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Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal chileno Juan Patricio A. González Reyes

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LLaass MMeeddiiddaass CCaauutteellaarreess eenn eell

PPrroocceessoo PPeennaall cchhiilleennoo

JUAN PATRICIO A. GONZÁLEZ REYES

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ABSTRACT.

El estudio de las medidas cautelares en el actual proceso penal chileno es un tema

importante como delicado. Hablar de Medidas cautelares es hablar de la posibilidad de

afectar lo más importante de las personas en un estado de derecho: las garantías

consagradas en la misma Constitución Política de la República.

Nuestro actual Código Procesal Penal, en los años que lleva implementada la reforma, se

ha caracterizado por marcar una amplia brecha con el anterior procedimiento penal,

siendo mucho más garantista que su predecesor, instalando con bastante éxito

instituciones jurídicas encargadas de velar por el respeto de las derechos y garantías de

los intervinientes. Un ejemplo claro de ello es la labor de los Tribunales de Garantía que,

en su tarea de materializar los principios que informan el proceso penal y velar por las

garantías individuales del imputado frente a un órgano persecutor serio y eficiente, a ratos

han llevado a mostrar una imagen de una "justicia blanda".

Durante estos años se ha demostrado que las instituciones funcionan, como cualquier

creación humana, de manera perfectible, y aunque se acuñen conceptos (más o menos

injustos) como "puerta giratoria", éstas no hacen otra cosa que aplicar la Constitución y

las leyes.

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En este contexto, las medidas cautelares adquieren una gran trascendencia, su correcta

aplicación y aprovechamiento por parte de los operadores jurídicos implica un necesario

estudio, actualización y profundización desde el aula al estrado.

Este texto espera ser una síntesis a través de la cual, especialmente los futuros

abogados, puedan comenzar a familiarizarse con la potestad cautelar del Estado y su

actual materialización en una Sociedad donde cada uno de nosotros tiene la

responsabilidad de contribuir.

Juan Patricio González (*)

(*) Juan Patricio A. González Reyes ([email protected]), Egresado de Derecho, Licenciado (C) en Comunicación Organizacional y Diplomado en Comunicación Estratégica y Comunicaciones de Iglesia. Se ha desempeñado como encargado y asesor de comunicaciones de distintas Instituciones en el ámbito regional y nacional. En el ámbito del Derecho se ha desempeñado como Procurador y asesor jurídico en el sector privado e institucional. En el área docente universitaria ha colaborado en la cátedra y tutorías en Derecho Bancario (Derecho Económico) y Derecho Procesal Penal. Ha desarrollado varias investigaciones y publicado estudios en el área de Derecho y Tecnología, Derecho Civil, Seguridad Social y Derecho Procesal Penal. Su Memoria de Grado, Contratación Electrónica en Chile, en su momento fue considerada la primera obra completa sobre el tema en el país. Actualmente es candidato a Master en Medioambiente y Energías Renovables.

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INTRODUCCIÓN

En una sociedad, como actualmente la concebimos, existen normas mínimas de

convivencia cuyo objeto es mantener la paz social y el respeto por las personas e

Instituciones.

Dentro de estas normas mínimas de convivencia, existe un catálogo de conductas que se

consideran lesivas para determinados bienes que han sido protegidos por el

ordenamiento jurídico, esto es lo que conocemos como derecho penal sustantivo o “Ley

Penal”. Así, si una persona realiza alguna de las conductas tipificadas por la Ley penal, se

entiende que le corresponde una sanción penal. Para establecerla o no, el ordenamiento

jurídico contempla una serie de instituciones y procedimientos que conocemos como

derecho penal adjetivo o “Procedimiento Penal”.

Un delito no sólo es un hecho que lesiona los derechos del sujeto pasivo (el ofendido o la

víctima), sino que también daña a la comunidad o sociedad. Para recuperar la paz social

se requiere la intervención del Estado, quien detenta sobre sí la administración de la

Justicia a través de los Tribunales.

Esta facultad del Estado es lo que se conoce como ius puniendi, y su ejercicio debe

realizarse considerando los principios y normas de derecho penal sustantivo y adjetivo

validados por la comunidad.

En virtud de lo anterior, la comisión de un delito implica una serie de efectos o

consecuencias para la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible a

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quien nuestro ordenamiento jurídico denomina imputado1. Estas consecuencias pueden

ser de una doble naturaleza: personales o reales.

Así, el imputado por una parte puede verse afectado por las consecuencias personales

vinculadas a la comisión del delito, como son las providencias de cautela que procedan

para asegurar los fines de procedimiento, la seguridad de la sociedad o del ofendido,

institución que el ordenamiento jurídico chileno conoce como medidas cautelares

personales 2 y/o, al final del procedimiento por la pena aparejada al delito en caso de ser

considerado responsable de él.

Junto a estas consecuencias o efectos personales, también existen consecuencias

patrimoniales o reales del delito. Estas dicen relación con el aseguramiento del conjunto

de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria que

se derive del ilícito (en las medidas cautelares reales), o con las cuestiones vinculadas al

objeto del delito, o de los instrumentos con que se cometió el mismo, como también los

efectos y ganancias provenientes del mismo (en la incautación); algunos de los cuales

pueden caer en la pena de comiso, lo que afectará directamente el derecho de dominio

que se tiene en los bienes sobre los que se hacen efectivas estas medidas.

1 Cfr. Artículo 7. Código Procesal Penal. 2 Cfr. CÓDIGO PROCESAL PENAL, artículo 122: “Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación.”

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Las medidas cautelares. Parte General.

La Potestad cautelar:

El ordenamiento jurídico tiene como finalidad ser un conjunto de normas que regulan las

relaciones de las personas en una sociedad moderna, permitiendo así la evolución de la

vendetta (o venganza privada) a la solución jurisdiccional de conflictos.

Al traspasar al Estado la posibilidad de solucionar los conflictos de relevancia jurídica

suscitados entre los miembros de la comunidad, es menester que exista un conjunto de

normas que ordenen los actos necesarios para llegar a la solución final del asunto

(procesalmente conocida como “sentencia”). Este conjunto de normas exigidas para

resolver de manera ordenada y uniforme los conflictos de relevancia jurídica es lo que se

conoce como Derecho Adjetivo o normas procesales, las cuales se contienen -

principalmente- en los cuerpos legales conocidos como Códigos de Procedimiento.

Dentro de las instituciones de derecho adjetivo encontramos la tutela provisional

materializada en las providencias de cautela, instituciones jurídicas que buscan “evitar el

peligro de daño o agravamiento de éste, producto de la lentitud del proceso en resolver el

conflicto, dando una respuesta provisional a este problema”3.

En palabras de Calamandrei estas providencias nunca constituyen un fin en sí mismas,

“sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia

definitiva”: el resultado práctico que aseguran preventivamente. “Nacen, por decirlo así, al

servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los

medios más aptos para su éxito”4.

3 MONTERO LÓPEZ, Raúl. “Procedimientos Cautelares: La cautela provisional” [en línea], Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. [ref. de 27 de febrero de 2009]. Disponible en Web: <http://www.slideshare.net/Dopesmoker/procedimientos-cautelares> 4 Citado por MONTERO LÓPEZ, Raúl, op. Cit. Pág. 6.

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En materia procesal penal estas providencias se conocen como medidas cautelares y en

palabras del Mensaje del Código, autorizan “al juez para adoptar un conjunto de medidas

específicas (…) debidamente fundadas que restringen los derechos del imputado”5. Ellas

pueden ser de orden personal, como son la citación, la detención y la prisión preventiva, o

de carácter real, dentro las cuales se encuentran las medidas precautorias previstas en el

Código de Procedimiento Civil6.

Definición de las medidas cautelares Las medidas cautelares son resoluciones judiciales motivadas o fundadas que se adoptan

contra el imputado para provisionalmente limitar o restringir su libertad personal o la libre

administración o disposición de sus bienes, con el fin de asegurar o garantizar el

cumplimiento efectivo de los efectos penales y civiles de la sentencia.

Objetivo de las medidas cautelares

La finalidad de las medidas cautelares es asegurar la efectividad de la sentencia que en

su momento se dicte.

Características de las medidas cautelares

No existe consenso en la doctrina respecto a las características de las medidas

cautelares. En nuestro país, por ejemplo, Anabalón señala las siguientes características:

esencialmente provisorias, limitativas, protectoras, sustituibles7; Rojas Rodríguez, por su

parte, señala como características de las medidas cautelares las siguientes: provisorias,

5 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. “Mensaje Nº 110-331 de S.E. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal”. 9 de junio de 1995. Cuenta en Cámara de Diputados, Sesión 08, Legislatura 331. Historia de la Ley Nº19.696, Página 4. 6 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. “Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal”. Senado, 4 de agosto de 1998. Cuenta en Sesión 17, Legislatura 338. Historia de la Ley Nº19.696, Página 888. 7 ANABALON SANDERSON, Carlos. “El juicio ordinario de mayor cuantía”. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1954, págs. 58-62

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sustituibles, protectoras de la acción entablada, limitadas y no taxativas8; Quezada

Meléndez, por su parte, señala como características el que sean: actos procesales de

parte, instrumentales, esencialmente provisionales, acumulables, sustituibles, limitadas,

no taxativas9. Tavolari, por su parte, señala como característica de la cautela judicial, la

instrumentalidad, la provisionalidad, la homogeneidad, la idoneidad, la unilateralidad10.

Font Serra11, reduce todas estas características a dos, las cuales hoy son reconocidas

como elementos uniformes de estas medidas: la provisionalidad y la instrumentalidad.

Clasificación de las medidas cautelares

Según su finalidad, las medidas cautelares pueden ser civiles, esto es, aquellas que

tienen por finalidad asegurar el contenido civil de la sentencia condenatoria en cuanto a

reparación patrimonial; o penales, es decir, aquellas que tienen por finalidad asegurar el

contenido penal de la sentencia condenatoria relativa a la imposición de la pena.

Según el objeto sobre que recae la medida, se clasifican en medidas cautelares

personales y reales. Las primeras son aquellas que imponen limitaciones al derecho a la

libertad personal. Por su parte, las medidas cautelares reales son aquellas que imponen

limitaciones a la libre administración o disposición de los bienes del imputado.

Podemos definir las medidas cautelares personales como aquellas cuya finalidad es

asegurar a la persona del imputado para la celebración de los actos del procedimiento, o

para la ejecución de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiera dictarse12;

8 ROJAS RODRÍGUEZ, Mario. “Las medidas precautorias”, Editorial Librotec, Concepción, 1965, págs. 44-62 9 QUEZADA MELÉNDEZ, José. “Medidas Prejudiciales y precautorias”, Santiago, (Chile), Ediar-Conosur, 1987, págs. 102 y 103 10 TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. “La orden de no innovar en el recurso de protección” Justicia: Revista de Derecho Procesal Penal, N° III (1992), págs. 690-69 3 11 FONT SERRA, Eduardo. “El sistema de medidas cautelares”, IX reunión de profesores de derecho procesal de las universidades españolas, Pamplona, 1974, pág. 143.

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Son medidas cautelares reales , aquellas que tienen por misión asegurar un conjunto de

bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria que se

derive del delito13.

Las medidas cautelares personales que contempla nuestro sistema procesal penal son:

1. Las medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal.

2. La citación (artículo 123 y 124 del Código Procesal Penal)

3. La detención (artículo 125)

4. La prisión preventiva (artículo 139 y siguientes)

5. La internación provisoria (artículo 32 Ley Nº 20.084)

Las medidas cautelares reales que contempla nuestro sistema procesal penal son

aquellas que se refiere el artículo 157 del Código Procesal Penal: “Durante la etapa de

investigación, el ministerio público o la víctima podrán solicitar por escrito al juez de

garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias

autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.”

Medidas precautorias ordinarias:

1. el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;

2. el nombramiento de uno o más interventores;

3. la retención de bienes determinados; y

4. la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Medidas precautorias extraordinarias14 del artículo 298 del Código de Procedimiento

Civil15.

12 SEREY TORRES, Gonzalo Álvaro. “Una Libertad Procesal: Análisis y Proposición Constitucional (un "aproach" de la libertad provisional en torno al nuevo proceso penal)”. Ius et Praxis, 2001, vol.7, no.2. 13 MARÍN, Juan Carlos. “Las medidas cautelares reales en el nuevo código procesal penal chileno”. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Revista de Estudios de la Justicia, Nº 4, Año 2004

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Requisitos comunes de las medidas cautelares

Para la aplicación de toda medida cautelar se requiere cumplir los siguientes requisitos:

a) La apariencia del Buen Derecho o “Fumus Boni Iuris”, esto es, la probabilidad de

que el resultado del proceso sea favorable al actor16.

En el proceso penal el presupuesto del fumus se configura por la probabilidad de

que el sujeto en contra de quien se dirige la investigación haya tenido una

participación como autor cómplice o encubridor en un hecho que reviste caracteres

de delito. Ortells señala que “existe fumus boni iuris cuando, como resultado de la

investigación sumarial aparecen elementos suficientes para imputar fundadamente

a una persona la comisión de un delito”17. De allí que parte de la doctrina

comparada denomine a este presupuesto fumus comisi delicti por que en «la

adopción de una medida cautelar no se aventura un juicio sobre la existencia de

ningún buen derecho, sino sobre la posible participación de una persona en un

hecho delictivo»18.

14 Medidas indeterminadas de creación jurisprudencial de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que permiten al tribunal, al menos en teoría, adoptar cualquier otra medida que sea idónea para garantizar el resultado de la acción. 15 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Art. 298. (…) Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen. 16 CENIZO GARDUÑO, Santiago: "Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa". Diciembre 1998. [Documento en línea]. Disponible en <http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/199812-eaj34_01.html> 17 ORTELLS RAMOS, Manuel.“Revista General de Legislación y Jurisprudencia”, citado por MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal chileno" publicada en Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Nº1, Año 2002. Pág 2 y ss. Disponible en web <http://web.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej1/archivos/Medidas_Cautelares_personales%20(5).pdf> 18 BANACLOCHE, Palao Julio. “La libertad personal y sus limitaciones”, Madrid, 1996, pág. 288. citado por MARÍN GONZÁLEZ, Op. Cit.

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b) El peligro en la demora o “Periculum in mora”, es decir, la existencia de un riesgo

que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia19.

La medida cautelar requiere, para ser concedida, la existencia de un peligro

inminente de daño jurídico. A causa de esta situación la medida cautelar debe ser

expedida de inmediato, sin demora, es decir, en forma urgente ya que de lo

contrario el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño

ya producido.

Según observa Marín González, en el proceso penal el periculum in mora se

configura desde una óptica diferente siendo completamente ajeno a la idea de

peligro de retardo antes aludida. En materia penal no puede imponerse pena alguna

sin una sentencia definitiva previa. De allí que este presupuesto se conforma por la

amenaza de que durante el transcurso del proceso el imputado intente su fuga o

intente destruir algún material que pueda usarse como prueba de cargo en el juicio

oral. Son situaciones que de una u otra forma pueden impedir o dificultar la

efectividad de la sentencia que en su momento se dicte. En el primer caso porque si

el imputado no es habido será declarado rebelde con el consiguiente

sobreseimiento de la causa20; y en el segundo, porque se puede dificultar de

manera importante la prueba del hecho delictivo y la participación del imputado y de

sus eventuales cómplices21.

Principios Dado que las medidas cautelares afectan derechos garantizados por la Constitución

Política de la República, tales como la libertad personal, la propiedad, etc., nuestro

19 CENIZO GARDUÑO, Santiago: Op. Cit. 20 El art. 252 señala que el juez de garantía decretará el sobreseimiento temporal en los siguientes casos: b) cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes. 21 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Op. Cit.

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ordenamiento jurídico contempla algunos principios que rigen el otorgamiento y aplicación

de estas medidas22:

a) Principio de Legalidad o Reserva Legal.

b) Principio de Jurisdiccionalidad.

c) Principio de Excepcionalidad e Instrumentalidad.

d) Principio de Provisionalidad.

e) Principio de Proporcionalidad.

f) Principio de Homogeneidad e Idoneidad.

Principio de Legalidad o Reserva Legal (Artículo 9.1 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; Artículo 19 N° 7 letr a “b” de la Constitución Política de la

República y Artículo 5 del Código Procesal Penal)23: Nadie puede ser privado o restringido

en su libertad personal, salvo en los casos y en la forma establecidos por la Constitución y

las leyes.

Principio de Jurisdiccionalidad : Consiste en que las medias cautelares personales sólo

pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente. Artículo 19 N° 7 letra “c” y

Artículo 122 inciso II del Código Procesal Penal24.

Si bien el Código Procesal Penal no se refiere a casos en que funcionarios distintos al juez

pueden ordenar estas medidas, no se derogaron leyes penales especiales que sí permiten

22 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. “Derecho Procesal Penal chileno I. Principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación”. Editorial Jurídica. Año 2008. 23 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Artículo 9.1: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.”; CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA Artículo 19 N° 7 letra “b” : “Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: 7°. E l derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;) y CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 5: Art. 5º. Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. 24 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, Artículo 19 N° 7 letra “c” : “nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley”. CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 122 Inciso II: “Finalidad y alcance. (…): Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada”.

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que funcionarios distintos a un juez disponga la detención de una persona, como ocurre

con la Ley N° 18.314 sobre delitos terroristas, que faculta a otras autoridades, tales como,

al Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales, y a los

Comandantes de Guarnición para disponer la detención del presunto responsable de un

delito terrorista cuando recabar la orden judicial pudiere frustrar el éxito de la diligencia.

Principio de Excepcionalidad e Instrumentalidad : Las medidas cautelares personales

rigen de manera excepcional y sólo cuando son indispensables para la consecución de los

fines del procedimiento penal. Estas medidas no son un fin en sí misma, sino un

instrumento para lograr otro fin. Artículo 19, Nº7 letra “e” de la Constitución Política de la

República y 122 inciso II del Código Procesal Penal25

Principio de Provisionalidad : Son esencialmente temporales ya que rigen mientras sea

necesaria e indispensable su aplicación y continúe pendiente el procedimiento penal al

que acceden (artículo 122 y 152 inciso I del Código Procesal Penal26).

Principio de Proporcionalidad : Esto implica “que la medida adoptada debe permitir

alcanzar el objetivo perseguido por ella”27. Las medidas cautelares decretadas deben

tener una relación proporcional con la finalidad del procedimiento que persiguen asegurar

y con la gravedad del hecho que se investiga. Por ejemplo, se estima que la prisión

preventiva no es proporcional tratándose de delitos de menor gravedad. Artículos 124

inciso I y 152 inciso II del Código Procesal Penal28.

25 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, Artículo 19 N° 7 letra “e”: La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.(…) ; CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 122 Inciso I: “Finalidad y alcance. (…): Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento(…)”. 26 CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 122 Inciso I: “Finalidad y alcance. (…): Las medidas cautelares personales (…) sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su aplicación.”. Artículo 152 inciso I: “Límites temporales de la prisión preventiva. El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado.” 27 CORAL ARANGUENA, Fanego. “Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español”. Editorial BOSCH. Barcelona, 1991, pp. 121-156.

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Principio de Homogeneidad e Idoneidad: El Artículo 124 inciso I del Código Procesal

Penal exige que la medida cautelar decretada no sea excesiva o desmedida en

comparación con el hecho constitutivo de delito29.

Presupuesto de aplicación

Las medidas cautelares siempre deben ser decretadas por medio de resolución judicial

fundada (artículo 122 del Código Procesal Penal).

- Artículo 9

- Artículo 230 inc II

- Artículo 122 inc. II

- Artículo 155 y 142

- Artículo 236

28 CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 124 inciso I: “Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. (…)”; CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 152 inciso II: “Límites temporales de la prisión preventiva. (…) cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación” 29 CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 124: “Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación”.

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Las medidas cautelares. Parte Especial.

Ya hemos revisado la parte general relativa a los medios de cautela, su fundamentación,

concepto, finalidad, requisitos comunes, principios y clasificación. Ahora corresponde el

estudio de la parte especial de las medidas cautelares, esto es el análisis de su

clasificación en medidas cautelares personales y reales.

I. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

El Código Procesal Penal contempla como medidas cautelares personales las siguientes:

la citación, el arresto, la detención, la prisión preventiva y otras prevenciones especiales,

como son: el arresto domiciliario, la sujeción a vigilancia, la obligación de presentarse

periódicamente ante el juez u otra autoridad, la prohibición de salir del país o de

determinada localidad o territorio (arraigo), y la prohibición de aproximarse a personas

determinadas, al ofendido o a su familia.

Tales medidas se distinguen unas de otras, por una parte, por su mayor o menor

estabilidad o duración; y por la otra, por su origen, que pueden ser practicadas por vía de

acción o decretadas por vía de jurisdicción.

Así, por ejemplo, el arresto es menos estable o duradero que la detención, y ésta, a su

vez, es menos permanente que la prisión preventiva.

Igualmente, mientras la citación y el arresto son ordenados o practicados en sede de

promoción de la acción penal, la prisión preventiva, las demás medidas cautelares

personales especiales y la medidas cautelares reales, sólo pueden ser decretadas por el

juez en sede del ejercicio de su jurisdicción.

Las medidas cautelares personales que contempla el Código Procesal Penal, son:

1. Las medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal.

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2. La citación (artículo 123 y 124 del Código Procesal Penal)

3. La detención (artículo 125)

4. La prisión preventiva (artículo 139 y siguientes)

5. La internación provisoria (artículo 32 Ley Nº 20.084)

Medidas cautelares personales de aplicación general

1. Del artículo 155

Son aquellas medidas de carácter general que contempla el artículo 155 del Código

Procesal Penal. Esta norma contempla una serie de medidas a las que puede acudir el

juez de garantía con preferencia a la prisión preventiva. Estas “otras” medidas cautelares

son la consecuencia lógica y necesaria del principio de proporcionalidad de las medidas

cautelares y del principio de subsidiaridad del 139 inciso II; ellas entrega al juez la facultad

real de ponderar en cada caso la medida que mejor satisfaga y resguarde los fines del

procedimiento. Si el legislador sólo se hubiese consagrado el binomio “prisión preventiva-

libertad” la actividad del tribunal hubiere quedado severamente restringida30.

Objetivos :

Estas medidas pueden llegar a cumplir fines similares a los de la prisión preventiva. Así,

las situaciones contempladas en los en las letras a), b), c) y d), resguardan del peligro de

fuga del imputado que podemos identificar con el peligro para la seguridad de la sociedad

en la prisión preventiva. Las letras a) y f) protegen del peligro de destrucción de los

medios de prueba que equivale a las diligencias precisas y determinadas de la prisión

preventiva. Finalmente, la situación regulada en la letra g) se equipara al peligro de

seguridad del ofendido de la prisión preventiva.

Así, estas medidas cautelares pueden perseguir los siguientes fines:

a. Garantizar el éxito de las diligencias de investigación

30 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Op. Cit.

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b. Garantizar la seguridad de la sociedad,

c. Proteger al ofendido

d. Asegurar la comparecencia del imputado (a las actuaciones del procedimiento o

ejecución de la sentencia)

Legitimados :

Los legitimados para solicitar estas medidas son:

1. El fiscal,

2. El querellante

3. La víctima

4. El Tribunal, excepcionalmente en el caso del artículo 153.

Oportunidad :

Señala la ley que el tribunal puede decretar estas medidas después de formalizada la

investigación. Por tanto los legitimados para solicitarlas podrán pedir la aplicación de una

o más de estas medidas en cualquiera de las audiencias que puede solicitarse la prisión

preventiva, esto es:

1. En la audiencia de formalización;

2. En la audiencia de preparación del juicio oral;

3. En la audiencia del juicio oral; o

4. En una audiencia especialmente citada para este efecto.

Requisitos

1. Antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga.

2. Antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido

participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.

3. La medida debe ser necesaria para garantizar el éxito de las diligencias de

investigación, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las

actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia.

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4. La resolución que de lugar a alguna de ellas debe ser fundada (artículo 122 inciso

II).

5. El juez no puede decretar otras medidas que las previstas en el artículo 155

(artículo 5 inciso II).

Enumeración :

1. Privación de Libertad en el Domicilio

2. Sujeción a Vigilancia

3. Obligación de Presentación

4. Prohibiciones:

- De salida del país

- De asistencia o visita

- De comunicación

- De aproximación

Procedimiento :

� Deben solicitarse y concederse en una audiencia a la que hayan sido citados los

intervinientes (artículo 156)

� La presencia del imputado y su defensor en esa audiencia es requisito de validez

(artículo 132 inciso II).

� La solicitud y aplicación de estas medidas sólo procede luego de formalizada la

investigación (art. 155 inc. I)

El artículo 155 inciso final señala que la procedencia, duración, impugnación y ejecución

de estas medidas cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión

preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Párrafo.

Procedencia (Artículo 139 inciso II en relación con el 155):

Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Estas

medidas procederán cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas

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por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la

seguridad del ofendido o de la sociedad.

Duración (Artículos 152 y 153 en relación con el 155)

El tribunal decretará el término de la medida cuando no subsistan los motivos que la

justifican. Cuando la duración de la medida hubiere alcanzado la mitad de la pena (sea

restrictiva o privativa) el Tribunal debe citar a una audiencia a fin de considerar su

cesación o prolongación (artículo 152).

Revisión de oficio

El Tribunal está obligado a evaluar la cesación o prolongación de la medida, transcurridos

6 meses desde que se hubiere ordenado o desde el último debate oral en que ella se

hubiere decidido (artículo 145).

Terminación

El tribunal deberá poner término a la medida cuando dictare sentencia absolutoria y

cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se

encontraren ejecutoriadas.

Impugnación (Artículo 155 en relación con el 149)

Procede la apelación en contra de las resoluciones que, en audiencias, ordenen,

mantengan, nieguen lugar o revoquen las medidas

Ejecución (Artículo 150 en relación con el 155 inciso final)

El tribunal será competente para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que

ordenare en las causas de que conociere. A él corresponderá conocer de las solicitudes y

presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la medida.

El imputado será tratado en todo momento como inocente.

19



Suspensión. (Artículo 156)

El tribunal podrá dejar temporalmente sin efecto las medidas, a petición del afectado por

ellas, cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al

imponerlas.

Para ello, luego de la solicitud del afectado, se requiere citar a todos los intervinientes que

participaron en la audiencia en que se decretaron, una audiencia en la cual se oirá al

fiscal. Se entiende que la participación de los demás intervinientes es facultativa del

Tribunal.

Para este efecto el Tribunal puede aceptar se reemplace la medida cautelar por una

caución económica, de conformidad con el artículo 146.

Medidas cautelares personales de aplicación especial:

2. Citación:

En términos generales entendemos por citación una orden de comparecencia emanada

de las autoridades de la persecución penal pública (tribunal o ministerio público) y dirigida

a cualquier persona (testigos, imputado, perito) cuya presencia sea necesaria para la

realización de un acto del procedimiento.

Definición:

Como Medida Cautelar personal, es aquella orden del tribunal al imputado para que éste

comparezca al proceso y se someta luego a la sentencia, bajo el apercibimiento de que

en caso de no cumplir esta convocatoria, se le aplicará una orden de privación de libertad

para obtener su cumplimiento.

20



En términos coloquiales, y sólo para efectos pedagógicos, podríamos señalar que la

“Citación” es una especie de INVITACION.

Naturaleza jurídica

No se debe confundir la medida cautelar de “citación” con las citaciones judiciales que los

Tribunales realizan a otros sujetos –no imputado- en virtud del artículo 33, o las citaciones

que realiza el ministerio público en virtud del Artículo 23 del Código Procesal Penal.

La citación, como medida cautelar, sólo opera respecto del imputado y en relación a los

delitos de menor gravedad que la ley específicamente establece.

Se discute en doctrina si realmente la citación es una medida cautelar personal ya que en

rigor no afecta la libertad del imputado, y cuando ello ocurre es a través de otra medida,

como la detención. Sin embargo, nuestro legislador la incluye como una medida cautelar y

en la medida que restringe al sujeto puede entenderse como tal.

Objetivo:

Esta medida cautelar procurar la presencia del imputado en sede jurisdiccional.

Requisitos de Procedencia:

De acuerdo a los artículos 123 y 124 del Código Procesal Penal, esta medida cautelar

procede en los siguientes casos:

1° Cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, o,

2° Cuando la imputación se refiere a alguno de los siguientes delitos:

a. Faltas31

b. Delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad.

c. Delitos que la ley sancionare con penas privativas o restrictivas de libertad que no

excedieren las de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.

31 El Código Penal trata de las faltas desde el artículo 494, sin perjuicio de faltas contenidas en otras normas.

21



Regulación de la flagrancia en delitos en que sólo procede la citación como medida

cautelar personal.

El Artículo 134 señala que quien sea sorprendido por la policía cometiendo in fraganti un

hecho de los señalados en el artículo 124 (faltas o delitos que la ley no sancionare con

penas privativas ni restrictivas de libertad), debe ser citado a la presencia del fiscal, previa

comprobación de su domicilio. No obstante, la policía puede registrar las vestimentas, el

equipaje o el vehículo de la persona que será citada y conducirla al recinto policial para

efectuar allí la citación.

Si se tratara de las faltas del artículos 494 del Código Penal, números 4, 5 y 19,

exceptuando en este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis,

495, N° 21, y 496, números 5 y 26 podrá decretarse la detención.

Así, el legislador permite decretar detención por las siguientes faltas:

Artículo 494 Nº4: Amenazas con arma.

Artículo 494 Nº5: Lesiones leves.

Artículo 494 Nº19: Delitos de los artículos 448, 467, 469, 470 y 477: Defraudaciones

(Artículo 448: El que no devuelva una cosa al parecer perdida constándole el dueño.

Artículo 467: El que defraudare a otro32.

Artículo 469: Defraudaciones de comerciantes.

Artículo 470: Otras defraudaciones.)

Artículo 477: Incendio

Artículo 494 bis: Hurto falta.

Artículo 495 Nº 21: Daño (menor a 1UTM)

Artículo 496 Nº 5: Ocultación de nombre

Artículo 496 Nº 26: El que arroje piedras con peligro para las personas.

32 CÓDIGO PENAL. Artículo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio (…)

22



Formalidades:

La citación como medida cautelar personal está sometida a los mismos requisitos

formales de la citación judicial, ya que el artículo 123 se remite al artículo 33 del Código.

Es decir se practica comunicándole al imputado:

a. De la resolución que ordena su comparecencia,

b. El tribunal ante el cual debe comparecer.

c. El domicilio del tribunal.

d. La fecha y hora de la audiencia.

e. La identificación del proceso de que se trate.

f. El motivo de su comparecencia (en el caso del imputado se debe señalar el hecho

que se le imputa).

g. Se le debe advertir que su no comparecencia injustificada dará lugar a que sea

conducido por la fuerza pública, al pago de las costas que causare y al

cumplimiento de sanciones.

h. Se le debe señalar que en caso de impedimento para asistir ante el tribunal, debe

comunicarlo y justificar su inasistencia al tribunal con anterioridad a la audiencia si

fuere posible.

Efectos de la procedencia de la Citación:

1.- La procedencia de la citación determina la improcedencia de la detención sin citación

previa.

Es decir, el imputado no puede ser detenido sin citación previa cuando el hecho que se le

imputa sea de aquellos señalados en el artículo 123. Incluso tratándose de la detención

por flagrancia (Art. 134), tratándose de estos delitos que sólo admiten citación, tanto el

particular como el policía solo pueden citar al imputado a la presencia del fiscal, dice la

ley, previa “comprobación de domicilio”, que debe entenderse como la obligación de

señalar domicilio.

23



2.- Determina la improcedencia de la prisión preventiva. (Art. 141 inc. II, letra “a”).

Esto ha presentado alguna duda porque el mismo artículo 141 pero en el inciso IV señala

que podrá decretarse la prisión preventiva en los casos señalados en el inciso II que son

los casos en que procede sólo la citación, cuando el imputado hubiere infringido algunas

de las medidas previstas en el párrafo 6° o a juici o del tribunal el imputado pudiere

incumplir el deber del inciso precedente, esto es, el deber de permanecer en el lugar del

juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la

sentencia inmediatamente que fuere requerido o citado para ello.

La mayor parte de la doctrina aplicando restrictivamente las medidas cautelares (según lo

dispone el art. 5) señala que prevalece el artículo 124 y no procede jamás la prisión

preventiva tratándose de delitos en que sólo opera la citación según esa norma.

3.- Determina la improcedencia de las medidas cautelares generales.

Ello porque las medidas del artículo 155 recaen sobre la libertad del imputado y porque el

mismo artículo 155 aplica a estas medidas las mismas reglas de la prisión preventiva.

Siguiéndose en consecuencia, los mismos criterios antes señalados.

24



3. La detención.

El art. 19 N° 7 letra “c” señala que “nadie puede s er arrestado o detenido sino por orden

de funcionario público expresamente facultado por ley y después que dicha orden le sea

intimada en forma legal”.

Definición:

La detención es la privación de libertad de un sujeto por un tiempo breve y determinado

con la finalidad de ponerlo a disposición del juez de garantía33.


A diferencia de la citación, no hay duda en la doctrina que la detención es una medida

cautelar. Esto porque restringe la libertad del imputado, afectando brevemente el derecho

a la libertad individual consagrado en la Constitución Política de la República.

Objetivo:

El objetivo de la Detención es la privación de la libertad a una persona por un breve

tiempo para ponerla a disposición del Tribunal.

Requisitos de Procedencia:

El fumus boni iuris viene determinado por el juicio de probabilidad que se realiza acerca

de la participación de un sujeto en un hecho que reviste caracteres de delito. Tratándose

de los casos de detención del delincuente sorprendido in fraganti, no hay duda de que la

persona que practica directamente la detención (agente de policía o un particular) es

quien realiza el correspondiente juicio de imputabilidad (arts. 129 y 130). De allí que el

art. 94 entre los derechos y garantías que reconoce al imputado privado de libertad,

señale el derecho a que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación

de libertad (letra a). Lo mismo se puede decir de las órdenes de detención que dicte

cualquier tribunal, aun cuando no ejerza jurisdicción en lo criminal, respecto de las

33 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. “Las medidas cautelares personales en el nuevo Código Procesal Penal chileno”. Revista de Estudios de la Justicia, Nº 1, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Año 2002.

25



personas que hubieren cometido un crimen o simple delito en la sala de su despacho (art.

128).

Por el contrario, tratándose de la detención ordenada por el juez de garantía en virtud del

artículo 127, el legislador no contempló elemento normativo alguno para imponer dicha

medida. Recordemos que el Código exige como fumus el que existan fundadas

sospechas de participación para imputar como autor, cómplice o encubridor a aquel cuya

detención se ordenare, así el ministerio público, al solicitar al juez de garantía la detención

del imputado, sólo tendrá que acreditar el periculum in mora (el riesgo de no

comparecencia del imputado a la presencia judicial) 34.

Tipos de Detención El Código Procesal Penal, en su artículo 125, reitera lo prescrito por el artículo 19 N° 7

letra “c” de la Constitución Política de la República y lo refuerza con el artículo 126. Así

establece los requisitos para que opere la detención.

Sin embargo, podemos definir varios tipos de detención:

a. La detención como medida cautelar

i. Detención imputativa

ii. Detención judicial en caso de flagrancia en sala de despacho

iii. Detención particular o policial en caso de flagrancia

b. La detención por incomparecencia del imputado o arresto.

c. La detención como medida ejecutiva

d. La detención como medida tendiente a garantizar el cumplimiento de otras

obligaciones legales.


26



a. La detención como medida cautelar :

i. Detención imputativa:

DEFINICIÓN:

Es una medida previa a la prisión preventiva a la cual se refiere el primer inciso del

artículo 12735.

Podemos definirla como aquella detención ordenada por el juez, sin previa citación, y

mediante la cual se pone formalmente a una persona a disposición del tribunal, en

calidad de imputado, con la finalidad de asegurar su comparecencia a la audiencia

destinada para formalizar la investigación o, eventualmente, para adoptar una medida

cautelar de mayor intensidad, en su contra36.

Caso del artículo 85 inciso II.

PROCEDIMIENTO:

1. Solicitud del Ministerio Público

2. Tribunal despacha Orden de Detención (Cfr. Artículo 154.37)

3. Policía cumple la orden de detención

4. Intimación legal de la orden

5. Deber de información de garantías y derechos (Cfr. Artículo 135.38)

35 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 127: “Salvo los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal a solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada”. 36 HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. “Derecho Procesal Penal chileno”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002; página 365. 37 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 154: “Orden Judicial. Toda orden de prisión preventiva o de detención será expedida por escrito por el tribunal y contendrá: a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) El motivo de la prisión o detención, y c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia, según correspondiere.”

27



6. Conducción del detenido al Tribunal que expidió la orden.

Cabe señalar que el Código Procesal Penal derogó las normas contenidas en el

antiguo Código de Procedimiento Penal, las que señalaban casos de funcionarios

distintos al juez facultados para ordenar la detención. Sin embargo no derogó leyes

penales especiales, tales como, la Ley N° 18.314, q ue regula los delitos terroristas y

que autoriza a funcionarios como el Ministro del Interior, los Intendentes Regionales,

los Gobernadores Provinciales y los Comandantes de Guarnición para ordenar la

detención de imputados por delitos terroristas cuando recabar la orden judicial pudiera

frustrar el éxito de esa diligencia. (Artículo 13 de la Ley 18.314).

ii. Detención judicial en caso de flagrancia en sal a de despacho:

El artículo 12839 contempla la posibilidad de que cualquier Tribunal, tenga o no

jurisdicción en lo penal, dicte órdenes de detención por los crímenes o simples delitos

que se cometan en la sala de su despacho.

Este tipo de detención está sujeto al mismo procedimiento de la detención judicial

imputativa y los detenidos han de ser puestos a disposición del Tribunal de Garantía.

38 Esto es: [Art. 93 letra a)] Derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes; [Art. 93 letra b)] Derecho a ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación. [Art. 93 letra g)] Derecho a guardar silencio o en caso de consentir en prestar declaración a no hacerlo bajo juramento. [Art. 94 letra f)] Derecho a entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención. [Art. 94 letra g)] Derecho a tener a sus expensas las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare. 39 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 128: “Detención por cualquier tribunal. Todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones de este Título.”

28



iii. Detención particular o policial en caso de fla grancia:

DEFINICIÓN:

Es aquella que los particulares pueden realizar y que la policía debe realizar, sin

previa orden judicial de detención, respecto de una persona que fuere sorprendida

cometiendo delito flagrante para poner al detenido a disposición del Juez de Garantía.

El artículo 129 dispone en su inciso I que “cualquier persona podrá detener a quien

sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a

la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima”. El título de

imputación, en este caso, lo constituye el sorprendimiento en flagrancia.

Podemos definir la situación de flagrancia como la percepción sensorial directa de la

comisión del delito por un tercero, existiendo además inmediatez temporal y

personal40.

SUPUESTOS DE APLICACIÓN:

Además de la policía, la ley autoriza a los particulares para efectuar la detención de

una persona en cualquiera de los casos contemplados en el artículo 130 (situación de

flagrancia)41; esta norma señala que están en situación de flagrancia:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;

c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por

el ofendido u otra persona como autor o cómplice;

40 DE HOYOS SANCHO, Montserrat. “Análisis comparado de la situación de flagrancia”. Revista de Derecho (Valdivia), Diciembre 2001, volumen 12, número 2, p.137-147. 41 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 130. “Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.”

29



d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere

encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí

mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación

en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados

para cometerlo, y

e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos

presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se

hubiere cometido en un tiempo inmediato.

REQUISITOS

La flagrancia que autoriza este tipo de detención requiere un triple requisito de Tipo

penal, de pena asignada y límite de tiempo. El requisito de TIPO PENAL, es exigido

por el artículo 129 inciso III que requiere se trate de delitos de acción penal pública y

delitos de acción penal pública previa instancia particular como violación, estupro, y

otros delitos sexuales previstos en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal.

El requisito de PENA, exige que estos delitos tengan asignada una pena superior a

presidio o reclusión menores en su grado mínimo, ya que, de lo contrario, procede

sólo la citación por flagrancia que contempla el artículo 134.

Finalmente el requisito de TIEMPO está dado por el inciso final del artículo 13042 que

limita a 12 horas lo que debe entenderse por tiempo transcurrido entre la comisión del

hecho y la captura del imputado.

PROCEDIMIENTO

En este caso evidentemente la policía puede practicar la detención sin orden judicial

previa, ya que no existe el requisito de la intimación legal de la orden. Sin embargo, sí

42 La voz “tiempo inmediato” a que se refieren las letras “d” y “e” del artículo 130, debe entenderse según el inciso final de esa norma, que señala: “Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas”

30



operan los requisitos de la información de derechos al detenido y la obligación de

conducir al detenido al juez competente.

La policía está facultada para entrar a lugares cerrados y efectuar la detención cuando

se encontrare en actual persecución del individuo a quien debe detener y para el sólo

efecto de la detención.

Si la detención la realiza un particular, éste puede poner al detenido a disposición

alternativamente del ministerio público, la policía o bien ante el tribunal más próximo

(Artículo 129).

No obstante ello, los particulares no tienen la obligación de practicarla, es sólo una

facultad. Así tampoco es requerimiento que la persona que realiza la detención sea la

víctima directa del delito, sino cualquiera que presencie la comisión de un ilícito.

Para el caso de la policía, la detención (en situación de flagrancia) es obligatoria, así lo

dispone el inciso II del art. 129 cuando dispone que “los agentes policiales estarán

obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito”.

Cfr. Art 79.

DURACIÓN DE LA DETENCIÓN:

- Los particulares que detienen a otro en virtud de esta facultad (“arresto

ciudadano”) tienen un plazo para poner al aprehendido a disposición de la

autoridad: Inmediatamente (artículo 129 inciso I)

- La policía (sea que haya practicado por sí misma la detención por flagrancia

o sea que haya recibido al detenido) tiene la obligación de informar el hecho

al Ministerio Público, dentro de un plazo máximo de 12 horas (Artículo 131

inciso II).

- El Ministerio Público, recibida la información de la policía, puede:

(1) dejar sin efecto la detención o

31



(2) ordenar que el detenido sea conducido a ante el juez dentro

de 24 horas (Artículo 131 inciso II). Si el fiscal nada dice, se

entiende que la policía debe colocar al detenido a disposición

del tribunal dentro del plazo máximo de 24 horas desde

practicada la detención.

- Este plazo de 24 horas para colocar al detenido a disposición del tribunal no

es ampliable.

- Si se trata de faltas o simple delito que la ley no sancione con privación de

libertad, cuando no se puede conducir al detenido a presencia del Juez, la

policía puede otorgar la libertad al detenido, previa comprobación de

domicilio y citación a presencia del Fiscal, siempre que existan garantías

suficientes de comparecencia (Artículo 134 inciso final).

- Tratándose de la detención por flagrancia de autoridades como diputados,

senadores, fiscales o jueces, el Fiscal a quien se le comunica la detención

por flagrancia debe poner al detenido inmediatamente a disposición de la

Corte de Apelaciones respectiva.

- Una vez puesto el detenido a disposición del Tribunal, éste puede, a petición

del fiscal, ampliar la detención hasta por tres días , cuando con motivos

fundantes el fiscal haya acreditado que no está en condiciones de formalizar

inmediatamente la investigación o solicitar medidas cautelares por falta de

los antecedentes necesarios o ausencia del defensor del imputado. Artículo

132.

- Tratándose de la detención ordenada por funcionarios públicos distintos del

juez, la detención durará lo que indique la ley penal especial respectiva. En

todo caso a falta de norma habría que aplicar la regla general del Proceso

Penal que es que el detenido debe ser conducido de inmediato a la

presencia judicial y dentro de un plazo máximo de 24 horas . Esto no obsta a

que leyes penales especiales permitan la ampliación de la detención por

motivos fundados como ocurre con la Ley N° 18.314 s obre conductas

terroristas según la cual el juez puede ampliar la detención hasta por 10

días para poner al detenido a disposición del tribunal. Adicionalmente, y

según la regla general del artículo 132 del Código Procesal Penal, una vez

32



puesto el detenido a disposición del tribunal, el juez puede ampliar la

detención hasta por 3 días .

EFECTOS: Mecanismos de Control de la Detención

i. Amparo ante el Juez de Garantía:

Es el derecho de toda perdona privada de libertad para ser conducida sin demora ante

un juez de garantía (que puede ser el mismo u otro distinto al que dictó la orden de

detención) con el objeto que examine la legalidad de su privación de libertad y las

condiciones en que se encontrare el detenido, constituyéndose si fuere necesario, en

el lugar donde la persona detenida estuviere, a objeto de que el juez ordene la libertad

del afectado o adopte las medidas que fueren necesarias. Artículo 95.

ii. Audiencia de Control de la Detención.

Es la primera audiencia judicial del detenido que se celebra en el momento en que

éste es puesto a disposición del juez que ordenó su detención. Artículo 132.

En esta audiencia el juez de garantía debe de oficio verificar que se ha dado

cumplimiento a la obligación de informar los derechos al detenido (Art. 136), y de que

se han respetado las leyes que establecen los derechos y garantías del detenido

dejando constancia de ello en los respectivos registros (Art. 97).

En esta audiencia, el Ministerio Público puede formalizar la investigación. Si no lo

hiciere, puede pedir con motivos fundados la ampliación de la detención por hasta 3

días más, según el artículo 132.

En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que el Ministerio

Público pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas cautelares que sean

procedentes, pero no podrá solicitar la ampliación de la detención.

33



b. La detención por incomparecencia del imputado o arresto .

DEFINICIÓN:

Es la orden de detención que el juez decreta contra el imputado, de oficio o a petición

del ministerio público, debido al incumplimiento injustificado del imputado a la citación

judicial o del fiscal previamente enviada a él y que tiene por objeto obtener

compulsivamente su presencia para la realización de la actuación respectiva para la

cual fue citado.

OBJETIVO:

El único objetivo de este tipo de detención es que el imputado comparezca a la

actuación respectiva.

NORMATIVA APLICABLE:

Artículos 23 inciso I parte final, 33 inciso III, 124 inciso II, 127 inciso II y 193 del Código

Procesal Penal.

SUPUESTO DE APLICACIÓN

El supuesto de aplicación es la incomparecencia ante una citación judicial previa,

válidamente despachada y notificada, o bien ante una citación del Ministerio Público.

PROCEDIMIENTO:

El tribunal debe despachar una orden para que el imputado sea detenido hasta la

realización de la actuación respectiva (artículos 23 y 33).

a) Citación Judicial previa, válidamente despachada y notificada. La citación es un

acto formal constituido por la resolución que ordena la comparecencia y la notificación

de dicha resolución. La notificación está sujeta a las normas del Libro I, Título VI del

Código de Procedimiento Civil y debe contener las menciones del artículo 33 del

Código Procesal Penal;

34



b) Despacho de la orden de detención por inasistencia injustificada del imputado.

Esta orden es emitida por el juez. Si se trata de un delito que sólo amerita citación,

sólo podrá decretarse el arresto. Si en cambio el delito es de mayor gravedad, el juez

podría decretar el arresto o bien la prisión preventiva, dependiendo de las

particularidades del caso. Artículos 33 y 124 del Código Procesal Penal.

En todo lo demás rige las normas de la detención judicial imputativa.

EFECTOS

La detención por falta de comparecencia (arresto) difiere de la detención imputativa en

que el arresto no da lugar a la audiencia de control de la detención regulada en el

Artículo 132.

c. La detención como medida ejecutiva

Privación de libertad que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un proceso de

ejecución ya iniciado o que debió iniciarse y al cual se ha sustraído el condenado.

OBJETIVO

Asegurar el cumplimiento de un proceso de ejecución ya iniciado o que debió iniciarse.

SUPUESTOS DE APLICACIÓN

La detención como medida ejecutiva cubre dos supuestos:

1. Detención judicial decretada contra el condenado que está en libertad para permitir

la ejecución de la sentencia condenatoria (artículo 468 inciso II parte final).

2. Detención policial por quebrantamiento de condena, por fuga, por violación de

medidas cautelares o condición de la letra “b” del artículo 23843 (art. 129 inciso

IV44).

43 CÓDIGO PROCESAL PENAL: Artículo 238· “Condiciones por cumplir decretada la suspensión condicional del procedimiento. El juez de garantía dispondrá, según correspondiere, que durante el período de

35



Se debe considerar, en este caso que, cuando la detención se produce respecto del

condenado, no reviste el carácter de una medida cautelar, sino de una medida

ejecutiva que busca reintegrar al condenado al estado de cumplimiento de la pena,

que ya le ha sido impuesta por sentencia firme.

Tratándose de la detención del sujeto que estaba detenido o sujeto a prisión

preventiva, esta medida tiene por objeto conducir al fugado nuevamente a presencia

del Tribunal del Garantía, quien puede observar esta circunstancia como un

antecedente para decretar alguna otra medida cautelar personal.

d. La detención como medida tendiente a garantizar el cumplimiento de otras

obligaciones legales (arresto).

Contempla dos casos:

i) Detención judicial por incomparecencia de testigos y peritos (arresto).

ii) Detención para fines de identificación.

i) Detención judicial por incomparecencia de testig os y peritos (arresto).

NORMATIVA:

Artículos 33 inciso III, 23 inciso I, 190, 299 inciso II y 319 inciso II.

SUPUESTOS DE APLICACIÓN:

suspensión, el imputado esté sujeto al cumplimiento de una o más de las siguientes condiciones: b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas” 44 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 129 inc IV: “La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas”.

36



Este tipo de detención supone la existencia previa de una citación judicial o del fiscal

dirigida a un testigo o a un perito para que comparezca a una diligencia y éste haya

incumplido dicha obligación.

PROCEDIMIENTO:

En cuanto al procedimiento, es el mismo que el de la detención judicial imputativa,

salvo que el objetivo de esta detención es sólo para que el detenido comparezca a una

determinada actuación.

El plazo para ponerlo a disposición de la autoridad es de un máximo de 24 horas .

Además puede imponérsele una multa de hasta 15 UTM.

ii) Detención para fines de identificación:

Es aquella que se puede producir eventualmente con ocasión del trámite de control de

identidad.

En estos casos la policía actuando sin orden judicial previa y sin orden del fiscal debe

conducir a la persona a la unidad policial para fines de identificación (Artículo 85).

Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden

previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos

fundados, en que, según las circunstancias,

- estimaren que existen indicios45 de que ella hubiere cometido o intentado

cometer un crimen, simple delito o falta;

- de que se dispusiere a cometerlo;

- de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un

crimen, simple delito o falta; o 45 El término indicio proviene de latín indictum, que significa signo aparente y probable de que existe alguna cosa, y a su vez es sinónimo de señal, muestra o indicación. Por lo tanto, es “todo material sensible significativo que se percibe con los sentidos y que tiene relación con un hecho delictuoso”. CORIA MONTER, Paulo Roberto. "Introducción a la Criminalística de Campo y de Laboratorio". Disponible en línea <http://www.cienciaforense.cl/csi/content/view/7/2/>

37



- en el caso de la persona que se encapuche o emboce46 para ocultar,

dificultar o disimular su identidad.

Procedimiento:

La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de

documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de

identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la

persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.

Facultades de la policía:

Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la policía podrá:

1. Proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya

identidad se controla, y

2. cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle.

En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las

facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad

policial más cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán

facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de

los ya mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado,

previo cotejo de la existencia de órdenes de detención que pudieren afectarle. Si no

resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo

podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán

destruidas.

Plazo:

46 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, “Diccionario de la Lengua Española”. Vigésima segunda edición. 2001. Embozar: “Cubrir el rostro por la parte inferior hasta las narices o los ojos”.

38



El conjunto de procedimientos no deberá extenderse por un plazo superior a 8 horas ,

transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en

libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad, se ha

negado a acreditarla o ha proporcionado una falsa.

Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a

los incisos precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el

abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito previsto y sancionado en el

artículo 255 del Código Penal47.

La policía procederá a la detención en los siguientes casos:

1. Sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129:

a. a quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis

del artículo 130 (detención por flagrancia),

b. a quienes al momento del cotejo registren orden de detención pendiente

(detención imputativa).

2. Si existen indicios de que la persona ha ocultado su verdadera identidad, se ha

negado a acreditarla o ha proporcionado una falsa, como autora de la falta prevista

y sancionada en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal48.

El agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá

dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un

plazo máximo de 24 horas , contado desde que la detención se hubiere practicado. Si

el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad

judicial en el plazo indicado.

47 CÓDIGO PENAL. Artículo 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 48 CÓDIGO PENAL. Artículo 496. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 5° El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso.

39



4. La prisión preventiva.

Definición:

La prisión preventiva consiste en la privación por tiempo indefinido de libertad de un

imputado a quien se le imputa la comisión de un delito, dirigida a asegurar en última

instancia la efectividad de la eventual sentencia condenatoria cuando las demás medidas

cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Objetivo

Internación de la persona afectada por la medida en un establecimiento especial, con la

consiguiente pérdida de su libertad personal.


No obstante a ratos podría ser considerada como una pena anticipada, hay muchas

normas que nos alejan de ese razonamiento y afianzan la idea de que esta institución es

una verdadera medida cautelar personal. Así, el Artículo 150 inciso III señala que “la

prisión preventiva se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de una

pena (…)”.

Procedencia (Artículos 139 y 33)

La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren

estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento,

la seguridad del ofendido o de la sociedad.

Improcedencia (Artículos 141)

No se podrá ordenar la prisión preventiva:

a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o

privativas de derechos;

b) Cuando se tratare de delitos de acción privada, y

40



c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de

libertad.

Excepciones (No obstante lo anterior, en los siguientes casos procede la Prisión

Preventiva):

a) Cuando el imputado incumple alguna de las medidas cautelares del art. 155,

b) Cuando el tribunal considera que el imputado pudiere incumplir el deber de

permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse a los actos

del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, y

c) Cuando el imputado no asiste a la audiencia de juicio oral.

Requisitos (Artículo 140)

Fumus boni iuris:

a) Deben existir antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga, y

b) Deben existir antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha

tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.

Periculum in mora:

c) Deben existir antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión

preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la

investigación, que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o

del ofendido o que el imputado se dé a la fuga.

Fundamentos. Necesidad de cautela: (Artículo 140)

� Peligro de obstaculización de la investigación

� Peligro de fuga

� Peligro para la seguridad de la sociedad

� Peligro para la seguridad del ofendido

41



El peligro de obstaculización de la investigación

La prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación - y el juez lo

entenderá especialmente- cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado

pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o

falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,

peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o

reticente (inc. 2do. art. 140 CPP).

El peligro para la seguridad de la sociedad.

El legislador le indica al juez ciertos criterios objetivos que le permitirán evaluar si se

configura un peligro de fuga o reincidencia y consecuencialmente, un peligro para la

seguridad de la sociedad. Así el tribunal debe considerar especialmente alguna de las

circunstancias siguientes:

� Gravedad pena asignada al delito, especialmente de crimen (desde 5 años y 1 día)

� Número de delitos imputados

� El carácter del delito

� Existencia de procesos pendientes

� Haber actuado en grupo o pandilla

� Condenado por delito con igual o mayor pena cumplida o no

� Con medida cautelar, libertad condicional o con beneficio alternativo cumplimiento

penas corporales

El peligro para la seguridad del ofendido

Se entiende que su seguridad está en peligro por la libertad del imputado cuando existan

antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en contra

de la víctima, o en contra de su familia o de sus bienes (inciso final del artículo 140).

42



Titulares:

La regla general es que el juez para poder adoptarla debe actuar a petición de parte. Los

titulares o legitimados para solicitar la aplicación de la prisión preventiva son (Artículo

140):

1. El ministerio público y

2. El querellante, si lo hubiere.

Sin embargo, el artículo 144 reconoce cierta facultad al juez para decretar de oficio esta

medida. Esta norma señala que “la resolución que (…) rechazare la prisión preventiva

será modificable de oficio (…) en cualquier estado del procedimiento.”

Tramitación de la solicitud (142)

La prisión preventiva sólo puede ser decretada en Audiencia (esta audiencia es un

requisito de la esencia para adoptar la prisión preventiva que no admite excepciones). En

ella el juez debe resolver sobre la petición del Ministerio Público o el Querellante. Es

requisito de validez que en esta audiencia esté presente el imputado y su defensor, según

ordena el artículo 142 inciso II.

Procedimiento

� Formalización de la investigación (Artículos 140 y 230, inc. II, ambos)

� Solicitud de parte (inciso I del Artículo 140).

� Audiencia (Artículo 142).

� Resolución (Artículos 143 y 154)

La solicitud de prisión preventiva puede plantearse verbalmente en cualquiera de las

siguientes audiencias:

1. En la audiencia de formalización de la investigación: (Cfr- Artículo 299) El fiscal

puede formalizar la investigación cuando lo estimare oportuno, pero debe

necesariamente hacerlo cuando solicite al juez de garantía alguna medida cautelar

como es la prisión preventiva (Artículo 230).

43



Si el sujeto hubiere sido detenido y conducido a la presencia judicial, el fiscal debe

comparecer a esa primera audiencia y proceder directamente a formalizar la

investigación. En dicha audiencia debe solicitar las medidas cautelares que estime

procedentes, entre ellas, la prisión preventiva (artículo 132). Si el sujeto no

estuviere en el caso anterior, el fiscal debe solicitar al juez de garantía la

realización de una audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización

del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su

comisión y el grado de participación del imputado en el mismo. A esta audiencia se

citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes en el procedimiento

(artículo 231).

En la audiencia de formalización el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que

exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y las

solicitudes que efectuare al tribunal. En este momento el fiscal debiera requerir la

prisión preventiva del imputado señalando, con toda precisión, los motivos por los

cuales, en su opinión, es procedente esta medida. Seguidamente el imputado

podrá manifestar lo que estimare conveniente. Este es el instante en el cual su

abogado debe exponer los argumentos por los cuales no es procedente la prisión

preventiva49 (artículo 232)

2. En la audiencia de preparación del juicio oral. (Cfr. artículo 260) El artículo 266, en

relación con el desarrollo de esta audiencia, nos dice que ella será dirigida por el

juez de garantía, quién la presenciará en su integridad, se desarrollará verbalmente

y durante su realización no se admitirá la presentación de escritos. Por lo tanto,

junto con resolver los trámites propios de esta audiencia (excepciones de previo y

especial pronunciamiento, si las hubiere, debate acerca de las pruebas ofrecidas,

conciliación sobre las acciones civiles, etc.) verbalmente el fiscal puede solicitar la

prisión preventiva del imputado, justificando su procedencia. La defensa, por su

parte, debiera pedir que se deseche tal solicitud.

49 Por ejemplo, porque no concurren ninguno de los elementos para decretarla, o porque con la medida se vulnera el principio de proporcionalidad o de excepcionalidad que rigen en esta materia

44



3. En la audiencia del juicio oral. (Cfr. Artículo 282, 284 y 291). En este caso, la

solicitud del fiscal se realizará ante un tribunal colegiado quien es el tribunal

competente para resolver sobre esta petición. En caso de ausencia del imputado a

esta audiencia, el tribunal puede previa petición de parte, decretar de inmediato su

prisión preventiva (artículos 33 inc III y 142 parte final).

4. En una audiencia citada especialmente al efecto. La prisión preventiva puede

pedirse en cualquier etapa de la investigación, respecto del imputado contra quien

se hubiere formalizado ésta. En este caso, el juez debe fijar una audiencia para la

resolución de la solicitud, citando al imputado, a su defensor y a los demás

intervinientes. (artículo 142 inciso II).

Compareciendo las partes en la fecha y hora fijadas por el juez se procederá a

celebrar la audiencia respectiva. En general, ya sea que el tribunal hubiere citado a

una audiencia especial para resolver la petición del fiscal, o que tal petición se

hubiere planteada verbalmente en alguna de las tres audiencias mencionadas con

anterioridad, el desarrollo de estas, en relación con la solicitud de prisión

preventiva, es el siguiente:

a) Alegaciones de las partes: En la respectiva audiencia el fiscal debe ratificar

su petición sobre prisión preventiva (en el caso de una audiencia

especialmente citada al efecto), o pedir verbalmente su aplicación (en las

demás audiencias). El artículo 142 en su inciso final señala que “una vez

expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el

tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si

estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra, y al imputado.”.

b) Proposición de prueba: Dado que la resolución que se pronuncia sobre la

prisión preventiva debe ser fundada50 (artículos 122 y 143) el solicitante de

la medida no sólo debe indicar los fundamentos de su pretensión sino que,

en aquellos casos que fuere necesario, adjuntar los elementos que

50 Es decir, en ella el juez debe expresar claramente los antecedentes calificados que justificaren su decisión.

45



sustenten su petición. Esto último ocurrirá principalmente en aquellas

situaciones en que se cite a una audiencia especial para resolver sobre la

petición del fiscal.

c) Decisión del Tribunal: Finalmente, la solicitud de prisión preventiva,

cualquiera hubiere sido la audiencia en que hubiese sido formulada, debe

ser resuelta por el tribunal. Es decir, el tribunal debe expresar las razones

por las que estima que es procedente o improcedente la medida solicitada.

Esta es la única forma de controlar que la decisión del juez y de evitar

resoluciones arbitrarias o ajenas a las alegaciones de las partes. El artículo

36 exige al tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, esta

fundamentación debe expresar sucintamente, pero con precisión, los

motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas.

Destacando esta misma norma que la simple relación de los documentos del

procedimiento o la mención de los medios de prueba o de las solicitudes de

los intervinientes no sustituirá en modo alguno la fundamentación.

Resolución (Artículo 143)

En general sabemos que de acuerdo al artículo 122 inc. II estas medidas deben siempre

decretarse por medio de resolución judicial fundada. Por su parte el artículo 143 dispone

que al concluir la audiencia el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva por

medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes

calificados que justifican la decisión.

Por su parte el artículo 154, dentro de los requisitos comunes a la prisión preventiva y la

detención, nos dice que toda orden de prisión preventiva y de detención será expedida

por escrito por el tribunal, y contendrá: a) el nombre y apellidos de la persona que debiere

ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o

determinaren; b) el motivo de la detención o prisión; y c) la indicación de ser conducido de

inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar público de prisión o

detención que determinare, o de permanecer en su residencia según correspondiere.

46



En consecuencia, la prisión preventiva es una medida exclusivamente judicial, que

siempre debe explicitar los motivos que ha tenido presente el tribunal para ordenarla.

Renovación de la discusión sobre la procedencia de prisión preventiva (Artículo 144)

Se debe distinguir.

Si la solicitud se rechazó:

Sólo puede procederse a petición de parte (Ministerio Público o Querellante), y la

nueva solicitud debe fundarse en antecedentes diversos de los que tuvo en

consideración el tribunal al rechazar la medida (Artículo 144 inciso final)

Si la prisión preventiva se decretó:

1. Puede revisarse de oficio en cualquier momento, pero el tribunal está obligado a

citar de oficio a una audiencia en dos casos:

a) si transcurren seis meses desde que se hubiere ordenado la medida o desde

el último debate oral en que ella se hubiere decidido (artículo 145), y

b) cuando la duración de la prisión alcanza la mitad de la pena (Art. 152 inc II).

2. Puede revisarse a petición del imputado . Esta solicitud puede ser rechazada de

plano por el tribunal o puede éste citar a los intervinientes a una audiencia para

abrir debate sobre la subsistencia de la medida.

Formas de terminación de la prisión preventiva

1. Terminación natural: término procedimiento (Art. 153)

2. Revocación (Art. 144, 152 inc I, 153).

3. Sustitución por una medida del artículo 155 (Art.145)

4. Reemplazo por una caución económica (146).

Sustitución de la Prisión Preventiva (Artículos 145 y 153 inciso II)

Puede darse en dos casos:

1. El artículo 145 permite que en cualquier momento del procedimiento el tribunal, de

oficio o a petición de parte, pueda sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas

47



cautelares del artículo 155. Esta norma reitera lo señalado por el inciso II del art. 139 en el

sentido que la prisión preventiva es la última de las medidas cautelares personales a las

que puede acudir el tribunal para asegurar la comparecencia del imputado al juicio oral. Si

cualquiera de las medidas cautelares del artículo 155 son aplicables y cumplen la finalidad

de asegurar la comparecencia del imputado, el tribunal debe preferir éstas a aquella.

Por tanto, si el juez decidió conceder la prisión preventiva puede, posteriormente, en

cualquier estado del proceso sustituirla por alguna de esas otras medidas cautelares

personales que causan menos gravamen en el imputado y que de igual modo aseguran la

comparecencia del mismo al juicio oral.

Esto pareciera ir contra la lógica del Código, dado que pareciera más razonable que el

Juez concediera una o más de las medidas que se contemplan en el párrafo 6, y si ellas

se han mostrado ineficaces el juez debiera, a petición de parte, citar a una audiencia y

considerar su sustitución por la prisión preventiva.

2. Por otro lado, si el tribunal pone término a la prisión preventiva por haberse dictado

sentencia absolutoria o sobreseimiento, puede imponer alguna de las medidas del art.

155, cuando las considere necesarias para asegurar la presencia del imputado (Artículo

153 inciso II).

Reemplazo de la Prisión Preventiva por una Caución (Artículos 146 y 148)

El artículo 146 permite al Tribunal autorizar su reemplazo por una caución económica,

cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la

comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena. Agrega en el

inciso II que la caución puede consistir en el depósito de dinero o valores, la constitución

de prendas o hipotecas, o la fianza.

Si los fines de asegurar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución

de la pena se encuentran satisfechos, el Tribunal puede cancelar la caución y liberar el

48



correspondiente gravamen. De allí que el artículo 148 señale que “la caución será

cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre que no hubieren sido ejecutados con

anterioridad:

a) Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva;

b) Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la

causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y

c) Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere

que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente

se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia.”.

Límites temporales (Artículo 152)

Se ha observado que uno de los aspectos más negativos de esta medida es su carácter

indefinido, al no contemplarse plazo máximo de duración. No obstante ello el Código

contempla una serie de normas que permiten poner término a esta institución bajo

determinados supuestos.

El artículo 122 señala que estas medidas sólo duraran mientras se subsistiere la

necesidad de su aplicación, idea que es reafirmada por el artículo 152 que dispone en su

inciso I que “el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes decretará

la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren

justificado”.

Como toda medida cautelar, debe cumplir con el principio de provisionalidad ya estudiado;

se observa que está sujeta a la denominada cláusula rebus sic estantibus, es decir, la

medida sólo debe mantenerse mientras que subsista el peligro que se quiso evitar cuando

fue acordada. Pero tan pronto como desaparezcan estas circunstancias el juez, de oficio o

a petición de parte, debe ordenar su alzamiento.

Así, por ejemplo, si la medida fue concedida porque existían diligencias precisas y

determinadas de la investigación, tan pronto como ellas se lleven acabo (interrogar a

testigos, recopilación de los elementos de prueba, informe pericial, etc.) el imputado debe

ser puesto en libertad. Igualmente, si la prisión fue ordenada porque el imputado no

49



compareció a la citación judicial, tan pronto se lleve adelante esta diligencia el sujeto debe

quedar en libertad. Lo mismo se predica de los demás criterios por los cuales se puede

privar al imputado de su libertad.

Pero la medida no sólo debe cesar cuando no subsistan los motivos que la hubieren

justificado, sino que en el inciso II del artículo 152 se contempla una obligación para el

tribunal, cual es, citar de oficio a una audiencia con el fin de considerar la cesación o la

prolongación de la medida, cuando la duración de esta hubiere alcanzado la mitad de la

pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia

condenatoria, o de la que hubiese impuesto existiendo recursos pendientes.

Por su parte, el artículo 144 señala que la “resolución que ordenare (…) la prisión

preventiva será modificable de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en

cualquier estado del procedimiento”. Como se aprecia la ley faculta al juez para que de

oficio deje sin efecto la medida decretada. Ahora bien, si el imputado solicita la revocación

de la prisión preventiva el tribunal puede rechazar de plano esta solicitud, pero también

puede citar a los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la

subsistencia de los requisitos que autorizan la medida.

La modificación introducida el año 2008 por la llamada “ley de agenda corta” eliminó una

norma que obligaba al Juez a citar a audiencia para discutir sobre la continuidad de la

medida, cuando hubieren transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se

hubiere ordenado o mantenido la prisión preventiva51.

El inciso II del artículo 145 reafirma, una vez más, la preocupación del legislador porque la

prisión preventiva esté continuamente en revisión a efectos de determinar si se justifica su

prolongación o si, por el contrario, es necesario decretar la libertad del imputado. Así,

dispone esta norma que “transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la

51 Esta norma decía “En todo caso, no podrá desechar de plano la solicitud del imputado y deberá necesariamente citar a una audiencia para discutir sobre la continuidad de la medida, cuando hubieren transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisión preventiva.”

50



prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal

citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación”.

Como vemos, el legislador impone al juez términos objetivos, seis meses desde que se

hubiere decretado o en cualquier momento en que se hubieren modificado las

circunstancias que se tuvieron presente para dictarla. En ambos casos, el juez debe citar

a una audiencia a efectos de discutir la cancelación de la medida.

Término por absolución o sobreseimiento (153)

El artículo 153 inciso I dispone que “el tribunal deberá poner término a la prisión

preventiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento

definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas”. Por su

parte, el artículo 347 prescribe que “comunicada a las partes la decisión absolutoria (…),

el tribunal dispondrá, en forma inmediata, el alzamiento de las medidas cautelares

personales que se hubieren decretado en contra del acusado (…)”.

En su momento, cuando vimos el carácter instrumental de las medidas cautelares,

señalamos que ellas se extinguen cuando se pronuncia la providencia principal y ésta

desarrolla su eficacia ejecutiva.

Estas normas reconocen esta característica respecto de la prisión preventiva. Si el

proceso finaliza con una sentencia absolutoria, o si previamente se ha dictado

sobreseimiento en la causa, las medidas cautelares que se hubieren adoptado deben

cesar de inmediato. La pretensión punitiva se ha mostrado infundada y, por tanto, nada

justifica que se mantenga la prisión preventiva que aseguraba su ejecución. En este caso,

una vez que se hubiere dictado sentencia absolutoria o sobreseimiento temporal o

definitivo, aun cuando no estén ejecutoriados, debe ponerse en libertad al sujeto preso

preventivamente.

51



Asimismo, cuando vimos el carácter provisional de las medidas cautelares indicamos que

ellas no tienen vocación de perdurar indefinidamente en el tiempo, sino que son

provisionales en su naturaleza y no aspiran jamás a convertirse en definitivas. Pues bien,

sabemos que la filosofía del actual Procedimiento Penal es la continua revisión de los

presupuestos que tuvo presente el juez para decretar la prisión preventiva. Sin embargo,

pudiere ocurrir que pese a esta continua revisión la prisión preventiva hubiere

permanecido vigente durante todo el proceso. No quiere decir esto que la medida pierda

su carácter provisional. Y no lo pierde porque precisamente hay en momento en el

proceso en el cual necesariamente debe cesar. Este momento se da cuando se dicta la

sentencia absolutoria o sobreseimiento de la causa.

Ahora bien, en una norma de extrema cautela el inciso II del artículo 153 dispone que en

estos caso “se podrá imponer alguna de las medidas señaladas en el párrafo 6° de este

título, cuando se consideraren necesarias para asegurar la presencia del imputado”. La

cautela se debe a que ni la sentencia absolutoria, ni el sobreseimiento definitivo

decretados, se encuentran ejecutoriados. Aun existe, por tanto, el riesgo de que estas

resoluciones sean revocadas por la interposición de algún recurso. El legislador entiende

que el tribunal a quo puede equivocarse en la apreciación de los hechos y, por tanto, lo

faculta para aplicar otra medida cautelar que siendo menos drástica que la prisión

preventiva, también garantice la presencia del imputado al juicio52.

Efectos

El artículo 150 en su inciso II establece que “la prisión preventiva se ejecutará en

establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizaren para los condenados o, al

menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para estos últimos”.

Agrega en su inciso III que el imputado “será tratado en todo momento como inocente”, y

que la prisión preventiva “se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de

una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para

garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplieren funciones

o por cualquier motivo se encontraren en el recinto”.


52



Esta idea es reiterada en el inc. 3° del art. 152 q ue nos dice que “el tribunal deberá

adoptar y disponer las medidas necesarias para la protección de la integridad física del

imputado, en especial aquellas destinadas a la separación de los jóvenes y no

reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad”.

Si el imputado, sujeto a esta medida, fuere finalmente condenado a una pena privativa de

libertad, el tiempo durante el cual estuvo en prisión se le abonará íntegramente al

cumplimiento de la condena (art. 348).

Si se dicta sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo el preso debe ser puesto en

libertad y tendrá derecho a reclamar las indemnizaciones del Estado que correspondan

(art. 19 N° 7 letra i) de la CP). No se olvide que la aplicación de esta disposición ha sido

del todo excepcional.

El inciso V del artículo 150 faculta excepcionalmente, al tribunal para conceder al

imputado permiso de salida durante el día o por un período determinado, siempre que se

asegure convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva, sin

embargo la modificación introducida al Código el año 2008 restringió y calificó este

permiso para determinados delitos:

� Secuestro (art. 141 del Código Penal)

� Sustracción de menores (art. 142 del Código Penal)

� Violación propia e impropia (art. 361, 362 del Código Penal)

� Introducción de objetos (art. 365 bis del Código Penal)

� Parricidio (art. 390 del Código Penal)

� Homicidio (art. 391 del Código Penal)

� Robo calificado (art. 433 del Código Penal)

� Robo con violencia o intimidación en las personas (art. 436 del Código Penal)

� Robo con fuerza en las cosas (art. 440 del Código Penal)

� Delitos de la ley N° 20.000 que tengan pena de cri men

53



Para estos casos se exige resolución fundada y autorización por el tiempo estrictamente

necesario para el cumplimiento de los fines del citado permiso.

Régimen de recursos (Artículo 149)

Hay que distinguir quién es el agraviado por cada uno de los supuestos que establece la

norma.

Señala el artículo 149 que la “resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o

revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia.

(…) En los demás casos no será susceptible de recurso alguno”.

Para entender esta norma debemos analizar las distintas hipótesis que ella regula. La

resolución que ordena como la que niega la prisión preventiva son siempre apelables,

dado que la prisión preventiva sólo puede ser adoptada en audiencia.

No existe la posibilidad de que el tribunal decrete o rechace la petición de esta medida sin

llamar a las partes una audiencia en la cual se discutirá la respectiva petición. De allí que

el inciso final del artículo 144 señale que “si la prisión preventiva hubiere sido rechazada,

ella podrá ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros

antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su procedencia”.

Ahora bien, el artículo 144 señala que la resolución que ordenare o rechazare la prisión

preventiva será modificable de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en

cualquier estado del procedimiento. Agregando, en el inciso II, que “cuando el imputado

solicitare la revocación de la prisión preventiva el tribunal podrá rechazarla de plano (…)”.

Pues bien, en caso de que el tribunal rechace de oficio la petición de dejar sin efecto la

medida concedida no procederá recurso alguno en contra de esta resolución. Si, por el

contrario, previo a resolver la solicitud el tribunal cita a una audiencia para resolver la

petición, la resolución que rechace la petición sí será apelable.

54



Por otro lado, la modificación llamada “de Agenda Corta”53 que modificó una serie de

normas del Código Procesal Penal incluyó la apelación verbal con efecto suspensivo

contra la resolución negare lugar o revocare la prisión preventiva la Prisión Preventiva de

un imputado por los siguientes delitos54:

� Secuestro (art. 141 del Código Penal)

� Sustracción de menores (art. 142 del Código Penal)

� Violación propia e impropia (art. 361, 362 del Código Penal)

� Introducción de objetos (art. 365 bis del Código Penal)

� Parricidio (art. 390 del Código Penal)

� Homicidio (art. 391 del Código Penal)

� Robo calificado (art. 433 del Código Penal)

� Robo con violencia o intimidación en las personas (art. 436 del Código Penal)

� Robo con fuerza en las cosas (art. 440 del Código Penal)

� Delitos de la ley N° 20.000 que tengan pena de cri men,

En este caso el imputado no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre

ejecutoriada la resolución que negare o revocare la prisión preventiva.

Para otros casos se establece asimismo, la posibilidad de obtener de la Corte de

Apelaciones una orden de no innovar.

Se exige para este caso que el recurso sea interpuesto en la misma audiencia y su vista y

fallo gozan de preferencia en la Corte (Artículo 149 inciso final).

Ejecución de la medida (Artículos 70 inciso I y 150 inciso I)

Esta medida, en principio, sólo puede ser ordenada por el juez de garantía competente.

Dispone a este respecto el artículo 70 inciso I que “el juez de garantía llamado por la ley a

conocer las gestiones a que dé lugar el respectivo procedimiento se pronunciará sobre las 53 Ley Nº20.253, del 14 de marzo de 2008. 54 Estos delitos son los establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la Ley N° 20.000, que te ngan pena de crimen.

55



autorizaciones judiciales previas que solicitare el ministerio público para realizar

actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio de derechos asegurados

por la Constitución”. Es con este mismo tribunal que deben entenderse las diligencias

relativas a la ejecución de la medida. Dispone el artículo 150 en su inciso I que “el tribunal

será competente para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que ordenare en las

causas de que conociere. A él corresponderá conocer de las solicitudes y presentaciones

realizadas con ocasión de la ejecución de la medida”.

Fuera de estas normas hay otras que afianzan esta línea normativa55.

Excepcionalmente el Código faculta al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal para ordenar

esta medida. Así se desprende del artículo 142 inciso II que nos dice que la prisión

preventiva puede solicitarse verbalmente en la audiencia de formalización de la

investigación, en la audiencia de preparación del juicio oral, o en la audiencia del juicio

oral. Así, como esta última audiencia se realiza precisamente ante este tribunal colegiado,

durante el juicio oral le corresponde a él decretar la prisión preventiva.

Lugar.

Por su parte, el artículo 150 en su inciso II establece que “la prisión preventiva se

ejecutará en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizaren para los

condenados o, al menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para

estos últimos”. En el inciso III se reitera la idea de no tener en un mismo lugar a los

jóvenes y no reincidentes con la población penitenciaria de mayor peligrosidad.

55 Así, la ley permite que en los casos en que la actuación judicial debiera efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía competente, y se tratare de diligencias urgentes, el ministerio público también podrá pedir la autorización directamente al juez del juzgado de garantía del lugar. En este caso, una vez realizada la diligencia, el ministerio público dará cuenta a la brevedad al juez de garantía del procedimiento. Igualmente, en caso de conflicto de competencia la medida debe adoptarla el juez en cuyo territorio jurisdiccional se encontraren los imputados (art. 72). Dirimido el conflicto de competencia las personas que se encontraren privadas de libertad, así como los antecedentes que obraren en poder de los demás jueces que hubieren intervenido, serán puestos inmediatamente a disposición del juez competente. Todas las actuaciones practicadas ante los jueces incompetentes serán válidas sin necesidad de ratificación (art. 73). Del mismo modo, la ley permite que el juez que estuviere subrogando al juez de garantía inhabilitado continúe conociendo de todos los trámites anteriores a la preparación de la audiencia del juicio oral, entre ellos, por cierto, la solicitud de una medida cautelar como la prisión preventiva (art. 75).

56



Todo ello para ajustarse a la exigencia de la Constitución Política de la República que

dispone que “nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso,

sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto”56

Reglas comunes a la prisión preventiva y la detenci ón (Artículo 154)

Toda orden de prisión preventiva o de detención será expedida por escrito por el tribunal y

contendrá:

a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en

su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren;

b) El motivo de la prisión o detención, y

c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento

penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de

permanecer en su residencia, según correspondiere.

Ello, sin perjuicio de la autorización que expida el Tribunal para los casos urgentes que

prevé el artículo 9º.

5. La Internación Provisoria.

Esta aquella medida cautelar personal excepcional y temporal que un Tribunal de la

República con competencia en lo penal aplica a un adolescente infractor de ley a quien se

imputa una conducta que de ser cometidas por una persona mayor de dieciocho años

constituiría un crimen. Esta medida consiste en la restricción de la libertad de un recinto

cerrado y se aplica cuando otras medidas no son suficientes para asegurar el éxito de las

diligencias de investigación, la seguridad de la sociedad, la protección del ofendido, la

comparecencia a las actuaciones a las actuaciones del procedimiento o la ejecución de la

sentencia.57

56 Cfr. Art. 19 N° 7 letra d) de la Constitución Polí tica de la República. 57 Detalles sobre esta institución en GONZÁLEZ REYES, Juan Patricio A. “La medida cautelar de Internación Provisoria en Chile”. [En línea] Publicaciones Electrónicas AsuntosLegales.cl. Disponible en Web: <http://www.asuntoslegales.cl/publicaciones/op2454.pdf>

57



II. MEDIDAS CAUTELARES REALES

Si la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la efectividad de la sentencia que en

su momento se dicte, las medidas cautelares reales “tienen por objeto asegurar un

conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad

pecuniaria que se derive del delito”58.

Esta responsabilidad puede ser de naturaleza civil o de naturaleza penal. Será civil

cuando el delito haya producido en la víctima daños en su patrimonio o daños morales (y

cuando la pretensión civil se ha ejercido en el respectivo proceso penal) y será penal

cuando el delito tiene prevista como sanción la pena de multa (como por ejemplo en el

caso de las faltas del artículo 494 del Código Penal) o la pena de comiso (cfr. Artículo 50

de la Ley 20.00059). Todo ello no obsta a que además pueda surgir una responsabilidad

pecuniaria derivada del pago de las costas y otros gastos del proceso60.

En este sentido la Fiscalía Nacional del Ministerio Público recomienda a los fiscales

solicitar medidas cautelares reales para asegurar el pago de las costas y multas a que

pueda ser condenado el imputado en la sentencia definitiva, siempre que haya

antecedentes de que el imputado es una persona tenga bienes y no sea insolvente. Con

mayor razón deberán preocuparse de obtener medidas cautelares reales cuando deba

ejercerse una acción civil por la víctima del presunto delito. 61

58 MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. “Las Medidas Cautelares Reales en el nuevo Código Procesal Penal Chileno”. Revista de Estudios de la Justicia, REJ Nº 4, Año 2004. Pág. 77. 59 Chile. Ley 20.000 que “sanciona el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”. Diario Oficial de 16 de febrero de 2005 60 Cfr. Artículo 47 del Código Procesal Penal. 61 Cfr. FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. “Instructivo Nº 65 sobre condena en costas y su regulación.”. Oficio Nº266. Junio 27 de 2001.

58



Estatuto:

El estatuto de las medidas cautelares reales, decretadas en el proceso penal, está

contenido en el Título VI del Libro Primero del Código Procesal Penal (Artículos 157 y

158), que hace aplicable a la materia los Títulos IV y V del Libro Segundo del Código de

Procedimiento Civil.

En la denominación de reales, hay que aclarar que la palabra “real” está tomada en su

sentido etimológico de “res”, que en latín significa “cosa”62, ya que estas medidas

precisamente recaen sobre una cosa (res).

Podemos definirlas como aquella institución jurídica de derecho penal adjetivo que busca

asegurar el pago de las costas y multas a que pueda ser condenado el imputado y

garantizar las responsabilidades civiles provenientes del presunto delito63.

Las medidas cautelares reales, así como las cautelares personales, encuentran su

fundamento en la presunción de inocencia que ampara al imputado durante la tramitación

del procedimiento. De ahí su temporalidad. Señala el Legislador que “quien es objeto de

un procedimiento criminal en calidad de imputado no debe sufrir, en principio, ningún

detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales en tanto éstos

no se vean afectados por la imposición de un pena”. 64

El artículo 157 inciso I del Código Procesal Penal dispone que “Durante la etapa de

investigación, el ministerio público o la víctima podrán solicitar por escrito al juez de

garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias 62 MONLAU, Pedro Felipe. “Diccionario etimológico de la Lengua Castellana”. Imprenta y Estereotipia de M. Rivadeneyra. Salón del Prado, Núm. 8. Madrid, Año 1856. 63 GONZÁLEZ REYES, Juan Patricio. “Colisión del derecho de propiedad frente a las medidas cautelares reales del proceso penal y situación de la incautación y el comiso”. [En línea] Publicaciones Electrónicas AsuntosLegales.cl. Disponible en Web: <http://www.asuntoslegales.cl/publicaciones/op2645.pdf> 64 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. “Mensaje Nº 110-331 de S.E. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal”. 9 de junio de 1995. Cuenta en Cámara de Diputados, Sesión 08, Legislatura 331. Historia de la Ley Nº19.696, Página 4.

59



autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En estos

casos, las solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el

Título IV del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la

demanda se extenderá hasta la oportunidad prevista en el artículo 60”. Agrega la norma

que la víctima, al deducir la demanda civil, podrá solicitar que se decrete una o más de

dichas medidas.

Respecto a los titulares se aprecia en la norma transcrita que son legalmente habilitados

para requerir la aplicación de las medidas cautelares reales contra el imputado, tanto el

Ministerio Público como la víctima.

Esto no era así en el texto original del Código Procesal Penal propuesto por el Ejecutivo.

En la historia de la Ley se observa que el original artículo 190 no contemplaba al

Ministerio Público como titulares para requerir la aplicación de este tipo de cautelares,

sino sólo al actor civil o al querellante

Artículo 190. Medidas durante la instrucción.

Durante la etapa de instrucción, el querellante o el actor civil podrán

solicitar por escrito al juez de control de la instrucción que se decrete, respecto

del imputado o del tercero civilmente responsable, alguna de las medidas

precautorias previstas en el Título V del libro II del Código de Procedimiento

Civil. En estos casos las solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de

acuerdo a lo previsto en el Título IV del mismo Libro. Con todo, concedida la

medida el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta la oportunidad

prevista en el artículo 78.65

Fue durante la tramitación del proyecto en el Senado que se incorporó, por indicación del

Senador Parra, al Ministerio Público como sujeto legitimado para pedir al Juez de

65 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. “Mensaje Nº 110-331 de S.E. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal”. 9 de junio de 1995. Cuenta en Cámara de Diputados, Sesión 08, Legislatura 331. Historia de la Ley Nº19.696, página 87.

60



Garantía que decrete tales medidas. Asimismo, se reemplazó a los sujetos activos de la

acción cautelar “querellante o el actor civil” por la “víctima”66.

Respecto a su duración se puede señalar que son esencialmente temporales o

provisorias. Su permanencia se relaciona directamente con la cláusula “rebus sic

stantibus”, que implica que su existencia está condicionada a la mantención de las

circunstancias que la originan, confiriéndose al Tribunal que la concede las “facultades

para modificarla o dejarla sin efecto cuando se verifican nuevas circunstancias que

aconsejen que no continúe la relación cautelar originariamente constituida”.67

Este criterio ha sido seguido por la Jurisprudencia cuando ha dicho sobre las medidas

precautorias que es “facultativo del tribunal que conoce del litigio hacerlas cesar o

modificarlas”68 “(…) en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que

determinaron su dictación.”69

En el antiguo proceso penal el aseguramiento de la responsabilidad pecuniaria del

procesado se lograba por medio de las instituciones del embargo de bienes, la prohibición

de gravar y enajenar y la caución (fianza o hipoteca)70. La actual legislación señala que

este mismo objetivo se cumple ahora con las “medidas precautorias autorizadas en el

Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil”. Con el actual sistema, “al

suprimirse el auto de procesamiento, se entra en un régimen equivalente al vigente en

materia civil, en el cual quien requiere una medida cautelar real tiene que probar sus

fundamentos”71.

66 PFEFFER URQUIAGA, “Código Procesal Penal anotado y concordado”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, pp. 179 y 180. 67 MONTERO LÓPEZ, Raúl. Op.Cit. 68 Corte de Santiago. 27.10.1904. RDJ. t II, sec 2°, p 68 69 Corte Suprema. 19.12.1936. RDJ. t 234 sec 1°, p 15 3 70 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Derogado) Artículo 394: “Se omitirán o alzarán el embargo o la prohibición de enajenar o gravar, siempre que el procesado caucione con fianza o hipoteca suficiente las responsabilidades pecuniarias que pudieran imponérsele en definitiva”

61



Artículo 157: Procedencia de las medidas cautelares reales.

Durante la etapa de investigación, el ministerio público o la víctima podrán

solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una

o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro

Segundo del Código de Procedimiento Civil.

Corresponde ahora determinar cuáles son las medidas precautorias autorizadas en el

Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

No obstante el Código de Procedimiento Civil enumera en el artículo 290 cuatro medidas

precautorias (denominadas medidas precautorias ordinarias) el artículo 298 prevé las

denominadas medidas precautorias extraordinarias 72.

Las medidas precautorias ordinarias, reguladas en los artículos 291 a 297 del Código de

Procedimiento Civil, son:





Las medidas precautorias extraordinarias aunque no están expresamente señaladas por

la ley, pueden ser autorizadas por el Tribunal previa caución, y serán objeto de estudio

más adelante73.

71 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. “Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal”. Cuenta en Sesión 29, Legislatura 336, Boletín N° 16 30-07-2. 20 de enero de 1998. Historia de la Ley Nº 19.696. Página 310. 72 ANABALÓN SANDERSON, Carlos. “El juicio ordinario de mayor cuantía”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1954, pp. 67ss; QUEZADA MELÉNDEZ, José. “Medidas prejudiciales y precautorias”, segunda edición. Digesto Ediciones Ltda., Santiago 1997, p. 55. 73 Cfr. Infra: “3.4.3. Medidas precautorias extraordinarias”

62



Respecto a los requisitos que el Legislador exige para imponer una o más de las medidas

precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento

Civil, debe distinguirse entre las que impone por un lado el Código Procesal Penal y las

contempla el Código de Procedimiento Civil, por otro.

Requisitos en el Código Procesal Penal

Requisito 1. Que la investigación esté formalizada.

No obstante el artículo 157 no lo exige expresamente, otras normas permiten arribar ala

conclusión de que para solicitar una medida cautelar es necesario que se haya practicado

la comunicación a que se refiere el artículo 229 del Código Procesal Penal, aún cuando la

audiencia de formalización no se haya verificado.

Así, el inciso I del artículo 61 del Código Procesal Penal, luego de indicar que la víctima

podrá preparar la demanda civil solicitando las diligencias necesarias para aclarar los

hechos que serán objeto de su demanda, siempre que la investigación esté formalizada.

Señala en el inciso II que “asimismo” se podrá cautelar la demanda civil, solicitando

alguna de las medidas cautelares reales. La palabra ‘asimismo’ indica que la petición

dirigida al Tribunal para que dicte una providencia cautelar debe hacerse de la misma

manera con que solicita al fiscal la práctica de diligencias para aclarar los hechos que

serán objeto de la demanda, esto es, respetando las mismas ritualidades y una de ellas

consiste en la formalización previa de la investigación.

Más directa es la exigencia del inciso II del artículo 230 del Código Procesal Penal

cuando exige que el Ministerio Público, salvo que lo hubiere realizado previamente,

formalice la investigación en el evento de que requiera la intervención judicial para “la

resolución sobre medidas cautelares” 74. Como esta norma no distingue entre la

naturaleza real o personal de las medidas cautelares, puede concluirse que si el Ministerio

74 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 230 inciso II. “Cuando el fiscal debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente”.

63



Público solicita al Juez de Garantía una o más de las medidas precautorias del Título V

del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, la investigación ha de estar

formalizada.

Si antes de la formalización y, dada la gravedad de una situación, el Ministerio Público

requiera solicitar una medida de esta naturaleza, puede solicitar la realización de la

audiencia prevista en el artículo 231 del Código Procesal Penal75, en la cual pedirán por

escrito las medidas precautorias necesarias para asegurar las responsabilidades

pecuniarias del imputado.

A mayor abundamiento se puede señalar que el Ministerio Público ha instruido que sólo

desde la formalización de la investigación se está en presencia de un imputado, como

sujeto procesal contra el cual se pueden dirigir medidas cautelares reales76.

Requisito 2. Que se deduzca en el tiempo oportuno.

La facultad del Ministerio Público para solicitar al Tribunal la imposición de medidas

cautelares reales no es perpetuo, precluye para él cuando cierra la investigación. Sin

embargo la víctima puede solicitarlas en la oportunidad de deducir su demanda civil según

prescribe el inciso II del artículo 157 del Código Procesal Penal.

Artículo 157, inciso II:

Del mismo modo, al deducir la demanda civil , la víctima podrá solicitar

que se decrete una o más de dichas medidas.

75 CÓDIGO PROCESAL PENAL. Artículo 231. “Solicitud de audiencia para la formalización de la investigación. Si el fiscal deseare formalizar la investigación respecto de un imputado que no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132, solicitará al juez de garantía la realización de una audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el mismo.” 76 FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, “Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales números 1 a 25”, Primera Edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, pág. 76.

64



El inciso I del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil exige presentar demanda civil

a quien haya solicitado una medida prejudicial precautoria entre los diez y los treinta días

desde la aceptación de su petición, y como es posible que, desde el instante en que el

Juez de Garantía haya accedido a la solicitud de la víctima decretando medidas cautelares

hasta la oportunidad que ésta tiene para deducir demanda civil transcurran más de treinta

días, el Código Procesal penal permite que ese término se extienda hasta quince días

antes de la audiencia de preparación del juicio oral77.

Requisito 3. Que la solicitud se realice por escrito.

El artículo 157 del Código Procesal Penal señala expresamente que la solicitud de

medidas cautelares debe hacerse por escrito: “el ministerio público o la víctima podrán

solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de

las medidas”, excluyendo así la posibilidad de solicitarlo verbalmente. Esta es una de las

pocas situaciones en que se exige escrituración en el nuevo proceso penal que enfatiza la

oralidad e inmediatez.

Requisito 4. Que la medida cautelar real recaiga sobre el patrimonio del imputado.

El artículo 157 del Código Procesal Penal dispone que “podrán solicitar por escrito al juez

de garantía que decrete respecto del imputado , una o más de las medidas”. Por lo tanto,

en sede penal, no se puede solicitar medidas contra otros actores. Es decir una persona

civilmente responsable no puede ser sujetos pasivos de pretensiones cautelares reales.

Sin embargo no bastan estos cuatro requisitos para solicitar en sede penal la aplicación de

medidas cautelares reales, sino que también debe atenderse a las exigencias del Código

de Procedimiento Civil en los Títulos IV y V del Libro Segundo, a los cuales se remite el

artículo 157 al señalar que “las solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de

acuerdo a lo previsto en el Título IV del mismo Libro”.

77 Cfr. Artículo 157 inciso I segunda parte del Código Procesal Penal en relación con el artículo 261 del mismo Código.

65



Requisitos en el Código de Procedimiento Civil

Las medidas cautelares reales (civilmente llamadas “medidas precautorias”) que autoriza

el artículo 157 están sometidas a la regulación de las medidas prejudiciales precautorias

por la remisión que esa norma hace al Título IV del Libro II del Código de Procedimiento

Civil que trata “De las medidas prejudiciales”.

Los requisitos que exigen las medidas prejudiciales son: 78-79

1. Expresar la acción que el actor propone deducir y someramente sus fundamentos 80.

2. Acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del

derecho que se reclama81.

3. Expresar el requisito propio de cada medida precautoria, que pone en evidencia el

periculum in mora, fundamento de toda providencia cautelar. Así, tratándose del

secuestro, será preciso que haya motivo de temer que se pierda o deteriore una

cosa mueble determinada en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicho

bien, lo tenga en su poder82; En el caso del nombramiento del interventor, la ley

exige que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los

derechos del demandante puedan quedar burlados83. Respecto de la medida de

retención, será necesario que las facultades de aquél contra el cual se pide no

ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará

ocultar sus bienes84. Y tratándose de la medida de prohibición de celebrar actos o

78 Cfr. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Op. cit., p. 83; ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Op. cit., p. 49. 79 Cfr. RDJ, T.LXXXVI, Sec. 2a, págs. 17 ss. ; R., T. XXVIII, Sec. 1a, pág. 630; G.J., N° 53, 1984, pp . 56-57. Citadas por QUEZADA MELÉNDEZ, José, Op. cit., p. 222. 80 Artículo 287 del Código de Procedimiento Civil 81 Artículo 298 del Código de Procedimiento Civil 82 Artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. 83 Artículo 293 N° 4 del Código de Procedimiento Civi l. 84 Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil

66



contratos, será necesario que las facultades de aquél a quien afectará la medida no

ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio85.

4. Que existan motivos graves y calificados, se determine el monto de los bienes

sobre los que deben recaer las medidas precautorias y, finalmente, se rinda fianza

u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que

se originen y multas que se impongan86.

Esta remisión que hace el artículo 157 del Código Procesal Penal a las normas

procesales civiles debe ser interpretada atendida la naturaleza criminal del proceso en

que se solicitarán y decretarán. Cuando algún precepto del Código Procesal Penal alude

a otras normas, contenidas en un cuerpo de leyes distinto o bien en el mismo Código

Procesal Penal, se advierte que el envío no puede atentar contra el carácter del sistema o

subsistema de normas que se regula. Así, el artículo 52 señala que: “Serán aplicables al

procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes

especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del

Código de Procedimiento Civil”. Por su parte, el inciso final del artículo 155 del Código

Procesal Penal, refiriéndose a medidas cautelares personales distintas de la prisión

preventiva, prescribe que: “La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas

medidas cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en

cuanto no se opusieren a lo previsto en este Párrafo”. Finalmente, el artículo 389 señala:

“El procedimiento simplificado se regirá por las normas de este Título y, en lo que éste no

proveyere, supletoriamente por las del Libro Segundo de este Código, en cuanto se

adecuen a su brevedad y simpleza”. La circunstancia de que el artículo 157 del Código

Procesal Penal no contenga una expresión que nos indique que la aplicación de las

normas procesales civiles no puede atentar contra la armonía de las normas procesales

penales, no significa que aquéllas deban aplicarse sin reserva alguna.

85 Artículo 296 del Código de Procedimiento Civil 86 Artículo 279 del Código de Procedimiento Civil

67



Así, se estima que las condiciones para decretar una medida prejudicial precautoria,

deben ser interpretadas conforme a la estructura del nuevo proceso penal87.

Comentarios

Se ha revisado el artículo 157 del Código Procesal Penal, relativo a las medidas cuyo

objeto es asegurar un conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la

responsabilidad pecuniaria que se derive del delito, denominadas cautelares reales.

Determinándose que esta norma hace una completa remisión a la Legislación civil

adjetiva, específicamente a las medidas precautorias, entre las cuales se ha demostrado

que cabrían no sólo las que la Doctrina reconoce como ordinarias (constituidas por el

secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, el nombramiento de uno o más

interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos o

contratos sobre bienes determinados), sino que también a las extraordinarias que son

aquellas que no estando expresamente nominadas entre las precautorias, pueden ser

decretadas por el Tribunal previa caución.

Igualmente se ha estudiado los requisitos que las medidas cautelares reales exigirían,

ellos derivados del ámbito adjetivo civil, como del ámbito adjetivo penal.

En este punto no se debe olvidar que la acción civil que nace del daño ocasionado por el

delito y que se hace valer en sede penal, no deja de ser una acción civil en sentido

estricto. Ella no pierde su carácter eventual y de protección de un interés esencialmente

privado. Ello, incluso, se ha visto reforzado con la nueva reglamentación que sólo permite

el ejercicio de esta acción en sede penal cuando la ejerce la victima respecto del

imputado.

87 FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. Op. Cit.

68



Estudio de las medidas precautorias Generalidades

Art. 157. Procedencia de las medidas cautelares reales.


solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o

más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo

del Código de Procedimiento Civil. En estos casos, las solicitudes respectivas

se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el Título IV del mismo

Libro.

Dada esta remisión completa que el Código Procesal Penal en su artículo 157 hace a las

medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de

Procedimiento Civil, cabe revisar cada una de ellas –desde su naturaleza civil- como una

institución más de derecho penal adjetivo.

Las Medidas precautorias ordinarias 88

Las medidas precautorias que contempla expresamente el Código de Procedimiento Civil

en los artículos 291 al 297, llamadas medidas precautorias ordinarias89, son:





88 En este punto se seguirá lo prescrito por las Instrucciones del Ministerio Público sobre la materia. 89 QUEZADA MELÉNDEZ, José. Op. Cit. pág 55; y ANABALÓN SANDERSON, Carlos. Op. Cit págs. 67ss.

69



i. El Secuestro de la cosa

La medida precautoria de secuestro está prevista en el primer numeral del artículo 290 del

Código de Procedimiento Civil.

Lo define el artículo 2.249 del Código Civil, señalando:

“El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos,

en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”.

El precepto agrega que el depositario se llama secuestre.

Existen dos tipos de secuestro: el convencional y el judicial90. El primero se constituye por

el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. El judicial, como

su nombre lo indica, se constituye por resolución judicial. Al tener su origen en una

resolución jurisdiccional, el secuestro contemplado en el Código de Procedimiento Civil

corresponde al secuestro judicial.

De los artículos 901 del Código Civil y 291 del Código de Procedimiento Civil se deduce

que el propósito de esta medida es evitar la pérdida o deterioro de una cosa corporal,

mueble y litigiosa, que se haya en manos del demandado, osea, asegurar la integridad

material de la cosa, guardándolo en poder de un tercero (secuestre), quien además podrá

administrarlo.

En el contexto de un juicio criminal, el secuestro no servirá ya para asegurar la

conservación física de una cosa litigiosa -el proceso penal no recae sobre un bien-, sino

para garantizar el pago de costas, multas o la responsabilidad civil derivada del delito, a

través de una cosa corporal mueble, de propiedad del imputado, respecto de la cual exista

temor que se pierda o deteriore en su poder.

Esta medida cautelar real está regulada por diversas normas legales. Primero por los

artículos 2.215 a 2.235 del párrafo 1° del Título X XXII del Libro Cuarto del Código Civil;

90 Artículo 2.252 del Código Civil.

70



artículo 2.250 del mismo cuerpo de leyes91. En segundo lugar, por las normas del

secuestro, previstas en los artículos 2.251 al 2.257 del Código Civil. Y finalmente, por los

artículos 290 N° 1, 291 y 292 del Código de Procedi miento Civil.

Por otro lado el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil hace aplicables las

disposiciones que el párrafo 2° del Título I del Li bro III que trata del depositario de los

bienes embargados. Así también, todas las normas que regulan la actuación, derechos y

deberes del secuestre de la cosa embargada en el juicio ejecutivo92.

Entre las facultades del secuestre se puede señalar que podrá trasladar la cosa mueble

sobre la cual ha recaído la medida cautelar al lugar que crea más conveniente, salvo que

el imputado caucione la conservación de la cosa donde se encuentre93; es menester

celebrar audiencias verbales para debatir todas las cuestiones relativas a la administración

de los bienes94; el secuestre podrá vender, previa autorización judicial, los bienes del

imputado que estén sujetos a corrupción, susceptibles de próximo deterioro, o cuya

conservación sea difícil o muy dispendiosa95; el secuestre ha de rendir cuenta de la

administración en la forma que la ley establece para los tutores y curadores96; al

pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta, el tribunal deberá fijar -si hay lugar a ella-

la remuneración del secuestre, considerando la responsabilidad y trabajo que el cargo le

haya exigido97; y no tendrá derecho a remuneración el secuestre que haya obrado con

dolo o culpa grave98.

91 Código Civil, Artículo 2.250: “Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”. 92 Artículos 479 a 517 del Código de Procedimiento Civil. 93 Artículo 479, inciso II del Código de Procedimiento Civil 94 Artículo 480 del Código de Procedimiento Civil. 95 Artículo 483 del Código de Procedimiento Civil 96 Artículo 514 del Código de Procedimiento Civil. 97 Artículo 516 del Código de Procedimiento Civil. 98 Artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

71



El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil permite el secuestro en dos hipótesis

bien distintas, aunque en ambas se exige un requisito común: que haya motivo de temer

que la cosa corporal mueble respecto de la cual se pide la providencia cautelar se pierda o

deteriore en manos de aquella persona contra la cual se solicita. Por una parte, se autoriza

para solicitar esta medida a quien ejerce la acción reivindicatoria99. Por otra, a quien

deduce una pretensión distinta de la reivindicatoria.

Respecto a los requisitos, se puede señalar que al solicitarlo se deberá cumplir los

requisitos propios de esta medida: que se trate de cosas corporales muebles,

determinadas, de propiedad del imputado y señalar el motivo que haga temer que la cosa

se pierda o deteriore en manos de aquél100.

La doctrina ha señalado que el nombramiento del secuestre es una materia que compete

sólo al tribunal, que elegirá a “la persona de su confianza que le ofrezca mayores

seguridades en el fiel desempeño del cargo”101. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a

que quien solicita la medida proponga al juez la persona del secuestre.

A diferencia de la medida de prohibición de celebrar actos o contratos o la de retención, el

secuestro no priva al dueño del bien de su facultad de disposición, pues como antes

apuntábamos, el sentido de la medida no es el de asegurar la integridad jurídica de la

cosa, sino simplemente su integridad material102. Por lo tanto, “el imputado afectado por

esta medida cautelar real podría enajenar el bien, sin que el acto jurídico pudiera ser

atacado por la vía de la nulidad absoluta, pues no habrá objeto ilícito al no estimarse la

cosa como bien embargado a efectos del artículo 1464 N°3 del Código Civil (el embargo

lleva implícita la idea de una limitación a la facultad de disposición), ni tampoco haberse

decretado prohibición de celebrar actos o contratos”103.

99 Artículo 901 del Código Civil 100 Artículo 291 del Código de Procedimiento Civil 101 ANABALÓN SANDERSON, Carlos. Op. Cit., pág. 71. 102 QUEZADA MELÉNDEZ, José. Op. Cit., pág. 90. 103 FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, Op. Cit. Nro 22.

72



En el evento de que los fiscales deseen privar al imputado de la facultad de disposición del

bien respecto del cual se quiere solicitar el secuestro, deberán pedir al Juez de Garantía,

además, la medida de prohibición de celebrar actos y contratos. La posibilidad de solicitar

una o más medidas cautelares reales no sólo la autoriza el artículo 290 del Código de

Procedimiento Civil, sino el propio artículo 157 del Código Procesal Penal.

ii. El Nombramiento de uno o más interventores

La doctrina entiende por interventor a la “persona encargada de llevar cuenta de las

entradas y gastos en que se incurra durante la administración de una cosa o negocio,

dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración”104.

Esta medida cautelar real, prevista en el artículo 290 N°2 del Código de Procedimiento

Civil105, consiste en el nombramiento de una o más de una personas como interventores.

Dicha norma dispone que para asegurar el resultado de la acción, “puede el demandante

en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o

más de las siguientes medidas: N°2. El nombramiento de uno o más interventores”.

Esta cautelar real puede recaer sobre bienes muebles o bienes raíces, esto porque el

artículo 293 del Código de Procedimiento Civil no distingue entre unos y otros106.

Por su parte, los artículos 293 y 294 del Código de Procedimiento Civil regulan

respectivamente los casos de procedencia de esta medida y las facultades del interventor.

Respecto a la elección del interventor se puede señalar que la víctima y el Ministerio

Público carecen de dicha posibilidad. En este sentido sólo será el Juez de Garantía quien 104 BENAVENTE, Darío. “Derecho Procesal. Juicio ordinario y recursos judiciales”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. Año 1989. 105 En relación al artículo 157 del Código Procesal Penal. 106 La doctrina estima que la medida precautoria de nombramiento de uno o más interventores puede referirse a cosas muebles e inmuebles, indistintamente. QUEZADA MELÉNDEZ, José, op. cit., p. 98

73



lo nombre, sin perjuicio de que el solicitante pueda proponer un nombre determinado a la

consideración del tribunal.

Respecto a las exigencias propias para solicitar esta cautelar real, resulta aplicable el del

artículo 293 N°4 del Código de Procedimiento Civil 107, pues este supuesto hace referencia

a la generalidad de los casos en que se solicita el nombramiento de interventor.

Como el Código Procesal Penal no prevé ninguna regulación especial de las medidas

cautelares reales, sino que simplemente hace una remisión total a las normas del Código

de Procedimiento Civil, deben aplicarse las normas comunes de derecho civil adjetivo.

La exigencia del artículo 293 N°4 del Código de Pro cedimiento Civil debe entenderse en el

contexto del procedimiento penal en que se solicita. Así, el temor a que hace referencia en

el precepto debiera representarse, por una parte, al menoscabo o destrucción de un bien

del imputado que sirva para asegurar sus responsabilidades pecuniarias y, por otra, a que

los derechos de la víctima para exigir la indemnización civil o los del Estado para reclamar

el pago de multas y costas puedan quedar burlados, en razón de la administración

fraudulenta de los bienes del imputado.

En virtud de lo expuesto anteriormente, al solicitar la medida de nombramiento de uno o

más interventores, se deberá exponer las razones que hacen temer la destrucción o

deterioro del bien del imputado o la burla de los derechos del Estado o de la víctima para

exigir las responsabilidades pecuniarias de aquél contra el cual la investigación se ha

formalizado108.

El artículo 294 del Código de Procedimiento Civil contempla las facultades del interventor y

señala que éstas se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes

sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros,

107 Dicha norma exige la existencia de un justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados. 108 FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, Op. Cit. Nro 25.

74



papeles y operaciones del demandado. Asimismo, el interventor estará obligado a dar al

interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración

de dichos bienes; y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos

líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe,

sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario

adoptar109.

Un punto interesante es que la administración de los bienes intervenidos continúa en

manos del imputado, pero bajo la intervención de esta cautelar. Además, al igual que en el

caso de la medida de secuestro, la facultad de disposición de los bienes afectos a la

providencia cautelar no se ve alterada en absoluto, pudiendo el imputado enajenarlos sin

que ello importe objeto ilícito.

iii. La Retención de bienes del imputado

La medida cautelar real de retención de bienes del imputado está prevista en los artículos

290 y 295 del Código de Procedimiento Civil en relación al 157 del Código Procesal Penal

y consiste en dejar bienes muebles “en poder de su detentador, sea éste el demandante,

el demandado o un tercero, con cargo de conservarlos a disposición del tribunal a fin de

asegurar el resultado de la acción”110.

Atendida la naturaleza del proceso penal, esta medida puede recaer en cosas de

propiedad del imputado, las cuales no son objeto del juicio111, en cuyo caso se exige que

estén determinados112 y, además, que las facultades del imputado no ofrezcan suficiente

garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultarlos.

109 Artículo 294 del Código de Procedimiento Civil. 110 ROJAS RODRÍGUEZ, Mario. “Las medidas precautorias”, Librotec Ltda., Concepción 1965. Pág 163. 111 Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil 112 Artículo 290 N° 3 del Código de Procedimiento Civi l.

75



Asimismo la retención puede recaer en dineros, cosas muebles o valores113

(entendiéndose entre estos últimos acciones, títulos de crédito, objetos de lujo, etc.).

En esta medida no importa el tenedor del bien al momento en que se dicte, salvo que

recaiga sobre valores, en cuyo evento éstos se trasladarán a un establecimiento de crédito

o a manos de la persona que el tribunal designe114. Esta última tiene la obligación de

guardar la cosa o conservarla (no administrarla), asumiendo la responsabilidad de un

depositario.

Respecto a la posibilidad que tendría el imputado para enajenar la cosa objeto de la

medida cautelar real de retención, al decretarse esta medida la cosa adquiere la calidad

de “cosa embargada”, y una vez adquiera esta calidad habría objeto ilícito en los términos

el artículo 1464 N°3 del Código Civil 115.

iv. La prohibición de celebrar actos y contratos so bre determinados bienes del

imputado

Esta medida cautelar real está normada en los artículos 290 N°4, 296 y 297 del Código de

Procedimiento Civil en relación al artículo 157 del Código Procesal Penal y puede

decretarse sobre los bienes que son materia del juicio y respecto de otros bienes

determinados del imputado, siempre que éste no ofrezca suficiente garantía para asegurar

el resultado del juicio.

Se exige, tratándose de bienes que no son materia del juicio, requisitos adicionales que

deberá cumplir el ministerio público y la víctima al solicitar esta medida en el proceso

penal. En este sentido, cabe advertir que el artículo 296 no sólo impone la condición de

113 Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil 114 Artículo 295 inciso II del Código de Procedimiento Civil 115 CÓDIGO CIVIL: Artículo 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;”

76



que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía, sino que además debe

determinarse los bienes que quedarán cautelados.

El Código de Procedimiento Civil prescribe116 que, sin inscripción en el registro de

interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador respectivo, la medida de

prohibición recaída en bienes raíces no producirá efectos respecto de terceros. Por su

parte el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces117 señala que el registro

respectivo será el del departamento o departamentos en que esté situado el inmueble. En

el evento de que el inmueble se encuentre situado en un territorio jurisdiccional distinto de

aquel donde sea competente el Juez de Garantía que concedió la medida cautelar real, el

solicitante deberá pedirle que dirija una solicitud al Tribunal de Garantía correspondiente

con el objeto de que ordene inscribir la prohibición en el Registro del Conservador

respectivo118.

Si la cautelar real recayere sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los

terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero aquél contra el cual

de dictó la medida precautoria será en todo caso responsable de fraude, si ha tenido

conocimiento119.

Rojas Rodríguez equipara esta medida cautelar real con un “verdadero embargo” 120, lo

cual implicaría que el imputado que quisiera enajenar la cosa estaría cayendo en la

hipótesis del artículo 1464 N°3 del Código Civil.

116 Artículo 297 inciso I del Código de Procedimiento Civil. 117 Artículo 56, inciso II del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. 118 CÓDIGO PROCESAL PENAL, Artículo 20: “Solicitudes entre tribunales. Cuando un tribunal debiere requerir de otro la realización de una diligencia dentro del territorio jurisdiccional de éste, le dirigirá directamente la solicitud, sin más menciones que la indicación de los antecedentes necesarios para la cabal comprensión de la solicitud y las demás expresadas en el inciso primero del artículo anterior.” 119 Artículo 297 inciso II del Código de Procedimiento Civil. 120 ROJAS RODRÍGUEZ, Mario, Op. cit., pág. 214.

77



Medidas precautorias extraordinarias

Artículo 157. Procedencia de las medidas cautelares reales.


solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una

o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro

Segundo del Código de Procedimiento Civil. En estos casos, las solicitudes

respectivas se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el Título IV

del mismo Libro.

Sin duda hay claridad 121 respecto de que el secuestro de la cosa, el nombramiento de

uno o más interventores, la retención de determinados bienes del imputado y la

prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados son medidas

cautelares reales en virtud de la remisión del artículo 157 del Código Procesal Penal a las

normas del Título V del Libro Segundo Código de Procedimiento Civil, sin embargo

respecto de las llamadas medidas precautorias extraordinarias pudiera no ser tan clara

esta situación.

Esto porque se trata de “medidas indeterminadas de creación jurisprudencial de

conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que

permiten al tribunal, al menos en teoría, adoptar cualquier otra medida que sea idónea

para garantizar el resultado de la acción”122.

Sin embargo, se puede estimar que la norma del artículo 157 del Código Procesal Penal

incluye a las denominadas medidas precautorias extraordinarias ya que están contenidas

en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, al que se remite esta

norma. Tal título “no sólo autoriza al tribunal para decretar las medidas previstas en el

121 Cfr. Supra: “Medidas cautelares reales” 122 MARÍN G., Juan Carlos. Op. Cit.

78



artículo 290, sino que también otras no contempladas expresamente en esa disposición”

123.

En este sentido Quezada Meléndez, al referirse al artículo 393124 del antiguo Código de

Procedimiento Penal (bastante similar al artículo 157 del Código Procesal Penal) señalaba

“la ley se remite al Título V del Código de Procedimiento Civil, por lo que se incluyen tanto

las precautorias ordinarias, como las extraordinarias (...)”125.

Respecto a su contenido, va a depender de las solicitudes propuestas por los

intervinientes y el decreto judicial que las impone. En este sentido el Tribunal puede exigir

caución a quien las solicita, ello con el objeto de responder ante los eventuales perjuicios

que esta medida cautelar real origine.

123 FISCALÍA NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. “Instructivo N° 68 sobre medidas cautelares reales”. Oficio Nº 300. Julio 11 de 2001 124 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Derogado), Artículo 393: “El juez podrá también, para los fines de que trata este Título [Del embargo y de las demás medidas para asegurar la responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros civilmente responsables] y de oficio o a petición de parte, decretar en lugar del embargo o junto con él cualesquiera de las medidas precautorias previstas en el Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil en la forma allí regulada” 125 QUEZADA MELÉNDEZ, José. “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago 1994, p. 300.

79



III. MEDIDAS DE CAUTELA EN OTROS PROCEDIMIENTOS. La existencia de medidas de cautela no es una institución privativa del proceso penal o el

proceso civil, en todos los procedimientos es necesario contar con instituciones que

durante su sustanciación permitan salvaguardar intereses de las partes.

Especial mención merece el procedimiento de Familia que en los artículos 22, 71 y 92 al

94 de la Ley Tribunales de Familia permite a esta judicatura especializada decretar las

medidas cautelares conservativas o innovativas que considere pertinentes. No obstante

ellas se refieren específicamente generalmente a cautelas que denominaríamos

“personales”, hay algunas que pueden recaer afectar el derecho de dominio.

Artículo 22 de la Ley de Tribunales de Familia.- Potestad cautelar.

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del

procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte,

teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la

demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares

conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán

disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del

niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se

trata de evitar.”

Esta potestad cautelar genérica conferida al Juez de Familia encuentra su materialización

en otras normas como el artículo 71 que, no obstante cautelar situaciones personales,

pudiera llegar a afectar de alguna manera facultades derivadas del dominio.

Esta norma señala que en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio,

de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea

necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez de Familia

podrá adoptar medidas cautelares entre las cuales la prohibición de la presencia del

80



ofensor en el hogar común –contenida en la letra “f”- puediera vulnerar directamente la

facultad de uso que pudiera detentar el propietario de la vivienda que sirve de hogar

común.

Aunque esta interpretación pudiera parecer forzada, no deja de tener validez. Sobre todo

porque la potestad cautelar del Juez de Familia no se agota en la enumeración del artículo

71, sino que deja al Tribunal un amplio margen que permite le “decretar las medidas

cautelares conservativas o innovativas que considere pertinentes”126.

El mismo cuerpo legal que rige esta judicatura especializada establece en su artículo 92

(dentro del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar) otras medidas

cautelares en protección de la víctima y al grupo familiar, agregando la obligación al

Tribunal de cautelar, además, “su subsistencia económica e integridad patrimonial”127.

Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que

estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las que enumera la norma, entre ellas

destacan por los efectos que pueden llegar a tener sobre el patrimonio del ofensor la

prohibición de la presencia en el hogar común y en el domicilio de la víctima128, la fijación

de alimentos provisorios129, el decreto de prohibición de celebrar actos o contratos130, la

prohibición de porte y tenencia o incautación de armas de fuego de propiedad del

ofensor131

Dada su temporalidad gozan del beneficio del “rebus sic stantibur” dado que pueden

ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de

parte, en cualquier momento del juicio.

126 Artículo 22 de la Ley de Tribunales de Familia. 127 Artículo 92 de la Ley de Tribunales de Familia. 128 Artículo 92 N°1 de la Ley de Tribunales de Familia . 129 Artículo 92 N°3 de la Ley de Tribunales de Familia . 130 Artículo 92 N°5 de la Ley de Tribunales de Familia . 131 Artículo 92 N°6 de la Ley de Tribunales de Familia .

81



Comentarios

Se ha estudiado la institución de las medidas cautelares en el Ordenamiento Jurídico

chileno, su justificación, sus características, principios de aplicación y clasificación. Dentro

de la clasificación se revisó cada una de las medidas cautelares personales que

contempla el Código Procesal Penal: las de aplicación general del artículo 155 y las de

aplicación general como la citación, la detención y la prisión preventiva.

Asimismo se revisó desde el punto de vista civil cada una de las medidas cautelares

reales a que se refiere el artículo 157 del Código Procesal Penal, todo ello ha sido

necesario para comprender que la remisión que hace la referida norma penal adjetiva al

Código de Procedimiento Civil hace aplicables no sólo las normas de este cuerpo

normativo, sino en algunos casos las del mismo Código Civil.

Se espera que este documento sirva de apoyo para el estudio de cada una de ellas, no

olvidando que estas medidas son la última ratio y su aplicación, limitada y restringida, ha

de estar ordenada a las finalidades del procedimiento.

La adecuada materialización de la potestad cautelar del Estado no sólo servirá para

asegurar el éxito de las diligencias de investigación, la seguridad de la sociedad, la

protección del ofendido, la comparecencia a las actuaciones a las actuaciones del

procedimiento o la ejecución de una eventual sentencia condenatoria, sino que redundará

en una mejor administración de justicia, tan necesaria en la sociedad actual.

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