SUMARIO III. Evolución del documento notarial. IV. La...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1986-2 Nro. 52

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EL NOTARIO Y LA JURISDICCION VOLUNTARIA1

por Oscar E. Sarubo

SUMARIO

I. Jurisdicción en sentido estricto. Competencia.

II. Jurisdicción voluntaria. El notariado frente a ella.

III. Evolución del documento notarial.

IV. La función notarial en el estado actual.

V. Evolución hacia el acta de notoriedad.

VI. Conclusiones.

Bibliografía

l. JURISDICCION EN SENTIDO ESTRICTO. COMPETENCIA.

Sin que esto signifique una crítica para la entidad organizadora, nos pare-

ce que se retrocede al plantear el tema en su enunciado. En efecto, ya son va-

rios los eventos realizados bajo el lema de "Jurisdicción Voluntaria", pero tam-

bién tenemos ya recortada la figura que nos ocupa a través de las Conclusio-

nes en Congresos y de la Doctrina. Trataremos pues de ordenar lo dicho.

Sabemos que la principal misión de los jueces es resolver los casos liti-

giosos que se les sometan, siendo éste el verdadero sentido de la jurisdicción.

Pero también existen actos que se suponen una controversia sin que se fun-

damenten en el acuerdo de las partes. Aquí se distingue entre Jurisdicción con-

tenciosa y voluntaria. En este último caso, en realidad no puede hablarse pro-

piamente de función jurisdiccional: sería uno de los supuestos en que el juez

ejerce funciones administrativas. Esta atribución de los jueces tiene un origen

1Trabajo presentado a la VII Jornada Notarial Cordobesa, 14/16-VIIl-86. en el Tema II.: El notario y la jurisdicción

voluntaria.



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histórico que deviene del Derecho Romano, donde no existía la separación de

funciones del Estado y, para rodear de autenticidad ciertas manifestaciones

individuales, se hacía intervenir a los magistrados judiciales en la constitución

de relaciones jurídicas de carácter privado. Luego, con el transcurso del tiem-

po, algunas de esas atribuciones pasaron a los notarios y a otros oficiales

públicos. Repitiendo a Alsina, resulta que "los jueces deben ejercer su jurisdic-

ción en la medida de su competencia. Entre estos dos conceptos existe enton-

ces una diferencia fundamental. La jurisdicción es la potestad de administrar

justicia y la competencia fija los límites dentro de los cuales el juez puede ejer-

cer aquella facultad". Desde el punto de vista procesal, "jurisdicción" significa

específicamente la facultad que el Estado confiere a ciertos órganos para ad-

ministrar justicia en los casos litigiosos.

Recordemos que la palabra "jurisdicción" viene de "iurisdictio", que signifi-

ca "decir el derecho"; y, al decir de otros, significa "aplicar el derecho habiendo

contienda o conflicto". Nos menciona Alsina a James Goldschmidt quien la de-

fine como "la potestad atribuida por el Estado a determinados órganos para

decidir, mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que le son sometidas y

la facultad de poder hacer cumplir esa misma sentencia o decisión". En sínte-

sis: jurisdicción, igual a facultad de administrar justicia; competencia, igual a

fijar los límites de esa facultad.

Competencia: esta palabra proviene del latín "competere" y significa "lo

que nos pertenece o corresponde". En este sentido, se refiere a una facultad,

teniendo también otras acepciones como "competer", "dar idea de idoneidad",

etc., pero ello traspasa el objeto de este trabajo.

Para Carnelutti - mencionado por Pelosi - "competencia" es la extensión

de poder que pertenece o compete a cada oficio, a cada componente del oficio

en comparación con los demás. En síntesis, siguiendo al autor, podemos asimi-

lar el concepto de "competencia" al de "capacidad", diciendo que es la actitud

legal atribuida a un órgano o profesión. Establece las atribuciones propias de

todo funcionario o de cada miembro del mismo oficio, constituyendo el elemen-

to que caracteriza a toda función pública. De paso, recordemos que la compe-



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tencia la distinguimos en razón del territorio, la materia y las personas.

Seguimos indagando y nos planteamos que "competencia" y "jurisdicción"

son dos términos que se emplean de común indistintamente, dando lugar, en-

tonces, a una confusión. Ambos vocablos se usan continuamente de manera

equivocada y en forma indistinta, aún en la norma, y si de ella se trata, recor-

demos el artículo 101 de la Constitución Nacional, al aludir a la jurisdicción de

la Corte Suprema, cuando en realidad debería referirse a la competencia. Por

supuesto, esta confusión no escapa al notariado empleando la palabra "juris-

dicción" en sentido equivocado, y aún este error existe en algunas de sus leyes

orgánicas.

II. JURISDICCION VOLUNTARIA. EL NOTARIADO FRENTE A ELLA.

Ahora sí hablamos de "jurisdicción voluntaria" y, retomando lo dicho, re-

afirmamos que aún no se ha podido establecer el correcto significado de la

misma. No hay acuerdo en la doctrina y ello ha dado cabida - sobre todo en lo

notarial - a todas las opiniones, haciendo que algunos hayan llegado a la con-

clusión de que no saben exactamente de qué se trata. Atribuyen algunos que la

jurisdicción voluntaria nace en un pasaje del Digesto, alegándose que en el

mismo se hablaba, entre otros, de jurisdicción voluntaria y contenciosa. Esta-

mos de acuerdo hasta aquí que la voluntaria no es jurisdicción.

Ya en el terreno notarial, encontramos sostenedor es de esta concepción

jurisdiccional del notariado, argumentando que la misión de éste es similar en

algunos aspectos a la del juez, referido siempre a actos que no signifiquen liti-

gio o contienda. Son muchas las opiniones y dispares los criterios, pero nos

inclinamos por aquéllos que llegan a la conclusión de que no hay tal jurisdicción

voluntaria. En tal sentido, nos adherimos a la opinión de Bielsa cuando habla

de intervención judicial en vez de voluntaria y, más aún, a Carnelutti quien

habla de "proceso voluntario".

Hacemos resaltar de paso que el Código de Procedimiento Civil de la

Provincia de Buenos Aires, al legislar sobre estos temas, los llama "procesos" o

"procesos voluntarios", encuadrándose así en la buena senda. Esta concepción



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de la jurisdicción ha sido defendida dentro del notariado por varios autores y

estudiosos de esta rama - extranjeros y nacionales - pero, a nuestro juicio,

desde una óptica equivocada.

Cuando nos referimos a actos que entendemos deban caer dentro de la

esfera de la actividad del notario, decididamente debemos referirnos a la "com-

petencia" y no a la "jurisdicción". Por otra parte, corroboran lo dicho los Con-

gresos Internacionales del Notariado Latino celebrados en Buenos Aires, Río

de Janeiro y México. Precisamente, este último declaró:"EI término jurisdic-ción voluntaria no satisface por ser equívoco y debe buscarse uno de nomi-

nación específica para aquellos actos actualmente encuadrados en el concepto

genérico de jurisdicción voluntaria que, por su naturaleza, corresponde a la

competencia notarial".

Nos decidimos porque esos actos que se encuentran bajo la llamada "ju-

risdicción voluntaria" pasen a ser de competencia notarial, pero sí con lenguaje

propio, y porque el concepto de jurisdicción es uno solo, no puede desdoblarse

en judicial y notarial.

Por último, damos también el ejemplo de la Ley Orgánica del Notariado de

la Provincia de Buenos Aires Nº 9020, que sí emplea el vocablo correcto de

"jurisdicción notarial" en el Título III, Capítulo 1, cuando se refiere a que la ju-

risdicción notarial es ejercida por las Cámaras de Apelación en lo Civil y Co-

mercial del Departamento Judicial de La Plata, por un Juzgado Notarial con

sede en la Capital de la Provincia y competencia en todo su territorio, y por el

Tribunal Notarial. Esta norma tiene su antecedente en la anterior Ley Nº 6191,

que hizo decir a Morello que el concepto aquí sí está bien aplicado porque la

jurisdicción ha sido atribuida a un juez.

Debemos comenzar por utilizar con la frecuencia debida la formalización

de actos que están bajo nuestra competencia material. No estoy en desacuerdo

en ampliar el espectro de esa competencia, pero insisto: debemos utilizar lo

que ya tenemos; ello nos dará presencia y hará cada vez más indiscutida nues-

tra actuación.

Al respecto, pondré un ejemplo. La Ley Nº 17.801 que establece el régi-



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men de los Registros de la Propiedad Inmueble, en el Capítulo VIII, nos habla

sobre rectificación de asientos; ello se produce en el caso de la llamada "inex-

actitud registral que consiste en el desacuerdo que, en orden a los documentos

susceptibles de inscripción, existe entre lo registrado y la realidad jurídica extra-

rregistral

Ahora bien, cuando nos encontramos frente a esta situación, la misma ley

nos da la solución para subsanar el error y nos dice en el artículo 35: “Cuando

la inexactitud provenga de error u omisión en el documento, se rectificará,

siempre que, a la solicitud respectiva, se acompañe documento de la misma

naturaleza que el que la motivó, o una resolución judicial que contenga les

elementos necesarios a tal efecto...” Esto que está bien explícito y parece sim-

ple, no lo es tanto cuando nos encontramos frente al caso concreto; y así ha

dado lugar en la esfera registral a opiniones distintas y enfrentadas entre regis-

tradores y notarios.

Ahora bien, ¿Qué debemos entender por documento de la misma natu-

raleza que el que la motivó? Si el asiento se produjo, por ejemplo, por una es-

critura de compraventa y el error deslizado produce la vulneración al principio

de especialidad o determinación, deberá subsanarse por documento de la

misma naturaleza, es decir, por documento notarial. Pero… si ha fallecido el

transmitente, ¿qué documento hará el notario? ¿Puede realizarlo o se debe

aplicar la última parte del artículo que se refiere a resolución judicial? Larga fue

la polémica con los registradores en este sentido, pero se impuso el pensa-

miento notarial, no por fuerza o peso, sino por razones jurídico-notariales.

¿Cuál es la solución? El acta de notoriedad bajo la esfera indiscutible de

nuestra competencia. En el caso indicado, el titular de dominio requiere la in-

tervención del notario para que éste ponga en marcha su actividad de proceso

notarial a fin de subsanar la situación equívoca. El notario, como primera ope-

ración, buscará encuadrar lo dentro de su competencia y encontrará el lugar en

el acta de notoriedad.

A fuerza de cansar al lector, pero pareciéndome ilustrativo, inserto el es-

quema del documento notarial que servirá como elemento auténtico para nor-



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malizar la situación:

Acta de Notoriedad Rectificando Asiento de Dominio Erróneo

ESCRITURA NÚMERO... ACTA DE NOTORIEDAD otorgada por ...

En la ciudad de ....Provincia de ... , a los … días del mes de … de mil novecien-

tos …, ante mí, notario titular del Registro número … de este Partido, compare-

ce don …, persona capaz, de mi conocimiento doy fe. - INTERVIENE por sí y

expone:- PRIMERO:-Que requiere mi intervención para que labre la presente

acta de notoriedad, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos

127, apartado 1) y 161 de la Ley Nº 9020 en cuanto que es de competencia del

escribano, en su carácter de funcionario público depositario de la fe pública, la

autenticación de todas las realidades físicas susceptibles de percepción senso-

rial de hechos que le constan de ciencia propia por ser notorios. Expresa asi-

mismo que este requerimiento lo formula al solo efecto de posibilitar la debida

rectificación de los asientos registrales y normalizar la inscripción de dominio

existente al folio … del año … del Partido de … , de modo tal que aquéllos re-

sulten concordantes con las realidades físicas que son de público conocimien-

to.-SEGUNDO: Que con fecha … de … de … por escritura número … otorgada

al folio … de este mismo Registro de la titularidad del autorizante, doña … ven-

dió al compareciente una fracción de campo de su exclusiva propiedad, desig-

nada como parcela … con una superficie total de … cuyo testimonio fue inscrip-

to en el Registro de la Propiedad con fecha ..... de ..... de ..... bajo el número …

del Partido de … , y tengo a la vista en su original, doy fe.-TERCERO: Que en

su escritura matriz, en el precitado testimonio, como así también en la pertinen-

te minuta de inscripción, se describieron las medidas lineales y linderos del in-

mueble vendido de la siguiente manera:" … ". CUARTO: Que en la determina-

ción de medidas lineales y linderos transcriptas en el punto precedente, se in-

currió en error con relación a los rubros ... y ... , por cuanto en el primero se

incluyó una longitud de … que no existe en el terreno, y en el segundo se omi-

tió consignar una medida lineal y sus respectivos linderos. QUINTO: Que las

reales y verdaderas medidas de dicha fracción de campo con sus linderos co-

rrespondientes, son las que se expresan seguidamente: Por el… con …metros



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… ; al con … metros … centímetros … ; por él con el lote … metros ..... centí-

metros ..... y por el ..... con las fracciones … y … metros con el primero y .....

metros con la segunda. Superficie deslindada … SEXTO: Que con lo expresa-

do en el punto anterior se satisface el objeto y la finalidad de la presente, por la

cual el compareciente faculta expresamente al autorizante a expedir testimonio

a fin de su toma de razón en el Registro de la, Propiedad. ATESTACIONESNOTARIALES: Yo, el autorizante, conforme a las facultades que me son pro-

pias, emanadas de la norma legal citada en cabeza de la presente, pongo de

manifiesto: a) Que me consta de ciencia propia que la realidad física existente

en el momento de otorgarse la venta relacionada en el punto segundo de la

presente, concuerda con lo expresado por el requirente en el punto quinto; b)

Que dicha realidad física se encuentra, además, documentada en el plano co-

rrespondiente a fracciones de campo de las sucesiones de …y … confecciona-

do por el Agrimensor … en … de … que está agregado a la inscripción de do-

minio folio … del año … del Partido de … ; c) Que conforme las actuaciones

practicadas, surge claramente la notoriedad de los hechos, por lo que así lo

consigno. Doy fe. LEO al compareciente. quien en prueba de conformidad firma

por ante mí. Doy fe.

NOTA: Con la presente acta hemos reemplazado la escritura aclaratoria que no

se podía otorgar por fallecimiento de la vendedora.

III. EVOLUCION DEL DOCUMENTO NOTARIAL.

No podemos hablar de la evolución del documento notarial sin hacer una

referencia a la del notario, pues ambas van unidas, sin olvidar el decir de

Núñez Lagos: "En el principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El docu-

mento creó al notario, aunque hoy el notario haga el documento". La historia de

la transición del documento privado a la categoría del documento público, es la

historia del notariado, que jerarquiza el documento con su intervención, Seña-

lando por último que documento y notario están estrechamente vinculados con

el concepto de la fe pública, de gran relevancia en nuestro Derecho.

Egipto. El primero que surge como personaje histórico fue el scriba egip-

cio, que tiene una característica especial: la posibilidad de redactar. A raíz de



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tener Egipto su máximo poderío económico y mayor desarrollo de su vida co-

mercial en la agricultura, requería controlar sus cosechas y necesitaba para ello

una persona con conocimientos especiales y el scriba los poseía; también con-

trolaba el desarrollo del culto de los muertos en las pirámides; pero … ¿qué

papel desempeñó el scriba en la transmisión del dominio? … Hacía lo que se

llamó "documento casero", que consistía en que el propietario frente a la cosa,

prometía dársela a otra persona en presencia de tres testigos y esto se anota-

ba en un papiro. Pero ya comenzamos a ver aquí, que lo que le da carácter al

documento no es la intervención del scriba, sino el sello del sacerdote o fun-

cionario; y tan es así que fuera, o mejor dicho, debajo del mismo no podía

agregarse más nada. Y podemos agregar que hasta el testamento se hacía en

el documento casero.

Aparece más tarde otro documento realizado por el scriba y testigos, que

era igual al casero, pero a éste el scriba lo firmaba. Aún así, para darle validez,

debía llevarse ante el sacerdote para que le pusiera su sello y dar así finiquito

al documento; de lo contrario, se tenía por no realizado. De lo expuesto dedu-

cimos que es difícil encontrar en el scriba relación con el notario actual.

Hebreos. Los hebreos también tienen scribas. Estos se nombran en la

Biblia en el reinado de Artajerjes. Existía el scriba del rey y el del pueblo; éste

redactaba convenciones matrimoniales, arrendamientos. etc … pero … surge

nuevamente aquí algo conocido por nosotros en esta búsqueda: la característi-

ca de que el documento no tiene validez si no pone en él el sello un magistrado

de categoría.

Grecia. Encontramos aquí hombres que memorizan y conservan docu-

mentos: se los llama Nemon o leronemon. En general, éstos guardan la docu-

mentación estatal y religiosa; otros guardan o conservan papeles privados.

Tampoco encontramos en éstos al antecesor del notario.

Roma. Existía cantidad de personas que redactaban el documento, entre

ellos el scriba, que redactaba actas, decretos, etc. y formaba parte de un con-

junto de personas que acompañaban al Pretor a todos lados. Luego el notariique, si bien parece relacionarse con el actual, lo hace solamente por su nom-



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bre; pero éste le provenía porque tomaba notas muy rápido (una especie de

taquígrafo) y se lo elegía para ejecutar tareas de responsabilidad, por ejemplo,

en la Justicia. Aparece entonces el documento escrito en la tabla y de ahí toma

su nombre el tabularii. Este era un funcionario de jerarquía, pues cumplía una

tarea muy importante para el imperio: levantaba el censo y algunos le daban a

guardar a este funcionario su testamento.

Pero quien tiene mayor relación con nosotros y puede considerarse un

antecesor del notario es el tabellión: éste redacta documentos entre particula-

res, los asesora, opina y aconseja.

El documento en Roma

En Roma, el contrato se celebra verbis: era el contrato verbal. Literis:

contrato manuscrito; re: contrato celebrado con entrega de la cosa; solo con-sensu: en el que se requería solamente acuerdo. El contrato más antiguo es el

nexun, que se realiza ante el librepens y cinco testigos; de esta forma pasa-

mos a la mancipatio: ante el librepens y cinco testigos comparece el adqui-

rente y, sosteniendo una moneda en la mano, golpea la balanza y adquiere la

cosa; esto se complementa con la posesión … Existe otro contrato en el cual

deben concurrir las partes llevando la cosa; el adquirente entonces, se dice

dueño; el magistrado consulta y, con la conformidad del vendedor, se realiza el

negocio. Estos contratos se basan en la publica fides del magistrado; luego,

llegamos a la sponcio.

Desde los primeros tiempos de Roma, se habla de la stipulatio. Junto

con esto aparece la obligatio literis, que consiste en anotaciones en los libros

que realizaba casi siempre el acreedor y algunas veces el deudor.

Todo evoluciona en la época de Justiniano y, para llegar a ella, el Imperio

Romano debe pasar históricamente por sus etapas de monarquía, república,

absolutismo, etc. Es precisamente Justiniano quien realiza la gran labor de re-

copilación de leyes: esto es lo que constituye el Corpus luris.

De acuerdo a la forma probatoria, dividimos en:

a) Documento pubticae: era el expedido por el magistrado.



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b) Documento privata: era el otorgado en presencia de testigos.

c) Publicae confecta: debían ser redactados por el tabellion y se cumplía

en dos etapas; inicialmente, éste tomaba sus notas en la squela; luego, esto lo

volcaba en un documento llamado mundun en el cual pasaba en limpio todo lo

formalizado por las partes.

d) La complexio: era de gran importancia. Este documento tenía su fuerza

probatoria en los testigos.

Podemos acotar que el mundun llevaba un sello llamado protocolum.

Los tabeliones cumplían sus funciones en un lugar próximo al Foro; a este

sitio se lo llamaba statio que ellos arrendaban, o que podían ser propios. Se

organiza - o mejor dijo, aparece - un tipo de organización llamada scola, la que

tenía una labor de supervisión en el quehacer del tabelión.

A pesar de esta evolución que venimos marcando, el documento aún ne-

cesitaba la insinuatio, que significa la intervención de un magistrado para darle

la fides publicas. Vale decir que la insinuatio le daba carácter de instrumento

público al documento realizado.

El Notariado Medioeval

Con las invasiones de los pueblos bárbaros, comienza el Medioevo. Esto

implica gran importancia para el documento notarial. En sus desplazamientos,

los hunos, comandados por Atila, se encuentran con los godos y los visigodos.

Diremos de paso que estos pueblos invaden Europa para destruir la civiliza-

ción. Invaden Italia, Roma y España, encontrando allí a los vándalos, etc. Si-

guen luego por el estrecho de Gibraltar y realizan una depravación terrible; de

allí la denominación a los actuales "actos vandálicos".

La Longobardia es el crisol donde se van a amalgamar los romanos y los

germanos invasores. El negocio jurídico se realiza entonces bajo forma de jui-

cio y se dictaba sentencia. Luego se suavizan las formas y termina por ser una

confesión del acreedor ante el magistrado. Primero eran los testigos; luego los

tabeliones; más tarde, era la sentencia con autoridad de cosa juzgada. Breslao

entiende, por ejemplo, que de allí deriva la fe pública.



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En la época de Carlomagno, notamos que, dentro de sus capitulares

están determinados los funcionarios y, dentro de estos organismos, encontra-

mos al luidici Chartularii. De allí arranca la tesis de que la fe pública notarial

tiene origen judicial; para ello se apoyan en la confusión de lo judicial y lo nota-

rial, así como no se deslindaba la función de cada uno de ellos.

Nos interesa sobremanera la Ley Nº 8 dictada por el rey Rachis, la que

disponía que, cuando el documento ha sido redactado por el scriba y signado

por los testigos, constando en él que el precio ha sido abonado contra este do-

cumento, no puede prevalecer el juramento. Ahora bien, ¿en qué consiste el

juramento? Era así: cuando dos personas se disputaban la cosa, tenía derecho

al juramento quien estaba en posesión de la misma contra el que la reivindica-

ba. Destacamos con esto que el documento, en esta etapa, vale casi por sí

mismo, aunque sin tener las características actuales.

Observamos también la ley dictada por Lotario en el año 832, que fue de

gran importancia. Ella asignaba al "escribano" la condición del juez y, entre

ellas, que debía: ser nombrado por el rey; usar el signo de tabelión; realizar su

labor dentro de: condado, con personas e inmuebles que fueran del mismo;

prestar juramento, etc.

Los documentos que no se ceñían a estas disposiciones legales eran nu-

los, sufriendo el notario, como pena, el corte de su mano.

Todas estas referencias nos preparan para llegar a conocer un notariado

extraordinario que se desarrolla en la Escuela de Bolonia. Hubo aquí un proce-

so de lucha que, de alguna manera, tiene que ver con el notariado: la de los

trascendentes Salatiel y Rolandlno. En las afueras, los habitantes se pliegan al

Derecho Romano clásico y en las ciudades, la "burguesía" abraza el Derecho

liberal, apoyado por el Papado. Dentro de ese clima, se desarrollan la3 univer-

sidades que toman vuelo en los siglos XII y XIII. A la importancia de las de Bo-

lonia y Salemo, se opone la de Oxford.

Fe Pública

Sabido es por todos que la fe pública comprende tres planos distintos: la



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fe pública administrativa, la fe pública judicial y la fe pública notarial.

Debemos tener en cuenta que estos tres planos en que se refleja la fe

pública no aparecen deslindados desde el primer momento, sino por el contra-

rio, confundidos unos con otros. Corrobora lo dicho, la síntesis evolutiva del

documento en la historia, siendo que el poder fedante

- otorgado por el Estado - estaba si cargo de un magistrado en los planos

a que hacemos referencia. Pero luego, la misma necesidad social que hizo que

esto fuera así, hace aparecer al personaje encargado de asegurar las relacio-

nes y negocios entre los individuos, revestidos de la fe que se dio en llamar la

fe pública notarial, por estar en cabeza del notario. Vimos también cómo en

Roma, sobre todo, las relaciones contractuales entre los particulares se atribu-

ían al Poder Judicial. El notario, entonces, sería un desprendimiento del magis-

trado que administraba justicia y, juntamente con el desgajamiento, se lleva

consigo parte del los caracteres del órgano jurisdiccional, siendo el principal de

ellos el de dar autenticidad a los actos por medio del poder fideifaciente. Nace

así, como dijimos, la fe pública notarial.

Este desprendimiento del quehacer judicial hacia lo notarial no nos aclara,

empero, la confusión entre lo jurisdiccional y lo voluntario, existiendo aún mate-

rias de este último en la Justicia.

Es la Ley del 25 de Ventoso del año 11, la que practica la división y punto

de partida para ello y, actualmente, en algunos países, nada obsta a que sea

aplicada en competencia notarial.

IV. LA FUNCION NOTARIAL EN EL ESTADO ACTUAL.

El enfoque relativo a las posibilidades potenciales de la función notarial,

exige como paso previo un análisis crítico de la misma tal como ella se ejerce

en los países latinos. Sabemos por experiencia que no hay instituto, por evolu-

cionado que sea, al cual consideremos exento o libre de errores o defectos. Es

imperativo en nuestro caso examinar cuidadosamente el estado actual y pre-

sente de la función notarial. Pero la tarea debe ser colectiva; el estudio indivi-

dual como el que se puede exponer, está expuesto a inexactitudes, limitado por



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las propias consideraciones del autor.

La primera observación que se puede hacer de la función notarial suscita

especialmente a sus agentes por imperativo de oficio y que es la concepción

privativista. Nació, se desarrolló y culminó al servicio casi exclusivo del Dere-

cho Privado, de los intereses y derechos de los particulares. Así lo hemos

aprendido y ejercido durante varias generaciones, sin preguntamos en realidad

si ponía cercos injustificados a las posibilidades intrínsecas de la función nota-

rial. En la época en que dicha función adquirió carácter institucional, tenemos

que tener en cuenta que el Derecho Público todavía no se había desarrollado.

Los códigos civiles latinos, todos de muy similar estructura, hacen muy medido

uso de la escritura pública y, desde luego, ignoran total mente el acta notarial

por razones de época. Más adelante nos referiremos especialmente al instituto

del acta notarial.

En el ámbito del Derecho Comercial, el panorama todavía es más de-

solador. Ha hecho carne en ese complejo y dinámico mundo del comercio, y se

refleja en el Derecho que lo regula la necesidad de reducir al mínimo las inter-

venciones notariales, a las que se supone frenando el ritmo acelerado de la

actividad mercantil y encareciendo los costos del intercambio.

Las formas jurídicas se utilizan caudalosamente en el Derecho Comercial,

pero nunca van más allá del documento privado. Por rara excepción se exige la

escritura pública. En cuanto al acta notarial, los códigos de comercio latino

tampoco tienen noticia. Tal esquema es engañosamente moderador y simplifi-

cador de los costos.

La forma jurídica de los actos complejos requiere un aporte técnico profe-

sional y cuando éste se presta, no importa quién lo realiza. Asimismo, genera

honorarios que no son menores a los que retribuyen los servicios notariales.

Pero esto así con desventajas enormes frente al escribano, pues el producto

final del servicio es una forma privada, de autor no revelado y muchas veces

iletrado, cuyo ejemplar original nadie custodia y cuya reproductibilidad queda

condicionada a la voluntad del titular del documento. Es decir, a dicho docu-

mento le falta lo esencial: su matricidad.



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Se ha hecho así todo un mito con respecto al excesivo formalismo notarial

en las formas y en la celeridad de las operaciones mercantiles. Se trata de una

falsa imagen colgada a la responsabilidad o ineficiencia del notariado, pero

que, en verdad, es consecuencia de la tremenda desorganización administrati-

va, de ese papeleo burocrático del cual siempre estamos dependiendo en la

prestación de los servicios profesionales.

No debemos buscar culpas fuera del notariado: es exclusivamente el no-

tariado el que debe defender su postura y, precisamente, debe defender la es-

critura pública. No debemos depender de otros profesionales; somos nosotros

quienes, como hombres de derecho, estamos capacitados para poder realmen-

te hacer el documento, formalizar el contrato, asesorar a las partes. Es decir,

no nos quedemos solamente con la función autenticadora, con la función fidei-

faciente del notariado.

Es este orden de ideas muy sucintas, el notariado latino debe reivindicar

intervenciones que por nada se justifica que no le sean atribuidas como exclu-

sivas. Hay muchos países - y sobre todo en América Latina - donde, por ejem-

plo, la transferencia del fondo de comercio está fuera de la mano del notariado.

Así también, la enajenación y afectación de bienes muebles de compleja vida

jurídica, como automotores, naves, aeronaves, transferencia de patentes de

invención, marcas de fábricas, de comercio, etc., son manejados en muchas

oportunidades por oficinas privadas, arraigadas a un medio que usufructúan

con exclusividad, ese separado mundo de los emblemas, siglas, dibujos, de-

nominaciones técnicas, de tanto valor en la intrincada mecánica de las opera-

ciones mercantiles.

Podríamos afirmar que el notariado se encuentra en un quietismo, por no

decir inmovilidad. No progresa en sus aspectos más salientes.

La responsabilidad de ese estancamiento es exclusivamente nuestra. Es-

tamos acostumbrados a la imagen tradicional del notario civilista, alejado del

Derecho Comercial, apartado del Derecho Público y de otras ramas importan-

tes de esa ciencia, limitado al mundo de la escritura pública, y terminamos por

creer que ésa es la frontera de la función que nos ha sido asignada por la ley y



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por la historia. Se trata de una perturbación grave de la que hemos recogido

amargos frutos, con el olvido sistemático del escribano y de su condición de

jurista, sobre todo experto en formas jurídicas.

En primer lugar, la despreocupación por la técnica del negocio jurídico, li-

mitada a las figuras clásicas del Derecho Civil y a algunas comunes del Dere-

cho Comercial. Poco más ofrecemos a los usuarios. El contrato, cuando es in-

usual o atípico para nuestros envejecidos códigos, coloca en difícil situación al

notario de corta experiencia, tanto mayor cuanto más se le urge su interven-

ción.

Dichas deficiencias han sido encaradas y resueltas por nuestro notariado

argentino, sobre todo a través de la función cumplida por nuestra Universidad

Notarial Argentina, por las nuevas cátedras del Derecho Notarial en las faculta-

des y en las distintas casas de altos estudios del país. La creación del Instituto

de Cultura Notarial también constituyó un significativo aporte en tal sentido, por

tratarse de un ente autónomo, con gran capacidad de investigación y ciencia.

Estas experiencias fecundas las debemos recoger, asumirlas y, además, pro-

yectarlas a todos los países latinos.

Otro aspecto que debemos tener en cuenta para el tema que tratamos es

la técnica del documento notarial. Tal vez se le conceda demasiada importan-

cia - o una importancia desmedida - al principio de legalidad. La actividad del

notario se centra siempre en el examen de los aspectos legales del acto, gene-

ralmente motivado por el temor exagerado a cometer una ilegalidad o a mere-

cer en el futuro la observación de otros colegas, o de las instituciones de crédi-

to cuando estudian nuestros documentos notariales, o bien de nuestras institu-

ciones correctoras. No pretendemos eliminar esta inclinación, sino circunscribir-

la y reducirla a sus límites naturales cuando éstos se exageran. Podemos cali-

ficarla de legalismo.

Tal vez el insuficiente estudio del formulismo documental nos ha llevado a

lo que se llama la sacralización de las formas instrumentales, cristalizadas e

inmutables por orden de la ley, pensada y promulgada para otras épocas y cir-

cunstancias. Si nos detenemos un momento en este aspecto de la función no-



[16]

tarial, condicionada - como acabo de manifestar - por los requisitos formales de

la ley, véase que todavía hay vestigios en cuanto a la escritura en el sentido de

"escribir": es la única forma universal en el campo del notariado para expresar

tanto las ideas como los hechos; y la palabra, el único ingrediente de la escri-

tura. ¿Pero es que no hay otros medios más adecuados, otros procedimientos

superiores para mejorar el documento notarial, para transformarla en algo más

vivo, más atractivo, más moderno? Estudiemos esta buena vía para la investi-

gación de la técnica del documento notarial.

Por ejemplo, pensemos en el dibujo, en el diagrama: éstos deberían for-

mar parte del propio texto documental cuando expliciten mejor que las palabras

lo que se desea constar.

Otra muestra misma en tal sentido la tenemos con la fotografía, difundida

a todo nivel, y no de ahora sino desde el viejo siglo XIX; pues bien ella es des-

conocida por el documento notarial. Cuando alguna vez, en comprobaciones de

hecho, hemos fijado fotos en un acta notarial, se la ha mirado tal vez con osad-

ía, como un hecho insólito, aunque todos convinieran cuánto más ilustraban el

contenido documental.

Otro ejemplo se nos presenta en la identificación de los sujetos del ins-

trumento notarial: todavía estamos envueltos en el conocimiento directo o indi-

recto que nos llegó del Medioevo, como tantos formalismos vigentes ya rectifi-

cados. Cuando mucho se avanza en este aspecto, recurrimos al Documento de

Identidad, de tan relativa y escasa garantía. Es increíble que aquí, en nuestro

propio país, sigamos ignorando en esta profesión el sistema perfecto descu-

bierto por el genial científico argentino don Juan Vucetich: la dactiloscopía.

Y la técnica, audaz e insaciable, siguió siempre avanzando: por supuesto,

tuvimos también la palabra grabada. Bien sabemos que en el estado actual de

la electrónica, la cinta magnetofónica es una forma de registro que ha invadido

todas las manifestaciones de la actividad humana, todas menos una: la función

notarial. Una cassette es más viva que el texto escrito de un juez o de un abo-

gado.

Piénsese no más en el actual auge de la computación. No dejemos de



[17]

tomar cabal conciencia de que ya hemos entrado en la era de la cibernética.

¡Hagamos pues uso pleno de la técnica moderna!. Ella es la que va a respal-

darnos y va a promover nuestra evolución notarial.

Frente a los ejemplos que hemos dado, huelga todo comentario; ellos

muestran sobradamente hasta qué grado estamos inmovilizados y, por si fuera

poco, de espaldas a la realidad. Tanto, que hasta somos sordos a veces a los

comentarios sorprendidos del hombre moderno, para el que se hace cada vez

más difícil entenderlo y se hará más fácil sustituirlo.

Podemos todavía mencionar formalismos menores que sobreviven, que

son considerados ingenuos por la finalidad a la que apuntan y entonces ya no

queda nada más por decir para nuestro descrédito. Pensemos así en las prohi-

biciones prolijas de algunas leyes orgánicas notariales, tales como la de usar

guarismos o abreviaturas, bolígrafos, tintas de otros colores que no sean la ne-

gra de buena clase, dejar blancos en el texto de las escrituras o más espacios

que los que deben ocupar las firmas, etc. Debemos pensar que el documento

notarial se ha liberado hace ya muchos años de esas tontas limitaciones. Por

otra parte, la mala fe, la falsificación y el fraude no se obstaculizan con esas

menudas providencias formales.

Otro de los reparos que podemos hacer con respecto a este formalismo,

es detenernos a estudiar la consideración de la unidad del acto en las escritu-

ras públicas.

Por último, deberíamos consignar que la falta de difusión del acta notarial

es otra expresión de este quietismo. Este es un documento que ofrece innume-

rables posibilidades de aplicación, especial mente con fines probatorios, tal

como nos lo revelan tantas publicaciones que han agotado prácticamente su

problemática. No obstante, el abogado y el juez no conocen bien su utilidad y

significación jurídica.

Nos compete a nosotros trabajar para un mejor conocimiento y uso del ac-

ta notarial. La ayuda que puede prestar a la prueba de los hechos de un proce-

so, por ejemplo, no es bien comprendida en el ámbito del foro. Tenemos escla-

recido hoy el concepto de jurisdicción voluntaria en el Derecho Procesal. Se



[18]

admite - como señalaba Chiovenda que a la actividad que aún hoy denomina-

mos así por tradición, se la comenzó a llamar con nombre romano en la doctri-

na y práctica del proceso italiano en la Edad Media - luridictio Voluntaria - no

obstante no ser propiamente jurisdicción. Comprende el conjunto de actos que

los órganos de la jurisdicción realizan frente a un solo interesado o en virtud de

acuerdo de varios involentes.

Dicho nombre sirvió también para designar entre esos actos, aquéllos

que, con el tiempo, pasaron de la competencia de los jueces ordinarios a la de

los notarios. Pero ese traspaso o transferencia a la competencia notarial se

detuvo, no obstante las posibilidades que ofrece la función notarial, como ya lo

hemos destacado. Indudablemente, el quehacer del Poder Judicial se alivió

mucho de esa prescindible carga que para él supone la necesaria intervención

en procedimientos típicos de jurisdicción voluntaria.

Hay actos propios de esa jurisdicción que, desde luego, deben permane-

cer necesariamente en la órbita del Poder Judicial, como los de tutela, ausen-

tes o incapaces y los que protegen y amparan el interés público. Pero hay otros

procedimientos que hoy no se justifican que continúen asignados él los jueces

ordinarios. Así por ejemplo, la apertura de testamentos cerrados, la protocoli-

zación de los testamentos ológrafos, las informaciones para perpetua memoria

(como las denominaba el antiguo Derecho Procesal), las rectificaciones de par-

tidas del Registro del Estado Civil, tan frecuentes en la realidad debido a la

deficiencias o insuficiencias en los servicios del Estado. Esto, claro está, sin per

juicio, en algunos de esos casos, de la homologación judicial, a los efectos del

contralor de la legalidad y pertinencia. Tal la circunstancia de ciertos conven-

ciones o negocios jurídicos privados que deben someterse al mismo procedi-

miento.

Estamos convencidos de que , transferida la competencia notarial, se ace-

lerarían los trámites que estos actos requieren para asegurar su autenticidad y

conservación con señalados beneficios para los interesados, y la administra-

ción de justicia podría utilizar en funciones más útiles el trabajo así liberado. En

definitiva, se favorecerían todos.



[19]

Es indudable que el notariado enfrenta - y enfrentará en estos próximos

años - la más dura prueba de su larga historia. De su capacidad de adecuación

dependerá su subsistencia o sustitución; son tiempos de tremendas, vertigino-

sas e imprevisibles transformaciones. Todavía vivimos en el sopor de los años

placenteros del liberalismo académico, del individualismo suficiente, de la per-

manente postergación de las inquietudes y la serena búsqueda de soluciones,

como si aún transcurriéramos a comienzos de siglo.

No se debe demorar ni un poco más de tiempo en ubicarnos en la bullen-

te realidad que nos desborda. Si así lo hacemos, no seremos protagonistas del

mundo del mañana. No tenemos que ser pesimistas; no debemos sembrar

desesperanza, pero resulta imperioso ser ineludiblemente realistas. Y, natural-

mente, advierto que ello constituye una preocupación de muchos colegas.

Urge, pues, que determinemos rápidamente lo que debemos hacer y que

nos entreguemos con planes concretos a la gran tarea colectiva. Estoy seguro

que, obligatoriamente, hay que encarar una labor inmediata que nos actualice,

o que nos siga actual izando. Este debe ser el emblema del momento.

A propósito, cabe muy bien citar aquí a Gattari, quien hace ya tiempo es-

cribe esa tremenda advertencia que sacude la inercia más persistente: "Estar al

día, ya es estar atrasados". De allí que, fundamentalmente, reconocemos y po-

nemos el acento en que estamos transitando épocas de aceleración, de vérti-

go. Así por ejemplo - y por lógica derivación - los escribanos tenemos que re-

ducir a término de días, cuando no de horas, nuestras intervenciones profesio-

nales. Reafirmemos entonces: las interminables tramitaciones y formalismos

propios de nuestro quehacer, no sirven en la era de los ordenadores.

Sabemos, desde luego, que el recaudo indispensable de los trámites pre-

vios en tal o cual oficina, hace mucho más lento nuestro trabajo. Pero somos

nosotros los responsables del tiempo ante el usuario, los que debemos exigir

ante quien corresponda la necesaria eficiencia que elimine las dilaciones injus-

tificadas. El cliente no reclama explicaciones que no le interesan; quiere solu-

ciones y pretende rapidez, que por ahora en varias oportunidades no podemos

darle. Esta es también una tarea que apremia y se vuelve impostergable. Hay



[20]

que analizar las dificultades y proponer las medidas convenientes; todo prover-

bio humano puede reducirse cuando no es posible eliminarlo.

Una encuesta del notariado francés - celebrada hace mucho tiempo - so-

bre la realidad social y económica y hecha a nivel de gran público, reveló resul-

tados de sumo interés que demuestran la universalidad de los males de nues-

tra profesión. El usuario en general - concluyeron los analistas - confiaba en el

notario, creía en su honestidad y discreción, pero le atribuía tres defectos: falta

de modernidad, lentitud y carencia de dinamismo. Las personas de más de

cuarenta años y los agricultores se manifestaban satisfechos con el escribano;

los obreros, comerciantes, artesanos, empleados, tenían de él una opinión neu-

tra; las personas de menos de cuarenta años y los cuadros superiores de las

empresas - sensibles a la renovación del progreso y a la eficacia - no percibían

como actuante al servicio profesional del notariado.

Por último, una necesidad decisiva que hay que satisfacer: debemos

equiparnos, para cumplir con alta idoneidad nuestro rol en la sociedad donde

nos toca vivir y servir. Por supuesto que los equipos, dado su costo y capaci-

dad, exceden lo individual, o no justifican a veces una inversión rentable, o sólo

pueden pensarse como propiedad colectiva. Por lo tanto, debemos proponer

que sean adquiridos a través de colegios o asociaciones para el servicio de sus

integrantes.

La meta será, pues, la de superar las ciertas y graves dificultades que

nuestra organización ha debido enfrentar en los últimos años. Para ello será

indispensable y perentorio renovar métodos y estructuras, de suerte que el no-

tariado aparezca ante los ojos de la comunidad como una institución moderna y

dinámica, bien implantada en el mundo económico. Esa debe ser nuestra res-

puesta, la de todos los escribanos.

V. EVOLUCIÓN HACIA EL ACTA DE NOTORIEDAD

Muchos se preguntan si este proceso de deslinde de actividad está termi-

nado. Pensamos, en coincidencia, que no; y más aún, que recién está comen-

zando



[21]

Existe un instituto, centro de la actividad notarial, que a nuestro juicio es la

vía indicada por la que debemos encauzar este quehacer que ocupa el tema: el

acta de notoriedad.

Estamos convencidos de que la buena aplicación de la misma nos daría

la meta que perseguimos, rodeándola de la máxima seguridad y garantía que

caracterizan a nuestros actos.

Haremos - repitiendo conceptos expuestos con anterioridad - una síntesis

general sobre las actas, para luego tratar la que nos interesa relacionada siem-

pre con el Derecho Positivo imperante en la Argentina.

Concepto

A pesar de lo escrito, poco conocemos sobre la aplicación de actas nota-

riales en nuestro país, pero ello no obstaculiza a que las estudiemos aún más

para su normal vida en nuestra profesión. Nuestro hábito profesional ha hecho

que real icemos actas de constatación, de intimaciones, de protocolización,

etc., pero careciendo hasta muy poco del instrumento legal correspondiente.

Según el diccionario de la Real Academia Española, "acta" significa rela-

ción fehaciente que extiende el notario sobre uno o más hechos que presencia

o autoriza como depositario de la fe pública. Así, para Fernández Casado, el

acta notarial es un instrumento público que contiene la exacta narración de un

hecho capaz de influir en el derecho de los particulares y levantada por reque-

rimiento de una persona. Es Carlos Emérito González quien, con gran visión de

futuro, dio una cabal definición de acta que, con toda seguridad, llegará a cum-

plirse: "El acta es la relación fehaciente de hechos que presencia el escribano".

El acta no es un contrato, sino la narración de hechos presenciados por el es-

cribano, o narrados en presencia eje él, quedando firme para el futuro luego de

la autenticación por e! mismo. No está destinada a crear derechos, sino a rela-

cionar hechos. De allí la no necesidad, en principio, de estar redactada en el

protocolo, ni contener los requisitos de la escritura pública que exigen los artí-

culos 1001 y 1002 del Código Civil Argentino. No obstante, el artículo 979 del

mismo código, las involucra dentro de los instrumentos públicos al decir:



[22]

“…cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios

públicos en la forma que las leyes hubiesen determinado…” En este concepto

encajan perfectamente las actas.

Luego, el Anteproyecto de Ley Notarial Argentina, elaborado por presti-

giosos y estudiosos colegas del Instituto Argentino de Cultura Notarial, con muy

buen criterio, le dedicó la sección tercera para poner en claro y ubicar en nues-

tro Derecho Positivo - son once apartados todo lo referente a actas.

Antecedentes y deslinde con la escritura pública

En el quehacer notarial, esta clase de instrumento público ha sido impul-

sada por la práctica mucho antes que por la legislación, de data relativamente

reciente en el Derecho Español, y muy nueva en nuestro Derecho.

En España, fue recién a fines del año 1862 cuando aparece legislada por

primera vez la facultad del escribano de autenticar certificados de existencia,

así como hecho y circunstancias que presencie y le consten, "levantando de

todo las oportunas actas", dice el reglamento antes mencionado. Pero no acla-

ra la diferencia entre "acta" y "escritura pública", cosa muy difícil de lograr, ya

que aún no se han puesto de acuerdo los estudiosos en hacerla de manera

definitiva.

Dice Sanahuaja y Soler que dicha distinción no se encuentra más que en

el Derecho Español, tomado éste por algunos países hispanoamericanos. Para

Fernández Casado, en su Tratado de Notaría, no hay diferencia entre acta y

escritura, pues expresa que el escribano, en las escrituras, da fe de hechos

perceptibles al igual que en las actas. El gran maestro Núñez Lagos es termi-

nante al hacer la diferenciación entre acta y escritura: "Las escrituras están a

caballo sobre la esfera de· los hechos y la del derecho, porque en ellas el nota-

rio, por imponérselo la ley dentro de sus deberes de funcionario público, ha de

desenvolver una actividad técnica de jurista, acomodando sus actuaciones y la

voluntad de las partes· a los preceptos de fondo exigidos por el ordenamiento

jurídico, para la perfecta eficacia del acto o contrato formalizado. Las actas, por

el contrario, sólo exigen del notario una actividad visu et auditu, suis sensi-



[23]

bus, sin entrar en el fondo, adaptándonos únicamente en cuanto a los precep-

tos de forma, en aquellos casos excepcionales en que la ley lo exigiere.

El anteproyecto mencionado confirma el acta como instrumento público al

decir en su artículo 24: "Los documentos notariales son instrumentos públi-

cos…”, y luego dice que son notariales todos aquéllos realizados dentro de las

normas y autorizados por el notario dentro del ejercicio de sus funciones y lími-

tes que le marca su competencia. En el artículo siguiente se practica la finiumrefundorum entre el acta y la escritura, al decir que es requisito indispensable

para su validez el que las escrituras estén extendidas en el protocolo, no así las

actas, salvo para el caso en que la ley lo exija formalmente, v.gr. el protesto.

Tenemos pues ya, con mucha claridad, el primer gran abismo entre estas

dos figuras. Las actas son documentos notariales; son, por ende, instrumentos

públicos, pero no son escrituras públicas ya que no reúnen muchos de los re-

quisitos de éstas. Esto es así porque las escrituras están destinadas a crear y

luego mantener un derecho erga omnes infinitamente, dando cuenta de toda

transmutación que el mismo tenga para conocimiento de todos y tener así se-

guridad en la contratación, seguridad que, se obtiene únicamente por la escritu-

ra pública. En cambio las actas se van a referir a un derecho individual izado en

el que tenga interés solamente el recurrente del notario para hacerla valer ante

la Justicia, y haciendo plena fe en la misma por estar autenticada por él. Vale

decir, que en este caso el acta es una prueba preconstituída.

Nada nos puede hacer dudar. Las distancias entre las actas y las es-

crituras públicas son enormes. No es necesario que se extiendan en el protoco-

lo - salvo en los casos en que la ley lo exige - pero eso tampoco significa que el

escribano, cuando lo crea conveniente, lo haga en el mismo. Las formalidades,

en principio, son las de la escritura, pero en particular presenta profundas dife-

rencias al no exigirse varios recaudos sin los cuales las escrituras serán nulas

según nuestra ley. Las actas valen como prueba preconstituida casi exclusiva-

mente; las escrituras van mucho más allá al ser generadoras de derecho. Eso

sí, ambas tienen todas las características del instrumento público al ser redac-

tadas y autorizadas por notario en ejercicio de sus funciones, y ambas son do-



[24]

cumento notarial.

Estructura y requisitos

Difícil nos fue encontrar la distinción entre estructura y requisitos de las

actas. La mayoría de los colegas confunde los dos presupuestos, pero el nota-

rio Jorge F. Dumón encontró la fórmula de conciliación para aclarar el panora-

ma. Dumón afirmó que la estructura se refiere al ordenamiento y partes inter-

nas de la escritura de acta, mientras que los requisitos constituyen el presu-

puesto de validez de las mismas y que, merced a imposiciones de la ley, la es-

tructura se convierte en requisito. Es por ello que nos ocupamos de estos últi-

mos con más detenimiento.

El principio general es que las actas deberán sujetarse a los requisitos de

las escrituras públicas con las modificaciones que la ley determine. Así:

a) Se hará constar la solicitud del recurrente al escribano, para que éste

intervenga

b) No exige la fe de conocimiento de las partes, ya que la identificación

podrá efectuarse con documentos extendidos al efecto por autoridad compe-

tente, dándose cuenta de esto en el curso del acta y ya aún más allá, al pres-

cindir completamente de la identidad o del conocimiento de las personas con

quienes haya de entenderse la diIigencia o efectuarse las notificaciones.

c) No es necesario acreditar la personería cuando se actúa en nombre

ajeno, pues basta la sola manifestación de las partes que así lo indiquen.

d) Antes de manifestar, las personas serán advertidas del carácter en)

que actúa el notario y del derecho o no de contestar al mismo.

e) Puede prescindir de la presencia del recurrente cuando la misma no fue

re necesaria para su objeto.

f) No requieren unidad del acto, pudiendo extenderse en el mismo mo-

mento la primera parte y, luego, completarla en su notaría; y aún más: tomar

nota de todo cuanto ha visto u oído, mentalmente, para después extender el

acta en su oficina con todos los recaudos.



[25]

g) No es preciso el consentimiento, sino una simple manifestación de

exactitud en cuanto al texto; asimismo, pueden autorizarse aunque alguien se

rehúse a firmar, haciendo constar en el cuerpo tal actitud.

Se ha ·planteado en doctrina el problema de si debe prestarse inter-

vención notarial cuando el acta se refiere a hechos ilícitos, prevaleciendo el

criterio de que la intervención del escribano no es posible cuando la ilicitud de

los actos afecte al requirente, pero sí cuando se refiera a terceras personas.

Por último, diremos que el mencionado Anteproyecto, en su artículo 61,

definiendo las actas, dice que son documentos que tienen por objeto la autenti-

cación, comprobación y fijación de hechos, excluyendo aquéllos que tengan

contenido propio de escrituras públicas y las que tengan designación específi-

ca.

Clasificación

Habiendo ensayado la individualización del acta, su estructura, requisitos

y diferenciación con las escrituras públicas, veamos en una pequeña clasifica-

ción las principales actas según la doctrina, costumbre y legislación. En este

tema seguiremos también a la costumbre y legislación españolas, rectoras en

este asunto y, de acuerdo con nuestro Anteproyecto, nombraremos las siguien-

tes: actas de requerimiento y notificación; actas de presencia y comprobación;

actas de notoriedad; actas de protocolización; actas de subsanación; actas de

depósito y consignación; actas de protesto y actas complementarias.

Actas de Requerimiento y Notificación

Siguen estas actas los principios generales referentes a las mismas,

llamándose también de presencia o constancia de hechos.

Coinciden los autores en señalar que presentan gran similitud con la escri-

tura pública y que se hallan entre el acta y la escritura. Al respecto, sanahuja y

Soler dice que, mediante el requerimiento, una persona exterioriza su voluntad

de hacer valer su derecho y que, a diferencia del requerimiento, la notificación,

entraña simplemente la exteriorización de una representación o idea sobre

cualquier acontecimiento, gr. la constitución en mora al deudor, la cesión de un



[26]

crédito o deuda; la intimación de pago.

En esas actas debemos distinguir dos tiempos: el requerimiento o roga-

ción al escribano, que se hará constar en acta firmada por el requirente y el

notario, y una posterior acta de notificación en que se comunica a la otra parte

un determinado acontecimiento.

Nuestro Anteproyecto, en cinco artículos, nos determina la forma de la

misma y el camino a seguir con respecto a la notificación, con quién debe en-

tenderse la diligencia, etc., normas a las cuales debe ajustarse el funcionario

para cumplir con su cometido.

Actas de Presencia y Comprobación

En realidad, las actas que mencionamos anteriormente están compren-

didas entre las de presencia, siendo las más importantes de ese grupo, las de

requerimiento antes expuesto.

Estas son las que acreditan la realidad o veracidad de un hecho, pu-

diendo ser requerido el escribano para autenticar esos hechos y cosas que

presencia, comprobando el estado y la existencia de los mismos, como también

de personas. En esta clase de actas, el autenticador puede dejar constancia de

las declaraciones que emitan peritos, profesionales o cualquier otro concurren-

te, sobre las características y naturaleza del hecho comprobado.

Actas de Protocolización

Podemos llamarlas también - y para dar la definición exacta - actas de

transcripción de instrumentos públicos o privado. Decimos esto porque la pro-

tocolización no siempre se realiza por medio de actas: así por ejemplo, cuando

agregamos a nuestro protocolo un plano de subdivisión, certificados, poderes,

etc., estamos protocolizando y, para ello, no necesitamos levantar un acta; pero

sí será necesario hacerla cuando nos referimos a la protocolización como obje-

to principal de un instrumento público, v.gr. la transcripción de partes esencia-

les de expedientes judiciales.

Nuestro Anteproyecto nos da también los pasos a seguir para la pro-



[27]

tocolización de documentos públicos o privados, diciendo que la misma puede

ser decretada por resolución judicial o requerida por los particulares.

Actas de Subsanación

Estas se extienden con el fin de salvar un error deslizado en la matriz, pe-

ro solamente cuando el mismo se refiera a datos aclaratorios de bienes inmue-

bles que surjan de un plano, título o cualquier otro documento fehaciente que

haya servido para la descripción de los mismos en la escritura matriz, cuidando

no alterar o modificar las partes sustanciales que sirvan para Individualizar los

bienes o alteren las declaraciones de voluntad de las partes contenidas en la

misma. También puede hacerse constar el error u omisión de cualquier circuns-

tancia que se refiera a recaudos fiscales, administrativos o registrales.

Actas de Depósito y Consignación

Estas actas son las únicas que contienen un negocio jurídico: contrato de

depósito, rompiendo la regla de que se limitan a consignar un hecho. Se refie-

ren a depósitos y consignaciones de objetos o efectos en general que los clien-

tes realizan al notario. A ese efecto debe levantarse un acta que deberá ser

firmada por el depositante y el escribano, pudiendo retirarse esos efectos so-

lamente mediante la presentación de la misma por el interesado. Consignemos

que la aceptación o no del de-

Falta hoja 87 / 88

ca que lleve a la competencia notarial la actividad extrajudicial que hoy se des-

envuelve ante la Justicia.

En aplicación dentro del Derecho Civil, las actas de notoriedad autentican

el número y calidad de los herederos de quien falleció intestado, convalidan

testamentos ológrafos (con lo que han entendido como un marcado avance

sobre Francia en esta materia), acreditan la inexistencia de legitimarios cuando

no los hubiere en una sucesión testada y también determinan el número y cali-



[28]

dad de los legitimarios si los hubiere en las sucesiones testadas.

El Congreso del Notariado Latino de Madrid, en el año 1950, aunó opinio-

nes internacionales en conclusiones referidas a los puntos siguientes: aplica-

ción del acta de notoriedad; funcionario competente; requisitos del acta de no-

toriedad; circunstancias de los testigos; contenido del acta; responsabilidad;

fuerza probatoria del acta de notoriedad y del certificado notarial; responsabili-

dad del requirente. El contexto dice así:

Aplicaciones.

No es aplicable el acta de notoriedad en materia contenciosa. Sí es apli-

cable en los siguientes casos:

a) Declaración de herederos.

b) Existencia o inexistencia de parientes de una persona y determinación

de su grado de parentesco.

c) Identidad o existencia de una persona.

d) Actos del estado civil cuando no existan las actas correspondientes.

e) Hechos que no se pueden probar mediante título o respecto de los cua-

les no pueda producirse el título correspondiente.

Estas aplicaciones se entenderán sin perjuicio de las establecidas por la

legislación de cada país.

Funcionario competente.

Debe ser el Notario.

En las actas de notoriedad autorizadas por notario, no deberá ser necesaria

la intervención o aprobación judicial ni de ninguna otra autoridad.

Requisitos del Acta de Notoriedad.

Con respecto a este apartado, se debe distinguir:

a) Cuando se trate de hechos de cuya certeza no consta directamente al nota-

rio, el acta de notoriedad se basará en declaraciones de testigos, asevera-



[29]

das con juramento, sin perjuicio de cumplir los demás requisitos y formali-

dades que en cada caso exija la legislación de cada país.

b) Cuando se trate de hechos cuya certeza conste directamente al notario,

bastará la afirmación de éste de que el hecho es cierto y le consta así de

ciencia propia. En este caso, el acta se llamará certificado notarial. .

Circunstancias de los testigos.

Además de las exigidas por las legislaciones de casa país, los testigos

deberán reunir las circunstancias siguientes:

a) Ser mayores de edad.

b) Ser de reconocida honorabilidad.

c) Tener conocimiento real del hecho.

d) Ser identificados por el notario.

Contenido del acta.

El notario se limitará a dar fe de que los testigos reúnen las circunstancias

exigidas, dará fe de sus declaraciones y lo hará también con relación a que se

han cumplido todas las diligencias exigidas por las leyes.

Responsabilidad.

a) De los testigos.

Los testigos que hicieren conscientemente manifestaciones falsas, ine-

xactas o incompletas, serán responsables penal mente por falso testimonio,

según la legislación de cada país. Asimismo incurrirán en responsabilidad civil,

según la legislación respectiva. Dicha responsabilidad civil será advertida por el

notario, quien lo hará constar expresamente en el acta.

b) Del notario.

El notario será responsable de todo aquello que deba apreciar personal-

mente, como son:

1) Lugar, fecha y demás requisitos del instrumento público.



[30]

2) Identidad de los testigos.

No será responsable en ningún caso de la inexactitud de las declara-

ciones de dichos testigos.

En los certificados notariales responderá de la falsedad de su afirmación.

Fuerza probatoria del Acta de Notoriedad y del certificado notarial.

a) Extrajudicialmente.

1) Mientras las actas de notoriedad no sean impugnadas en juicio, debe

reputarse exacto el hecho acreditado por aquéllas.

2) En materia sucesoria, el acta de notoriedad establecerá quiénes son

los herederos, sin perjuicio de cualquier acción de petición de herencia que

ejercite el contrario.

b) Judicialmente.

1) Si las actas de notoriedad son objeto de impugnación en juicio, su fuer-

za probatoria será apreciada por el juez, según criterio de la lex fori.

2) En los certificados notariales, en los cuales la certeza del hecho conste

directamente al notario, su valor probatorio será pleno mientras no se declare

su falsedad en el juicio correspondiente.

En la brillante VIII Jornada Notarial Bonaerense realizada en Necochea en

1964, la comisión que estudió nuestro tema, luego de un interesante y amplio

debate sobre el mismo presentó al Plenario el siguiente despacho que recibió

la aprobación unánime:

1) Propiciar la divulgación y conocimiento de las actas notariales y procu-

rar su incorporación expresa en la legislación de fondo.

2) Adoptar la definición del acta notarial establecida en el Anteproyecto,

de Ley Notarial Argentina (sección 11" artículo 54). Esta conceptuación deter-

minara estructura y requisitos iguales en las actas protocolares y extraprotoco-

lares.

3) La estructura se refiere a las partes y ordenamiento interno del acta; los



[31]

requisitos constituyen el presupuesto de validez de las mismas. Cuando la ley

impone determinada estructura, ésta se transforma en requisito.

4) Se estime prudente enunciar las actas, dadas las dificultades para cla-

sificarlas, siendo útil enumerar por sus características:

Acta de notoriedad

Acta de protocolización

Acta de depósito

Acta de subsanación

Acta protocolar

Al establecer los requisitos del acta, vimos la diferenciación de los mismos

con los correspondientes a la escritura. Podemos afirmar que aquéllas son más

simples, que exigen menos de nuestra atención para confeccionarlas, que en

verdad permiten al notario trabajar con comodidad y sin apremio. Pero esto no

debemos tomarlo con ligereza, sino al contrario: nosotros, los depositarios de la

fe pública, estamos obligados a asegurar la máxima garantía en todos los actos

que autenticamos.

En virtud de ello, propiciamos que toda esta legislación sobre los re-

quisitos de las actas se plasme en la tan ansiada realidad, pero teniendo en

cuenta que las mismas deberán ser volcadas al protocolo, sea nuestro protoco-

lo diario o uno especial. Se lograría así el efecto - similar al español - de cubrir,

con este último requisito, la completa seguridad en tan importante instrumento

notarial.

Hemos intentado así, una vez más, exponer nuestras ideas referidas al

tema, sin otro ánimo que el de tratar de aportar una luz sobre el mismo, con el

propósito de que sirva al notariado para comenzar a concretar todo cuanto ha

debatido y expuesto al respecto. No debemos perder más tiempo: manos a la

obra.

CONCLUSIONES



[32]

1. Debemos deslindar lo notarial, de la jurisdicción voluntaria, ya que al

hablar de jurisdicción, nos referimos siempre a un tema Judicial, ajeno a nues-

tra competencia.

2. Propender a que el notario recupere actos que originariamente fueron de

su competencia y que, por distintas razones, quedaron dentro de la esfera judi-

cial.

3. El camino para lograr lo propuesto en el punto anterior, consiste en res-

catar lo perdido por medio de su actuación - que por otra parte no le está prohi-

bida - insistiendo en utilizar los actos que están bajo su competencia material,

de modo tal que ello sea común y reiterado.

4. Intensificar el estudio y aplicación del acta de notoriedad, en su condi-

ción de vehículo autenticante notarial para arribar a la meta propuesta.

5. Aconsejar, a los fines de una reforma legislativa, que se incorpore al

derecho de fondo (Código Civil) lo atinente al documento material en su forma y

estructura, reservando a las Provincias su derecho a reglamentar por medio de

leyes locales.

6. Divulgar la posibilidad de elección de la actividad notarial permitida por

los artículos 3462, 3465, 3474 y concordantes del Código Civil.

7. Impulsar, a través del Consejo Federal del Notariado Argentino y de los

Colegios de Escribanos del país en particular, la modernización y adecuación

de la función notarial a la época en que vivimos.

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Enciclopedia Jurídica Omeba. Boletín Informativo del Consejo Federal del No-

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