SUB-TEMA 14: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES I.

Lectura con preguntas guía:

Lectura: • Sánchez Velarde Pablo, "Comentarios al Código ProcesalPenal", Editorial Idemsa, 1994, pp. 197-234.

¿Cuál es la finalidad de la medida judicial de detención?

¿Cómo debe interpretarse el peligro procesal?3. ¿Qué aspectos relevantes y críticos encuentra en la suspensión

de la detención, conforme al artículo 137° de la ley procesal?

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Sánchez Velarde Pablo, "Comentarios al Código Procesal Penal",Editorial ldemsa, 1994, pp. 197-234.

LA DETENCIÓN EN EL NUEVO PROCESO PENALPERUANO.

INTRODUCCIÓN

La promulgación del nuevo Código Procesal Penal, medianteDecreto Legislativo N° 638, ha motivado el interés de analizar lainstitución de la detención, fundamentalmente por dos motivosimportantes.

El primero, por resaltar las características propias del derecho ala libertad personal protegida no sólo por las normas constitucionales,sino también por aquéllas provenientes de Tratados y ConveniosInternacionales, que tienen vigencia y acatamiento dentro del contextolegal peruano al haber sido ratificados constitucionalmente. En ellos —al igual que en nuestra carta fundamental — se prevé el respeto al derechoa la libertad personal, así como la excepción que la restringe: ladetención, y la forma y términos en que ésta debe llevarse a cabo.

El segundo, por analizar las diferentes circunstancias en que elnuevo código procesal regula dicha medida cautelar, poniendo de relievesus características, sus alcances, innovaciones y demás elementos quetrae consigo la reforma con una perspectiva de lege ferenda.

Con todo, debe de advertirse la particular circunstancia de suvigencia.

De acuerdo al artículo 2° del Decreto Legislativo 638, el CódigoProcesal Penal aún no entra en vigencia en su totalidad salvo algunasde sus disposiciones, entre ellas, la referida a la detención que prevénlos arts. 135°, 136° y 138° y los arts. 143° y 145° referidos a lacomparecencia, con los que tiene relación al contemplar la detencióndomiciliaria.

La puesta en vigor de tales dispositivos legales sin espera de lavacatio legis de todo el texto, tiene su justificación en criterios políticos

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— criminales. Sin embargo, ello puede generar conflictos en la aplicacióntemporal de las leyes, en cuanto las normas del código se relacionanentre sí, como todo cuerpo legal de esta naturaleza.

De ahí que aún no sea de aplicación lo dispuesto en el art. 109°relativo a la detención preventiva en la investigación preliminar, comotampoco las disposiciones generales sobre las medidas coercitivas delart. 132° y ss, entre otros., lo que obliga a un análisis muy meticuloso almomento de su interpretación y aplicación, por lo menos hasta que secumpla el período previsto para la vigencia total del código.

El presente trabajo pretende constituir un primer acercamientodoctrinario y dogmático al tema, buscando una mayor claridad y tratandode superar la problemática de la temporalidad a la que se ha hechoreferencia.

1. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL.

1.1. La libertad personal como derecho fundamental.

El derecho a la libertad está protegido en las normasconstitucionales como valor supremo de la persona, como condiciónindispensable, sine qua non, para que el individuo desarrolle supersonalidad'.

La Constitución peruana garantiza este derecho. Los Tratados yConvenios Internacionales forman parte del derecho nacional y suspreceptos relativos a los derechos humanos tienen jerarquíaconstitucional (arts. 101°, 105° Const. de 1979, art. 55° Const 1993).

Tales normas internacionales ponen de relieve conjuntamente conel derecho a la vida, el derecho a la libertad de la persona, como exigenciagenérica de la naturaleza humana. Así aparece en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos (art. 3°), en el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 2, en el que se deja

BURGOA, L, 'Las Garantías Individuales", 19 0 Ed., Porrúa Hermanos, México, 1985,

P. 19 y ss.2 De 16 de diciembre de 1996, ratificado por el Perú en la décimo sexta disposición

general de la Constitución de 1979.

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establecido que "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridadpersonales", prohibiéndose la privación de la libertad "salvo por lascausas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido enésta". Disposición similar aparece en la Convención Americana deDerechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969 3 (art.7°), así como en el Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 4 (art. 5°).

1.2. La detención en la constitución.

La restricción de la libertad personal ha sido prevista también enlos Tratados y Acuerdos Internacionales, la Constitución y leyesordinarias procesales con carácter excepcional, es decir, sólo en casosestrictamente necesarios y predeterminados por la ley.

Nuestra Constitución establece el derecho de toda persona a lalibertad y seguridad personales, así como la excepción a esta regla. Enconsecuencia: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escritoy motivado del Juez o por las autoridades policiales en flagrante delito.En todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de las veinticuatrohoras o en el término de la distancia, a disposición del Juzgado quecorresponde" (art. 2° inc. 20 ap. g) primera parte, Const 1979). LaConstitución de 1993 aprobada últimamente reitera lo expuesto, perosuprime la frase en todo casos.

Conforme al mandato constitucional, todas las personas tienenderecho a la libertad, "no se permite formar alguna de restricción de lalibertad personal, salvo los casos previstos por la ley"(art. 2° inc. 20 ap.

3 De 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Perú en la disposición general décimosexta de la Constitución de 1979.

En aquella se expresa textualmente "Toda persona tiene derecho a la libertad y a laseguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo porlas causas yen las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticasde los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede sersometido a detención o encarcelamiento arbitrarios".

4 Firmada en Roma, el 4 de noviembre de 1950.5 Véase el art. 2° inc. 24, ap. O. Su segundo párrafo dice: "El detenido debe ser

puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horaso en el término de la distancia".

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b). Pero además, la previsión Constitucional obliga a que la personadetenida sea informada "inmediatamente", y por escrito de la causa orazones de la detención (art. 2° inc. 20, ap. h) Const. 1979, art. 139°,inc. 14 Const. 1993), así como a señalar "sin dilación" y "por escrito", ellugar donde se halla la persona detenida bajo responsabilidad (art. 2°ap. i) in fine, Const. 1979. art. 2° inc. 24, ap. g), Const. 1993).

La detención aparece como una medida de carácter provisional,cautelar, que supone la privación de la libertad ambulatoria de unapersona por un determinado período de tiempo y que comprende tantoel impedir a una persona abandonar un lugar como conducirla contra suvoluntad a otros.

En sentido amplio, se considera como detención cualquier situaciónen que la persona se ve impedida u obstaculizada para autodeterminar,por obra de su voluntad, una conducta lícita, sin que puedan encontrarsezonas intermedias entre detención y libertad'

La protección constitucional va más allá, comprende tanto a lassituaciones de privación de la libertad anterior (detención preventiva yjudicial) como posterior a la imposición de la condena y también a laforma en que tal privación se lleva a cabo en la práctica (establecimientosadecuados, no sometimiento a torturas, tratos inhumanos o humillantesy posibilidades de rehabilitación).

De ahí que en la misma Constitución se regule específicamente ladetención preventiva, e incluso el plazo máximo de la misma, delegandoen la ley procesal la regulación de la detención dictada en el curso deuna causa penal.

De todo ello se desprende que, siendo la libertad personal underecho fundamental, las medidas cautelares que la restringen, debenaplicarse con "suma cautela" en los supuestos que así lo requieran ymediante resolución motivada dado que "son consecuencia directa de

6 RODRIGUEZ RAMOS, L, la Detención°, Akal, Madrid, 1987, p. 27.

VIVES ANTON, T Y GIMENO SENDRA, V, la Detención", Barcelona, 1977, p. 83 y ss.

DIAZ MENDEZ, N., ta Libertad, prisión, detención, retención y presentación °, Rey.Actualidad Penal, III° 11, 1990, N° 110 y ss.

Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) español, 98/1986, de 10 de junio.

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una valoración acerca de la existencia de indicios de criminalidad". Escompatible, por tanto, la adopción de tales medidas con el principio depresunción de inocencia, pues el imputado de hecho punible mantieneeste estado mientras no se haya declarado judicialmente suresponsabilidad.

1.3. Las excepciones constitucionales.

Dos excepciones prevé la Constitución respecto a la restricciónde la libertad personal.

La primera está prevista en la última parte del aparato f) delinc. 24. art. 2o de la constitución de 1993, que dispone: "Estos plazosno se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito dedrogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar ladetención preventiva de los presuntos implicados por un término nomayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al MinisterioPúblico y al Juez quien puede asumir jurisdicción antes de vencidodicho término."9

Un primer acercamiento a esta disposición permite sostener quela excepción es en relación al plazo de duración de la detención, másno así en cuanto a la forma, prevista en el primer párrafo del artículo yque constituye norma general. Es decir, la detención autónoma de lapolicía sólo procederá en caso de flagrancia cuya duración se extenderáhasta quince días naturales.

La comunicación al Ministerio Público debe ser inmediata a efectode la investigación que le corresponde dirigir, que no requiere delvencimiento del plazo para asumir jurisdicción.

La segunda está prevista en el art. 137.1 de la Constitución de1993 (art. 231 o de la Const. de 1979), que establece el régimen deexcepción en casos de "estado de emergencia", y por la cual sesuspenden las garantías constitucionales relativas a la libertad yseguridad personales, entre ellas las previstas en el apartado f) del inc.24 art. 2° que analizamos.

Auto del Tribunal Constitucional español 267/1983, de 8 de junio.

9 Texto similar aparece en el art. 2°, inc. 20, ap.g ) de la Constitución de 1979

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Las implicancias que pueden surgir, en relación a la privación dela libertad personal en circunstancias excepcionales como ésta, sonimprescindibles, máxime si lo previsto para un período de tiempoprudencial se convierte en permanente y no existe mayor colaboracióncon la función judicial de parte de la autoridad político — militar que asumeel control del orden interno.

De otro lado, la Constitución ha previsto el recurso de habeascorpus — Ley 23506 y Ley 25398 — como garantía y respuesta inmediataante la realización de detenciones arbitrarias.

2. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES EN EL NUEVOCÓDIGO PROCESAL PENAL

2.1. La detención. Concepto y naturaleza

La detención es una medida cautelar personal, que cumple lafunción de asegurar el mantenimiento de un estado de hecho o dederecho durante el desarrollo de un proceso 10, en tal sentido garantizala sujeción del imputado de un delito al proceso penal", pero tambiénbajo estrictas garantías.

ROXIN ha considerado a la detención como la privación de libertaddel inculpado que tiene lugar durante la sustanciación de un procesopenal, con la finalidad de asegurar la averiguación del delito o la ejecuciónde la pena que se pueda imponer. También se la ha definido como latotal privación al inculpado de su derecho fundamental a la libertadambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante lasustansación de un proceso penal.

Se trata de una medida judicial necesaria prevista en todos losordenamientos jurídicos, que significa la intromisión que ejerce el poderestatal en la esfera de la libertad de la persona, sin que exista una

10 GUTIERREZ DE CABIEDES E. °Elementos esenciales para un sistema de medidascautelares°, obra colectiva, Pamplona, 1974, p. 12.

11 ORTELLS RAMOS M. "Para una sistematización de las medidas cautelares enel proceso penal". Rev. Jurídica de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1978.ps. 439 — 489.

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resolución firme que así lo justifique.

De estas consideraciones, se desprende una triple finalidad de ladetención judicial:

Para asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal.

Para garantizar una ordenada averiguación de los hechospor los órganos de persecución penal o judiciales, evitándose que elimputado eluda la acción de la justicia o se pueda obstaculizar la actividadprobatoria, y

c) Para asegurar la ejecución de la pena.

Sin embargo, dada la forma como se regula y se interpreta ladetención en nuestro ordenamiento - y que no cuesta mucho admitirlo -, aparece no sólo como una medida cautelar en los casos que no procedala comparecencia, sino como pena anticipada para los delitos castigadoscon pena privativa de la libertad superior a cuatro años, sea por la alarmasocial del hecho como por la frecuencia de ilícitos análogos. Además,como medida de seguridad por los mismo supuestos.

En este sentido, las críticas de los penitenciaristas y criminólogosse ha dejado sentir. Así, García Valdez, citado por Díaz Méndez alegacomo razones en contra.

1° Que la prisión provisional no permite llevar a cabo una laborresocilizadora ya que jurídicamente está vedada cualquier intervenciónsobre el aún no condenado.

2° La prisión provisional implica un grave peligro de contagiocriminal, porque obliga al preventivo a vivir con los ya condenados o,por lo menos, en sus mismas.condiciones.

3° La prisión provisional aumenta la población reclusa con lasconsecuencias de hacinamiento, más costo de las instalacionespenitenciarias, necesidad de más personal de vigilancia, etc.

4° La prisión provisional es tan estigmatizante como la penamisma.

De allí que no sea aconsejable la aplicación de la detención judicialbajo criterio de mero automatismo o aludiendo a prejuicios, sinovalorando las circunstancias particulares que puede tener cada caso.

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Al respecto, es ilustrativo lo expuesto por el legislador español", cuandoanalizando el tema señala que el juzgador decidirá "teniendo en cuenta lascircunstancias del caso, esto es, que será el órgano jurisdiccional quien valorecuando debe decretar la prisión preventiva, estableciendo la norma unsupuesto de máximos, dentro de los que el órgano jurisdiccional puedemoverse y es de propugnar a nuestro parecer, su procedencia sólo en lossupuestos en que se pretenda asegurar la presencia del inculpado y laejecución de la eventual pena, así como aquellos en que se estimeconveniente para garantizar una adecuada averiguación de los hechos,descartando su imposición en todos aquellos en que la misma alcance visosde pena anticipada o de medida de seguridad, pues en tales casosentendemos que se conculca el principio de la presunción de inocencia,teniendo presente como principio "sin dubio, libertas" y es en esta aplicacióndonde vemos de una manera más inmediata la solución a los problemas dela prisión provisional o preventiva, pues aún no teniendo estadística recientede la población reclusa, nos atrevemos a decir que el número de preventivosiguala cuando menos al de sentenciados, alcanzado aquella una finalidad noacorde con el espíritu de la Constitución ni con el de los pactos internacionalessuscritos por España, pues una institución convenida con una funciónaparentemente cautelar y puramente transitoria, de hecho se está empleandode forma represora y limitada de derechos fundamentales..."

La detención, es pues, una medida cautelar "personal yprovisionalísima, sometida al principio de legalidad y deproporcionalidad". Puede ser practicada ordinariamente por orden odisposición de la autoridad judicial y excepcionalmente por losparticulares y funcionarios de policía. En cuanto a los particulares, ladetención constituye una facultad". Para los funcionarios de la policía,

12 Exposición de Motivos de la L.O. 10/1984, citado por DIAZ MENDEZ, libertad,prisión, ob. cit, N° 109.

13 RAMOS MENDEZ, F. °El proceso penal (Lectura Constitucional)°, la ed., Barcelona1988, p. 280 y ss.

14 Como se verá al analizar el articulo 106 inc. 8 del Código Procesal Penal peruano,muy similar al existente en otras legislaciones. Así, en España el art. 490o de la Leyde Enjuiciamiento Criminal faculta a cualquier persona a detener al que intentasecometer un delito, sea en el momento de ir a cometerlo, in fraganti, o cuando setratare de fuga, o al procesado rebelde, pero debe de justificar este hecho con"motivos racionalmente suficientes° (art. 491o).

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la detención es una obligación cuando se ha previsto en la ley15.

2.2. Alcances en el derecho comparado.

En el derecho comparado, pueden observarse algunaspeculiaridades respecto al tema que tratamos.

En Alemania, el art. 127° y siguientes de la Ley procesal penal,establece que la detención procede en dos supuestos a) cuando existeorden judicial de prisión o intermedio, y b) cuando el sujeto fuerasorprendido "infraganti" o fuera perseguido luego de cometerlo. En estesegundo supuesto, deben concurrir las siguientes circunstancias quese sospechoso de fuga o no pudiera constatarse plenamente suidentidad.

Conforme a la legislación alemana, el detenido, sino ha sido puestoen libertad, será conducido, de inmediato o en el término de un día, adisposición de la autoridad judicial. El Juez si considerase injusta ladetención dispondrá la libertad, en caso contrario, a instancia delMinisterio Público, dictará auto de prisión (art. 128o).

En la legislación francesa, la policía procede a la detención pororden judicial (art. 122° y ss.) y también de manera autónoma, tratándosedel supuesto de indagación preliminar y cuando fuera necesaria laadopción de dicha medida.

La policía francesa puede retener a una personas más de 24 horas,luego de lo cual, debe ser conducida ante el Procurador de la República.Este, tan pronto como haya analizado las circunstancias del hecho, podráacordar la autorización escrita de prolongación de la detención preventivapor un plazo adicional de 24 horas (arts. 75 y ss).

La nueva regulación italiana establece el arresto obligatorio dela policía judicial, tratándose de delito cometido "in fraganti" y endeterminados casos (art. 380o), también, en estos mismos supuesto,

15 Así se desprende de nuestra Constitución y leyes inferiores. En España,expresamente se prevé en el art. 192o de la L.E. Cr.

Vease HERRERO HERRERO, C. Policía Judicial y detención a vueltas con el art.492o de nuestra ley rituaria", en Bol. de Información del M. de J., N° 1564, mayo1990, ps. 83 — 102.

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cualquier persona está facultada a proceder al arresto, cuando se tratade delitos perseguibles de oficio, y poniendo al arrestado y a los efectosdel delito, a disposición de la policía judicial (art. 383o). La policía judicialtiene el deber de comunicar inmediatamente al Ministerio Público de ladetención realizada y debe poner al detenido a disposición de dichaautoridad dentro de las 24 horas siguientes (art. 386 y ss).

En cuanto a la regulación española, el art. 17.1 establece que: "Ladetención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamentenecesario para la realización de las averiguaciones tendientes alesclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo desetenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o adisposición se repite en el art. 520.1 de la L.E.Cr. En esta ley se facultala detención por cualquier persona (arts. 490o — 491o), pero sujeta acontrol judicial (art. 496o)".

La diversidad de supuestos legitimadores de detención previstospor la ley española son criticados por Rodríguez Ramos, quien considera- entre otros aspectos — como "larga y tortuosa" la relación de supuestos,así como excesiva la amplitud de legitimación para los casos dedetención que prevé la ley procesal, y va más allá, cuando afirma que laprisión preventiva es sumamente insegura por el exceso de arbitriosque se da al juez, a diferencia de las legislaciones extranjeras".

2.3 Facultad jurisdiccional de la detención

La restricción o privación de los derechos fundamentales de lapersona, en especial la libertad personal, sólo puede ser dictada por laautoridad estatal que tiene la titularidad y exclusivamente de la funciónjurisdiccional: el Juez o tribunal. La detención sólo procede por mandatoescrito y motivado del Juez.

El Título II del código procesal penal establece expresamente quela libertad personal y los demás derechos fundamentales, reconocidospor la Constitución y los Tratados relativos a los Derechos Humanoscelebrados por el Perú, sólo podrán ser restringidos cuando fueraabsolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente

'° RODRIGUEZ RAMOS, L. °La detención°, cit., ps. 34-36

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necesario para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo delprocedimiento y la aplicación de la ley" (art. 1320) 17 . Tales medidasrequieren de resolución judicial debidamente motivada (art. 133o).Ninguna otra autoridad puede arrogarse dicha facultad, salvo lasexcepciones de flagrancia previstas en la ley.

El Ministerio Público no puede disponer la detención de unapersona; carece de potestad jurisdiccional, su función es requiriente y,a su pedido fundamentado, el Juez puede dictar las resolucionespertinentes respecto de la adopción de medidas cautelares18.

La detención debe ser decretada por la autoridad jurisdiccional cuandose hayan agotado las posibilidades de aplicar otras medidas coercitivas queprevé el código, como la comparecencia con o sin restricciones. Debe ser lamedida extrema a aplicar y no la primera, de allí que se critique que el Títulodel código procesal relativo a las medidas coercitivas (art. 132o y ss.) empiecela regulación de las mismas por la medida más grave que es la detención".

2.4 Supuestos de detención

En la regulación que el nuevo código procesal penal hace sobrela detención debe partirse de la distinción de dos momentos: uno relativoa la investigación previa, de "indagación" como lo denomina el código, acargo del Ministerio Público (art. 104o), y otro de investigación judicial oprocesal, que se inicia cuando el mismo Ministerio Público promueve laacción penal (art. 112o y ss).

17 Constituyendo una norma rectora sobre la forma y necesidad en la aplicación de laprivación de la libertad a cargo de la autoridad judicial, este artículo 132o tambiéndebió ser puesto en vigencia con el art. 135o; grave omisión.

18 No ocurre lo mismo en las últimas reformas procesales habidas en el derechoextranjero donde se faculta el Ministerio Público a dictar medidas coercitivas comola detención. Por ejemplo, el art. 375o del Código Procesal Colombiano de 1991que faculta al Fiscal a librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria.Pueden revisarse también los aras. 378o a 384o del citado texto.

19 En la legislación de Portugal la escala de las medidas coerctivias van en el siguienteorden: 1. caución (art. 197°)., 2. obligación de presentación periódica (art. 198°); 3.suspensión del ejercicio de funciones, profesión y derechos (Art. 199o)., 4.prohibición de permanecer en determinados lugares, de ausentarse sin autorización(art. 2000)., 5. obligación de permanencia en habitación (art. 2010); y 6. la prisiónpreventiva.

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Las particularidades de los hechos investigados pueden hacer queen la práctica ambas tiendan a confundirse o a sucederse rápidamente.Con dicha advertencia hemos de analizar los supuestos de detenciónque aparecen tanto en una como en otra investigación.

2.4.1 En la investigación previa:

2.4.1.1 Supuestos de flagrancia.

La detención preventiva que realiza la policía de manera autónomadebe ser motivada por la comisión de un delito flagrante.

La flagrancia determina la detención del autor en el momentomismo de cometerse el delito sin que pudiera huir.

El nuevo Código Procesal Penal no contiene una definición deldelito flagrante, pero sí del estado de flagrancia. Las hipótesis que prevéestán expresadas de modo unitario en el art. 1060 inc. 8, segundo párrafo.En ellas se observa la valorización del concepto de sorpresa" almomento de cometerse el delito. Tres son los supuestos del art. 106°:

"Cuando la comisión del delito es actual y en esacircunstancia su autor es descubierto". Se trata de la figura típica deldelito in fragranti, en la que el agente es descubierto en el momentomismo en que se comete el ilícito., es encontrar al individuo "con lasmanos en la masa" como comúnmente se conoce.

Las características básicas están dadas por la "actualidad" delilícito, por el descubrimiento del autor que permite la inmediatez de lapolicía para intervenir y proceder a la detención.

"Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamentedespués de haber cometido el delito". Se trata de la figura de la cuasiflagrancia. La nota básica está dada por la hipótesis del apartadoanterior, distinguiéndose de que en ésta el sujeto no es detenido "infragranti", sino luego de ser descubierto y perseguido21.

20 CEARCANO, D. IZZO, G., °Arresto, fermo e misure coercitive nel nuovo processopenale°, Padova, 1990, p. 3 y ss.

21 Disposición similar aparece en la ley procesal penal alemana (art. 1270); en elcódigo procesal penal italiano (art. 282o); y en el proyecto de código procesal penalde la Nación de Argentina (art. 2000).

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La consecución de los actos de descubrimiento, persecución ydetención están rodeados por la continuidad en el tiempo. La persecucióndel autor debe ser inmediata, directa, permanente y real. En estesupuesto, entre el momento del descubrimiento del delito y en el cual elautor es detenido no debe haber un lapso extenso de tiempo. En casocontrario, no podrá hablarse de estado de flagrancia, como puede ser elcaso de la detención de una persona luego de unos días de cometido eldelito.

3) "Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelanque viene de ejecutarlo". El legislador ha regulado de presunción legalde flagrancia. Las premisas de este tercer supuesto están dadas por lainmediatez del delito y el descubrimiento de huellas u objetos materiales(armas, botín, etc.) que relaciona al sujeto con la comisión de un hechopunible. Una interpretación restrictiva de este supuesto permitirá incurriren excesos.

2.4.1.2 La detención por particulares.

En estos supuestos de flagrancia, el legislador ha facultado a losparticulares a proceder a la detención personal. El tercer párrafo delcitado inc. 8 del art. 106o dice: "Los particulares están autorizados apracticar la aprehensión en estos casos, debiendo entregarinmediatamente al afectado a la autoridad policial más inmediata".

No existe antecedentes inmediato en nuestro derecho procesal,aunque en la práctica se haya realizado por cuanto no existíaimpedimento para que el ofendido, agraviado o tercera persona, pudieraaprehender al agente activo de delito flagrante.

En el derecho comparado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal deEspaña establece la facultad del particular para proceder a la detencióncuando se "intentase cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo",o cuando se encuentre al delincuente "in fraganti", e incluso en los casosde fuga del agente (art. 490o).

El código procesal penal italiano tiene una disposición muy similara la nuestra en cuanto a los tres supuestos de flagrancia (art. 382o).También en cuanto faculta al particular a proceder al "arresto" si está enpresencia de un delito perseguible de oficio y por el cual sea obligatorio

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el arresto en flagrancia de parte de la policía judicial. En estos casos, elparticular debe poner al arrestado, "sin retardo", a disposición de la policíajudicial (art. 383o).

También constituye fuente consultada el art. 200o del proyectodel Código Procesal de la Nación Argentina22.

De acuerdo con nuestra legislación, la víctima, el perjudicado porel delito o cualquier otra persona, puede proceder a la "aprehensión"del individuo en los supuestos de flagrancia para llevarlo ante la autoridadpolicial más próxima. Nuestro legislador ha preferido utilizar lasexpresiones "aprehensión" y "afectado" para referirse al momento de ladetención y la situación del autor.

La ley procesal no lo dice expresamente, pero el "aprehensor almomento de entregar al afectado a la policía, debe hacer una declaracióndetallada de los hechos que motivaron la detención de las circunstanciasy entregar los efectos del delito es decir, acompañar las pruebas quesustenten su actuación.

De otro lado, si la ley faculta excepcionalmente a la policía y alparticular para proceder a la detención, puede sostenerse que no habríaimpedimento para que el Ministerio Público, sólo en los casos en que elFiscal se encuentre dirigiendo personalmente la investigación con auxiliode la policía y se den las circunstancias de flagrancia que prevé estaley, proceda a ordenar la detención.

2.4.1.3 Supuestos de delitos especiales

Se pretende significar en este acápite, la detención policialpreventiva de los presuntos implicados por delitos de terrorismo, tráficoilícito de drogas y espionaje que prevé la Constitución del Estado y quereitera el art. 1090 del Código Procesal Penal en su primer párrafo.

1) Ampliación de la detención.

22 En ésta establece que "cualquier persona esta autorizada a practicar la aprehensióny a impedir que el hecho punible produzca consecuencias ulteriores, debe deentregar inmediatamente al aprehendido y las cosas tomadas al Ministerio Públicoa la policía o a la autoridad más próxima". Igual numeración y contenido se observaen el código procesal penal modelo para Iberoamérica.

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Como se ha expresado anteriormente, la excepción de estemandato es en cuanto al plazo de la detención y no en lo referente a laforma. La detención policial sin mandamiento judicial debe sujetarse alos supuestos de flagrancia que prevé el art. 106o del código procesal.

Consecuentemente, en la investigación por delitos de terrorismo(art. 3190 y ss del C.P. modificado por la Ley 24575 y leyes conexas),tráfico ilícito de drogas (art. 296o y ss. C.P.) y espionaje (art. 3290 y ss.C.P.), la detención "puede extenderse hasta quince días naturales", pero"antes de vencerse las veinticuatro horas o en el término de la distanciase dará cuenta por escrito al Fiscal Provincial .y el Juez Penal, precisandola forma, circunstancias y motivo de la detención".

La comunicación a la autoridad Fiscal y Judicial debe ser escrita ydentro de las 24 horas de producida la detención, lo que no impide yhasta resultaría necesaria una comunicación oral o telefónica, quepermitirá al Ministerio Público intervenir en la investigación policial, aligual que el Juez, quien si lo considera necesario, asumirá jurisdicción.

Con excepción de la Ley 24575, la ley procesal ordinaria no prevéexpresamente que la ampliación de la detención preventiva para estoscasos merezca resolución judicial, pero será necesaria si el Juez asumejurisdicción antes de vencido el término y se da inicio al proceso penal.Corresponde al órgano jurisdiccional la facultad de decidir sobre losderechos fundamentales de la persona.

De otro lado, el plazo de quince días no significa que debacumplirse necesariamente en su totalidad. Los casos de flagrancia queprevé la ley procesal permiten determinar la situación del detenido. Laampliación de la privación de la libertad obedece a la necesidad delograr una investigación más completa del delito, en cuanto a lasramificaciones que pueda tener y que puede ser determinada aún antesdel vencimiento del término. El principio que debe regir es el de ladetención de la persona por el tiempo estrictamente necesario para lainvestigación.23

23 Recuérdese que Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penalserá llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley paraejercer funciones judiciales..." (Art. 9.3 del Pacto Internacional de Nueva York, art.7.5 del Pacto de San José de Costa Rica).

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2) Facultades del Juez.

La intervención del Ministerio Público en la investigación posibilitaque ésta se realice dentro de los márgenes y términos legales necesarios.

A pesar de ello, el Juez tiene facultad para adoptar medidasjudiciales en caso de advertir la "ilegalidad de la detención" o la"afectación indebida del derecho de defensa o de irregularidades queperjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones" (art. 109 inc. 1).

También puede autorizar el traslado del detenido de un lugar aotro de la República, cuando la medida sea "estrictamente necesariapara el mejor éxito de la investigación policial o la seguridad del detenido".Esta autorización requiere de resolución judicial motivada, por un plazono mayor de quince días desde la fecha de detención y con conocimientodel Fiscal y Juez de destino.

2.4.1.4 Situaciones fácticas: La retención

La comparencia de una persona ante la policía para la práctica deuna diligencia, por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo,no puede ser equiparada a la restricción de libertad que se estudia",como tampoco lo constituye el hecho de comparecer ante la Policíalocal o Juzgado de Paz para realizar declaraciones sobre hechos querevisten el carácter de una falta25.

Pero, existen otras situaciones fácticas que suponen restriccióndel derecho de libertad, pero que no constituyeri detención: la "retención"y la "puesta bajo custodia.

La primera, la retención, consiste en la permanencia de unapersona en el establecimiento policial sin tener la condición de detenido.Esta ha sido considerada y aplicada tradicionalmente, pero sin regulación

24 Véase la STC español 22/11988, de 19 de febrero de 1988, que trata de un caso dealcoholemia. En otro momento, afirmaba el Tribunal Constitucional español que laverificación de una prueba (alcoholemia), "supone para el afectado, un sometimientono ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de la policía.,sometimiento al que, incluso puede ser obligado sin la previa existencia de indiciosde infracción en el curso de controles preventivos realizados por los encargados develar por la regularidad y seguridad del tránsito° (STC 107/85).

25 Auto del Tribunal Constitucional español 487/1984, de 26 de julio.

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legal. En este supuesto, la policía encuentra una solución para cubrirdetenciones de períodos de corto tiempo (generalmente de menos de24 horas) y que se caracterizan por la ausencia de cualquier tipo degarantía legal y judicial que ampare al detenido considerado "retenido".Si la retención estuviera rodeada de garantías, estaríamos ante ladetención26.

En España, se ha pretendido introducir la retención en elordenamiento jurídico sin mayor sustento, pues la retención viola la mayorparte de los derechos fundamentales y supone dejar al ciudadano al"albur del poder sin garantías" 27. El anteproyecto de Ley de SeguridadCiudadana tiene el mismo objetivo, sin embargo, difícilmente podráimponerse esta figura atípica.

La segunda, la puesta bajo custodia, plantea otra forma derestricción de la libertad, si aquella custodia o vigilancia no lo es con elcarácter de detención dictada judicialmente"28.

2.4.2 En la investigación judicial

En la investigación judicial o fiscal propiamente dicha, iniciadaconforme al art. 112o del Código Procesal, la detención aparece reguladaen el art. 135 y siguientes:

2.4.2.1 Requisitos para la detención

La petición de detención del Ministerio Público debe sustentarseen elementos de juicio que permitan al órgano jurisdiccional determinarlo siguiente.

26 LOCAR NAVARRETE, A., en comentario a la sentencia del T.C. 98/1986, en Rey.Vasca de Derecho Procesal, T.L 1987, pág. 1055, véase también, la STC 101/1988, de 8 de junio.

27 RAMOS MENDEZ F., "Los grandes inventos del TBO: la retención", en Rev. Justicia,1987, p. 519.

QUERALT, J. "Una buena pregunta: La Retención, ¿para qué?", Re y. Justicia, p.528 y ss.

26 Véase el singular caso en la Sentencia del Tribunal Supremo de España, de fecha12 de marzo de 1985, en Aranzadi, 1985. T. III. N° 3856, en la que la autoridadpolicial dispone la vigilancia policial del imputado sin mandato expreso del Juez.

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Que existen suficientes elementos probatorios de la comisiónde un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe delmismo. En principio, la detención judicial ha de basarse en la suficienciaprobatoria que acompañe el Fiscal en su petición. Estos elementos deprueba deben ser suficientes para relacionar el hecho punible al imputadoo partícipe.

La alusión expresa a los delitos dolosos excluye la posibilidad dedictarse mandato de detención por delitos culposos.

Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro añosde pena privativa de la libertad. Este presupuesto de probabilidad depena complementa el anterior, en cuanto la detención judicial procedepara delitos dolosos cuya sanción por el Código Penal pueda ser mayora cuatro años de privación de libertad.

Este requisito de pena probable no debe confundirse con la penaprevista, objetivamente, para el delito en la ley penal, sino con laposibilidad de sanción a imponerse dentro de sus márgenes, dada lanaturaleza del ilícito, los elementos probatorios que se hayan actuadopreliminarmente y las condiciones personales del imputado.

Al órgano jurisdiccional le corresponde esta valoración atendiendoa los presupuestos aludidos. En tal sentido, no prejuzga sino valoratales circunstancias y sobre la base de ellas se proyecta en la posibilidadde pena. Esta valoración puede ratificarse o desvirtuarse con lasdiligencias probatorias actuadas durante la investigación o instrucción.En tal sentido, este requisito no se satisface afirmando, objetivamente,que el ilícito de robo agravado está sancionado con pena privativa delibertad de entre 3 y 8 años, o se sustente en que la pena máxima es de8 años.

Los delitos sancionados con un máximo de 4 años releva aljuzgador de un mayor análisis de este requisito.

3. Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otrascircunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o perturbar laactividad probatoria. Este último presupuesto tiene su razón de ser enel peligro procesal que pueda suponer ele estado de libertad delimputado, es decir, en la seguridad de la prosecución del proceso y ellogro de sus fines, más que en la pena prevista para el delito imputado.

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En la determinación de esta medidá cautelar se expresa la finalidadde "aseguramiento" del imputado en el proceso penal. La medidaobedece a que el imputado por sus antecedentes u otras circunstancias,aproveche de su libertad para eludir la acción de la justicia (medianteocultamiento o fuga) o para perturbar la actividad probatoria (alterandoo destruyendo las pruebas o intimidando al agraviado o testigo).Corresponde al juez el uso de determinados criterios para establecer elpeligro de fuga o perturbación de las pruebas, que se sintetizan encircunstancias, personales, sociales, económicas y procesales delinculpado.

En tal sentido, para determinar el peligro de fuga del imputadohabrá de tomarse en cuenta especialmente su residencia habitual, el desu familia, su trabajo, las facilidades que pueda tener para abandonar elpaís o para mantenerse oculto; la pena que se espera como resultadodel proceso; la reparación del daño y la actitud que adopte frente a él; elcomportamiento del imputado durante el desarrollo del proceso indicativode su voluntad a someterse a la justicia penal.

En cuanto al peligro de perturbación o de entorpecimiento,igualmente deberá tomarse en cuenta especialmente la probabilidad deque el imputado pueda destruir, alterar, modificar, suprimir o falsificarelementos probatorios; influir en los demás imputados o testigos o peritos,e incluso agraviados, para que declaren o informen falsamente o nocumplan con los mandatos judiciales; o inducir a terceros en talescomportamientos.29

Debe entenderse que los tres requisitos son complementarios paradeterminar en el Juez el mandato de detención.

Resulta claro el espíritu del legislador de restringir lo menos posiblela libertad personal, limitando tal medida sólo a los casos consideradosgraves. Ello obliga a que los jueces, en los supuestos consideradosgraves. Ello obliga a que los jueces, en los supuestos que no proceda ladetención, adopten las medidas necesarias a efecto de asegurar lapresencia del imputado en el proceso penal.

29 Véanse los arts. 203o, 204o del Proyecto de Código Procesal Penal Argentino.

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Debemos observar que de acuerdo a la nueva ley procesal, elmandato de detención puede ser revisado de oficio por el Juez yasimismo ser modificado, si nuevas circunstancias así lo deterinan. Elart. 134o del código procesal establece que "las medidas coercitivas ylos autos que las desestiman son reformables, aun de oficio, cuandovaríen los presupuestos que motivaron su imposición o rechazo".3°

Sin embargo, esta importante disposición tampoco fue puesta envigencia.

2.4.2.2 Fundamentación de la resolución

Toda medida coercitiva requiere de resolución judicial debidamentemotivada (arts. 133o y 136o).

En dicha resolución el Juez ha de expresar los fundamentos dehecho y de derecho que sustenten la medida; entre estos últimos, cadauno de los requisitos exigidos por el art. 135o. La resolución debecontener una exposición de los hechos, análisis de la prueba actuada,la determinación de la ley aplicable y lo que se decide de modo claro yexpreso (art. 312o); no podrá reproducir pedido o los fundamentos deldictamen del Ministerio Público (art. 313o in fine) y está sujeto a larestricción que prevé el art. 314o, 2 párrafo del código. De otro lado, seexige que el oficio que contiene el mandato de detención precise laidentidad personal del requerido (art. 136, 1 párrafo).

La fundamentación del mandato de detención es de sumaimportancia, pues significa la apreciación que tiene el juez de los hechosque se imputan y sobre el derecho aplicable.

En tal sentido, el juez debe de cuidar motivar debidamente elextremo de su resolución que decreta el mandato de detención. Porejemplo, no puede sustentarse en los siguientes términos "yATENDIENDO a que por los actuados que se acompañan existen

30 En este mismo sentido, es importante destacar la legislación comparada. El art.213o del nuevo código procesal portugués establece el reexamen de lospresupuestos de la detención de oficio, cada tres meses decidiendo si la medida semantiene o debe ser sustituida o revocada. Se obliga pues a la autoridad judicial auna permanente vigilancia sobre los presupuestos que determinaron el mandatode detención.

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elementos probatorios que ameritan imponer la medida dispuesta por elartículo ciento treinticinco del Código Procesal Penal, se dicta Mandatode DETENCIÓN contra..."

Precisamente por ello y con fines de índole académicatranscribimos una resolución superior sobre el tema en estudio quepor sí misma se explica: "y CONSIDERANDO que para los efectosde decretarse la medida de coerción personal de detención debenconcurrir los tres requisitos exigidos por el artículo ciento treinticincodel Código Procesal Penal por lo que ante la falta de uno de ellos noprocede decretarse tal medida, debiéndose indicar que en el presenteevento no ha sido valorado el principio de prueba suficienteestablecido en el inciso primero del artículo antes mencionado,cuando se señala que de los recaudos deben advertirse suficienteselementos probatorios que vinculen al imputado como autor opartícipe del delito incriminado es decir, que para los efectos dedecretarse la medida más grave de la escala coercitiva, mayor debeser el caudal probatorio con el que se cuente, de donde resulta queJosé Manuel Saavedra Maguiña se ve inmerso en el presente procesopor cuanto efectivos de la policía nacional al efectuar un registrodomiciliario en el inmueble de propiedad del imputado David GuedelioMuñante Vilcachahua sito en Prolongación Lucanas númeronovecientos ochenta — La Victoria encontraron documentaciónrelacionadas a la transferencia de vehículos motorizados quepertenecen a José Saavedra Maguiña, sin embargo del tenor de actade incautación de fojas dieciséis no se advierte la existencia dedocumento alguno que aguarde relación con el vehículo que le fuesustraído al agraviado marca Mitsubishi de placa de rodaje RGHquinientos noventiuno, o en su defecto evidencia alguna que permitainferir que éste ha tenido participación en el injusto de estafa:aunándose a ello la circunstancia de que David Guedulio MuñanteVilcachahua niega enfáticamente al prestar su manifestación policiala fojas once doce, ampliada a quince haber participado en el ilícitocuya autoría se le incrimina, por otro lado debe anotarse que lasmedidas coercitivas sólo se impondrán en la medida que seanestrictamente necesarias y para los efectos de asegurar lacomparencia del imputado en el proceso y evitar que se obstaculice

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la investigación del delito y la actividad probatoria, de donde seconcluye que la medida cautelar debe ser proporcional al peligro quese trata de prevenir, por lo que no advirtiéndose pruebas suficientes,no evidenciándose peligrosidad procesal; no existen fundamentospara privar de su libertad al imputado. Por tales fundamentosREVOCARON el auto apertorio de fojas vientidós de fecha catorcede mayo del año en curso en el extremo que decreta mandato deDetención contra José Manuel Saavedra Maguiña en la instrucciónque se le sigue por delito de estafa en agravio de César Alfredo BrittoSaucedo: y REFORMANDOLA la variaron por la deCOMPARECENCIA quedando sujeto al cumplimiento de las siguientesreglas de conducta a) no variar de domicilio sin autorización judicial;b) concurrir mensualmente al local del Juzgado a firmar el libropertinente; c) asimismo se le impone una caución de cincuenta nuevossoles suma que deberá abonar en el lapso de setendidós horas denotificado., RECOMENDARON a la A-Quo fundamentar debidamenteel auto apertorio en el extremo que decreta la medida de coercióncontra algún imputado, notificándose y los devolvieron" (1 Sala PenalSuperior, Lima. Exp. 256-93).

Interesa destacar por otro lado, que las requisitorias cursadas a laautoridad policial tienen una vigencia de seis meses; vencido este términocaducarán automáticamente, bajo responsabilidad salvo el caso de quefueran renovadas (art. 136o, 2 párrafo).

El D.L. 25660 (publicado el 13.08.92) modifica este dispositivo yexceptúa de la caducidad de las requisitorias a los imputados por delitosde tráfico ilícito de drogas y terrorismo, cuyos mandatos de captura nocaducarán hasta la detención y juzgamiento. Ello debe permitir una mayorpreocupación fiscal y policial sobre el seguimiento de la investigación yla posibilidad de captura del requerido. La responsabilidad a que serefiere dicho artículo puede ser doble. De la policía, por no dar cuentade lo peticionado al vencimiento de dicho término, o del Fiscal que, entanto director de la investigación, no pidió la renovación de la requisitoria.

La omisión de fundamentar la resolución de detención posibilita lainterposición de queja por el inculpado. La apelación contra el mandatode detención también es procedente. Ambos recursos están reguladosen el art. 138o y no impide la ley que se interpongan sucesivamente.

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2.4.2.3 Duración de la detención

El art. 137o del CPP, modificado y puesto en vigencia por el D.L.25824, establece que la detención dispuesta por el juez dentro de unproceso ya iniciado, difiere si se trata de un procedimiento ordinario oespecial. En el primero, la detención no durará más de nueve meses, yen el segundo (arts. 373), no más de quince.

Una primera excepción está dada para los procesos por delitosde tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, así como aquellosprocedimientos de "naturaleza compleja" seguidos contra más de diezimputados o en agravio de igual número de personas. En estos casos,se ha dispuesto que el plazo límite de detención pueda duplicarse. Hastaaquí, el término máximo de detención que se puede alcanzar sin dictarsesentencia es de dos años, seis meses.

Si cumplidos estos términos, el Juez no hubiera dictadosentencia deberá decretar la inmediata libertad del inculpado,debiendo dictar las medidas necesarias para asegurar su presenciaen las diligencias judiciales. No lo dice expresamente la ley, pero lasmedidas a adoptar pueden constituir las previstas en el art. 143opara la comparencia y cualquier otra que el Juez consideraconveniente. El incumplimiento de estas reglas acarrea la revocaciónde la media (art. 137o. 5 párrafo).

Una segunda excepción al término de la duración de ladeterminación está dada por el segundo párrafo del citado art. 137o.Dice textualmente: "Cuando concurren circunstancias que importen unaespecial dificultad o una especial prolongación de la investigación y queel inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detenciónpodrá prolongarse por un plazo igual".

En los procedimientos ordinarios y especiales significará alcanzarlos dieciocho y treinta meses respectivamente, de duración máxima dedetención. Pero en los procesos por delitos de terrorismo, espionaje ynarcotráfico (excepto de drogas en escasa cantidad) que también estánsujetos a procedimiento especial y en aquellos procesos complejos porel número de imputados o agraviados, el plazo máximo de la detenciónpodría extenderse hasta un máximo de 45 meses en una interpretaciónextensiva de la ley evidentemente no querida por el legislador, pues

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sería contrario a la esencia misma de la detención, entendiéndose dentrode una concepción restrictiva de la detención, que el plazo máximo endicho caso es de treinta (30) meses.

Por circunstancias de "especial dificultad" o "especial prolongaciónde la investigación", pueden comprenderse cualesquiera que impida laterminación de la investigación o del proceso por causas no imputablesa la autoridad judicial: la búsqueda de testigos importantes o realizaciónde diligencias necesarias surgidas al término de la investigación, laaparición de nuevos elementos de prueba u otro ilícito; o el hecho deacontecer algún desastre natural que dificulte la conclusión de lainvestigación. El retardo funcional en que se pudiera incurrir poracumulación de despacho no se encuentra dentro de estas situaciones"especiales".

De todo ello, se desprende la necesidad de evitar lasprolongaciones innecesarias de privación de libertad, atendiendo sobretodo, a la realización de diligencias pertinentes dentro de los plazosprevistos y recurriendo a una extensión de la detención en casos deimportancia para el proceso y cuando exista el temor fundado de que elinculpado pudiera substraerse a la acción de la justicia o perturbarse laactividad probatoria.

En los supuestos analizados, los términos límites pueden resultarexcesivos y hasta contrarios al principio del debido proceso (art. II delTítulo Preliminar), e incluso superior a la duración de cuatro mesesprevistos para la investigación, según lo dispuesto por el art. 98o de laley procesal. La detención debe durar lo menos posible31 , no debeconstituir una pena anticipada.

La libertad personal sólo debe ser restringida "en le medida ypor el tiempo estrictamente necesario, para asegurar la averiguaciónde la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la Ley"(art. 132o).

31 RODRIGUEZ RAMOS, L., "La Detención", ob.cit., ps. 41-42

DIAZ MENDEZ, N., `Libertad, prisión, detención,...", ob.cit. p. 113.

QUERALT, J., y JIMENEZ, E., "Manual de Policia Judicial", Madrid, 1987, p. 70.

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La ley exige que la resolución de prolongación de la detenciónsea motivada, a solicitud del Fiscal y con audiencia del inculpado. 'Laconsulta al Superior y el recurso de apelación, en su caso, sonprocedentes (art. 137°,, 3 último párrafo).

Obviamente, tratándose de la continuación de la detención, laresolución judicial que así lo disponga debe ser debidamente motivaday sujeto a aprobación por la Sala Penal Superior. También lo debesustentar el Ministerio Público cuando'lo solicita, tanto más si dirige lainvestigación y tiene el control de los expedientes con reo en cárce1"32.

La audiencia al inculpado no significa que necesariamente debetenérsele presente al momento de dictarse la resolución, sino de poneren su conocimiento de la decisión adoptada a fin de que, si lo estima,formule la impugnación correspondiente.

Por último, el legislador ha señalado, con acierto, que para elcómputo de los plazos previstos no se tomarán en cuenta "el tiempo enque la causa sufriese dilaciones maliciosas imputables al inculpado osu defensa" (art. 1370.4 párrafo). Entre otras dilaciones pueden citarse,la inasistencia injustificada y maliciosa del inculpado a las diligenciasjudiciales, la interposición de recursos innecesarios, las peticiones dediligencias irrelevantes, etc.

El cumplimiento de los términos procesales no sólo correspondea los Fiscales y Jueces, también al imputado y a su defensor.

De allí que la dilación indebida de éstos sea también sancionada(arts. 69, 81, 270, 271 y 274).

2.4.2.4 Detención por revocación de comparencencia

Procede la detención si del curso de la investigación resulta queel imputado en situación de comparecencia, está comprendido dentrode las causales del art. 1350o. En estos casos, el Juez dictará laresolución correspondiente a petición del Fiscal o del actor civil.

Igualmente revocará la comparencia, si el inculpado no cumple

32 En tanto rija aisladamente el art. 137o del nuevo código y sea el Juez Penal quiendirija la instrucción, corresponde a dicho órgano jurisdiccional la decisión sobre lacontinuidad o no de la detención sin necesidad de petición fiscal.

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las restricciones impuestas en el art. 143o (art. 144o. 2párrafo).

2.4.2.5 La detención domiciliaria

La detención domiciliaria ha sido regulada en el art. 143 inc. 1 delnuevo Código Procesal.

Aparece como una medida cautelar restrictiva de la libertadambulatoria de la persona en cuanto ella significa el desplazamientovoluntario de un lugar de residencia a otro. No opera como medida"autónoma"33 sino como sustitutiva de la custodia en cárcel" En talsentido el Juez está facultado para que en casos concretos y bajodeterminados presupuestos, disponga de dicha medida prohibiendo alinculpado alejarse de su domicilio o lugar de residencia mientras dure elproceso o por tiempo determinado.

Ello importa, de otro lado, una obligación del inculpado al mandatojudicial, cuya violación puede determinar la revocación de la medida porla de detención strictu sensu.

La ubicación de esta medida cautelar en el nuevo Código Penalbajo el capítulo correspondiente a la comparencia, no parece muyacertada. En este contexto, su inclusión como alternativa a ser adoptadapor el Juez puede resultar algo confusa en su interpretación y aplicación.

El art. 143o del Código Procesal establece que se dictarácomparecencia cuando "no corresponda la medida de detención". Porcomparecencia se entiende la situación procesal por la cual el inculpadose encuentra en plena libertad ambulatoria, pero sujeto a determinadasreglas y obligaciones impuestas por el órgano jurisdiccional.

La situación del procesado es de detención o comparecencia éstapuede ser revocada, pero no hay estados intermedios ni superpuestos,no hay comparencia con detención. La detención domiciliaria es unaforma de privación de la libertad y su ubicación corresponde en el marcoreferido a aquélla, como alternativa para casos predeterminados.

33 CARCANO, D. E /ZZO, G.; 'Arresto, fermo e misure coercitive...", ob.cit. p. 92.34 GlARDA, A., Arresti domiciliad e misure altemative alta custodia cautelare en attesa

del nuovo codice", en "La Lbiertá personale dell imputado verso il nuevo processopenale s', a cura di Vittorio Grevi, Padova, 1989, obra colectiva, p. 124.

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El citado art. 143o también establece la comparecencia conrestricciones dice textualmente la ley. 'También podrá imponersecomparencia con la restricción prevista en él inciso 1), tratándose deimputados mayores de• 65 años que adolezcan de una enfermedad graveo de incapacidad física, siempre que él peligro de fuga o de perturbaciónde la actividad probatoria puede evitarse razonablemente.

En tal sentido el Juez , podrá imponer la alternativa siguiente 35. "Ladetención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodiade otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose lasórdenes necesarias".

El análisis de dicho dispositivo permite afirmar lo siguiente:

En principio, sólo procede tratándose de un proceso penalya iniciado, y no para casos de investigación preliminar. En esta sólo esposible —en tanto se cumpla la forma y términos previstos por laConstitución y leyes procesales para la detención preventiva — la custodiapolicial hospitalaria, tratándose de un imputado que requiere de necesariaatención médica.

Es una medida facultativa del Juez. Procede no sólo paraimputados mayores de 65 años, sino para cualquier otro que adolezcade grave enfermedad o incapacidad física. Tales consideraciones debenser determinadas mediante informe médico-legal. El estado de gravidez,de la imputada puede ser razón atendible. Pero además, se exige laprevisión necesaria para evitar "razonablemente" el peligro de fuga o deperturbación de la actividad probatoria. Ello dependerá de la concurrenciade distintas circunstancias: la gravedad del hecho punible, sucomplejidad, el grado de participación del inculpado en el mismo, lacolaboración del inculpado en el esclarecimiento de los hechos, loavanzado de la actividad investigadora, la reunión y aseguramiento delos elementos probatorios necesarios, y cualesquiera otra que permitadeterminar en el juez razones suficientes para evitar la fuga del inculpadoo la perturbación de la actividad probatoria.

En esencia, el establecimiento de la detención domiciliaria ennuestra legislación procesal — a diferencia del derecho comparado-

35 Véase el art. 2090 del Proyecto de Código Procesal penal Argentino.

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obedece a criterios humanitarios del legislador, de allí la rigurosidad desus presupuestos.

La detención domiciliaria puede llevarse a cabo en el propiodomicilio o residencia del inculpado o de otra persona, puede ser unlugar de asistencia médica o de cuidado, pública o privada.

La vigilancia puede ser policial. A la policía se le atribuye elpoder-deber de la observancia de las prescripciones judiciales. En talsentido, la autoridad policial no actúa bajo presupuestos de peligrosidadsocial o de peligro de fuga, que ya han sido examinados por el Juez.También el inculpado sujeto a esta medida puede estar bajo la custodiade algún familiar u otra persona o sin ellas. Esta decisión queda a criteriodel Juez, dadas las peculiaridades del caso. Asimismo, le correspondeimpartir las instrucciones y órdenes necesarias a efecto de sucumplimiento.

5. La resolución judicial que disponga la detencióndomiciliaria debe contener necesariamente, entre otros elementos,la indicación del lugar donde el imputado debe permanecer, el tiempode duración de la medida, las obligaciones y prohibiciones (inclusolas sociales, en cuanto tiendan a asegurar la actividad investigadora),así como el apercibimiento de revocación de la medida en caso deincumplimiento.

2.5 La suspensión de la detención

El legislador peruano ha introducido una disposición trascendenteen el ordenamiento procesal penal, que permite que la medida cautelarde detención se suspenda por efecto del transcurso del tiempo cuandono se halla dictado sentencia.

No se trata de una excarcelación, pues esta es la consecuenciade la suspensión de la detención preventiva.

2.5.1 Ámbito de aplicación

Esta disposición es nueva en nuestro ordenamiento, sin embargo,aparece en otras legislaciones y con criterios más amplios, atendiendosobre todo a consideraciones en cuanto al imputado, y en cuanto alexceso de tiempo de detención sin que medie sentencia judicial.

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Suspensión de detención por consideraciones personalesdel imputado.

Se atiende principalmente a cuestiones de índole personal delimputado: estado de salud, edad avanzada, gravidez. Así, la legislaciónprocesal portuguesa establece la suspensión de la detención preventivacuando existan razones de dolencia o enfermedad grave del imputadoo de gravidez o puerperio de la imputada. En tal sentido, la privación dela libertad se suspende en tanto subsistan las razones aludidas, para 'locual el juez puede imponer el imputado la obligación o puede decretarcualquier otra medida asegurativa. Tratándose de casos de puerperio,la suspensión de la detención cesa al tercer mes posterior al parto (arts.2010 y 211o).

En la novísima legislación procesal colombiana también se hacealusión expresa a estas consideraciones personales para la suspensiónde la detención. Se prevé dicha medida: a) cuando el imputado fueremayor de 65 años, siempre que su personalidad y la naturaleza omodalidad del hecho punible, hagan aconsejable la medida; b) cuandoa la imputada le faltan menos de dos (2) meses para el parto o si no hantranscurrido 6 meses desde la fecha en que dió a luz; y c) cuando elimputado sufriere de grave enfermedad previo informe médico36.

Esta suspensión de detención se complementa con las medidasque determine la autoridad judicial, ya sea con permanencia en el lugarde domicilio, clínica u hospicio; ya sea en el lugar de trabajo o de estudio(Art. 407o).

Suspensión de detención por exceso de tiempo sin sentencia.Se trata de la suspensión de la detención del imputado atendiendo a unsistema de plazos determinado por la ley, sin que exista la respectivaresolución que determine su situación jurídica.

Por ejemplo, la ley portugesa ha estatuido la extinción de ladetención preventiva, cuando - por ejemplo — transcurre 18 meses sin

38 Además, exige la ley colombiana que el imputado debe de suscribir un acta decompromiso a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de losmismos sin previa autorización y presentarse ante la autoridad judicial cuando fuererequerido. La caución garantiza el cumplimiento de tales obligaciones.

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que se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia; plazoque se eleve a 2 años tratándose de delitos considerados graves, o a 3años si tales delitos revelan excepcional complejidad debido al númerode imputados, agraviado o al carácter altamente organizado del crimen,calificación ésta que queda a criterio del juzgador (art. 215, ap. c)37.

El legislador peruano sigue el régimen de plazos, a efecto que sesuspenda la detención del imputado, sólo para el caso de que habiendotranscurrido el plazo preestablecido no se hubiera dictado sentencia,posibilitándose la prórroga de la detención en casos especiales38.

No ha optado el legislador por estatuir la suspensión de detenciónpor las consideraciones personales o de salud del imputado, aun cuandoel supuesto de comparecencia del apartado 1 del art. 143o recogetímidamente un caso, y en la que el juez la aplica como medida alternativaa la detención.

En realidad la no previsión expresa de tales casos no significaque se impida su aplicación en casos que así lo ameritan. Así, existiendomandato de detención y presentado el caso de dolencia o enfermedadgrave, edad o estado de gravidez, la autoridad judicial atendiendo acriterios humanistas y en protección a los derechos fundamentales deljusticiable, puede resolver la variación de la situación jurídica delimputado relativa a su libertad personal, disponiendo la medida decomparecencia con arresto domiciliario, sea en clínica u hospicio, auncuando sea por breve tiempo o mientras subsista la causa que la motiva.

2.5.2 Fundamentos

La suspensión de la detención se fundamenta en razoneshumanistas a favor del imputado y a la necesidad de limitar lo máximoposible la privación de libertad de una persona. No se debe de olvidarque la libertad constituye un derecho fundamental por excelencia y su

37 También se establece la suspensión de la detención cuando ha transcurrido 6 mesessin que se haya formulado acusación (art. 215o ap.a).

38 Disposición similar encontramos en el art. 208o, inc. 3 y penúltimo párrafo delProyecto de Código procesal Argentino cuando establece la cesación delencarcelamiento si transcurre un año de privación de la libertad sin haberse dictadosentencia; posibilitando su prórroga por un año más.

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restricción sólo habrá de ser por el tiempo mínimo necesario, establecidopor la ley, para determinar su situación jurídica.

En esencia, desde un punto de vista funcional u operativo, elsistema de plazos que rige en nuestro ordenamiento constituye un juiciode reproche a las autoridades judiciales por la lentitud en el trámiteprocedimental. Quien dirija la investigación o la instrucción, tendrá queevitar que'los plazos de detención se:cumplan sin haber alcanzado losobjetivos procesales, pues podría presumirse desinterés procesal o faltade impulso judicial para el debido esclarecimiento de la imputación y laresolución respectiva; salvo que aparezcan elementos de juicio queameriten una prolongación de la detención, la misma que será resueltamotivadamente.

Tan importante es la decisión que adopta el. Juez sobre lacontinuación o la suspensión de la detención que debe de hacerla deconocimiento de la Sala Penal Superior y esté órgano jurisdiccional estáfacultado para dictar las medidas correctivas y disciplinarias que pudierancorresponder (art. 137o, último párrafo).

2.5.3 Plazo de detención

El plazo de detención que debe cumplir el imputado sin habersedictado sentencia es taxativo: 9 meses en el procedimiento ordinario(sumario en el código actual) y 15 meses en el procedimiento especial(ordinario en el código actual).

Transcurrido este término, automáticamente procede decretar lalibertad del detenido, salvo casos exceptuados en la ley.

Estos plazos obedecen a un criterio del legislador. Ha podidooptarse por un plazo mayor o menor, sin embargo el establecido en elart. 137o expresa , implícitamente, el promedio de tiempo que dura unproceso, atendiendo principalmente a la fase instructoria o deinvestigación, tiempo ciertamente mayor al que señala la ley procesal,lo que en el fondo significa también un reconocimiento de la dilaciónprocesal existente en nuestro medio.

Este sistema de plazos habrá de llamar la atención tanto a losseñores Jueces como a los Fiscales para que, cuando dirijan lainvestigación judicial, tengan como referencia principal el tiempo de

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detención de los imputados sin haberse resuelto su situación jurídica enuna sentencia.

Ahora bien, con arreglo a nuestra legislación, la suspensión de ladetención puede resolverse de oficio por el Juez Penal o a pedido delMinisterio Público o a pedido del imputado.

En este último caso, corresponde al Juez dictar la resolución quecorresponda, aun cuando sustentándose el pedido en el exceso dedetención sin sentencia, lo califique el imputado como libertad provisional.Admitir el petitorio como de libertad provisional significaría desnaturalizarel procedimiento y, en esencia, mantener una situación de incertidumbrepara el justiciable pues, obviamente, dictaminándose y resolviéndoseimprocedente la libertad provisional, seguirá latente la pretensión delimputado; o, resolviéndose por su procedencia, se podría evitar que laSala Penal tome conocimiento con arreglo al último párrafo del art. 137o,que no es lo querido por el legislador.

2.5.4 Casos e instancias en que procede

Los casos de procedencia de la suspensión de la detención sedetermina en la ley a interpretación contrario sensu.

No procede en los casos expresamente señalados en la ley:tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y cualquier otro denaturaleza compleja seguido contra más de 10 imputados o igual númerode agraviados: En estos casos, el plazo límite de 15 meses se duplicade manera automática.

Para los casos de narcotráfico la improcedencia es absoluta atenor de lo dispuesto por el Decreto Ley N° 2591639.

No procede en aquéllos casos que ameritan la petición deprolongación de la detención, es decir, cuando aparezcan circunstanciasque importen una especial dificultad o una especial prolongación de lainvestigación y existiere la probabilidad de que el imputado pudiera

39 Este D.L., fue publicado el 2 de diciembre de 1992. Su texto dice lo siguiente:«Manténganse en vigencia las prohibiciones de beneficios penitenciarios yprocesales, incluido el establecido en el art. 137o del Código Procesal Penal, paralos agentes de los delitos de tráfico ilícito de drogas, de terrorismo y traición a lapatria, señaladas en las respectivas leyes de la materia'.

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sustraerse a la acción de la justicia. En estos casos, la prolongación dela detención lo será hasta por un plazo igual o el que sea necesario parala culminación del proceso.

La redacción del art. 137o permite hacer dos interpretaciones sobrelas instancias en que procede la suspensión de la detención: a) queprocede la suspensión sólo en la etapa de la investigación., y b) queprocede también en la etapa del juicio oral.

En favor de la primera tesis se afirma que la suspensión de ladetención sólo es procedente durante la investigación judicial pues deldispositivo que comentamos se alude a la especial dificultad o unaespecial prolongación de la investigación (2 párrafo); o cuando seestablece la apelación contra el mandato de prolongación (3 párrafo), laque será resulta por la Sala Penal previo dictamen del Fiscal Superior, ocuando se establece la obligación del Juez de comunicar a la Sala sobrela orden de libertad o de prolongación de detención (último párrafo).

A favor de la segunda, es decir, la procedencia de la suspensiónen la etapa de juzgamiento, se sustenta en la no-prohibición expresa dela ley y en el bien jurídico que también debe tutelar el juzgador: la libertadpersonal. Quizás puede oponerse un criterio de seguridad procesal, puesetando en libertad el acusado es posible que no concurra a las audienciasy el juicio no concluya. Ello puede superarse si el juzgador resuelvesuspender la detención dictando las medidas necesarias para asegurarla presencia del acusado a las audiencias o, si existe el temor de que elimputado pueda sustraerse a la justicia, se podrá resolver la continuaciónde la detención hasta que culmine el juzgamiento, disponiendo que éstese realice en una sola audiencia o en audiencias consecutivas diarias.

Estas posibilidades de prolongación de la detención dentro de losmárgenes temporales que establece la ley, sólo se evitarán si lasautoridades judiciales — Jueces y Fiscales — agotan los mediosnecesarios para que el proceso cumpla sus objetivos.

3. CONSIDERACIONES FINALES.

La protección de los derechos fundamentales entre ellos el de lalibertad ambulatoria, garantizados por la Constitución y las normas

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internacionales, predomina sobre las restricciones previstasreduciéndolas al mínimo aplicable.

En tal sentido, la detención aparece como una medida cautelarpersonal extrema, que se aplica cuando las otras medidas resultensuperadas por las circunstancias. Sin embargo, adoptada la detenciónen casos absolutamente indispensables para la investigación que serealiza, ésta debe ser reducida al tiempo estrictamente necesario, yasea cuando tenga naturaleza preventiva y de manera autónoma lo realizala policía con cargo de comunicar al Ministerio Público y a la autoridadjudicial, por si considera oportuno que se ponga al detenido a sudisposición, ya sea cuando es dispuesta por el juez dentro de unprocedimiento regular. En el primer caso, el Juez aun antes de vencidoel término puede asumir jurisdicción.

Una actuación adecuada, técnica, real de la investigaciónpreliminar, con observancia de las garantías fundamentales, conlleva,prima facie, un esclarecimiento de los hechos denunciados oinvestigados, la reunión de los elementos materiales y el acopio de lasmanifestaciones iniciales que, necesariamente determinarán laimputación y detención de una o más personas.

La oportuna comunicación de la investigación o de la detenciónde una persona al Ministerio Público, en observancia de tales garantías,ayuda y facilita una labor más eficaz de la misma investigación. De talmanera que se podrá evitar que la detención se convierta en la primeraactividad que se realiza en la investigación policial, cuando debería serla última, asimismo, se podrá evitar que la confesión del detenido sea elobjetivo principal.

La intervención de la autoridad jurisdiccional es de sumaimportancia tratándose de la adopción de medidas cautelares como ladetención, correspondiéndole la decisión, salvo las excepciones previstasconstitucionalmente, también le corresponde el cese de tales medidas.

En el mismo sentido, el Ministerio Público tiene una función tambiénimportante. El Ministerio Público no es órgano jurisdiccional, no estáfacultado para adoptar medidas cautelares, sólo puede solicitar suaplicación al Juez. Pero, el Fiscal puede disponer la libertad de unapersona detenida (no proveniente de mandato judicial), cuando considere

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que la detención no se ajusta a lo dispuesto por la Constitución o cuandoesta medida:aparezca claramente desproporcionada o no está incursaen lo estipulado por el art. 132o (art. 108o del Código Procesal).

De allí que el Ministerio Público puede disponer la libertad de unapersona, como la ha venido haciendo, si de la investigación policial sedesprende que no existe ilícito alguno, o se trata de autor distinto, o lascircunstancias del hecho no ameritan tal medida o esta resultadesproporcionada en relación a la imputación.

El fundamento de esta facultad reside, precisamente, en lasfunciones que el Ministerio Público tiene encomendadas: la defensa delos derechos fundamentales y de la legalidad.

Finalmente, reiterando lo expuesto líneas arriba, una investigacióncoordinada entre el Ministerio Público y la policía judicial, permitirá superarproblemas inherentes a la detención preventiva, máxime si la nueva leyprocesal otorga al Ministerio Público la dirección o conducción de lainvestigación judicial.

En tal sentido y mientras las coordinaciones funcionales se afinan,la policía tiene la obligación de comunicar a dicha institución lasinvestigaciones que lleva a cabo, así como de las detenciones querealiza, sin perjuicio de la iniciativa que pudiera adoptar el MinisterioPúblico.

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