Tasacion o Dosificacion de La Pena
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TASACION O DOSIFICACION DE LA PENA
La determinacin o dosifcacin de la pena se trata de defnir el cuantum de la
pena a aplicar por la realizacin del acto.
En este proceso se reconocen tres ases:
1. FASE DE LA DETERMINACION LEGAL:Es competencia del legislador, pues laley seala en abstracto la clase de pena, es decir cuando un actor constitutivo de
la conducta punible es considerado por el tipo penal bsico o por el tipo penal
especial agravado de modo que dico actor ya viene ponderado dentro del tipo
penal bsico o dentro del tipo especial gravado. En esta ase se determina los
atenuantes grados del desarrollo del delito.
El operador de !usticia no puede asignarle al mismo actor "elemento de la
tipicidad# consecuencias adicionales para incrementar a$n ms la sancin
impuesta, porque de acerlo va en contra del principio de estricta legalidad de las
penas y vulnera la proibicin del non bis in iden2. LA FASE DE LA DETERMINACION JUDICIAL: Es del %uez o &ribunal. Estergano del Estado con conocimiento y con!ugacin de todos los elementos decide,
individualizndola para el caso concreto, la pena a aplicar tanto en calidad o
cantidad.
'na maniestacin de la conducta delictiva que el legislados elige en
circunstancias espec(fcas de agravacin punitiva, cuyos eectos se re)e!an en los
e*tremos m(nimo y m*imo que el tipo penal trae por voluntad de la ley no puede
utilizarse otra vez por el %uez como circunstancia de agravacin concurren para
f!ar el mbito de movilidad en los cuartos medios o los cuartos m*imos.
E!m: articulo +- ./
TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. 01rt(culo modifcadopor el art(culo 22 de la Ley 234+ de 5622. El nuevo te*to es el siguiente:7 El que
sin permiso de autoridad competente, introduzca al pa(s, as( sea en trnsito o
saque de 8l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda,
orezca, adquiera, fnancie o suministre a cualquier t(tulo sustancia estupeaciente,
sicotrpica o drogas sint8ticas que se encuentren contempladas en los cuadros
uno, dos, tres y cuatro del onvenio de las 9aciones 'nidas sobre ustancias
icotrpicas, incurrir en prisin de ciento veintioco "25;# a trescientos sesenta
"+-6# meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro "2.++3# a cincuenta mil
"46.666# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
i la cantidad de droga no e*cede de mil "2.666# gramos de mariuana, doscientos
"566# gramos de ac(s, cien "266# gramos de coca(na o de sustancia
estupeaciente a base de coca(na o veinte "56# gramos de derivados de la
amapola, doscientos "566# gramos de droga sint8tica, sesenta "-6# gramos de
nitrato de amilo, sesenta "-6# gramos de ?, la pena ser de sesenta
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y cuatro "-3# a ciento oco "26;# meses de prisin y multa de dos "5# a ciento
cincuenta "246# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
i la cantidad de droga e*cede los l(mites m*imos previstos en el inciso anterior
sin pasar de diez mil "26.666# gramos de mariuana, tres mil "+.666# gramos de
ac(s, dos mil "5.666# gramos de coca(na o de sustancia estupeaciente a base de
coca(na o sesenta "-6# gramos de derivados de la amapola, cuatro mil "3.666#gramos de droga sint8tica, quinientos "466# gramos de nitrato de amilo, quinientos
"466# gramos de ?, la pena ser de noventa y seis "@-# a ciento
cuarenta y cuatro "233# meses de prisin y multa de ciento veinte y cuatro "253# a
mil quinientos "2.466# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
En el art(culo anterior se sanciona con pena de prisin de ;A56 aosB en la
modalidad agravada de esa conducta seg$n el numeral + del art(culo +;3 ib(dem,
cuando la coca(na incautada supera los 4
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siguiente:7 El sistema de cuartos no se aplicar en aquellos eventos en los cuales
se an llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la iscal(a y la deensa.
La ermen8utica donde tiene ra(ces la proibicin de sancionar una persona dos
veces por la misma conducta conduce a inerir q los atenuantes a que se refere
dico precepto son las circunstancias de menor punibilidad del articulo 44 ib(demB
y que las circunstancias de agravacin punitiva a las que alude son lascircunstancias de mayor punibilidad gen8ricas que prev8 el art(culo 4; ib(dem.
Es por ello, que bien se trate de un delito sancionado por el tipo penal bsico, o
bien de un delito sancionado por el tipo penal con agravantes espec(fcos, seg$n el
art(culo -2 de la ley 4@@ de 5666, el %uez solo podr moverse as(:
* CUARTOS MINIMOS:En dos iptesis
F uando no e*istan circunstancias de menor punibilidad tambi8n denominadas
atenuantesB ni e*istan circunstancias de mayor punibilidad denominadassencillamente agravantes, en el lengua!e del art(culo -6 en comento
F uando solo concurran circunstancias de menor punibilidad, tambi8n llamadas
circunstancias de atenuacin punitiva.
* CUARTOS MEDIOS:uando concurran circunstancias de menor punibilidad ycircunstancias de mayor punibilidad
* CUARTO MAXIMO: uando $nicamente concurran circunstancias de mayorpunibilidad
E!m: el art(culo +- del cdigo penal sanciona el trfco de estupeacientes conprisin de ;A56 aos.
/ara la modalidad agravada de esta conducta, seg$n el numeral + del art(culo +;3
ib(dem, cuando la coca(na incautada supera los cinco
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F uarto m*imo: de 55; meses 2 d(a a 536 meses
/ara calcular la pena ponderada por el delito concursal debe seguirse el mismo
procedimiento. Es decir, individualizar la pena que correspondiere a los coautores
por este il(cito.
3. FASE DE LA DETERMINACION ADMINISTRATIVA:e realiza en el momentode la e!ecucin de la pena privativa de la libertad.
La determinacin legal es abstracta y gen8rica y se ace sobre la base de criterios
pol(tico criminales que estn tanto en la base de la teor(a del in!usto como la teor(a
del su!eto responsable. La determinacin !udicial la ace el %uez o &ribunal sobre la
base del in!usto concreto realizado y el su!eto concreto responsable. on la
determinacin en la ase penitenciaria, culmina ya en la e!ecucin penal la
individualizacin en la persona concreta dentro del establecimiento penitenciario.
La decisin sobre el quantum de la pena, en general, est condicionada por la
uncin se crea este debe perseguir.
El problema de la determinacin de la pena surge con la pena misma y termina con
su e*tincin y, generalmente, ms all aun, pues se trata tambi8n de precisar los
eectos posteriores de ella sobre el su!eto.
* CRITERIOS DE DETERMINACION DE LA PENA:E*aminaremos los dierentescriterios: criterio de culpabilidad, criterio preventivo general, criterio preventivo
especial, y criterio pol(tico criminal sobre la necesidad de la pena.
* CRITERIO DE LA CULPABILIDAD:e ormula como principio de culpabilidad porel eco y signifca que a eectos de la responsabilidad penal solo se puede
considerar los ecos reeridos a la accin culpable y no elementos reeridos a la
personalidad del autor como una manera de ser o comportarse socialmente. /or
tanto, se esta reerencia a un comportamiento t(pico que ser undamento de la
responsabilidad penal. er eco t(pico y anti!ur(dico el que determine la pena.
* CRITERIO PREVENTIVO GENERAL:>ace reerencia a la utilidad de la pena,como e*plicacin de la acultad del Estado para castigar, no ay duda que desde el
punto de vista del Estado el eecto lgico perseguido es el de la efcacia de la
penaB ya que con la pena el Estado se auto constata y su fnalidad al imponerse
debe ser la b$squeda de alternativas de dignifcacin del su!eto, de aumentar sucapacidad de libertad, de ser actor social. Luego el eecto preventivo general que
eventualmente pudiera producir la pena, tiene que quedar subordinado a lo que
debe ser la pena en un Estado social y democrtico de dereco y a lo que debe
perseguir.
En todo caso no se puede de!ar de lado un aspecto bsico de carcter pol(tico
criminal regulado de la acultad de sancionar del Estado: el de la necesidad de la
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pena. i el Estado debe estar al servicio del ombre, para su elicidad, no tiene
sentido imponer una pena innecesaria. /ara la precisin de lo que no es necesario,
puede servir el criterio de prevencin general como eventual eecto de la sancinB
esto signifca que si el eco o la actitud del su!eto no a tenido y un eecto
socialmente contraproducente o todo lo contrario, la pena ser innecesaria ya que
no tiene sentido un eecto preventivo general.* CRITERIO PREVENTIVO ESPECIAL:La pena en el nivel de su imposicin a deperseguir aumentar la capacidad de libertad del su!eto, se da alguna relacin con
el contenido tradicional de la prevencin especial. i se trata de presentar al su!eto
alternativas para el desarrollo de su personalidad, la pena a de ser dirigida a una
mayor umanizacin y en ese sentido adecuarse a las caracter(sticas particulares
de cada su!eto. Gesde esa perspectiva es razonable un eecto preventivo especial
en un Estado social y democrtico de dereco.
* CRITERIO POLITICO-CRIMINAL SOBRE NECESIDAD DE LA PENA: Lanecesidad de la pena es un criterio pol(tico criminal y un l(mite bsico a la acultad
de sancionar del EstadoB en consecuencia esta tanto en la determinacin delin!usto como en el momento de la e*igibilidad de responsabilidad del su!eto que a
realizado ese in!usto. /or eso en el momento de la determinacin de la pena,
in!usto y su!eto responsable, en la medida que a estado inormado del principio
de necesidad de la pena, tienen que entrar en consideracin.
El in!usto realizado implica tomar en cuenta todos los aspectos del mbito t(pico,
as( como las dierentes valoraciones de la anti!uridicidad. Es decir, la posicin del
su!eto activo en su conte*to social e igualmente respecto del su!eto pasivo y la
v(ctima, as( como las reciprocas interacciones
Lo mismo respecto de las consideraciones sobre el su!eto responsable. Hesulta
indispensable, desde su calidad de actuar social tomar en cuenta todos losprocesos que rodean al su!eto en el momento de la realizacin del comportamiento
in!usto.
uando, en la primera regla del 1rticulo -- / se seala que el !uez o tribunal
deber individualizar la pena imponiendo la sealada por la ley en la e*tensin
adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor
gravedad del eco, razonndolo en la sentencia, est dando al !uez o tribunal las
pautas que est obligado a considerar en el proceso de undamentacin de la
sentencia. uando el precepto ace reerencia a la mayor o menor gravedad del
eco esta remitiendo al in!usto. uando ace reerencia a las circunstancias
personales del delincuente, lo ace al su!eto responsable.
* DETERMINACION DE LA PENA:Los criterios generales para la determinacinde la pena vienen dados por la teor(a del delito y del su!eto responsable,
espec(fcamente el nivel de desarrollo del delito, la participacin en el delito y la
circunstancia modifcatoria de la responsabilidad.
IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII
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DOSIFICACION DE LA PENA
El Gecreto Ley 266 de 2@;6 y la Ley 4@@ de 5666, establecen dos sistemas
dierentes de tasacin de la pena. El primer estatuto est ms sustentado en la
discrecionalidad reglada del uncionarioB el segundo se aparta del anterior, ya
que tiene en cuenta el delito, las circunstancias, la persona, los fnes de la
pena, las circunstancias delictuales y post delictuales, f!ando unos criterios de
individualizacin mediante un procedimiento. 1 trav8s de marcos de
punibilidad, de movilidad y cuartos, para defnir la sancin que >a de
imponerse en el caso concreto.
1ntes de abordar esos pasos reeridos en el acpite anterior, a de precisarse
que a priori no puede pregonarse la avorabilidad de los anteriores m8todos de
dosifcacin. 9o es que la Ley 4@@ de 5666 o el Gecreto Ley 266 de 2@;6 sean
ms avorables por su contenido normativo en el tema tratado, sino que su
aplicacin al caso concreto ser el que determine si surgen situaciones
!ur(dicas que caigan en el plano de la avorabilidad.
LA PENA DE PRISIN
La pena principal del delito se determina agotando los siguientes pasos:
M!"# $% &'())+)$$
El marco de punibilidad corresponde al m(nimo y m*imo de la pena prevista
para el delito por el que se condena al inculpado, y est determinado por las
circunstancias delictuales que regulan los tipos bsicos o especiales y, si es del
caso, subordinados, que agravan o aten$an la responsabilidad o la pena, con
las limitaciones que impone el nom bis in dem. E*presado en otros t8rminos, elmarco de punibilidad garantiza que simultneamente no se impute una
circunstancia gen8rica de agravacin que es a la vez elemento estructural del
delito, y, de concurrir una circunstancia gen8rica de agravacin con una
espec(fca se prefere por 8sta $nicamente. Los e*tremos punitivos pueden
variar por las circunstancias delictuales, de varias maneras:
2# En una proporcin determinada, caso en el cual 8sta se aplica al m(nimo y al
m*imo, como ocurre con los delitos continuados y masa, o el abuso de
confanza por el uso.
5# i el aumento de la pena es asta en una proporcin, 8sta se aplica
$nicamente al m*imo de la pena prevista, como en la rebelin agravadaB
+# i se disminuye en una proporcin, 8sta se aplica al m(nimo de la pena
prevista, como en el delito del secuestro, cuando se de!a en libertad a la
v(ctima dentro de los 24 d(as siguientes a la perpetracin del reatoB
3# El aumento puede ser en dos proporciones, por lo que el menor se aplica al
m(nimo y el mayor al m*imo, como en el omicidio culposoB
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4# i se trata de una disminucin en dos proporciones, la mayor proporcin se
aplica al m(nimo y la menor al m*imo, como en el omicidio preterintencional.
-# /uede ocurrir que se aumente o disminuya en proporciones f!as, caso en el
cual se aplac(an los montos en la orma determinada en la leyB e!emplo de ello
es el art(culo 23 de la Ley ;@6 de 5663.
M!"# $% #)+)$$ # )/# &'()/)# $% #)+)$$
onorme al art(culo -2 del digo /enal "./.#, el marco de movilidad es la
dierencia entre el m*imo y el m(nimo de la pena prevista, marco este que
obviamente tiene como presupuesto la determinacin del marco de
punibilidad.
C'!/# $% #)+)$$
El mbito de movilidad se divide en JcuartosK. El resultado obtenido es el
cuarto de movilidad, que es una constante que se utiliza para concretar cadauno de los cuartos de punibilidad.
D%/%!)(")0( $% +# "'!/# $% &'())+)$$
Ge otra parte, tenemos que el art(culo -2 del digo /enal seala la obligacin
que tiene el allador de dividir el mbito punitivo establecido en la ley, en un
cuarto m(nimo, dos cuartos medios y un cuarto m*imo, de tal orma que al
cuarto m(nimo se le suma la constante y se obtiene el m*imo de este cuarto.
El segundo "primer cuarto medio# parte del d(a siguiente del m*imo del
anterior, se adiciona la constante y se llega as( al m*imo del segundo cuarto.
El tercer cuarto y el cuarto m*imo siguen un id8ntico procedimiento para
defnir el m(nimo y el m*imo de cada cuarto, llegndose con este $ltimo al
m*imo de pena prevista para el delito. /enas de cada cuarto son
independientes, no comprenden las del anterior ni posterior.
E+%"")0( $%+ "'!/# $% &'())+)$$
umplido el citado proceso, se procede a elegir el cuarto aplicable "art(culo -2A
2, Ley 4@@ de 5666#, lo que depende de la concurrencia de las circunstancias
de mayor o menor punibilidad, reguladas en los art(culos 44 y 4; del ./., de tal
orma que se aplica elm(nimo cuando no concurran atenuantes o agravantes
reguladas en las citadas disposiciones, o concurran $nicamente de menor
punibilidad. e optar por los cuartos medios si concurren simultneamente
circunstancias del art(culo 44 y 4; (dem, y el m*imo cuando e*clusivamente
concurran de agravacin punitiva.
I($))$'+)")0( $% + &%(
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En este estado del proceso de tasacin de la pena, se concreta en un monto
determinado la sancin para el caso concreto y en consideracin $nicamente
de las circunstancias delictuales que concurren. El m(nimo de pena del cuarto
elegido puede incrementarse asta su m*imo o no, dependiendo de si los
criterios de dosifcacin punitiva "art(culo -2 (dem# lo permiten, los cuales son
la gravedad de la conducta, el dao, la naturaleza de las agravantes oatenuantes de la punibilidad, la intensidad de la orma de conducta "dolo, culpa
o preterintencin#, los criterios de necesidad, proporcionalidad o razonabilidad
de la pena, su uncin, el momento consumativo y el grado de participacin "el
art(culo -2 inc. + y 3 del ./.#
C#($'"/ /-$%+)"/'+%
1 la pena individualizada se le aplican las modifcaciones que introduzcan las
conductas postAdelictuales, como las reba!as de pena en la Ley -66 de 5666,
que se dan por conesin, sentencia anticipada, indemnizacin o reparacin, o
seg$n la Ley @6- de 5663, por allanamiento o preacuerdos.
El resultado obtenido a trav8s del proceso acabado de resear, ser la sancin
a imponer como pena de prisin e igualmente como accesoria, respectando en
este $ltimo caso los l(mites m*imos permitidos.
TASACIN DE LA PENA DE MULTA
La multa puede estar prevista como acompaante de la pena de prisin o como
unidad de multa. Esta $ltima modalidad es la $nica que admite su conversin
en arresto o su pago con traba!o social. Los criterios sealados para dosifcar
los m(nimos y los m*imos de la pena de multa, no son los mismos de la penaprivativa de la libertad, lo que obedece a las dierentes que surgen de su
naturaleza, floso(a y cumplimiento. En tal sentido, se comparte el criterio
sealado a ese respecto por la ala /enal de la orte uprema de %usticia,
TASACIN DE LA PENA EN CASO DE CONCURSO DE DELITOS
La dosifcacin de la pena en el caso de concurso de delitos, e*ige precisar el
alcance de las e*presiones reeridas con los t8rminos Jla pena ms grave
seg$n su naturalezaK, Jaumentada asta en otro tantoK, Jrespectivas
conductas punibles debidamente dosifcadas cada una de ellasK y sus l(mites
cuantitativos.
G!%$$ % )($))$'+)")0( $% + &%(
Gesde la vigencia del digo /enal de 2@;6, la orte uprema de %usticia, con
ponencia del magistrado arlos Eduardo Me!(a Escobar, ten(a defnido que la
gravedad de la pena no se determinaba estimando con e*clusividad el bien
!ur(dico vulnerado, ni las sanciones previstas en la disposicin penal. Era
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necesario individualizar la pena para cada caso en concreto, y la conrontacin
de las que se deber(an imponer, permit(a determinar la Jpena ms graveK para
eectos de la concurrencia de conductas punibles y defnir la base sobre la que
deb(a acerse el incremento. Este procedimiento, en el digo del 5666, qued
plasmado e*presamente al sealarse en la parte fnal del primer inciso del
art(culo +2, que se debe considerar la sancin de las Jrespectivas conductaspunibles debidamente dosifcadas cada una de ellasK.
EL JUSTO PROPORCIONAL
La ala de asacin /enal de la orte uprema de %usticia tiene por aceptado
que al modifcarse por el superior una pena impuesta, como cuando el ad
quem debe eliminar una circunstancia de mayor punibilidad tenida en cuenta
en la primera instancia y no imputada en la acusacinB o cuando la pena bsica
estimada a sido modifcada por ley ms avorable e inaplicada por el a quo,
debe acerse la nueva tasacin buscando el !usto proporcional, esto es, que
resulte equivalente el porcenta!e del error cometido en la pena en el montocorregido, con lo cual se eliminan riesgos que desborden la proibicin de la
reorma en per!uicio y se garantiza mayor seguridad !ur(dica en la tasacin de
la pena.
ACUMULACIN JURDICA DE PENAS
La ley penal autoriza la acumulacin !ur(dica de penas, para cuando los delitos
cone*os se allan independientemente, as( alguna de esas penas est8 cumplida
o suspendida, o sin ser cone*os, se an proerido varias condenas por delitos
que no se an cometido con posterioridad al allo a acumular, ni respecto de
penas ya cumplidas o sanciones por delitos consumados durante el tiempo quela persona estuviere privada de la libertad.
La acumulacin !ur(dica de penas sigue las reglas de la dosifcacin para el
concurso delictivo de que trata el art(culo +2 del ./., a las cuales se a eco
reerencia en los numerales anteriores. /ero la reerencia al art(culo +2 del ./.
conduce a considerar la situacin a partir del estado en que se encuentra la
actuacin, con la pena defnida e individualizada, y las sanciones a considerar
como pena bsica y concurrentes an de ser las impuestas en los allos de
instancia en las causas penales alladas independientemente, no importa que
cada sentencia aya defnido responsabilidad penal por concurrencia de il(citos.
El tope de pena impuesto en cada allo y proceso es la uente para determinar
el delito ms grave, que es el soporte para defnir el incremento del Jasta otro
tantoKB premisa 8sta que tiene como l(mites la suma !ur(dica y el l(mite m*imo
legal de la sancin permitida para los casos de concursos. En la labor reerida
antes, el !uez de e!ecucin de penas debe acoger la impuesta con los yerros en
los que aya podido incurrir el allador, abida consideracin que no puede
modifcar la situacin !ur(dica del sentenciado para agravarla, pues ello no lo
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permite el orden !ur(dico superior, a trav8s de la consagracin de la cosa
!uzgada, lo que caracteriza el allo, cuya pena vigila en su cumplimiento aquel
uncionario.
P!)(")&)# &! + I)")0( $% + &%(
P!)(")&)# $% (%"%)$$ 4 M%!%"))%(/#
uando se trata de la necesidad de pena se signifca que un eco en s( digno
de castigo necesita, adems, ser penado, pues en el caso concreto no e*iste
ning$n otro medio disponible que sea efcaz y menos a)ictivo.
La necesidad de pena es un desa(o pol(tico criminal que requiere de
garantizacin en cualquier sistema social y esta presupone el merecimiento de
pena.
omo principio la 9ecesidad de pena a de regir todo el sistema penal, desde
la persecucin policial asta el proceso penal, por tanto en gran cantidadde delitos puede ser preerible terminar el proceso con una conciliacin, un
tratamiento administrativo o de otra (ndole legal y no con una sentencia
condenatoria.
El /rincipio de 9ecesidad de /ena tambi8n se denomina: principio de la menor
in!erencia posible, de intervencin m(nima, de econom(a de las proibiciones
penales, de necesidad de pena, de intervencin penal m(nima, o de necesidad,
a secas y es consecuencia directa del postulado de proporcionalidad, aunque
es evidente que la razn de ser de ambos es bien distinta.
La mencionada distincin se advierte en que mientras el principio deproporcionalidad tiene una naturaleza puramente emp(rica, positiva, toda vez
que incluye criterios de econom(a y efcacia, el de 9ecesidad de /ena, es un
a*ioma normativo, valorativo, que remite a una ponderacin de intereses en
con)icto conorme a pautas de !usticia materialB as( mismo, mientras el
principio de 9ecesidad se limita a comparar distintos medios para elegir de
entre los idneos, atentos a la meta buscada, el menos lesivo posible, el de
proporcionalidad se ocupa de la relacin normativa entre medio y fn, y
pondera si el fn perseguido !ustifca el medio, adecuado y necesario, que se a
utilizado.
En t8rminos generales, el postulado de la necesidad de intervencin signifcaque la in!erencia penal del Estado solo se !ustifca cuando ella es imprescindible
para el mantenimiento de su organizacin pol(tica, dentro de los marcos
propios de una concepcin democrticaB todo lo que vaya ms all de dico
con(n ya sea porque el bien !ur(dico pueda ser tutelado por otro mecanismo
menos gravoso, o porque no requiera tutela alguna, encauza esa in!erencia por
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las v(as autoritarias y termina, de manera ine*orable, en la supresin de los
undamentos democrticos del Estado.
Esa intrusin debe ser la m(nima posible, de manera que el legislador est
obligado a observar la m*ima econom(a de que se disponga a la ora de
confgurar los delitos en la ley, y el !uez est compelido a utilizar las
consecuencias !ur(dicas imponibles "pena o medida de seguridad# solo cuando
ello sea estrictamente indispensable, y debe contar con mecanismos
sustitutivos que atemperen el rigor de la sancin penalB en otras palabras: el
Gereco /enal solo tutela aquellos derecos, libertades y deberes que sean
imprescindibles para el mantenimiento y conservacin del orden !ur(dico, ante
aquellos ataques considerados como los ms intolerables.
Gesde el punto de vista del legislador en un Estado moderno, para evitar que
se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo de un bien
!ur(dico, y cargado a su vez de un desvalor de accin, se dispone a decidir si
intervenir o no con la previsin de una norma penal, que el merecimiento y
necesidad de pena, no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a
la otra.
P!)(")&)# $% &!#!")#(+)$$
En el Estado constitucional se incorporan los valores que legitiman
e*ternamente al ordenamiento !ur(dico, en orma de normas positivas con
rango constitucional, ba!o la modalidad de principiosB en el dereco penal,
algunos de estos valores constitucionales, tambi8n son ormulados dentro de
los propios cdigos ba!o el t(tulo de Jnormas rectorasK, las cuales son entonces
re)e!o del contenido a*iolgico que la constitucin impone al sistema penal,
como parmetros de legitimacin y l(mite al e!ercicio del ius puniendi. Ge aqu(
la importancia de los principios constitucionales de proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad, que orientan la aplicacin de las penas y que se
encuentran enunciados en el art(culo + del digo /enal. En este conte*to, las
ideas de vigencia y validez de las normas se separan, la primera aciendo
reerencia al cumplimiento de los requisitos ormales que imponen los
preceptos superiores que indican la orma de produccin del dereco, la
segunda, apuntando a la compatibilidad del contenido de la ley con los
principios y derecos constitucionales. Esto debe incidir necesariamente en las
sentencias !udiciales, en especial en materia penal, ya que el !uez no deber(adar cuenta solamente y de manera mecnica de las normas legales que aplica,
sino que deber(a buscar dotar de validez constitucional su decisin a partir de
la interpretacin, que desde el punto vista a*iolgico y siguiendo las pautas
f!adas por la constitucin, aga de ellasB tratndose de normas que
contemplan delitos y penas, esto implica preguntarse en todos los casos, por la
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necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad de la sancin, sin limitarse
solamente a aquellos eventos en que e*presamente el digo /enal.
/arece autorizar al operador !udicial a tener en cuenta la necesidad, de
acuerdo con lo estipulado en el mismo art(culo + al decir que JEl principio de
necesidad se entender en el marco de la prevencin y conorme a las
instituciones que lo desarrollan.
on relacin al principio de proporcionalidad en materia penal, debemos
enatizar que adquiere una importancia may$scula teniendo en cuenta la
relacin del dereco punitivo con los derecos undamentales. Je admite que
la libertad es el punto de partida de la vida en sociedad, es la regla general y
slo puede ser restringida e*cepcionalmente por la ley, cuando otras razones
constitucionales as( lo e*i!an. 1dems, en este caso, las restricciones deben ser
proporcionadas.
El principio de proporcionalidad implica que en el dereco penal de un Estado
onstitucionalizado, no puede aber normas que consagren delitos sin
undamento alguno, ni tampoco penas e*cesivas. Gado que el Estado debe
recurrir al dereco penal en tanto mecanismo $ltimo para la proteccin de
derecos undamentales al tiempo que con este recurso tambi8n los limita, el
principio de proporcionalidad se rige como criterio que undamenta la
proibicin de e*ceso a trav8s de la intervencin del dereco penal en los
derecos de las personas incluso para algunos tambi8n como una proibicin
de proteccin penal defciente de esos mismos
Gerecos, la proporcionalidad as( se convierte en el elemento discursivo con el
ual se pretende darle al dereco penal el alcance indispensable para que
pueda cumplir con su fnalidad, causando el menor dao posible.
El principio de proporcionalidad a sido ob!eto de un amplio desarrollo en la
!urisprudencia constitucional colombiana, sin embargo, en materia penal, se a
orientado solamente como l(mite de la actividad del legislador en la defnicin
de las penas y de los delitos a partir de categor(as como la anti!uridicidad
material, el concepto de bien !ur(dico y la culpabilidad, adicionalmente se a
reerido a la !ustifcacin constitucional de la limitacin de los derecos
undamentales en el curso del proceso penal, e*trandose la concrecin del
principio en materia de determinacin !udicial de la pena, ms all del
seguimiento de las prescripciones legales.
iguiendo la teor(a e*terna de los derecos undamentales, el principio de
proporcionalidad, constituye el criterio constitucionalmente vlido para
determinar si la limitacin de un dereco undamental se encuentra !ustifcada
o no. En su dimensin de proibicin de e*ceso, la proporcionalidad est
integrada por tres subprincipios: la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto
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La idoneidad ace reerencia a que la medida que limita un dereco
undamental, para nuestro caso la pena, debe ser idnea materialmente
ablando para la consecucin de un fn constitucionalmente vlidoB si
aceptamos que el dereco penal busca la proteccin de bienes !ur(dicos los
cuales deben tener un reerente con relevancia constitucional, la idoneidad de
la pena en el caso concreto deber determinarse de acuerdo con los fnespreventivos tal y como lo dispone el mismoB a su turno, la necesidad implica
que no debe e*istir un mecanismo menos lesivo para los derecos
undamentales y que sea igualmente idneo, aqu( es importante la re)e*in en
torno de los subrogados penales y los mecanismos de !usticia restaurativa
como sustitutos de la pena privativa de la libertad, teniendo en cuenta los
esuerzos que al parecer izo la Ley @6- de 5663.
P%( &!)(")&+%
on penas principales la privativa de la libertad de prisin,
La pecuniaria de multa y las dems privativas de otros derecos que como tal
se consagren en la parte especial.
P%( S'/)/'/)
P%( '/)/'/).La prisin domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisiny
El arresto de fn de semana convertible en arresto interrumpido es sustitutivode la multa.
L &!))0(.La pena de prisin se su!etar a las siguientes reglas:
N La pena de prisin tendr una duracin m*ima de cuarenta "36# aos.
N u cumplimiento, as( como los benefcios penitenciarios que supongan la
reduccin de la condena, se a!ustarn a lo dispuesto en las leyes y en el
presente cdigo.
N La detencin preventiva no se reputa como pena. in embargo, en caso de
condena, el tiempo cumplido ba!o tal circunstancia se computar como parte
cumplida de la pena.
L &!))0( $#)")+)!) "## '/)/'/) $% + &!))0(. La e!ecucin de lapena /rivativa de la libertad se cumplir en el lugar de residencia o morada del
sentenciado, o en su deecto en el que el %uez determine, e*cepto en los casos
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en que el sentenciado pertenezca al grupo amiliar de la v(ctima, siempre que
concurran los siguientes presupuestos:
N Oue la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena m(nima
prevista en la ley sea de cinco "4# aos de prisin o menos.
N Oue el desempeo personal, laboral, amiliar o social del sentenciado permitaal %uez deducir seria, undada y motivadamente que no colocar en peligro a la
comunidad y que no evadir el cumplimiento de la pena.
N Oue se garantice mediante caucin el cumplimiento de las siguientes
obligaciones:
2#. uando sea del caso, solicitar al uncionario !udicial autorizacin para
cambiar de residencia.
5#. Pbservar buena conducta.
+#. Heparar los daos ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre
que est en incapacidad material de acerlo.
3#. omparecer personalmente ante la autoridad !udicial que vigile el
cumplimiento de la pena cuando uere requerido para ello.
4#. /ermitir la entrada a la residencia a los servidores p$blicos encargados de
realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusin y cumplir las dems
condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el uncionario !udicial
encargado de la vigilancia de la pena y la
Heglamentacin del D9/E.
El control sobre esta medida sustitutiva ser e!ercido por el %uez o &ribunal que
conozca del asunto o vigile la e!ecucin de la sentencia, con apoyo en el
Dnstituto 9acional /enitenciario y arcelario, organismo que adoptar, entre
otros, un sistema de visitas peridicas a la residencia del penado para verifcar
el cumplimiento de la pena, de lo cual inormar al despaco !udicial
respectivo.
uando se incumplan las obligaciones contra(das, se evada o incumpla la
reclusin, o undadamente aparezca que contin$a desarrollando actividades
delictivas, se ar eectiva la
/ena de prisin. &ranscurrido el t8rmino privativo de la libertad contemplado en
la sentencia, se declarar e*tinguida la sancin.
L '+/.La pena de multa se su!etar a las siguientes reglas.
1.- C+% $% '+/.La multa puede aparecer como acompaante de la penade prisin, y en tal caso, cada tipo penal consagrar su monto, que nunca ser
superior a cincuenta mil "46.666# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
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Dgualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso
en el cual el respectivo tipo penal slo ar mencin a ella.
'nidad multa. La unidad multa ser de:
15. P!)%! 6!$#.'na unidad multa equivale a un "2# salario m(nimo legal
mensual. La multa oscilar entre una y diez "26# unidades multa. En el primergrado estarn ubicadosquienes ayan percibido ingresos promedio, en el
$ltimo ao, asta diez "26# salarios m(nimos legales mensuales vigentes.
25. S%6'($# 6!$#.'na unidad multa equivale a diez "26# salarios m(nimoslegales mensuales. La multa oscilar entre una y diez "26# unidades multa. En
el segundo grado estarn ubicados quienes ayan percibido ingresos promedio,
en el $ltimo ao, superiores a diez "26# salarios m(nimos legales mensuales
vigentes y asta cincuenta "46#.
35. T%!"%! 6!$#.'na unidad multa equivale a cien "266# salarios m(nimos
legales mensuales. La multa oscilar entre una y diez "26# unidades multa. Enel tercer grado estarn ubicados quienes ayan percibido ingresos promedio,
en el $ltimo ao, superiores a cincuenta "46# salarios m(nimos legales
mensuales vigentes.
7 D%/%!)(")0(.La cuant(a de la multa ser f!ada en orma motivada por el%uez teniendo en cuenta el dao causado con la inraccin, la intensidad de la
culpabilidad, el valor del ob!eto del delito o el benefcio reportado por el mismo,
la situacin econmica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos,
obligaciones y cargas amiliares, y las dems circunstancias que indiquen su
posibilidad de pagar.
7 A"''+")0(.En caso de concurso de conductas punibles o acumulacin depenas, las multas correspondientes a cada una de las inracciones se sumarn,
pero el total no podr e*ceder del m*imo f!ado en este 1rt(culo para cada
clase de multa.
7 P6#.La unidad multa deber pagarse de manera (ntegra e inmediata unavez que la respectiva sentencia aya quedado en frme, a menos que se acuda
a alguno de los mecanismos sustitutivos que a continuacin se contemplan.
7 A#!/)")0( &+#.1l imponer la multa, o posteriormente, podr el
%uez, previa demostracin por parte del penado de su incapacidad materialpara suragar la pena en un $nico e inmediato acto, sealar plazos para el
pago, o autorizarlo por cuotas dentro de un t8rmino no superior a dos "5# aos.
La multa podr raccionarse en cuotas cuyo n$mero no podr e*ceder de
veinticuatro "53#, con per(odos de pago no ineriores a un mes.
7 A#!/)")0( %$)(/% /!8#. 1creditada la imposibilidad de pagopodr tambi8n el %uez autorizar, previa conormidad del penado, la
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amortizacin total o parcial de la multa mediante traba!os no remunerados en
asunto de inequ(voca naturaleza e inter8s estatal o social.
/armetros para la determinacin de los m(nimos y m*imos aplicables. /ara
eectuar el proceso de individualizacin de la pena el sentenciador deber f!ar,
en primer t8rmino, los l(mites m(nimos y m*imos en los que se a de mover.
/ara ello, y cuando ubiere circunstancias modifcadoras de dicos l(mites,aplicar las siguientes reglas:
Q i la pena se aumenta o disminuye en una proporcin determinada, 8sta se
aplicar al m(nimo y al m*imo de la inraccin bsica.
Q i la pena se aumenta asta en una proporcin, 8sta se aplicar al m*imo
de la inraccin bsica.
Q i la pena se disminuye asta en una proporcin, 8sta se aplicar al m(nimo
de la inraccin bsica.
Q i la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicar al m(nimo y
la mayor al m*imo de la inraccin bsica.
Q i la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicar al m(nimo
y la menor al m*imo de la inraccin bsica.
undamentos para la individualizacin de la pena. Eectuado el procedimiento
anterior, el sentenciador dividir el mbito punitivo de movilidad previsto en la
ley en cuartos:
Q uno m(nimo, dos medios y uno m*imo.
Q El sentenciador slo podr moverse dentro del cuarto m(nimo cuando noe*istan atenuantes ni agravantes o concurran $nicamente circunstancias de
atenuacin punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran
circunstancias de atenuacin y de agravacin punitiva, y dentro del cuarto
m*imo cuando $nicamente concurran circunstancias de agravacin punitiva.
Q Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deber determinarse la pena,
el sentenciador la impondr ponderando los siguientes aspectos: la mayor o
menor gravedad de la conducta, el dao real o potencial creado, la naturaleza
de las causales que agraven o aten$en la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintencin o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la uncin que
ella a de cumplir en el caso concreto.
1dems de los undamentos sealados en el inciso anterior, para eectos de la
determinacin de la pena, en la tentativa se tendr en cuenta el mayor o
menor grado de apro*imacin al momento consumativo y en la complicidad el
mayor o menor grado de efcacia de la contribucin o ayuda.