MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asunto minero. Medida provisional, medida cautelar de urgencia / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - Regulacin en Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011 El artculo 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia [se] pone de presente el carcter decididamente autnomo de la tutela cautelar a travs de las denominadas medidas cautelares de urgencia, establecidas en el artculo 234 del Cdigo y que pretenden la adopcin de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situacin de inminente riesgo de afectacin de los derechos del interesado, se prescinde del trmite de notificacin a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificacin del auto admisorio de la demanda (conforme al artculo 229 del Cdigo); en otras palabras, esta disposicin constituye una proteccin reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos, dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas caractersticas y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la proteccin de los derechos de los asociados. Es en estos trminos, como una medida autnoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia. Esta interpretacin ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fij un alcance avanzado a las medidas cautelares, especficamente, a las denominadas de urgencia, sealando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentacin del escrito de demanda y de solicitud de conciliacin prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive. () El anterior criterio jurisprudencial significa reconocer la institucin cautelar como un procedimiento autnomo al proceso contencioso administrativo, de ah, entonces, que se conciba como una garanta efectiva y material del acceso a la administracin de justicia. Conforme a ello, la aplicacin de las medidas cautelares debe acometerse bajo presupuestos convencionales, constitucionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopcin de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneracin de derechos, bienes o intereses jurdicos. As, por ejemplo, no sera de recibo argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondra en cuestin el derecho de acceso a la administracin de justicia. Este argumento encuentra mayor peso, an, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, as como por la finalidad que estn llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la proteccin de los derechos. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 -ARTICULO 234 NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede consultar la sentencia de la Sala Plena Contenciosa de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871

MEDIDA CAUTELAR - Medida provisional. Ley 1437 de 2011 / MEDIDA CAUTELAR - Criterios para su adopcin En cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que ste cuenta con un espacio de discrecionalidad a efectos de adoptar la medida solicitada as como de modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez abordarlo teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, lo da a entender, adems de las exigencias constitucionales y convencionales, la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela, en el artculo 231 CPAyCA que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderacin de intereses, que resultara ms gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar que concederla (). Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razn por la cual le es exigible a ste la adopcin de una decisin judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurdicos vigentes y de acuerdo a la realidad fctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, adems, que en ella se refleja la pretensin de justicia, razn por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposicin de un razonamiento en donde, adems de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderacin y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. () En consecuencia, () la determinacin de una medida cautelar, que no es ms que la adopcin de una medida de proteccin a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fctico referidas a una estimacin de los medios de accin a ser seleccionados, cuestin que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situacin de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisin que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administracin pblica (necesidad) y, por ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurdico de ponderacin, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectacin o no satisfaccin de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfaccin de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se est tratando, hay que decir que ello implica valorar si est justificada la adopcin de la medida cautelar para la proteccin de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administracin. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 234 NUMERAL 4 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asunto minero. Competencia en razn a la naturaleza del asunto Sea lo primero advertir que la regulacin del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011- guard silencio respecto de las reglas de competencia que deben regir los

denominados asuntos mineros, pues, basta comparar la regulacin del derogado Decreto 01 de 1984, en el artculo 128.6 cuando prescriba que esta Corporacin conocera privativamente de los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nacin o una entidad territorial o descentralizada, disposicin que no encuentra par en el nuevo artculo 149 del CPAyCA. Pese a lo anterior, tambin se advierte que esta misma normativa estableci en el artculo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales esta jurisdiccin puede conocer, comprendiendo no solo los detallados en dicho Cdigo sino reconociendo, por va de integracin normativa, su competencia para los comprendidos en la Constitucin as como en las leyes especiales () En este orden de ideas, se encuentra que es el artculo 295 de la Ley 685 de 2001 la que atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo de Estado de manera privativa al sealar que De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nacin o una entidad estatal nacional sea parte, conocer el Consejo de Estado en nica instancia. As las cosas, se advierte que el legislador instituy un criterio de competencia en razn a la naturaleza del asunto. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 149 / LEY 685 DE 2001 - ARTICULO 295 MEDIDA CAUTELAR - Asunto minero. No accede En el presente caso, el Despacho encuentra que no es procedente acceder a la solicitud de suspensin provisional de los actos administrativos demandados. El fundamento de esta determinacin reside en el hecho de que la cuestin litigiosa propuesta por el demandante requiere una verificacin de aspectos probatorios () y jurdicos complejos () que, en estricto sentido, no son propios de esta prematura etapa procesal; advirtiendo, entonces, que ser en el momento del fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogot D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicacin nmero: 11001-03-26-000-2014-00034-00(50221) Actor: COLGEMS LTDA. CI Demandado: NACION - AGENCIA NACIONAL DE MINERIA ANM Y SERVICIOS GEOLOGICO COLOMBIANO SGC Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (ASUNTO MINERO - AUTO)

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de suspensin provisional

deprecada por el accionante en el escrito de demanda respecto de la Resolucin

GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012 proferida por el Servicio Geolgico

Colombiano- y la Resolucin No. 001879 de 12 de abril de 2013 proferida por la

Agencia Nacional de Minera-, mediante las cuales se resolvi rechazar y archivar

la propuesta de contrato de concesin minera No. JA4-14041.

ANTECEDENTES

1.- En escrito del 28 de febrero de 2014 La Sociedad Colgems Ltda CI, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicit se

decretara la nulidad de la Resolucin GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012

proferida por el Servicio Geolgico Colombiano- y la Resolucin No. 001879 de 12

de abril de 2013 proferida por la Agencia Nacional de Minera- las cuales

resolvieron rechazar y archivar la propuesta de contrato de concesin minera No.

JA4-14041, formulada por el demandante. Consecuencialmente solicit, a ttulo de

restablecimiento del derecho, que se permitiera a la demandante la suscripcin del

contrato de concesin minera mencionado as como que se ordene el pago de los

perjuicios materiales causados.

En escrito separado la parte demandante elev solicitud de suspensin provisional

de las normas demandadas argumentando que stas violaban los artculos 158,

271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001 as como el artculo 58 de la Constitucin.

2.- Mediante auto de 25 de marzo de 2014 el Despacho admiti la demanda ordenando su notificacin personal a los demandados e intervinientes y

concediendo el trmino establecido por la ley para efectos de su contestacin.

3.- As mismo, comoquiera que se present solicitud de suspensin provisional contra el aparte de la norma demandada, mediante provedo de la misma fecha se

corri traslado a la parte demandada por el trmino de cinco (5) das, transcurridos

entre el 12 y el 16 de mayo de 2014, conforme lo establecido en el artculo 233 del

Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Dentro de la mencionada oportunidad en sendos escritos de 14 y 16 de mayo,

respectivamente, el Servicio Geolgico Colombiano SGC y la Agencia Nacional de

Minera ANM manifestaron su oposicin a la cautela deprecada.

4.- Mediante auto de 19 de mayo de 2014, se fij el 29 de mayo de 2014 a las 3.00 pm como fecha y hora para celebrar la audiencia preliminar en donde se

escucharn las alegaciones de las partes sobre la medida cautelar peticionada. En

el curso de dicha actuacin los intervinientes expusieron oralmente sus

consideraciones sobre la medida cautelar.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

Sea lo primero advertir que la regulacin del Cdigo de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011-

guard silencio respecto de las reglas de competencia que deben regir los

denominados asuntos mineros, pues, basta comparar la regulacin del derogado

Decreto 01 de 1984, en el artculo 128.6 cuando prescriba que esta Corporacin

conocera privativamente de los que se promuevan sobre asuntos petroleros o

mineros en que sea parte la Nacin o una entidad territorial o descentralizada,

disposicin que no encuentra par en el nuevo artculo 149 del CPAyCA.

Pese a lo anterior, tambin se advierte que esta misma normativa estableci en el

artculo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los

cuales esta jurisdiccin puede conocer, comprendiendo no solo los detallados en

dicho Cdigo sino reconociendo, por va de integracin normativa, su competencia

para los comprendidos en la Constitucin as como en las leyes especiales:

Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artculo 104. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para conocer, adems de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estn involucrados las entidades pblicas, o los particulares cuando ejerzan funcin administrativa.

En este orden de ideas, se encuentra que es el artculo 295 de la Ley 685 de 2001

la que atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo

de Estado de manera privativa al sealar que De las acciones que se promuevan

sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nacin o una

entidad estatal nacional sea parte, conocer el Consejo de Estado en nica

instancia. As las cosas, se advierte que el legislador instituy un criterio de

competencia en razn a la naturaleza del asunto.

Para el presente caso, este Despacho encuentra que es competente para conocer

la pretensin incoada por la parte demandante, dado que, se persigue la

declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales de

rechaz y archiv la propuesta de contrato de concesin minero.

1.2.- Igualmente, es competente este Despacho, con prescindencia de la Sala de

Subseccin para adoptar la decisin que jurdicamente corresponda respecto de la

solicitud de suspensin provisional deprecada, en atencin al hecho de que si bien

se trata de la adopcin de una medida cautelar (de suspensin provisional de los

efectos de un acto administrativo, que en principio competen a la Sala de decisin)

el sub lite es un juicio contencioso adelantado en nica instancia ante el Consejo

de Estado, razn por la cual se hace aplicable la excepcin establecida en el

artculo 125 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo en los siguientes trminos:

Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artculo 125. Ser competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trmite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 243 de este Cdigo sern de la Sala, excepto en los procesos de nica instancia. ().

2.- La audiencia preliminar convocada.

2.1.- Mediante los autos de 25 de marzo de 2014 este Despacho admiti la

demanda y orden correr traslado a las demandadas de la solicitud de medida

cautelar. En estas mismas providencias (especialmente en el auto admisorio) se

hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual

el Magistrado Ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuch los

argumentos jurdicos de cada uno de ellos.

2.2.- Sobre esto, el Despacho encuentra suficientemente justificado y acorde al

ordenamiento jurdico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de

escuchar a las partes en audiencia se ajusta el principio de tutela judicial efectiva1,

1 Corte Constitucional, sentencia C-318 de 30 de junio de 1998: [] El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida proteccin del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realizacin. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuracin legal y, en consecuencia, depende, para su plena realizacin, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio. Corte Constitucional, sentencia C-426 de 2002: [] [e]l artculo 229 de la Constitucin Poltica consagra expresamente el derecho de acceso a la administracin de justicia, tambin llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurdico y por la debida proteccin o el

ya que constituye una oportunidad para que el Juez comprenda las posiciones

jurdicas de cada una de las partes; la inmediacin garantiza el ejercicio imparcial2

de la administracin de justicia y el principio de igualdad sustancial y procesal de

las partes, dado que los involucrados en el litigio tendrn oportunidad de exponer

oralmente, pero de manera directa ante el Juez, las razones de derecho y fcticas

que sirven de sustento a sus posiciones jurdicas frente a la medida cautelar, y les

impone el ejercicio de las cargas de la argumentacin a cada uno de ellos; y, por

ltimo, la convocatoria a esta audiencia preliminar deviene en til, tambin, por el

hecho que a travs de esta se permite a todos los intervinientes en el proceso

contencioso dilucidar cuestiones tcnicas o jurdicas especializadas. Se trata,

pues, de cumplir con los mandatos constitucionales consagrados en los artculos

1, 2, 29 y 229, as como aquellos convencionales establecidos en el artculo 253

restablecimiento de sus derechos e intereses legtimos, con estricta sujecin a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantas sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Por su intermedio, se le otorga a los individuos una garanta real y efectiva, previa al proceso, que busca asegurar la realizacin material de ste, previniendo en todo caso que pueda existir algn grado de indefensin frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias que surjan entre los particulares -como consecuencia de sus relaciones interpersonales-, o entre stos y la propia organizacin estatal [puede verse tambin, sentencia C-207 de 2003]. Corte Constitucional, sentencia T-247 de 10 de abril de 2007: [] El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurdicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, tambin, la obligacin correlativa de stas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio pblico sea real y efectivo. As, ha dicho la Corte que [n]o existe duda que cuando el artculo 229 Superior ordena garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia, est adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a travs de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurdico y se protejan las garantas personales que se estiman violadas. De este modo, el derecho de Acceso a la Administracin de Justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisin que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisin de fondo. 2 Corte Constitucional, sentencia C-361 de 2001: []Dentro de los principios que rigen la actividad jurisdiccional, los de independencia e imparcialidad de los jueces son determinantes para el logro de los objetivos de realizacin del orden justo que es fundamento del Estado. . Sobre la imparcialidad, ha sealado que sta se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garanta de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no slo de ndole moral y tica, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino tambin de responsabilidad judicial. Los principios de independencia e imparcialidad judicial, garantizan a los ciudadanos que el juez tendr un juicio libre, no sometido a presiones de ninguna ndole, con lo cual se asegura la primaca del orden social justo. Por ello, quien juzga no puede estar afectado por ningn tipo de inters personal, ni sujeto a presiones de ninguna clase. Tal es el fundamento de la institucin de los impedimentos y recusaciones dentro de los procesos judiciales. Corte Constitucional, auto 091 de 2003: [] La garanta de imparcialidad, que constituye un elemento definitorio de la actividad judicial, impone que la autoridad competente para resolver un asunto se encuentre ajena a toda circunstancia que pueda llegar a viciar su decisin, que desmejore el grado de objetividad que su funcin le exige, o que revele la verosimilitud de involucrar elementos subjetivos, extraos al recto cumplimiento de sus obligaciones institucionales. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 22 de noviembre de 2005, caso Palamara Iribarne vs. Chile: []146. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un inters directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. Informe No. 17/94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser. L/V/II.85,Doc. 29, 9 de febrero de 1994, prr. 28: [] supone que el Tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice 3 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

de la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el artculo 144 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

2.3.- Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia

C-713 de 2008, cuando afirm que: que la oralidad en la administracin de justicia

se concibe como una norma que tiene la estructura de principio., mientras que la

sentencia C-124 de 2011 afirm que la audiencia oral est precedida de garantas

que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al

debido proceso y al acceso a la administracin de justicia. Estas garantas refieren

a la inmediacin, la concentracin y la publicidad.; mismas finalidades que se

persiguen con la realizacin de la audiencia preliminar convocada por el

Despacho5.

Dicho lo anterior, pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensin

provisional solicitada, previo anlisis normativo de las medidas cautelares en el

Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.- Las medidas cautelares en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.1.- El artculo 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso

sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que

son aplicables en aquellos casos en que se consideren necesarias para proteger

y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la

sentencia, conforme a las notas del artculo 229; de donde se infiere que la

institucin cautelar es una manifestacin legislativa concreta de la garanta de

efectividad del derecho al acceso a la administracin de justicia, en la terminologa

acuada por la jurisprudencia constitucional al amparo de los artculo 29 y 228 de

la Constitucin6, as como el derecho a un recurso judicial efectivo, de acuerdo a

reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales 4 Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con todas las garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. 5 A esta argumentacin se debe adicionar lo establecido en el inciso segundo del artculo 4 de la Ley 270 de 1996 que establece: Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos avances tecnolgicos. 6 Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha sealado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitucin Poltica, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administracin de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administracin de justicia y contribuyen a la igualdad procesal

los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y su

interpretacin y alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos7; comoquiera que se busca evitar que la duracin del proceso

judicial redunde en una afectacin para quien acude a la jurisdiccin, a tal punto

que para el momento de obtenerse una decisin favorable se torne en ilusorio el

ejercicio del derecho reconocido; pues al decir de Chiovenda la necesidad de

servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para

quien tiene la razn8.

3.2.- El anterior aserto se sustenta en el hecho de que a travs de la tutela

cautelar se protege de manera provisional e inmediata y de diversas formas una

posicin jurdica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio

ante la jurisdiccin contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su

ejercicio a plenitud en razn a la amenaza que supone, en general, la accin de la

administracin pblica frente a ella, bien sea a partir de una decisin

administrativa, una accin u omisin, etc; por citar algunas manifestaciones

particulares del accionar de la administracin. En otras palabras, al decir de

Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar se pretende evitar hechos consumados

y, as garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque slo sea de forma

provisional.9.

3.3.- Avanzando en la tipologa desarrollada por el Cdigo de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas

cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de accin impeditiva

(CP arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que est siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duracin de los procesos judiciales. Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000. 7 4. () el propsito de las medidas provisionales, en los sistemas jurdicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecucin de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aqullas, pendente lite7. 5. () en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carcter no slo cautelar, en el sentido de que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a las personas. Siempre y cuando se renan los requisitos bsicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevencin de daos irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garanta jurisdiccional de carcter preventivo7. . Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisin IDH respecto de la Repblica de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido vase: Caso Del Centro Penitenciario Regin Capital Yare I y Yare II (Crcel De Yare). Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 Marzo de 2006, considerando cuarto; Caso Del Internado Judicial De Monagas (La Pica). Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto. 8 CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, Edit. Jovene, 1960, vol. 1. P. 147. 9 SCHMIDT- ASSMANN Eberhard, La teora general del derecho administrativo como sistema. Objetos y fundamentos de la construccin sistemtica, Madrid, Barcelona, Marcial Pons - INAP, 2003, p. 237.

para que no se pueda consolidar una afectacin a un derecho; conservativas, que

por oposicin a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante;

anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensin

perseguida por el demandante, mediante una decisin que propiamente

correspondera al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de

no adoptarse se incurrira en un perjuicio irremediable para el actor, y de

suspensin que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso

administrativo que consiste en una privacin temporal de los efectos de una

decisin administrativa.

3.4.- Es preciso resaltar que el Cdigo no establece un numerus clausus de

medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el Juez Contencioso

Administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con

el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo

a fin de responder a las necesidades que demande una situacin en especfico; lo

que se corrobora con una revisin al artculo 230 que establece que se puede:

ordenar que se mantenga la situacin, suspender un procedimiento o

actuacin administrativa, suspender provisionalmente los efectos de un acto

administrativo; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite ordenar la

adopcin de una decisin administrativa, o la realizacin o demolicin de una obra

con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravacin de sus efectos y, por

ltimo, impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso

obligaciones de hacer o no hacer..

3.5.- Por ltimo, el Despacho pone de presente el carcter decididamente

autnomo de la tutela cautelar a travs de las denominadas medidas cautelares

de urgencia, establecidas en el artculo 234 del Cdigo y que pretenden la

adopcin de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la

situacin de inminente riesgo de afectacin de los derechos del interesado, se

prescinde del trmite de notificacin a la contraparte y puede ordenarse la medida,

inclusive, de manera previa a la notificacin del auto admisorio de la demanda

(conforme al artculo 229 del Cdigo); en otras palabras, esta disposicin

constituye una proteccin reforzada al derecho convencional de toda persona de

contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos

humanos10, dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de

10 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva sobre las Garantas Judiciales en Estados de Emergencia: la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el

ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal

adquiriendo unas caractersticas y contornos particulares y diferenciados, pues

ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso

judicial sui generis de urgencia para la proteccin de los derechos de los

asociados. Es en estos trminos, como una medida autnoma garante de los

Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los

Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia.

3.6.- Esta interpretacin ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia

fij un alcance avanzado a las medidas cautelares, especficamente, a las

denominadas de urgencia, sealando que este tipo de medidas pueden ser

solicitadas con anterioridad a la presentacin del escrito de demanda y de solicitud

de conciliacin prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive. La Sala Plena

manifest lo anterior en los siguientes trminos:

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podr pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los trminos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trmite previsto en el artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliacin extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisin conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y prctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ah que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuacin e interpretacin de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos11.

3.7.- El anterior criterio jurisprudencial significa reconocer la institucin cautelar

como un procedimiento autnomo al proceso contencioso administrativo, de ah,

entonces, que se conciba como una garanta efectiva y material del acceso a la

administracin de justicia. Conforme a ello, la aplicacin de las medidas cautelares

Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prr. 24. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871.

debe acometerse bajo presupuestos convencionales, constitucionales y legales, lo

que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstculos

eminentemente formales que llegaren a impedir la adopcin de estas medidas en

los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneracin de

derechos, bienes o intereses jurdicos. As, por ejemplo, no sera de recibo

argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que

no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondra en cuestin el

derecho de acceso a la administracin de justicia. Este argumento encuentra

mayor peso, an, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia,

las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, as como por la finalidad

que estn llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas

medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la proteccin de los

derechos12.

3.8.- Criterio de aplicacin. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una

medida cautelar, es preciso reconocer que ste cuenta con un espacio de

discrecionalidad a efectos de adoptar la medida solicitada as como de modular

sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez abordarlo

12 Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopcin de este tipo de medidas preliminares, autnomas y de eficacia inmediata para la proteccin de los derechos de las personas, tal como se refleja en el sistema jurdico brasilero en donde se ha establecido la llamada medida liminar comentada por Berizonce en los siguientes trminos La medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse despus de la audiencia de la persona jurdica de derecho pblico (art. 22 2). El poder del juez no est limitado a la suspensin del acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipacin de la tutela, siempre que resulte indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha sealado, lo que autoriza el art. 7, III, es un proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como tambin una satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensin, como p.e. excepcionalmente la orden de provisin de medicamentos.. BERIZONCE, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la reconstruccin del proceso de cognicin y su articulacin con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. No. 37. Disponible en el enlace web: http://www.icdp.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf [sin numeracin en el documento digital]. En similar sentido, el ordenamiento jurdico francs, desde el ao 2000 (Ley No. 2000-597 de 30 de junio) ha conocido la formulacin de los denominados rfer que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el juge des rfers y consistente en i) un rfer de suspensin, mediante el cual se puede ordenar la suspensin de la ejecucin de cierta decisin, y de ciertos efectos siempre que la urgencia as lo justifique (artculo 5), ii) un rfer de libertad, mediante el cual el Juez puede ordenar las medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que est siendo afectada por una persona de derecho pblico o particular encargado de la gestin de un servicio pblico, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal (artculo 6) y iii) el rfer conservativo, dirigido a adoptar las medidas tiles en un procedimiento administrativo en donde an no se ha adoptado una decisin por parte de la autoridad (artculo 7). Para un comentario de tales medidas vase la intervencin realizada por el seor Consejero de Estado francs Marc Durand-Viel a la ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio sobre medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma a la jurisdiccin contenciosa administrativa. La memoria de dicho encuentro (pgs. 157-159, c1) se encuentra disponible en el enlace web: http://www.consejodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf [Consultado el 6 de marzo de 2014] El texto de la Ley puede verse en el siguiente enlace web: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id [Consultado el 6 de marzo de 2014].

teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, lo da a

entender, adems de las exigencias constitucionales y convencionales, la

normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos

para el decreto de la cautela, en el artculo 231 CPAyCA que el demandante haya

presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que

permitan concluir, mediante un juicio de ponderacin de intereses, que resultara ms gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar que

concederla (Resaltado propio).

3.9.- Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no

debe entenderse como de arbitrariedad, razn por la cual le es exigible a ste la

adopcin de una decisin judicial suficientemente motivada, conforme a los

materiales jurdicos vigentes y de acuerdo a la realidad fctica que la hagan

comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del

proceso y, adems, que en ella se refleja la pretensin de justicia, razn por la

cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se

enfrenta a la exposicin de un razonamiento en donde, adems de verificar los

elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni

iuris y el periculum in mora13, debe proceder a un estudio de ponderacin y sus

subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto

sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad14. Sobre

la aplicacin de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha

sostenido en anteriores ocasiones:

1.- La discrecionalidad, en cuanto fenmeno con trascendencia jurdica, se concibe como un margen permitido de accin a las autoridades de cualquiera de los poderes pblicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisin, el marco de sujecin a su actuacin establecido por el ordenamiento jurdico resulta a todas luces indeterminado, correspondindole construir la decisin y, por lo tanto, las consecuencias jurdicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurdico y a sus principios estructurantes. Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurdico sustentado en la clusula del Estado

13 Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que siempre se tendr que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin C. Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 45316 (entre otras decisiones similares). 14 En cualquier clase de decisiones jurdicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicacin lgico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisin en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitucin; se trata, entonces, de adoptar una decisin que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoracin de los principios constitucionales.

social y democrtico de derecho15, se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple habilitacin normativa a la autoridad para la concrecin del derecho bajo escenarios de indeterminacin, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicacin del fenmeno de la artificial y peligrosa argumentacin de estar vinculada su existencia a un mbito de libertad de seleccin, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor pblico. () 6.- Se trata, entonces, de una concepcin realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrtico de derecho16, en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parmetros de racionalidad y justificacin para la decisin discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad17. 7.- El asunto resulta elemental: all donde el juez administrativo no est gobernado por reglas, lo ms posible es que la actuacin se soporte en principios o mandatos de optimizacin18, luego la proporcionalidad y ponderacin no son metodologas extraas en la solucin de conflictos y en la reconduccin de la actividad de la jurisdiccin contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderacin no representan ni la limitacin, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentacin como sustento de toda decisin judicial19. Cabe, entonces, examinar cmo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderacin, como expresin ms depurada del principio de proporcionalidad.20

15 MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofa del derecho. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2006, p.141: En el otro extremo, y que cabe comprender tambin dentro del discurso de la modulacin de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca del estado de derecho democrtico: El Estado de derecho democrtico no es simplemente un Estado de dominacin, de amenaza, como lo haba preconizado MAX WEBER. HABERMAS llega incontestablemente a una conclusin opuesta. En efecto, WEBER concibe el derecho como una dominacin y sostiene as una concepcin positivista del derecho ajena a toda cuestin de legitimidad. Por el contrario, HABERMAS, como lo habamos mencionado, fusiona las nociones de legitimidad y de legalidad, lo cual es smbolo del paradigma democrtico de la autolegislacin que se efecta por intermedio del proceso democrtico que debe situarse dentro del corazn mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado no puede ser legtimo o legal sino en la medida en que respete al proceso democrtico. Dicho de otra manera, el Estado democrtico no puede ser sino el destinatario de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El respeto a los derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, as como la institucionalizacin de la seguridad y de la estabilidad jurdicas reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democrticos. Esta es la razn por la cual el Estado de derecho democrtico no puede en adelante estructurarse a partir del poder y de la dominacin. No tiene otra fuente de legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos democrticos. 16 FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid, 2004, pp.79 a 86. 17 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. 2a ed. 1a reimp. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2008, pp.208 y 209. 18 ALEXY, Robert, Deber ideal, en BEADE, Gustavo A.; CLRICO, Laura (eds). Desafos a la ponderacin. 1 ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2011, p.14. 19 STONE SWEET, Alec; MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2013, pp.174 a 177 (Coleccin Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, No.64). 20 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la reconduccin objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad. (prximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la lnea de investigacin en materia de aplicacin del principio de proporcionalidad que se inici con los estudios que sobre la materia incorpor en mi tesis doctoral titulada El contrato de concesin de servicios pblicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrtico de Derecho en aras de su estructuracin en funcin de los intereses pblicos, dirigida por el Catedrtico de Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Pblico del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la mxima calificacin sobresaliente cum laude otorgada por el Tribunal respectivo. El artculo aborda de manera resumida el modelo metodolgico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar

3.10.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva

sostener que en la determinacin de una medida cautelar, que no es ms que la

adopcin de una medida de proteccin a un derecho en el marco de un proceso

judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fctico referidas a una

estimacin de los medios de accin a ser seleccionados, cuestin que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situacin de

amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisin que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que

exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos

lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administracin

pblica (necesidad) y, por ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurdico de ponderacin21, en virtud del cual se debe determinar de

manera doble el grado de afectacin o no satisfaccin de cada uno de los

principios contrapuestos22 (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que

ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfaccin de uno de los

principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia

que se est tratando, hay que decir que ello implica valorar si est justificada la

adopcin de la medida cautelar para la proteccin de un derecho en circunstancias

de amenaza, en desmedro de la administracin. El propio artculo 231 del

decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento terico que utilic para resolver los problemas jurdicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones acadmicas publicados en los ltimos tres aos y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesin de servicios pblicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrtico de Derecho en aras de su estructuracin en funcin de los intereses pblicos. Tesis Doctoral presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Pblico del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa), 25 de febrero de 2010, dirigida por el Catedrtico Luciano Parejo Alfonso, pp. 20,22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y tecnologa. 1 ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2011, pp.270; La clusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, rgimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construccin dogmtica, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1 ed, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2013, pp.178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271, 279, 280 a 292, 324 y 330; Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo, en VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del derecho del consumo. 1 ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2013; Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa, Ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa (Per) celebrado entre el 28 de octubre y el 1 de noviembre de 2013 (prximo a publicarse en Lima, Per, y como libro en Bogot por el Departamento de Derecho Minero y Energtico de la Universidad Externado de Colombia en 2014); El Contrato de Concesin de Servicios Pblicos: Reglas para su debida estructuracin, en MATILLA CORREA, Andry; CAVALCANTI, Bruno (Coords). Estudios Latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, pp.63 a 150 (prximo a publica en Mxico como libro). 21 La ley de ponderacin, siguiendo a Alexy, quiere decir que Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales (Eplogo). 2 edicin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529. 22 A travs de una escala tradica de leve, medio o intenso.

CPAyCA da lugar a estar consideracin imperativa en el numeral 4 literales a) y b)

cuando prescribe como exigencia

Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia seran nugatorios.

3.11.- Es en los anteriores trminos que se impone analizar el contenido y

alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Cdigo de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4.- La suspensin provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

4.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo

procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensin

provisional de los actos administrativos prevista en el artculo 238 de la

Constitucin Nacional y desarrollada por los artculos 231 y siguientes del Cdigo

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La

suspensin provisional constituye un importante instrumento de naturaleza

cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente

contrarios al ordenamiento jurdico puedan continuar surtiendo efectos mientras

se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se

hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del

impugnante, que en consideracin del juzgador sea procedente en razn de la

claridad de la infraccin al principio de legalidad. En consecuencia, es

presupuesto bsico de la medida que el acto est produciendo sus efectos

jurdicos23. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar,

transitoriamente, la aplicacin del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento

provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de

derecho24

4.2.- De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensin

provisional como medida cautelar diseada para el procedimiento contencioso

administrativo procede, a peticin de parte, cuando tal violacin surja del anlisis 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez: La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedar obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos y por consiguiente el perjuicio- se han consumado. 24 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo, T.III, 3 reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p.482.

del acto demandado y su confrontacin con las normas superiores invocadas

como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud, figura que ha

sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la

jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporacin25 en los siguientes trminos:

En efecto, la figura de la suspensin provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carcter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdiccin de lo contencioso administrativa que impide, previa decisin motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurdico continen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situacin implica para el inters general de las instituciones y en particular para los asociados,26 por lo tanto, instrumento vital de carcter material consolidador de los presupuestos de la clusula constitucional del Estado social de derecho Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisin final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisin que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradiccin entre el acto administrativo y el ordenamiento jurdico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y est sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisin judicial, la garanta del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposicin,27 argumentacin y reflexin de las razones en que se fundamenta28 la manifiesta y ostensible infraccin del ordenamiento jurdico por el acto administrativo impugnado. En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta Corporacin,29 el hecho de exigirse una violacin manifiesta para la procedencia de la suspensin provisional, no excluye en manera alguna la interpretacin de la ley ni la debida y suficiente motivacin por parte del juez de lo contencioso administrativo. Ahora, la realizacin de esta actividad garantstica de motivacin no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisin de fondo. De otro lado, esa manifiesta infraccin debe establecerse a partir de la aplicacin de alguna, o de ambas, de las metodologas indicadas en el inciso 2 del artculo 152 del Cdigo Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontacin directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurdico superior invocado como infringido, o tambin, mediante la confrontacin del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus caractersticas o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infraccin al ordenamiento jurdico. En sntesis, para la procedencia de la suspensin provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneracin del ordenamiento jurdico sea evidente, ostensible o notoria, vulneracin que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologas antes mencionadas, esto es, el juez

25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38.924. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010. 28 Artculo 303 del C. P. C. que desarrolla los artculos 29, 228 y 230 de la Constitucin, aplicable por remisin del artculo 267 del C. C. A. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009, (Expediente 36.476).

debe llegar a esa conclusin realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el anlisis de los documentos presentados con la solicitud. Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situacin de subordinacin jurdica, pues de no existir, la medida cautelar se tornara improcedente ya que no se configurara la manifiesta infraccin a la que se refiere expresamente el artculo 152.2 el C. C. A.

4.3.- En relacin con este aspecto de la necesaria motivacin de toda providencia

que resuelva la solicitud de suspensin provisional debidamente solicitada dentro

de un proceso contencioso administrativo en esta misma providencia se hace

nfasis en lo siguiente:

La Sala considera que la interpretacin y la argumentacin son imprescindibles e inescindibles en la actividad judicial. En efecto, los jueces estn conminados de manera permanente y contina a interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada disposicin jurdica es clara y unvoca, pues en estos eventos el Juez, previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenutico para arribar a tal conclusin. Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones formalistas y deductivistas de la interpretacin, segn las cuales la actividad judicial se limitaba a la simple verificacin del derecho y a su aplicacin automtica a unos determinados hechos y, en consecuencia, el Juez sera simplemente la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella.30 Pretender que el Juez no desarrolle ningn ejercicio hermenutico ni argumentativo ante una expresin legal (Como por ejemplo la incluida en el artculo 152 del C. C. A: manifiesta infraccin de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma), sino que aplique sin consideracin alguna la disposicin, es desconocer abiertamente la necesaria relacin entre interpretacin, argumentacin, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrtico de derecho.31

4.4.- Su procedencia est determinada por la evidente, ostensible, notoria o

palmaria vulneracin del ordenamiento jurdico, establecida mediante la

confrontacin de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual

est sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se

profiere la decisin definitiva respecto del acto administrativo demandado.

4.5.- Esto significa que la suspensin provisional, como toda medida cautelar,

debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales

sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del

periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendr

que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la

30 Montesquieu, Charles Louis de Secondat. Del Espritu de las leyes. Primera Parte, Libro XI, Capitulo 6. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de marzo de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38924.

apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento

definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

4.6.- Ahora bien, para arribar a la conclusin de que la norma demandada atenta

contra el orden jurdico debe el juez necesariamente hacer un proceso de

interpretacin de la ley y materializarlo en una debida y suficiente motivacin, sin

romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisin

de fondo. 4.7.- Tambin debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y

el acto administrativo acusado exista una situacin de subordinacin jurdica, pues

de no existir, la medida cautelar se tornara improcedente, ya que no se

configurara la manifiesta infraccin exigida en la norma.

4.8.- Requisitos de la solicitud de suspensin provisional.

El Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

regula la figura de la suspensin provisional de los actos administrativos, en los

siguientes trminos:

Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artculo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensin provisional de sus efectos proceder por violacin de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violacin surja del anlisis del acto demandado y su confrontacin con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de perjuicios deber probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. ()

4.9.- De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de

dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando

existe una violacin que surja del anlisis del acto demandado y su confrontacin

con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas

allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios

que se alegan como causados por los actores. 4.10.- Ahora bien, bajo los supuestos legales referidos y para determinar sobre la

procedencia de la medida cautelar de suspensin provisional de los actos

administrativos demandados se proceder a efectuar el respectivo anlisis de

cada uno de los cargos invocados por el actor, para as determinar si en el

presente asunto se vislumbra una infraccin evidente u ostensible de las normas

superiores cuya transgresin se alega.

5.- Los cargos esgrimidos por el actor

5.1.- La parte demandante elev la solicitud de suspensin provisional respecto de

las Resoluciones 001879 de 2013 y GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012, en los

siguientes trminos:

1.- VIOLACIONES GRAVES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN QUE INCURRI EL SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO Y LA AGENCIA NACIONAL PARA LA MINERIA. De lo expuesto anteriormente se evidencia que EL SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO, con su actuar, ha incurrido en las siguientes violaciones al principio de legalidad al que estn sometidas todas sus decisiones, y est generando graves daos de al patrimonio de mi poderdante, colocndolo adems por la imposicin de las sanciones penales que le pueden generar los actos acusados, una inhabilidad especial para desarrollar la nica actividad que conoce como profesin la minera, vulnerando de esta forma adems derechos constitucionales como el derecho al trabajo y a escoger de manera libre profesin u oficio. 1.1 DESCONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DEFINIDAS EN LA LEGISLACION MINERA y orientadas a la facilitacin de la extraccin del mineral concesionado: 158, 271, 273 y 274 de la ley 685 de 2001 y sus propios CONCEPTOS JURIDICOS EMITIDOS CON ANTERIORIDAD: 1.2. VIOLACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y DESCONCOCIMIENTO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS artculo 58 C.N. Esta vulneracin surge claramente cuando la autoridad minera EL SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO, Y LA AGENCIA NACIONAL DE MINERIA, desconocen los trmites, correcciones y dems actividades ejecutada por Mi Mandante para concretar su SOLICITUD DE CONCESION MINERA, bajo el imperio de la ley vigente, ley 685 de 2001, y posteriormente y por causas imputables a la autoridad minera, lo obligan a cumplir con las obligaciones definidas en la derogada ley 1382 de 2010. Desafortunadamente la AUTORIDAD MINERA en un apresurado procedimiento, desconoce las pruebas arrimadas al expediente y las propias receptadas directamente por ella como son el pago de los cnones mensuales anticipados (ley 1382 de 2010), los requerimientos para que el oferente de la concesin firmara la minuta del contrato de concesin minera y, an el texto del propio contrato de concesin suscrito por la sociedad ACTORA COLGEMS, una vez satisfecho todos los requisitos, vigentes, y frente a la autoridad minera de la poca ( Secretaria de Minas del Departamento de Bolvar), quien inexplicablemente jams perfecciono dicho contrato de concesin minera, que se adjunta como prueba. Aparece en este punto la arbitrariedad de la autoridad minera, para aprobar y rechazar propuestas de contratos de concesin minera, pues como se prueba con la documental arrimada como pruebas nmeros 9 y 10 del texto de la DEMANDA, se adjuntan copia simple del CONTRATO DE CONCESION MINERA No. JA4-14001, y de su respectivo REGISTRO MINERO, expedido por la propia AGENCIA NACIONAL DE MINERIA, ttulo minero, que fue solicitado

por la ACTORA, conjuntamente con la solicitud hoy rechazada JA4-14041 y que es el objeto de la presente demanda. Repito Honorables Magistrados no se explica como una propuesta si cumple y se concreta en el TITULO MINERO JA4-14001, mientras la otra propuesta en igualdad de condiciones no pudo concretarse y es el objeto de un largo periodo de estudio, que tiempo despus, (2008 a 2012) cuatro aos, es objeto del abusivo e ilegal rechazo. Este desconocimiento de la normatividad minera advierte una inestabilidad jurdica para todos los particulares de la actividad minera en COLOMBIA, quienes quedaran a merced de la arbitrariedad de la autoridad minera de turno. Y es aqu donde la autoridad minera ratifica su yerro judicial y agrava el obrar lcito de la ACTORA, HONORABLES MAGISTRADOS, pues con el conocimiento del obrar lcito de mi Defendida COLGEMS y adems notificada de la actuacin procesal iniciada por esta para salvaguardar sus derechos contractuales y patrimoniales, decide dejar de lado la minuta suscrita por el actor despus de un largo y tortuoso proceso gubernativo y RECHAZAR SU PROPUESTA DE CONTRATO por supuestas e inexistentes incapacidades legales y en contravencin de la propia norma minera (ley 685 de 2001). 2- DAO INMINENTE QUE ESTAN GENERANDO LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS. De la simple lectura de lo antes mencionado, se observa una evidente violacin del principio de legalidad y la vulneracin al derecho constitucional del debido proceso, desconocimiento de los derechos adquiridos y a la presuncin de legalidad de actos administrativos existentes y ejecutados por autoridad minera con el cumplimiento de requisitos vigentes, en que incurri EL SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO Y la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA cuando profiri y ratific los actos administrativos que hoy se demandan, los cuales, adems de estar generando una lesin grave al ordenamiento jurdico, estn generando graves perjuicios al demandante, al tener que enfrentar esta accin judicial y soportar las cargas civiles y econmicas que la misma les implica, tales como la imposibilidad de laborar en la nica profesin que desarrolla la minera. (fls 4-6, cdno medidas cautelares)

6.- Los escritos de oposicin a la prosperidad de la medida cautelar.

6.1.- El Servicio Geolgico Colombiano SGC manifest que en razn a las

funciones que fueron asignadas en el acto de su creacin, el Decreto-Ley 4134 de

2011, dicha Entidad no cuenta con las calidades necesarias para componer el

extremo pasivo de la Litis en tanto que la discusin versa sobre un asunto minero

cuya competencia corresponde a la Agencia Nacional de Minera a partir del 2 de

junio de 2012 (conforme al Decreto-Ley 4134). Como consecuencia, consider

que no contaba con elementos para pronunciarse sobre la medida cautelar

solicitada.

6.2.- La Agencia Nacional de Minera present su escrito de oposicin a la medida

cautelar sealando que haba ausencia de los requisitos para el decreto de sta,

pues, en cuanto a la ilegalidad de los actos demandados seal que las mismas

[las Resoluciones] se encuentran debidamente sustentadas en la normativa

minera vigente; especficamente, en lo relacionado con el trmino de duracin de

la sociedad y la falta de capacidad legal para formular propuesta de concesin

minera y para celebrar el correspondiente contrato con la misma.. Frente a la

alegacin del actor segn la cual se est vulnerando un derecho adquirido la ANM

seal que se trataba de una mera expectativa la cual tena la vocacin de

convertirse en derecho, siempre que la solicitud presentada cumpliera con la

totalidad de requisitos tcnicos y jurdicos para el otorgamiento de un contrato de

concesin minera. Por ltimo, argument que no se cumple el requisito de

acreditar sumariamente los perjuicios causados. 7.- Caso concreto.

En el presente caso, el Despacho encuentra que no es procedente acceder a la

solicitud de suspensin provisional de los actos administrativos demandados. El

fundamento de esta determinacin reside en el hecho de que la cuestin litigiosa

propuesta por el demandante requiere una verificacin de aspectos probatorios

(verificacin detallada del trmite administrativo surtido) y jurdicos complejos

(determinacin del sentido y alcance de diversas figuras jurdicas propias del

procedimiento administrativo minero) que, en estricto sentido, no son propios de

esta prematura etapa procesal; advirtiendo, entonces, que ser en el momento del

fallo, una vez que se cuenten con mayores elementos de juicio, que esta

judicatura resolver lo pertinente sobre la nulidad de las decisiones administrativas

impugnadas ante esta Corporacin.

En mrito de lo expuesto,

RESUELVE

NEGAR la suspensin provisional de los efectos de la Resolucin GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012 proferida por el Servicio Geolgico Colombiano- y la

Resolucin No. 001879 de 12 de abril de 2013 proferida por la Agencia Nacional

de Minera; mediante las cuales se rechaz y archiv la propuesta de contrato de

concesin minera elevada por la Sociedad demandante.

NOTIFQUESE Y CMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA