Supuestos Auxiliares Administrativos Diputación de Málaga Volumen II

7/23/2019 Supuestos Auxiliares Administrativos Diputación de Málaga Volumen II

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Supuesto práctico 1

SUPUESTO PRÁCTICO Nº 1

(DERECHO ADMINISTRATIVO)

Con fecha 9 de octubre de 2014, D. Juan Fernández presenta una solici-tud dirigida a la Diputación Provincial de Málaga que contiene los siguientesdatos: lugar y fecha, rma y apellidos del solicitante, hechos, razones y peti-ción, lugar que se señala a efectos de noticaciones y órgano al que se dirige.Comprobada la documentación, la Diputación requiere al interesado la pre-sentación del DNI, concediéndole un plazo de diez días hábiles para aportarla documentación requerida.

El Sr. Juan Fernández, presenta escrito aportando el DNI en el plazode once días hábiles, a partir del siguiente al de la recepción del escrito de

subsanación. Recibida la documentación, la Diputación dicta resolución en laque tiene por desistido de su solicitud a D. Juan Fernández, indicándole quecontra esta resolución, que no agota la vía administrativa, puede interponerrecurso de alzada ante el órgano superior jerárquico.

Dentro del plazo concedido D. Eduardo Blasco presenta escrito de inter-posición de recurso de alzada en nombre de D. Juan Fernández, alegando queel último día del plazo concedido era festivo en su localidad.

La Diputación, requiere a D. Eduardo Blasco para que aporte la docu-mentación que acredite la representación con que actúa en el plazo de diezdías hábiles a contar desde el siguiente al de la noticación del requerimiento.

D. Eduardo Blasco aporta la documentación al mes del requerimiento,siendo esta documentación admitida y continuando el procedimiento.

En la tramitación del recurso se solicita informe al Gabinete Jurídico dela Diputación, que es recibido al mes de su solicitud en sentido contrario a laresolución que se ha adoptado, y que aún no se ha noticado al interesado,no obstante la Administración procede a noticar la resolución dictada alinteresado.

Contra la citada resolución D. Eduardo Blasco presenta recurso de repo-

sición ante la Diputación.

PREGUNTAS

1. ¿Contenía la solicitud presentada por D. Juan Fernández todos los datosobligatorios conforme a la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común?

a) Sí, es suficiente con que contenga los apellidos del interesado.b) No, debe contener el nombre, apellidos y DNI del interesado.c) Sí.d) No, debe contener el nombre y apellidos del interesado.



Supuestos prácticos

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2. Dado que el Sr. Juan Fernández no ha presentado la documentación reque-rida en el plazo de diez días ¿cuál sería la actuación correcta?

a) Dictar resolución teniendo al interesado por desistido de su petición.

b) Transcurrido el plazo concedido, y al no haberse producido la presentación,la Administración podría haber acordado la ampliación del plazo concedido.

c) Admitir la documentación presentada.d) Archivar sin más tramite el expediente.

3. ¿Cómo se computan los plazos?

a) Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primerdía hábil siguiente.

b) Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquelen que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o

desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimaciónpor silencio administrativo.

c) Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en queresidiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a lainversa, se considerará inhábil en todo caso.

d) Todas las respuestas son correctas.

4. ¿Cuál es la actuación correcta ante la interposición del recurso de Alzadapor D. Eduardo Blasco?

a) Como en la solicitud de iniciación no hizo referencia a que actuaría a travésde representante, el recurso de alzada no se debe entender interpuesto porel interesado.

b) Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de re-presentante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvomanifestación expresa en contra del interesado, por lo que la Administracióndebería dictar resolución resolviendo el recurso, sin efectuar requerimiento.

c) Debe de requerirse la acreditación de la representación por cualquier medioválido en derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaraciónpersonal del interesado.

d) No se puede efectuar otro requerimiento, porque la Administración ya efectúo

requerimiento de subsanación de la solicitud, por lo que procede el archivode las actuaciones.

5. ¿Es correcta la actuación de la Administración al admitir la subsanación dela representación una vez transcurrido el plazo concedido para efectuar estetramite?

a) No, porque los tramites que deban ser cumplimentados por los interesadosdeberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación delcorrespondiente acto, salvo que en la norma correspondiente se fije plazodistinto.



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b) Sí, porque no se ha dictado resolución declarándole decaído al correspondientetrámite.

c) No, porque la Diputación no había dictado acuerdo ampliando el plazo

concedido.d) No, porque el representante no había solicitado ampliación del plazo conce-dido.

6. ¿Puede la Administración notificar a D. Eduardo Blasco la resolución, cuan-do se ha conocido un informe que ha sido emitido en sentido contrario a laresolución?

a) No, porque la resolución se separa del criterio del órgano que emite elinforme.

b) No, porque las actuaciones efectuadas con anterioridad a la notificación al

interesado deberán ser tenidas en cuenta por el órgano con competenciapara resolver.c) No, porque salvo disposición expresa en contrario los informes serán vincu-

lantes.d) Sí, porque podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la resolución.

7. ¿De qué plazo dispone la Diputación para dictar y notificar la resolución delrecurso de alzada?

a) Un mes.b) Dos meses.c) Tres meses.d) Quince días.

8. ¿Qué recurso puede interponer contra la resolución del recurso de alzada?

a) Recurso de reposición.b) No cabe ningún recurso administrativo.c) Recurso de alzada ante el superior jerárquico del órgano que ha dictado la

resolución del recurso.d) Recurso extraordinario de revisión, en los supuestos en que proceda.

9. ¿En qué supuesto procedería interponer el recurso extraordinario de revi-

sión?

a) Si al dictar la resolución se hubiera incurrido en error de hecho, que resultede los propios documentos incorporados al expediente.

b) Si aparecen documentos de valor esencial para la resolución del asunto que,aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

c) Si la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación,cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y sehaya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

d) Todas las respuestas son correctas.




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10. Si en la resolución de un recurso de alzada hubieran influido esencialmentedocumentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme,anterior o posterior a aquella resolución:

a) Se podría interponer recurso extraordinario de revisión.b) No cabría interponer recurso alguno.c) Cabría interponer recurso de alzada ante el superior jerárquico del órgano

que ha dictado la resolución del recurso.d) Ninguna respuesta es correcta.



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SOLUCIONES SUPUESTO Nº 1

1.D 2.B 3.D 4.C 5.B 6.D 7.C 8.D 9.D 10.A



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En enero del año 2008, una empresa multinacional contrató de formaindenida a cuatro personas (tres hombres y una mujer) para trabajar comopersonal administrativo en su departamento de Recursos humanos de unanueva sede en Sevilla.

Tras un año de trabajo, la mujer quedó embarazada, siendo relegada,desde que comunicó la noticia a su jefe, en marzo del 2009, a la realización detareas propias de un personal de categoría inferior, sin justicación alguna.

Finalmente, la mujer se presentó a una convocatoria pública de un

concurso-oposición para un puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo dela Diputación Provincial de Málaga, obteniendo una plaza de la que tomóposesión en septiembre del 2009, a la vez que extinguía su contrato con laempresa multinacional.

Dio a luz en octubre del 2009, agotando el permiso de maternidad corres-pondiente ya entrado el año 2010, sin haber podido disfrutar de las vacacionesque le correspondían por el periodo de tiempo trabajado.

PREGUNTAS

1. ¿Qué ocurrió con las vacaciones no disfrutadas por la funcionaria al términodel año 2009?

a) Que las perdió, incluida cualquier compensación económica.b) Que se le habrían sustituido por una compensación económica.c) Que pudo disfrutarlas sólo hasta el 31 de enero del 2010.d) Que pudo disfrutarlas más allá del 31 de enero del 2010.

2. En el caso de que un procedimiento, de acuerdo con las leyes procesales, unafuncionaria al servicio de la Diputación alegase actuación discriminatoria,

por razón de sexo, por parte de un compañero de of icina:

a) Le correspondería a ella probar la discriminación en las medidas adoptadasy su desproporcionalidad.

b) Le correspondería a la persona demandada probar la ausencia de discrimi-nación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

c) Le correspondería a ella o a la parte demandada probar la discriminación osu ausencia en las medidas adoptadas, respectivamente.

d) Sólo le correspondería a ella probar la discriminación en las medidas adoptadasy su desproporcionalidad, en caso de que no comparezca la parte demandada.




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3. Si el jefe del Departamento de RR.HH. de la empresa decidiera aumentarúnicamente el sueldo del personal administrativo masculino y no a la mujer,por un rendimiento superior de los hombres, a pesar de estar pactada una

misma retribución para toda la categoría profesional, la diferencia de trato:a) Sería neutra.b) Sería legítima.c) Constituiría discriminación positiva a favor de los hombres.d) Constituiría discriminación en perjuicio de la mujer.

4. ¿Cómo se denomina, por la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la situación a la que se relegó la mujer trabajadora de laempresa multinacional tras comunicar su embarazo a su jefe?

a) Discriminación positiva.b) Discriminación indirecta por razón de sexo.

c) Discriminación por embarazo, que es una forma de discriminación directapor razón de sexo.

d) Acoso sexual.

5. En el caso de que un hombre alemán sufriera violencia psicológica por sumujer durante una visita turística en Málaga, ¿tendría aquél garantizados losderechos que la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevencióny protección integral contra la violencia de género, reconoce a determinadaspersonas?

a) No, por ser un hombre.b) No, pero sí los tendría en el caso de ser español.

c) Sí, por tener los mismos derechos que una mujer.d) Sí, pero no los reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,

de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a las de-terminadas víctimas de esta violencia.

6. En el caso de que la mujer hubiese sufrido acoso por razón de sexo comofuncionaria, ¿quién tendría legitimidad en el litigio correspondiente?

a) La persona acosada y el Ministerio Fiscal.b) La persona acosada, únicamente.c) La persona acosada y sus familiares dentro del primer grado.d) La persona acosada y el Defensor del Pueblo.

7. En el caso de la pregunta anterior, ¿cómo quedaría acreditada la situaciónde violencia que da lugar al reconocimiento de los derechos regulados enel Capítulo III del Título II de la Ley Orgánica de Medidas de ProtecciónIntegral contra la Violencia de Género?

a) Con la orden de protección a favor de la víctima.b) Con el informe del Defensor del Pueblo que indicara la existencia de indicios

de que la demandante era víctima de violencia de género.c) Excepcionalmente, con la orden de protección a favor de la víctima.d) Ordinariamente, con el informe del Ministerio Fiscal que indicara la existencia

de indicios de que la demandante era víctima de violencia de género.



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8. Si el suegro de una mujer insultase reiteradamente a esta en Andalucía,¿tendría la misma garantizados los derechos que la Ley 13/2007, de 26 denoviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la vio-

lencia de género, reconoce a determinadas personas:a) Sí, en el caso de que los insultos produjeran desvalorización o sufrimiento en

ella.b) Sí, ya que, cualesquiera que sean los efectos de los insultos, estos se consideran

violencia sexual en dicha Ley.c) No, los insultos, cualesquiera que sean sus efectos, no se consideran violencia

de género.d) No, por no provenir los insultos del cónyuge, cualesquiera que sean sus

efectos.

9. ¿Qué normativa sería de aplicación a la mujer por los hechos relatados eneste supuesto práctico?

a) Únicamente la Ley Orgánica 1 /2004.b) Únicamente la Ley Orgánica 3/2007.c) Tanto la Ley Orgánica 1 /2004 como la Ley Orgánica 3/2007.d) Ninguna de las opciones anteriores es cierta.

10. Conforme a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectivade mujeres y hombres, ¿se entendería como composición equilibrada la deuna Comisión de Selección compuesta por 10 personas, con presencia de 4mujeres y 6 hombres?

a) No, solo sería la de 5 mujeres y 5 hombres.b) Sí, al igual que sería la de 6 mujeres y 4 hombres.c) Sí, al igual que sería la de 7 mujeres y 3 hombres.d) Sí, al igual que sería la de 3 mujeres y 7 hombres.




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1.D 2.B 3.D 4.C 5.A 6.B 7.A 8.A 9.C 10.B



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El Sr. Pérez solicitó el 2 de abril de 2013, una subvención a la Diputaciónde Málaga para desarrollar una actividad cultural relacionada con el canteamenco en el municipio en el que se encontraba empadronado, remitiéndoseeste escrito al Area de Ciudadanía, cuyo responsable se declaró incompetente,devolviendo el escrito al Registro General de la Diputación.

Por el Registro, a la vista de lo anterior, se envió la solicitud al respon-sable del Area de Modernización Local que, asimismo, se declaró incompe-tente, devolviendo el escrito al citado Registro, cuyo responsable, ante ello,lo remitió directamente al Presidente de la Diputación, quien resolvió sobre

estos pormenores. Al tramitarse la solicitud, se abrió un periodo de información pública de

diez días, dado el interés general de la actividad a desarrollar, presentándoseuna alegación de la Asociación Cultural «Cante Jondo», de la ciudad, oponién-dose a la concesión de la misma, toda vez que a ella se le había negado en otraocasión para una actividad similar.

El órgano competente sometió a informe del Servicio Jurídico de la Dipu-tación, que lo evacuó en el plazo de tres meses, proponiendo la estimación dela alegación, pese a lo cual el citado órgano concedió la subvención solicitada,comunicándolo así al interesado y archivando el expediente.

Al tener conocimiento de esta concesión, con motivo de desarrollo delfestival de cante amenco, en cuyos anuncios se indicaba el patrocinio del Di-putación, la Asociación Cultural «Cante Jondo» recurrió el acto, noticándoselela inadmisibilidad del mismo por no ser parte interesada, sin especicaciónde qué otro recurso era posible presentar contra esta desestimación.

PREGUNTAS

1. Cuando dos órganos administrativos se niegan a conocer de un asunto, seproduce un/una:

a) Conflicto negativo de atribuciones.b) Conflicto positivo de atribuciones.c) Nulidad de pleno derecho.d) Encomienda de gestión del asunto.

2. La devolución del expediente al Registro General de la Diputación era:

a) Lo correcto, al estar mal enviado a las Areas de la Diputación.b) Innecesaria, pues el Area de Ciudadanía debería haber remitido el escrito a

aquella que entendía debía conocer del mismo.c) La forma de que, por dicho Registro, se decidiera sobre la competencia.d) El cauce normal de comunicación entre órganos administrativos.




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3. La resolución de esta cuestión planteada corresponde al/a la:

a) Registro General del Ayuntamiento.b) Presidente de la Diputación.

c) Primer responsable del Area de Ciudadanía que conoció del asunto.d) Secretario General de la Diputación.

4. Las subvenciones, dentro de las formas de actividad administrativa, se in-cardinan en la de:

a) Potestad tributaria.b) Servicio público.c) Policía administrativa.d) Fomento.

5. Una característica de las subvenciones es que:

a) Tienen carácter discrecional, como regla general.b) El procedimiento ordinario de concesión es el de concurrencia competitiva.c) No requieren justificación.d) Generan derechos adquiridos.

6. La concesión de diez días para la información pública:

a) Comporta un vicio de nulidad de pleno derecho.b) Sólo puede dar lugar a la anulabilidad del acto.c) Supone una mera irregularidad.d) Está correctamente hecha.

7. Si un particular efectúa alegaciones en un período de información pública:

a) Automáticamente ha de ser considerado como interesado en el expedientede que se trate.

b) Sólo se le serán tenidas en cuenta cuando previamente ostente la condiciónde interesado.

c) No tiene derecho a respuesta alguna por la Administración.d) No adquiere por este mero hecho la condición de interesado.

8. El informe del Servicio Jurídico de la Diputación es:

a) Preceptivo y no vinculante.b) Facultativo y vinculante.c) Facultativo y no vinculante.d) Preceptivo y vinculante.

9. Cuando se recabe un informe de un órgano consultivo y no esté establecidootro plazo por disposición expresa, deberá evacuarse en el plazo máximode:

a) Dos meses.b) Ocho días.c) Diez días.

d) Un mes.



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10. Si la subvención se concedió por una de las Areas señaladas, el recurso quepodía presentar la Asociación Cultural «Cante Jondo» contra el acto deconcesión era:

a) Contencioso administrativo.b) Económico administrativo.c) De reposición.d) De alzada.




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1.A 2.B 3.B 4.D 5.B 6.B 7.D 8.C 9.C 10.C



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Las hermanas Juana, María y Luisa Pérez, copropietarias de una ncasita en el término municipal de Málaga y con capacidad para obrar sucien-te, presentan en el registro de la Diputación de Málaga, escrito dirigido alPresidente de la Diputación, por el que solicitan la incoación del oportunoexpediente en el que recaiga resolución que ordene la paralización de unaobra que la Diputación de Málaga realiza y que, a su juicio, invade la ncade su propiedad. El escrito de presentación va rmado por Ana, Beatriz y elabogado de Carmen, sin acreditar representación alguna.

A los quince dias de haberse iniciado el procedimiento, Juana y Maríadesisten de su petición. La primera por medio de una persona de su conan-

za, que no ejerce la abogacía ni profesión alguna, pero a la que ha conferidorepresentación ante el órgano encargado de la instrucción del procedimientoy la segunda a través del abogado que normalmente lleva sus asuntos, peroal que no le ha otorgado poder al efecto.

Habiendo transcurrido tres meses sin tener noticia alguna de la marchadel procedimiento, Luisa denuncia la mora y a los 30 dias recibe noticaciónde la Diputación Provincial en la que se le comunica que por haber desistidodel procedimiento Juana y María, primeras rmantes del escrito y no haberinstado ella su continuación en el plazo de 10 días, según se le noticó oportu-namente, el procedimiento ha sido declarado concluso y archivado. Asimismo

se le advierte en la noticación que el acto administrativo que decretó el ar-chivo de las actuaciones no es recurrible, por tratarse de un acto de trámite.

A los 15 días exactos de haber recibido la noticación, Luisa presenta enel Registro General de la Diputación un escrito dirigido al Presidente en elque, entre otras cosas, expresa su deseo de recurrir el acto noticado y la ra-zón de su impugnación, suplicando que se tenga por interpuesto dicho recursoadministrativo. El recurso es desestimado expresamente por el responsabledel Area, que actúa por Delegación del Presidente de la Diputación, median-te resolución en la que no hace constar que se dicte en uso de las facultadesdelegadas. Contra esta resolución desestimatoria, Luisa interpone el recurso

pertinente en tiempo y forma.PREGUNTAS

1. ¿De qué forma se ha iniciado el procedimiento?

a) Por denuncia.b) A solicitud de parte interesada, pero deberá abrirse con carácter previo un

periodo de información, iniciándose el procedimiento en el momento que lasolicitud ha tenido entrada en el órgano competente.

c) A solicitud de parte interesada, estando obligada la Administración a dictarresolución expresa sobre el mismo.

d) De oficio, por acuerdo del órgano competente.




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2. ¿En qué momento se entiende iniciado el procedimiento?

a) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en el Registro del órganocompetente para tramitarlo.

b) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en cualquiera de los Registrosprevistos en el artículo 38.4 de la LPAC.

c) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en el Registro del órganocompetente para resolver.

d) Cuando se acuerda la incoación del procedimiento administrativo.

3. ¿Es válido el desistimiento realizado por Juana y María?

a) No es válido en este momento procedimental.b) El de Juana si es válido, pero el de Beatriz no es válido al no poderse subsanar.c) La actuación de Ana es válida, la de María no es válida, pero no quiere decir

que el acto no surta efecto si se produce la subsanación conforme a lo dis-puesto en la LPAC.

d) El de María no es válido al no ser interesada.

4. ¿Podrá el responsable del Area resolver el recurso interpuesto por Carmen,si la competencia le corresponde al Presidente de la Diputación?

a) En ningún caso.b) No existe inconveniente en que el Presidente de la Diputación pueda delegar

en órganos inferiores de su Departamento, la resolución de determinadosasuntos.

c) El responsable de Area puede avocar la competencia.d) No, porque la delegación de competencias debería haberse efectuado en el

órgano que dictó el acto recurrido.

5. La circunstancia de no hacerse constar en la resolución del recurso que sedicta en virtud de facultades delegadas, ¿puede suponer un vicio que acarreesu nulidad o anulabilidad?

a) El acto está viciado de nulidad.b) El acto no está viciado de anulabilidad, por cuanto la omisión de este requisito

formal no es causa de indefensión.

c) El acto es nulo de pleno derecho, por dictarse por órgano manifiestamenteincompetente.d) El acto está viciado de anulabilidad, al carecer de los requisitos formales

imprescindibles para alcanzar su fin.

6. ¿Cuál es el recurso que ha debido interponer Luisa contra la resolucióndesestimatoria del responsable del Area?

a) Recurso de alzada.b) Recurso contencioso-administrativo.c) Es un acto firme contra el que no cabe recurso alguno.

d) Recurso extraordinario de revisión.



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7. ¿Qué plazo hay para interponer el recurso pertinente de acuerdo con elenunciado anterior?

a) Un mes a partir del día siguiente a su notificación.

b) Dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto quese impugnó.

c) No hay plazo.d) Cuatro años desde que se dictó el acto impugnado.

8. Las Administraciones públicas podrán rectificar de oficio o a instancia de

los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentesen sus actos, en el plazo de:

a) En cualquier momento.b) Un año desde que se notificaron.

c) Dos años desde que se dictaron.d) Cuatro años desde que se dictaron.

9. Cuando un interesado desista de su solicitud, los terceros interesados per-sonados en el procedimiento podrían instar la continuación del mismo, unavez sea notificado del desistimiento, en el plazo de:

a) Un mes.b) Veinte días.c) Diez días.d) Quince días.

10. Con relación a la Delegación de firma, es cierto que:

a) Su publicación es necesaria para que sea válida.b) No es necesario que se haga constar la autoridad de procedencia.c) Se realizarán en los titulares de los órganos o unidades administrativas que

de ellos dependan.d) Puede alterar la competencia del órgano delegante.




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1.C 2.A 3.C 4.B 5.B 6.B 7.B 8.A 9.C 10.C



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(FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL)

Celebrado determinado proceso selectivo para cubrir tres plazas de Au-xiliar Administrativo para la Diputación Provincial de Málaga, se compruebaque son cinco los aspirantes que han superado todas las pruebas, pero como elordenamiento jurídico prohibe que haya más aprobados que plazas, el Tribunalefectúa la pertinente propuesta de nombramiento de los tres primeros por or-den de puntuación. De este modo, el órgano competente, una vez aportada ladocumentación acreditativa, nombra como funcionarios a los citados opositores.

Sin embargo, uno de ellos renuncia a su condición de funcionario, antes

de la toma de posesión, por lo que convendría saber si esta eventualidadpuede traer alguna consecuencia en el resto de los aspirantes que superaronlas pruebas.

De la misma forma otro de los auxiliares administrativos funcionarios,a los dos meses de la toma de posesión, es nombrado director técnico de de-terminada empresa mixta de la Diputación perteneciente a la misma, por loque quisiéramos saber la situación administrativa en la que queda el citadofuncionario y si su plaza queda o no vacante.

PREGUNTAS

1. ¿La actuación del aspirante que ha renunciado a la plaza es legítima?

2. ¿Qué ocurre con la plaza que ha quedado vacante como consecuencia delnombramiento del Auxiliar Administrativo que la ocupaba para ser directortécnico en la empresa de la Diputación?

3. ¿Considera Vd. que tiene carácter vinculante la propuesta del Tribunal ca-lificador de pruebas selectivas para el acceso a la función pública y a quéórgano se le dirige? ¿Son recurribles las resoluciones de dichos Tribunales?

4. ¿Qué órgano local aprueba en la actualidad las bases de las convocatoriaspara el acceso a las plazas de funcionarios de la propia Corporación?




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RESPUESTAS

Solución Pregunta 1En primer lugar debemos analizar si la actuación del aspirante que ha

renunciado a la plaza es o no legítima, y por tanto, si la debemos considerarajustada a derecho. Resulta de la exposición de los hechos que la Diputación, hapodido seleccionar a los tres primeros de la lista entre aquellos que superaronla oposición, y que posteriormente los ha nombrado. Sin embargo, no debemosolvidar que el acceso a la función pública no se logra solamente en funcióndel nombramiento por el órgano competente, sino que precisa, al unísono, laconcurrencia de la voluntad del aspirante que se exterioriza por medio de latoma de posesión. Es como un acto condición que no se perfecciona hasta tanto

no se produzca dicha toma de posesión.Por tanto, si no se ha adquirido la condición de funcionario, la cual se

realiza por la citada toma de posesión, y ésta no ha tenido lugar, tal como seevidencia en la descripción de los hechos, resulta obvio, que tal renuncia esun acto inexistente, ya que no se puede renunciar a lo que no se tiene. Portanto, queda expedita la posibilidad de que la Diputación pueda nombrar alcuarto de los aspirantes en el orden de puntuación.

Solución Pregunta 2

Sin embargo ¿qué hacer con la plaza que ha quedado vacante como con-secuencia del nombramiento del Auxiliar Administrativo que la ocupaba paraser director técnico en una empresa mixta de la Diputación?. La solución quepodemos dar a esta cuestión está en función directa a la situación adminis-trativa en la que quede aquél. Así, se pueden barajar tres situaciones admi-nistrativas distintas, en función de la valoración del nuevo puesto de trabajo(director técnico) y del grado de participación que tenga la Diputación en lacitada empresa mixta.

Si valoramos el citado puesto de trabajo como si se tratase de un cargode conanza, la situación administrativa en la que podía quedar el citado

funcionario con relación al ente local de procedencia podría ser la de serviciosespeciales y por tanto le sería de aplicación las previsiones del art. 7 del Re-glamento de Situaciones Administrativas (R.D. 365/1995, de 10 de marzo), elcual en cuanto al reingreso de tales funcionarios, una vez cesado en el puestoque originó la citada situación especial expone lo siguiente:

«1. A los funcionarios que se hallen en situación de servicios especiales,procedentes de la situación de servicio activo, se les asignará, con ocasión delreingreso un puesto de trabajo, según los siguientes criterios y conforme alprocedimiento que establezca el Ministerio para las Administraciones Públi-cas: a) Cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiere

sido obtenido mediante el sistema de libre designación, se les adjudicará,



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con carácter provisional, en tanto no obtengan otro con carácter denitivo,un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio. b)En los restantes casos, se les adjudicará, con carácter denitivo, un puesto

de igual nivel y similares retribuciones en el mismo Ministerio y municipio.2. Cuando se hubiere accedido a la situación de servicios especiales desde

situaciones que no conllevan el desempeño o reserva de puesto de trabajo nohabrá lugar a la reserva de puesto de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto enel párrafo segundo del artículo 23 de este Reglamento por tanto, la reservao no del puesto de trabajo será determinante para cubrir el mismo por partede otro funcionario».

Sin embargo, si sostenemos que tal puesto directivo no tiene el indica-do carácter (puesto de conanza), la solución es distinta, aunque ofrece dosalternativas en función del grado de participación que tenga la Diputación

en el capital social de la empresa. Así, si su participación es mayoritaria, lasituación administrativa en la que quedaría el funcionario sería la de exce-dencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público; en el casoque la participación de la Diputación en el capital de la empresa fuese mino -ritaria, pasaría a la situación de excedencia voluntaria por interés particular.En estos dos últimos supuestos, no se produciría en ningún caso reserva delpuesto de trabajo.

Por tanto, si ambas situaciones implican la pérdida del puesto de trabajo,no del cargo naturalmente, el aspirante quinto que superó todos los ejerciciosde la oposición podría ser nombrado como funcionario interino.

Así, la Disposición Adicional Primera del R.D. 896/1991, por el que sedictan las reglas básicas y programas mínimos del procedimiento de selecciónde los funcionarios de Administración Local establece lo siguiente: «Previaconvocatoria pública y con respeto, en todo caso de los principios de mérito ycapacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos depersonal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible,con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio porfuncionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuesta-riamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate devacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.

El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales detitulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas deacceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios decarrera. Se dará preferencia a aquéllos aspirantes que hayan aprobado algúnejercicio en las pruebas de acceso de que se trate. Las plazas así cubiertasdeberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión depuestos de trabajo o en la primera oferta de empleo público que se apruebe.El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de ca-rrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia quemotivaron su cobertura interina».




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El art. 7 del R.D. 896/1991 establece que “la resolución de las pruebasselectivas y los correspondientes nombramientos deberán efectuarse por elPresidente de la Corporación de acuerdo con la propuesta del Tribunal, quetendrá carácter vinculante, sin que, en ningún caso, pueda aprobarse nideclararse que ha superado las pruebas selectivas un número de aspirantessuperior al de las plazas convocadas”.

En cuanto al órgano al que deban dirigirse las citadas propuestas, de-bemos entender que de conformidad con lo previsto en la Ley de Bases deRégimen Local deberá ser el Presidente de la Diputación.

Por otra parte, las resoluciones de los Tribunales de oposiciones sí queson recurribles ya que, de acuerdo con lo previsto en el art. 14 del Reglamento

de Ingreso y Provisión de Puestos de Trabajo, de aplicación supletoria, confor-me al art. 1.3 del mismo, contra las resoluciones de los órganos de seleccióny sus actos de trámite que impidan continuar el procedimiento o produzcanindefensión (hoy, deberíamos añadir, de conformidad con lo previsto en el art.107 de la Ley 4/ 1999, cuando produzcan perjuicio irreparable a derechos ointereses legítimos) podrá interponerse recurso de ordinario (debe entendersede alzada) ante la autoridad que haya nombrado a su Presidente.


Las bases de las convocatorias serán aprobadas en la actualidad por el

Alcalde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1.g) de la ley de Basesde Régimen Local (de acuerdo con reforma introducida por la Ley 11/1999).Sin embargo, como hemos señalado, en los municipios de régimen especial,corresponderá aprobarlas a la Junta de Gobierno Local.

En el caso de la Diputación Provincial de acuerdo con el artículo 34.g)de la LBRL corresponde al Presidente de la Diputación aprobar la oferta deempleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por elPleno, aprobar las bases de las pruebas para la selección del personal y paralos concursos de provisión de puestos de trabajo y distribuir las retribucionescomplementarias que no sean jas y periódicas.



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Manuel Antón es un funcionario de la Diputación de Málaga que ha sidocondenado por un delito doloso (cohecho) a una pena de inhabilitación espe-cial de seis años. Sin embargo, pide una revisión de su condena, cuando yalleva cumplidos cuatro años, logrando que ésta se vea reducida a tres años.Estimando el interesado que ya ha cumplido la condena, solicita su reincor-poración a la Diputación de la que era funcionario.

El funcionario al mismo tiempo de verse procesado y condenado penal-mente por la Jurisdicción penal, fue además objeto de un procedimiento dis-ciplinario por la Diputación, cuya tramitación fue suspendida a consecuenciade tales diligencias penales.

PREGUNTAS

1. ¿Qué significado tiene la rehabilitación, si se trata de supuestos por los cuales

se pierde la condición de funcionario?

2. ¿En qué situación administrativa, ante la Corporación, quedó el sujeto mien-tras estaba cumpliendo la condena?

3. ¿Qué ocurriría como sucede en la presente práctica, si durante la tramita-ción del expediente disciplinario se produce la pérdida de la condición defuncionario?

4. ¿Considera Vd. que la renuncia a la condición de funcionario inhabilita paraun nuevo ingreso? ¿Qué órgano impone en la actualidad la sanción discipli-naria de separación de servicios?




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RESPUESTAS

Solución Pregunta 1Rehabilitar signica restituir a una persona a su antiguo estado, y no

cabe duda que ello nos conduce a arbitrar la posibilidad de que un funcionarioque haya sido condenado a la pena de inhabilitación, o, incluso, que haya sidoseparado del servicio, pueda recuperar su condición de funcionario, a travésde la rehabilitación.

Sin embargo, en lo relativo a la rehabilitación de los funcionarios loca-les, es preciso remitirnos a las normas estatales, ya que, de conformidad conlas previsiones de la citada Ley de Bases (art. 92), los funcionarios locales seregirán en lo no dispuesto por la citada Ley, por la legislación del Estado y dedesarrollo de las Comunidades Autónomas, en los términos del art. 149.1.18de la Constitución. Así pues, la modicación del art. 37 de la Ley de Funcio -narios Civiles del Estado, al que hicimos referencia más arriba, introducidapor el también citado art.105 de la Ley 13/1996, incorporando a la legislaciónvigente la gura de la rehabilitación de los funcionarios públicos, debe tambiénser aplicada a los funcionarios locales. A tal efecto, los apartados 3º y 4º delcitado precepto dicen lo siguiente:

Apartado 3º «los funcionarios que hubieran perdido su condición por cam-bio de nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente podrán solicitarla rehabilitación, de conformidad con el procedimiento que se establezca».

Por su parte, el Apartado 4º del mismo artículo indica que «los órganos deGobierno de las Administraciones públicas podrán conceder la rehabilitación,a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a la pena principalo accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad deldelito cometido».

Pero es sobre todo a partir del R. D. de 11 de diciembre de 1998, queaprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los fun-cionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, endonde encontramos la respuesta a las cuestiones planteadas anteriormente.

En la citada disposición normativa se regula el cauce procedimentala seguir para tramitar y resolver los distintos supuestos de rehabilitación,cuya posibilidad ha introducido la nueva legislación, así como las cuestionesrelacionadas con la relevancia del delito y la cancelación de los antecedentespenales. Si bien es cierto que el ámbito de aplicación del Decreto tan sólo afectaal personal funcionario al servicio de la Administración General del Estadoincluido en el ámbito de aplicación del artículo 1 de la Ley 30/1984, de 2 deagosto, no es menos cierto, que de acuerdo con las determinaciones del citadoart. 92 de la Ley de Bases, se podría aplicar supletoriamente.

En los casos de la pérdida de la condición de funcionario a causa de



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condena a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial, lacitada norma indica que procederá solicitar la rehabilitación, una vez que lapersona condenada a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o

especial haya extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito.El procedimiento de rehabilitación se iniciará mediante instancia del

interesado dirigida al órgano competente para su resolución, presentada encualquiera de los lugares a que se reere el artículo 38.4 de la Ley 30/1992,en la que el interesado hará constar los siguientes datos:

a) Causa y fecha de pérdida de la condición de funcionario.

b) Puesto de trabajo que ocupaba al tiempo de expresada pérdida, conidenticación de la unidad de dependencia, municipio y provincia dedestino o situación administrativa en la que se hallare, en el caso de

que ésta no fuera la de servicio activo.c) Supuesto de rehabilitación al que pretenda acogerse.

d) Cualquier otra circunstancia o información que considere procedentealegar.

Quienes hubieran perdido la condición de funcionario como consecuen-cia de haber sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitaciónabsoluta o especial, deberán acreditar, además de los datos anteriores, laextinción de la responsabilidad penal y civil, en los términos establecidos enel Código Penal vigente.

El órgano instructor del procedimiento comprobará el cumplimientode los requisitos que facultan al interesado para solicitar la rehabilitacióny, en el caso de que aquéllos no estuvieran sucientemente acreditados, lerequerirá para que en el plazo máximo de diez días aporte los documentos y justicaciones correspondientes.

Es relevante jarse en los criterios que cita el Decreto a los efectos deresolución del procedimiento de rehabilitación de quienes hubieran perdidosu condición de funcionario como consecuencia de haber sido condenados apena principal o accesoria de inhabilitación, expresando que se tendrán encuenta los siguientes criterios orientadores para la valoración y apreciación

de las circunstancias y entidad del delito cometido:a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida

de la condición de funcionario.

b) Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la comisión deldelito.

c) Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial.

d) Gravedad de los hechos y duración de la condena.

e) Tiempo transcurrido desde la comisión del delito.




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f) Informes de los titulares de los órganos administrativos en los que elfuncionario prestó sus servicios.

g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del

delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puestode funcionario público.

Instruido el procedimiento, y formulada propuesta de resolución, tenidosen cuenta los criterios señalados en el apartado anterior, el órgano adminis-trativo instructor del procedimiento, dará vista del expediente al interesado,con inclusión de la propuesta de resolución formulada, para que, en el plazomáximo de quince días, presente las alegaciones que estime oportunas, debi-damente justicadas.

Cumplido el trámite anterior, el órgano instructor elevará propuesta de

resolución del expediente al órgano competente para su resolución.La duración máxima del procedimiento será de seis meses. Si transcurrido

dicho plazo no se hubiera dictado resolución expresa, se entenderá estimadala solicitud del interesado. Resolución presunta que no necesitará de su acre-ditación mediante la certicación de acto presunto, ya que este requisito fuesuprimido, una vez vigente la Ley 4/1999 (de reforma de la LPAC).


En ninguna de ellas, ya que las situaciones administrativas de los funcio-

narios reguladas en el art. 29 de la Ley 30/1984 (precepto básico, a excepcióndel último párrafo de sus apartados 5, 6 y 7) no contempla ninguna situaciónadministrativa relacionada con el supuesto. En el presente caso lo que ocurrees que el empleado a causa de la inhabilitación ha perdido la condición defuncionario, y por tanto, al carecer de dicha condición no le puede ser aplicableninguno de los supuestos de situaciones administrativas.


Como hemos visto en la práctica el expediente disciplinario no llegó aterminarse, por lo que sería de aplicación las determinaciones del art. 19 del

Reglamento de Régimen Disciplinario (RD 33/1986), el cual nos indica que siantes de resolverse el expediente, el inculpado perdiera la condición de funcio-nario “se declarará extinguido el procedimiento sancionador, sin perjuicio de lasresponsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida y se ordenará el archivode las actuaciones, salvo que por parte interesada se inste la continuación delexpediente. Al mismo tiempo, se dejarán sin efecto cuantas medidas de carác-ter provisional se hubieren adoptado con respecto al funcionario inculpado”.



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La renuncia a la condición de funcionario no inhabilita para un nuevoingreso, pero en el caso de renuncia, a diferencia de los demás supuestos porlos que se pierde la condición de funcionario, (como son los casos de pérdidade la nacionalidad española, separación o inhabilitación), no se prevé la po-sibilidad de la rehabilitación.

Sobre el órgano que impone en la actualidad la sanción disciplinaria deseparación de servicio se debe distinguir a tales efectos los funcionarios conhabilitación de carácter nacional, en cuyo caso la competencia reside en la Administración del Estado, en los supuestos de separación de servicios, des-titución y suspensión por falta cometida en Corporación distinta de aquellaen la que se encuentre prestando servicios. Y por otro lado, los funcionariosde la propia Administración local, en estos casos, a partir de la modicaciónintroducida por la Ley 11/1999, la competencia se le atribuye al Alcalde, sibien deberá darse cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre (art.21.1.h. de la Ley de Bases). Ello, con la salvedad de aquellos entes locales quese rijan por el Título X de la LBRL, ya que en estos casos, la competencia resideen la Junta de Gobierno Local. En el caso de las Diputaciones Provinciales lacompetencia se atribuye al Presidente de la Diputación.



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El Sr. Karl Schmidt Gelpí es un ciudadano de nacionalidad alemana de 30años de edad, hijo de padre alemán y madre catalana, que tiene su residenciaen la Costa del Sol de Málaga, donde pasa la mayor parte del año.

Actualmente ha tenido conocimiento de una futura oferta de empleo pú-blico que convocará la Diputación de Málaga y está pensando en la posibilidadde participar en las pruebas selectivas de las plazas que se convoquen.

Para ello está en posesión de un título de Grado en Derecho expedido porla Universidad de Aachen y cree tener la capacidad funcional para el desem-

peño de las tareas de los puestos de trabajo que son objeto de convocatoria.Por esta razón, no descarta presentarse a cualquier cuerpo o categoría que seconvoque para la que se pueda exigir la titulación de Grado.

El Sr. Karl Schmidt, aunque tiene amplios conocimientos del idioma cas-tellano tanto orales como escritos, domina mejor la lengua catalana, ya queha sido su lengua materna a pesar de que se hubiera educado en Alemania.

PREGUNTAS

1. ¿Podría acceder el Sr. Karl Schmidt acceder al empleo público de la Dipu-tación de Málaga en igualdad de condiciones que los españoles?

2. ¿Podría el Sr. Karl Schmidt acceder a puestos de trabajo que impliquen unaparticipación en el ejercicio del poder público?

3. ¿Sería posible que la Diputacion de Málaga reconociera como mérito elconocimiento de idiomas del Sr. Karl Schmidt?

4. ¿Podría el Sr. Karl Schmidt dirigir dirigir una solicitud a la Diputación deMálaga en idioma catalán?




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RESPUESTAS

Solución Pregunta 1Durante muchos años, las legislaciones de los más distintos países solían

establecer que el ejercicio de las funciones públicas solamente podría ocurrira través de personas que tuviesen la nacionalidad del referido Estado. Estaconcepción más estricta rechazaba el ingreso de extranjeros en la funciónpública, estaba basada en argumentos como el riesgo de que la soberaníanacional pudiera ser amenazada o que los extranjeros solo podrían ejercerderechos civiles, lo que excluiría la participación en procesos selectivos paraacceso a la función pública.

Afortunadamente, este panorama ha cambiado en las últimas décadas, loque se puede fácilmente percibir a través del innegable proceso de ampliaciónde la posibilidad del extranjero ejercer cargos y empleos públicos. La referidaalteración ha permitido que las Administraciones Públicas de los más distintospaíses pudiesen contratar personas con alta capacidad técnica, especialmenteen sectores en los cuales la mano de obra nacional no satisfacía la demandaexistente.

Además, es incuestionable que el ingreso del extranjero a la función públi-ca es una exigencia del derecho de acceso en el referido ámbito, especialmentecuando se prevé que tal derecho será ejercido en condiciones de igualdad.

En España, el Estatuto Básico del Empleo Público (Ley 7/2007) imponela nacionalidad española como requisito general de acceso a la función públi-ca, según prevé el art. 56.1 a). Sin embargo, abre la posibilidad de acceso deextranjeros a la función pública bajo determinadas circunstancias previstasen el art. 57 según el cual:

«1. Los nacionales de alguno de los Estados miembros de la Unión Eu-ropea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad decondiciones que los españoles, a los empleos públicos, con excepción deaquellos que directa o indirectamente impliquen una participación enel ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto

la salvaguardia de los intereses del Estado o de las AdministracionesPúblicas. A tal efecto, los órganos de Gobierno de las AdministracionesPúblicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladasen el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otrosEstados.

2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquieraque sea su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacio-nales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre queno estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de sucónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menoresde veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.



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3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderáigualmente a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de losTratados Internaciones celebrados por la Unión Europea y raticados

por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

4. Los extranjeros a los que se reeren los apartados anteriores, asícomo los extranjeros con residencia legal en España podrán accedera las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdadde condiciones que los españoles.

5. Sólo por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativasde las Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de lanacionalidad por razones de interés general para el acceso a la con-dición de personal funcionario».

No obstante, la cuestión de si los extranjeros podía acceder al empleopúblico en España ya estaba prevista en la Ley 17/1993, del 23 de diciembre,norma derogada expresamente por el Estatuto Básico, en su Disposición de-rogatoria única apartado d).

A partir del análisis de las disposiciones normativas arriba mencionadas,se percibe que la regla general para acceder a la función pública ya no es serespañol sino nacional de uno de los Estados miembros de la Unión Europea,o bien cónyuge no separado en derecho de aquél o descendiente de uno u otroque sea menor de edad o dependiente, o incluso persona de otra nacionalidada la que se apliquen los Tratados celebrados por la Unión Europea y rati-cados por España para la aplicación de la libre circulación de trabajadores(artículo 57, 2 y3).

Cabe añadir que, tratándose del acceso a la condición de funcionario, loque vale son las reglas arriba comentadas. Sin embargo, para la condición deempleado público laboral, también tienen derecho al acceso en condicionesde igualdad con los españoles otros extranjeros, desde que tengan residencialegal en España, según determina el art. 57.4 del Estatuto Básico del Em-pleado Público.

Solución Pregunta 2Conviene destacar que los empleos públicos que directa o indirectamente

impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funcio-nes que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas deben ser reservados a los españoles, conforme elart. 57.1 del mencionado Estatuto básico.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-ropea, las mencionadas funciones estarían relacionadas a sectores como lasfuerzas armadas, la policía y las de otras fuerzas de orden público, la magis -tratura, la administración scal y la diplomacia, los empleos en los ministerios




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del Estado, de los gobiernos regionales, de las colectividades territoriales y deotros organismos asimilados y de los Bancos Centrales. No obstante, tambiénya reconoció el mencionado Tribunal como de libre circulación sectores relacio-

nados a la gestión de un servicio comercial (transportes públicos, distribuciónde electricidad y gas, compañías de navegación aérea o marítima, correos ytelecomunicaciones y organismos de radiodifusión), así como sectores como lasanidad pública, la enseñanza en los centros públicos o la investigación civilen los establecimientos públicos.

Otra novedad, que puede atenuar la prohibición del acceso a determina-das funciones públicas, es la posibilidad otorgada a las Cortes Generales o alas Asambleas Generales de las Comunidades Autónomas, a través de ley,de suprimir la exigencia de nacionalidad por razones de interés general parael acceso a la condición de personal funcionario, conforme previsión del art.

57.5 del Estatuto.


Una vez que la Constitución estableció, en el art. 3.2, que las demáslenguas españolas serán también ociales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos, estos (y las legislaciones autonó-micas) han impuesto la obligación de conocer la lengua coocial propia: a)para acceder a la función pública en general (Cataluña y Baleares); y b) paraacceder a determinados puestos (País Vasco, de acuerdo con el perl lingüísticode la plaza, y Galicia).

Sobre el alcance de la coocialidad lingüística en las Comunidades Au-tónomas, la doctrina arma que: “…las pruebas selectivas se han de adecuara las características de los puestos de trabajo a que optan los aspirantes. Loque permitiría colocar en cada caso, a la vista de tareas a realizar, como unmérito o una exigencia, el conocimiento del idioma del territorio.

El Tribunal Constitucional, a través de distintas sentencias, admite laposibilidad de exigencia de conocimiento de la lengua coocial en los procesosselectivos realizados por las Comunidades Autónomas que tengan dos lenguasociales.

No obstante, en nuestro supuesto, la Diputación Provincial de Málagano podría en ningún caso valorar como mérito los conocimientos lingüísticosdel Sr. Karl Schmidt ya que nuestra Comunidad Autónoma no dispone decoocialidad lingüística.


La Ley 30/1992, del 26 de noviembre, que establece el Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común en su artículo35.d) establece como derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho a «utilizar las lenguas ociales en el



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territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Leyy en resto del Ordenamiento Jurídico».

Sobre la lengua de los procedimientos, el artículo 36 de esta norma dis-

pone que:

«1. La lengua de los procedimientos tramitados por la AdministraciónGeneral del Estado será el castellano. No obstante lo anterior, losinteresados que se dirijan a los órganos de la Administración Gene-ral del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autónomapodrán utilizar también la lengua que sea coocial en ella.

En este caso, el procedimiento se tramitará en la lengua elegida porel interesado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento,y existiera discrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se

tramitará en castellano, si bien los documentos o testimonios querequieran los interesados se expedirán en la lengua elegida por losmismos.

2. En los procedimientos tramitados por las Administraciones de las Co-munidades Autónomas y de las Entidades Locales, el uso de la lenguase ajustará a lo previsto en la legislación autonómica correspondiente.

3. La Administración Pública instructora deberá traducir al castellanolos documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtirefecto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y los documen-tos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente. Si

debieran surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autónomadonde sea coocial esa misma lengua distinta del castellano, no seráprecisa su traducción».

Así, al no ser la Diputación de Málaga un órgano de la AdministraciónGeneral del Estado con sede en territorio de alguna Comunidad Autónomaque disponga de lengua coocial, el Sr. Karl Schmidt no podría dirigir unasolicitud en idioma catalán a la Diputación.



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(PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES)

El Sr. Eduardo Perejón presta sus servicios como auxiliar administra-tivo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en las dependenciascorporativas para lo que pasa su jornada de trabajo frente a una pantalla deordenador mediante la que redacta numerosos documentos ociales.

En los últimos meses el Sr. Eduardo Perejón se nota un cansancio con-tinuo en la vista y a su vez dolores de cabeza que lo relaciona con las largas

jornadas de trabajo que se encuentra expuesto a la pantalla del ordenador.

Por otra parte, ha constatado que la pantalla de ordenador es bastanteantigua, sus caracteres no están bien denidos y su dimensión es suciente.La imagen de la pantalla no es estable y destellea cambiando repentinamentesu luminosidad sin que sea posible regularla.

El teclado del que dispone también ha quedado anticuado, no es inclinabley no le permite adoptar una postura cómoda que no provoque cansancio enlos brazos o manos. Las teclas tampoco tienen los símbolos sucientementelegibles desde la posición normal de trabajo.

La mesa de trabajo tampoco tiene las sucientes dimensiones para per-mitir una colocación exible de la pantalla, del teclado y de los documentos

y material accesorio.El asiento de trabajo, por su parte, no es estable y no le proporciona

libertad de movimiento y posibilidad de postura confortable. La altura delasiento tampoco es regulable y el respaldo no es reclinable.

Por todo ello el Sr. Eduardo Perejón, decide poner en conocimiento desu superior jerárquico y de los servicios de prevención de la Diputación susituación laboral personal que, por motivos razonables, piensa que entrañaun riesgo para su salud. El superior jerárquico le comunica entonces que laDiputación no dispone de un servicio de prevención propio, y tampoco ningunode sus empleados públicos se dedica en exclusiva a la actividad preventiva sino

que dispone de un servicio de prevención mancomunado con el Ayuntamientode la capital y otras corporaciones locales ya que así lo deberán decidir enun futuro las centrales sindicales mayoritarias presentes en la Corporación.

El Sr. Perejón entonces empieza a sospechar que el servicio de prevenciónmancomunado del que dispone la Diputación no se ajusta a la legalidad yaque esta institución debería contar con un servicio de prevención propio tantopor la actividad que desarrolla como por el número de empleados públicos conque cuenta.




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PREGUNTAS

1. ¿Cuáles son las modalidades para organizar la prevención de las que disponela Administración?

2. ¿Existe algún supuesto en que la Administración esté obligada a constituirun servicio de prevención propio?

3. ¿Cuáles son las características principales de configuración de un serviciode prevención propio?

4. ¿Qué es un servicio de prevención mancomunado?

RESPUESTAS


Los apartados primero y quinto del artículo 30 de la Ley de Prevenciónde riesgos laborales (LPRL), así como el artículo 10 del Reglamento de losServicios de Prevención (RSP) establecen cuatro formas de organizar la pre-vención en la Administración pública: Asunción directa por parte de la propia Administración, designación de trabajadores, constitución de un servicio deprevención propio y concertación de la actividad preventiva con un serviciode prevención ajeno.

De alguna forma la anterior tipología puede simplicarse diferenciandoaquéllas que son formas organizativas internas (las tres primeras) o externas(la cuarta).

Como se analizará en las siguientes preguntas, la normativa no reconoceuna libertad absoluta a la Administración para que opte por una u otra formade organizar la prevención, pues, por ejemplo, el ámbito de actuación de laprimera modalidad (asunción directa por parte de la Administración) es ex-cepcional, y en otros casos se obliga a que en la Administración se constituyaun servicio de prevención propio.

Solución Pregunta 2 Aunque la LPRL no concreta los supuestos en los que la Administración

ha de constituir un servicio de prevención propio, el artículo 14 del RSP sí lohace. De tal manera que dicho servicio deberá constituirse cuando concurraalguno de los siguientes supuestos:

a) Que se trate de empresas (cuando dice empresas también se reere a Administraciones Públicas) que cuenten con más de 500 trabajadores.Por tanto, la Diputación de Málaga al contar con más de 500 emplea-dos públicos en nómina estaría obligada a constituir un servicio de

prevención propio.



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b) Que, tratándose de empresas de entre 250 y 500 trabajadores, de-sarrollen alguna de las actividades incluidas en el Anexo I del RSP(actividades peligrosas).

c) Que, tratándose de empresas no incluidas en los apartados anteriores,así lo decida la autoridad laboral, previo informe de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social y, en su caso, de los órganos técnicos enmateria preventiva de las Comunidades Autónomas, en función de lapeligrosidad de la actividad desarrollada o de la frecuencia o gravedadde la siniestralidad en la empresa, salvo que se opte por el conciertocon un servicio de prevención ajeno.

Con relación a este tercer supuesto, el precepto señalado del RSP disponeque la resolución de la autoridad laboral jará un plazo, no superior a un año,para que, en el caso de que se optase por un servicio de prevención propio, la

empresa lo constituya en dicho plazo. Hasta la fecha señalada en la resolu-ción, las actividades preventivas en la empresa deberán ser concertadas conuna entidad especializada ajena a la empresa, salvo de aquellas que vayansiendo asumidas progresivamente por la empresa mediante la designaciónde trabajadores, hasta su plena integración en el servicio de prevención quese constituya.


Desde la perspectiva del personal que congura el Servicio de PrevenciónPropio, el artículo 15 del RSP (y el artículo 31.2. de la LPRL) dispone que:

a) Su dedicación ha de ser exclusiva a su actividad preventiva.

b) El servicio de prevención habrá de contar, como mínimo, con dos delas cuatro especialidades o disciplinas preventivas, desarrolladas porpersonal formado al efecto. En este punto, no hay que confundir al«personal mínimo, con el necesario» que es el que nalmente exige lanorma.

En otras palabras, en todo caso la normativa exige que el número deintegrantes del servicio de prevención propio sea el necesario en función deltamaño de la empresa, el tipo de riesgos y su distribución (art. 31 LPRL), ypor cada una de las especialidades y niveles formativos (superior, intermedio

y básico), no pudiendo en ningún caso ser inferior en número a un técnicosuperior en dos de las cuatro especialidades preventivas.

Desde la perspectiva de las instalaciones y medios materiales, el artículo15 del RSP dispone que dichos servicios deberán contar con las instalacionesy los medios humanos y materiales necesarios para la realización de las acti-vidades preventivas que vayan a desarrollar en la empresa.

Un aspecto fundamental con relación a los distintos integrantes del servi-cio de prevención o, incluso, a la relación entre prevencionistas pertenecientesa diferentes formas de organizar la prevención es la necesaria coordinación

que debe existir entre ellos.




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La LPRL no hace ninguna mención al servicio de prevención mancomu-nado como forma de organizar la prevención. Es el artículo 21 del RSP el queintroduce esta nueva modalidad o, podríamos decir, submodalidad del Serviciode Prevención Propio.

En efecto, el artículo 21 del RSP dispone que podrán constituirse serviciosde prevención mancomunados, previa consulta con los representantes de lostrabajadores, entre aquellas empresas que desarrollen simultáneamente ac-tividades en un mismo centro de trabajo, edicio o centro comercial, siempreque quede garantizada la operatividad y ecacia del servicio de prevención.

No obstante lo anterior, su constitución también se permite en empresaspertenecientes a un mismo sector productivo o grupo empresarial o que desa-

rrollen sus actividades en un polígono industrial o área geográca limitada,siempre y cuando dicha decisión tenga su origen en un acuerdo colectivo conlos representantes de los trabajadores o, en su defecto, en una decisión detodas las empresas afectadas.

Dichos servicios, tengan o no personalidad jurídica diferenciada, tendránla consideración de servicios propios de las empresas que los constituyan yhabrán de contar, lógicamente, con los medios exigidos para aquéllos, cuyosrestantes requisitos les serán, asimismo, de aplicación.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.1 de laLPRL, las condiciones en que dicho servicio de prevención debe desarrollarse

deberán debatirse, y en su caso ser acordadas, en el seno de cada uno de losComités de Seguridad y Salud de las empresas afectadas.



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El Sr. Eduardo Perejón prestaba sus servicios como Auxiliar Adminis-trativo en la Diputación de Málaga para lo que pasaba su jornada de trabajofrente a una pantalla de ordenador mediante la que redactaba numerososdocumentos ociales.

Sin embargo, en la actualidad, el Sr. Eduardo Perejón se encuentra ensituación de incapacidad laboral ya que ha perdido parte de la visión a conse-cuencia de que la pantalla del ordenador emitía una radiación que sobrepasabalos valores admitidos legalmente.

El Sr. Eduardo Perejón también sufre daños en la columna vertebral, quecomo se ha comprobado posteriormente, tuvieron relación con las prolongadashoras de trabajo en el asiento que no era regulable a su estatura ni tampocodisponía de un respaldo reclinable.

Por todo ello, decide entablar una demanda contra la Diputación Provin-cial de Málaga por un posible incumplimiento de sus obligaciones en materiade prevención de riesgos laborales.

En concreto, encarga a su abogado que exija las posibles responsabili-dades penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse dedicho incumplimiento.

PREGUNTAS

1. ¿Qué tipos de responsabilidades se pueden derivar para la Diputación deMálaga por el presunto incumplimiento en materia de seguridad y saludlaboral?

2. ¿Es posible que por un mismo incumplimiento en materia de seguridad ysalud laboral puedan imponerse al mismo tiempo responsabilidades admi-

nistrativas, penales y civiles?

3. ¿Quién debería haber inspeccionado los centros de trabajo de la Diputaciónde Málaga para asegurar el cumplimiento de las normas de prevención deriesgos laborales.

4 ¿En qué condiciones podría la Inspección de Trabajo paralizar la actividaden la Diputación de Málaga?




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Un mismo incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral pue-de generar la imposición de una responsabilidad penal, una responsabilidadadministrativa, la responsablidad referida al recargo de prestaciones de laseguridad social y, nalmente la responsabilidad civil.

En efecto, imaginemos que en una empresa o una Administración de-terminada se produce una lesión por accidente de trabajo producto de unincumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral.

Pues bien, las responsabilidades que podrían concurrir de forma acumu-lativa y no excluyente serían las siguientes. En primer lugar, sería posiblela sanción penal, incluyendo la prisión del responsable de la Diputación si sedemuestra que ha existido, por ejemplo, una voluntad maniesta de provo-

car ese daño al trabajador. Estaríamos ante un tipo de responsabilidad cuyoobjetivo es garantizar bienes constitucionalmente declarados como derechosfundamentales y esenciales de la persona como son la vida, la salud y la in-tegridad física de los trabajadores.

Igualmente, junto a ello, cabría la imposición al responsable infractorde una sanción administrativa que puede oscilar entre los 50 euros hasta los819.780 euros en función de la entidad de la infracción y del resultado dañosoproducido. Una responsabilidad administrativa cuyo objetivo es garantizar laposición de la Administración Pública como garante último de la existenciade una efectiva “seguridad e higiene en el trabajo”, tal y como nos lo indica

expresamente el artículo 40.2 de la Constitución Española.En tercer lugar, además, cabría obligar a la Diputación de Málaga a pagar

un recargo de un 30 a un 50% de las prestaciones de la Seguridad Social alas que tenga derecho el trabajador. En este caso, nos encontramos ante unasanción doble, pues se pretende sancionar un incumplimiento normativo y, ala vez, resarcir los daños provocados por el trabajador.

Por último, y siempre y cuando las cantidades recibidas por el trabajador(prestaciones de la Seguridad Social y recargo de las prestaciones) no seansucientes para resarcir el daño provocado por el accidente, podrá reclamarseuna indemnización por daños y perjuicios.


El artículo 42.1 de la LPRL dispone el principio general de compatibilidadentre las diferentes responsabilidades que pueden derivarse del incumpli-miento por la Administración de sus obligaciones en materia de prevenciónde riesgos laborales.: “dará lugar a responsabilidades administrativas, asícomo, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños yperjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento”.



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En el mismo sentido y por lo que se reere a la responsabilidad adminis-trativa, el apartado tercero del precepto establece la compatibilidad de dicharesponsabilidad con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y

de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social quepuedan ser jadas por el órgano competente de conformidad con lo previstoen la normativa reguladora de dicho sistema.


En materia de prevención de riesgos laborales, la ley, una vez más, centraen la Inspección de Trabajo el control del cumplimiento de las normas jurídicasque integran la LPRL y sus disposiciones de desarrollo. En el ámbito de laprevención de riesgos laborales existe una importante intervención cientícotécnica por parte de la Administración Pública que se canaliza a través delInstituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (artículo 8 LPRL);asimismo, se ha constituido un organismo asesor, la Comisión Nacional deSeguridad y Salud en el Trabajo (artículo 13 LPRL), destinada a formularpolíticas de prevención, a hacer efectiva la participación institucional de losagentes sociales y a coordinar la actuación en esta materia de las distintas Administraciones Públicas competentes. Al margen de todo esto, desde unaperspectiva sancionadora se encomienda a la Inspección de Trabajo la sca-lización del cumplimiento de la normativa por la que se rige la prevenciónde riesgos laborales, con independencia de que pueda ofrecer asesoramientotécnico (artículo 9 LPRL).

De conformidad con ello, el artículo 43 de la LPRL regula el requerimien-to de la Inspección de Trabajo, esto es, la actuación por escrito del Inspectordel Inspector de Trabajo y Seguridad Social cuando compruebe la existenciade una infracción a la normativa sobre prevención de riesgos laborales quepor su entidad no requiera la paralización de la actividad, y mediante el quese exija la subsanación de las deciencias observadas. De no procederse a lasubsanación requerida, el Inspector levantará acta de infracción proponiendouna sanción administrativa.

No obstante lo anterior, si, al margen de este requerimiento obligatorio,el inspector considera conveniente extender desde ese momento un acta de

infracción, lo podrá hacer, en cuyo caso se iniciará el correspondiente proce-dimiento sancionador sin perjuicio de que el empresario deba ajustarse a loque el inspector le solicita en el requerimiento.

En cualquier caso, sobre dicho requerimiento se dará conocimiento a losDelegados de Prevención (véase art. 43.2 LPRL).


La Inspección de Trabajo podría incluso llegar a paralizar la actividaden la Diputación de Málaga cuando en el curso de una visita, observe el in-




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cumplimiento de alguna obligación legal en materia de prevención de riesgoslaborales, tipicada por la norma como de muy grave, de la que se derive unasituación de riesgo grave e inminente.

Se trata, por tanto de una medida cautelar complementaria o accesoria asu actividad sancionatoria, pero que se erige en actuación independiente, a nde evitar que una situación real de riesgo grave pueda llegar a materializarse.



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SUPUESTO PRÁCTICO N º 10


Margarita Fernández presta sus servicios como Auxiliar Administrativoen la Diputación de Málaga realizando su trabajo en el mostrador de atenciónal ciudadano donde acoge al público y se le considera una servidora públicarespetuosa, diligente y condencial.

Sin embargo, de repente descubre que puede encontrarse embarazaday que las largas horas de su jornada laboral que permanece de pie podríanafectar a su salud e incluso podrían presentar un riesgo para el embarazo.

Su situación de embarazo se conrma, y es entonces cuando se planteasi su puesto de trabajo y las actuales condiciones laborales pueden inuirnegativamente en su salud o en la salud del feto.

Para ello se dirige por escrito a los representantes en prevención de ries-gos laborales y a la propia Diputación a n de determinar si es obligatoriocomunicar por escrito su situación de embarazo y qué obligaciones previasdebe adoptar la Diputación Provincial de Málaga.

Exige asímismo que se evalúen los riesgos en atención a su estado deembarazo y que se adopten las medidas de protección especícas a las que

pueda tener derecho.

PREGUNTAS

1. ¿Existe un deber de comunicación de su estado de embarazo por parte deMargarita Fernández, cuyo incumplimiento pueda sancionarse?

2. ¿Qué obligaciones previas al conocimiento del estado de embarazo debeadoptar la Diputación Provincial de Málaga?

3. ¿La evaluación de riesgos en atención al estado de embarazo sólo afecta alos puestos ocupados por mujeres o por mujeres embarazadas?

4. Una vez detectado algún riesgo, ¿qué medidas de protección específica debe

adoptar la Diputación?




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RESPUESTAS

Pregunta 1

Si bien es cierto que el art. 29.3 de la LPRL impone al trabajador el deberde colaboración con el empresario (en nuestro caso deber de la funcionaria haciala Diputación) en su política preventiva, no se ha especicado en el marco dedicha obligación, ninguna referida al caso del embarazo.

Por el contrario, se parte de la premisa de que es la propia Diputaciónquien debe informar de los riesgos inherentes al puesto y, en su caso, adoptarlas medidas necesarias para asegurar que la funcionaria esta perfectamentehabilitada para desempeñar el trabajo en atención a su estado de embarazo.Esto es, recae sobre la Diputación y no sobre la funcionaria el deber de ase-gurarse inequívocamente del estado de gestación, todo ello sin perjuicio deque la funcionaria pueda informarle o comunicarle dicho estado y todo ello,sin perjuicio de las garantías de legitimidad e idoneidad que establecen lasleyes para preservar los derechos fundamentales y laborales de la funcionaria.

Pregunta 2

En primer lugar, y en el marco de la evaluación de riesgos laborales, debeanalizar y valorar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición delas trabajadoras en situaciones de embarazo, post-parto o lactancia natural,a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pudieran inuir nega-

tivamente en la salud de las funcionarias, el feto o el neo-nato, con respecto acualquier actividad susceptible de presentar un riesgo especíco.

Con respecto a estas actividades, es de señalar, que la Directiva 92/85/CEE establece un listado, no exhaustivo pero orientativo, de los agentes,procedimientos y condiciones de trabajo de riesgo, que han de aplicarse conrespecto a cualquier tipo de actividad.

Este listado ha sido traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico por elReal Decreto 298/2009, de 6 de marzo. Con todo, no puede partirse de la pre-misa de que sólo respecto a éstas se ha de realizar la evaluación y la posterioradopción de medidas de protección.

Ello es especialmente importante en el caso del embarazo, por cuantomás allá de la exposición a agentes biológicos o químicos o a radiaciones io -nizantes, existe un conjunto de riesgos físicos, concurrente en prácticamentetodas las actividades y que se derivan de los importantes cambios anatómicos,siológicos y psicológicos que se producen en este periodo (choques, vibracio-nes, movimientos, realización de actividades de carga manual, bipedestaciónprolongada, temperatura, etc...).



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Pregunta 3

La evaluación de riesgos se debe realizar siempre con respecto al puestode trabajo, con independencia de la persona que en ese momento lo ocupe olo vaya a ocupar. Siendo así, es absolutamente irrelevante sin en el momentode la evaluación inicial o de sus actualizaciones el puesto es ocupado por unhombre o una mujer, o si, ésta se encuentra o no en estado de gestación.

Ha de recordarse, al respecto, los principios consagrados en el art. 15 dela LPRL, según los cuales hay que adoptar las medidas que antepongan laprotección colectiva a la individual y adaptar el trabajo a la persona y no ala inversa. Y, de hecho, debe recordarse en todo momento que la función dela evaluación es detectar o identicar los riesgos de un puesto de trabajo, losriesgos derivados de la gestación y su interactuación.

Pregunta 4

En primer lugar, la Diputación debe evitar la exposición a dicho riesgo.Ello supone, si es suciente, la necesidad de adaptar las condiciones de trabajoo de tiempo de trabajo y el deber de adaptar los equipos de protección o losequipos de trabajo.

Cuando, el recurso a tales medidas no sea posible o no elimine el riesgo,y una vez certicado por el médico de la Seguridad Social o de la Mútua, seimpone a la Diputación el deber de recolocar a la trabajadora, destinándola aotro puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.



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Margarita Fernández que presta sus servicios como Auxiliar Adminis-trativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en el mostrador deatención al ciudadano donde acoge al público, una vez detectado el riesgo desu embarazo y habiendo solicitado las medidas de protección especícas quedebía adoptar la Diputación, constata que sus condiciones laborales no hanvariado en absoluto.

Es entonces cuando se plantea reclamar a la Diputación un nuevo destino

a otro puesto de trabajo o realizar en el mismo destino funciones diferentes ycompatible con su estado de embarazo.

En tal sentido, quisiera saber si un posible cambio de destino supondría uncambio de categoría o de grupo profesional o una disminución de sus ingresoso merma de sus condiones laborales.

También le gustaría conocer qué va a suceder si ese cambio de destino ofunciones no es posible, e incluso si un nuevo cambio de destino puede llevaraparejado un horario nocturno.

Por último también pretende conocer qué protección especíca en materia

de prevención de riesgos se articula respecto del derecho a la lactancia natural.

PREGUNTAS

1. En el caso en que sea necesario el cambio de funciones, ¿puede ello suponerun cambio de categoría o de grupo profesional o una merma de las condi-

ciones laborales de Margarita?

2. ¿Qué ocurre cuando el cambio de funciones no es posible?

3. ¿Puede destinarse a una mujer embarazada a trabajar a turnos o en horarionocturno?

4. ¿Qué protección específica en materia de prevención de riesgos se articularespecto del derecho a la lactancia natural?




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RESPUESTAS

Pregunta 1

El art. 26 de la LPRL parece establecer un graduado de actuaciones aadoptar por la Diputación en función de la continuidad del riesgo.

Ello supone que, en primer lugar debería valorarse la posibilidad de man-tener a la funcionaria en su puesto de trabajo, aunque suprimiendo aquellasfunciones que pudieran entrañar un riesgo en atención a su estado.

Si ello no es posible, se faculta la posibilidad de destinarla a otro puesto detrabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente y, si de nuevo ellono es objetivamente posible, podrá superar los límites del grupo profesional.Cabe señalar que, en todo caso, los representantes de los trabajadores han de

desempeñar un papel de control a este tipo de movilidad, que se facilita conla imposición del deber de que la Diputación les facilite una relación de lospuestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

A diferencia de las previsiones contenidas en el art. 25 de la LPRL, conrespecto a los trabajadores especialmente sensibles, en el caso de movilidadfuncional derivada de riesgo por embarazo, se garantiza el derecho de la fun-cionaria a mantener el íntegro total de su retribución, por tanto, salario basey complementos, incluso los no consolidables. Posiblemente la razón residaen la voluntad de no causar a las mujeres un perjuicio en sus condicionesesenciales de trabajo, en atención especial a que sólo ellas pueden colocarse

en esta situación de riesgo especial.Nada se dice, no obstante, del resto de condiciones de trabajo, de mane-

ra que cabría la posibilidad de que el cambio de funciones comportara, porejemplo, un cambio en el horario o, incluso en la ubicación, siempre que nocomportara la necesidad de cambiar de residencia. En estos casos, deberíaentenderse que la funcionaria embarazada no podría negarse de manera in- justicada a dicha recolocación.

Pregunta 2

En caso en el cambio de funciones no fuera posible, la trabajadora puedeinstar la suspensión de su situación de activo por riesgo durante el embarazo.

Se trata de un supuesto de suspensión, no referido a patología alguna,sino a la situación que se produce cuando la trabajadora está en situaciónde capacidad laboral, pero no puede desempeñar su puesto de trabajo comoconsecuencia de los riesgos que éste puede suponer para ella, el feto o el neo-nato, una vez se ha procurado efectivamente la adopción de todas las medidascorrectivas a las que viene obligada la Diputación.



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Pregunta 3

Parece deducirse del tenor del propio art. 26.1.2° de la LPRL que el trabajoa turnos y el trabajo nocturno, comportan unas condiciones de trabajo queentrañan, per se, cierta potencialidad en términos de riesgo laboral.

Partiendo de esa lógica y, de hecho, del deber general a la prevención deriesgos, resulta a priori que la Diputación no podría destinar a la funcionariaembarazada a un puesto de estas características. En todo caso, si tal situaciónse produjera en la práctica, la funcionaria podría solicitar certicado médico ala Seguridad Social o a la Mútua, en cuyo caso se activaría automáticamenteel deber de restituirla a un trabajo no rotatorio y/o diurno.

Pregunta 4

Son varias las normas que se reeren a la protección de la lactancia na-tural en relación con la prevención de riesgos laborales. Así, el art. 7 del RD53/1992, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre protec-ción sanitaria contra las radiaciones ionizantes, establece que las mujeres enperíodo de lactancia no podrán desempeñar trabajos que supongan un riesgosignicativo de contaminación, debiendo asegurarse una vigilancia adecuadade la posible contaminación radioactiva de su organismo.

Igualmente, la Resolución de 15 de febrero de 1977, sobre empleo de di-solventes y otros compuestos que contengan benceno, prohíbe absolutamentedesempeñar tareas que entrañen exposición a dicho agente durante todo elperíodo de lactancia.

Por su parte, la Orden Ministerial del Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial de 9 de abril de 1986, por la que se publica el Reglamento para la pre-vención y protección de la salud de los trabajadores por la presencia de plomometálico y sus componentes iónicos en el centro de trabajo, dispone tambiénla imposibilidad de desempeñar funciones con exposición durante el períodode lactancia.

Respecto a la duración de dicha protección, en principio, deberemos estaral periodo legal máximo reconocido con carácter general en la Ley. En todo

caso, y si dicha lactancia natural se mantuviera más allá de dicho período yfuera debidamente acreditada por los Servicios Médicos de la Seguridad Socialo por la Mútua, podría mantenerse con respecto a estos puestos de trabajo deriesgo especial, hasta la nalización de la situación de riesgo por nalizacióndel proceso de lactancia.



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El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 años de edad, que presta sus servicioscomo Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajoen una de las dependencias administrativas de la Diputación.

Hace ya bastante tiempo que el Sr. Juan Antonio tiene diagnosticadauna alergia al polen y a los ácaros del polvo, factores estos a los que es espe-cialmente sensible y que se van agravando con la edad.

Aunque esta enfermedad no lo discapacita ni inhabilita para realizar sutrabajo, sí que le afecta a su estado físico, psíquico y sensorial especialmentecuando realiza su trabajo junto a una ventana tras la que hay unos árbolessituados en las cercanías donde desempeña sus funciones.

Por todo ello, el Sr. Juan Antonio Cobo desearía conocer si su alergialo convierte en un trabajador especialmente sensible y si debería poner enconocimiento de la Diputación tal contingencia. También se pregunta si sualergia necesitaría la calicación jurídica de minusvalía para acceder a algunamedida de protección.

PREGUNTAS

1. ¿Quiénes son los “trabajadores especialmente sensibles” a los que se refierela LPRL y a qué características personales se refiere la Ley?

2. ¿La Diputación debe conocer el “estado biológico” para vincularse a la pro-tección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos?

3. ¿Es necesario que las patologías sufridas (en este caso la alergia) sean decarácter profesional?

4. ¿La referencia que en la Ley se realiza a la “discapacidad física, psíquica osensorial” exige necesariamente una calificación jurídica de la alergia como

de minusvalía?




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RESPUESTAS

Pregunta 1

De acuerdo con las previsiones del art. 25 LPRL, los trabajadores espe-cialmente sensibles son aquéllos que puedan padecer especícamente riesgoslaborales adicionales, como consecuencia de sus propias características per-sonales, su estado biológico conocido, o por tener reconocida una situación dediscapacidad física, psíquica o sensorial.

En conexión con el art. 189 de la LGSS, podríamos entender que las ca-racterísticas personales aludidas en la norma, hacen referencia a cualquierafectación, debilidad o enfermedad no discapacitante o inhabilitante, pero queexige de una especial atención en la encomienda de funciones o en la atribuciónde determinados trabajos, a n de no agravar dicha patología.

Ello incluiría, no sólo enfermedades físicas o psíquicas tipicadas comotales, sino también afectaciones especícas no catalogadas como enfermedad(p.e. calambres, nerviosismo) o debilidades asociadas a determinadas contin-gencias vitales (edad avanzada).

Pregunta 2

La norma expresamente se reere al “estado biológico conocido”, sinduda como consecuencia de la premisa de lo que no es conocido no se puedegestionar y, por tanto, prevenir.

Sin embargo no especica qué mecanismos se pueden utilizar para accedera esa información, aspecto especialmente sensible en la medida en que puedeafectar el derecho a la intimidad médica del trabajador.

En todo caso, parece que se articulan dos vías posibles de acceso. De unlado, cuando el propio trabajador informa a la Administración de su estado.De otro, a través de las medidas de vigilancia periódica de la salud, de acuerdocon las previsiones del art. 22 LPRL.

Resulta interesante, en todo caso, que el hecho de que la ley imponga alempresario un deber de protección especíca a este colectivo de trabajadores,

comporta correlativamente un deber empresarial de recabar la informaciónsobre el estado biológico del trabajador cuando, como consecuencia de la eva-luación de riesgos realizada sobre el puesto de trabajo, se detecte una incompa-tibilidad objetiva parcial o total entre éste y determinada situación biológica.

Pregunta 3

En ningún momento la ley exige o especica que la situación o caracterís-ticas especiales de los trabajadores a proteger tengan un enclave profesionalo sean fruto de un accidente laboral previo.



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No se trata, por tanto, de ninguna medida asistencial o complementariaa la protección de la Seguridad Social por contingencias profesionales, sino deuna medida integrada totalmente en la lógica preventiva y tendente a evitar

que cualquier afectación que padece el trabajador, con independencia de suorigen, pueda generar riesgos laborales adicionales en concurrencia con losya derivados del puesto de trabajo o, simplemente, en concurrencia con lascaracterísticas del puesto de trabajo, en aquellos supuestos en los que puedaconcluirse que en condiciones ordinarias se trata de puestos sin riesgos es-pecícos.

Pregunta 4

El tenor literal del art. 25 LPRL es intencionadamente genérico, a nde convertirlo en una especie de “cajón de sastre” en el que pueda integrarsecualquier circunstancia personal no desarrollada especícamente en otrospreceptos (en concreto el 26, 27 y 28 LPRL).

Ello permite entender que aunque exige el “reconocimiento” de la disca-pacidad, no se está limitando exclusivamente a las situaciones de minusvalía,expresamente recogidas en la Ley 53/2000 (LIONDAU), sino también aqué-llas situaciones de incapacidad permanente, reconocidas judicialmente y, enparticular, la incapacidad permanente parcial.

Por lo demás, y de nuevo en línea con la dimensión dinámica inherentea la política de prevención, no se exige que la incapacidad sea previa a la con-

tratación o a la incorporación efectiva al puesto de trabajo, sino que contemplaigualmente la incapacidad sobrevenida con posterioridad a la contratación odurante la vigencia del contrato de trabajo.



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El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 años de edad, el cual presta sus servi-cios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando sutrabajo en lad dependencias administrativas de la Diputación y que hace yabastante tiempo que tiene diagnosticada una alergia al polen y a los ácarosdel polvo piensa que se deberían establecer medidas especiales de protecciónpara su situación personal.

En este sentido, desearía conocer en qué consiste el derecho de protec-ción de trabajadores especialmente sensibles a que hace referencia la LPRLy también si la Diputación le podría negar el acceso a la promoción internapor razón de su estado o situación personal.

Por otra parte los síntomas de la alergia no aparecen durante todo el año,sino, especialmente en primavera y manifestándose de forma transitoria porlo que duda si al no manifestarse su enfermedad de manera permanente lepodrían denegar las medidas especiales de protección.

PREGUNTAS

1. ¿Por qué se establecen medidas especiales de protección para estos colec-tivos?

2. ¿En qué consiste, con carácter general, el deber de protección a los traba-

jadores especialmente sensibles?

3. ¿Puede la Diputación negar el acceso al empleo o despedir a un trabajadorpor razón de su estado o situación personal?

4. ¿Qué ocurre cuando la “especial sensibilidad” se manifiesta de forma puntual

o transitoria?




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RESPUESTAS

Pregunta 1Debe recordarse que uno de los principios de la política preventiva con-

sagrada en la LPRL es la de adaptar el puesto de trabajo a la persona. Ellocomporta, necesariamente, que el empresario adopte todas las medidas a sualcance para evitar los riesgos, evaluar los que no se puedan combatir y, eneste caso, adoptar las medidas para prevenirlos en origen.

Desde esta lógica, es evidente que aunque el foco prioritario de atenciónen la política preventiva es el puesto de trabajo, ello no signica que el em-presario deba ser ajeno a la situación particular de cada individuo, por cuantovan a ser personas las que precisamente van a ocupar los puestos de trabajo.

Y en la medida en que, también en lógica con el art. 22 LPRL, la saluddel trabajador puede suponer un riesgo per se o agravar los ya existentes enel puesto de trabajo, es evidente que el empresario no satisface su obligaciónpreventiva con el mero establecimiento de medidas de vigilancia periódica dela salud, sino que debe –además- adoptar la medidas de protección especícasque sean necesarias en atención a ese de salud.

Pregunta 2

El primer requerimiento asociado a este deber es, sin lugar a dudas, eldeber de asignar al trabajador a un puesto de trabajo compatible con su si-tuación personal. De hecho, debe recordarse que el art. 4 RSP establece queen las evaluaciones de los puestos de trabajo, deberá valorarse expresamentela posibilidad de que el trabajador que los ocupe o pueda ocuparlos sea untrabajador especialmente sensible, obligación que se intensica en aquellossupuestos en los que éste pueda estar expuesto a agentes biológicos o cance-rígenos (RD 664/1997, de 12 de mayo y RD 665/1997, de 24 de mayo).

En segundo lugar, y con carácter más instrumental, se exige que las medi-das de acceso y señalización tomen en consideración la situación personal de lostrabajadores, aspecto de especial importancia con respecto a los trabajadores

minusválidos. En este sentido, no sólo serían de aplicación las disposicioneslegales generales que garantizan el derecho a la accesibilidad universal (Ley53/2000 y reglamentos de desarrollo), sino también las previsiones sectoriales.Por ejemplo, la contenida en el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el quese establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras deconstrucción, referida especícamente a la adecuación de las puertas, vías decirculación, escaleras, duchas, lavabos, retretes y lugares de trabajo ocupadosdirectamente por trabajadores minusválidos.

En tercer lugar, y también con carácter instrumental, el RD 1215/1997,de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad



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y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, disponeexpresamente el deber de que los equipos estén adaptados a su utilización portrabajadores discapacitados, protección que viene referida fundamentalmente

a cuestiones de carácter ergonómico.

Pregunta 3

La propia existencia de los arts. 25 y 26 permite armar que la voluntadclara de la Ley es evitar que se produzcan discriminaciones a estas personasen el empleo o en el disfrute de ciertas condiciones de trabajo. En este sentido,es evidente que, de acuerdo con la doctrina constitucional, cualquier decisiónde la Administración que suponga no contratar a una persona o despedirlapor padecer determinada patología o afectación en su salud, no será ajustadaa derecho, a menos que pueda justicarse de manera objetiva y proporcional.

Ello nos lleva necesariamente a tener que valorar hasta qué punto lascondiciones y características del puesto de trabajo y de las funciones a desarro-llar son absolutamente incompatibles o plantean graves problemas de ajuste.

De hecho, el propio art. 25.1.2° determina que los trabajadores no seránempleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus carac-terísticas personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquicao sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores uotras personas relacionadas con la empresa ponerse en peligro.

Siendo ello así, parece claro que la Diputación puede negarse a contratar

a una persona “especialmente sensible”, más, cuando la situación que padecees permanente. De lo contrario, se estaría afectando su derecho a la salud ya la integridad física y psíquica, cuando es precisamente la Diputación quiendebe preservarlo.

Situación diferente es aquélla en la que la “sensibilidad protegida” aparecede manera sobrevenida.

En este punto, cabe señalar que el art. 1 del RD 1451/1983, de 11 demayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento delempleo de los trabajadores minusválidos, dispone el derecho del trabajador asu reincorporación al puesto de trabajo previendo que si la incapacidad perma-nente parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador en el puesto detrabajo, la Diputación estará obligada a reincorporarlo en el mismo puesto oa mantenerle la retribución en caso de imposibilidad. Por el contrario, cuandosí se produzca una disminución en dicho rendimiento, la Diputación deberádestinar al trabajador a un puesto adecuado a su capacidad residual y, si no esposible, a reducirle el salario en proporción, aunque con el límite del 25% deltotal de su retribución anterior y, siempre, con el umbral mínimo del salariomínimo interprofesional.

Trasladando esta lógica al conjunto de colectivos referidos en el art. 25LPRL, podría armarse que, a n de preservar el derecho a la no discriminación




por razón de estado de salud, el empresario debería en estos casos adaptar lasfunciones o reubicar al trabajador, con el consiguiente ajuste en sus condicionesde trabajo. Ello, evidentemente, siempre que la situación personal de éste no

pudiera suponer un riesgo real y efectivo sobre otros trabajadores o terceraspersonas vinculadas a la Administración.

Pregunta 4

También cuando los síntomas aparecen de manera puntual o transitoriala ley exige el deber de ordenar el cese inmediato en la actividad cuando eltrabajador se encuentre maniestamente en estados o situaciones transitoriasque no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos detrabajo.

Posiblemente, los supuestos a los que se reere este apartado se limitena aquellas situaciones en las que un determinado médicamento genera unareacción incapacitante, aquéllas otras en las que se producen situaciones detensión especial (ataques de pánico, vértigo, nervios, angustia…) o bien, laafectación por el consumo de sustancias psicotrópicas. En todo caso, y conindependencia del origen e incluso de la conveniencia o no de encuadrar estossupuestos en el art. 25 LPRL, resulta claro que deberá ordenarse el cese delas actividades hasta el momento en que el trabajador recupere plenamentesus condiciones psico-físicas.

Supuestos Auxiliares Administrativos Diputación de Málaga Volumen II

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