TEMA: ―La Discriminación Laboral en el Derecho al Trabajo...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ―UNIANDES‖ FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO LABORAL TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO LABORAL TEMA: ―La Discriminación Laboral en el sector privado de los adultos mayores: Derecho al Trabajo y Buen Vivir‖ AUTOR: Abg. Esp. Fredy Eduardo Fernández Arias TUTOR: Dr. Msc. Edison Suárez Merino Ambato - Ecuador 2014
Transcript of TEMA: ―La Discriminación Laboral en el Derecho al Trabajo...
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
―UNIANDES‖
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO
LABORAL
TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER
EN DERECHO LABORAL
TEMA: ―La Discriminación Laboral en el sector privado de los adultos mayores:
Derecho al Trabajo y Buen Vivir‖
AUTOR: Abg. Esp. Fredy Eduardo Fernández Arias
TUTOR: Dr. Msc. Edison Suárez Merino
Ambato - Ecuador
2014
Ambato, agosto 30 de 2014.
Certificación del tutor
Yo, Dr. Msc. Edison Suárez Merino certifico que el Informe Final de Tesis previa
a la obtención del título de Magíster en Derecho Laboral, cuyo tema es: ―La
Discriminación Laboral en el sector privado de los adultos mayores: Derecho al
Trabajo y Buen Vivir‖, elaborado por el Abg. Esp. Fredy Fernández Arias, alumno
de la Facultad de Jurisprudencia, carrera de Derecho de la ―UNIANDES‖, cumple
con los requisitos metodológicos y científicos requeridos por la Universidad, por lo
que autorizo su presentación para la defensa ante el tribunal correspondiente.
Dr. Msc. Edison Suárez Merino
Tutor del Informe Final de Tesis
Declaración de Autoría
Yo, Abogado Especialista Fredy Fernández Arias, portador de la cédula de
ciudadanía número 010249531-4, alumno de la Facultad de Jurisprudencia Carrera
de la Universidad Regional Autónoma De Los Andes ―UNIANDES‖, por mis
propios derechos: que el contenido del presente informe final de tesis, previa a la
obtención del título de Magíster en Derecho Laboral denominado ―La
Discriminación Laboral en el sector privado de los adultos mayores: Derecho al
Trabajo y Buen Vivir‖, es de mi absoluta responsabilidad, realizado en base a la
investigación bibliográfica, legisgráfica y linkográfica respetando las normas
legales y reglamentarias correspondientes, en tal virtud los conceptos, ideas,
opiniones, conclusiones y recomendaciones son de mi autoría.
Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Autor
Dedicatoria
Esta Tesis está dedicada con un infinito amor a las personas que me dieron la vida,
a aquellas personas que me dieron consejo, apoyo, cariño y comprensión y a las
que nunca defraudaré, estas personas tan importantes en mi vida, son mis padres:
Vicente Miguel y Zoila Luz.
Agradecimiento
En primer lugar agradezco a Dios, Nuestro Creador, por haberme dado la vida y
ser útil a la sociedad, luego agradezco a mis Padres, por ser en la tierra los
continuadores de la obra divina, agradezco también a todos los docentes de la
UNIANDES por inculcarme dentro de mi vida estudiantil sus conocimientos y
experiencias y en especial al Dr. Msc. Edison Suárez Merino, por ser la persona
que con su sabiduría y paciencia me ha dirigido hasta la culminación de mi título
de Magíster.
Resumen Ejecutivo
La presente investigación nace fruto de la necesidad de brindar un apoyo a la
sociedad ecuatoriana, con respecto a la defensa de los derechos de las personas
más necesidades, que en este caso son los adultos mayores, los que si bien ya han
cumplido con su período de vida productivo de acuerdo al IESS, pues al jubilarlos
los está enviando a descansar, no es menos conocido que no es verdad que ya no
puedan brindar su apoyo, su experiencia dentro del ámbito laboral. Por ello es
importante evitar la discriminación hacia este grupo de personas que aún pueden
colaborar con sus conocimientos y experiencias en el desarrollo económico del
país, de manera que la actualidad del tema se fundamenta en evitar que el adulto
mayor sea separado como un objeto y sea reconocido como un activo siempre
vigente para su hogar, su desarrollo personal y laboral.
La presente investigación se enmarcó en la línea de investigación ―Protección de
Derechos y Garantías Constitucionales‖, aprobada por la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, UNIANDES; y la metodología fue de carácter
cualicuantitativo de tipo no experimental horizontal. Según el alcance fue
descriptivo, correlacional y explicativa. La interpretación del Derecho, su
integración y creación constituyen los métodos utilizados. La encuesta y el
cuestionario son técnica e instrumento respectivamente. Entre los métodos teóricos
del conocimiento sobresalen el inductivo, deductivo, histórico lógico y de análisis
crítico.
En consecuencia la presente investigación se planteó porque es necesario buscar
una solución al problema planteado a través de la investigación bibliográfica y de
campo, llegando a cumplir el objetivo general de elaborar un Anteproyecto de Ley
reformatoria al Código Laboral respecto a la discriminación laboral en el sector
privado de los mayores adultos, para garantizar el derecho al trabajo y su buen
vivir.
Executive Summary
This research was born out of the need to provide support for Ecuadorian society,
with respect to the defense of the rights of the people most in need, which in this
case are the elderly, that although they have already fulfilled their term productive
life according to the IESS, as is sending to retire them to rest, it is also known that
it is not true that they can no longer provide support, experience in the workplace.
It is therefore important to avoid discrimination against this group of people who
can still work with their knowledge and experience in the economic development
of the country, so that today the topic is based on preventing the elderly either
separately as an object and is always recognized as an active force for your home,
your personal and professional development.
This research was part of the research "Protection of Rights and Constitutional
Guarantees," adopted by the Autonomous Regional University of the Andes,
UNIANDES; and quality-quantitative methodology was horizontal character not
experimental. Depending on the scope was descriptive, correlational and
explanatory. The interpretation of the law, integration and creation methods are
used. The survey and questionnaire are techniques and instruments respectively.
Among the theoretical methods of knowledge stand inductive, deductive, logical
and critical historical analysis.
Consequently this research arose because is necessary to find a solution to the
problem through library research and field coming to meet the overall objective o f
developing a Draft Labour Code Reform Act regarding employment discrimination
in the sector deprived of the elderly, to ensure the right to work and good living.
Índice General
Certificación del tutor
Declaración de Autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
Índice General
Introducción 1
CAPÍTULO I 11
MARCO TEÓRICO 11
Epígrafe 1: El Derecho al Trabajo 11
1.1. Breve reseña sobre los antecedentes del Derecho al Trabajo 11
1.1.1.- En el Derecho Antiguo 11
1.1.2.- En el Derecho Romano 12
1.1.3.- En el Derecho Contemporáneo 13
1.2. Competencias de la OIT en la protección del Derecho al Trabajo 14
1.2.1.- Antecedentes de la OIT 14
1.2.2.- Competencias de la OIT 15
1.3. El Derecho al Trabajo en la Constitución Ecuatoriana 17
1.3.1.- Constitucionalización Derecho al Trabajo en la Constitución Ecuatoriana 17
1.3.2.- Principios Constitucionales del Derecho al Trabajo 32
1.4. El Código del Trabajo en el Ecuador y sus Reformas. 48
1.4.1.- Antecedentes del Código del Trabajo en Ecuador 48
Epígrafe 2: Discriminación laboral en el Sector Privado 51
2.1.- La Discriminación 51
2.1.1.- Conceptualización 51
2.1.2.- La Discriminación Laboral 51
2.1.3.- Regulación Jurídica contra la discriminación laboral en Ecuador 52
2.2.- El Sector Privado 55
2.2.1.- Definiciones 55
2.2.2.- Ámbitos de competencia del Sector Privado 55
Epígrafe 3: Los Adultos Mayores 57
3.1.- Los Adultos Mayores 57
3.1.1.- Definiciones 57
3.1.2.- Derechos Constitucionales de los Adultos Mayores 57
3.2.- Beneficios laborales del Adulto Mayor 59
3.2.1.- Seguridad Social 59
3.2.2.- Relación Contractual 60
3.2.3.- Jubilación 62
Epígrafe 4: Estabilidad Laboral 63
4.1.- La Estabilidad Laboral 63
4.1.1.- Definición jurídica 63
4.1.2.- Fundamento del Principio de Estabilidad Laboral 64
4.2.- La Estabilidad Laboral en el Sector Privado 65
4.2.1.- Garantía de la Estabilidad Laboral en la Constitución del Ecuador 65
4.2.4.- La Estabilidad Laboral en el Código del Trabajo del Ecuador 66
Epígrafe 5: Derecho al Buen Vivir 69
5.1.- Antecedentes del Buen Vivir 69
5.1.1.- Definición 69
5.1.2.- El Buen Vivir o Sumak Kawsay en las legislaciones latinoamericanas 70
5.2.- Principios del Sumak Kawsay 71
5.3.- La Igualdad Real y Material ante la Ley 71
5.3.1.- Definición de igualdad 71
5.3.3.- Los Adultos Mayores y la igualdad al Derecho al Trabajo 75
Conclusiones parciales del capítulo 76
CAPÍTULO II 77
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 77
2.1.- Caracterización del problema seleccionado para la investigación 77
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación 78
2.2.1.- Modalidad de la investigación 78
2.2.2.- Tipos de Investigación 79
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos 79
2.2.3.1.- Método 79
2.2.3.2.- Técnica 80
2.2.3.3.- Instrumento 81
2.2.4.- Población y Muestra 81
2.2.4.1.- Población 81
2.2.4.2.- Muestra 81
2.2.5.- Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta 83
2.3.- Propuesta de la Investigación 93
2.3.1.- Tema 93
2.3.2. Situación Actual 93
2.3.3.- Planteamiento de la Propuesta 93
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 96
CAPÍTULO III 97
VALIDACIÓN Y/O EVALUACÓN DE RESULTADOS 97
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación 97
3.2.- Validación de la propuesta 97
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 99
Conclusiones Generales 100
Recomendaciones 102
Bibliografía
Anexos
1
Introducción
Antecedentes de la Investigación
Los primeros núcleos de clase obrera aparecen en Ecuador solo a fines del siglo
XIX e inicios del XX. Pero su precaria situación recordaba a la de los trabajadores
de los países capitalistas centrales. Y también en Ecuador comenzaron las luchas
por mejorar salarios, reducir jornadas y conquistar derechos laborales mínimos.
Con motivo del Centenario del Primer Grito de Independencia, el 10 de agosto de
1909 se realizó el Primer Congreso Obrero Ecuatoriano. En 1911, por iniciativa de
la Asociación de Abastecedores del Mercado de Guayaquil, se conmemoró, por
primera vez, el 1º. de Mayo, que los trabajadores ecuatorianos continuaron
recordando en los siguientes años. El gobierno de Leonidas Plaza Gutiérrez,
mediante decreto del 23 de abril de 1915, consagró ―el Primero de Mayo de cada
año, día feriado para los obreros del Ecuador‖. Al año siguiente (1916) se decretó
en el país la jornada de 8 horas, aunque fue sistemáticamente burlada. Hubo
protestas, huelgas y reivindicaciones de la clase obrera ecuatoriana no solo para
avanzar en la conquista de sus derechos, sino también para lograr el respeto y la
generalización de la jornada de 8 horas. En Guayaquil, la huelga obrera convocada
con estos propósitos fue reprimida el 15 de noviembre de 1922 con una
escandalosa matanza de trabajadores.
Reconociendo esa trayectoria de luchas del incipiente proletariado ecuatoriano, la
Revolución Juliana de 1925, además de modernizar al Estado, institucionalizó la
atención a las clases trabajadoras mediante la creación del Ministerio de Previsión
Social y Trabajo, la Caja de Pensiones, la expedición de las pr imeras leyes
laborales e incluso la introducción del impuesto a la renta, del que fueron
excluidas las clases asalariadas. Tras esos primeros esfuerzos, recién en 1938 se
dictó el Código del Trabajo, que reconoció los principios fundamentales de
protección a los trabajadores y las garantías básicas de sus derechos.
2
En décadas posteriores se incorporaron nuevas instituciones y derechos para la
protección a las clases trabajadoras del Ecuador. Creció la idea de que el desarrollo
económico nunca sería suficiente sin crear condiciones de bienestar para la
mayoría nacional.
Sin embargo, la resistencia de las clases concentradoras del poder económico no
logró revertir las herencias históricas de la marginación, la pobreza, la miseria, el
desempleo, el subempleo, la difícil situación de los trabajadores ocupados y la
escandalosa concentración de la riqueza en minorías dominantes.
Conforme al Art. 33 de la carta magna, el trabajo es un Derecho, y un deber social, y
además un derecho económico fuente de realización personal y base de la economía. El
Estado garantiza a los trabajadores: pleno respeto a su dignidad; vida decorosa,
remuneraciones y retribuciones justas, el desempeño de un trabajo saludable, a la vez,
que libremente escogido o aceptado1.
La Constitución hace énfasis en proteger entre otros aspectos, el derecho al trabajo de
los adultos mayores, los jóvenes y la mujer embarazada, en igualdad de condiciones,
para evitar el abuso y el discrimen.
Todos los Derechos Constitucionales, para su efectividad tienen en nuestra legislación
el Código del Trabajo y toda la legislación y reglamentación afín con la aplicación de
dicho Código. El Art. 325 de la Constitución manifiesta, que el Estado garantizará el
Derecho al Trabajo2, reconoce todas las modalidades de trabajo, en relación de
dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano,
y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
Los procesos de selección, contratación y promoción laboral se basarán en requisitos de
habilidades, destrezas, formación, méritos y capacidades. Se prohíbe el uso de criterios
e instrumentos discriminatorios, que afecten la privacidad, la dignidad e integridad de
las personas.
1 Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2012, Art. 33 2 Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2012, Art.
325
3
En cuanto a la igualdad en el acceso al trabajo de las personas adultas mayores,
para el Observatorio de Política Social y Derechos Humanos, ―se refiere a las
diferencias en la distribución de la riqueza, ingreso, poder, prestigios, oportunidades,
información, tecnología, conocimientos, niveles de bienestar, acceso a la seguridad así
como en la justicia entre las personas y las familias‖3.
De acuerdo a lo anteriormente descrito, en nuestro país tanto la Constitución como el
Código del Trabajo, no permiten la discriminación sino que favorecen el derecho a la
igualdad laboral.
En la Argentina no existe una ley que prohíba la discriminación laboral, sino que
existen muchas normas anti discriminación en general, la más importante y clara es la
Ley N° 23.592 que establece en su artículo 1º que ―Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos‖.
El artículo 19 Nº16 de la Constitución chilena prohíbe cualquier discriminación que no
se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.
La circunstancia que esta disposición constitucional no enumere un conjunto de criterios
sujetos a sospecha de discriminación tales como la etnia, la religión o la opinión
política, sino que se limite a señalar que los únicos criterios razonables para establecer
diferencias de trato son la capacidad y la idoneidad personal.
3Observatorio de Política Social y Derechos Humanos. http://www.observatoriopoliticasocial.org/index.php?option=com_content&view=article&id=933&Itemid=448
4
Teniendo en cuenta los antecedentes citados anteriormente, y conforme la revisión
realizada en la biblioteca de UNIANDES, no se han realizado con anterioridad
trabajos similares, siendo la presente investigación original.
Situación Problemática
En el Ecuador, tanto la Constitución como el Código del Trabajo, determinan
claramente que no existe discriminación en el acceso al trabajo, el cual de acuerdo
a la garantía constitucional de la igualdad, no se debe tener en cuenta su raza,
religión, sexo, edad, etc.
Lamentablemente en la práctica esto no se cumple y las personas adultas mayores,
que pretenden ubicarse en algún puesto de trabajo, tienen que sufrir el trato
discriminatorio por su edad, sin que importe la experiencia que puede aportar.
Es necesario que se determine claramente en el Código del Trabajo, las sanciones
específicas para aquellos empleadores que discriminen a las personas adultas
mayores que solicitan trabajo, por su edad.
La situación problémica planteada es de actualidad y amerita encontrarse una
solución que beneficie a la sociedad; caso contrario se continuara vulnerando
derechos que causen graves perjuicios y afecten el buen vivir.
Formulación del Problema
¿De qué manera influye la falta de normativa en el Código Laboral respecto al
trabajo de los adultos mayores?
5
Delimitación del Problema
Lugar
Profesionales inscritos en el Foro de Abogados del Azuay
Tiempo
De enero a mayo de 2014
Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de investigación: Código del Trabajo, Derechos Humanos, Constitucional
ecuatoriana, OIT, Constitución Mexicana.
Campo de acción: Discriminación laboral a los adultos mayores
Identificación de la Línea de Investigación
De conformidad con la situación problémica que se encuentra planteada, la
presente investigación se enmarca en la línea de investigación protección de
derechos y garantías constitucionales aprobada por la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, UNIANDES.
Objetivos
Objetivo General:
Elaborar un Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Laboral respecto a la
discriminación laboral en el sector privado de los mayores adultos, para garantizar
el derecho al trabajo y su buen vivir.
6
Objetivos específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente: el Derecho al Trabajo,
Discriminación Laboral en el Sector Privado, los Adultos Mayores, la
Estabilidad Laboral y el Buen Vivir.
- Determinar la incidencia: de la falta de una normativa en el Código del
Trabajo que incide en el trabajo de los adultos mayores y su buen vivir .
- Establecer los componentes para la elaboración de un Anteproyecto de Ley
reformatoria al Código Laboral: respecto a la discriminación laboral en el
sector privado de los mayores adultos es para garantizar el derecho al
trabajo y el buen vivir.
- Validación y/o evaluación de los resultados de su aplicación.
Idea a defender
Con la elaboración de Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Laboral
respecto a la discriminación laboral en el sector privado de los mayores adultos, se
garantizará la estabilidad laboral y su buen vivir.
Justificación del tema
El presente trabajo investigativo denominado ―La Discriminación Laboral en el
sector privado de los adultos mayores: Derecho al Trabajo y Buen Vivir‖, se
encuentra planteado en virtud de que en la institución pública como en la privada,
existe discriminación laboral para las personas adultas mayores.
En consecuencia la presente investigación se justifica porque es necesario buscar
una solución al problema planteado a través de la investigación bibliográfica y de
campo, llegando a cumplir el objetivo general de elaborar un Anteproyecto de Ley
reformatoria al Código Laboral respecto a la discriminación laboral en el sector
7
privado de los mayores adultos, para garantizar el derecho al trabajo y su buen
vivir.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Laboral respecto a la
discriminación laboral en el sector privado de los mayores adultos.
Variable dependiente
Garantizar el derecho al trabajo y el buen vivir.
Metodología a emplear
Los métodos que se utilizó en la presente investigación son los siguientes:
Inductivo.- Método científico se obtuvo conclusiones generales a partir de
premisas particulares. No permitió lograr los objetivos propuestos y determinados
en esta tesis; además, nos ayudó a verificar las variables planteadas, para el efecto
se realizó un análisis particular sobre la discriminación que sufren los adultos
mayores al tratar de ser contratos y prestar sus servicios, de tal manera que sirvió
de fundamento para evidenciar una problemática que puede está presente a nivel
nacional en el sector laboral privado.
Deductivo.- Método científico que se consideró que la conclusión estuvo implícita
dentro las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia
necesaria de las premisas: cuando las premisas resultan verdaderas y el
razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma de que la conclusión no sea
verdadera. Facilitó deducir el problema desde lo particular de la discriminación del
adulto mayor, para luego elevar las premisas a nivel nacional.
8
Analítico.- Este método de investigación que ayudó en la desmembración de un
todo, descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las causas, la
naturaleza y los efectos. El análisis es la observación y examen de un hecho en
particular. Es necesario conocer la naturaleza del fenómeno y objeto que se estudia
para comprender su esencia. Este método nos permitió conocer más del objeto de
estudio sobre la discriminación que sufren los adultos mayores en el sector público
cuando se acercan a pedir trabajo o para mantener la estabilidad laboral.
Sintético.- Este método hizo posible la comprensión de todos los hechos casos e
ideas que permitieron al finalizar la investigación, plantear una solución a la
discriminación laboral por edad de los adultos mayores, con la elaboración de un
Anteproyecto de Ley reformatorio al Código del Trabajo que debe plantear el tema
concerniente a la estabilidad laboral de los adultos mayores, para garantizar el
bienestar de la sociedad en general.
Histórico.- Comprendió el conjunto de técnicas, métodos y procedimientos usados
por los historiadores para manejar las fuentes primarias y otras evidencias para
investigar sucesos pasados relevantes para las sociedades humanas, sobre todo a
como ha avanzado el Derecho al Trabajo y el respeto a las garantías laborales de
todos los seres humanos, en especial que no se le niegue la estabilidad en el trabajo
a los adultos mayores.
Lógico.- Permitió analizar científicamente los hechos, ideas del pasado sobre cómo
era el trato hacia el adulto mayor en el sector laboral, comparándolo con
acontecimientos actuales, en donde se hizo imprescindible el garantizar el derecho
al trabajo y buen vivir del adulto mayor dentro del sector laboral privado.
Técnica:
Encuestas: Se realizó a Jueces de lo Laboral, Inspectores de Trabajo y
Profesionales del Derecho inscritos en el Foro de Abogados del Azuay.
9
Resumen de la estructura de la tesis
La tesis se encuentra extendida en 3 capítulos:
El primer capítulo se refiere al Marco Teórico dentro del cual se trata de Epígrafes
I, II, III,IV y V, concluimos con las conclusiones parciales del capítulo I.
El capítulo II se refiere a la Metodología y Planteamiento de la Propuesta, en el
que realizamos la caracterización de la propuesta, describimos el procedimiento
metodológico de la investigación, desarrollamos la propuesta y finalmente, las
conclusiones parciales del capítulo II.
El capítulo III se enfoca en validad los resultados, a través de aplicación y
resultados y la validación propiamente dicha de la propuesta finalizando este
capítulo con las conclusiones parciales.
Luego de la elaboración de los capítulos, encontramos las conclusiones generales y
recomendaciones.
Elementos de la Novedad Científica, Aporte Teórico y Significación Práctica
Novedad Científica
Cuando se haya cumplido el objetivo general planteado en esta investigación, se
estará aportando dentro del campo legal para evitar que se siga vulnerando el
derecho al trabajo de las personas adultas mayores en el sector privado y para ello
luego de esta investigación lograr realizar una propuesta y un mecanismo adecuado
para brindar una solución efectiva a nuestra situación problémica planteada.
Aporte Teórico
El propósito de mi trabajo de investigación sea un aporte teórico porque la
información que antecede fue debidamente escogida, analizada, clasificada, es para
10
saber la situación real que viven los adultos mayores al no poder contar con un
medio de trabajo en el sector privado, en el que existe discriminación debido a su
edad, y para buscar una solución a la problémica planteada.
Significación Práctica
La significación práctica de esta investigación nos permite clarificar en forma
sistemática la información que se obtenga a través de una normativa jurídica, la
jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con los objetivos planteados para
buscar una solución a la discriminación laboral de las personas adultas mayores.
11
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe 1: El Derecho al Trabajo
1.1. Breve reseña sobre los antecedentes del Derecho al Trabajo
1.1.1.- En el Derecho Antiguo
El Derecho del Trabajo no es muy antiguo, pero el trabajo existe desde que el hombre
ocupa el mundo e incluso se habla en la Biblia específicamente en el libro del Génesis
del trabajo4 pero como castigo, no era una norma jurídica si no una manera de
disciplinar a nuestros primeros padres por desobediencias a Dios, eso hizo que naciera
el trabajo como un castigo y en realidad no existía legislación sobre la actividad laboral,
no se sabía lo que significaba pacto entre trabajador y empleador; en los primeros años
no existía una sociedad de consumo como la que conocemos hoy en día, el hombre se
dedicaba a subsistir y no se colocaba en relación a la subordinación respecto a alguien,
sólo tomaba lo que necesitaba de la naturaleza, pero como el hombre necesitaba
agruparse para su sobre vivencia, comenzó a organizar el trabajo de su producción el
excedente para intercambiarlo por otro (trueque), así se interrelacionaba con los demás
y a la vez satisfacía sus otras necesidades.
No existe un detalle en la historia que nos muestre cuál ha sido la evolución del trabajo,
lo único que tenemos son las instituciones que quedaron plasmadas y que nosotros la
4FRANCO LÓPEZ, Landelino. (2004). Instituciones del derecho individual del trabajo. Primera edición.
Editorial Estudiantil Fénix. Guatemala.
12
interpretamos de determinadas formas, ejemplo el Código Humarabi, donde
encontramos algunas muestras basadas en hechos naturales y religiosos que
posteriormente pasaron a ser limitaciones del derecho del trabajador.
Las leyes de Marcu surgieron posteriormente y de ella concluimos que el hombre hizo
una limitación a la jornada de trabajo, no precisamente para que el trabajador descansara
sino porque se dio cuenta que hay un tiempo de luz y un tiempo de sombra y en el
primero la mayoría de los animales trabaja para poder descansar en el segundo, así se
pensó que el hombre debería hacer lo mismo, trabajar en tiempo de luz y descansar en
tiempo de sombra, esto implica de un recuento formal debe empezar de la Roma antigua
o Roma Clásica, no hay necesidad de empezar desde Grecia porque toda la concesión de
Grecia la vamos a tener en Roma5.
1.1.2.- En el Derecho Romano
Se consideraba que el trabajo no era para las personas sino para los animales y las cosas,
dentro de las cuales se encontraban ciertas categorías de la especie humana que tenían
condición de esclavo. El trabajo era en esos tiempos denigrante y despreciativo, la
condición de esclavo en Roma se adquiría por ejemplo por el hecho de perder una
guerra, así el ganador de la misma tenía dos opciones matar o no al perdedor si lo hacía
allí todo quedaba, pero en el caso que decidiera no hacerlo la persona pasaba a ser de su
propiedad, pero como el hecho de mantenerlo le ocasionaba un costo, pues eso gastos
5ECHEVERRÍA MORATAYA, Rolando. (2002). Derecho de trabajo I. Tercera edición. (s.E.) Guatemala.
13
debían reintegrarse de alguna manera, por ello debía trabajar para este y así se
consideraba su esclavo6.
No existía en Roma el Derecho al trabajo en el sentido técnico de la expresión por la
tanto no era regulado, no había Derecho del trabajo.
Los romanos se preocupaban por desarrollar el Derecho Civil pero no la de las demás
ramas del Derecho, en todo caso la actividad principal que desarrollaban en Roma era la
agricultura pero habían otras tales como el transporte, el comercio, las llamadas
profesiones liberales pero en muchos casos las personas que desarrollaban esta actividad
no eran ciudadanos romanos por eso no podía ser sujetos a una relación de trabajo
además ellos no eran retribuidos por prestar esa actividad sólo se reconocían ciertos
honores públicos, de allí viene la idea de lo que conocemos hoy en día como defensor
Ad-Litem, con una carta Ad honorem y lógicamente la expresión honorario.
1.1.3.- En el Derecho Contemporáneo
Se inicia con la Revolución Francesa a finales del siglo XVIII y las consecuencias mas
importante es la concesión política, surge el concepto de Estado organizado; en ese
tiempo en Europa empezaron a desaparecer las pocas condiciones que habían en cuanto
al trabajo, estas existían de acuerdo al liberalismo dando como origen otras concesiones
como es la comunista los medios de producción deben ser de las personas, no de las que
las poseen sino de las que la hacen producir, estas concesiones se fundan a través de la
Iglesia Católica.
6IGLESIAS, Juan. (1998). Derecho Romano. Historia e Instituciones, Ed. Ariel.
14
En el año de 1940 surge el manifiesto comunista del Derecho del Trabajo como
programa autónomo y principios propios habían nacidos normas propias que no se
podían encuadrar en ninguna de las ramas del Derecho por lo que se hizo necesaria
crear una rama nueva que es lo que hoy conocemos como el Derecho al Trabajo7.
1.2. Competencias de la OIT en la protección del Derecho al Trabajo
1.2.1.- Antecedentes de la OIT
La OIT fue creada en 1919, como parte del Tratado de Versalles que terminó con la
Primera Guerra Mundial, y reflejó la convicción de que la justicia social es esencial para
alcanzar una paz universal y permanente8.
Su Constitución fue elaborada entre enero y abril de 1919 por una Comisión del Trabajo
establecida por la Conferencia de Paz, que se reunió por primera vez en París y luego en
Versalles. La Comisión, presidida por Samuel Gompers, presidente de la Federación
Estadounidense del Trabajo (AFL), estaba compuesta por representantes de nueve
países: Bélgica, Cuba, Checoslovaquia, Francia, Italia, Japón, Polonia, Reino Unido y
Estados Unidos. El resultado fue una organización tripartita, la única en su género con
representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores en sus órganos ejecutivos.
La Constitución contenía ideas ya experimentadas en la Asociación Internacional para
la Protección Internacional de los Trabajadores, fundada en Basilea en 1901. Las
7IGLESIAS, Juan. (1998). Derecho Romano. Historia e Instituciones, Ed. Ariel. 8Organización Internacional del Trabajo. Orígenes e Historia. http://www.ilo.org/global/about-the-
ilo/history/lang--es/index.htm
15
acciones en favor de una organización internacional que enfrentara temas laborales se
iniciaron en el siglo XIX, y fueron lideradas por dos empresarios, Robert Owen (1771-
1853) de Gales y Daniel Legrand (1783-1859) de Francia.
La fuerza que impulsó la creación de la OIT fue provocada por consideraciones sobre
seguridad, humanitarias, políticas y económicas. Al sintetizarlas, el Preámbulo de la
Constitución de la OIT dice que las Altas Partes Contratantes estaban ―movidas por
sentimientos de justicia y humanidad así como por el deseo de asegurar la paz
permanente en el mundo...‖9
1.2.2.- Competencias de la OIT
Había un verdadero reconocimiento a la importancia de la justicia social para el logro
de la paz, en contraste con un pasado de explotación de los trabajadores en los países
industrializados de ese momento. Había también una comprensión cada vez mayor de la
interdependencia económica del mundo y de la necesidad de cooperación para obtener
igualdad en las condiciones de trabajo en los países que competían por mercados. El
Preámbulo, al reflejar estas ideas establecía:
Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la
justicia social;
Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de
injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el
descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales;
y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones;
9 Ibídem
16
Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo
realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de
otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios
países.
Las áreas que podrían ser mejoradas enumeradas en el Preámbulo continúan vigentes,
por ejemplo:
Reglamentación de las horas de trabajo, incluyendo la duración máxima de la
jornada de trabajo y la semana;
Reglamentación de la contratación de mano de obra, la prevención del
desempleo y el suministro de un salario digno;
Protección del trabajador contra enfermedades o accidentes como consecuencia
de su trabajo;
Protección de niños, jóvenes y mujeres.
Pensión de vejez e invalidez, protección de los intereses de los trabajadores
ocupados en el extranjero;
Reconocimiento del principio de igualdad de retribución en igualdad de
condiciones;
Reconocimiento del principio de libertad sindical;
Organización de la enseñanza profesional y técnica, y otras medidas similares
17
1.3. El Derecho al Trabajo en la Constitución Ecuatoriana
1.3.1.- Constitucionalización del Derecho al Trabajo en la Constitución Ecuatoriana
La carta magna, en su título ii denominado derechos, consta el capítulo ii titulado
derechos del buen vivir, y en la sección 7ª se refiere a la salud.
Concretamente el art. 32 de la constitución, se refiere al derecho a la salud, que lo
garantiza el estado, cuya realización se vincula a otros derechos que sustentan el buen
vivir, entre los que consta el derecho al trabajo. Este derecho al igual que otros,
referentes al buen vivir, referentes al derecho a la salud, se habrá de regir por los
principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia,
eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional10
.
El derecho al trabajo lleva implícito el derecho a la seguridad social.
Conforme al art. 33 de la carta magna, el trabajo es un derecho, y un deber social, y
además un derecho económico fuente de realización personal y base de la economía. el
estado garantiza a los trabajadores: pleno respeto a su dignidad; vida decorosa,
remuneraciones y retribuciones justas, el desempeño de un trabajo saludable, a la vez,
que libremente escogido o aceptado11
.
10 Constitución de la República del Ecuador. (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 32 11 Ibídem, Art. 33
18
La constitución hace énfasis en proteger entre otros aspectos, el derecho al trabajo de
los adultos mayores, los jóvenes y la mujer embarazada, en igualdad de condiciones,
para evitar el abuso y el discrimen.
El indicado cuerpo legal, en el derecho de libertad, establece también el derecho a la
libertad de trabajo; el derecho a la libertad de contratación, prohibiendo la esclavitud, la
explotación, la servidumbre, el tráfico y trata de seres humanos, para erradicar toda
forma de violación de la libertad. Fomenta además, la libertad de género a través de
políticas del estado, que deberá brindar asistencia técnica para su obligatoria aplicación
en el sector público.
Dentro del derecho de protección, la carta magna establece en el art. 75 el derecho al
acceso gratuito a la justicia12
y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos
e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedará en indefensión. Recalcándose que el incumplimiento de las resoluciones
judiciales, será sancionado por la ley. Dentro del indicado derecho de protección, el
cuerpo legal mencionado, establece en el art. 83, numeral 12, el derecho a ejercer la
profesión u oficio con sujeción a la ética13
.
El derecho a la seguridad social, el art. 34 de la constitución, es un derecho
irrenunciable14
de todas las personas, y a la vez un deber y responsabilidad primordial
del estado.
12
Constitución de la República del Ecuador, (2012). Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 75. 13
Ibídem, Art. 83, numeral 12. 14Ibídem, Art. 34
19
Este derecho se regirá por los principios de: solidaridad, obligatoriedad, universalidad,
equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, destinado a
la atención de las necesidades individuales y colectivas.
El estado garantizará y hará efectivo, el ejercicio de pleno derecho a la seguridad social,
que incluye a la personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares,
actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a
quienes se encuentren en situación de desempleo. garantía que requiere de una serie de
nuevas leyes y políticas nuevas a aplicarse, y que en sí ya constituye un gran avance en
la legislación social del país.
Todos los derechos constitucionales indicados, para su efectividad tienen en nuestra
legislación el código del trabajo y toda la legislación y reglamentación afín con la
aplicación de dicho código. el art. 325 de la constitución manifiesta, que el estado
garantizará el derecho al trabajo15
, reconoce todas las modalidades de trabajo, en
relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y
cuidado humano, y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y
trabajadores.
Conforme al art. 327 de la carta magna, la relación laboral entre personas trabajadoras y
empleadoras, será bilateral y directa16
.
15
Constitución de la República del Ecuador, (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 325 16
Constitución de la República del Ecuador, (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 327.
20
La misma norma prohíbe: toda forma de precarización: la intermediación laboral y la
tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona
empleadora, la contratación laboral por horas, o cualesquiera otra que afecte los
derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El
incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto
en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.
La remuneración, conforme al art. 328 de la constitución, será justa17
, con un salario
digno, que cubra al menos las necesidades básicas de la persona trabajadora, así como
las de su familia; será inembargable, salvo para el pago de pensiones por alimentos.
El estado fijará y revisará anualmente, el salario básico establecido en la ley, de
aplicación general y obligatoria.
El pago de remuneraciones se dará en los plazos convenidos y no podrá ser disminuido
ni descontado, salvo con autorización expresa de la persona trabajadoras y de acuerdo
con la ley.
Lo que el empleador deba a las trabajadoras y trabajadores, por cualquier concepto,
constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aún a los hipotecarios.
Para el pago de indemnizaciones, la remuneración comprende todo lo que perciba la
persona trabajadores en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que reciba por
los trabajados extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en
17 Ibídem, Art. 328
21
Beneficios o cualquier otra retribución que tenga carácter normal. Se exceptuarán el
porcentaje de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales y las remuneraciones
adicionales.
Las personas trabajadoras del sector privado, tienen derechos a participar de las
utilidades líquidas de las empresas, de acuerdo con la ley. La ley fijará el límite de esa
participación en las empresas de explotación de recursos no renovables. En las empresas
en las cuales el estado tenga participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades.
Todo fraude o falsedad en la declaración de utilidades que perjudique este derecho se
sancionará por la ley.
El derecho al acceso al empleo en igualdad de condiciones, se establece en el art., 329
de la constitución, y manifiesta, que las jóvenes y los jóvenes, tendrá derecho de ser
sujetos activos en la producción18
, así como en las labores de autosustento, cuidado
familiar e iniciativas comunitarias. Se impulsarán condiciones y oportunidades con este
fin.
Para el cumplimiento del derecho al trabajo en las comunidades, pueblos y
nacionalidades, el estado adoptará medidas específicas para eliminar discriminaciones
que las afecten, reconocerá y apoyará sus formas de organización del trabajo, y
garantizará el acceso al empleo en igualdad de condiciones.
18
Constitución de la República del Ecuador, (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 329
22
Se reconocerá y protegerá el trabajo autónomo y por cuenta propia, realizado en
espacios públicos, permitidos por la ley y otras regulaciones. Se prohíbe toda forma de
confiscación de sus productos, materiales o herramientas de trabajo.
Los procesos de selección, contratación y promoción laboral se basarán en requisitos de
habilidades, destrezas, formación, méritos y capacidades. Se prohibe el uso de criterios
e instrumentos discriminatorios, que afecten la privacidad, la dignidad e integridad de
las personas.
El estado impulsará la formación y capacitación para mejorar el acceso y calidad del
empleo y las iniciativas de trabajo autónomo.
El estado velará por el respeto a los derechos laborales de las trabajadoras y
trabajadores ecuatorianos en el exterior, y promoverá convenios y acuerdos con otros
países para la regularización de tales trabajadores.
El art. 330 de la constitución, establece que se garantizará la inserción y accesibilidad
en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad19
. El
estado y los empleadores implementarán servicios sociales y de ayuda especial para
facilitar su actividad. Se prohíbe disminuir la remuneración del trabajador con
discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condición.
19
Constitución de la República del Ecuador, (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 330
23
El art. 331 de la carta magna, establece que el estado garantizará a las mujeres20
igualdad en el acceso al empleo, a la formación y promoción laboral y profesional, a la
remuneración equitativa, y a la iniciativa de trabajo autónomo. Se adoptará todas las
medidas para eliminar las desigualdades.
Se prohibe toda forma de discriminación, acoso o acto de violencia de cualquier índole,
sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en el trabajo.
El art. 332 manifiesta que el estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos
de las personas trabajadoras21
, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que
afecten la salud reproductiva, el accesos y estabilidad en el empleo sin limitaciones por
embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia y el derecho de
licencia por paternidad.
Se prohíbe, el despido de la mujer trabajadora, asociado a su condición de gestación y
maternidad, así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos.
En el art. 333 se reconoce como labor productiva el trabajo no remunerado de
autosustento y cuidado humano que se realiza en los hogares22
.
El estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con las necesidades
del cuidado humano, que facilite servicio, infraestructura y horario de trabajo
adecuados; de manera especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de atención a las
20
Ibídem, Art. 331 21 Ibídem, Art. 332 22
Constitución de la República del Ecuador, (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 333.
24
personas con discapacidad y otros necesarios para que las personas trabajadoras puedan
desempeñar sus actividades laborales; e impulsará las corresponsabilidad y reciprocidad
de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y en las obligaciones familiares.
La protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a las personas
que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las
condiciones generales del sistema y la ley.
La constitución en el título vii denominado régimen del buen vivir, consta su capítulo i
acerca de la inclusión y equidad, y en el parágrafo 3º se refiere a la seguridad social.
Así, en su art. 367, manifiesta que el sistema de seguridad social es público y
universal23
, no podrá privatizarse y atenderá todas las necesidades contingentes de la
población. La protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro
universal obligatorio y de sus regímenes especiales.
El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad
social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.
En el art. 368 se establece que, el sistema de seguridad social24
comprenderá las
entidades públicas, normas, políticas, recursos, servicios y prestaciones de seguridad
social, y funcionará con base en criterios de sostenibilidad, eficiencia, celeridad y
23 Constitución de la República del Ecuador, (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 367. 24 Ibídem, Art. 368
25
transparencia. El estado normará, regulará y controlará las actividades relacionadas con
la seguridad social.
Conforme al art. 369, el seguro universal obligatorio cubrirá las contingencias de
enfermedad, maternidad, paternidad, riesgo de trabajo, cesantía, desempleo, vejez,
invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud
de las contingencias, de enfermedad y maternidad25
se brindarán a través de la red
pública integral de salud.
El seguro universal obligatorio se extenderá a toda la población urbana y rural, con
independencia de su situación laboral. las prestaciones para las personas que realizan
trabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado, se financiarán con aportes y
contribuciones del estado. La ley definirá el mecanismo correspondiente.
La creación de nuevas prestaciones estará debidamente financiada.
Según el art. 371, las prestaciones de la seguridad social, se financiarán con el aporte de
las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras y
empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes
voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los
aportes y contribuciones del estado26
.
25 Ibídem, Art. 369 26
Constitución de la República del Ecuador, (2012) Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 371.
26
Los recursos del estado destinados para el seguro universal obligatorio, constarán cada
año en el presupuesto general del estado y serán transferidos en forma oportuna.
Las prestaciones en dinero del seguro social no serán susceptibles de cesión, embargo o
retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas a
favor de la institución aseguradora, y estarán exentas del pago de impuestos.
La disposición transitoria vigésimo quinta, se refiere a innovaciones referentes al salario
y la jubilación universal de los adultos mayores; así manifiesta, que la revisión anual del
salario básico se realizará con carácter progresivo, hasta alcanzar el salario digno de
acuerdo a lo dispuesto en la constitución. El salario básico tenderá a ser equivalente al
costo de la canasta familiar. la jubilación universal para los adultos mayores, se aplicará
de modo progresivo.
Esto es lo que en definitiva nos trae la constitución de la república, referente al derecho
al trabajo y el derecho a la seguridad social.
De la Constitución de la República, se deriva en resto de cuerpos legales, de los cuales
existen actualmente algunos y otros que conforme se observa de la abundante
exposición que hace la carta magna, para garantizar los derechos, se habrán de dictar en
el futuro una serie de leyes y reglamentos para la aplicación completa, progresiva y total
de todas sus normas constitucionales.
Entre las leyes actuales, se cuenta el código del trabajo, cuyo fundamento constitucional
se observa a través de todas sus normas.
27
Respecto de la seguridad social, existe la ley de seguro social y su reglamento, cuerpos
legales, que en futuro para ponerse acordes con los mandatos constitucionales, deben
recibir si no nueva regulación normativa, nuevas leyes y reglamentos afines, que aún
están por crearse y promulgarse.
Nuestro Código del Trabajo, norma y regula el derecho al trabajo, recogiendo los
preceptos constitucionales básicos, tales como el derecho pro trabajador, el derecho a la
remuneración, con una innovación de que a trabajo de igual valor corresponde igual
remuneración, esto significaría que el trabajo en sus tantas modalidades, el estado habrá
de calificar la labor y por decreto conferirle un valor, y asignarle una igual
remuneración, con lo cual no habría duda acerca del monto de la remuneración del
trabajador.
El Código del Trabajo por lo tanto, regula, dentro del derecho al trabajo, haciendo una
sinopsis:
El Contrato de Trabajo, en sus modalidades, escrito, verbal, tácito, reconociendo como
contrato ciertas prestaciones en las que no se habría pactado taxativamente el contrato
de trabajo.
Todo trabajo debe ser pagado, a nadie se lo puede obligar a realizar trabajos gratuitos.
La remuneración en todas sus formas, debiéndose tomar en cuenta que existe en al ley
el organismo o secretaría encargada de regular las remuneraciones de los trabajadores y
28
realizar regularmente los ajustes necesarios de acuerdo a las circunstancias económicas
del país.
Se conservan los sueldos adicionales, denominados décimo tercero que recibió el
nombre de bono navideño y el décimo cuarto sueldo, que recibió el nombre de bono
escolar.
Se regula sobre las vacaciones, a las que tiene de derecho el trabajador, de quince días
de vacación por año de labor, o su equivalente proporcional temporal, y también su
equivalente en dinero.
Se regula la labor del trabajador en general, y se establece especialmente en leyes
afines, modalidades de trabajo en una gran cantidad y sus respectivas remuneraciones,
formas de contrato, utilizándose especialmente el contrato escrito obligatorio, incluso
inscrito ante la autoridad administrativa correspondiente, sin perjuicio de los derechos
del trabajador en casos en que se lo haya hecho verbal. Asimismo, se regula el aspecto
ético tanto para trabajadores como para empleadores, al establecerse las obligaciones de
ambas partes en el código del trabajo.
Se regula las formas de terminación del contrato de trabajo, entre las que se cuenta el
desahucio conforme a ley, el visto bueno tanto el que puede ser dado al trabajador por
parte del empleador, o del empleador al trabajador, aplicando explícitas disposiciones
del código del trabajo en las que se cuenta una gran cantidad de causales, y el despido
intempestivo, que es una forma de dar por terminado el contrato de trabajo en forma
unilateral, por parte del empleador, quizá constituyendo en la gran mayoría de los caos
29
un abuso, pero que crea el derecho a una indemnización pecuniaria a favor del
trabajador despedido intempestivamente.
El Código del Trabajo regula todo lo relativo a ciertas contingencias, como son el
servicio militar, la maternidad, ahora se habla también de un derecho por paternidad, y
todo lo relativo a indemnizaciones: como en los casos de accidente de trabajo, muerte
por accidente de trabajo, enfermedades profesionales, pago de complemento de
remuneraciones, así como sanciones contra el empleador moroso, y se ha estipulado en
la ley el pago de intereses sobre lo que el empleador le adeuda al trabajador. además se
establece la transacción en materia laboral, que no está prohibida, pero que parece
mantener un contrasentido, pues que se permite siempre que no implique renuncia de
derechos laborales, que se ha consagrado tanto en la constitución como en el código el
trabajo, como irrenunciables, pero conocido es que toda transacción, para ser tal,
generalmente implica alguna forma de renuncia, incluso para ambas partes, por lo que
sea dar ante la autoridad administrativa o ante el juez competente.
Se regula el trabajo colectivo, y los contratos colectivos, que deben ser realizados en el
tiempo que la ley laboral establece, así como sus periódicas revisiones. se garantiza el
derecho a la huelga en el caso de los trabajadores reclamantes, y también el paro en el
caso de los empleadores, según sus circunstancias.
Por mandato se ha prohibido la tercerización y el trabajo por horas, y toda forma de
precarización del trabajo.
30
Se establece la jubilación patronal, que es un derecho adquirido como una conquista
laboral, quizá en el futuro podría llegar a desaparecer, al implementarse a nivel nacional
el seguro universal obligatorio.
Se ha normado un derecho que pertenece a la seguridad social, como es el fondo de
reserva, que ha recibido recientemente una nueva regulación a favor de los trabajadores.
Del derecho de protección se deriva la forma cómo los derechos del trabajador, pueden
ser reclamados y protegidos. Así el código del trabajo ha regulado el procedimiento a
seguirse para obtenerse el reclamo de los derechos conculcados del trabajador, sin
perjuicio de que el empleador pueda también por su parte exigir el cumplimiento al
trabajador. Por consiguiente, tenemos la administración de justicia, incluyendo la nueva
modalidad constitucional de la justicia indígena.
Para reclamar sus derechos el trabajador puede acudir a la autoridad administrativa, que
en este caso suele ser el inspector provincial del trabajo generalmente, o el director
regional del trabajo, que puede conocer solicitudes de visto bueno, desahucios y
reclamos, tanto de trabajadores como de empleadores, inclinándose la autoridad a
proteger a la clase trabajadora, por razones obvias de carácter económico precario.
Pudiendo imponer la autoridad administrativa, sanciones de multa especialmente, contra
los empleadores que incurren en infracciones específicas de carácter laboral
generalmente.
Hace falta la regulación de la ley, para que los reclamos especialmente de los
trabajadores ante la autoridad administrativa, tengan una mayor efectividad, y para que
31
las resoluciones no sean solamente un informe, sujeto a impugnación, sino para que
tenga fuerza de sentencia en materia laboral y la consiguiente ejecución de un fallo.
La forma de reclamar, el trabajador, especialmente cuando no ha sido posible llegar a
un acuerdo ante la autoridad administrativa, es ante el juez competente o juez del
trabajo, para lo cual se ha establecido el trámite oral, que si bien es una modalidad
efectiva, no deja por ello de ser dispendiosa y lenta, lo que es utilizado por los
empleadores morosos, que conocen del particular, de no dar arreglo a una situación
laboral, sino que exigen que se proceda a demandar ante el juez competente, conociendo
que el trabajador por lo general, carece de dinero y está en una situación económica
caótica, lo cual se agrava mucho más cuando el trabajador es extranjero.
Se ha previsto en el código del trabajo, por lo tanto las normas de procedimiento, y
normas para la etapa de impugnación, con el recurso de apelación de la sentencia, que
conoce la sala de lo laboral y social de la corte provincial, y por último el recurso de
casación que se tramita ante la sala correspondiente de la corte nacional de justicia en la
capital de la república.
En resumen: del derecho al buen vivir, se deriva el derecho a la salud, y de este una
serie de derechos entre los que se cuenta el derecho al trabajo y a la seguridad social,
como pilares principales de la legislación laboral.
Del derecho de libertad, entre otros nace el derecho a elegir el trabajo y el derecho a
aceptarlo.
32
Del derecho de protección, se deriva las formas como el trabajador puede reclamar sus
derechos laborales, utilizando el servicio de la autoridad administrativa o el de la
administración de justicia.
Sobre materia laboral, y especialmente en legislación que proteja debida y
adecuadamente al trabajador, debido a los avances sociales constantes en la actual
constitución de la república, la labor legislativa de la asamblea nacional habrá de
proveer en el futuro.
1.3.2.- Principios Constitucionales del Derecho al Trabajo
- PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
Definición.- En Derecho laboral, se conoce como el principio de continuidad laboral, a
aquel principio que instruye al juez, ante duda, estimar la duración del contrato
individual de trabajo en la mayor extensión posible según los hechos y la realidad
demostrada27
.
La naturaleza jurídica del principio se basa en que normalmente el trabajo es la
principal fuente de ingreso económico de trabajo, por lo que el contrato debe
considerarse lo más extenso posible dentro, para así beneficiar al trabajador en la
consolidación de las situaciones jurídicas relacionadas con el trabajo.
27 De la Cueva, Mario. "El Nuevo Derecho del Trabajo". Tomo II. Editorial Porrúa. México, 1979
33
Naturaleza Jurídica.- Para entender este principio debemos decir que el contrato de
trabajo no es un contrato inmutable, sino todo lo contrario, una de sus características es
su mutabilidad en el tiempo.
Toda relación de trabajo es susceptible de ir variando en cuanto a las condiciones
originales que le dieron origen precisamente porque estamos hablando de un contrato
que involucra el quehacer humano. Esto, como lo veremos más adelante, tiene íntima
conexión con otro importante principio cual es el de la "primacía de la realidad"28
.
Por lo tanto partimos también de la base que la relación laboral no puede ser pasajera
sino que se supone una vinculación que se quiere, por mutuo acuerdo, prolongar en el
tiempo.
Esto se entiende porque uno de los principales fundamentos de la relación de trabajo es
que el trabajador se identifique con la Empresa, de ahí que también redunda en interés
del empresario que aquél permanezca a su servicio el mayor tiempo posible en vista de
la especialización y conocimiento que de su negocio ha alcanzado a través del tiempo.
La antigüedad tiene especial connotación especialmente si la estudiamos desde el punto
de vista económico, es decir, si vemos que de ella se hace depender las indemnizaciones
y derechos de los trabajadores, se fomenta, por parte de las legislaciones laborales, la
prolongación en el tiempo de la relación de trabajo.
28
Walker Linares, Francisco, “Nociones elementales del derecho del trabajo”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1981
34
Garantía de la estabilidad laboral.- Garantizar la estabilidad laboral de los empleados ha
sido una de las consignas más importantes que han enarbolado juristas, laboralistas,
sindicalistas y políticos desde que se comprendió la importancia social que posee y
otorga el trabajo como fuente de ingresos y garante de la economía familiar e
individual, y eso no se discute.
Puede leerse en el literal "d" del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales del "Protocolo de San Salvador" que los Estados reconocen el derecho a "la
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación29
.
Según Víctor Álvarez Chávez ―la estabilidad laboral es el derecho del trabajador de
conservar su empleo en tanto no haya una justa causa para despedirlo‖30
.
Los sistemas legales tendientes a proteger la estabilidad pueden clasificarse en:
Estabilidad propia o absoluta: Si no media justa causa el despido se considera un acto
nulo, subsisten las obligaciones del empleador, incluida la del pago de salarios, y se
ordena la reincorporación al empleo. El incumplimiento de la reincorporación genera
consecuencias que varían según el modelo elegido
29
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del "Protocolo de San Salvador" 30
Cortés, Juan Carlos, 2000. "Los derechos de las trabajadoras en los países andinos" Documento preparado para la elaboración de este informe. Lima, sin publicar.
35
El empleador es compelido a retomar al despedido y pueden aplicarse sanciones
conminatorias a ese fin.
Si el empleador no lo reincorpora sólo tiene derecho a una indemnización.
Estabilidad impropia o relativa: El trabajador despedido sin causa es acreedor a una
indemnización que según la legislación puede ser:
Tarifada, se calcula en base a datos objetivos (en general la antigüedad en el empleo y la
remuneración)
No tarifada, el juez la fija de acuerdo al perjuicio ocasionado concretamente por el
despido. En este caso cobran relevancia las circunstancias personales del trabajador
tales como la familia a cargo, la dificultad en obtener nuevo empleo, la edad, etc.
- PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD
Definición.- Las características para que un derecho se considere adquirido son las
siguientes:
1) Irrevocabilidad del título, esto es, de la causa generadora del derecho.
2) Concurso de la voluntad de una manera expresa, o que resulte tácitamente de los
actos o de los hechos emanados de él, en el titulo o la causa generatriz del derecho.
Afirma que si un derecho se funda en título revocable no es definitivo, por cuanto puede
36
ser por quien dependa del derecho. Pero la irrevocabilidad no es condición necesaria del
derecho adquirido.
Teoría de los Derechos Adquiridos.- Se basa en la distinción entre lo que es una mera
expectativa y lo que es un derecho adquirido; el último es un derecho formalmente
constituido y en ejercicio, mientras que la expectativa es la situación en la que si se
cumplen ciertas condiciones y formalidades, se adquirirá un derecho, pero como el
derecho no se tiene aún, no puede ser ejercido todavía.
El derecho adquirido es intocable por leyes posteriores, mientras que la expectativa
tiene que someterse y adaptarse a la nueva legislación.
Admite la retroactividad de la ley cuando viola los derechos adquiridos, pero no la
contempla, cuando solamente desconoce simples expectativas. Esta regla fue originada
por el Romano Teodosio II, que decía que la ley se debía aplicar a los hechos futuros,
no a los hechos pasados, ni a los hechos en curso de constitución.
BLONDEAU, establece que toda nueva ley debe nacer bajo el imperio de la anterior, de
lo contrario existirá el conflicto de las leyes31
.
Una nueva ley no puede alterar los derechos incorporados al patrimonio del individuo –
o derechos adquiridos -, sino, sólo los derechos en expectativa. Posición nacida en el
siglo XIX y abandonada por la doctrina moderna. Aquí el problema radica en descifrar
lo que debe entenderse por "derecho adquirido".
31 Bermúdez Cisneros, Miguel, Derecho del trabajo, Editorial Oxford, México,2009
37
Intangibilidad de los Derechos Laborales.- Los trabajadores al momento de establecer la
posibilidad de que algunas de sus conquistas económicas pueda ser disminuida o
simplemente ―no ampliada o no mejorada‖ no mencionan el principio constitucional de
intangibilidad de los derechos laborales, reclaman el respeto a ―sus derechos
adquiridos‖. Sin ir en contra de los Derechos Laborales, hay que decir que, la teoría de
los derechos adquiridos que tiene que ver con ese principio de intangibilidad de los
derechos laborales, ha sido a mi modo de ver, tergiversada por los trabajadores.
Es legítimo hablar de derechos adquiridos cuando realmente son derechos adquiridos, es
decir, cuando se han dado los presupuestos para acceder a determinado beneficio y se
está gozando de ese beneficio. Por ejemplo, si una persona cumple con los requisitos
para ganar un bono adicional que se paga por haber trabajado más de seis años para un
mismo empleador; aquel trabajador que cumplió siete años de trabajo debe percibir ese
bono. Eso es una realidad para él. Si el bono mencionado se obtiene como derecho
previsto en un contrato colectivo, en las siguiente negociación de ese contrato puede ser
modificado, por ejemplo, se podría variar las cantidades dependiendo de los años
trabajados, y fijar montos mayores para quienes tengan más de siete años de labor.
A un trabajador, que ya estaba percibiendo el bono, y que de acuerdo a la nueva norma
debería tener un monto menor, no se le podría rebajar lo que estaba percibiendo, eso es
un ―derecho adquirido‖, pero aquel que todavía no cumplía el requisito para percibir el
bono, no podría pedir el monto vigente bajo el anterior contrato, porque su derecho a
percibir ese bono era una mera expectativa, no constituía un derecho adquirido todavía.
Por lo tanto no se puede, a título de derechos adquiridos, pretender que ciertos derechos
38
económicos se mantengan indefinidamente, pues su existencia depende de la situación
económica de la empresa, del empleador, o en su caso, del país mismo.
Por estas razones, considero que es justo que los trabajadores luchen porque sus
derechos se respeten, se mejoren y se amplíen, pero no sería legítimo ni justo, en
determinadas circunstancias por las que pueda atravesar el país, que pretendan que las
normas legales no cambien en materia de beneficios económicos, sobre todo si eso es
necesario para la modernización del Estado, y principalmente si a título de que se
respeten derechos adquiridos, se pretende que se beneficien ciertos grupos en perjuicio
de otros o de la comunidad.
- PRINCIPIO DE IGUALDAD
La equidad de géneros es vital para mejorar las condiciones económicas, sociales,
políticas y culturales de la sociedad en su conjunto, también contribuye a lograr una
ciudadanía más integral y a fortalecer la gobernabilidad democrática.
Krotoschin afirmaba que el carácter comunitario del contrato de trabajo ha planteado el
dilema entre el principio de la libertad contractual individual (en los límites fijados en
las normas de orden público) y la conveniencia o necesidad de un trato
fundamentalmente igual en interés de la conservación y prosperidad de ese mismo
conjunto32
.
32 Climent Beltrán, Juan B., Formulario del derecho del trabajo, Editorial Esfinge,México, 2009.
39
Entre los Convenios ratificados por nuestro país podemos citar: el Convenio 19 sobre
igualdad de trato a los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparación de
accidentes de trabajo, el Convenio 100 y Recomendación 90 sobre Igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por trabajos
de igual valor, el Convenio 107 sobre protección e integración de poblaciones
indígenas, el Convenio 111 sobre Discriminación en materia de empleo y ocupación, el
Convenio 156 y Recomendación 165 sobre igualdad de oportunidades y trato entre
trabajadores con responsabilidades familiares.
El derecho a la igualdad de tratamiento en materia laboral se encuentra "como se puede
observar- ampliamente reconocido por el ordenamiento jurídico, tanto por normas de
índole interno laboral, como por instrumentos internacionales de jerarquía superior
(convenios de la OIT) y de rango constitucional".
- PRINCIPIO DE LIBERTAD LABORAL
El Derecho del Trabajo impone, a través de normas heterónomas y de otros productos
de la autonomía colectiva, derechos mínimos que considera derecho necesario ("ius
cogens") y que resultan no sólo irrenunciables sino también indisponibles para el
trabajador33
. Este ordenamiento protege al trabajador mediante una sustracción
normativa de contenido, afectando el objeto mismo del negocio, mediante un sistema
atípico en el derecho privado, ya que se destaca la posibilidad de que, por encima de
esos "mínimos", las partes puedan pactar individualmente otras condiciones que
consagren mayores beneficios para el trabajador. El régimen laboral es atípico, además,
33 Ricardo Mendez, Derecho laboral, un enfoque práctico, Editorial McGrawHill,México, 2009.
40
porque sus disposiciones están claramente dirigidas a proteger a una de las partes del
contrato, en virtud de una situación metajurídica prexistente: la hiposuficiencia del
trabajador. Situación que es producto de que el dependiente sólo cuenta con su fuerza de
trabajo para participar del proceso productivo de bienes y servicios, y por ello lo hace a
través de una empresa ajena, a la que se incorpora poniendo su fuerza de trabajo a
disposición, con el fin de recibir una contraprestación que está destinada a la
subsistencia material suya y de su familia.
Estas circunstancias que dieron paso a la intervención estatal para evitar abusos de una
de las partes, no sólo se mantienen, y por lo tanto deben ser tenidas en cuenta al
momento de interpretar el sentido de una norma, sino que se acentúan en momentos de
crisis, como el actual, en donde la alta desocupación y las dificultades para reinsertarse
en el "mercado de trabajo" colocan al trabajador en una posición todavía más desigual.
Entonces, las mismas razones que fundamentan la irrenunciabilidad de los derechos
provenientes de las normas imperativas (esto es, la situación de desigualdad que genera
abusos de parte del más fuerte) deben llevar también a concluir que carecen de validez
los acuerdos de las partes a través de los cuales el trabajador, aún con su consentimiento
expreso, renuncia a derechos derivados del contrato, más si se trata de una reducción
salarial -que constituye el núcleo mismo del sinalagma- y, más evidente todavía, cuando
se produce "a cambio de nada".
41
- PRINCIPIO DE EQUIDAD
La equidad de género es la capacidad de ser equitativo, justo y correcto en el trato de
mujeres y hombres según sus necesidades respectivas. La equidad de género se refiere a
la justicia necesaria para ofrecer el acceso y el control de recursos a mujeres y hombres
por parte del gobierno, de las instituciones educativas y de la sociedad en su conjunto.
Es una garantía que se reconoce a los individuos frente a los poderes públicos. Se ha
dado al precepto un alcance limitado al tratamiento legislativo, excluyendo la
desigualdad derivada de la interpretación y aplicación de la ley. Así, en varios
pronunciamientos ha sostenido que "la desigualdad debe resultar del texto mismo de la
norma, y no de la interpretación que de ella hagan los encargados de aplicarla".
Por el contrario, parte de la doctrina considera que el término "ley" no alude solamente
al tratamiento legislativo, sino que la garantía se extiende a los otros dos poderes del
Estado. Poco lograríamos, afirma Bidart Campos, si la ley respetara la igualdad de
todos, pero la reglamentación, los actos de la administración, o en definitiva, la
aplicación concreta o los actos de los particulares, introdujeran distinciones en contra de
esa igualdad legal. En igual sentido, Ekmekdjian sostiene que la igualdad en la
aplicación de la ley es tanto, o más importante que la igualdad ante la ley. La diferente
interpretación de la misma norma, cuando se aparta arbitrariamente de los criterios
generales, es violatoria de la igualdad jurídica34
.
34 Krotoschin, Ernesto. Instituciones del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968
42
En cuanto al contenido del precepto, la Corte en diversos pronunciamientos, ha
sostenido que la igualdad ante la ley radica en "consagrar un trato igualitario a quienes
se hallan en igualdad de circunstancias", señalando que "el legislador puede contemplar
en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre y cuando la
discriminación no sea arbitraria, no importe una ilegítima persecución y no responda a
un propósito de hostilidad o indebido privilegio de personas o grupos", agregando que
"la garantía de igualdad ante la ley importa el derecho de todos a que no se establezcan
privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad
de condiciones".
En la justicia correctiva, se trata de que cada parte tenga una situación de paridad, de
modo tal que las oportunidades sean las mismas para todos. Las situaciones de injusticia
que pudieran derivarse de la aplicación de estos principios a casos particulares, deben
suavizarse con la equidad, que es una forma particular de justicia correctiva35
.
Para Bidart Campos, la igualdad civil es una proyección de la igualdad natural de
todos los hombres al mundo jurídico. Se expresa en la fórmula de Joaquín V. González,
del "goce por igual de todos los derechos que constituyen la libertad civil en una
sociedad determinada".
Es una consecuencia del principio supremo de justicia, y como tal, consiste en la
prohibición de la arbitrariedad discriminatoria, dicho en otros términos, en introducir en
el mundo jurídico desigualdades injustas entre las personas, por ejemplo, otorgar
derechos a las de una determinada raza o color y negarlos a las de otros.
35 Krotoschin, Ernesto. Instituciones del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968
43
Esta exclusión de las distinciones arbitrarias, irrazonables e injustas, es la esencia de la
igualdad laboral.
Explica luego el mismo autor, que la igualdad civil o igualdad de derechos no es
suficiente, dado que la justicia exige también que se igualen las posibilidades. El sentido
de la justicia distributiva se corresponde con el de la igualdad de proporción. La
igualdad no consiste en asignar a todos lo mismo con idéntica medida, sino con
proporción adecuada, que a cada uno se le dé según sus necesidades.
La supresión de la arbitrariedad que impone la justicia como esencial a la igualdad, es la
igualdad relativa de trato que debe el Estado a los hombres. La igualdad absoluta es
igualdad injusta, porque uniforma a todos sin atender a las desigualdades no reñidas con
la justicia. La igualdad relativa acoge la proporción, el trato diferenciado y pluralista
para resolver situaciones también diferentes.
Como obligación de previsión, el deber de tratar igual contribuye a preservar la
dignidad del trabajador, en tanto impone al empleador la obligación de adecuar su
conducta a la preservación de la persona y bienes del trabajador.
Como principio de protección, reconoce la desigualdad propia de las relaciones
laborales y la necesidad de actuar de la política social a fin de equiparar las
prestaciones, la razón de la existencia del Derecho del Trabajo.
44
Como principio basado en la existencia de una comunidad, reconoce en las relaciones
laborales una finalidad que excede la del contrato de cambio, una finalidad colectiva,
social o de participación, propia de las relaciones comunitarias.
Por último, como principio constitucional, marca los valores fundamentales de una
sociedad. El derecho a ser tratado igual es un derecho fundamental del hombre, no sólo
frente al Estado sino también entre los propios hombres.
En nuestro país, la doctrina ha justificado el postulado en la existencia de una
comunidad laboral y en la necesidad de limitar la libre disposición del empleador como
modo de preservar la dignidad del trabajador.
Así, Fernández Madrid ha explicado que el conjunto de trabajadores de la empresa
forma una colectividad que se mueve dentro de un mismo ámbito espacial y está sujeto
a las mismas reglas (unidad de régimen jurídico). Esta colectividad debe ser organizada
de modo funcional (no arbitrario) respetando la dignidad de los trabajadores. La
exigencia de un sistema uniforme de normas y de conductas limita el poder de dirección
del empleador36
.
- PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS
Este principio establece la imposibilidad de privarse, aún por voluntad de parte, de los
derechos concedidos por la legislación laboral.
36 Roberto Sanroman Aranda y otro, Derecho laboral, Editorial Mc GrawHill,México, 2009.
45
Constituye otro elemento que diferencia nuestra rama del Derecho de otras; en éstas la
irrenunciabilidad de derechos es más bien un principio: las personas pueden obligarse a
todo aquello que no les esté prohibido expresamente por la ley; o que no siéndolo
constituye un acto ilícito, o que no siéndolo afecte derechos de terceros de buena fe; en
nuestra materia es todo lo contrario, pues aún a voluntad de parte expresada libremente,
si conlleva una renuncia a un derecho que la ley otorga, en razón de ser de orden
público, se entiende que es NULA ABSOLUTAMENTE: no es permitido privarse, aún
por voluntad, de las posibilidades o ventajas establecidas en su provecho por la ley
laboral.
La irrenunciabilidad de derechos se ha convertido en un principio ÚNICO, PROPIO Y
ESPECÍFICO del Derecho del Trabajo.
En general se han señalado ciertas consecuencias ligadas a este principio, entre ellas:
a) Implica una indisponibilidad de los derechos que la ley otorga. Esto significa que
atendiendo al carácter que los derechos establecidos en la ley tienen no sólo para el
trabajador sino para su familia, sino también para sus compañeros de labores, se impide
que las renuncias y transacciones se den en detrimento de esos derechos. Implica una
intransigibilidad de derechos mínimos y ciertos37
.
b) También se vincula este principio con la imperatividad de las normas en razón del
orden público que tienen las leyes de trabajo.
37
Manuel Solana Rivero, Manual de mis prestaciones y derechos laborales, Editorial Ecafsa, México, 2000
46
Las leyes laborales son imperativas en cuanto establecen condiciones MÍNIMAS de
cumplimiento obligatorio para las partes (trabajadores y patronos). Esto quiere decir,
que por supuesto pueden ser superadas por voluntad o acuerdo de las partes.
c) Carácter de orden público: De ninguna forma debe pensarse que esta derivación del
principio de la irrenunciabilidad de derechos significa que el Derecho del Trabajo es
una rama del Derecho Público. El Derecho del Trabajo es una rama del Derecho
Privado. Con la enunciación de este carácter lo que se quiere reafirmar, tal y como lo
hemos venido indicando, es que el Estado ha considerado que debe excluirse del ámbito
de los particulares la decisión de regular su conducta en forma distinta o contraria de
cómo lo ha establecido el legislador.
- PRINCIPIO DE JUSTICIA SOCIAL
―La Constitución de la OIT dice: ―La paz universal y duradera sólo puede alcanzarse si
se basa en la justicia social‖. La necesidad de consolidar aún más los esfuerzos de la
comunidad internacional en la erradicación de la pobreza y en la promoción de empleo
pleno y trabajo decente, igualdad de género y acceso al bienestar social y justicia para
todas las personas. Se refiere a los objetivos y metas de la Cumbre Mundial sobre
Desarrollo Social de 1995, en la cual los Gobiernos reconocieron que el crecimiento
económico debería promover la equidad y la justicia, y que ―una sociedad para todos‖
debe basarse en la justicia social y el respeto por todos los derechos humanos y
libertades fundamentales.‖38
38 ¿Qué es la Justicia Social? La Organización Internacional del Trabajo y la Justicia Social. OIT. Informe de la Comisión sobre la Dimensión Social de la Globalización: http://www.ilo.org/fairglobalization/report/lang--es/index.htm
47
- PRINCIPIO PROTECTOR
―Da especial protección a la parte más débil de la relación de trabajo, esto es el
trabajador. Es el principio rector del Derecho del Trabajo, confiriéndole a esta rama
jurídica su carácter peculiar como derecho tutelar de los trabajadores.‖39
Dentro de este principio se garantizan derechos como la de proteger la vida y salud de
los trabajadores, la protección de las remuneraciones, la suscripción del contrato
laboral, negociación colectiva, poder entablar reclamos administrativos y acciones
judiciales contra su empleador.
- PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
―Significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge
de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos‖.40
El trabajador puede estar en situación de vulnerabilidad cuando pretenda discutir la
verdadera naturaleza de la relación laboral, cuando lo que se encuentra escrito no está
conforme con la realidad de los hechos, por ello, siempre se deberá tomar en cuenta lo
que ocurre en la práctica, sobre lo que está escrito en el contrato, puesto que incluso lo
que está escrito, puede ser utilizado para ocultar y vulnerar los derechos del trabajador.
39
Palavecino Cáceres, Claudio. "Los Principios del Derecho del Trabajo". En: https://www.u-cursos.cl/derecho/2012/2/D128A0523/.../657849.pdf 40
Ibídem. Palavecino Cáceres, Claudio. "Los Principios del Derecho del Trabajo". En: https://www.u-cursos.cl/derecho/2012/2/D128A0523/.../657849.pdf
48
- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
―Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus derechos y obligaciones de
acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas
del derecho de cada uno.‖41
Debe existir razonabilidad en las pretensiones de los trabajadores, al igual que en el
ofrecimiento de los empleadores, la razonabilidad los acerca a ambas partes para
encontrar la solución, por el contrario, lo irrazonable sirve para agudizar el conflicto.
- PRINCIPIO DE BUENA FE
―Significa que debe prevalecer la realidad sobre la apariencia (lifting the veil). Se
presume la existencia de relación laboral con solo presentar pruebas respecto a que se
ha cumplido una prestación bajo subordinación.‖42
1.4. El Código del Trabajo en el Ecuador y sus Reformas.
1.4.1.- Antecedentes del Código del Trabajo en Ecuador
Nuestro Código del Trabajo, fue expedido por el Jefe Supremo de la República de ese
entonces, el General Alberto Enríquez Gallo, el 5 de agosto de 1938, y luego declarado
41 Romero Montes, Francisco. "La Crisis de los Principios del Derecho del Trabajo". Universidad San Martín de Porres. En: www.derecho.usmp.edu.pe/.../La_crisis_de_los_principios_del_derecho_del_ trabajo.pdf 42 Soliño, M., Flores, M.T., Piacentino, M., Vinci, M. "Los Principios Protectorios y su Aplicación en la Actualidad". Trabajo presentado por alumnos de la Cátedra de Derecho Empresario del Dr. Horario Fernández Delpech, Masterado 2006. En: www.hfernandezdelpech.com.ar
49
vigente por la Asamblea Constituyente que lo aprobó por unanimidad el 11 de octubre,
se publicó en el Registro Oficial del 14 al 17 de noviembre del mismo año43
.
Históricamente, se conoce que algunas personas notables como los señores, Miguel
Ángel Zambrano, realizó la parte más destacada de la codificación con la cooperación
de Juan Luis Oquendo, posteriormente se integró una comisión de revisión del Código
Laboral, que la integraron a dicha comisión los señores César Cabrera Andrade, Juan
Genero Jaramillo y Rafael Vallejo Larrea.
Es necesario enfatizar, que se han proferido varios criterios y opiniones con respecto al
Código del Trabajo, se dice por algunos entendidos en la materia que el Código
Laboral, no responde a las reales exigencias de los trabajadores, que no es un
instrumento legal debidamente y perfectamente acabado, que existe falta de normas de
procedimiento, que no permite una aplicación fehaciente en su verdadero sentido y
espíritu de la Ley; y de sus Instituciones que se consagran en el Código44
.
Sin embargo y a pesar de las críticas que se han formulado, existen también criterios
favorables de algunos sectores organizados, que afirman que el Código del Trabajo, es
un verdadero cuerpo de Leyes que favorecen y protegen a la clase más débil como es la
Clase Obrera, que es un Código y su legislación laboral que responde de alguna manera
a los anhelos y aspiraciones de la clase obrera, que este mismo Código del trabajo es
como producto del esfuerzo y sacrificio e incluso con pérdidas de la vida de los
trabajadores, por alcanzar mayores y mejores condiciones de vida del trabajador y su
43Repositorio Digital: “El Régimen Laboral en el Sector Público” - dspace.utpl.edu.ec/.../Naula%20Quinde%20Andrea%20Veronica.pdf 44 Ibídem
50
familia, en definitiva se puede determinar que es el reflejo mancomunado de lucha y
acción de los trabajadores de una generación de raigambre a los ideales del humanismo
social y democrático.
Pero el derecho laboral, es un ente jurídico dinámico en proceso de una permanente
evolución. Es por eso que se han realizado algunas reformas como también
codificaciones de fondo y de forma, como estas a saber: una primera codificación se
realizo el 4 de septiembre de 1961, que contiene veintisiete decretos reformatorios y dos
resoluciones interpretativas, una segunda codificación data del 7 de junio de 1971, la
misma que se apoyó en ocho decretos reformatorios, una tercera del 13 de noviembre de
1986, se sustenta en cincuenta decretos reformatorios y tres resoluciones de la H. Corte
Suprema de Justicia.
Finalmente es necesario resaltar lo que recoge nuestra Carta Magna, consagrando de
que el Ecuador es un Estado Social Derecho, en su Art. 35, nuestra Constitución
establece ―Que el trabajo, es un derecho y un deber social. Gozará de la Protección del
Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa
y una remuneración justa‖.
Es decir que todos estamos obligados a trabajar, pero tenemos la libertad de escoger la
clase de trabajo que queremos realizar. La legislación laboral se sustenta y se sujeta a
los principios del Derecho Social, que tiende a proteger a la parte menos favorecida y
por esta razón, se sujeta a principios especiales que no son aplicables a las demás
legislaciones.
51
Epígrafe 2: Discriminación laboral en el Sector Privado
2.1.- La Discriminación
2.1.1.- Conceptualización
Discriminar: diferenciar o distinguir cosas entre sí. Tratar con inferioridad a personas o
colectividades por causas sociales, religiosas, políticas o sociales.45
2.1.2.- La Discriminación Laboral
La discriminación laboral comprende el trato de inferioridad dado a personas por
motivos ajenos a su capacidad dentro del ámbito de la libertad de trabajo y derecho al
mismo.
Entre las definiciones que podríamos tomar para referirnos a la discriminación laboral,
la más idónea, correcta y completa, por entender que emana de la entidad más facultada
para dar este tipo de consideraciones, es la que da la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) ―...El termino discriminación comprende: cualquier distinción, exclusión
o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación‖.46
45 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1998 46 Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo. Art. 1, Numeral 1, Literal a.
52
2.1.3.- Regulación Jurídica contra la discriminación laboral en Ecuador
Las leyes ecuatorianas reconocen la existencia de este tipo de discriminación. Y, varios
convenios internacionales ratificados por el Ecuador también se refieren a ésta. En
primer lugar se debe destacar que, de manera general, la Constitución de 2008 reconoce
la igualdad de todas las personas en materia de derechos, libertades y, algo importante,
oportunidades:
―Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,
ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición
migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia
física;‖47
Efectivamente, la igualdad defendida en nuestra Constitución implica que nadie puede
ser discriminado. Esto es también afirmado y ratificado en convenios internacionales
que el Ecuador ha suscrito, así como en el Código del Trabajo. Tres convenios
internacionales tienen particular importancia en este tema: los convenios 100, 111 y 169
de la OIT. El convenio 100, de 1951, ratificado posteriormente por el Ecuador, se
refiere a la igualdad de remuneración. El 111, de 1958, también ratificado más tarde, se
refiere a la discriminación en el empleo y la remuneración. Finalmente, el más reciente,
el convenio 169, de 1989 y ratificado por el Ecuador en 1998, se refiere a los derechos
de los pueblos indígenas y tribales en países independientes.
47 Constitución, artículo 11, numeral 2: 2008
53
Pero, en el caso ecuatoriano, mientras se condena y prohíbe la discriminación laboral y
se firman convenios en este sentido, ―no existen normas ni procedimientos que permitan
a los individuos sujetos de discriminación reclamar un trato igualitario para acceder a
las mismas oportunidades‖48
. Aún más, ―el Derecho permite discriminaciones legítimas,
cuando estas discriminaciones tienen justificación objetiva y razonable‖49
. Este
planteamiento del Derecho ecuatoriano puede ser interpretado de muy diversas formas,
sobre todo considerando que no existen mecanismos jurídicos para defender el derecho
a la no discriminación.
En cuanto al enfoque económico, se encuentran varios argumentos para explicar las
tasas de desempleo, sin que se tome en cuenta de manera seria el que las tasas de
desempleo se concentren en grupos humanos particulares y que se distinguen
étnicamente. El desempleo, el subempleo, empleo informal, son entendidos como
resultado de una crisis económica, del sistema capitalista, de la inserción de los países
latinoamericanos en el mercado capitalista, teniendo como consecuencias cambios en la
estructura del empleo, precarización del trabajo.
Una de las explicaciones más recurrentes en este sentido se refiere a la crisis de la
década de 1980 en América Latina. Según Rendón y Salas, dicha crisis ―aumentó el
desequilibrio del mercado de trabajo, ya que la capacidad de generación de empleos
asalariados se vio seriamente mermada‖50
. Esto tuvo como consecuencia el deterioro de
48 Azanza, M. 2004. Delineamientos jurídicos tendientes a una mayor eficacia de la no-discriminación laboral en la legislación ecuatoriana. Tesis de licenciatura, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. 49
Vinueza, M. 2006. La tutela del derecho a la igualdad y no discriminación de actos u omisiones provenientes de particulares. Tesis de licenciatura, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. 50
Rendón, Teresa y Carlos Salas (2002 (2000)) “El cambio en la estructura de la fuerza de trabajo en América Latina” en: De la Garza Toledo, Enrique coord., Tratado latinoamericano de sociología del
54
las condiciones de trabajo y sobre todo la informalización y precarización del trabajo.
En los años 1990, la economía se reactiva, pero a pesar de ello, no disminuyen estos
procesos de informalización y precarización. Las necesidades del mercado cambian. Ya
no se requiere de la misma mano de obra y gran parte de ella queda relegada sin poder
acceder a los empleos formales que pueden estar disponibles y que el mercado ofrece.
Por su parte, para los defensores de la Teoría de la Dependencia América Latina se
integró al mercado capitalista en una posición subordinada a causa de la carga histórica
de la colonización. A causa de ―las particularidades de una industrialización e
integración económica dependientes, los sectores capitalistas modernos de los países
latinoamericanos no son capaces de integrar toda la fuerza de trabajo desarraigada y
sobrante del sector tradicional‖51
. Esto explicaría que una parte importante de la mano
de obra se emplee en el sector informal urbano de manera precaria. Así, se trata de algo
estructural y no de una situación coyuntural causada por una crisis en un momento
histórico particular.
El hecho es que en América Latina y en Ecuador, el desempleo, el empleo precario y el
empleo informal son una realidad para gran parte de la población. Según el PREALC,
entre 1950 y 1980 ―el desempleo abierto se redujo mucho52
, y en mismo tiempo, ―entre
1950 y 1990 en toda América Latina el llamado sector informal crece a un ritmo de más
del doble (120%) que el llamado sector formal (50%). Esta tendencia sigue marcando la
década de los noventa‖. Si el desempleo baja, pero el sector informal crece a un ritmo
trabajo. México: Colegio de México, FLACSO, Universidad Autónoma Metropolitana, Fondo de Cultura Económica. 51
Pries, Ludger. 2002 (2000). “Teoría sociológica del mercado de trabajo” en: De la Garza Toledo, Enrique coord., Tratado latinoamericano de sociología del trabajo. México: Colegio de México, FLACSO, Universidad Autónoma Metropolitana, Fondo de Cultura Económica 52 Ibídem
55
mucho mayor que el empleo formal, es fácil concluir que se da un proceso de
informalización y de precarización del trabajo.
2.2.- El Sector Privado
2.2.1.- Definiciones
El sector privado que se contrapone al sector público, es aquella parte de la economía
que busca el ánimo de lucro en su actividad y que no está controlada por el Estado. Por
contraste, las empresas que pertenecen al Estado son parte del sector público. Las
organizaciones privadas sin ánimo de lucro están incluidas como parte del sector
voluntario.
La forma jurídica en la que se puede desarrollar el sector privado es muy variada y va
desde el ejercicio individual por una persona de una actividad empresarial, hasta el uso
de una gran variedad de formas jurídicas dependiendo de cada país.
2.2.2.- Ámbitos de competencia del Sector Privado
Al sector privado le está permitido constituir y desarrollar cualquier tipo de actividad
excepto algún sector público. Del sector privado se espera que diversifique la
producción industrial y que haga grandes inversiones, su papel también es atraer la
inversión y la tecnología procedente del exterior. Su papel también es contribuir al
desarrollo, a la creación de empleo y a la gestión medio-ambiental sostenible.
56
Pero lo pueden conformar también empresas pequeñas, tanto puede ser como un puesto
ambulante o una empresa pequeña por que allí trabajan para si mismos y solos por su
propia cuenta. Todos los ingresos son personales y para su ganancia.
57
Epígrafe 3: Los Adultos Mayores
3.1.- Los Adultos Mayores
3.1.1.- Definiciones
Existen varias definiciones sobre el término adulto mayor. Se dice que son aquellas
personas que alcanzan una edad en la que deben abandonar formalmente el trabajo; esto
hace referencia a aquella parte de la población que ha dedicado su vida a trabajar y al
cabo de un tiempo debe jubilarse. Otra es la que el gobierno de termina por ley, una vez
se cumplan los requisitos de edad y tiempo de trabajo.
El envejecer, o mejor, el poder vivir más tiempo, implica una serie de cambios
psicológicos, fisiológicos y socioculturales que las personas no están preparadas a
enfrentar. Estos cambios no solo suceden dentro de cada individuo sino también en las
personas que están a su alrededor. Esta situación se agrava con las dificultades que
encuentra al tratar de llevar su vida como la llevaba anteriormente y que al no lograrlo
los hace sentirse inútiles.
3.1.2.- Derechos Constitucionales de los Adultos Mayores
Las personas adultas mayores son reconocidas en la Constitución como parte de los
grupos de atención prioritaria. El artículo 35, les garantiza la "atención prioritaria y
especializada en los ámbitos público y privado". E artículo 37, ordena al Estado
58
garantizar a los adultos mayores "el trabajo remunerado, en función de sus capacidades,
para lo cual tomará en cuenta sus limitaciones".
El sentido de este artículo, a todas luces justo, es el de promover la contratación laboral
remunerada de los adultos mayores, en muchos casos discriminados por su edad. E,
indirectamente, recuperar para el país el bagaje de experiencia y conocimiento, la
sabiduría de tantos ecuatorianos. En modo alguno desalentar su futuro laboral.
Y no lo podía hacer pues el artículo 33 de la Constitución, en el capítulo del Buen Vivir,
define al trabajo como "un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente
de realización personal y base de la economía". Advierte, con buen juicio, el valor del
trabajo para todo ser humano. Y, finalmente, en el artículo 85 la Constitución explicita
la prevalencia de los "derechos constitucionales" como una protección frente a políticas
públicas o a la prestación de bienes o servicios que pudieran vulnerar o amenazar esos
derechos. Y, casualmente, son derechos constitucionales los de los adultos mayores.
Las personas adultas mayores conforman un grupo tan heterogéneo y variado como los
demás grupos poblacionales. Este sector se encuentra entre los grupos que viven mayor
discriminación, marginación y desprotección
La violación de los derechos humanos de los adultos mayores es cosa de la vida diaria,
restricción en el acceso a los servicios de salud imposibilidad de acceder a una vivienda
digna y el derecho a una cobertura previsional, entre muchos otros.
59
Como respuesta a la situación que atraviesan las personas adultas mayores de todas las
latitudes del mundo la comunidad internacional ha empezado a tener más interés en las
cuestiones relacionadas con este sector de la población
3.2.- Beneficios laborales del Adulto Mayor
3.2.1.- Seguridad Social
El estudio sobre ―Protección Social de la Tercera Edad en Ecuador‖ señala que el
análisis del envejecimiento poblacional reviste fundamental importancia, no solo en el
plano demográfico, sino y de manera particular, en el campo de las políticas públicas
sociales. Además, el envejecimiento y el crecimiento de la población adulta mayor
llama a considerar también otros ejes como el de los derechos y la protección social, los
cuales deben estar contemplados en la política pública. Al mismo tiempo, tal panorama
exige la identificación de estrategias que permitan el reconocimiento y la garantía de
derechos a los adultos mayores cuya población forma parte de los grupos más
vulnerables y de atención prioritaria, por estar sujetos a la discriminación, al abandono,
la explotación económica, el abuso físico, psicológico y social por sus familiares y la
misma sociedad. La Constitución vigente reconoce a los adultos mayores como parte
integrante de los grupos de atención prioritaria, lo cual, obliga a establecer políticas
públicas que garanticen la equidad social en el acceso a sus derechos. A nivel de
políticas públicas, el Ecuador ha respondido con la Ley del Adulto Mayor (MIES 2001),
con la Política de Atención de Salud al Adulto Mayor (Ministerio de Salud Pública,
2009); y, a nivel más específico, con el Modelo de Atención al Adulto Mayor (MIES
60
2011). También, el MIES ha liderado la Encuesta Nacional de Salud Bienestar y
envejecimiento (SABE 1, Ecuador 2009-2010).
3.2.2.- Relación Contractual
Recibir un trato digno, independiente de la edad, sexo, raza o procedencia étnica-
discapacidad u otras condiciones y ser valoradas más allá de su contribución económica.
Pese a considerarse una característica que se vino manifestando a fines del siglo XX y
se define en el XXI el envejecimiento parece tomarnos de sorpresa. Poco familiarizados
con la necesidad de reconocer y aceptar en nosotros mismos el proceso de
envejecimiento que acompaña la vida individual desde la concepción hasta la muerte
(ya que el paso del tiempo es irreversible), el envejecimiento poblacional aún parece
no constituir un llamado de atención para los estados y para la sociedad en su conjunto.
Las personas adultas mayores están entre las más pobres en todas las sociedades. Este
sector, se ve a sí mismo excluido socialmente y aislado de los procesos de toma de
decisiones. Esto afecta no solo a sus ingresos sino que contribuye a la pobreza de sus
viviendas a su mala salud y a la inseguridad personal.
Las personas adultas mayores en todo el mundo no son pasivas y continúan
contribuyendo a sus familias y comunidades pero su productividad es pasada por alto.
El trabajo con el que contribuyen es severamente subvalorado, aún por ellas mismas.
61
A pesar del reconocimiento de sus derechos humanos de este colectivo la mayoría de
estas personas no pueden hacer frente a los problemas diarios de su vida ya que no
cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas., por lo cual
son más vulnerables a sufrir violación a sus derechos.
Este grupo se enfrenta a factores sociales que los marginan o discriminan, como frases
como ―ya vivieron y les falta tan poco para morir....que ya no son importantes‖ o son
personas de las que se puede prescindir‖ revelan el lugar que la sociedad les asigna,
convirtiéndolos en invisibles ante los demás.
Su invisibilidad y los obstáculos que le permiten tener una vida digna , se deben en gran
medida a la pérdida de valores y a la dinámica que la sociedad moderna ha impuesto en
las generaciones más jóvenes: la cultura de lo individual y lo joven como lo valioso.
Otra situación que les impide un disfrute pleno de su vida es la pobreza en que viven
que conlleva condiciones precarias de salud, alimentación, beneficios de seguridad
social, vivienda digna, el abandono total o parcial por parte de la familia, etc.
Los derechos humanos tienen la visión y el propósito de velar por la libertad, el
bienestar, la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos.
Unos de los logros más notables del siglo XX fue el desarrollo del reconocimiento de
estos derechos.
El principio de igualdad ha sido la fuerza impulsora de los derechos humanos y
constituye uno de los pilares del desarrollo humano que destaca la igualdad de
62
oportunidades y opciones. El carácter universal de los derechos humanos exige que
todas las personas sean tratadas de igual modo, sin discriminación.
Las personas no son idénticas entre sí en cuanto a intereses, aptitudes, estilo de vida y
otras dimensiones individuales y sociales. No obstante, la igualdad como principio
requiere que las personas tengan los mismos derechos y las mismas oportunidades de
acción y desarrollo, requiere también el respeto a las diferencias de las minorías y el
desarrollo de una justicia para los grupos desfavorecidos.
3.2.3.- Jubilación
En Ecuador el adulto mayor es la persona con sesenta y cinco o más años. Ya no se
utiliza el viejo concepto francés de ―tercera edad‖, porque se la equiparaba a la primera
como ―improductiva‖, dejando solo a la segunda como ―útil‖. En sociedades capitalistas
como las nuestras el trabajo ha estado asociado por un lado al desempleo y por otro a la
explotación. Pero el trabajo, con un salario razonable, es un derecho, y las ventajas
logradas para los adultos no deben confundirse con su derecho a continuar trabajando.
El adulto mayor nunca debe dejar de trabajar. La jubilación es el reconocimiento, con
una pensión, por el trabajo cumplido por años; pero debe continuar en actividad,
siempre. Si el trabajo significa hacer lo que le venga en gana, sin depender de horarios,
hacerlo de manera honorífica o mejor aún con remuneración, es realmente un privilegio,
pero nadie debe ―descansar‖ sino las horas recomendadas, y jamás pensar que es mejor
―no hacer nada‖.
63
Epígrafe 4: Estabilidad Laboral
4.1.- La Estabilidad Laboral
4.1.1.- Definición jurídica
El concepto de estabilidad deviene de la cualidad de estable que en la primera acepción
del Diccionario de la Lengua Española alude a lo que ―se mantiene sin peligro de
cambiar, caer o desaparecer‖. En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de
Guillermo Cabanellas , encontramos que en el ámbito laboral estabilidad consiste en el
derecho de un trabajador a conservar su puesto de trabajo indefinidamente, de no
incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer especialísimas
circunstancias, es un factor que se deriva de la característica de tracto sucesivo propio
del contrato de trabajo, Cabanellas al abordar la estabilidad absoluta y la relativa las
asocia con las nociones de perdurabilidad y de durabilidad respectivamente y plantea las
siguientes diferencias:
1) En la estabilidad absoluta los derechos del trabajador se mantienen pues, si es
despedido sin justa causa debe remunerársele hasta que le corresponda los derechos
de jubilación; en la estabilidad relativa se resarce por el pasado; es decir, se indemniza
en función a los años de servicios prestados por el trabajador.
2) En la estabilidad relativa se crea un derecho durante la prestación, en la
estabilidad absoluta el derecho persiste luego de la prestación.
64
3) La estabilidad relativa presenta un carácter personal, en tanto la absoluta
acompaña a las profesiones u oficios que han conquistado esta especie de privilegio
laboral.
4.1.2.- Fundamento del Principio de Estabilidad Laboral
En las constituciones se contemplan las garantías y libertades que tienen los individuos,
y la protección de que gozan frente al Estado. En ellas han comenzado a incorporarse
derechos sociales que regulan garantías mínimas asegurables para los trabajadores, y
frente a sus empleadores.
Es así como empiezan a aparecer, en los textos constitucionales, principios y derechos
laborales que adquieren el rango normativo máximo: el constitucional. Entre ellos se
pueden mencionar:
Derecho al trabajo.
Derecho al salario mínimo.
Indemnización ante despido injusto.
Jornada de trabajo, descanso semanal y las vacaciones.
Seguridad social. En algunos países este es un mecanismo tripartita: el
empleado, el patrono y el estado aportan dinero.
Estabilidad de los funcionarios públicos.
Seguridad e higiene en la empresa, para tener un ambiente limpio y sano de
trabajo. La materia contempla dos temas específicos: los accidentes del trabajo y
las enfermedades profesionales.
65
Derecho de organización sindical.
Derecho de huelga.
Derecho a negociar colectivamente.
4.2.- La Estabilidad Laboral en el Sector Privado
4.2.1.- Garantía de la Estabilidad Laboral en la Constitución del Ecuador
Garantizar la estabilidad laboral de los empleados ha sido una de las consignas más
importantes que han enarbolado juristas, laboralistas, sindicalistas y políticos desde que
se comprendió la importancia social que posee y otorga el trabajo como fuente de
ingresos y garante de la economía familiar e individual, y eso no se discute.
Puede leerse en el literal "d" del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales del "Protocolo de San Salvador" que los Estados reconocen el derecho a "la
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación.
Según Víctor Álvarez Chávez ―la estabilidad laboral es el derecho del trabajador de
conservar su empleo en tanto no haya una justa causa para despedirlo‖.
Los sistemas legales tendientes a proteger la estabilidad pueden clasificarse en:
66
Estabilidad propia o absoluta: Si no media justa causa el despido se considera un acto
nulo, subsisten las obligaciones del empleador, incluida la del pago de salarios, y se
ordena la reincorporación al empleo. El incumplimiento de la reincorporación genera
consecuencias que varían según el modelo elegido
El empleador es compelido a retomar al despedido y pueden aplicarse sanciones
conminatorias a ese fin.
Si el empleador no lo reincorpora sólo tiene derecho a una indemnización.
Estabilidad impropia o relativa: El trabajador despedido sin causa es acreedor a una
indemnización que según la legislación puede ser:
Tarifada, se calcula en base a datos objetivos (en general la antigüedad en el empleo y la
remuneración)
No tarifada, el juez la fija de acuerdo al perjuicio ocasionado concretamente por el
despido. En este caso cobran relevancia las circunstancias personales del trabajador
tales como la familia a cargo, la dificultad en obtener nuevo empleo, la edad, etc.
4.2.4.- La Estabilidad Laboral en el Código del Trabajo del Ecuador
Ciertamente, la estabilidad laboral garantiza los ingresos del trabajador en forma
directa, lo que permite satisfacer las necesidades del núcleo familiar y garantizar los
ingresos de la empresa, ya que trabajadores adiestrados y expertos, integrados con la
67
empresa, brindarán índices satisfactorios de producción y productividad, redundando no
sólo en beneficio del trabajador y del empleador, sino también del desarrollo orgánico-
económico-social, con logros a la obtención de la armonía y la paz social y laboral.
La estabilidad laboral tiende a otorgar un carácter permanente a la relación de trabajo,
donde la disolución del vínculo laboral depende únicamente de la voluntad del
trabajador y sólo por excepción de la del empleador o de las causas que hagan imposible
su continuación.
El sentido de la estabilidad es proteger al trabajador de los despidos arbitrarios. A través
del régimen de estabilidad se pretende limitar la libertad incondicional del empleador
evitando despidos arbitrarios que provoquen inseguridades y problemas al trabajador,
cuya única fuente de ingreso es su trabajo.
La carta de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 28, proclama que las
personas, mediante su trabajo, tienen el derecho de alcanzar su bienestar material y su
desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y
seguridad económica.
Respecto a las condiciones de empleabilidad, ésta se refiere al ambiente que entrega una
empresa u organización para que los trabajadores desarrollen adecuadamente su trabajo.
Una organización debe asegurar a sus trabajadores un ambiente laboral adecuado para
que puedan realizar sus funciones, es decir, la administración de una empresa debe
68
preocuparse desde las condiciones físicas hasta las condiciones sicológicas del trabajo,
para que así las personas puedan realizar lo que les corresponde, adecuadamente.
Dentro de las condiciones de empleabilidad, se encuentra otorgar capacitaciones,
incentivos, un ambiente laboral adecuado, condiciones estructurales acomodadas, entre
otros puntos, temas que efectivamente son importantes a la hora de evaluar un trabajo o
de evaluar la producción que están llevando a cabo los individuos dentro de una
organización.
69
Epígrafe 5: Derecho al Buen Vivir
5.1.- Antecedentes del Buen Vivir
5.1.1.- Definición
El buen vivir propone un modelo de vida mucho más justo para todos/as. El buen vivir
es en cambio, muchísimo más equitativo. En vez de propugnar el crecimiento continuo,
busca lograr un sistema desde la súper estructura del Estado que esté en equilibrio. En
lugar de atenerse casi exclusivamente en datos referentes al Producto Interior Bruto
(PIB) u otros indicadores económicos, el buen vivir se guía por conseguir y asegurar los
mínimos indispensables, lo suficiente, para que la población pueda llevar una vida
simple y modesta, pero digna y feliz.
Para que las y los ciudadanos tengan acceso a las mismas oportunidades en las mismas
condiciones, sin diferencia, sin discriminación, con equidad de género, equidad
generacional, con respeto a pluriculturalidad, se basa en una economía solidaria y no en
una economía de mercado.
El Buen Vivir es calidad de vida, donde midamos la riqueza de su población por
servicios básicos atendidos, y no como en las políticas neoliberales un estilo de vida que
se mide a la pobreza por cuánto dinero tienes, el Sumak Kawsay es el desarrollo más
humano en el cual el hombre y la mujer son su eje de inicio y fin en todo el sistema
integral de los medios y modos de producción.
70
5.1.2.- El Buen Vivir o Sumak Kawsay en las legislaciones latinoamericanas
La construcción de otra forma de sociedad, la del Buen Vivir de todas y todos los
ciudadanos, está en el centro del debate en Ecuador, América Latina.
No hay un modelo único, ni esquemas predefinidos, hay procesos sociales que deben ser
autónomos y soberanos, pero profundamente comprometidos con la transformación de
la justicia social, equidad y desarrollo que pone al centro el ser humano sobre todas las
cosas. Cada sociedad define sus prioridades y también las formas bajo las cuales se
construye los procesos de cambio. Sin embargo, hay algunos pilares que es preciso
construir para que se defina el modelo de desarrollo progresista. Una democracia real
participativa en la que se logre un empoderamiento a través de la participación de la
ciudadanía en todos los ámbitos políticos - públicos, rendición de cuentas y control
social. Un modelo económico solidario, no en un modelo de economía de mercado en lo
que prevalece es la oferta y la demanda, en la cual no existe ningún tipo de regulación,
la propuesta nace que lo primordial es el trabajo y no el capital.
Una forma de sociedad incluyente, no discriminatoria, no racista, que se respete la
individualidad del cada ciudadano con la posibilidad de generar y entender todas las
cosmovisiones con el propósito de interactuar y convivir entre toda esta maravillosa
diversidad. Un proceso de relacionamiento equilibrado entre el entorno y la naturaleza.
71
5.2.- Principios del Sumak Kawsay
De acuerdo con el Plan Nacional del Buen Vivir para la República del Ecuador (2009-
2013), los elementos que lo constituyen son:
1.- La satisfacción de las necesidades.
2.- Calidad de vida.
3.- Muerte digna.
4.- Amar y ser amado.
5.- Florecimiento saludable de todos en armonía con la naturaleza.
6.- Prolongación indefinida de las culturas.
7.- Tiempo libre para la contemplación.
8.- La emancipación y ampliación de las libertades, capacidades y potencialidades.
5.3.- La Igualdad Real y Material ante la Ley
5.3.1.- Definición de igualdad
Las recomendaciones de la OIT son acordes con los intereses y necesidades del adulto
mayor; lamentablemente la realidad colombiana no llena estas expectativas. Según el
Departamento Nacional de Planeación, el Sistema General de Seguridad Social de
Colombia logra hoy por hoy un cubrimiento en salud cercano al 50% de la población, y
en pensiones no supera el 25% de la población, donde solo el 17% son mayores de 60
años.
72
Para Huenchuan y Guzmán, la seguridad económica de las personas mayores se define
como la capacidad de disponer y usar de forma independiente una cierta cantidad de
recursos económicos regulares, y en montos suficientes para asegurarla. Esta seguridad
satisface las necesidades objetivas que agregan calidad a los años, permite la autonomía,
mejora su autoestima, propicia el desempeño de roles significativos y la participación en
la vida cotidiana, como ciudadanos con plenos derechos.
Uno de los compromisos adquiridos por Colombia en la Conferencia Regional
Intergubernamental sobre Envejecimiento realizada en Chile en el año 2003 fue
"contribuir firmemente a superar las representaciones negativas y estereotipadas de la
vejez, trabajando por el reconocimiento y valorización del aporte económico de las
personas adultas mayores, así como por el respeto y ampliación de sus derechos sociales
y económicos". Allí se recomendó "el Estado debe garantizar un ingreso económico
mínimo y digno a las personas adultas mayores como un derecho humano fundamental.
En especial la cobertura de la seguridad social y la inclusión de programas de pensiones
no contributivas; asegurando la incorporación de la población mayor en condiciones de
pobreza y vulnerabilidad".
Según registro de la dinámica del empleo, desempleo y subempleo en el mercado
laboral, 29% de personas adultas mayores entre 60 y 79 años continúan activas. A partir
de los 80 años esa participación se reduce a 5,8%, según datos de la encuesta continua
de hogares.
Con esta situación negativa y excluyente del adulto mayor al mercado laboral, se ven
afectados sus ingresos y los conduce a condiciones desfavorables de dependencia
73
económica del Estado, sociedad o familia, contradiciendo el mandato constitucional de
protección estatal y no mendicidad social. Igual situación se encontró en Argentina,
donde los ingresos que tienen los adultos mayores no logran suplir las necesidades.
5.3.2.- La igualdad en el Derecho Laboral
El Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE), plantea que una de
las principales dificultades de los sistemas de protección social en los países de la
región es su desigual desarrollo, porque más de la mitad de las personas mayores no
tienen acceso a jubilaciones y pensiones, la protección social es disímil y carecen de los
recursos para enfrentar los riesgos derivados de la pérdida de ingresos en la vejez, lo
cual los sitúa en condición de vulnerabilidad.
En sólo cinco países de la región —Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y Panamá— el
50% o más de las personas mayores residentes en zonas urbanas reciben ingresos
exclusivamente de la seguridad social. Este panorama es más contrastante en las zonas
rurales, en las cuales la cobertura es sensiblemente menor que en las zonas urbanas, con
excepción de Brasil.
Para la OIT, el rápido envejecimiento de la población en América Latina, la pobreza y
los problemas económicos de la región, son factores que cuestionan la actual estructura
de los programas de jubilación y favorecen la tesis de un sistema pensional sustentable
Vs. el retiro a edad temprana.
74
Es poco lo que se conoce de las consecuencias en el adulto mayor al ser retirado de su
entorno laboral, porque cada quien vive su drama en silencio, la mayoría no lo expresa;
pero perder la independencia económica, pasar a la escasez, a la imposibilidad de cubrir
necesidades básicas en una edad que necesita de tranquilidad económica como derecho
adquirido gracias a toda una vida de trabajo, no es fácil de medir, de estimar o de
calcular, pero puede intuirse su costo emocional y en calidad de vida.
La Organización de Naciones Unidas, cita "el principio que debiera inspirar cualquier
sistema de jubilaciones y pensiones es ofrecer, como mínimo, un nivel básico de
ingresos a todas las personas de edad avanzada, objetivo que se podría alcanzar
mediante la creación, o ampliación, de un pilar básico en forma de prestación mínima",
cosa que no ocurre en Colombia.
La situación laboral del adulto mayor ha sido tema de preocupación para los organismos
internacionales. La CEPAL y la OIT, citados en este texto, presentaron ante la II
Asamblea Mundial de Envejecimiento, alertas sobre la situación laboral y pensional de
las personas mayores; en dicho foro se pidió al mundo promover el acceso en
condiciones de igualdad, "al empleo decente, a la formación continua y al crédito para
emprendimientos propios o comunitarios" para la población adulta.
Aun así "Las estadísticas muestran que cerca de la mitad de la población adulta mayor
no accede a una jubilación o pensión para enfrentar los riesgos derivados de la pérdida
de ingresos en la vejez".
75
En cuanto a los derechos humanos de las personas mayores, éstos no han sido
estandarizados en un instrumento vinculante, como ocurre con otros grupos sociales de
mujeres, niños y personas con discapacidad. En este sentido, la jurisprudencia tiene una
importante función para avanzar en la comprensión de los derechos en la vejez, y la
actual política nacional de envejecimiento y vejez busca reconocer la vulnerabilidad de
los derechos de las personas mayores.
El inicio de la jubilación es también el inicio del envejecimiento; por ello se toman
como referencia los factores que pueden hacer más compleja la elaboración del duelo
por la pérdida del vínculo laboral, los cuales incluyen entre otros: tiempo de
vinculación, tipo de relación contractual, creencias culturales sobre la funcionalidad del
adulto mayor, expectativa de improductividad, rigidez en la conducta o incapacidad
para adaptarse a situaciones nuevas.
5.3.3.- Los Adultos Mayores y la igualdad al Derecho al Trabajo
La experiencia y capacidad no son requisitos para muchas empresas. Uno de los
desafíos que enfrenta el segmento de adultos mayores en el Ecuador, es el de ser
tomados en cuenta para ocupar un cargo laboral; basta con ver las convocatorias de
trabajo para admitir esta dura realidad.
―No mayor de 35 años‖ parece ser el promedio de edad solicitado para acceder a un
puesto laboral; así como también, los requerimientos de dominio de las modernas
tecnologías que están lejos de los conocimientos generalmente los adultos mayores.
76
A este sombrío panorama, se suma los ―excedentes‖ de los trabajadores de las empresas
privadas, amparadas en los criterios de que la edad avanzada los vuelve lentos, con
dificultad de adaptación a las nuevas demandas del mercado. En una sociedad propensa
al envejecimiento poblacional, resulta prioritario enfrentar esta situación.
Conclusiones parciales del capítulo
Es fundamental que se protejan los derechos de grupos vulnerables como son los
adultos mayores, no se puede dejar que sufran discriminaciones por querer todavía
servir con su experiencia al desarrollo del país.
El Código del Trabajo debería reformarse para castigar más severamente a aquellos
empleadores que se niegan a contratar a personas adultas mayores, siendo objeto
evidente de discriminación.
77
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema seleccionado para la investigación
Conforme al Art. 33 de la Carta Magna, el trabajo es un derecho, y un deber social, y
además un derecho económico fuente de realización personal y base de la economía. El
Estado garantiza a los trabajadores: pleno respeto a su dignidad; vida decorosa,
remuneraciones y retribuciones justas, el desempeño de un trabajo saludable, a la vez,
que libremente escogido o aceptado .
La Constitución hace énfasis en proteger entre otros aspectos, el derecho al trabajo de
los adultos mayores, los jóvenes y la mujer embarazada, en igualdad de condiciones,
para evitar el abuso y el discrimen.
Todos los Derechos Constitucionales, para su efectividad tienen en nuestra legislación
el Código del Trabajo y toda la legislación y reglamentación afín con la aplicación de
dicho Código. El Art. 325 de la Constitución manifiesta, que el Estado garantizará el
Derecho al Trabajo, reconoce todas las modalidades de trabajo, en relación de
dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano,
y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
Los procesos de selección, contratación y promoción laboral se basarán en requisitos de
habilidades, destrezas, formación, méritos y capacidades. Se prohíbe el uso de criterios
78
e instrumentos discriminatorios, que afecten la privacidad, la dignidad e integridad de
las personas.
En cuanto a la igualdad en el acceso al trabajo de las personas adultas mayores, para el
Observatorio de Política Social y Derechos Humanos, ―se refiere a las diferencias en la
distribución de la riqueza, ingreso, poder, prestigios, oportunidades, información,
tecnología, conocimientos, niveles de bienestar, acceso a la seguridad así como en la
justicia entre las personas y las familias‖.
De acuerdo a lo anteriormente descrito, en nuestro país tanto la Constitución como el
Código del Trabajo, no permiten la discriminación sino que favorecen el derecho a la
igualdad laboral.
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
2.2.1.- Modalidad de la investigación
La investigación fue cualitativa porque ayudó a entender el problema social relacionado
con la falta de oportunidades laborales para los adultos mayores y la evidente
discriminación a la que son sometidos.
Fue cualitativa ya que se entendió el fenómeno social mediante la utilización de una
forma matemática y estadística viables, para la selección de la muestra e interpretación
de los datos.
79
2.2.2.- Tipos de Investigación
La investigación fue de campo, ya que se realizó la experiencia jurídica en la fuente, fue
bibliográfica porque a través de la doctrina se obtuvo el sustento científico de las
variables planteadas; documental ya que la investigación se fundamentó en
documentación jurídica tales como procesos legales y jurisprudencia; descriptiva porque
facilitó la descripción de los hechos investigados; y explicativa porque permitió la
explicación del problema investigado.
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos
2.2.3.1.- Método
Inductivo.- Método científico se obtuvo conclusiones generales a partir de
premisas particulares. No permitió lograr los objetivos propuestos y determinados
en esta tesis; además, nos ayudó a verificar las variables planteadas, para el efecto
se realizó un análisis particular sobre la discriminación que sufren los adultos
mayores al tratar de ser contratos y prestar sus servicios, de tal manera que sirvió
de fundamento para evidenciar una problemática que puede está presente a nivel
nacional en el sector laboral privado.
Deductivo.- Método científico que se consideró que la conclusión estuvo implícita
dentro las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia
necesaria de las premisas: cuando las premisas resultan verdaderas y el
razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma de que la conclusión no sea
verdadera. Facilitó deducir el problema desde lo particular de la discriminación del
adulto mayor, para luego elevar las premisas a nivel nacional.
80
Analítico.- Este método de investigación que ayudó en la desmembración de un
todo, descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las causas, la
naturaleza y los efectos. El análisis es la observación y examen de un hecho en
particular. Es necesario conocer la naturaleza del fenómeno y objeto que se estudia
para comprender su esencia. Este método nos permitió conocer más del objeto de
estudio sobre la discriminación que sufren los adultos mayores en el sector público
cuando se acercan a pedir trabajo o para mantener la estabilidad laboral.
Sintético.- Este método hizo posible la comprensión de todos los hechos casos e
ideas que permitieron al finalizar la investigación, plantear una solución a la
discriminación laboral por edad de los adultos mayores, con la elaboración de un
Anteproyecto de Ley reformatorio al Código del Trabajo que debe plantear el tema
concerniente a la estabilidad laboral de los adultos mayores, para garantizar el
bienestar de la sociedad en general.
Histórico.- Comprendió el conjunto de técnicas, métodos y procedimientos usados
por los historiadores para manejar las fuentes primarias y otras evidencias para
investigar sucesos pasados relevantes para las sociedades humanas, sobre todo a
como ha avanzado el Derecho al Trabajo y el respeto a las garantías laborales de
todos los seres humanos, en especial que no se le niegue la estabilidad en el trabajo
a los adultos mayores.
Lógico.- Permitió analizar científicamente los hechos, ideas del pasado sobre cómo
era el trato hacia el adulto mayor en el sector laboral, comparándolo con
acontecimientos actuales, en donde se hizo imprescindible el garantizar el derecho
al trabajo y buen vivir del adulto mayor dentro del sector laboral privado.
2.2.3.2.- Técnica
La Encuesta
81
2.2.3.3.- Instrumento
Cuestionario
2.2.4.- Población y Muestra
2.2.4.1.- Población
Composición Universo o Población Muestra
Profesionales inscritos en
el Foro del Azuay
1.818 95
2.2.4.2.- Muestra
Para obtener la muestra de los Abogados inscritos en el Foro del Azuay, realizamos la
siguiente fórmula:
n = N
(E)2 (N-1) + 1
n = Tamaño de la muestra
N = población o universo
E = Margen de error (0,01)
82
1.818
(0,01) (1.1818) + 1
1.818 = 94,78
19,18
La muestra de Abogados en libre ejercicio fue de 95 profesionales.
83
2.2.5.- Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta
Pregunta uno: ¿Existe discriminación laboral en el Ecuador?
Cuadro No. 1
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 79 83%
No 16 17%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 1
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que el 83% considera que existe discriminación laboral en
el Ecuador, en tanto que el 17% no están de acuerdo sobre la discriminación laboral, de
lo que se desprende que parte de la población es desempleada.
Si
No
84
Pregunta dos: ¿Los adultos mayores sufren de discriminación laboral?
Cuadro No. 2
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 70 74%
No 25 26%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 2
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que 74% considera que los adultos mayores sufren de
discriminación laboral, en tanto que el 26% no están de acuerdo de que exista
discriminación a los adultos mayores; en consecuencia existen adultos mayores en la
desocupación.
Si
No
85
Pregunta tres: ¿La Constitución de la República del Ecuador garantiza la igualdad de
trabajo?
Cuadro No. 3
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 82 86%
No 13 14%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 3
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 86% considera que la Constitución de la República
del Ecuador garantiza la igualdad de trabajo, en tanto que el 14% no están de acuerdo,
por el contrario considera que no existen garantías e igualdad laboral, de manera que se
garantiza el derecho a la igualdad en el trabajo en la Constitución.
Si
No
86
Pregunta cuatro: ¿La Constitución de la República del Ecuador sanciona a las personas
o empresas que discriminen laboralmente a las personas por su edad?
Cuadro No. 4
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 16 17%
No 79 83%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 4
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 17% considera que la Constitución de la República
del Ecuador sanciona a las personas o empresas que discriminen laboralmente a las
personas por su edad, en tanto que el 79% dicen lo contrario, se desprende entonces que
no existen sanciones a las empresas que discriminan a los adultos mayores.
Si
No
87
Pregunta cinco: ¿El Código de Trabajo contiene sanciones para las personas o empresas
que discriminen laboralmente a los adultos mayores?
Cuadro No. 5
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 14 15%
No 81 85%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 5
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 15% considera que el Código de Trabajo contiene
sanciones para las personas o empresas que discriminen laboralmente a los adultos
mayores, en tanto que el 85% dicen lo contrario; por lo tanto no están determinadas
sanciones dentro del Código del Trabajo por discriminación al adulto mayor.
Si
No
88
Pregunta seis: ¿Existe algún Convenio Internacional para sancionar a las personas o
empresas que discriminen en el ámbito laboral a las personas por su edad?
Cuadro No. 6
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 12 13%
No 83 87%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 6
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 13% considera que existe algún Convenio
Internacional para sancionar a las personas o empresas que discriminen en el ámbito
laboral a las personas por su edad, en tanto que el 87% dicen lo contrario, tampoco
existe protección internacional contra la discriminación laboral al adulto mayor.
Si
No
89
Pregunta siete: ¿Influye la falta de normativa en el Código de Trabajo con respecto a la
Discriminación laboral en las personas adultos mayores?
Cuadro No. 7
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 76 80%
No 19 20%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 7
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 80% dice que si existe la falta de normativa en el
Código de Trabajo con respecto a la Discriminación laboral en las personas adultos
mayores, en tanto que el 20% dicen lo contrario; de manera que la discriminación existe
sobre todo porque hasta la actualidad no se ha emitido la debida normativa jurídica que
evite que el adulto mayor no sea considerado como una fuerza laboral.
Si
No
90
Pregunta ocho: ¿Considera necesario elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al
Código de Trabajo con respecto a la discriminación laboral en el sector privado de las
personas adultos mayores?
Cuadro No. 8
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 91 96%
No 4 4%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 8
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 96% considera necesario elaborar un Anteproyecto
de Ley Reformatoria al Código de Trabajo con respecto a la discriminación laboral en el
sector privado de las personas adultos mayores, en tanto que el 4% dicen lo contrario,
de lo que se desprende que existe apoyo para elaborar una propuesta de Anteproyecto
reformatorio sobre la discriminación laboral en el sector privado de adulto mayor.
Si
No
91
Pregunta nueve: ¿Con la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al
Código de Trabajo con respecto a la Discriminación Laboral en el sector privado de los
mayores adultos se garantizará su estabilidad laboral?
Cuadro No. 9
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 90 95%
No 5 5%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 9
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 95% considera que con la elaboración de un
Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo con respecto a la
Discriminación Laboral en el sector privado de los mayores adultos se garantizará su
estabilidad laboral, en tanto que el 5% dicen lo contrario, por lo tanto la garantía de la
estabilidad laboral depende de la reforma a realizarse en el Código de Trabajo.
Si
No
92
Pregunta diez: ¿Con la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código
de Trabajo con respecto a la discriminación laboral en el sector privado de los mayores
adultos se garantizará su buen vivir?
Cuadro No. 10
Alternativas Frecuencia Porcentaje
Si 91 96%
No 4 4%
Total 95 100%
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Gráfico No. 10
Fuente: Abogados inscritos en el Foro de Cuenca
Responsable: Abg. Esp. Fredy Fernández Arias
Análisis e Interpretación
De las encuestas realizadas a los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de
Cuenca, se puede determinar que un 96% considera que con la elaboración de un
Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Trabajo con respecto a la
discriminación laboral en el sector privado de los mayores adultos se garantizará su
buen vivir, en tanto que el 4% dicen lo contrario, de manera que la reforma propuesta es
apoyada para evitar la discriminación laboral en el sector privado del adulto mayor.
Si
No
93
2.3.- Propuesta de la Investigación
2.3.1.- Tema
Elaborar un Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Laboral respecto a la
discriminación laboral en el sector privado de los mayores adultos, para garantizar
el derecho al trabajo y su buen vivir.
2.3.2. Situación Actual
Actualmente no se encuentra tipificada en el Código Laboral ninguna referencia al
problema planteado.
2.3.3.- Planteamiento de la Propuesta
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La Constitución hace énfasis en proteger entre otros aspectos, el derecho al trabajo de
los adultos mayores, los jóvenes y la mujer embarazada, en igualdad de condiciones,
para evitar el abuso y el discrimen.
94
Todos los Derechos Constitucionales, para su efectividad tienen en nuestra legislación
el Código del Trabajo y toda la legislación y reglamentación afín con la aplicación de
dicho Código. El Art. 325 de la Constitución manifiesta, que el Estado garantizará el
Derecho al Trabajo, reconoce todas las modalidades de trabajo, en relación de
dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano,
y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
Los procesos de selección, contratación y promoción laboral se basarán en requisitos de
habilidades, destrezas, formación, méritos y capacidades. Se prohíbe el uso de criterios
e instrumentos discriminatorios, que afecten la privacidad, la dignidad e integridad de
las personas.
En cuanto a la igualdad en el acceso al trabajo de las personas adultas mayores,
para el Observatorio de Política Social y Derechos Humanos, ―se refiere a las
diferencias en la distribución de la riqueza, ingreso, poder, prestigios, oportunidades,
información, tecnología, conocimientos, niveles de bienestar, acceso a la seguridad así
como en la justicia entre las personas y las familias‖.
De acuerdo a lo anteriormente descrito, en nuestro país tanto la Constitución como el
Código del Trabajo, no permiten la discriminación sino que favorecen el derecho a la
igualdad laboral.
CONSIDERANDO
Que, en el Ecuador, tanto la Constitución como el Código del Trabajo, determinan
claramente que no existe discriminación en el acceso al trabajo, el cual de acuerdo a la
garantía constitucional de la igualdad, no se debe tener en cuenta su raza, religión, sexo,
edad, etc.
Que, conforme al Art. 33 de la Carta Magna, el trabajo es un derecho, y un deber social,
y además un derecho económico fuente de realización personal y base de la economía.
95
Que, de acuerdo al Art. 35 de la Constitución vigente, las personas adultas mayores
recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado, en
especial en los campos de inclusión social y económica, y protección contra la
violencia. Se considerarán personas adultas mayores aquellas personas que hayan
cumplido los sesenta y cinco años de edad.
Que, el Estado ecuatoriano garantiza a los trabajadores: pleno respeto a su dignidad;
vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas, el desempeño de un trabajo
saludable, a la vez, que libremente escogido o aceptado.
Que, en uso de las atribuciones determinadas en la Carta Magna:
EXPIDE:
REFORMA AL CÓDIGO DEL TRABAJO DEL ECUADOR
Art. 1.- Refórmese el artículo 42:
Art. 42.- Obligaciones del Empleador y del Trabajador.- Son obligaciones del
Empleador:
Innumerado No. 33.- El empleador público o privado, que cuente con un número
mínimo de veinticinco trabajadores, está obligado a contratar, al menos, a una
persona con discapacidad, en labores permanentes que se consideren apropiadas en
relación con sus conocimientos, condición física y aptitudes individuales,
observándose los principios de equidad de género y diversidad de discapacidad, en
el primer año de vigencia de esta Ley, contado desde la fecha de su publicación en
el Registro Oficial.
Sustitúyase por lo siguiente:
El empleador público o privado, que cuente con un número mínimo de veinticinco
trabajadores, está obligado a contratar, al menos, a una persona con discapacidad Y
96
UNA PERSONA ADULTA MAYOR, en labores permanentes que se consideren
apropiadas en relación con sus conocimientos, condición física y aptitudes
individuales, observándose los principios de equidad de género y divers idad de
discapacidad, en el primer año de vigencia de esta Ley, contado desde la fecha de
su publicación en el Registro Oficial.
Dado en la ciudad metropolitana de San Francisco de Quito, a los veinticinco días,
del mes de agosto, del año dos mil catorce.
Gabriela Rivadeneira Burbano Dra. Libia Rivas Ordóñez
Presidenta Secretaria General
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
En este capítulo se hizo la revisión del marco metodológico, exponiendo el tipo de
investigación seleccionado, el método, la técnica y el instrumento utilizado para la
recolección de la información de acuerdo a la muestra que participó en el mismo, luego
de haber realizado la debida fórmula sobre el total de Abogados inscritos en el Foro del
cantón Cuenca.
Dentro de este capítulo además se hizo la interpretación de los resultados obtenidos a
través de la encuesta, los mismos que han servido de base para fundamentar la
Propuesta de Investigación para la redacción del Anteproyecto reformatorio al Código
Laboral ecuatoriano.
97
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN Y/O EVALUACÓN DE RESULTADOS
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación
a) Se planteó la Encuesta en base al Cuestionario de preguntas para aplicar a
la muestra participante.
b) El Cuestionario se distribuyó entre los participantes para que procedan a dar
respuesta a las interrogantes.
c) Se realizó la debida tabulación de las encuestas.
d) Luego de obtenidos los resultados se procedió a presentar los datos en
forma estadística y a realizar su análisis e interpretación.
e) De acuerdo a los datos obtenidos y de su análisis e interpretación, se
plantearon las debidas Conclusiones parciales y generales, así como la
exposición de las Recomendaciones.
3.2.- Validación de la propuesta
Tomando en consideración la petición realizada por el Abogado Especialista Fredy
Fernández Arias, sobre la propuesta de un Anteproyecto de Ley, base fundamental de su
tesis para obtener el título de Magíster en Derecho Laboral titulada ―LA
DISCRIMINACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PRIVADO DE LOS ADULTOS
MAYORES: DERECHO AL TRABAJO Y BUEN VIVIR‖, me permito a continuación
emitir mi criterio de validación sobre la mencionada propuesta.
98
La Constitución de la República del Ecuador, consagra que a los Adultos Mayores se les
debe brindar atención prioritaria en todos los ámbitos con la respectiva inclusión social
y económica, en el siguiente artículo (37), dentro de los derechos de éstos, garantiza el
trabajo remunerado en función de sus capacidades y tomando en cuenta sus
limitaciones.
Es decir, que hay que aprovechar la experiencia de los adultos mayores en lo que hayan
practicado en su vida y debemos también estar consciente de las limitaciones que por la
edad, su trajín deban tener.
Si bien los principios constitucionales son de obligatoria e inmediata aplicación, es
necesario que se incluya lo dicho en una norma del Código de Trabajo, para que sea
inclusive coercitiva y sancionadora en caso de incumplimiento. Si los jueces muchas
veces tienen pánico de aplicar las normas de la Constitución por falta de ley secundaria,
con más razón los empleadores ya que para ellos es un verdadero estorbo los sectores de
atención prioritaria.
Es por ello que me parece muy oportuna la inteligente y sabia iniciativa que ha tenido el
alumno al plantear la presente propuesta.
Luego de lo dicho no cabe otra cosa sino que felicitar la capacidad, la profundidad de
pensamiento y el alto grado de conocimiento sobre la discriminación laboral, que hace
el Abogado Especialista Fredy Fernández Arias, con el importante tema: ―LA
DISCRIMINACIÓN LABORAL EN EL SECTOR PRIVADO DE LOS ADULTOS
MAYORES: DERECHO AL TRABAJO Y BUEN VIVIR‖, en su Tesis previa a la
99
obtención del título de Magíster en Derecho Laboral, me motiva altamente para
expresar que es un trabajo digno de ser realmente recogido y tramitado por el Consejo
de la Judicatura.
Atentamente,
Dr. Luis Manuel Carpio Flores
SUBDECANO DE LA UNIDAD DE JURISPRUDENCIA
DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA Y
PROFESOR DE DERECHO LABORAL
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Habiendo continuado con el proceso investigativo, dentro de este capítulo se presentó la
propuesta planteada a un Profesional para que proceda a revisar la misma y emita su
criterio sobre su factibilidad y efectividad para ser presentada y llevada a la práctica.
Está validación fue realizada por el Subdecano de Unidad de Jurisprudencia de la
Universidad Católica de Cuenca, la misma que consta trascrita en la investigación así
como su original se haya en los anexos, acompañada de la Hoja de Vida del profesional
validador.
100
Conclusiones Generales
Las personas adultas mayores son reconocidas en la Constitución como parte de los
grupos de atención prioritaria. El artículo 35, les garantiza la "atención prioritaria y
especializada en los ámbitos público y privado". E artículo 37, ordena al Estado
garantizar a los adultos mayores "el trabajo remunerado, en función de sus capacidades,
para lo cual tomará en cuenta sus limitaciones".
El sentido de este artículo, a todas luces justo, es el de promover la contratación laboral
remunerada de los adultos mayores, en muchos casos discriminados por su edad. E,
indirectamente, recuperar para el país el bagaje de experiencia y conocimiento, la
sabiduría de tantos ecuatorianos. En modo alguno desalentar su futuro laboral.
Las personas adultas mayores conforman un grupo tan heterogéneo y variado como los
demás grupos poblacionales. Este sector se encuentra entre los grupos que viven mayor
discriminación, marginación y desprotección.
Las personas adultas mayores en todo el mundo no son pasivas y continúan
contribuyendo a sus familias y comunidades pero su productividad es pasada por alto.
El trabajo con el que contribuyen es severamente subvalorado, aún por ellas mismas.
A pesar del reconocimiento de sus derechos humanos de este colectivo la mayoría de
estas personas no pueden hacer frente a los problemas diarios de su vida ya que no
cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas., por lo cual
son más vulnerables a sufrir violación a sus derechos.
101
Las personas no son idénticas entre sí en cuanto a intereses, aptitudes, estilo de vida y
otras dimensiones individuales y sociales. No obstante, la igualdad como principio
requiere que las personas tengan los mismos derechos y las mismas oportunidades de
acción y desarrollo, requiere también el respeto a las diferencias de las minorías y el
desarrollo de una justicia para los grupos desfavorecidos.
102
Recomendaciones
- A LA ASAMBLEA NACIONAL: Reformar el Código del Trabajo para
sancionar en forma drástica y severa al empleador que discrimine en relación de
su edad a cualquier persona que solicite empleo.
- AL MINISTERIO DE RELACIONES LABORALES: Aumentar y mantener
continuidad en las inspecciones a empresas e industrias en donde se sospeche
que se está incumpliendo la igualdad de oportunidades a los trabajadores en
razón de discriminación por su edad y su condición de adulto mayor, para
aplicar las sanciones correspondientes y emitir un mensaje de cero tolerancia
hacia aquellos empleadores que no cumplen con la ley.
- A LOS EMPLEADORES: Tomar en consideración que el trabajador que por su
edad es discriminado, se le está privando de su derecho a la estabilidad laboral, a
demostrar que puede aportar todavía con sus conocimientos y experiencias a la
productividad económica de la empresa, la industria y la economía del país.
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Anexos
