada. Pero si esto es

1 Cfr. al respecto, por ej., L KUTNER, "The Living Will", en A ESER, (Hrsg.), Suizid und Eutha-nasie als human- und sozial wissenschaftliches Problem, Enke, Stuttgart 1976, pgs. 360 y ss., as como,para el mbito alemn, W. UHLENBRUCK, "Der Patientenbrief", en NJW (Neue Juristische Wochens-chrift) 31 (1978) pgs. 566 y ss. Una recopilacin de trabajos y proyectos legislativos se encuentraen la publicacin Death With Dignity Legislative Manual, editada por la Society for the Right to Die,New York, 1975. Estos trabajos han encontrado una primera expresin legal en el "National DeathAct" de California, U.S.A., puesto en vigor el I" de enero de 1977.

II As, por ej., un criterio de negativa al tratamiento en la "Carta del paciente" de Uni ENBRUCK,loc. cit. Supra, nota 10.

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correcto no es entonces degradada prcticamente a la insignificancia la carta delpaciente? Si finalmente va a depender la iniciacin, continuacin o interrupcindel tratamiento de la voluntad manifestada en el momento de la decisin quvalor tienen entonces las declaraciones hechas con anterioridad?

Sin embargo, tal declaracin de voluntad no es del todo superflua, pues puedesiempre servir como indicio para la admisin de un "conocimiento presunto". Aesta figura jurdica se recurre siempre que no puede ser obtenido un consentimientoexpreso del afectado pero es de suponer, mediante apreciacin razonable de lasituacin, que aquel manifestara su acuerdo si, sencillamente, pudiera. Por supuestoque para tal sustitucin del consentimiento solo queda lugar all donde el paciente,dentro de las circunstancias presentadas, no deseara nuevas medidas para el mante-nimiento de su vida, o donde tales medidas, no podran ser queridas "razonablemen-te" y adems no es obtenible ningn indicio sobre una posible opinin contrariadel paciente. Pero si faltan estas condiciones no puede hablarse en absoluto deun dejar morir "de mutua conformidad".

3.3. Papel del familiar. Limites de la representacin. Para salvar, sin embargo,en la medida de lo posible, la manifestacin de la conformidad, se propone concederal familiar, en caso de incapacidad de decisin del paciente, una especie de derechode participacin o, ms an, una facultad de consentimiento supletoria: ya en estesentido haba destacado tambin el anestesista, en el caso expuesto al principio,que era decisiva la negativa de los padres a la operacin. En esta orientacin porlos familiares es correcto el que, por lo regular, solo ellos podran conocer lasideas de su pariente enfermo y, finalmente, incluso ellos mismos podran sentirseafectados por una decisin sobre la continuacin o interrupcin del tratamiento,sea en un sentido afectivo (prdida del padre, de la madre, del hijo, etc.), o yapor intereses econmicos (del sustento o costos del tratamiento). Pero ello no signifi-ca que no se pueda dar una representacin en sentido estricto en cuanto a decisionestan personalsimas como las que versan sobre la vida o la muerte, y tampoco estpermitido darlaI 2, si no se quiere abrir, a la larga, la puerta del recinto tab delas decisiones ajenas sobre la vida. Tambin se han de considerar las posibles colisio-nes de intereses que podran producirse entre el conjunto de motivos derivadosdel afecto al pariente, por una parte, y la angustia ante la carga familiar y econmicapor otra; lo cual indica que el familiar no sera precisamente un representanteidea1 13 , prescindiendo totalmente de que la gravedad de la decisin sobre la conti-nuacin o la interrupcin de un tratamiento puede significar una dura carga moralpara un familiar sensible.

12 As, con razn, ya M KOHLAAS, "Das Recht auf den eigenen Tod" en NJW 26 (1973), pgs.548/9. Esto es vlido hoy, tanto ms desde que el Cdigo Civil ya no habla de la "patria potestad",sino del "cuidado de los padres". Por ello resulta muy dudoso que pueda darse una renuncia, endefinitiva "por representacin", sobre un bien tan personalsimo como la vida. Sobre tales lmitesinmanentes a la representacin de los padres en las intervenciones mdicas, cfr. A LAUFS, Arztrecht,C. H. Reck, Munchen, 1977, pgs. 44 y ss.

II Cfr. P FIU1SCIIE, Grenzbereich zwischen Leben und Tod. Thieme, 2. Aufl. Stuttgart, 1979,pgs. 89 y ss., con otras indicaciones.

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Por ello puede, ciertamente, corresponder al familiar una especie de funcinde indicador de lo que el afectado mismo, en la situacin dada, hubiese consideradocorrecto. De aqu que este deba tener, en atencin a su propio inters como afectado,un derecho a ser odo. Sin embargo, una supletoria o, ms an, una propia facultadde consentimiento tiene que serle negada si la verdadera voluntad del paciente yno una ficticia "razn soberana de otros" debe quedar como criterio y base dela conformidad.

Esto significa, para el caso al principio mencionado del recin nacido malforma-do, que la negativa a la operacin no puede ser justificada de ninguna maneracomo un "dejar morir de conformidad"; puesto que el recin nacido todava nopoda manifestarse y presunciones posibles sobre su voluntad de vivir o morir noseran ms que pura especulacin, una negativa al tratamiento "de conformidad"se deja fundamentar, a lo sumo, con el consentimiento de los padres; pero unatal "representacin" literalmente mortal no tienen ellos en su poder 14 . Por elloes preciso buscar todava otros fundamentos para una delimitacin del deber detratamiento del mdico.

4. "INTERRUPCIN UNILATERAL DEI TRATAMIENTO":DEJAR MORIR SIN CONSENTIMIENTO

Esta cuestin de la renuncia al tratamiento "unilateral" en tanto se hacesin consentimiento del paciente se plantea no solo en el caso de dejar morira un recin nacido, sino siempre que no se pueda preguntar al paciente sobre suverdadera voluntad ni sean conocibles puntos de referencia que permitan suponersu posible voluntad: as, por ejemplo, en el caso de la vctima de un accidenteingresada sin conocimiento, que podra ser reanimada pero con lo cual se la llevaraa un sufrimiento ilimitado, o se la convertira en un aplico, sin capacidad decomunicacin que, ms que vivir, vegetara; o en el caso del agonizante crnicoque difcilmente puede hacer frente a la pregunta sobre seguir interviniendo o dejarde intervenir. En vez de obrar en tales casos con base en consentimientos ficticioso en una "gerencia sin mandato", que fcilmente darla lugar a abusos so pretextode una superioridad racional sobre el paciente, deberamos preguntarnos abierta-mente si y hasta qu punto puede el mdico rechazar inicialmente un tratamiento,o interrumpirlo, incluso en el caso de no poder obtener el consentimiento delpaciente' 5 . A este respecto deben considerarse esencialmente los siguientes supues-tos de forma diferenciada:

14 Sobre esto, en el mismo sentido, LAuFs, ob. cit. supra, nota 4, pg. 10. De igual modo, elloseria tambin vlido para la autorizacin a la intervencin, en forma sustitutiva, por el Tribunal Tutelar.Pues aun cuando se hubiera pronunciado, en el sentido de los padres, en contra de una operacin,no hubiese habido por ello ninguna "mutua conformidad" al dejar morir al recin nacido, sino quebatuta que justificarlo, en su caso, atendiendo a otros criterios.

1, Argumentos particulares al respecto, tambin sobre lo siguiente, cfr. ESI R, en AUER/MFN

ZU1 /ESES, ob. cit. supra, nota 3, pgs. 121 y s.

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4.1. Liberacin de una agona dolorosa. Hoy en da ya no parece discutible,en lo fundamental, que no merece una pena el mdico que cree poder aliviar aun moribundo y evitarle un sufrimiento insoportable solamente interrumpiendolas medidas tomadas para el mantenimiento de su vida. Sin embargo, tambin eneste supuesto es difcil la fundamentacin y delimitacin jurdica. Pues en cuantose le concede al mdico la facultad de dar prioridad al alivio del dolor frente almantenimiento de la vida, se ve uno sometido a la objecin de que el derechotradicional no diferencia entre vida sana o enferma, sin dolor o con sufrimientos,en plenitud o moribunda, y que, en principio, la vida est sustrada a la ponderacinde otros intereses, y consecuentemente tambin del inters a estar libre de dolor.De hecho, no se puede negar que con la admisin de la ponderacin de la vidafrente al dolor se abre una primera brecha en el, hasta el presente, tan elevadoprincipio de la absoluta proteccin de la vida: el criterio del mantenimiento dela vida puramente cuantitativo-biolgica empieza a retroceder frente a una conside-racin cualitativa de la vida; tambin la vida se convierte en un valor relativo.

Si esto se acepta hoy generalmente, tal vez sea porque se siente que inclusonobles principios de mantenimiento de la vida pueden convertirse en inhumanoscuando, por su elevacin a absolutos se olvida al ser humano concreto, a quienhay que liberar de sus sufrimientos.

Ciertamente, una interrupcin del tratamiento cuesta el precio de la vida. Perose trata de una vida cuyo fin no solo en abstracto es inevitable sino que en lasituacin concreta es inminente. Tampoco se trata de una ponderacin de esta vidacon intereses "externos", de otros o de la sociedad (lo cual se analizar sobretodo con referencia al denominado aplico), sino de una ponderacin ms bieninterna de intereses opuestos de este mismo ser humano. Si, entonces, ante talcolisin de intereses, se otorga la primaca a la liberacin del dolor frente a laprolongacin de la vida o de la agona, esto difcilmente puede estimarse merecedorde pena. Sin duda queda todava por hacer una reserva esencial: solo podr tomarseeste camino sin contar con el paciente y solo se trata aqu precisamente de aquelloscasos en que falta la voluntad expresa de morir cuando ha empezado el procesoagnico ya irreversible, y por lo tanto el resto de la vida ya solo consistira encontinuos dolores.

Si se intenta aplicar este criterio al caso del recin nacido con malformaciones,no se justificar la renuncia a la intervencin quirrgica. Pues ni la muerte .erainevitable ni estaba indicada para la evitacin de dolores insoportables. Lo mismorige para un amplio grupo de fases preagnicas en las que se pueden suprimirlos dolores de forma efectiva con medios distintos de la muerte: por ejemplo enel caso de un enfermo de cncer incurable, el enfermo de uremia crnica, o elllamado aplico que lleva meses sin conocimiento. Si en estos casos se quiere justifi-car una interrupcin unilateral del tratamiento, habr que buscar otras razonesdistintas de la liberacin de una agona dolorosa.

4.2. Imposibilidad de una prolongacin de la vida. Como cualquier deber jur-dico de ayuda y de evitar un resultado nocivo, tambin el deber de tratamientodel mdico est condicionado a que sea posible. Por ello, su deber general de ayuda

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segn el 323c (antes 330c) StGB, as como el "deber de garanta", fundadoen la aceptacin del tratamiento, terminar en todo caso all donde la prolongacinde la vida es (ha llegado a ser) fcticamente imposible. Por lo tanto, si un mdicocon consulta privada, o una clnica, no disponen ni del personal ni del instrumentalnecesarios para un cuidado intensivo, no se les puede reprochar jurdico-penalmenteque, por ejemplo, rechacen el comienzo de una reanimacin.

Pero normalmente las cosas no son tan claras y simples. As, por ejemplo,all donde existe el instrumental correspondiente pero no en cantidad suficiente, sepodra hablar de una imposibilidad solo con ciertas condiciones; pues tan prontocomo se le otorga al mdico la facultad de eleccin entran en juego, ms all delpuro poder fctico de ayudar, valoraciones y estimaciones normativas que puedenllevar, a lo sumo, en atencin a la inexigibilidad, a la cesacin del deber de tratamien-to; ser preciso volver sobre este punto. Pero cuando solo se ha perdido la esperanzade curacin de la dolencia bsica, o un aplico sigue en coma irreversible, perode todas formas es posible retrasar el comienzo de la muerte definitiva del cerebro,difcilmente se podr negar la posibilidad del mantenimiento de la vida biolgica.

Por esta misma razn se podra prescindir del deber de actuacin en el casodel recin nacido con malformaciones, con base no en la escasa esperanza de vidasino solo en criterios de imposibilidad como en el supuesto de que el nio no hubieratenido capacidad para vivir despus de curarse de la oclusin intestinal 16. Peroeste no fue precisamente el caso, pues al nio se le poda pronosticar una continua-cin de su vida aunque limitada por la malformacin. Por ello, con razn, la fiscalano tom, evidentemente, en consideracin la cesacin del deber de operar fundadaen la imposibilidad de vivir.

4.3. Interrupcin del tratamiento en caso de inconsciencia irreversible. La im-posibilidad de ayuda efectiva no es el nico lmite al deber medico de tratamiento.Tambin se puede liberar en determinadas circunstancias del deber de iniciar ocontinuar la prolongacin de la vida biolgica, en s misma posible, en los casosen que ya ningn otro esfuerzo mdico d esperanzas de salvacin. Es cuestionable,sin embargo, cules son los criterios que autoricen una negativa al tratamientoya en una fase preagnica. Precisamente en torno a esta cuestin las respuestasde mdicos, moralistas y juristas divergen an ms. Ante la pluralidad de propuestasvamos a referirnos al menos a las ms importantes, siquiera sea de forma sucinta 17 .

Los mdicos se inclinan por hacer depender el deber de adoptar medidas parael mantenimiento de la vida de si an tiene "sentido". Por lo dems, habra queconsiderar si con esta cuestin del "sentido" no se tratara de valoraciones sumamen-

' 6 En el mismo sentido, la "Resolucin sobre el tratamiento de enfermos mortales y moribundos",publicada por la Sociedad Alemana de Ciruga, admite una renuncia al tratamiento de recin nacidoscon malformaciones "congnitas graves", fundada no ya en los supuestos de escasa esperanza de vida,sino solo "cuando a causa de los graves menoscabos de las funciones vitales es obvio que no existeninguna capacidad de vida" (Pos. it 4, "Beilage zu Mitteilungen der Dt. Ges. f. Chirurgie", Heft 3, 1979).

11 Para otros detalles, con indicaciones, cfr. ESER, en AUER/MENZEUESER, ob. cit. supra, nota3, pgs. 126 y ss.

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te subjetivas. Pues el soportar el dolor no podra significar para unos un hechocompletamente absurdo y para otros un acto de firmeza moral? Dejar interveniraqu al mdico, abandonando a su "razn soberana" el poder de decisin sobresi una prolongacin de la vida es an "plena de sentido" o ya "carente de sentido",est en seria contradiccin con la otras veces tan exaltada autodeterminacin delser humano, as se encuentre moribundo.

No menos problemtica es la propuesta que pone fin al deber de mantenerla vida all donde la muerte del enfermo est "fatalmente" predeterminada, o dondesu vida terminara con una "muerte natural". Pero dnde habra de fijarse estemomento? Acaso en una esperanza de vida determinada estadsticamente? Ono se tendra que atender ms bien a la muerte "individual"? Y qu pensar deuna aceptacin de la fatalidad de la muerte por parte de la medicina? No se cuestio-nara con esto su autodefinicin? Pues, justamente, es tarea originaria de la medicinaintervenir constantemente en el "destino natural" con los medios artificiales a sualcance.

En lugar de esto intentan otros diferenciar entre medidas "usuales" de prolon-gacin de la vida, a las que estara obligado el mdico en cualquier caso, por unlado, y medidas "inusuales" cuya aplicacin quedara al arbitrio del mdico, porotro lado; as, por ejemplo, la diferenciacin propuesta por el papa Po XII enel Congreso de anestesistas de 1957 que fue invocada recientemente en el caso Quin-lan en los Estados Unidos. Pero tampoco esta propuesta lleva a una solucin:acaso no se considera hoy el marcapasos, hace unos diez arios an extraordinario,una medida "usual"? O aquellas impresionantes tcnicas de reanimacin y de opera-cin en la neonatologa, como las que se podran haber aplicado en el caso descritoal principio: no podran tales mtodos, an hoy excepcionales, llegar a considerarsenormales dentro de pocos aos? Por otra parte, y no en ltimo lugar, la diferencia-cin entre "usual" e "inusual" puede depender en muy alta medida de las costum-bres e instalaciones posiblemente retrasadas de una provincia o de un hospital deter-minados, como para ser un criterio fiable de delimitacin.

En el fondo, todos los esfuerzos dirigidos a la diferenciacin estn condenadosa ser superficiales mientras no se desarrollen atendiendo a la finalidad de la actividadmdica. En verdad esto no es posible sin pronunciarse sobre determinados principiosantropolgicos. Porque, a ms tardar, en el momento de preguntarse por su finali-dad, tambin una medicina altamente tecnificada debe considerarse algo ms queuna ciencia natural aplicada, es decir, mantener en el hombre las condiciones fsicasy psquicas para su autorrealizacin personal o ayudarle a recuperarlas 18 .

Esta tarea de la medicina ha sido ampliada y de nuevo limitada de manerasdiversas en el curso de la historia 19 . Tambin hoy asistimos a un cambio. Es verdadque actualmente la definicin preponderante del mdico podra ser descrita en el

1 " En el mismo sentido, la contribucin de P HENKE al libro colectivo, Grenzen der arztlichenAun lar ungs- und Behandlungspflicht, 1 hieme, Stuttgart, 1982.

Instructivo al respecto H. SCHADEWAI DI, "Der Arzt vor der Frage Von Leben und Tod", enKlinische Wochenschrift 47 (1969), pgs. 557 y SS.

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sentido de que, al lado del deber de curar y aliviar dolores forma parte de sustareas, principalmente, la conservacin y prolongacin de la vida; de manera quean en 1955 un mdico y experto en poltica cultural tan importante como HELL-BACH pudo postular que "el mdico o mantiene la vida incondicionalmente o dejade ser mdico" 20 . Frente a esto, el Consejo de Europa cree no poder considerarya la prolongacin de la vida, en cuanto tal, "como objetivo exclusivo de la prcticamdica" 21 . Y si bien con alguna diferencia, esta interpretacin no es ni muchomenos aislada desde hace algn tiempo; pues renunciando a meros xitos de carcterfundamentalmente tcnico-cientfico, la medicina empieza con razn a asumir denuevo sus tareas, fundamentalmente humanas, de servir al "bienestar comn delos hombres" y a dejar de ver por tanto su objetivo esencial en sus posibilidadestcnicas, o en la conservacin y restablecimiento aislados de rganos particulares:no la prolongacin cuantitativo-biolgica de la vida, en s misma, sino para posibili-tar al menos un mnimo de autorrealizacin personal; lo que constituye un objetivoms ambicioso y al mismo tiempo ms limitado. Si aquello se muestra como inalcan-zable, un esfuerzo mdico ulterior ya no servir en el fondo a este ser humano.Y entonces tampoco puede ser exigido jurdicamente.

Si de esto se intenta extraer consecuencias jurdico-penales, habr que resaltar,por un lado, el deber de mantener la vida y, por lo tanto, resistir a la tentacinde limitar, de entrada, el deber medico de curar y aliviar el dolor; pues si sucumbieraa esta tentacin, el mdico podra abandonar al enfermo a su suerte si bienaliviando los dolores cuando la enfermedad bsica resulte incurable e inevitable-mente mortal. Por otro lado, el deber de mantener la vida, en principio irrenunciable,solo debe regirse por el objetivo de posibilitar a la persona un mnimo de autorreali-zacin. Por tanto, el deber de mantener la vida terminar all donde el ser humanoest privado de toda posibilidad de conciencia y autorrealizacin a causa de laprdida irreversible de toda capacidad de reaccin. Y esto es lo que sucede enel caso de coma irreversible acreditado22 . A este respecto, las directrices suizassobre "la ayuda mdica al agonizante" merecen en principio tambin aprobacin.Pero si la prdida de "relacin con el mundo circundante" va a justificar, sinms, una limitacin del tratamiento 23 , no podemos callar nuestras reservas antela vaguedad de este concepto.

4.4. La defensa de la dignidad del hombre. Otro aspecto puede ser significativopara la concesin del deber de tratamiento: el respeto a la dignidad del enfermoafectado. Con esto, sin embargo, no quisiera ser contado, ni mucho menos, entrelos que consideran ya una violacin de la dignidad del hombre que una persona

2 Citado por SCHADEWA1 DT, 10C. Cil., pg. 560.

21 Recomendacin nm. 779 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 29 de enerode 1976, nm. 6.

22 Esta frontera de la suerte encuentra, en cualquier caso, reconocimiento creciente en la literaturajurdico-penal alemana; cfr. las indicaciones de ESER en S( tioriKF/S( ttRoDER, ob. cit. supra, nota 9,nm. 29, antes del 211 (pg. 1342).

23 Directrices de la Academia Suiza de Ciencias Mdicas, de 5 de nov. de 1976, nm. ii d.

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sea conectada a aparatos; pues si esto fuera correcto toda la medicina tendra queretroceder varios siglos. Decisivo es otro aspecto: la degradacin del enfermo ala categora de mero objeto. Si el moribundo ya ha perdido su capacidad de decisiny si con la conservacin de su vida ya no se trata de su permanencia como individuoconcreto, entonces puede verse, en toda caso, en la mera prolongacin de la agonauna violacin de la dignidad humana, si el enfermo se mantiene vivo solo comoobjeto de artificios mdicos, o el retraso de su muerte est determinado solo porconsideraciones polticas (por ej., Franco y Tito), o por intereses econmicos delos familiares (por ej., mantenimiento de un derecho de pensin) o del hospital(inters de ocupar plazas). Si de esta manera se degradara al moribundo a condicinde puro objeto, el mdico tendra entonces no solo el derecho sino incluso el deberde interrumpir el tratamiento.

4.5. Renuncia al tratamiento en caso de desproporcionalidad del esfuerzo. Mien-tras que las anteriores limitaciones del deber de tratamiento se derivaban de formainmanente de la correspondiente limitacin del fin de la misin del mdico, quedapor resolver la cuestin, mucho ms problemtica, de hasta qu punto el deberde mantener la vida puede posponerse, en determinadas circunstancias, a otrosintereses. Dicho brevemente: se trata del problema tab, pero de ningn modoirreal, de la desproporcin entre esfuerzo y xito potencial. Puede que sea llamativo,ciertamente, poner en relacin la conservacin de la vida con el esfuerzo necesariopara su mantenimiento. Pues si, segn la opinin tradicional, ni siquiera una vidase puede ponderar con otra cunto menos se podr evaluar la vida con bienesmateriales? Sin embargo, parece que tambin en este punto los nobles principiosjurdicos son sobrepasados por el funcionamiento real de los hospitales modernos:lo que empieza con la inevitable seleccin del mdico por sus posibilidades limitadasde actuacin, y pasa por la incapacidad de pagar determinadas terapias posiblementevitales, termina no pocas veces con la pregunta de si la aplicacin de una medidade prolongacin de la vida realmente "vale la pena".

En la cuestin planteada sobre la ponderacin "externa" de los intereses delenfermo en mantener la vida frente a los intereses de otros o de la comunidad,se distinguirn esencialmente tres situaciones bsicas:

a) En el caso de que varios enfermos necesiten simultneamente la misma aten-cin sin que el personal o el equipo sea suficiente para el tratamiento de todos,el mdico tiene una facultad de seleccin que est sometida solamente a controlpor abuso de poder.

b) En caso de que la necesidad de tratamiento no surja simultneamente respec-to de varios enfermos, sino que, por ejemplo, uno ya est conectado al nico aparatodisponible, no puede este ser "desconectado" sin ms en favor de un enfermoingresado posteriormente. Por lo tanto, en principio existe prioridad cronolgica.

c) Pero, aunque se asegura siempre que la vida est exenta de cualquier evalua-cin y que as debe seguir siendo, parece que la prctica como ya insinuamosha pasado por alto, desde hace mucho, tales postulados, seleccionando de formacallada y estableciendo prioridades.

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Esto obedece a la tendencia clara, incluso en atencin a intereses distintosde los del enfermo, a no tomar el deber de mantener la vida como absoluto sinosometerlo a evaluacin; sea en atencin a la necesidad de tratamiento urgente deotros enfermos, sea en consideracin a intereses familiares-sociales, y, no en ltimolugar, tambin por factores econmicos 24 . Detrs de ello late la idea de que laexpectativa de ayuda del individuo estar en relacin con lo posible segn las circuns-tancias y con lo exigible en atencin a los intereses de otros, y por lo tanto eldeber de tratamiento del mdico se limita, de entrada, a la ayuda que el individuopuede esperar del Estado y de la sociedad. Por lo tanto, la necesidad de evaluacinest implcita en el deber de conservacin de la vida. Sin embargo, sigue siendouna cuestin de palpitante actualidad desde el punto de vista jurdico y poltico-social, cunto est dispuesta a hacer nuestra sociedad para la conservacin de lavida moribunda y cmo quiere establecer las prioridades.

Seguramente sera demasiado pronto enunciar algo definitivo; las cuestionesrelacionadas con esto fueron durante demasiado tiempo tab, lo que impide teneruna visin general de las consecuencias de una u otra decisin. Razn de msesta para romper el silencio sobre semejante prctica y, en vez de enmascarar losproblemas, hacer evidentes las autnticas necesidades. Pues en cuanto ya no setrate de una mera evaluacin "interna" de los intereses del enfermo individualas, entre su vida y su sufrimiento sino de la consideracin, al propio tiempo,de intereses "externos" (de otros enfermos o de factores econmicos generales),se traspasa el mbito de la pura medicina y se entra en el mbito de la poltica social.

5. RENUNCIA AL TRATAMIENTO EN CASO DE RECIN NACIDOS:DEL AUXILIO A MORIR A LA EUGENESIA

Ms acuciante an se presenta la problemtica del tratamiento de recin nacidoscon lesiones. Naturalmente, al hablar de la interrupcin del tratamiento se piensaen principio solo en la vida "agonizante". Pero problemas semejantes se presentantambin en la vida que justamente "comienza" si el nio nace con defectos quepermiten concebir esperanzas, as sean escasas, sobre un desarrollo razonable desu vida: malformaciones fsicas, daos cerebrales por complicaciones durante elparto, u otras deficiencias. Si no se puede evitar al recin nacido un grave destinoomitiendo, simplemente, intervenciones o medidas de atencin necesarias para elmantenimiento de la vida, dicha posibilidad no se plantea solo como una cuestin 25

" Indicaciones particulares sobre esta constatacin, as como sobre la anterior facultad de elec-cin, en AUER/MENZEL/ESER, ob. cit. supra, nota 3, pgs. 133 y ss. Cfr. Tambin las diferentes contri-buciones del volumen Grenzen der rztlichen Aufklrungs und Behandlungspflicht, cit. supra, nota 18.

" Cfr., por ej., las recomendaciones del Consejo de la salud holands sobre el dejar morir a losnios que a consecuencia de la falta de funcionamiento del cerebro estn excluidos de la normal comunica-cin entre los hombres (informe del FAZ, de 15.1.1975, nm. 239). Digna tambin de atencin alrespecto la "Encuesta Allensbach", a comienzos de los aos 70, en que la muerte de enfermos psquicosera en todo caso recomendada por un 25% de los practicantes de las confesiones catlica y evanglica,F TENNSTADT, Euthanasie im Urteil der ffentlichen Meinung. Herderkorrespondenz 28 (1974), pgs.175-178.

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sino que es ya practicada abiertamente26 e incluso se legitima ahora judicialmente:pues en el caso al principio descrito se niega, al fin y al cabo, la lesin del deberpor el mdico y los padres alegando que una intervencin quirrgica no hubierasido exigible pues el medico habra tenido que actuar no solo contra la muertesino tambin contra el dolor y el sufrimiento; que mediante la negativa a la interven-cin se evitaba al recin nacido el sufrimiento desmesurado as como otras interven-ciones deformadoras y que, por tanto, la denegacin del tratamiento "servira albien del nio".

Tal vez no se pueda evitar la negativa consciente al tratamiento si la sociedadhumana, a la larga, no se quiere exigir demasiado. Por ello sera probablementecorrecta, en lneas generales, la absolucin de la Fiscala. Sin embargo, queda ciertomalestar contra su fundamentacin porque consciente o inconscientemente obraa manera de equiparacin, que encubre el problema, entre la coadyuvancia a moriry la eugenesia. Frente a ello debera ser destacada la diferencia fundamental existenteentre el auxilio a morir a los moribundos y el dejar morir a recin nacidos conmalformaciones: en el caso de un moribundo, que ha vivido su vida, se trata enel fondo de facilitarle la muerte y, por lo tanto, primariamente de una ayuda al mismo. Tales motivos de ayuda y compasin podran jugar tambin su papelen el caso de "eutanasia precoz"; pero sera un autoengao pensar que se evitasolo al recin nacido y no tambin si no ante todo a la familia y a la sociedadun futuro difcil. Por ello no solo sera incorrecto sino incluso peligroso querersometer a la misma medida el dejar morir a recin nacidos y el auxilio a morirante una muerte inevitable 27 . Ciertamente que no se puede olvidar sobre todoconsiderando la mayor facilidad para la interrupcin del embarazo que la tenden-cia actual hacia un relajamiento de la proteccin de la vida desde el momento dela concepcin hasta la muerte tiene en este aspecto una base de pensamiento comn,pues cada vez ms se sustituye una consideracin de la vida desde un punto devista puramente biolgico-cuantitativo por un punto de vista personal-cualitativo 28 .Tal valoracin del "sentido" de la vida, sin embargo, solo deja de ser peligrosa

26 Cfr. la contribucin de BACHMANN al volumen Grenzen der rztlichen Aufklrungs und Be-handlungsplicht, cit. supra, nota 18; especialmente tambin T. REGENBRECHT, "Zum Problem der Ster-behille. Gedanken zur Operationsindikation bei schwersten Fehlbildungen Neugeborener", MnchenerMedizinische Wochenschrift, 115 (1973), pgs. 601 y ss., as como M. D. HEIFETZ, Das Recht zu Sterben,Frankfurt/Main, 1976, pgs. 47 y SS.

27 Tambin en este punto la fundamentacin del sobreseimiento de la Fiscala contribuye ms bienal enmascaramiento del problema cuando, en definitiva, es trada a colacin, en este caso, la idea,en s misma apreciable, de que el mdico no podra estar obligado a un "mero alargamiento de lavida", pues desde el momento en que mediante la eliminacin de la oclusin intestinal se certificabala capacidad de vida del nio (cfr. supra, nota 1), ya no podra hablarse aqu de un mero alargamientode la vida. No puede sorprender, en verdad, este tipo de argumentacin; es precisamente tpico dela generalizada precipitacin en la equiparacin irreflexiva entre auxilio a morir y "eutanasia precoz";as, por ej., ya en el ttulo de la contribucin de REGENBRECHT , ob. cit. supra, nota 26).

" En general, sobre las cambiantes tendencias en la evaluacin del merecimiento de proteccinde la vida, cfr. ESFR, "Zwieschen Heiligkeit und Qualitt des lebens. Zu Wandlungen im strafrech-tlichen 1 ebensschuts", en J GERNHUBER, (Hrsg.), Tradition und Fortschritt im Recht, Festschrift zumsoo jahrigen Bestehen der Tubinger Juristenfakultt, Mohr/Siebeck, Tbingen, 1977, pgs. 377 -414.

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cuando la evaluacin se deja al criterio de la persona de que se trate, como, porejemplo, en el caso de dejar morir "de mutua conformidad", o cuando toda posibili-dad de vivencia sensorial personal est excluida definitivamente, como en el casode coma irreversible. El peligro est all donde la sociedad aunque sea de "buenafe" se cree legitimada para negar el sentido de la vida, pues entonces ya no seest lejos de la destruccin de la llamada "vida sin valor vital". Entonces ya nose tratara solo de la ayuda al propio afectado sino de la eugenesia til a lasociedad 29 . Y este precisamente es el punto crtico en que la "eutanasia precoz"va ms all del auxilio a morir y donde precisamente la visin alemana se obscurececon espectros del pasado cruel.

Nunca es demasiado pronto para poner esto de manifiesto. No para rechazarde antemano cualquier reflexin en este sentido, pues para un s o un no los contornosdel problema estn an muy poco claros. En todo caso, sin embargo, quedan poratender consecuencias profundas, que se tendran que hacer patentes para la com-prensin vital de una sociedad, si el derecho a la vida comenzara y terminara consu utilidad para la misma.

29 Cfr. tambin sobre todo, R SCHMITT, "Eugenische Indikation vor und nach der Geburt", enFestschrift fur U. Klug, Koln, 1983, lid. u, pgs. 329 y SS.

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