SOCIEDADES MERCANTILES A PARTIR DE SU...

SOCIEDADES MERCANTILESA PARTIR DE SU ACTO CREADOR

SOCIEDADES MERCANTILESA PARTIR DE SU ACTO CREADOR

Héctor Julio Prieto cely

© Héctor Julio Prieto cely

© Grupo Editorial IbáñezCarrera 69 Bis Nº 36-20 Sur Teléfonos: 2300731 - 2386035

Librería: Calle 12 B Nº 7-12. L. 1Tels.: 2835194 - 2847524 Bogotá, D.C. - Colombiahttp://webmail.grupoeditorialibanez.com

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso repro-gráfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982

Diagramación electrónica: Clara Gómez C.

® 2012.

Tunja, Sello Editorial Universidad Santo Tomás, 2012, 460 p. ISBN: 978-958-749-174-6Hecho el depósito que establece la leyDerechos Reservados, Universidad Santo Tomás

ISBN: 978-958-749-174-6

http://webmail.grupoeditorialibanez.com/

DIRECTIVAS INSTITUCIÓN

Fray Luis ALberto orozco ArciLA, O.P.Rector Seccional

Fray tiberio PoLAníA rAmírez, O.P.Vicerrector Académico

Fray cArLos Arturo DíAz roDríguez, O.P.Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray Luis Antonio ALfonso VArgAs, O.P.Decano de División de Derecho

COMITÉ CIENTÍFICO

Ph D. Pierre Subra de BieussesUniversidad Paris X, FranciaPh D. Pablo Guadarrama

Universidad Central de las Villas, CubaPh D. Carlos Mario Molina Betancur

Universidad Santo Tomás, ColombiaPh D. Ricardo Rivero

Universidad de Salamanca, Españ

COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico.

Mg. Galo Christian Numpaque Acosta.Director Centro de Investigaciones.

Mg. Andrea Sotelo Carreño.Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo.

COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD

Ph D. Ana Yazmín Torres TorresUniversidad Carlos III, España

Ph.D. Yolanda Margaux Guerra GarcíaMadison University, Estados Unidos.

C. Ph. D. Gloria Yaneth Vélez PérezUniversidad de Antioquia, Colombia

C. Ph. D. Juan Ángel Serrano EscaleraUniversidad Carlos III, España

a mi hijo Julio Cesar.

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 17 Objetivo general .................................................................................................................. 18 Objetivos específicos ........................................................................................................... 18 Clase de investigación ........................................................................................................ 19 Marco teórico .................................................................................................................... 19 Descripción de la problemática .......................................................................................... 22 Planteamiento interrogativo ............................................................................................... 23 Planteamiento hipotético ..................................................................................................... 23

caPítulo I.APARICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

-INCLUSIÓN DE LOS MODELOS SOCIETARIOS-

1.1. aParición y evolución del derecHo comercial ................................................................. 351.2. el código naPoleónico de 1808 .......................................................................................... 481.3. derecHo comercial en colombia ........................................................................................ 521.4. crisis del criterio obJetivo ................................................................................................ 601.5. aParición e inclusión normativa de los modelos societarios .......................................... 651.6. sociedad colectiva ............................................................................................................. 661.7. sociedad comandita ........................................................................................................... 681.8. sociedad de resPonsabilidad limitada .............................................................................. 691.9. sociedad anónima ............................................................................................................... 701.10. sociedad Por acciones simPlificada ................................................................................... 73

caPítulo IITEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

-EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES-

2.1. generalidades de la resPonsabilidad civil ....................................................................... 772.2. aPlicación del concePto “resPonsabilidad” ...................................................................... 842.3. resPonsabilidad no Jurídica ............................................................................................... 852.4. resPonsabilidad moral ....................................................................................................... 852.5. resPonsabilidad ética ......................................................................................................... 862.6. resPonsabilidad social emPresarial.................................................................................. 862.7. resPonsabilidad Jurídica .................................................................................................... 892.8. resPonsabilidad civil Pública ............................................................................................. 902.9. resPonsabilidad Penal ........................................................................................................ 90

12 fernando arias garcía

2.10. resPonsabilidad civil .......................................................................................................... 942.11. resPonsabilidad civil Precontractual ............................................................................. 942.12. las tratativas Preliminares .............................................................................................. 972.13. rudolf iHering y la culPa incontraHendo ....................................................................... 972.14. teoría del interés negativo y el interés Positivo ............................................................ 972.15. teoría de gabriel faggella ................................................................................................ 982.16. fundamento de la resPonsabilidad en la teoría de faggella ........................................ 992.17. Postura de salailles .......................................................................................................... 992.18. resPonsabilidad Precontractual desde la óPtica contractual .................................... 1002.19. teoría de la culPa aquiliana ............................................................................................. 1002.20. teoría de la resPonsabilidad legal .................................................................................. 1002.21. teoría de la declaración unilateral de voluntad ......................................................... 1012.22. teoría del abuso del derecHo ............................................................................................ 1012.23. oferta o ProPuesta ............................................................................................................. 1022.24. Promesa de contrato de sociedad ..................................................................................... 1052.25. resPonsabilidad civil contractual ................................................................................. 1092.26. resPonsabilidad civil extracontractual ........................................................................ 1092.27. resPonsabilidad Por culPa Presunta ................................................................................. 1122.28. resPonsabilidad obJetiva ................................................................................................... 1122.29. origen de las acciones de resPonsabilidad civil ............................................................. 1132.30. elementos de la resPonsabilidad civil ............................................................................. 1142.31. el HecHo ............................................................................................................................... 1152.32. la culPa ............................................................................................................................... 1152.33. el nexo causal .................................................................................................................... 1152.34. el daño ................................................................................................................................. 1162.35. el PerJuicio ........................................................................................................................... 1172.36. comentarios sobre la resPonsabilidad civil contractual en el contrato de sociedad

mercantil ............................................................................................................................. 117

caPítulo IIIAPARICIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

-COMO NEGOCIO JURÍDICO-

3.1. resPonsabilidad civil en el contrato de sociedad ........................................................... 121 3.1.1. Naturaleza jurídica del contrato de sociedad .......................................................... 121 3.1.1.1. Teoría contractualista clásica .................................................................. 122 3.1.1.2. Teoría del acto constitutivo unilateral .................................................... 124 3.1.1.3. Teoría del acto colectivo .......................................................................... 124 3.1.1.4. Teoría del acto complejo .......................................................................... 125 3.1.1.5. Teoría de la institución ............................................................................ 125 3.1.1.6. Teoría del contrato plurilateral ................................................................ 126 3.1.1.7. Teoría del acto unipersonal simple y unipersonal compuesto .............. 129 3.1.2 Sociedad desde el punto de vista contractual .......................................................... 130 3.1.2.1. La sociedad como contrato pluripersonal o colectivo ............................ 133

13tabla de contenido

3.1.2.2. La sociedad como contrato en principio consensual ............................. 136 3.1.2.3. La sociedad como contrato de libre discusión ....................................... 142 3.1.2.4. la sociedad como contrato de tracto sucesivo ........................................ 144 3.1.2.5. La sociedad como contrato nominado o típico ....................................... 144 3.1.2.6 La sociedad como contrato de buena fe .................................................. 146 3.1.2.7. La sociedad como contrato principal....................................................... 148 3.1.2.8. La sociedad como contrato oneroso ........................................................ 149 3.1.2.9. La sociedad como contrato de colaboración ........................................... 149

caPítulo IV

EVALUACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTILCOMO NEGOCIO JURÍDICO -EXISTENCIA-

4.1. existencia del contrato de sociedad ................................................................................ 1514.2. del acto creador de la sociedad ....................................................................................... 1524.3. elementos esenciales como requisitos sine quanon Para la existencia de la sociedad 153 4.3.1. Pluralidad de socios ................................................................................................. 153 4.3.2. Aportes sociales ....................................................................................................... 156 4.3.2.1. Pago de los aportes ................................................................................... 157 4.3.2.2. Responsabilidad civil por el incumplimiento de la prestación a cargo del socio ........................................................................................................... 159 4.3.2.3 Clases de aportes ....................................................................................... 162 4.3.2.4. Vicisitudes de los aportes ........................................................................ 191 4.3.2.5. Titularidad de los derechos emanados de los aportes ............................ 211 4.3.2.6. Embargo de la participación ................................................................... 231 4.3.2.7. Utilidades sociales ................................................................................... 235 4.3.2.8. Animus y affectio societatis. .................................................................. 240

caPítulo VEVALUACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

–VALIDEZ–

5.1. validez del contrato de sociedad mercantil ................................................................... 245 5.1.1. Capacidad ................................................................................................................... 247 5.1.1.1 Capacidad de las personas jurídicas ........................................................ 248 5.1.1.2 Capacidad del socio persona natural ....................................................... 251 5.1.1.3 Incapacidad absoluta ................................................................................ 253 5.1.1.4. Incapacidad relativa .................................................................................. 254 5.1.1.5. Los incapaces como socios ...................................................................... 254 5.1.1.6. Sociedades de familia ............................................................................... 256 5.1.1.7. Algunas incapacidades particulares ........................................................ 257 5.1.2. Consentimiento ......................................................................................................... 258 5.1.2.1. El error ...................................................................................................... 259

14 fernando arias garcía

5.1.2.2 La fuerza .................................................................................................... 267 5.1.3. Objeto lícito ................................................................................................................ 272 5.1.4. Causa lícita ................................................................................................................ 273 5.1.5. Omisión de los requisitos de fondo y el mecanismo de las nulidades .................... 274 5.1.5.1. Nulidad relativa ......................................................................................... 275 5.1.5.2. Nulidad absoluta ...................................................................................... 2776.1. Prueba de la sociedad mercantil ...................................................................................... 2866.2. administradores de la sociedad, facultades y Prueba ................................................... 2906.3. rePresentación legal y Prueba de la existencia de la sociedad ..................................... 292

caPítulo VIIRESPONSABILIDAD SOCIETARIA

-A PARTIR DE SU ACTO CREADOR-

7.1. constitución de la sociedad mercantil ............................................................................ 295 7.1.1. Requisitos de forma del contrato social ................................................................... 295 7.1.2. Documento de constitución societaria ..................................................................... 296 7.1.3. Análisis conjunto del contenido de la escritura pública y del documento privado de constitución ........................................................................................................... 304

7.1.3.1 Nombre y domicilio de los otorgantes ..................................................... 304 7.1.3.2 Clases o tipos societarios ......................................................................... 306 7.1.3.3 Nombre comercial ..................................................................................... 307 7.1.3.4 Domicilio social ........................................................................................ 314 7.1.3.5 Objeto social .............................................................................................. 317 7.1.3.6 El capital social ......................................................................................... 323 7.1.3.7. Administración de la sociedad ................................................................. 327 7.1.3.8. Asamblea y junta de socios ...................................................................... 363

7.1.3.9. Clases de reuniones .................................................................................. 370 7.1.3.10. Deliberaciones y decisiones ..................................................................... 378 7.1.3.11. Inventarios y balances ............................................................................. 386 7.1.3.12. Los Estados financieros ............................................................................ 386 7.1.3.13. El balance general ..................................................................................... 388 71.3.14. Reservas ................................................................................................. 395 7.1.3.15. Utilidades ................................................................................................. 397 7.1.3.16. Duración precisa de la sociedad y causales de disolución anticipada .. 402 7.1.3.17. Forma de hacer la liquidación disuelta la sociedad ................................ 403 7.1.3.18. Compromiso y clausula compromisoria .................................................. 404 7.1.3.19. Origen y formalidades del procedimiento arbitral ................................. 405 7.1.3.20. Expedición del Decreto 1716 de 2009 ..................................................... 428 7.1.3.21. Representación de la sociedad ................................................................. 429 7.1.3.22. Revisoría fiscal .......................................................................................... 431 7.1.3.23. Otros pactos sociales ............................................................................... 434

15tabla de contenido

caPítulo VIIICONCLUSIONES PROPUESTA DE UNIFICACIÓN FALACIAS

DE LA RESPONSABILIDAD

8.1. Conclusiones .................................................................................................................... 437 8.1.1. Primera conclusión: modu res considerandi ............................................................ 437 8.1.2. Segunda conclusión: hacia un nuevo modelo de contratación ................................ 438 8.1.3. Tercera conclusión: propuesta de unificación societaria ......................................... 4398.2. Algunas falacias de la resPonsabilidad civil societaria en colombia ......................... 442 8.2.1. Primera falacia: “El hombre es bueno”. ................................................................... 442 8.2.2 Segunda falacia: existe una total, absoluta y eficaz inspección, control y vigilancia sobre las empresas mercantiles ................................................................................. 444 8.2.3. Tercera falacia: existe la reparación integral ........................................................... 449 8.2.4. Cuarta falacia: existencia del objeto social indeterminado .................................... 449 8.2.5. Quinta falacia: claridad, agilidad y ductilidad en los procesos judiciales societarios .................................................................................................................. 449 8.2.6. Sexta falacia: irresponsabilidades de la responsabilidad en las sociedades por acciones simplificada................................................................................................. 450

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 455 doctrina .................................................................................................................... 455 sentencias .................................................................................................................... 460 otros .................................................................................................................... 462

INTRODUCCIÓN

Cuentan que a mitad de su vida, Dante se encontraba perdido en una oscura selva y luego de caminar por algún tiempo se encontró al pie de una colina desde donde podía divisar la cumbre iluminada, de repente, se le atraviesa una veloz pantera, luego un león y por último una loba hambrienta, Dante tiene miedo, sin embargo, poco después, se le presenta una sombra misteriosa a la cual le grita: “ten piedad de este afligido vana sombra o mortal no muerto…”, la sombra le responde: “…a mis padres dio cuna Lombardía pues Mantua fue la patria de los dos. Nací en tiempos de Julio César, aunque tarde, y viví en Roma bajo el buen Augusto…”. Dante sabe que se encuentra frente al Poeta Virgilio y eso lo reconforta…así y luego de cruzar algunas palabras Virgilio promete llevarlo sano y salvo hasta donde su amada Beatriz que se encuentra en el paraíso…sin embargo, Dante desconfía de sus propias capacidades pero Virgilio lo alienta a seguir su destino…

Es incuestionable que en nuestros días el tema del derecho de daños se ha convertido en la columna vertebral de todo el derecho, hoy cuando por un hecho o una conducta realizada –por acción o por omisión– directa o indirectamente ya contractual o extracontractualmente, se causa un daño y éste genera en un perjuicio, se busca desesperadamente a su autor para imputar dicho daño con el fin de lograr la reparación de los perjuicios, esa realidad ha originado la presente investigación, se buscó analizar el tema de la responsabilidad civil societaria a partir de su acto creador para lo cual se observó rigurosamente el comportamiento de los actores internos y externos que intervienen en el negocio jurídico y se fueron estableciendo hipótesis dando soluciones prácticas a partir de la observación y de la praxis jurídica con base en el estudio de la formación contractual de la sociedad mercantil cuando se presentan los diversos daños en el desarrollo contractual.

Al abordar el estudio del derecho comercial societario, que no es más que el estudio de la limitación de responsabilidad de los comerciantes que ejercen la actividad mercantil de manera asociada, han resultado tres grandes temas agrupados bajo el título Responsabilidad Civil Societaria a partir de su acto creador; el primero trata sobre la aparición y evolución del derecho comercial, dentro del cual se analiza la inclusión de los modelos societarios

18 Héctor Julio Prieto cely

en la legislación internacional y nacional así como la teoría general de la responsabilidad civil en materia de sociedades comerciales; el segundo, versa sobre la responsabilidad civil societaria a partir de su acto creador dentro del cual se analizan además, la aparición del contrato de sociedad como negocio jurídico y la evaluación del contrato a partir de su existencia, validez y eficacia negociales incluyendo, además, lo referente a la prueba del contrato; finalmente, y antes de pasar a la propuesta de unificación, se analizó el tema de las falacias de la responsabilidad civil societaria en Colombia, allí cuestionamos la afirmación de que el hombre es bueno por naturaleza, la reparación integral, la existencia de controles adecuados para la formación y la eficacia de las sociedades mercantiles, la ausencia o intervención limitada del Estado a través de la inspección, el control y la vigilancia, la pérdida de valores sociales y su injerencia en el ámbito mercantil, así como la crisis que se presenta en la práctica mercantil por la inaplicación de principio tan antiguos basados en lo justo, lo honesto y lo bueno, la expansión indiscriminada del objeto social de las compañías, el sistema y la forma de tributación, la ausencia de agilidad y claridad en los procesos judiciales así como la participación de las uniones temporales y consorcios en la actividad mercantil.

Con la presente investigación pretendemos dar un aporte al estudio del derecho comercial societario desde la óptica de la responsabilidad civil, con la finalidad que tanto empresarios como estudiantes y todos aquellos a quienes interese el tema lo puedan abordar de una manera sencilla, clara y completa desde la estructuración del negocio jurídico societario.

OBJETIVO GENERAL

La investigación tiene como objetivo general hacer un análisis del contrato de sociedad a partir de su acto creador y desde la óptica de la responsabilidad civil para determinar si es conveniente hoy en día, mantener todos los tipos societarios existentes; de igual manera si la responsabilidad de los administradores responde a las necesidades societarias modernas y si es prenda de garantía para los terceros que contratan con la sociedad. Finalmente, proponer la unificación societaria a partir del concepto de empresa.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Determinar el origen y la evolución que han tenido las sociedades comerciales modernas.

19introducción

• Estudiar la estructura del contrato de sociedad comercial desde la perspectiva del negocio jurídico.

• Comprobar si los tipos societarios actuales son suficientes o se requieren otros.

• Establecer si la sociedad por acciones simplificada no riñe con el concepto general y tradicional de sociedad mercantil como contrato o negocio jurídico.

• Analizar las diferentes situaciones de responsabilidad civil que se puedan presentar, en la vida de la sociedad comercial, desde las tratativas y hasta el momento de su liquidación definitiva.

• Precisar algunas falacias de la responsabilidad civil societaria en Colombia.

CLASE DE INVESTIGACIÓN

La investigación es de orden analítico, descriptiva y propositiva en cuanto que la misma enmarca un estudio de la aparición, formación y funcionamiento del contrato de sociedad comercial a partir de la responsabilidad civil que se puede presentar en cada una de esas etapas. Además se trata de establecer la necesidad de mantener los tipos societarios tal y como se encuentran y si hoy en día existe una verdadera responsabilidad civil por medio de la cual se proteja a los terceros que contratan con, la sociedad o si por el contrario la tendencia actual es la de proteger al inversionista o empresario extranjero en contra, incluso, de los derechos de los trabajadores. A partir de lo anterior se propondrá la unificación del régimen societario actual así como la constitución de garantías que favorezcan a los terceros de los abusos de los administradores.

MARCO TEÓRICO

El hombre por naturaleza debe procurar no solo su bienestar sino el de su núcleo familiar; como quiera que modernamente el hombre no puede satisfacer sus necesidades de manera individual o solitaria, siempre tendrá que recurrir a los demás para hacerlo y ahí es justamente en donde aparecen los comerciantes quienes para ejercer los diferentes actos de comercio y con miras a limitar su responsabilidad constituyen empresas bajo el ropaje jurídico que proporciona, en principio, el Código de Comercio a través de la constitución de personas jurídicas.


La existencia de la persona jurídica societaria requiere de tres elementos de carne y hueso y de otros dos, que para mí son espirituales; los primeros hacen referencia a la pluralidad de socios, a los aportes y a las utilidades en tanto que los otros dos son el ánimus societatis y el affecttio societais; pero estos elementos no son suficientes para una sociedad regular, es necesario elevar a escritura pública el acuerdo de voluntades porque, naturalísticamente, la sociedad comercial se funda en un acuerdo de voluntades entre dos o más personas siendo en consecuencia contractual. También se hace necesario determinar que la escritura pública de constitución debe registrase en la Cámara de Comercio del lugar del domicilio social antes de comenzar a desarrollar su objeto social y en la dirección de aduanas e impuestos nacionales para obtener el número de identificación tributaria o NIT que identifique a la persona jurídica.

Como quiera que el tema societario, no es más que un tema de limitación de la responsabilidad civil, es pertinente indagar por los tipos societarios, su origen contractual y razón de ser, concluyendo que la sociedad colectiva fue creada principalmente por una necesidad familiar, que la sociedad comanditaria surgió por la colaboración, aparente, entre quienes aportaban un capital y quienes conocían y adelantaban la empresa mercantil; por su parte, las sociedades anónimas tuvieron un parto mucho más complicado para nacer al mundo jurídico que los demás tipos societarios porque comenzando por un manejo de suyo, propio del Estado, fue complicado que se entendiera que podía haber una persona jurídica sin una persona natural que respondiera por ella; hoy en día, las sociedades anónimas son el motor del mundo como se puede comprobar al observar el desarrollo del mercado capitalista, finalmente, también es interesante recordar como la sociedad de responsabilidad limitada es la última en aparecer en escena pero no por ello menos importante que todas las demás.

No obstante lo anterior, a finales del año 2008 sorprendió la aparición de la sociedad por acciones simplificada, digo que sorprendió porque tradicionalmente se ha considerado que la sociedad surge de un negocio jurídico denominado contrato de sociedad en donde lo importante es el acuerdo de voluntades por tratarse de un contrato y, para que haya contrato, se requiere de por lo menos dos voluntades, entonces, no resulta cómodo sostener que existen sociedades de un solo socio, eso atenta contra la naturaleza jurídica societaria pero, tal vez, en últimas tampoco tenga problema, lo que llama la atención es que se quiera limitar, de forma absoluta la responsabilidad de los socios por deudas laborales y fiscales en favor de los empresarios, o que se indique que una sociedad puede realizar cualquier

21introducción

objeto social cuando la experiencia nos ha enseñado que una sociedad que se dedica a la explotación de cualquier objeto social termina siendo un riesgo para la colectividad; así se analizan temas como el velo corporativo, la teoría de la ultra vires y se advirtió que como las personas naturales, las personas jurídicas también en algún momento decaen y pueden dejar de existir, es decir, se analizaron las figuras de la disolución y la liquidación de sociedades comerciales.

La responsabilidad societaria, entendida como la obligación de reparar un daño como consecuencia de un hecho, acto o conducta que ha lesionado a otro debe comenzarse a estudiar desde la clasificación de responsabilidad jurídica y de responsabilidad no jurídica, en donde la responsabilidad no jurídica puede ser moral, ética y social en tanto que la responsabilidad jurídica puede ser privada o pública planteando la dicotomía expuesta por Norberto bobbio en su texto de “Estado, Gobierno y Sociedad”.

La responsabilidad jurídica, en materia societaria, tiene varias posibi-lidades; encontramos la responsabilidad penal, entendida como la obligación de asumir las consecuencias jurídicas, generalmente penas privativas de la libertad, multas y otras sanciones como consecuencia de la violación de derechos específicamente protegidos por normas penales en las cuales se establece claramente la conducta que se debe asumir junto a las consecuencias o penas que se deben imponer a quien las ejecute. El comportamiento deberá ser típico, antijurídico y culpable para que el socio, el administrador o la misma sociedad respondan penalmente, toda vez que frente a esta última se ha modificado el axioma según el cual “Societas delinquere non potestas”; también se puede hablar de responsabilidad Fiscal, porque en ocasiones habrá sociedades que manejen fondos o bienes del Estado en cualquiera de sus ordenes y si en dicho manejo o ejercicio de la labor fiscal o con ocasión de ella se causen por acción o por omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño patrimonial al Estado deberá repararse; La responsabilidad disciplinaria no es extraña al tema societario, los particulares que administran recursos públicos para efectos penales y disciplinarios pueden ser tenidos como servidores públicos; finalmente, la responsabilidad civil, en principio puede ser precontractual, contractual y extracontractual, no obstante, la responsabilidad de los administradores puede no encajarse en ninguna de ellas sino en una responsabilidad especial como órganos que son de la sociedad; finalmente, para que exista el deber de reparar no es suficiente con demostrar la existencia de un hecho dañoso, del daño, de la relación de causalidad entre los dos anteriores y la culpa, cuando nos encontramos en un régimen subjetivo de responsabilidad, sino que es necesario imputar el daño y que haya fundamento para reparar.


DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

A comienzos del nuevo milenio es primordial reconocer que el mundo jurídico, en todas sus ramas y especialidades, se encuentra construyendo una modu res consideradi especialmente desde una tendencia unificadora internacional que sirva de guía para las diferentes legalizaciones internas.

Lo anterior en concordancia con los ordenamientos supranacionales como las normas modelo de carácter general propuestas por la convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías y la legislación de principios sobre los contratos comerciales e internacionales por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT, presentados en el año 2001 como respuesta a la alternativa de Unificación Internacional del Derecho, no solo a nivel de negociaciones internacionales sino también internas en cada Estado.

Esta tendencia, que continua la tradición romano-francesa del civil legis se convierte en un reto para nuestra legislación comercial más cuando ya tenemos pactos suscritos de negociación comercial internacional con todos los países de América del Sur (excepto la Guayanas) a través de los tratados de libre comercio (TLC); nos encontramos en las negociaciones del tratado del Área del Libre Comercio de las Américas (ALCA) con los Estados Unidos de Norte América, no obstante, la negociación busca un comercio libre entre 34 países del continente americano, además nuestro gobierno planea suscribir acuerdos de libre comercio con Canadá y la Comunidad económica Europea.

Lo anterior conlleva a que se haga urgente comenzar la reflexión respecto a la modificación de nuestra normatividad comercial interna, premiando la desregularización normativa y promocionando garantías a la inversión de capitales nacionales y extranjeros a través de la creación participativa de empresas sociales mercantiles a si como la adopción de nuevos paradigmas de contratación que redunden en la seguridad de la inversión.

Si partimos de la consideración según la cual, mientras menos normatividad exista sobre un tema, más dúctil se hará el conocimiento del derecho que regula el mismo, es preciso replantearse si la existencia de una gran gama de tipos societarios es necesaria cuando varios de esos mismos tipos ya no son utilizados o lo son de manera mínima, por su excesiva exposición a una responsabilidad patrimonial que se torna peligrosa e innecesario, si por el contrario, es benéfica la existencia de un solo tipo societario que favorezca la inversión de los socios y de otro lado garantice

23introducción

los compromisos asumidos por la sociedad frente a terceros en caso de incumplimiento de aquella.

PLANTEAMIENTO INTERROGATIVO

¿Existe realmente de la responsabilidad de los socios en el sistema jurídico-societario Colombiano?

¿La responsabilidad de los socios en la legislación comercial colombiana actual, es coherente con el desarrollo socio-económico del mercado globalizado y responde a las necesidades de protección a la inversión de capital nacional y extranjero?

¿Dado el sistema de responsabilidad societaria, en nuestra legislación comercial, se justifica, hoy en dio, la existencia de varios tipos societarios?

PLANTEAMIENTO HIPOTÉTICO

De considerarse que en el sistema jurídico societario colombiano no exista total limitación de responsabilidad de los socios, por acciones de la sociedad frente a terceros, con lo cual se hace poco atractiva la creación de empresas y la inversión de capitales nacionales como extranjeros y si, además, se comprueba la inoperancia de algunos de los tipos societarios existentes actualmente en la legislación mercantil nacional, se hace urgente crear una nueva propuesta que se acude a las necesidades económicas reales de nuestro país favoreciendo la entrada de capitales, la creación de empresas de los más variados objetos sociales y proporcionen empleo y por ende progreso y bienestar económico a todos nuestros compatriotas.

AGRADECIMIENTOS

La actividad investigativa se convierte en un largo camino que por lo general, el investigador sabe en donde comienza pero no siempre en donde termina, de igual forma, como en todo viaje, no sabe con qué cosas se podrá encontrar al abordar la materia de estudio, sin embargo, lo verdaderamente cierto es que ese camino que se emprende, al comienzo con cierto temor y oscuridad termina colmado de confianza y luz gracias a la presencia de los Maestros que sirven de guía y acompañamiento; así como Dante le agradeció al poeta Virgilio haberlo llevado de la oscuridad de la selva al paraíso, quiero agradecer muy especialmente al Dr. Saúl Sotomonte Sotomonte quien desde el pregrado, en la universidad Externado de Colombia, al compartir sus experiencias en el ámbito societario me indujo a continuar reflexionando sobre tan interesante tema y luego, como director de tesis de maestría, me acompañó y asesoró en esta ardua tarea de escribir; de la misma manera quiero agradecer a nuestro sin igual maestro Dr. Fernando Hinestrosa quien ha sido luz y guía para muchos que como yo compartimos el amor por la ciencia del derecho, finalmente agradezco a las directivas de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja en cabeza del Señor Rector seccional Fray Luis Alberto orozco arcila O.P. , por el apoyo recibido así como por su aporte incondicional a la investigación y al desarrollo del derecho privado mercantil.

27i. aParición y evolución del derecHo comercial

cAPítuLo I.APARICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

-INCLUSIÓN DE LOS MODELOS SOCIETARIOS-

Es indiscutible que el mundo se encuentra en constante transformación, pero a diferencia de otras épocas, los cambios cada día son más rápidos y sorprendentes en absolutamente todos los órdenes, como lo sostiene toffler1, estamos asistiendo a un cambio tan revolucionario como profundo, que constituye un reto a todo lo que hasta ahora dábamos por sentado. Las formas de pensar, los comportamientos, dogmas e ideologías, por valiosas, útiles e importantes que hayan sido en el pasado no se compadecen con los hechos que nos presenta el mundo actual2, el tema societario y el de la responsabilidad societaria3 no escapan a esa realidad, más cuando hoy por hoy, de una sociedad colectiva en donde lo esencial es la calidad de socios

1 toffler, Alvin, La tercera Ola, Plaza y Janes, Barcelona, 1980.2 farina, Juan M. Contratos Comerciales Modernos, Ed. Astrea, Buenos Aires 1999.3 Corte Constitucional Sentencia C-865/04 Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar

Gil. Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004). “De conformidad con lo previsto en el artículo 150 (numerales 2° y 8°) en armonía con lo dispuesto en el artículo 189 (numeral 24) de la Constitución Política, le corresponde al legislador regular no sólo la denominación de las tipologías societarias (tales como, sociedades colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, anónima, mixta, etc.), sino también definir la preservación de sus atributos como personas jurídicas. En efecto, es el legislador quien tiene la competencia para establecer los requisitos y condiciones para la creación de sociedades morales, así como para determinar las distintas clases o tipologías de sociedades. Así como, es quien puede determinar en qué medida los atributos que definen su personalidad operan con mayor o menor intensidad y, por lo mismo, se ponderan en atención a los rasgos característicos que el mismo legislador le reconoce a cada modalidad societaria. El legislador bien puede crear sociedades de riesgo limitado o ilimitado, como personas jurídicas con patrimonio propio distinto de los socios. Así mismo, le corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar los atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la limitación de riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas que ameriten dicha determinación. Por último, la adopción de un modelo de responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de configuración normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios y derechos previstos en la Constitución, en especial, las cargas de razonabilidad y proporcionalidad”.


que la constituyen, en donde la responsabilidad es solidaria e ilimitada y en donde el buen nombre, la palabra y el comportamiento probo es lo que vale y funda, por lo general, la prenda de garantía de los acreedores4, hemos llegado a la sociedad de capitales, en donde el nombre de los socios en principio poco importa, pues sede ante la fuerza poderosa de los capitales que se convierten en la esencia y motor del cambio social; hoy se ha desnaturalizado el concepto de contrato social permitiendo la creación de sociedades comerciales con un solo socio5 y se protege el capital de los inversionistas desconocidos, incluso, por sobre los intereses de los trabajadores6.

El derecho no puede ser ajeno a los cambios y los cambios no pueden ser ajenos al derecho, en muchas ocasiones el derecho ha sido el elemento esencial de los cambios y en otros ha debido acompasarse con los acontecimientos del devenir social, político y económico, al punto de poderse afirmar que el derecho no es más que la realidad hecha norma; indudablemente, el derecho comercial sí que tiene que ver con lo último, porque la transformación de sus instituciones se ha encontrado siempre sujeta al vaivén de los cambios económicos y políticos de la sociedad. El derecho comercial es como aquel testigo que presencia los hechos y luego cuidadosamente los narra para plasmarlos con el fin de ponerlos a tono con la realidad que constantemente se transforma.

En esencia, el derecho comercial como bien lo afirma garrigues7 y lo pregonan, entre otros broseta8, “es una categoría histórica” ya que de las

4 bolafio-rocco-vivante. Derecho Comercial Tomo 6. Ed. Ediar. Buenos Aires Argentina, p. 247 y ss.

5 El artículo primero de la ley 1.258 de 2008 establece que la sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

6 De conformidad con el inciso segundo del artículo de la ley 1.258 de 2008. “…los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”.

7 garrigues, Joaquín. Curso de derecho mercantil, Ed. Temis, Bogotá 1987.Tomo I, p. 29. “….Todo ello muestra que la separación histórica entre derecho civil y derecho mercantil no fue obra del capricho no obedeció a criterio dogmáticos sino que fue impuesta por la misma realidad económica. Este es el sentido que nosotros damos a la expresión “el derecho mercantil como categoría histórica”.

8 broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos S.A. Madrid Tomo I 1991, p. 40. “El derecho mercantil nació, y en buena medida sigue siéndolo en La actualidad, como derecho especial frente al Derecho común o civil. Del primero se afirma corrientemente –afirmación que puede extenderse a otras disciplinas jurídicas– que constituye una categoría histórica. Lo cual se comprende por varias razones. En primer lugar, porque el derecho mercantil como disciplina autónoma no ha existido


prácticas de comercio fluye como un derecho especial para luego codificarse y de esa manera, más tarde, irradiarse colosalmente impregnando su esencia en casi todo cuanto existe, porque el comercio y su codificación ha servido para que el hombre a través de los diversos contratos como el de sociedad, satisfaga sus necesidades en todos los aspectos de la vida; si bien es cierto, en principio, son necesidades apenas primarias denominadas por Keynes absolutas caracterizadas por estar presentes en todos los seres humanos sin importar la situación en que se encuentren, ahora se complementan con las necesidades relativas que son aquellas que al satisfacerlas hacen brillar el ego de superioridad de quien las alcanza frente a todos aquellos que no lo puede hacer.

Sin importar las clases de necesidades humanas de que se trate, éstas hoy en día son satisfechas, por lo general, a través de los bienes y servicios que proporcionan empresarios cada vez más organizados en sociedades mercantiles9, las cuales ofrecen un sinnúmero de negocios jurídicos de manera masiva a consumidores que desesperadamente buscan tener y poseer, sin embargo, así se obre con toda la prudencia, en no pocas ocasiones, también aparecerán indefectiblemente riesgos los cuales en un gran porcentaje se concretarán en daños que deberán ser reparados10. Así las cosas,

siempre, sino que, por el contrario, su aparición se produce en u n momento histórico determinado. En segundo lugar, porque nace como rama del derecho privado al lado del derecho civil, por circunstancias y exigencias históricas. Y, finalmente, porque su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una serie de factores (económicos, políticos y sociales) de gran relevancia. Por todo ello se ha podido afirmar que la historicidad del Derecho mercantil significa que su separación del Derecho civil no es un hecho permanente, e implica, además, que surge como derecho especial para satisfacer concretas exigencias de la realidad económica. Exigencias que, a partir de un momento histórico determinado, no fueron debidamente atendidas por el derecho civil.

9 cuevas, Homero. Introducción a la economía. Ed. U. Externado de Colombia. 1997, p. 4-5. “La historia no conoce ningún proceso de desarrollo humano que no sea a la vez proceso de desarrollo social, incluido el proceso de trabajo o el proceso humano de producción para satisfacer necesidades… En general, el proceso humano de producción para satisfacer necesidades toma lugar estableciendo relaciones entre unos hombres y otros, las cuales pueden ser denominadas como relaciones sociales de producción. Lógicamente, en cuanto el producto obtenido es siempre apropiado, es decir distribuido, a todo conjunto de relaciones de producción corresponde siempre un conjunto de relaciones sociales de distribución”.

10 Josserand, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Editorial Temis. 1999, p. “Los instrumentos inofensivos de antaño han sido reemplazados por máquinas cuya potencia es aterradora. El hombre ha captado y utilizado fuerzas cuya íntima esencia no siempre penetra: la electricidad, los rayos x, la radio. Se multiplican los accidentes y de ellos muchos permanecen ignorados y de otros se desconoce la causa verdadera.


los consumidores tienen que aumentar considerablemente sus esfuerzos para alcanzar los ingresos necesarios que les permita lograr satisfacer las necesidades materiales e inmateriales propias y las de sus núcleos familiares, sacrificando incluso, en esa desesperada carrera que impone el mundo capitalista y consumidor actual, su propio bienestar y exponiéndose junto con los productores, a los riesgos inherentes que trae aparejada la práctica comercial en un mundo conquistado por el avance mecánico, industrial, tecnológico y científico; incluso, el consumidor deberá, para conseguir la satisfacción de sus necesidades, someterse a ciertos riesgos que lo pueden afectar y que eran impensables hace apenas algunos años, así ellos hubieran estado presentes en las diversas actividades industriales y empresariales desde siempre11, lo anterior ha dado lugar a que se asocie y se impute a dichas actividades el aumento de enfermedades respiratorias, cardiacas o de tipo nervioso como el estrés; este nuevo estado de cosas, esta nueva moralidad empresarial, sin lugar a dudas, abre paso a otra clase de necesidades que en el pasado muy raramente se veían y que deben ser satisfechas de manera prioritaria a través de la constitución de otra clase de empresas y por ende de sociedades mercantiles con objetos tan disímiles como podrían ser de medicina prepagada, turismo, viajes de descanso, tiempos compartidos, club de campo y demás formas de recreación12; hoy en día se piensa incluso hasta en los gastos funerarios propios y del grupo familiar, existiendo también, para ello, sociedades especializadas que ofrecen diversos planes; lo propio sucede también con el transporte, el seguro, la compraventa, y las relaciones

Los accidentes de locomoción alimentan la crónica de los diarios y causan, cada día, en Europa miles de víctimas. La seguridad en las vías públicas, aún en las aceras donde los automóviles arriesgan a veces desagradables incursiones, no es completa, y lo será menos todavía cuando prácticamente reine la aeronáutica y circulen sin cesar vehículos aéreos por encima de nuestras cabezas dejando caer sobre el planeta objetos de peso y dimensiones variadas. Entonces el “hombre de la calle”, del que hablan desenfadadamente los ingleses, ocuparán una posición subalterna, que no será del todo reposada. El siglo del ferrocarril, del automóvil, del avión, de la industria y del maquinismo; el siglo de los transportes y de la mecanización universal no será precisamente el siglo de la seguridad material. Fieles a la recomendación de Nietzsche, vivimos “peligrosamente” y cada día más intensamente, como nos lo aconsejaba el ilustre presidente Teodoro Roosevelt”.

11 becK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Ed. Paidós. Barcelona España 2006, p.108.

12 farina M, Juan. Contratos comerciales modernos. Ed. Astrea. 1999. 2 Ed., p. 1. “Mediante los contratos propios del tráfico mercantil el hombre procura satisfacer todas sus necesidades materiales, espirituales, científicas, de esparcimiento etc., recurriendo a las empresas productoras y distribuidoras de los bienes y servicios que se lanzan al mercado a dicho fin”.


que surgen extracontractualmente. En el ejercicio de todas las anteriores actividades existe la posibilidad de causar daños los cuales, en principio, deben ser reparados por quien los causa, que en no pocas ocasiones es una persona jurídica empresarial que funciona bajo la forma de sociedad mercantil en alguna de sus más variadas posibilidades.

De lo anterior se desprende que es impensable un mundo sin comercio como es imposible concebirlo sin sociedades mercantiles y sin la ocurrencia de daños, porque el comercio es connatural al ser humano así como lo es el derecho de asociación,13 un mundo sin comercio, un mundo sin sociedades

13 Colombia, con la Constitución Política de 1991, asume la forma de un Estado social de Derecho, democrático, participativo y pluralista, con una gran inclinación, además, por el respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de todos sus habitantes; por otro lado, nuestro país se encuentra altamente comprometido en el mantenimiento efectivo de la prevalencia del interés general sobre el particular y es desde allí, desde donde se garantiza efectivamente el derecho de todos los ciudadanos a asociarse de manera libre con la finalidad de lograr unos objetivos económicos o de otra índole; en cualquier caso, en consideración a que la actividad económica y la iniciativa privada, deben ser libres siempre y cuando se desarrollen dentro de los límites del bien común (art. 333 C.P.) claro que, el direccionamiento de la economía, como sabemos, se encuentra en cabeza del Estado (art. 334 C.P.) pues existen cláusulas generales que autorizan esa intervención Hoy en día, al igual que ayer, es palmario que la asociación es fundamental para el logro de los fines de la vida; en el pasado, era fundamental la asociación de personas, entre otras cosas, para defenderse del clima o de las fieras; luego, vemos como fue importante la asociación entre grupos de personas o familias para lograr su sustento y supervivencia frente a otros grupos como frente a las influencias socioeconómicas del mismo medio; en estos tiempos, podemos ver y hablar de agrupaciones de personas, que buscan la consecución de unos objetivos humanistas y altruistas y, de otras agrupaciones que buscan una consolidación que garantice su dominio económico ya nacional ya internacionalmente, frente a una competencia bien estructurada, a través de la conformación de capitales debidamente organizados en donde a diferencia de las agrupaciones humanistas, la persona queda relegada a un tercero o cuarto lugar, cuando se le asigna alguno, para darle prioridad al dinero. El derecho de asociación, en nuestro país, como ya lo advertimos, se encuentra diamantinamente reconocido constitucionalmente y, sin lugar a dudas, se ha convertido en una de las herramientas más importantes que poseemos actualmente los colombianos, como medio para desarrollar cualquier actividad que se enmarque dentro de la licitud, las buenas costumbres, el orden público y la moral, con la finalidad de lograr unos objetivos previamente determinados que pueden ser económicos o no, y de esa manera, aparece reconocido en el artículo 38 según el cual “...Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad...”. Para nosotros, todas las agrupaciones de personas, que buscan un fin determinado, son asociaciones, basta con mirar la definición que de asociación indica la Real Academia del la Lengua; ella sostiene que la palabra asociación indica la acción y efecto de asociar o asociarse, de igual manera, agrega, que se entiende como conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada. De tal suerte que podríamos intentar una definición de asociación diciendo que, es la


mercantiles, un mundo sin daños es sencillamente un mundo inerte. Todos los días el ser humano necesita de la celebración de negocios jurídicos14 mercantiles, se nace, se vive y se muere con ellos, sin siquiera darse cuenta de su existencia, por ende, todos los días alguien dejará de cumplir un contrato, lo cumplirá defectuosamente o se tardará en su cumplimiento causando un daño a su cocontratante, sin embargo, no siempre el daño puede surgir del incumplimiento de las prestaciones contenidas en un contrato15, en ocasiones se presenta el daño sin que éste exista, en el primer caso estaremos en presencia de la responsabilidad contractual y en el segundo, ante una responsabilidad precontractual, extracontractual o delictual16.

Vivimos en un mundo obligacional, cuando en la mañana se utiliza la electricidad, cuando se usa el agua potable, cuando se compran los alimentos, cuando se toma el transporte en sus más variadas formas, cuando se compra un libro, cuando se va al cine, cuando se usa un teléfono celular o la internet; de tras de todos esos negocios jurídicos y en la mayoría de los casos,

agrupación de personas, que mediante la libre manifestación de su voluntad, se unen, de manera estable y permanente, para lograr, mediante la sumatoria de sus fortalezas individuales, la consecución de un fin determinado.

14 betty, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Ed. Comares 2000, p. 57-58. “La institución del negocio jurídico no consagra la facultad de “querer” en el vacío, como place afirmar a cierto individualismo que no ha sido aún extirpado de la dogmática actual. Más bien, según hemos visto, garantiza y protege la autonomía privada, en la vida de relación en cuanto se dirige a ordenar intereses dignos de tutela en las relaciones que los afectan. Esto afirmado, es fácil llegar a definir el negocio jurídico según sus caracteres genéticos y esenciales. Es el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido)”.

15 Hoy en día se encuentra plenamente establecido que la responsabilidad contractual se origina en el incumplimiento de las obligaciones contenidas en las prestaciones pactadas, así lo reconoce entre nosotros el profesor Álvaro Pérez Vives al indicar que “Como hemos expresado en repetidas ocasiones, la fuente de la obligación no es aquí, propiamente hablando, el acto jurídico llamado contrato, sino el incumplimiento de la obligación engendrada por aquél. La responsabilidad contractual no es, pues, un efecto de la obligación contractual, como cree la doctrina clásica, sino fuente de una obligación distinta de la que engendró el contrato”. Pérez vives, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Tomo II. Ed. Universidad Nacional. 1957, p. 13.

16 Peirano facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Editorial Temis. 2004, p. 53 y ss. Establece este autor una interesante reflexión sobre la distinción entre responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad civil contractual así como de la tesis ecléctica que sobre ello se ha construido, básicamente de lo que se trata es de determinar si los mismos elementos de la responsabilidad en general se comparten por estas tesis o sin alguna de ellas tiene diferencias que la haga individual o única y si en últimas vale la pena insistir en dicha división.


interviene, por lo menos, una sociedad mercantil; todo lo anterior justifica la existencia de estas personas así como su relevancia jurídica y por ende su tremenda importancia en el contexto económico de cualquier Estado lo que obliga a los gobiernos a tener una política contractual y societaria coherente y dúctil, que fije los deberes y responsabilidades de manera clara pero que a su vez garantice los derechos de todos los que con ellas se relacionan ya como inversionistas, como administradores o como terceros contratantes.

Lo anterior también se irradia al ámbito de lo público, el Estado tiene necesidades y para satisfacerlas puede celebrar contratos con las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, dentro de las cuales se encuentran las sociedades mercantiles17; las sociedades mercantiles deben colaborar con las entidades contratantes, es decir con el Estado, en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; las sociedades mercantiles que contratan con el Estado deben acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato el ente público les imparta y, de manera general, deben obrar con lealtad y buena fe18 en las distintas etapas negociales, es decir, en las etapas precontractual, contractual, post contractual y extracontractual, evitando las dilaciones y complicaciones que pongan en riesgo el cumplimiento de los fines del Estado y en caso de presentarse tienen el deber de salir a su inmediato saneamiento.

Las personas jurídicas societarias a través de sus administradores deben tener en cuenta que al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales están cumpliendo una función social que si bien es cierto les reportará beneficios, en últimas, también se convierte en una colaboración eficaz para que el Estado pueda dar cumplimiento a sus fines19; a los contratos

17 En cuanto atañe al postulado de la autonomía de la libertad entiende la Corte que su objetivo consiste en otorgarle un amplio margen de libertad a la administración para que, dentro de los límites que impone el interés público, regule sus relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de voluntades, como regla general. La consecuencia obvia de este principio es la abolición de los tipos contractuales, para acoger en su lugar una sola categoría contractual: la del contrato estatal, a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas particularmente en dicha ley. Corte Constitucional Sentencia C-949 de 2001.M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

18 de los mozos, José Luis. El principio de la buena fe. Ed. Bosch Barcelona España. 1965.

19 El artículo 23 de la ley 80 de 1993 o Estatuto de la contratación Administrativa prescribe sobre los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales al indicar que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de


celebrados entre sociedades comerciales y el Estado se les aplica en lo pertinente, tanto las normas del Código Civil como las del Código de Comercio20. Lo anterior es así, porque de conformidad con el artículo 22 del Código de Comercio Colombiano, similar a los artículos correspondientes en los estatutos de comercio inspirados en el código de Napoleón de 1808, “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”, partiendo del concepto según el cual es comerciante la persona que profesionalmente se ocupa en alguna de las actividades que la ley considera como mercantiles, los cuales pueden asumir la forma de actos, operaciones o empresas mercantiles, a través de la figura jurídica del contrato comercial el cual presta una función eminentemente social.

Al respecto el profesor Argentino Juan M. farina, sostiene que “La función social que desempeñan los contratos comerciales21 como lo es el de sociedad, determina, para su estudio, la necesidad de analizar las fases que corresponden a su celebración, interpretación y ejecución teniendo en cuenta dicha función. Como consecuencia de ello, además de recurrir a la legislación específica, deben aplicárseles los principios generales propios de estos contratos, tales como los referidos a la agilización de su celebración sin someterlos a formalismos rigurosos, facilitar su prueba, tener en cuenta la

conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

20 Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Artículo 13 Ley 80 de 1993.

21 santos briz, Jaime. “La contratación privada”. Ed. Montecorvo. Madrid 1966, p. 257 y ss. Habla de la función del contrato y distingue los contratos civiles de los mercantiles así como delos públicos y privados, comenta que la fluctuación de la doctrina mercantilista para hallar un concepto definitivo del Derecho mercantil ha pasado de identificarlo con un derecho profesional destinado a la organización del comercio y los comerciantes, a basarlo en el acto de comercio realizado en masa. Establece que el sistema objetivo basado en el acto de comercio sustituyó a l sistema subjetivo basado en el concepto de comerciante. Pero resultó insuficiente y fallido este intento, porque el acto de comercio no alcanzó aisladamente considerado, las suficientes notas peculiares en que distinguirlo de los actos o contratos de Derecho Civil. Considera que las características propias obtenidas al ser realizado en masa no dan una sustancia jurídica que no pueda disciplinarse por las clásicas normas civiles, ya en su estado originario, ya en virtud de las transformaciones que han experimentado a la vista de la evolución social y económica. Concluye diciendo que con base en esos inconvenientes, la doctrina ha vuelto a la nota de profesionalidad que caracteriza el Derecho mercantil; pero sin el concepto de comerciante individual al que ha sustituido por el concepto de empresa.


vigencia de los usos y prácticas mercantiles como fuentes de interpretación e integración de los contratos, y la costumbre como reguladora de los contratos innominados”22.

Para precisar en lo anterior y lograr un acercamiento más o menos real al estado actual del derecho comercial contractual colombiano en general y en especial al contrato de sociedad mercantil, muy semejante al de los demás estados latinoamericanos, es preciso recurrir al método histórico por ser coherente con su naturaleza, retomando muy brevemente el devenir de las prácticas de comercio para hacer remembranza al criterio subjetivo, pasando por la codificación francesa de 1808 que indiscutiblemente a través del criterio objetivo dio luces importantes al derecho comercial del siglo XIX y que con su ropaje, en aquel tiempo elaborado, aun hoy nos abriga; lo anterior servirá de brújula para dejar sentadas algunas reflexiones sobre el futuro que le espera al derecho contractual comercial no solo colombiano sino latinoamericano y la suerte que junto a él, por pertenecerle, le corresponde a la sociedad como contrato mercantil.

1.1. APARICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL

Al reconstruir la evolución del derecho comercial actual y por contera de las sociedades comerciales, sin despreciar la experiencia de las primeras civilizaciones, es preciso hacer referencia al derecho Romano23, no porque allí se le haya dado importancia a esta rama del derecho privado, pues se recuerda como incluso la ley flaminia prohibió a los civitas la práctica del comercio, sino porque las instituciones jurídicas privadas creadas en su esplendor, son en gran medida la esencia misma de nuestro actual derecho; no obstante, cuando llegó la crisis del Imperio Romano, con la división del Imperio en oriente y occidente, comenzó el colapso de su unidad jurídica

22 farina, Juan M. Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea. Buenos Aires 1999, p. 4.

23 “…no podemos pasar por alto y por ende, no hacer referencia, tal vez a una de las fuentes más precisas sobre el contrato de sociedad en Roma, nos referimos a aquel documento llamada las Instituciones de Gayoporque, a través de él, se comprueba que si bien es cierto en Roma no existieron sociedades comerciales propiamente dichas, si existió, un contrato denominado de sociedad muy similar, desde nuestro punto de vista, a nuestras actuales sociedades colectivas comerciales, al punto que para algunos doctrinantes han encontrado incluso allí, en las Instituciones de Gayo, el origen de nuestras actuales sociedades anónimas a partir de las sociedades omnium bonorum…”. Prieto cely, Héctor Julio. El contrato de sociedad. Ed. Uniboyacá. 2002, p. 29.


ya que con la invasión de los pueblos bárbaros la civilización romana se desintegró plagándose de nuevos usos y costumbres lo que quedaba de su colosal sistema jurídico.

En cuanto a las clases de sociedades en Roma, en el comentario tercero numeral 148 de las Instituciones de Gayo, este jurista comenta que “...el contrato de sociedad puede ser o de todos los bienes o para un negocio determinado, por ejemplo, para compra o venta de esclavos...” en este texto se reafirma que en roma si existieron sociedades, aquella en la que los socios colocan la totalidad de sus bienes en común (societas omnium bonorum) para realizar varios negocios que tuvieran que ver con los bienes aportados, bienes que involucraban los presentes y futuros de los asociados y la Unius alicuotius negotti, es decir, aquella cuyo objeto social era relativo a un solo negocio o, varios pero específicamente determinados y denominada por los autores24 como alicuis negotiationis25.

De igual forma existieron las sociedades omnium quae ex quaesto veniunt la cual se formaba, no con bienes presentes sino con los bienes futuros gracias al trabajo de los mismos socios, se presentaron principalmente con la manumisión de esclavos pertenecientes a un mismo dueño, es decir, los liberti o coliberti.

Existieron sociedades como las vegtigalium las cuales gozaban del reconocimiento del Estado y las cuales formaban una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados siendo el origen de la actual sociedad anónima pues, además de tener personalidad jurídica, a diferencia de las demás sociedades de la época, esta sociedad si podía continuar con los herederos del socio o publicanni fallecido.

Finalmente, se conocieron las unius rei caracterizadas porque eran constituidas sobre una o más cosas, siempre determinadas, para realizar un único negocio que, de igual manera, debía estar previamente determinado.

24 ortiz, Márquez. Ob. cit., p. 402.25 Al parecer la sociedad omnium bonorum surgió del seno familiar en donde con la muerte

del padre sus hijos y herederos se convertían en continuadores de su trabajo al convertirse en copropietarios del patrimonio con la delación de la herencia con la finalidad de hacer perdurar y crecer el patrimonio del fallecido, a esta forma de reunión de personas, así establecida, se denominó consortium, inclusive cuando desapareció la manus marti, los conyugues que así lo quisieran podían unirse en sociedad. Las sociedades alicuis negotiationis creadas para emprender varios negocios pero respecto de una actividad determinada como lo podían ser el transporte, los trabajos públicos, los suministros así como los que tenían que ver con la banca, en este último caso, a las personas que se dedicaban a desarrollar esta se les conocía con el nombre se de argenteri.


Esta clase de sociedades cumplía su finalidad cuando se ejecutaba el acto único social previsto o acordado, como cuando por ejemplo, una persona era dueña de un anillo y otra lo era de un diamante, cada uno de ellos aportaba dichos objetos para poderlos vender logrando una mejor ventaja; también se presentaba cuando dos personas compraban un fundo para explotarlo con el fin de distribuirse luego las utilidades26.

El Imperio Romano, heredero de culturas y experiencias más antiguas, comienza un gran retroceso producido por el estancamiento y destrucción de sus instituciones, lo que se traslada también a la actividad mercantil, por el adormitamiento exagerado de la economía entre los siglos V a IX volviendo la humanidad a la práctica comercial cerrada en donde no se producía sino para el consumo lo cual condujo a que se comenzaran a borrar en el tiempo los caminos así como las vías de comunicación que llevaban los productos y junto a estos la cultura. Los caminos se tornaron peligrosos y los mercados a los que conducían comenzaron a quedarse en el olvido, casi por completo; la economía había cambiado su estructura de modo radical, y cada castillo, cada villorrio, cada conjunto de cabañas constituía un mundo cerrado en donde bullía un mercado autosuficiente que producía solo para sí, despreciando los pocos excedentes27.

La riqueza, en la niñez de la edad media, se finca en la posesión de la tierra apareciendo los feudos y con ellos los señores feudales quienes como poseedores de la tierra, detentan el poder político, el cual utilizan para reducir a sus congéneres desposeídos al estado de siervos suyos.

Como la pobreza era extrema, aquellos siervos que no tenían tierra ni señor feudal que los protegiera dada la inseguridad imperante, optaban por agruparse frente a los castillos y allí vivían de lo que pudieran fabricar a partir de sus mínimos pero especiales conocimientos como la panadería, la zapatería, la sastrería... etc., de tal suerte, a partir del siglo XI, comenzaron

26 Preciado agudelo, Darío. El contrato de sociedad en el derecho romano. Ed. Librería el profesional. 1988, p. 2. Sostiene que “Como en casi todas las civilizaciones antiguas la sociedad fue en Roma una forma, la más natural, de colaboración de los hombres, que integraban una misma familia; más esta forma de cooperación llegó a ser más tarde la más corriente para toda clase de actividades económicas, cuando en las mismas había varios participantes que requerían valerse de importantes medios para cumplirlas. La sociedad tuvo por modelo el régimen de la indivisión, que se formó espontáneamente antes que una disposición legal viniera a reglamentarla. Es esta la razón por la cual los romanistas, los más, consideran que la sociedad existió antes, como estructuración de hecho, de que la doctrina la informara, habiendo la ley, más tarde, establecido el régimen por medio de normas impositivas”.

27 brigdes, J.K. Historia de las comunicaciones. Editorial Salvat, 1969, p. 44.


a conformarse lentamente las ciudades28 y dentro de ellas volvió a renacer la actividad del comercio convirtiéndose poco tiempo después en lugares de producción, venta y consumo de mercancías hasta el punto de florecer nuevamente, a mediados del siglo XII, los mercados y las ferias en donde se podían ver grupos unidos de mercaderes y se podían encontrar no solo productos locales o nacionales sino extranjeros, en las diferentes plazas como las de Génova, Florencia, y Milán29.

El motor del comercio en las nacientes ciudades fue la necesidad de producir e intermediar con ánimo de lucro en el tráfico de mercaderías, lo que vino a generar la conformación de pequeños grupos de comerciantes que luego se unieron para formar lo que se vino a conocer como corporaciones; el comerciante no podía ejercer la actividad de manera aislada a ellas sino que debía pertenecer a un gremio o corporación para producir, intermediar y además defender sus intereses30.

En estas circunstancias socioeconómicas cada ciudad manejaba a través de la costumbre sus relaciones comerciales, incluso, los señores feudales reconocieron la existencia de los gremios dándoles poder jurisdiccional, así, las corporaciones cerradas crearon y dictaron sus propios estatutos e incluso llegaron a resolver las diferencias surgidas del tráfico mercantil a través de magistrados nombrados por los propios comerciantes agrupados.

Los gremios y corporaciones se fueron especializando cada vez más, no solo porque aparecieron tantos como actividades comerciales existían sino

28 El origen de las ciudades las encontramos precisamente como consecuencia de la agrupación de personas sin tierra que fueron conformando aldeas en donde vivían los siervos de un gran señor y nacieron bajo el cuidado y protección de los monarcas, por lo general, estas ciudades medievales eran burgos, es decir, fortalezas que se encontraban protegidas por grandes y fuertes murallas y solo bastaba que un hombre pudiera entrar en ellas para ser tenido como hombre libre, así se tratara de un siervo que viniera huyendo de su tierra.

29 cHulia, Vincent y beltrán, Alandete, Los Contratos Mercantiles, Bosch, Barcelona España, 2001.

30 En la baja edad media, cada una de las ciudades se gobernaba así misma sin que existiera un poder que las unificara, en cada ciudad aparecieron las corporaciones conformadas por comerciantes de la misma especialidad, tanto los comerciantes como los artesanos se agremiaron con la finalidad de defender sus intereses en un mundo de desintegración política. Los gobiernos de las corporaciones se dieron sus propias leyes a falta de leyes estatales, nombraron, entre ellos, cónsules y los comerciantes más antiguos eran elegidos para conformar su consejo la cual era elegida por la asamblea conformada por todos los miembros de la corporación. Las corporaciones se conocieron con varios nombres como el de Cofradía en España y Guildes en Francia.


porque comenzaron a exigir requisitos para su ingreso pues para ser miembro y adquirir la calidad de comerciante el interesado debía registrarse en el Liber Mercatorum jurando su lealtad a través del compromiso de defender tanto a la corporación como sus intereses y los intereses de la profesión. Una vez hecho esto, el interesado, además de ser tenido como comerciante y poder ejercer tranquilamente la actividad comercial se hacía acreedor de la protección y defensa de sus intereses de la misma forma que los demás comerciantes corporados. Las corporaciones como los gremios fueron populares en España, Italia y Francia, dando origen al criterio subjetivo comercial por medio del cual se determinaba quien era o no comerciante dependiendo si se encontraba o no inscrito en la corporación o gremio.

En cada corporación de mercaderes o Curia Mercatorum “...habían dos cuerpos colegiados, uno conformado por la asamblea general de asociados y el otro por un consejo el cual era elegido periódicamente por el gremio; además se contaba con uno o más cónsules los cuales tenían facultades administrativas, disciplinarias y ulteriormente se les concedieron también funciones jurisdiccionales”31.

Las corporaciones facultaron a los cónsules para que con base en sus estatutos y en las disposiciones del derecho consuetudinario resolvieran a través de procedimientos rápidos las controversias que se presentaran entre los corporados o entre estos y sus empleados, aprendices y obreros; dando origen de esta manera a la jurisdicción consular, más tarde esta posibilidad se extendió a resolver los conflictos que se presentaran entre un comerciante miembro de la corporación y otro comerciante no inscrito en ella hasta que los cónsules fueron reemplazados por los Tribunales de Comercio, convirtiéndose la actividad comercial en una actividad de clase ejercida por profesionales agremiados o corporados denominados comerciantes.

Con la experiencia recogida por los Tribunales de Comercio a través de sus sentencias se fue conformando una estructura consuetudinaria sólida revistiendo la actividad comercial de seguridad y certeza en su tráfico, tanto en el campo marítimo como en el campo terrestre, evitando la interpretación

31 narváez garcía, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Parte General. Ed. Legis 1997, p. 28 y 29. “…Cuando el cónsul asumía el cargo prestaba juramento en el que algunas veces esbozaba las pautas a las cuales prometía ceñirse en el ejercicio del mismo; esas reglas, las decisiones de la asamblea y las del consejo, formaban los estatutos de la corporación o gremio; de allí proviene la expresión derecho estatutario tan usada actualmente en derecho societario, estas primeras manifestaciones comerciales escritas comenzaron a complementar la eterna costumbre …”.


de las diversas costumbres y maneras de resolver las diferencias entre comerciantes o entre éstos y los no comerciantes e incluso, entre comerciantes de un territorio y los de otro ya nacional32 ya internacionalmente pues una de las características que desde siempre ha tenido el comercio es su tendencia a lo internacional y para ésta época, el tráfico marítimo representaba una actividad preponderante, es por ello que contamos con varias compilaciones marítimas muy importantes dentro de las cuales vale la pena mencionar a título de ejemplo; el libro del consulado del mar, de origen español utilizado hasta el siglo XVIII del cual se puede decir que tiene su inspiración en la lex Rhodia de Jactu33; los roles de Oleron; las Actas de las Asambleas de la Liga Hanseática así como las tan conocidas Capitulaciones Náuticas de Venecia.

El comercio terrestre no cuenta con fuentes tan ricas, ni siquiera parecidas, pero si es importante destacar como las ferias contribuyeron grandemente a su desarrollo, estas ferias se verificaban teniendo en cuenta las fechas que para el efecto eran fijadas con mucha anterioridad por los mismos mercaderes de las diversas regiones. En ellas se desarrollaba además del intercambio de mercaderías, principalmente, la actividad bancaria, allí al parecer tuvo su origen la figura del cambista, que se dedicaba a determinar la calidad de la moneda como su convertibilidad toda vez que ya existían monedas falsas, y se manejaban varias divisas, luego también aconsejaron a sus clientes para una mejor inversión de sus dineros. En la antigua Francia la feria más importante fue la de Saint Denis de Champagne34.

Cuando se encontraba aún en su juventud la edad media y florecientes las costumbres elaboradas a partir del curso normal de los acontecimientos propios de la vida del comercio, dejaron de ser estas regulaciones tradicionales y poco a poco se fueron vertiendo a escritos para ser codificadas

32 camPos, Fillol. El Código de Napoleón – Origen y Evolución. El Dial.com 2004.(Profesor Universidad Católica de Argentina) Comentando el reto que tenía Napoleón frente a la creación del código éste profesor argentino nos comenta que “…debía obtener una legislación pacificadora y unificadora, que al mismo tiempo tuviera en cuenta las costumbres de los numerosos distritos en que se encontraba dividido el territorio, con resabios del antiguo feudalismo, donde prevalecía el derecho consuetudinario que se aplicaba en forma predominante en el centro y norte (Droite Coutumier) conciliándolos con los principios del derecho común, de base escritural…”.

33 DIGESTO. 14,2.34 “Estas ferias se celebraban seis veces al año en Troyes o en Bar-sur-Aube o en Provins,

y eran el lugar común de todos los mercaderes de Europa. Cada una duraba seis semanas, consagrándose la de Champ.ne y Lyón a la venta de mercancías y las otras cuatro a los p.os correspondientes. riPert. Ob. cit., t. I, p. 19.

http://dial.com/

http://champ.ne/

http://p.os/


posteriormente y así adquirieron estabilidad y pudieron ser divulgadas con más facilidad como aconteció con las consuetudines de Génova (1056). Sebastián moll de miguel nos cuenta que “...la multiplicidad de los cambios, posible a partir del siglo XII por la celebración periódica de ferias y mercados y el creciente desarrollo de las comunicaciones terrestres y marítimas, comporta el establecimiento de relaciones económicas de creciente ámbito territorial dentro de un régimen de vinculación comercial estable y continuada; entre los comerciantes y sus clientes y corresponsales, funcionan normalmente diversas cuentas mediante las que se consta y representa numéricamente el valor cifrado de las remesas de mercancías y dinero que integran el contenido económico principal de los intercambios patrimoniales característicos del comercio medieval...”35.

Es indiscutible que el derecho medieval se formó con elementos germánicos, romanos y bajo la influencia del Cristianismo caracterizado por ser especialmente consuetudinario y local. A partir del siglo XI se comienza a realizar un esfuerzo para volver a la tradición científica romana y los primeros en intentarlo son los glosadores, quienes tomaron los textos olvidados para rehacerlos; luego hicieron su aparición los comentaristas poseedores de una cultura filosófica y humanista más profunda quienes prepararon el advenimiento de una comprensión más racionalista del derecho como expresión de la razón humana que supuso un avance notable hacia el imperio de la ley, vista después como razón escrita por los ius naturalistas racionalistas del siglo XVIII.

Durante el desarrollo de la edad media aparecieron grandes personajes que de una u otra manera contribuyeron a la conformación posterior del derecho comercial, tal fue el caso de los Sirios y los Judíos quienes se dedicaron especialmente al tráfico de dinero en las Costas del Mediterráneo36, de igual

35 moll de miguel Sebastián, El contrato de cuenta corriente. Ed. Instituto de estudios bancarios y bursátiles. Bilbao. España 1977, p. 25. Este autor nos narra este importante instante histórico de la siguiente manera: “...la multiplicidad de los cambios, posible a partir del siglo XII por la celebración periódica de ferias y mercados y el creciente desarrollo de las comunicaciones terrestres y marítimas, comporta el establecimiento de relaciones económicas de creciente ámbito territorial dentro de un régimen de vinculación comercial estable y continuada; entre los comerciantes y sus clientes y corresponsales, funcionan normalmente diversas cuentas mediante las que se consta y representa numéricamente el valor cifrado de las remesas de mercancías y dinero que integran el contenido económico principal de los intercambios patrimoniales característicos del comercio medieval...”.

36 goldscHmied, Leo. Historia de la Banca. Ed. Hispanoamérica. México 1961, p. 13. “Existían en todos los centros del Mediterráneo colonias de Fenicios, que, como se sabe, se dedicaban a los tráficos desde los tiempos más remotos, mientras sus vecinos,


manera lo fueron los Templarios, llamados por algunos caballeros banqueros y por otros los pobres caballeros de Cristo, su orden fue fundada en el año 1118 por Hugo de Payns y por otros ocho caballeros franceses. En el año 1128 en el Concilio de Troyes se confirma la institución de la orden, en el año 1163 se les otorgó un puesto de privilegio en la jerarquía eclesiástica y se les asignó la misión de formar en oriente la vanguardia de los ejércitos cristianos en donde se convirtieron en grandes terratenientes. La orden de los Templarios es acogida por el Papa bajo su propia jurisdicción al igual que los príncipes y reyes. Arrigo I y Juan Sin Tierra los facultaron para recaudar impuestos en Hungría, España e Inglaterra; contribuyeron al comercio porque abrieron nuevas rutas comerciales, escoltaron los viajeros a quienes prestaban su ejército y comenzaron a vivir en grandes castillos llamados casa temple, practicaron el depósito regular, alquilaban cajas fuertes a personas deseosas de que se transportaran sus valores con seguridad. Cuando Jerusalén cayó en manos de los infieles, cayeron también los templarios, Felipe el Hermoso ordena confiscar sus bienes y el 13 de octubre de 1307 son arrestados en nombre de la inquisición. El Papa declaró disuelta la orden y fueron condenados a muerte.

Las Cruzadas también aportaron al fortalecimiento de la actividad comercial pues su origen además de religioso fue político y económico, gracias a las ocho cruzadas que se realizaron durante los siglos XII y XIII, se abrieron nuevas rutas y caminos favoreciendo de esa manera el intercambio de mercaderías con ánimo de lucro así como el afán de descubrimiento y las migraciones; a ellas se les debe que la moneda haya vuelto a tener auge y que los metales preciosos como el oro y la plata escasos en los siglos VII al XI, granaran aumentando las reservas monetarias colosalmente “...la moneda de oro vuelve a circular. San Luis le devuelve su honor en Francia; en Europa el ducado de Venecia y el Florín de Florencia, monedas de oro, desempeñan un papel solo comparable en la historia con el dracma de Atenas”37.

Los Orfebres fueron comerciantes de suma importancia para el desarrollo de la actividad comercial38. Trabajaron los metales preciosos siendo por ello

los Hebreos, se dedicaban a la agricultura y al pastoreo. Entre los siglos V y VI a de C. desaparecen de la historia las colonias Fenicias, y en el siglo VIII a de C. solo se encuentran colonias Hebreas” y continúa diciendo más adelante que “los Hebreos ligados entre si por parentesco o relaciones comerciales, constituían la base de los tráficos con el mundo del Mare Nostrum.

37 baucHe garciadiego, Mario. Operaciones Bancarias. Ed. Porrua S.A. México 1974, p. 5.

38 rodriguez azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Ed. Felaban. 1990, p. 90.


víctimas del bandolerismo y el pillaje, cansados de la envidia y la persecución de la cual eran objeto, tuvieron que idear sistemas de seguridad para poder desarrollar su actividad, fue así como al lado de su labor principal ofrecieron a todos aquellos que no gozaban de un sistema de seguridad la derivada de su propio sistema recibiendo en custodia los metales preciosos y expidiendo certificados en donde se registraba su recibo con las especificaciones del caso, si el titular de dicho recibo, por alguna circunstancia, no quería recibir personalmente los bienes dejados en custodia podía enajenarlos, es decir, podía transferir el documento a otra persona para que procediera a reclamar los bienes o a negociar el título39. En no pocas ocasiones los bienes dejados en custodia se quedaban por largos períodos de tiempo en su poder lo que aprovecharon los Orfebres para colocarlos a través del otorgamiento de créditos.

En la edad media, dada la parálisis de la actividad comercial y la pobreza generalizada, el crédito se encontraba también paralizado porque la religión prohibía el percibir intereses y las leyes custodiaban su violación, no obstante pudo más la necesidad y el recurso imperativo del crédito que aparecieron los banqueros quienes proliferaron en Italia y Francia, en donde fueron llamados Lombardos, aunque no todos procedían de Lombardía40.

Con el correr del tiempo los Lombardos, y los Franciscanos adoptaron una reglamentación especial para su actividad creándose, por éstos últimos, los montes de piedad que representan el antecedente más cercano de los bancos sirviendo de puente para el comercio de los productos que circulaban nuevamente entre oriente y occidente, con lo que contribuyeron al desarrollo del comercio internacional haciéndose necesario establecer varias sucursales entre las cuales las más importantes se encontraban ubicadas en Italia, Francia e Inglaterra, en donde con permiso de los monarcas establecieron mesas de préstamos y en contra partida, patrocinaban económicamente a los monarcas llegando a ser de oficio, banqueros del Tesoro41.

Practicaron con gran eficiencia el depósito regular e irregular, manejaron cuentas corrientes, lo que nos da una idea más avanzada y contundente de la actividad de comercio, llevaban una contabilidad organizada y con sus

39 rodriguez azuero, Sergio. Ob. cit., p. 90.40 La palabra LOMBARDO o LOMBARDI, refiere a los banqueros italianos en general,

por lo menos en una segunda época, como lo afirma el doctrinante Goldschmied en su obra “ Historia de la Banca”.

41 baucHe garciadiego. Ob. cit., p. 5.


depósitos hacían prestamos individuales al señor feudal, a los príncipes, monarcas e inclusive al mismo Papa42.

La empresa de la banca en la edad media es de las más prósperas y muchos unieron sus nombres a su historia junto a los Lombardos como creadores del crédito prendario o préstamo lombardo, los Corsini,43 los Genoveces, llamados banchierii desde el siglo XII, llamados así porque traficaban sentados frente a sus bancos en las plazas públicas como los Trapecistas de la antigüedad.44 Recibían depósitos que invertían especialmente en operaciones de cambio marítimo y también en una forma asociativa llamada commenda la cual era tolerada por la iglesia. Efectuaban provisiones de fondos por cuenta de sus clientes y en la misma Génova bajo forma de Giracondi, ya en el exterior por medio de sus corresponsales o de sus propias filiales valiéndose de letras de cambio.

Los Toscanos, según los cronistas de la época, habían acumulado enormes utilidades y desarrollaron también la técnica bancaria, instituyendo las letras de cambio, el giro y el aval. Se encargaron en el extranjero del cobro del Óbolo45 de San Pedro por cuenta de la Santa Sede, por ello fueron llamados usuraii Papae, celosos de su independencia no se unieron para formar un banco común, sino que se asociaron para operaciones determinadas y aisladas, como para conceder préstamos al monarca de Francia, al Papa, al monarca de Sicilia y a la Orden Gero Solermitana.

Los venecianos, en el año de 1523, instituyen una oficina llamada Proveedores sobre bancos, con la misión de vigilar los bancos mismos. Los Palermitanos consideraron que la apertura de un nuevo banco debía ser objeto de una concesión (licencia) especial y era anunciada por el pregonero al son de la trompeta. Los libros del banquero constituían testimonio probatorio en juicio46.

42 ramiro, Rengifo. Bancos Comerciales y Operaciones Bancarias. Ed. Irinia Colombia 1990, p. 22.

43 Corsini viene de Cahors actualmente capital del departamento de Lot en Francia, la cual fue en la Edad Media centro financiero dominado por los italianos. Eran los Bancheri, pues hacían sus negocios sentados en los bancos en las plazas públicas. Goldschmied, Ob. cit., p. 17 y 18.

44 villamarín gutiérrez, Germán. Evolución del Derecho Bancario. Ed. Contraloría General de Boyacá, p. 11.

45 Cantidad pequeña de algo, con que se contribuye a un fin determinado. Para el caso en comento, es la recolección del dinero que los fieles “deben” a la Santa Sede.

46 goldscHmied, Leo. Ob. cit., p. 19.


La Liga Hanseática, Originaria del siglo XII aparece motivada por el deseo de protección en contra de la piratería y los abusos feudales. En el momento de mayor esplendor contaba con 90 miembros. La liga tenía una flota propia, una tesorería común, trataba asuntos financieros, concedía préstamos a las casas reinantes para asegurarse concesiones y privilegios particulares47. Con el descubrimiento del nuevo mundo y la aparición de una conciencia marítima en Francia y España, entre oras causas, desapareció en el siglo XVII.

Con el resurgimiento del tráfico comercial marítimo adquirió más importancia la contratación de seguros para menguar las perdidas ocurridas como consecuencia de los diversos riesgos que se podían presentar en alta mar, a finales del siglo XI se conocía la cláusula “salve in terra” la cual cubría el riesgo del empresario y con la cláusula “ ad tuum recicum, ad team fortunam” se restringió el riesgo asumido, no obstante, el seguro terrestre solo apareció con el seguro de incendio en Inglaterra a mediados del siglo XVII como consecuencia del incendio de Londres48.

En España, en los primeros años del siglo XV surge en Barcelona una tabla de cambios llamada Tabula Cambiorum, un banco público que se ocupa de cambistas, de depósitos y de girocondi49.

En las postrimerías de la Edad Media y a comienzos de la Edad Moderna50 encontramos una mayor información sobre las prácticas y usos generales del comercio gracias a la labor de los doctrinantes de la época quienes se dedicaron a compilar toda esa experiencia proveniente especialmente de los Tribunales de Comercio, de las ferias y de los mercados. Lo anterior comienza a ocurrir a finales del siglo XV y mediados del XVI cuando la actividad comercial experimenta la intervención así como la influencia del estado en su organización; la intervención estatal se caracterizó por la creación de Tribunales de Comercio como los de Montpellier (1463), Burgos (1494), Bilbao (1511), Tolosa (1549), erigidos o aprobados por edictos reales y con reglas de procedimiento sancionadas oficialmente.

De otro lado la época moderna se caracteriza por un gran impulso del individuo hacia su propia afirmación. El hombre no contento con la vida

47 goldscHmied. Leo. Ob. cit., p. 20 y 21.48 meiliJ, Gustavo Raúl. Manual de Seguros. Ed. Desalma. Buenos Aires, 1998, p. 30.49 Prieto Cely, Héctor Julio. Conferencias sobre Historia de la Banca. Fundación

Universitaria de Boyacá. 1999.50 Según los historiadores esta época comprende del siglo XV hasta el siglo XVIII.


municipal, se aventura por los mares para descubrir nuevos continentes y dominar las fuerzas de la naturaleza, levanta sus ojos a otras regiones y vuela a conquistarlas. Con el desenvolvimiento de la industria, la técnica del comercio y los comienzos de la civilización capitalista, el derecho consuetudinario se torna insuficiente, es por ello que tanto los estudiosos del tema comercial como los monarcas sienten la necesidad de llevar a cabo una coordinación y ordenación de los usos y de las reglas consuetudinarias así como de las leyes dispersas surgiendo al lado de la Doctrina las primeras compilaciones de leyes y normas consuetudinarias que tomaron el nombre de Ordenaciones y Ordenanzas; tal cosa sucedió con los monarcas de España, Francia y Portugal.

En cuanto hace referencia a la doctrina, aparecen dos grandes comercialistas: Benvenutus Stracca, con su obra “De Mercatura, seu Mercatore” publicada en el año de 1553, considerada como la primera sistematización doctrinal de importancia que se hizo en el derecho comercial51 y, Pedro de Santarem (Saterna) quien elaboró un tratado sobre el tema de Seguros. Luego aparece en Roma en el año 1618 la obra de Scaccia denominada: “Tractatus de Commerciis et cambio”. A esta obra la sigue el “Tractatus de Cambis” en el año de 1639 y escrito por Turri, luego vinieron la “Responsa legalia” escrita por Rocco en el año de 1655 y el más colosal de los escritos de la época, “Discursus legales de Commercio” escrito por Casaregis en el año de 1719 en tres volúmenes que terminaron por nublar un poco a todos los anteriores, al decir de Georges riPert52.

Con el descubrimiento de América, su posterior conquista y colonización, se le restó importancia a la liga Hanseática así como a algunos puertos y ciudades italianas porque la actividad del comercio se situó en los países que como España y Portugal se encontraban adelantando la conquista y colonización de los nuevos territorios.

Holanda también se integró al nuevo comercio por medio de la Compañía de las Indias orientales y también hizo lo propio Inglaterra mediante la Compañía de las Indias Occidentales53.

Como para esta época el comercio ya era una actividad bastante representativa tanto en volumen como en dividendos, el Estado comenzó a intervenir, las monarquías expidieron ordenamientos de carácter general

51 Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Editorial Temis, Bogotá, p. 13. 52 riPert, Georges. Tratado elemental de derecho comercial. 1954, Tomo I, p. 20.53 narváez. José Ignacio. Ob. cit., p. 35.


para que fueran ejecutados en la totalidad de los territorios bajo su dominio originando que las reglas generales de comercio, que podríamos decir, eran internacionales, se fueran reduciendo a un ámbito más pequeño, al ámbito de la monarquía, como ocurrió con las Ordenanzas de Bilbao en España, con la Ordenanza Real de 1673 y la Ordenanza de la Marina de 1681 en Francia que trataba el tema del comercio marítimo.

Las Ordenanzas de Bilbao aparecieron desde el año de 1459 y fueron modificadas en el año de 1511 cuando se logró que los litigios que surgieran como consecuencia de la realización de negocios mercantiles se decidieran rápidamente por los Cónsules; en el año de 1560, cuando se denominaban Ordenanzas Antiguas, con algunas modificaciones, Felipe II las confirmó nuevamente y ya para el año de 1736 se presentan nuevamente reformadas, lo que las hace mucho más completas y adecuadas para la época hasta el punto de que Felipe V, mediante la Cédula calendada el 2 de Diciembre 1737 las aprueba.

Lo más importante de las Ordenanzas de Bilbao, por lo menos para nosotros, radica en que su contenido era netamente mercantil, ya terrestre, ya marítimo y también, que estas ordenanzas fueron aplicadas en todo el reino pues fueron incorporadas a la Novísima Recopilación. En Colombia, estuvieron vigentes hasta el año de 1853 y en España hasta el año de 1829, año en que se expide el Código de Comercio el cual en su artículo último las deroga expresamente54.

Otras ordenanzas que representan un progreso importante en relación con las de Bilbao, fueron las Ordenanzas de Luis XIV las cuales constituyen el antecedente inmediato del Código de Napoleón de 1808. La Ordenanza Real de 1673 dictada por Luis XIV bajo la inspiración de Colbert pero preparada por J. Savari fue conocida en algunos lugares con el nombre del Code Marchand o también en otras partes con el nombre de Code Savary.

Este trabajo sobre la actividad comercial terrestre constituye para los franceses la primera manifestación de la formulación de reglas aplicables al comercio en el siglo XVII dejando a la monarquía la exclusividad en cuanto a la reglamentación de las ferias y mercados así como el establecimiento de

54 Las compañías de comercio se encontraban reguladas en las Ordenanzas de Bilbao en el capítulo X, de igual forma se encontraba regulado lo correspondiente a las calidades y el modo en que debían constituirse, que no era otro diferente a escritura la cual debía extenderse ante escribano público, lo que de por sí las hacía solemnes.


las jurisdicciones55, tal vez, esto ocurrió porque el comercio comenzó a tomar una dimensión inimaginable e incluso estratégica para los gobernantes de la época, hasta el punto de hacer parte de la política general de los reinos el tema de la regulación mercantil.

1.2. EL CÓDIGO NAPOLEÓNICO DE 1808

El panorama general que antecede a la expedición del Código napoleónico de 1808 se caracterizó porque los comerciantes así como los artesanos se encontraban agrupados en gremios y corporaciones según la profesión u oficio que tuvieran allí ejercían la actividad de conformidad con las reglas establecidas por la misma corporación debiendo defender el ejercicio del oficio de quienes lo ejercían por fuera del gremio sin derecho para hacerlo; así, los conflictos entre sastres contra vendedores de vestidos usados, zapateros contra remendones, no se hicieron esperar, además nos cuenta riPert que las corporaciones debían obediencia a la autoridad del rey que era quien encarnaba la justicia.

Existieron entonces oficios que fueron denominados libres como la banca y el comercio al por mayor; offices (medidores de granos); los de ropas (quienes se encontraban federados); todos ellos debían competir contra los comerciantes extranjeros y mercaderes no corporados.

El siglo XVIII representó una época fundamental en la vida jurídica y obviamente en la vida comercial toda vez que gracias al trabajo realizado por los enciclopedistas y por los pensadores ingleses se logró por fin el comienzo del paso de lo consuetudinario a lo legal, todo se gestó principalmente en Francia en donde el deseo de independencia era bastante grande y el espíritu de libertad que se había introducido en Europa gracias a la Revolución Americana a través de personajes tan ilustres como Lafayette, quien había peleado por la independencia de los Estados Unidos56, motivó en primera

55 riPert, Georges. Ob. cit., Tomo I, p. 20.56 “Mucho se ha ponderado la influencia que la Revolución de Francia tuvo en la

emancipación de las colonias españolas. Pero no hay que olvidar que la misma Revolución francesa sufrió la influencia de la revolución americana. Los nobles franceses que como Lafayette, habían combatido por la independencia de los Estados Unidos, al regresar a Europa, llevaron la semilla de la libertad que habían visto germinar en el Nuevo Mundo, y así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, hecha por la asamblea francesa de 1789, debió su inspiración en la declaración de derechos (Bill of Rights) del estado de Virginia, de 1776”. tascón,


instancia a Turgot para que mediante un Edicto de Febrero de 1776 intentara la supresión de las corporaciones permitiendo la práctica libre del comercio, no obstante, este objetivo no fue del todo logrado.

Con la Revolución francesa de 1789 se muestra la necesidad de crear las bases de una ciencia jurídica de carácter racional, hay una reacción en contra del derecho consuetudinario, se desprecian los usos y costumbres jurídicos considerándolos como un derecho meramente secundario y se contempla la ley como expresión racional de la voluntad colectiva.

Esta tendencia general del siglo XVIII se refleja en El contrato Social (Du Contrat Social) de rousseau, en donde su autor sustenta que “...el derecho es la ley, porque la ley es la única expresión legítima de la voluntad general. Ninguna costumbre puede prevalecer contra la ley porque ésta es la única que encarna los imperativos de la razón...”57.

La revolución58 no modificó las leyes comerciales y respetó la existencia de los Tribunales Consulares, no obstante, la organización del comercio y la práctica del comercio en general, impregnados ahora por los postulados de libertad e igualdad para todos, no podía obviar la existencia de las corporaciones y en consecuencia mediante los decretos del l2 y el 17 de Mayo de 1791 se concedió la facultad a todas las personas para realizar la actividad de comercio que quisieran sin el requerimiento de la inscripción en una corporación o gremio.

Por iniciativa de Le Chapelier debieron terminar definitivamente las pocas corporaciones que para entonces aún existían, pues con la expedición del decreto calendado el 14 de Junio de 1791, se prohibió su existencia y se proscribió para siempre su creación.

Encontrándose las cosas como ya le hemos descrito, se evidenció la necesidad de expedir un Código de Comercio que imprimiera orden a la actividad comercial evitando las diversas interpretaciones y garantizara la seguridad jurídica en el tráfico mercantil; para cumplir con tal propósito se nombró una comisión encargada de presentar un proyecto pero dada

Tulio Enrique. Historia del Derecho Constitucional Colombiano. Ed. Especial. 2000, p. 4.

57 rousseau. Juan Jacobo. El contrato social. Cap. IV.58 Con la revolución francesa surgió una realidad histórica cuya importancia no se puede

desconocer, el derecho Nacional, fundado básicamente en la creación de un derecho único para cada nación ante el cual todos los ciudadanos son libres e iguales sin importar sexo, raza o condición, incluso la propia constituyente contempló la necesidad de crear un código civil y otro de comercio pero jamás se presentó proyecto alguno.


su tardanza y el aumento de la inseguridad jurídica en que se encontraba Francia, inseguridad que se notó especialmente en una profunda crisis económica que estuvo a punto de acabar con la banca, Napoleón apresura su estudio y expedición; es así como mediante la ley de Septiembre 15 del año de 180759 se presenta definitivamente terminado el proyecto el cual se encontraba compuesto por 648 artículos divididos en cuatro libros así: I.- El comercio en general; II.- El comercio marítimo; III.- Quiebras y bancarrotas y, IV.- La Jurisdicción comercial, estos a su vez se fraccionaron en títulos; como el proyecto se encontraba ajustado al querer del emperador éste ordena que entre a regir a partir del primero de enero de 1808 derogando, en consecuencia, el derecho existente hasta la época.

Indiscutiblemente el código de comercio Napoleónico no puede compararse con la majestuosidad del código civil, el primero es una obra muy inferior en calidad cosa que se nota por su redacción defectuosa, tal vez por la celeridad y presión con que fue elaborado dada la desaparición de las corporaciones y la ausencia de reglas sobre la práctica del comercio lo que impidió que sus redactores visualizaran la magnitud de la transformación comercial que habría de presentarse como consecuencia de la libertad de industria y comercio traducido en el capitalismo industrial que casi paralelamente se estaba comenzando a desarrollar primero en Inglaterra y al poco tiempo en la mismísima Francia a mediados del siglo XIX con base en la reunión de capitales a través de las formas societarias que aseguró la supremacía de la riqueza general; no obstante los desaciertos y falencias del código de comercio, fue importante precisamente por la clasificación de los tipos societarios así como por el tratamiento de las formas de los efectos de comercio y la organización de la quiebra.60

El aporte más significativo del Código de Comercio de 1808, sin lugar a dudas, para la época, fue la adopción del concepto de acto de comercio y más precisamente del acto objetivo de comercio, es decir, la adopción de un criterio objetivo para determinar cuándo la legislación contenida en el código era aplicable tanto al comerciante como al no comerciante; de aquel criterio subjetivo, según el cual quien estuviera inscrito en una corporación se tenía como comerciante y podía ejercer el comercio, se pasó a un criterio en donde ya no era requisito sine quo non el registro para ser tenido como tal, lo era

59 ocamPo ossa, Rodrigo. Derecho del Comercio. Ed. Confecámaras. Bogotá. Colombia, p. 4.

60 riPert, George. Ob. cit., p. 26.


la ejecución de uno o más de los catorce actos de comercio indicados en los artículos 632 y 633 del estatuto comercial, transformándose sustancialmente tanto la jurisdicción como la aplicación del derecho, el derecho mercantil ya no era el derecho de los comerciantes sino que se convirtió en el derecho de los actos de comercio.

En un primer momento las comisiones redactoras propusieron que todas las controversias originadas en actos de comercio se sometieran a la jurisdicción de los tribunales de comercio pero hubo oposición a la propuesta con fundamento en que de aceptarse se estaría contrariando el sistema consagrado en la ordenanza de 1673, (fuente principal para la creación del código) no obstante, se concilió la propuesta con la referida ordenanza y se tomó una posición ecléctica en el sentido de aceptar la transformación del derecho mercantil de un derecho exclusivo de los comerciantes a un derecho en donde lo imperante fueran los actos de comercio.

Al respecto Alfredo rocco en su libro de principios del derecho mercantil considera que con el artículo 631 del Código, la jurisdicción de los tribunales de comercio con todo el imperio del derecho comercial se hizo extensivo a las obligaciones y transacciones que se realizaran entre los negociantes, comerciantes y banqueros así como a todos los actos de comercio celebrados por cualquier persona para lo cual en los artículos 632 y 633 se encontraban enumerados catorce clases de ellos, en otras palabras, el sentido profesional con que se distinguió la actividad comercial se comenzó a desvanecer en el tiempo y en su lugar, desde entonces y hasta hoy, incluso en nuestra legislación colombiana, ha predominado el criterio objetivo.

“...Cuando se dice, por consiguiente, que todos los actos de comercio realizados por comerciantes o por no comerciantes serán comprendidos en el ámbito de acción del derecho y de las leyes mercantiles, se establece una norma general y absorbente que comprende todos los actos de comercio realizados entre comerciantes, frente a la cual el precepto de que todos los actos entre comerciantes quedan sujetos a la ley mercantil, queda reducido a una norma accesoria, a una simple presunción de comerciabilidad”61.

61 rocco, Alfredo. Principios de derecho mercantil, p. 26.


Bien pronto todos los países comenzaron a expedir sus correspondientes códigos de comercio62, España hizo lo propio en el año de 1829 inspirada en el código Francés de 1808 pero no adoptó un criterio objetivo propiamente dicho sino que exigió, para determinar la calidad de comerciante, la inscripción en el registro. Este código de Comercio sustituyó de manera expresa la aplicación de las Ordenanzas de Bilbao en asuntos del comercio63.

El código Napoleónico de 1808 de manera categórica sirvió, en algunos casos, de manera directa y en otros de forma indirecta, como abrevadero para la creación de muchos otros Códigos de Comercio a nivel mundial. España64, por ejemplo, se sirvió del código francés de manera directa en tanto que nosotros lo hicimos de manera indirecta, en un comienzo a través del mismo código español de 1829 a un cuando que, para el momento de su aplicación en nuestro territorio éste ya se encontrara sustancialmente modificado65, luego también volvimos a beber de la misma fuerte normativa a través del código de comercio chileno de 1865 atribuido al Dr. José Gabriel Ocampo, quien además de otras legislaciones, para su elaboración se había inspirado en los códigos de comercio de España y Francia.

1.3. DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA

El derecho comercial colombiano actual es el resultado de todo cuanto hemos referido hasta ahora, porque con el descubrimiento y conquista de América llegó hasta nosotros la experiencia jurídica, buena y mala de Europa a través de la legislación comercial española construida sobre la experiencia europea pero especialmente francesa. En un comienzo, durante la época colonial, se aplicó en nuestro territorio la legislación comercial de la metrópoli por medio de la Casa de Contratación de las Indias, especialmente a través de las Siete Partidas, la Recopilación de Indias así como de la Nueva

62 Bélgica copió el francés en 1811, Portugal y Rusia en el año de 1833, en el año de 1835 lo expide Grecia, Holanda en 1838, Alemania lo hace 10 años después, Turquía en 1850 e Italia en 1865. Ver narváez, José Ignacio, Ob. cit., p. 41.

63 madriñán de la torre, Ramón. Principios de derecho Comercial. Ed. Temis, p. 13.

64 Desde el mismo momento en que el Código de Comercio español de 1829 comenzó su vigencia, se nombraron comisiones revisoras, del mismo, las cuales (siete en total) condujeron a que a partir del primero de enero de 1886 comenzara a regir un nuevo código de comercio para España.

65 garrigues, Joaquín. Ob. cit., Tomo I, p.112 y ss.


recopilación de Castilla, junto con las Ordenanzas de Bilbao66 del año de 173767.

A comienzos del siglo XVIII la Casa de Contratación hace una nueva recopilación de esas ordenanzas introduciéndole algunos ajustes necesarios para la época y como resultado de esa labor aparece lo que se conoció como las Nuevas Ordenanzas de Bilbao, estas ordenanzas rigieron en nuestro país incluso aún hasta después del grito de independencia en 1810 porque es digno reconocer que nuestra Independencia fue política más no jurídica68.

Los colombianos no podíamos pretender construir toda una estructura jurídica en 1810 ya que para entonces era más urgente resolver el problema de la retaliación española; por otro lado, se encontraban el analfabetismo69, el deseo ciego de continuar bajo el yugo de Fernando VII70 y se sentía de manera apremiante la necesidad de constituir un órgano supremo legislativo con la finalidad de que expidiera los nuevos ordenamientos sobre los cuales se pudieran regir nuestros propios destinos; esto último se pudo verificar solo hasta casi una década después del grito de independencia, cuando en

66 narváez, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano Parte General. Ed. Legis, p. 45.

67 A principios del siglo XVI surgieron y se aplicaron las Ordenanzas Españolas de Baltar que fueron el germen o el origen de lo que después de varias reformas, adiciones y complementaciones se vino a conocer con el nombre de las Ordenanzas de Bilbao.

68 Muy interesante resulta ver sobre el tema el libro del Doctor Carlos barrera martínez La primera república granadina (1810 – 1816), editado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo “CIPADE” de la Fundación Universitaria de Boyacá “UNIBOYACÁ”.

69 “...en América hispánica los criollos no estaban capacitados para gobernarse con autonomía; cuando en 1810 los cargos de la administración cayeron en sus manos, surgió la Patria Boba, con sus errores, candideces y vacilaciones, la raza indígena constituía la mayor parte de población, y el analfabetismo arrojaba las cifras más elevadas”.

“Se ha observado que en la Nueva Inglaterra, las poblaciones se formaron alrededor de las escuelas, y en la América Española, alrededor de las iglesias. Era porque, al paso que en el Norte los Puritanos emigrados buscaban la facilidad para enviar a sus hijos a las aulas; en el sur, los fieros castellanos, fanatizados en ochocientos años de guerras contra los moros, procuraban la comodidad de sus familias para oír la misa o recibir la doctrina. Por esos allá impero el maestro, y acá el clérigo”. Historia del Derecho Constitucional Colombiano. tascón, Tulio Enrique, p. 2.

70 La península fue tomada por ejércitos napoleónicos con la abdicación de Carlos IV y de su hijo Fernando VII, a favor de Napoleón, de tal manera que la monarquía borbónica se extinguió. No obstante, el 2 de Mayo de 1808, el pueblo de Madrid desconoció a José I “El intruso” lo cual permitió que en nuestro territorio se hiciera lo mismo creando juntas especiales de gobierno con la finalidad “disfrazada” de proteger los territorios pertenecientes a Fernando II, de las huestes Napoleónicas.


el año de 1821, en lo que se conoció como El Congreso Admirable, reunido en la Villa del Rosario de la ciudad de Cúcuta71, se dio paso, dentro de la Constitución Política allí aprobada, a la creación del Congreso de la República72. El Congreso se instaló el 6 de marzo de 1821 y la Constitución de Cúcuta fue sancionada hasta el 6 de octubre del mismo año, siendo así nuestra primera Constitución Nacional, en ella se garantizó la libertad de prensa, la propiedad privada, la libertad de trabajo e industria y se denominó a nuestro territorio “La Gran Colombia”.

No obstante, el Congreso Admirable consideró que aún no estábamos preparados para expedir nuestras propias leyes y bajo esa postura ratificó que continuaba vigente la legislación Española en la medida en que no hubiera sido modificada por la Constitución o no le fueran contrarias a ella o a las leyes expedidas o que se llegaren a expedir con posterioridad para lo cual consagró en el artículo 188 lo siguiente:

“Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso”.

En consecuencia la legislación Española rigió en nuestro país, en materia comercial, no solo por ausencia de legislación propia sino por consentimiento expreso de nuestro Constituyente lo cual se mantuvo así hasta 1853 fecha en que se expidió nuestro primer Código de Comercio mediante la Ley de Junio 1° en el gobierno del Dr. Mariano Ospina Rodríguez, habiendo pasado nuestra experiencia comercial a través de varias leyes dictadas a partir de la expedición de la Constitución de 1832 en la cual nuestro

71 cruz santos, Abel. Federalismo y centralismo. Breviarios Colombianos No 7. Ediciones Banco de la República, 1979.

72 En el Acta de “Cabildo Abierto” del 20 de Julio de 1810, se pactó que la Suprema Junta citaría a los representantes de las diferentes provincias para expedir una Constitución en donde sus pilares fueran la libertad, la independencia, la igualdad con base en un sistema federativo. Esto último no podía ser de otra manera porque la persona que creó el acta de Cabildo Abierto fue Camilo Torres, un ardiente admirador de la revolución angloamericana. Lamentablemente a la reunión no asistieron todas las provincias y en consecuencia, se procedió, a semejanza americana, a dar un estatuto constitucional para la sola provincia de Santa fe. El 30 de Marzo de 1811 aparece la primera Constitución, propiamente dicha en nuestro país, se trata de la Constitución de Cundinamarca que para muchos tratadistas y estudiosos de los temas constitucionales es la génesis del derecho constitucional colombiano.


territorio asumió el nombre de La Nueva Granada73. Dentro de las referidas leyes se encuentran la Ley 23 de 1835 que presume, a falta de pacto, el cobro de intereses en materia mercantil, la Ley 23 de 1836 por medio de la cual se manifiesta que los juicios de comercio deben seguir el procedimiento común ante los jueces ordinarios como lo dispongan las Ordenanzas de Bilbao o, las leyes comunes que se encontraran vigentes así como la Ley de Mayo 4 de 1852 que establece la jurisdicción especial de comercio.

Nuestro primer código de comercio, según lo afirman los más idóneos comentaristas de la época, era la fiel copia del Código Español de 1829, claro que no estuvo vigente sino por un corto espacio de tiempo que no superó los diez años en virtud a un fenómeno algo extraño pero justificable producto de la inseguridad, inestabilidad, desorientación e inmadurez política reinante pues siendo poseedores de un régimen unitario, paulatinamente nuestro territorio se comenzó a transformar, sin serlo, en un régimen federal; esto comenzó a ocurrir desde febrero 27 de 1855 mediante un acto que adicionó la Constitución Política y por medio del cual se creó el estado soberano de Panamá, luego en el año de 1856 por la ley de 11 de Junio se creó el estado de Antioquia, mediante ley del 13 de Mayo del mismo año apareció el estado de Santander y posteriormente se crearon también los estados de Cauca, Cundinamarca, Boyacá, Bolívar y Magdalena.

Para el año de 1858 toda la República se encontraba fraccionada en estados federados pero bajo el imperio de una constitución que tenía una estructura unitaria, lo cual resultaba a todas luces incoherente, por lo que se decidió adoptar, a la medida de la realidad, una constitución federalista a través del acto legislativo número 10 de febrero del año de 1858, reformatorio del

73 El nuevo estatuto fue sancionado por el vicepresidente Obando el 1 de marzo de 1832. En general, siguió los lineamientos y principios liberales de la constitución de 1821, de la cual habían sido defensores los más de los miembros de la Convención. Estableció el sufragio universal al disponer que serían sufragantes todos los ciudadanos vecinos del respectivo distrito parroquial, sin necesidad de saber leer y escribir ni de tener renta; suprimió el carácter de vitalicios para los empleados del Poder Judicial; exigió la calidad de granadinos de nacimiento para el desempeño de los altos cargos, incluidos los de secretarios de Estado y general en jefe del ejército; dispuso que para ser representante al Congreso s necesitaba ser vecino o natural dela Provincia que hacía la elección. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia eran elegidos de manera compleja, el Consejo de estado presentaba ternas; dentro de ellas la Cámara de Representantes escogía dos nombres, y dentro de éstos, el senado efectuaba la elección para periodos de cuatro años.


artículo 57 de la Constitución de 1853, se consagró la posibilidad de reformar la Constitución por el Congreso74.

Así legitimado el Congreso expidió la Constitución de 1858 el 22 de mayo, manifestando que los ocho estados se confederaban unidos a perpetuidad bajo el nombre de “Confederación Granadina”75. Más tarde, en 1863, los estados soberanos de Panamá, Cundinamarca, Antioquia, Boyacá, Bolívar, Cauca, Magdalena, Santander y Tolima constituyeron una nación libre, soberana e independiente bajo el nombre de “Estados Unidos de Colombia”.

En estas condiciones se pactó que todos los asuntos que no fueran delegados por los estados de manera expresa al Gobierno serían de la exclusiva competencia de éstos, los cuales, en virtud a este pacto, encargaron al Estado General las relaciones exteriores, la defensa internacional, el comercio exterior y las vías interoceánicas, en otras palabras, las asambleas de los Estados Federados se encargarían de regular lo correspondiente al derecho comercial terrestre y dejarían la regulación de la materia mercantil marítima al Congreso lo que condujo a la derogación tácita del código de comercio adoptado en 1853 perdiendo su absoluta fuerza jurídica.

Ahora bien, como las asambleas de los estados debían legislar sobre lo correspondiente a la materia comercial terrestre y dada la inexperiencia sobre el tema, algunos estados acogieron el Código de Comercio de 1853, en tanto que otros, adoptaron legislaciones foráneas, como ocurrió con los estados de Panamá y Cundinamarca, quienes adoptaron con algunas modificaciones lo correspondiente al comercio terrestre del código Chileno76 expedido en el año de 1866. De igual forma el Congreso dictó un código de comercio marítimo con obligatoriedad de aplicación a nivel nacional en el año de 1870, claro que el referido código no era cosa diferente, a la parte pertinente, del código de comercio chileno de 1866.

Con la expedición de una nueva Constitución Política en el año de 1886, nuestro sistema de gobierno cambió su esquema y de un Estado Federal

74 Ver. tascón, Tulio Enrique. Historia del derecho Constitucional Colombiano, p. 53.75 “...En ella se autorizó a los Estados Soberanos...para legislar sobre todos los objetos

que no sean atribuidos por esta Constitución a los poderes de la Confederación (art 8°), vale decir, para dictar normas en todos los ramos del derecho privado. Y el artículo 15, en su numeral 13, reservó el gobierno nacional todo lo concerniente a la legislación marítima y a la del comercio exterior y costanero...”. narváez, José Ignacio. Derecho mercantil Colombiano, Ob. cit., p. 48.

76 Este código se inspiró directamente del código de comercio español de 1829 y del francés de 1808.


pasó a un Sistema Centralista, bajo la forma de República Unitaria, atribuyéndosele al Congreso la Función de expedir Códigos lo que originó la necesidad de unificar también la legislación de derecho privado y en consecuencia se adoptó para todo el territorio, en materia comercial terrestre, el código de Panamá, que como ya habíamos mencionado se había inspirado grandemente en el Chileno, que a su vez se había inspirado en el Español de 1829 y en el Francés de 1808; la mencionada adopción se hizo mediante la ley 57 de 188777.

Con la finalidad de unificar la legislación correspondiente al comercio marítimo y al comercio terrestre dejándolas en un solo cuerpo normativo, el Congreso a través de la Ley 153 de 1887, en su artículo 325 dispuso que “El texto auténtico del Código de Comercio adoptado por la Ley 57 de 1887 es el contenido en la edición de 1874” toda vez que dicho texto regulaba integralmente estos dos campos.

Ya desde el año 1880 nuestra experiencia comercial comenzaba a tener sus primeras manifestaciones importantes, de un Estado no intervencionista en materia comercial se pasa a un Estado que se involucra directamente en ella, es así como participa en la actividad bancaria a través de la creación del Banco Nacional con el presidente Núñez78, sin embargo, esta experiencia demostró la falta de preparación del Estado para el manejo de la actividad

77 “Ley 57 de 1887, art. 1°.-Regirán en la República noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los Códigos siguientes: ...el de comercio del extinguido estado de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869, y el nacional sobre la misma materia, edición de 1884, que versa únicamente sobre comercio marítimo...”. Art. 3°.- En el Código de Comercio de Panamá se entenderá República en donde se habla de Estado de Panamá, y las referencias que en dicho código se hacen a las leyes del mismo Estado, se entenderán hechas a las correspondientes disposiciones de los Códigos nacionales.

78 Los bancos particulares que comenzaban a aparecer desde 1871, mostraron los beneficios del papel moneda y gracias a la responsabilidad y seriedad con que se manejaron iban logrando poco a poco ganarse la credibilidad y confianza del público; es así como el 16 de Julio de 1880, en el primer gobierno del Dr. Rafael Núñez, por medio de la Ley 39 de 1880, se crea el Banco Nacional al cual se le dio la facultad exclusiva de emitir billetes. La aparición del Banco Nacional tuvo su origen en el año de 1821, durante el desarrollo de lo que se llamó “El Congreso de Cúcuta” como consecuencia del problema monetario que estaba asolando la Nación. En 1885 la Nación se encontraba en plena revolución y el presidente Núñez decide expedir el decreto 104 de 19 de Febrero de 1886 por medio del cual se impone el régimen de papel moneda de curso forzoso, es decir, que desde ese momento el papel moneda perdía su convertibilidad a metal precioso volviéndose obligatorio su recibo “...en p.o de todas las rentas y contribuciones públicas, así como en las transacciones particulares...” de conformidad con el artículo 15 de la Ley 87 de 1886.


pues al final de su existencia en 1896, el Banco Nacional había dejado endeudado al país con Inglaterra79.

Una segunda manifestación se presentó en el año de 1923 bajo el gobierno del Pedro Nel Ospina, cuando el país contaba con una industria creciente, entonces por solicitud del Presidente vino la misión Kemmerer con la finalidad de hacer propuestas que facilitaran el desarrollo económico y consolidaran el crédito nacional; como resultado de la visita, se expidieron la ley 25 por medio de la cual se creó el Banco de la República; la ley 45, por medio de la cual se creó la Superintendencia Bancaria y la ley 46, todas de 1923, por medio de la cual se introdujo la ley de instrumentos negociables del estado de New York80.

En el presente siglos se sintió la afanosa necesidad de reformar la legislación mercantil pero, dadas las falencias del código de comercio de 1887 así como la crisis de la ley de instrumentos negociables que nunca se ajustó a la tradición de nuestro sistema jurídico, solamente hasta el año de 1958 se presentó un proyecto de código de comercio al Congreso para su aprobación y tan solo diez años después se nombró e instaló una comisión revisora81 del referido proyecto, esta comisión presentó sus conclusiones en el año de 1970, apartándose considerablemente del criterio contenido en el proyecto presentado en 1958 lo que condujo a conflictos jurídicos los cuales, en últimas, se zanjaron, por lo menos aparentemente y, antes de que expirara el tiempo concedido al Gobierno para expedir el Nuevo Código, apareció el 27 de marzo de 1971 el Decreto 410, el cual fue promulgado el 16 de Junio del mismo año y, de conformidad con su último artículo, entró

79 La Constitución de 1886, le atribuyó al Gobierno la facultad de ejercer sobre los bancos las funciones de inspección, control y vigilancia de conformidad a la ley. La anterior experiencia daría un resultado funesto, la inexistencia de una entidad que se encargara de emitir y regular la moneda nacional condujo a que a finales del siglo XIX y comienzos del XX se presentara un desorden monetario que obligara a los Constituyentes de 1910 a prohibirle al Gobierno ejercer la función de emisión de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política.

80 “Como antes se dijo, los instrumentos negociables se venían rigiendo por la ley 46, obra de la Misión Kemmerer inspirada en los más puros principios del derecho anglosajón. En América Latina fueron Colombia y Panamá los dos únicos países que prohijaron la Ley Uniforme Americana cuando el resto de naciones permanecieron fieles al derecho cambiario continental europeo, bien al Alemán o al Francés, posición ésta permanentemente acusada de excepcional e insolidaria por los tratadistas latinoamericanos”. truJillo calle. Bernardo. De los títulos valores. Tomo I. Editorial Temis, p. 8.

81 Como Ministro de Justicia para la época y gran impulsor de la reforma se encontraba el Dr. Fernando Hinestroza.


en vigencia a partir del día 1° de enero de 1972, manteniendo el criterio objetivo de comercio al sostener que es comerciante toda persona que profesionalmente se ocupe en alguna de las actividades que la ley considera como mercantiles, en el artículo veinte de la misma codificación, en materia de derecho comercial terrestre, trata lo referente a los títulos valores acogiendo el proyecto propuesto por la INTAL82, en materia societaria consagra la sociedad como un contrato bajo todas sus formas: colectiva, comanditarias, de responsabilidad limitada, anónimas y de hecho; regula lo correspondiente al tema de las obligaciones comerciales y trata los contratos de: Compraventa, permuta, suministro, transporte, seguro, mutuo, depósito, hospedaje, prenda, anticresis, fiducia, cuenta corriente, mandato, corretaje, de consignación o estimatorio, cuenta corriente bancaria, depósito a término, deposito de ahorro, apertura de crédito, descuento, cartas de crédito y cajillas de seguridad así como todo lo referente a la navegación en la parte marítima.

Hoy existen y conviven en la esfera jurídica mercantil diversidad de figuras bajo la forma de contratos que no se encuentran regulados en el código de comercio pero que son ejecutados por empresarios y comerciantes y que por ende son negocios jurídicos mercantiles, algunos de ellos son: leasing, factoring, franquicia, agencia, concesión, estimatorio, transferencia de tecnología, consultoría, join venture, tiempo compartido así como el de turismo y recreación, entre muchos otros, denominados atípicos; estos contratos se están ofreciendo y celebrando en masa a través de negocios jurídicos, por lo general, de adhesión, y son permitidos por el ordenamiento con la única condición de no atentar contra la ley, la moral, las buenas costumbres ni el orden público83.

82 El INTAL, organismo especializado del Banco Interamericano de Desarrollo, delegó en el profesor Raúl Cervantes Ahumada la redacción de un anteproyecto con base en el que había sido presentado por el mismo profesor a la Secretaría permanente de Integración Económica Centroamericana. El proyecto se discutió por varios abogados de los países interesados reunidos en Buenos Aires Argentina, una vez aprobado se recomendó adoptarlo “a libro cerrado” por los países involucrados con el fin de evitar su discusión pues dicho trabajo ya se había hecho en el seno de la comisión de los expertos.

83 santos briz sostiene que “La fluctuación de la doctrina mercantilista para hallar un concepto definitivo del Derecho mercantil ha pasado de identificarlo profesional destinado a la organización del comercio y los comerciantes, a basarlo en el acto de comercio realizado en masa. El sistema objetivo basado en el acto de comercio sustituyó al sistema subjetivo basado en el concepto de comerciante. Pero resultó insuficiente y fallido este intento, porque el acto de comercio no alcanzó aisladamente considerado


1.4. CRISIS DEL CRITERIO OBJETIVO

Actualmente en Colombia el derecho privado se encuentra regulado en dos estatutos legales diferentes, el Código Civil y el Código de Comercio, junto con las leyes que lo adicionan, modifican y complementan, no obstante, en cada uno de ellos se abordaba la materia societaria de manera particular y en algunas cosas diferente; con la aparición de la ley 222 de 1995 y especialmente a través de su artículo 242 se derogó expresamente los artículos 2079 a 2141 del Código Civil en donde se consagraba el régimen societario privado por lo que hoy, todas las sociedades sin importar el objeto de explotación, se rigen, indistintamente, por el Decreto 410 de 1971, es decir, por el Código de Comercio84.

las suficientes notas peculiares en que distinguirlo de los actos o contratos del derecho civil. Las características propias obtenidas al ser realizado en masa no dan una sustancia jurídica que no pueda disciplinarse por las clásicas normas civiles, ya en su estado originario, ya en virtud de las transformaciones que han experimentado a la vista de la evolución social y económica. Dados esos inconvenientes, la doctrina ha vuelto a la nota de profesionalidad para caracterizar el derecho mercantil; pero prescindiendo para hallarla del comerciante individual, al que ha sustituido la empresa. santos briz, Jaime. La contratación Privada. Ed. Montecorvo. 1966, p. 259-260.

84 Antes de la ley 222 de 1995 existía en nuestro país el criterio objetivo de mercantilidad para distinguir entre sociedades civiles y mercantiles, es decir que, de conformidad con el artículo 110 serían comerciales las sociedades que se formaran para la ejecución de actos o empresas mercantiles, así como las que comprendieran actos mercantiles y actos que no tuvieran esa calidad; el anterior criterio lo reiteraba el artículo 2085 del Código Civil al consagrar que “...son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles...”, no obstante lo anterior, el artículo 2090 del Código Civil establecía que “Las sociedades civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas”. Con la reforma, el objeto social sigue vigente para establecer la naturaleza de la sociedad, así, las sociedades cuyo objeto es la realización de actos, empresas o actividades mercantiles será comercial y las que no, serán inexorablemente civiles ahora, si una empresa desarrolla actos mercantiles y civiles será comercial. Con la reforma introducida por la ley 222 de 1995 y con la derogatoria de los artículos 2079 a 2141 del Código Civil, consagrada en su artículo 242, las sociedades civiles desde el punto de vista jurídico no han desaparecido pues, pero la verdad es que en la práctica su consagración se encuentra en un ámbito netamente teórico porque en últimas, cualquiera que sea el objeto que persiga la sociedad, tanto la sociedad civil como la comercial, deberán sujetarse, para todos sus efectos, a las normas consagradas en la legislación comercial lo que conduce a afirmar que ya no existe la posibilidad de opción entre la constitución de una sociedad civil y una comercial porque vendrá a ser lo mismo. Con la reforma, a las sociedades civiles se les aplica la totalidad de la normatividad comercial junto con todos los efectos legales que esto pueda implicar, es decir que, además de sujetarse a lo prescrito por el libro segundo del Código de Comercio, también deben cumplir, entre otras cosas, con la obligación de matricularse


Las normas comerciales, por el criterio objetivo que las impregna, son aplicadas a las personas que profesionalmente se ocupan de algunas de las actividades que la ley considera como mercantiles ya sea directamente o a través de apoderados o intermediarios, así como a las personas que sin ser comerciantes ejercen ciertos actos de comercio como por ejemplo, la utilización de títulos valores por medio del giro, otorgamiento aceptación, garantía o negociación de los mismos. Además la legislación comercial es clara al consagrar que sus disposiciones se aplicaran a la totalidad de las partes intervinientes en un negocio jurídico cuando el acto sea mercantil para una de ellas85.

Las normas sobre contratos consagradas en el Código Civil regulan todas las relaciones en donde no aparecen las características mencionadas para la contratación mercantil, es decir, las relaciones desprovistas del concepto de mercantilidad; miremos a manera de ejemplo lo que ocurre con el contrato de compraventa, indiscutiblemente se encuentra consagrado de manera diferente dependiendo si reúne o no los criterios de mercantilidad, es por ello que nos podemos encontrar frente a un contrato de compraventa civil y frente a uno comercial.

El derecho de los contratos en nuestra legislación no es igual, por ello encontramos contratos civiles y contratos mercantiles. Otro ejemplo típico lo constituye el tema de los intereses tanto remuneratorios como moratorios de la legislación mercantil frente al interés legal del código civil toda vez que para el primero se encuentra un límite en el bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera86, en tanto que para el segundo, se encuentra fijado por el legislador en un 6% anual87.

en el registro mercantil, llevar e inscribir los libros de comercio y llevar contabilidad, de tal manera que por asimilación legal las sociedades civiles tendrán, para todos los efectos, el tratamiento de comerciantes. Corte Constitucional sentencia C-435/96, de 12 de Septiembre de1.996. Actor Ana Isabel Saba Lobo-guerrero. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

85 De conformidad con el artículo 22 del Código de Comercio, “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

86 El Código de Comercio consagra que cuando en los negocios mercantiles haya de p.arse réditos de un capital sin que se especifique por convenio el interés este será el bancario corriente si las partes no han estipulado el interés moratorio…artículo 884 del Código de Comercio.

87 Si la obligación es la de p.ar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes…dice el artículo 1617 del Código Civil, “...el interés legal se fija en el seis por ciento anual…”.

http://p.ar/


El criterio objetivo, que es la esencia del derecho comercial se encuentra en crisis, el carácter profesional que lo distinguía se ha desvanecido con el pasar del tiempo, para algunos la empresa ha desplazado al comerciante, para otros lo ha hecho la economía de masa, lo verdaderamente cierto es que el criterio objetivo reduce el espacio del derecho comercial y se buscan nuevas posibilidades que permitan ampliar su horizonte adaptándolo a nuestra realidad social, económica y política, evitando de esa manera la interpretación y análisis que conduce a contradicciones al tomar individualmente cada uno de los actos para determinar si encaja o no dentro de los establecidos en el artículo 20 del Código de Comercio.

Algunos88 han sostenido que el derecho comercial es el derecho de la empresa y de su tráfico, teniendo en cuenta que el sector de la actividad económica a la que se aplica el derecho mercantil es el que coincide con el de la actividad económica organizada a través de la empresa, sobre la cual debe girar el sistema jurídico. Otro grupo lo define como el derecho de las empresas mercantiles (salvando la contradicción entre empresa mercantil y las que no lo son), finalmente otro sector formula el concepto de empresa desde una óptica diferente al aspecto económico89.

Aunque interesantes todas ellas, quienes sostienen las anteriores teorías no están del todo acertados y por consiguiente son varios los reparos que se pueden hacer ya que de admitir que el derecho mercantil es el derecho de la empresa90 se estaría aceptando que la totalidad de las normas que regulan la actividad empresarial son mercantiles y eso en puridad no es cierto, porque a la empresa la rigen normas laborales, fiscales, de seguridad social, públicas, etc.; de otro lado, la empresa no puede tenerse como centro del derecho comercial por cuanto participan otros actores que no pueden desconocerse, como ocurre con los mismos consumidores de los bienes y servicios que ésta produce y ofrece, es decir, debe aceptarse la existencia de por lo menos dos partes en el tráfico, de un lado la empresa y del otro los

88 Wieland. Citado por Juan M. farina. Ob. cit., p. 11.89 santos briz, Jaime. Ob. cit., p. 257 y ss.90 Antonio Polo, citado por briz, sostiene que “…el derecho de la empresa es el que

ha sucedido al del comerciante individual, y que la empresa, como organización, es el factor vinculante entre la industria de trafico intermedio y la actuación económica no industrial, y sostiene que el derecho mercantil debe reducirse a la normas que presuponen una empresa como condición de las consecuencias jurídicas y a las que, aunque no presupongan necesariamente una empresa, se limitan, sin embargo, al titular de la empresa…” santos briz, Jaime. Ob. cit., p. 260.


consumidores que también pueden ser empresas bajo el ropaje de sociedades mercantiles.

Otros han propuesto tener el derecho comercial como economía de masa, en nuestro concepto esta teoría es complemento de la anterior al suponer la existencia de la empresa actuando en el mercado, no obstante, dentro de esta economía de masa, aparecen personas jurídicas consideradas de antaño, como no comerciantes, tal cosa ocurre con algunas asociaciones, fundaciones, corporaciones, cooperativas de trabajo, empresas agrícolas y de servicios de las más disímiles actividades.

Lo verdaderamente cierto es que el dinamismo de los avances modernos en todos los órdenes originados por los progresos de la economía capitalista nos lleva a concluir que el traje elaborado hace doscientos años en Francia ya no se compadece con la realidad actual por lo que se hace imperioso cambiarlo para ponerlo a tono con la producción y los intercambios económicos en donde aparece también una figura cada vez más importante, el consumidor, no obstante, la necesidad de la codificación continúa vigente como instrumento necesario para mantener la paz y la convivencia social a través de normas claras inteligibles y accesibles para todos que coadyuven al acceso de justicia pronta y eficaz, por lo que se requiere entonces la transformación de la ley para acompasarla con las necesidades de la sociedad actual en aras del progreso de los estados y sus gentes.

De esta manera, el tema societario se convierte en un asunto fundamental para el Estado, los comerciantes y el comercio, pues de una vieja sociedad simplista caracterizada por la ayuda mutua y familiar, capaz de asumir una responsabilidad solidaria e ilimitada frente a terceros, en un mundo sin muchos avances y complicaciones, en general, en un mundo de pequeños problemas, hoy nos encontramos a merced de grandes sociedades de capitales que son poderosas fuerzas transformadoras en todos los campos y ordenes las cuales responden a las necesidades de grandes conglomerados de consumidores que afanosamente buscan día a día la satisfacción de las cada vez más diversas necesidades; pensemos a manera de ejemplo en las sociedades que viven y se desarrollan en el campo industrial, tecnológico, en el campo científico, nuclear o biológico91; aparejado a todo lo anterior,

91 “…Quién como Colón, partió para conocer nuevos países y continentes, aceptó “riesgos”. Pero aceptó riesgos personales, no de situaciones globales de amenaza que surgen para toda la humanidad con la fisión nuclear o el almacenamiento de basura


hoy las sociedades mercantiles mueven el mundo sometiéndolo a grandes riesgos que potencialmente se encuentran en condición de generar variedad de daños a todos aquellos que directa o indirectamente se relacionan con ellas ya internamente en lo más intimo de su organización ya externamente en su contacto con el mundo exterior.

En materia societaria el daño se puede concretar en un sin número de posibilidades; en el mundo interno de la persona jurídica se puede presentar en la relación de los mismos socios, de los socios con la sociedad, de los socios con sus administradores, de los administradores con la sociedad…etc., pero también externamente, puede encontrarse y desprenderse de una simple relación previa de acercamientos o tratativas, puede ubicarse también en el incumplimiento de las prestaciones y obligaciones adquiridas contractualmente con terceros hasta llegar incluso, a daños ocasionados por delitos o culpas en donde potencialmente se puede saber de la víctima pero no se le puede precisar sino hasta cuando se ha dañado cierta y efectivamente; los daños también pueden provenir del incumplimiento de obligaciones impuestas por los mismos socios a través de los estatutos sociales o por contravención a la ley.

No obstante lo anterior, la creación de las sociedades mercantiles, a imagen y semejanza de la persona natural, así como la limitación de la responsabilidad de los socios, son las conquistas más importantes del comercio en el mundo contemporáneo y la invención de la sociedad anónima, como sociedad de capitales, ha sido el aporte más significativo para la economía actual; cuando un comerciante es consciente que al ejercer el comercio no coloca de manera peligrosa y en riesgo su propio patrimonio, le permite invertir con el fin de generar riqueza e incluso puede asociarse para hacerlo, sin embargo, también sabe, al igual que los administradores de la sociedad, que con el desarrollo del objeto social se podrán causar daños antijurídicos que se deben reparar bajo el axioma de que no se puede dañar a nadie y que si se daña se debe indemnizar92; esta es la esencia del

atómica. La palabra “riesgo” tenía en el contexto de esa época la connotación de coraje y aventura, no la de posible autodestrucción de la vida en la tierra…”. becK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Ed. Paidós. 2006 Barcelona, p. 32.

92 “No pretendo en verdad que los juristas de la Ciudad Antigua, a los de la Edad Media, o los del siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX, fuesen indiferentes a la injusticia, a la desgracia inmerecida. El viejo derecho romano se preocupaba ya por asegurar ese equilibrio social, que, en suma, no es otra cosa que la injusticia humana y los jurisconsultos del periodo clásico promulgaban este mandamiento tranquilizador:


presente trabajo, analizar el esquema societario colombiano actual haciendo énfasis en la responsabilidad civil que se puede presentar a partir de su acto creador dependiendo del tipo societario seleccionado por los interesados toda vez que entre la antigua sociedad colectiva y la nueva sociedad anónima se encuentran otros tipos o modelos como las sociedades comanditarias, de responsabilidad limitada e incluso la antinatural sociedad por acciones simplificada que en últimas, todas ellas y entre ellas, se distinguen por la clase de responsabilidad que los socios asumen al participar activamente en su creación.

1.5. aParición e inclusión normativa de los modelos societarios

El Código de Comercio francés de 1807 es considerado el primer cuerpo normativo mercantil dentro del cual se regula el régimen jurídico de las sociedades comerciales93. En este código se mencionaba lo correspondiente a la sociedad colectiva, distinguiéndola de las sociedades de capital, además, hacía referencia a los conceptos de empresa como acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante y al de sociedad anónima como la forma jurídica que asumía la empresa para desarrollar el objeto social.

El referido código, tuvo una gran influencia en los posteriores cuerpos normativos que se expidieron a su imagen y semejanza, tales como el español de 1829, el portugués de 1830, el brasileño de 1850, el alemán de 1861, el argentino de 1862, así como en el italiano de 1865 y, especialmente, en nuestros Códigos de Comercio comenzando por el de 1853. No obstante, con el paso del tiempo se presentó el fenómeno social, económico y político conocido como la revolución Industrial; esta revolución condujo a que las empresas, desde el punto de vista económico, a través de la organización jurídica societaria, especialmente de sociedades anónimas, sirvieran como instrumento para el desarrollo de las grandes empresas industriales a través de la inversión de capitales provenientes de patrimonios tanto de personas naturales como de personas jurídicas.

En tal momento histórico, las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, lo que impedía su utilización por pequeños y

neminem laedere”. Josserand, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Ed. Temis S.A. 1992, p. 64.

93 villegas, Carlos Gilberto. Derecho de las Sociedades Comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina 1986, p. 10 y ss.


medianos empresarios, así las cosas, se buscó un tipo de sociedad más dúctil que tuviera menores costos que la anónima pero en la cual la responsabilidad de los socios siguiera siendo limitada al monto de los aportes; en el año de 1892, en Alemania, se dio respuesta a este clamor, allí se propuso la creación de las actuales sociedades de responsabilidad limitada a través de la ley de 29 de abril de dicho año, acogiéndose luego el mismo modelo por otras legislaciones como fue el caso de Portugal en 1901, Austria en 1906, Polonia en 1919, España en 1920, Rusia en 1922, Francia en 1925, así como por Italia en su Código de Comercio de 1942. En América el primer país que adoptó este tipo de sociedad fue Brasil mediante la Ley 10 de enero de 1919; luego Chile con la Ley del 7 de marzo de 1923; siguen en su orden cronológico: Cuba el 17 de abril de 1929; Argentina con la Ley de 8 de octubre de 1932; Uruguay mediante el decreto Ley de 26 de abril de 1933; Perú a través de Código Civil de 1936 y finalmente, Bolivia con la ley 12 de marzo de 1931. Nosotros acogimos a la sociedad de responsabilidad limitada con la ley 124 de 193794.

1.6. sociedad colectiva

Según la opinión más extendida en la doctrina los orígenes de esta forma societaria se encuentran en la Edad Media y al parecer surgió de la sociedad general; en sus inicios se trataba de una sociedad constituida por los herederos del comerciante fallecido con la finalidad de continuar su actividad mercantil95, no obstante, también podía ser constituida con la intervención de terceras personas, siempre y cuando entre ellas existiera una muy buena confianza96 como en una relación de compañeros lo que permite

94 El artículo primero de la referida ley consagró que “En las sociedades de responsabilidad limitada que por esta ley se autorizan, la responsabilidad de los socios queda limitada a sus aportes y a la suma que a más de estos se indique y la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de ellos, los que pueden desempeñarla por si mismos o por sus delegados sean socios o extraños. La sociedades de responsabilidad limitada pueden ser civiles o comerciales.”.

95 broseta Pont, Manuel. martínez sanz. Fernando. Manual de Derecho Mercantil. Undécima Edición, Ed. Tecnos, Madrid España 2002 p. 283.

96 Surge, por tanto, como comunidad de trabajo entre personas ligadas por vínculos de sangre, aunque, posteriormente, pasa a admitir a personas extrañas al círculo familiar con las que se mantiene una relación de confianza. Es este elemento de confianza lo que determina el carácter personalista de la sociedad colectiva y lo que la diferencia profundamente de la sociedad capitalista en la que la condición de los socios es, en principio, un elemento irrelevante.


tenerla hoy día, como una sociedad personalista que desarrolla una actividad comercial bajo una razón social, con una característica muy interesante y es que por el cumplimiento de las deudas sociales97 deben responder personal, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente todos los socios98.

La sociedad Colectiva es la sociedad de personas por excelencia, en ella convergen tanto la Affectio Societatis como el Fraternitatis, propios de la antigua sociedad romana, la cual ha logrado sobrevivir hasta nuestros días.

Según Levy bruHl “…esta forma de sociedad es muy antigua. La sociedad del derecho romano adquirió con el desenvolvimiento del comercio durante la edad media un carácter nuevo. Los comerciantes se asociaron y quienes entraban en una sociedad para ejercer el comercio, eran considerados comerciantes. La razón social se registraba en el “Consulado” y los socios quedaban ligados por la solidaridad. Se consideraba que los aportes constituían un patrimonio distinto y apara señalar esta separación de patrimonios, los juristas afirmaron que la propia sociedad era un corpus. Actualmente diríamos una persona moral. La ordenanza de 1673 (Título IV artículo1) la denomina sociedad general; también se la llamaba sociedad ordinaria o sociedad libre. PotHier y savari dicen que los socios en este tipo de sociedad ejercían el comercio bajo su nombre colectivo y éste es origen de la expresión preferida por los redactores del código de comercio. Era posible formar sociedades que comprendían todos los bienes, pero eran muy raras, algunas de ellas poseían capital importante; se ha citado el caso de una cuyo capital ascendía a dos millones de libras…”99.

En Colombia esta sociedad se encontraba regulada a partir del artículo 463 del Código de Comercio Terrestre, adoptado mediante la ley 57 de 1887, junto con la sociedad anónima y la sociedad comandita. No obstante, esta legislación, de conformidad con el artículo 2033 del Decreto ley 410 de 1971 fue derogada y en su lugar se consagró todo lo relativo a ella, en

97 “…todos los socios están en una situación de igualdad, aportando cada uno su esfuerzo, distribuyéndose el riesgo entre todos los patrimonios, haciendo posible la utilización de cada socio en las diversas actividades de la sociedad. rodríguez rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil. Tomo I. 8 Edición Ed, Porrúa S.A. México 1982, p. 61.

98 Históricamente, la sociedad en nombre colectivo remonta al derecho mercantil de los municipios italianos de la edad media, y ha surgido probablemente de la comunidad familiar. ascarelli. Tullio. Tratado de derecho mercantil Tomo I. Ed. Porrúa. México, 1940, p. 120.

99 riPert. Georges. Ob. cit., 112.


el referido Decreto, a partir del artículo 294 ubicado en el libro Segundo, Capítulo I del título III.

1.7. sociedad comandita

Esta clase de sociedad deriva del contrato de commenda practicado en la Edad Madia, principalmente en las ciudades italianas y para el comercio marítimo. “Command” viene del vocablo latino cammendare confiar, y la comandita se escribía en otro tiempo cammendite. Con frecuencia se denominaba al comanditado el complementario. Una persona entregaba mercancías o una suma de dinero a un mercader o al dueño de un navío sobre la base de participación de los beneficios de la expedición. Este contrato fue considerado luego como de sociedad, pero el comanditario no se encontraba en la situación de un socio ordinario. Se vio en esta forma de sociedad, la gran ventaja de permitir que participasen en operaciones comerciales los nobles, los titulares de cargos públicos y los religiosos que no podían ser comerciantes. Era también el medio de eludir la prohibición de préstamos a intereses, efectuando un aporte en dinero, mediante una participación. Quizá la prohibición de prestar a interés haya sido mantenida con rigidez para encaminar a los capitalistas hacia los negocios comerciales en lugar de dejarles en la inacción de prestamistas.

La Ordenanza de 1673 reglamenta la comandita imponiendo la redacción de un documento escrito y el depósito del extracto en la secretaría de la jurisdicción comercial (Título IV artículo 2). Era el medio de evitar que los terceros fuesen engañados respecto de la calidad del comanditario. Pero la ordenanza fue cumplida deficientemente y las comanditas quedaron prácticamente secretas. El Código del Comercio francés fijó con precisión las reglas destinadas a evitar cualquier error sobre el particular (arts. 23 al 28)100.

En Colombia esta sociedad se encontraba definida en el artículo 596 del Código de Comercio Terrestre, adoptado mediante la ley 57 de 1887, junto con la sociedad anónima y la sociedad colectiva, como aquella que “…se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad, por sí o sus delegados y en su nombre particular.

100 riPert. Georges. Ob. cit., p. 133.


Llámense los primeros socios comanditarios y los segundos colectivos o gestores”101.

La sociedad comandita, en dicha codificación se encontraba, como se encuentra hoy día, subdividida en sociedad comandita simple, artículo 598 y, comandita por acciones, artículo 613. No obstante, esta legislación, de conformidad con el artículo 2033 del Decreto ley 410 de 1971 fue derogada y en su lugar se consagró todo lo relativo a ella, en el referido Decreto, en los artículos 323, la parte general, artículo 337 en comandita simple y artículo 343 la en comandita por acciones, todos los anteriores ubicados en el libro Segundo, Capítulo I del título III del Código de Comercio.

1.8. sociedad de resPonsabilidad limitada

Fue implantada en Francia en 1925 con el deseo de dotar a todo el país en un tipo de sociedad que ya era conocido y apreciado en Francia en los departamentos de Alsacia y Lorena. Alemania la había creado en 1892 y la ley del 1 de junio de 1924 (Artículo 5) sobre la introducción de la legislación comercial francesa en los departamentos del Alto Rin, y del Bajo Rin y de Mosela la han conservado. Por otra parte, los comerciantes franceses pedían, desde hacía algún tiempo, una nueva forma de sociedad que les permitiera limitar su responsabilidad sin que fuera necesario recurrir al complicado mecanismo de la sociedad por acciones e invocaban el ejemplo de las compañías privadas inglesas. La ocasión parecía, pues, favorable para crear un nuevo tipo de sociedad.

El éxito de la sociedad de responsabilidad limitada fue rápido e interesante y no podría citarse mejor ejemplo de acertada importancia de una institución extranjera. Muchas de las sociedades existentes, especialmente las comandita, se han transformado para adoptar esta forma.

En cuanto a las sociedades que se crean, muestran una gran predilección por la responsabilidad limitada102. Esta sociedad no se encontraba regulada el Código de Comercio Terrestre, por lo que vino a ser incorporada a nuestra legislación solo a partir de la ley 124 de 1937 en los siguientes términos: “En las sociedades de responsabilidad limitada que por esta ley se autorizan, la responsabilidad de los socios queda limitada a sus aportes y a la suma

101 ortega torres, Jorge. Código de Comercio Terrestre. Ed. Temis. Bogotá. 1969, p. 255.

102 riPert. Georges. Ob. cit., p. 160.


que a más de estos se indique y la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de ellos, los que pueden desempeñarla por sí mismos o sus delegados, sean socios o extraños. Las sociedades de responsabilidad limitada pueden ser civiles o comerciales”103.

El decreto 410 de 1971 o actual Código de Comercio, regula la sociedad de responsabilidad limitada a partir del artículo 353.

1.9. sociedad anónima

La sociedad anónima ha surgido con el albor del capitalismo104, con él se ha desarrollado y alcanzado su máximo esplendor como su instrumento más potente en el campo de organización de empresas105, es por ello que la sociedad anónima se caracteriza por el gran volumen de capitales que maneja, al punto que la historia del mundo contemporáneo no puede ser escrita sin tener en cuenta o hacer referencia a esta clase de sociedad, las grandes obras se han construido con su concurso, los transportes marítimo, terrestre y aéreo son un ejemplo de ello, así como las grandes obras civiles, carreteras, puentes, industrias eléctricas, la explotación minera, los grandes centros industriales, comerciales y financieros, el sector tecnológico y científico, entre muchos otros, se han servido de las sociedades anónimas para desarrollarse y crecer, porque la estructura de esta clase de sociedad es ideal para emprender todos los proyectos que requieren enormes sumas de capital.

La sociedad anónima proporciona una forma de organización estable y permanente porque lo que le pueda acontecer a un socio no afecta a la sociedad, además, al establecerse una forma de responsabilidad limitada a través de la adquisición de acciones permite que muchas personas participen de la sociedad sin el temor de ver expuesto, por el ejercicio social, su propio patrimonio. Los accionistas y los administradores de estas sociedades no

103 ortega torres, Jorge. Ob. cit., p. 532.104 El antiguo derecho francés ha conocido de esta clase de sociedades, pero esta nueva

forma resultaba extraña a los juristas y la reglamentación era muy indecisa. El Código de comercio aportó orden y precisión. En la segunda mitad del siglo XIX, la ley del 24 de Julio de 1867 acordó libertad a las sociedades anónimas y reglamentó nuevamente todas las sociedades por acciones. riPert, Georges. Ob. cit., p. 212.

105 rodríguez rodríguez. Joaquín. Ob. cit., p. 77.


tienen la calidad de comerciantes, como lo dice riPert, “…Sólo la sociedad ejerce el comercio y es comercial por su forma”106.

Durante los siglos XVII y XVIII, era común que con las acciones se especulara, además era muy difícil distinguir una sociedad por interés de una sociedad por acciones al punto que ésta no gozaba de un nombre determinado toda vez que la ordenanza de 1673 no se lo había asignado. Existían comanditas por acciones y sociedades sin comanditados en que los accionistas eran personalmente responsables del pasivo social como si fueran los comanditados, pero limitando su responsabilidad a su aporte mediante una cláusula. Estos socios tomaban a veces el nombre de comanditarios, sin embargo, se trataba de falsas comanditas pues no habían comanditados.

Las Compañías se creaban mediante una carta real, es decir, para su constitución se requería de un acto de autoridad pública lo que las convertía en instituciones de derecho público; algunas de ellas se conferían las regalías de la corona en tiempo de guerra, de justicia o de acuñar moneda107.

Nuevamente, mediante el decreto de 24 de agosto de 1793 se sometió a las sociedades por acciones a la autorización legislativa, estas sociedades se definían como “aquellas en las cuales el fondo social está formado por acciones al portador y por inscripciones en un libro, transmisibles libremente”.

Posteriormente en el año 1807, el código de comercio consagró una diferencia trascendental entre dos clases de sociedades por acciones. Aprobó la constitución de sociedades en comandita por acciones bajo la consideración que en esta clase de sociedades existe un comanditado personalmente responsable negando la constitución de otra clase de sociedades por acciones en la cual no hay ningún socio colectivo y por consiguiente la denominó sociedad anónima108.

106 riPert, Georges. Ob. cit., p. 211.107 Antes del siglo XVII pueden citarse en Europa los grandes bancos de Génova,

Ámsterdam y Londres. En Francia, en el siglo XVII, la navegación y la colonización son los objetivos principales de esas compañías. Las más conocidas son las compañías de las indias Orientales, creada por Colbert en 1664, la Nueva Compañía de Indias, creada por Law en 1717 y reorganizada primero en 1719 y después en 1785, la Compañía General de seguros y préstamos a la gruesa de 1686. riPert. Georges. Ob. cit., p. 213.

108 Para riPert, “…la supresión empleada en el antiguo derecho francés, para designar las asociaciones en participación, cambia de sentido. Se establece que los accionistas son únicamente responsables en razón de su aporte, sin que sea necesario limitar su responsabilidad por una cláusula de los estatutos. La sociedad se denomina anónima


En este momento histórico parecía imposible la creación de una sociedad en la cual los socios no fueran comerciantes ni mucho menos en donde no fueran responsables. El Código de Comercio sometió la creación de sociedades por acciones a una autorización gubernamental a través de un decreto dictado por el Consejo de Estado el cual no era fácil de lograr y además, cuando se conseguía, el mismo Consejo de Estado obligaba a la suscripción de unos estatutos prediseñados, gracias a la anterior se crearon muchas sociedades en comandita por acciones pero muy pocas sociedades anónimas llegándose a llamar esta época “la fiebre de las comanditas”.

La creación de varias empresas comanditarias produjo una gran especulación por lo que fue necesario expedir la ley de 17 de Julio de 1856 para reglamentarlas. No obstante, en Inglaterra desde el año 1862 las sociedades anónimas se formaban sin autorización y gracias al tratado francio-inglés de ese mismo año, las compañías inglesas podían comerciar en Francia, así que, para que las sociedades francesas pudieran gozar de la misma libertad el 23 de mayo de 1863 se creó la sociedad de responsabilidad limitada que en verdad era una sociedad anónima pequeña la cual no tuvo desarrollo, en consecuencia, mediante la ley de 24 de julio de 1867, el capitalismo obtuvo una gran victoria al tener el derecho de crear libremente las sociedades anónimas; el artículo 24 de dicha ley consagró: “En lo sucesivo, las sociedades anónimas podrán formarse sin la autorización del gobierno”. La libertad de constitución fue proclamada luego en España en 1869, Alemania 1870, Bélgica 1873 e Italia en 1882.

En Colombia, con la expedición de la ley 57 de 1887, se estableció que el Código de Comercio del extinguido estado de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869 y el nacional sobre la misma materia, edición 1884, que versaba sobre comercio marítimo regirían en la República noventa días después de la publicación de esta ley bajo el entendido que el texto auténtico del código de comercio era el contenido en la edición de 1874. Posteriormente, mediante el artículo 4 de la ley 26 de 1922 se modificó el artículo 550 del Código de Comercio Terrestre el cual definió la sociedad anónima así: “la sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables, y conocida por la designación del objeto de la empresa. Podrá

porque es indiferente la responsabilidad de los socios”. riPert. Georges. Ob. cit., p. 215.


emplearse también como denominación de la sociedad anónima, el nombre y apellido o el sólo apellido de una o más personas naturales, adicionados con las expresiones y compañía, hermanos e hijos, u otras análogas, seguidas en todo caso de las letras S.A. (sociedad anónima)”109.

No obstante lo anterior, en el año 1971 se expidió el actual Código de Comercio a través del Decreto 410 de marzo 27, dedicándole la totalidad del libro segundo a la materia de sociedades comerciales. En el título VI y a partir del capítulo I de dicha codificación se consagró lo relativo a la sociedad anónima110.

1.10. sociedad Por acciones simPlificada

En Colombia, siguiendo la tradición de países como Portugal, Francia, Inglaterra, Bélgica, Alemania y Estados Unidos, en el mes de diciembre de 2008 se expidió la ley 1258 por medio de la cual se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la sociedad por acciones simplificada, tal vez su característica más sobresaliente es que esta nueva clase o tipo societario, según su artículo primero, puede constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, es decir, se introdujo en nuestro país y en contra de la tradicional naturaleza jurídica contractual de las sociedades comerciales, la sociedad unipersonal111.

Como hemos dicho, el tema societario no es más que un tema de limitación, y ahora exoneración, de responsabilidad de los socios que en ella intervienen, es por ello que de conformidad con el artículo primero de la referida ley, el socio o socios que la conforman, sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes y no lo serán por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad, con lo que, desde nuestro punto de vista, se pone en riesgo los derechos de los

109 ortega torres, Jorge. Código de Comercio Terrestre. Ed. Temis. Bogotá. 1969, p. 228-229.

110 El artículo 373 del decreto 410 de 1971 consagra la definición de sociedad anónima en los siguientes términos: “La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras “sociedad anónima” o de las letras S.A. Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administradores responderán solidariamente de las operaciones sociales que se celebren”.

111 reyes villamizar, Francisco. SAS La sociedad por acciones simplificada. Ed. Legis. Segunda edición, año 2010.


trabajadores, de terceros y del mismo Estado por cuanto se desvanece el tema de la reparación integral en caso de presentarse el incumplimiento de las obligaciones indicadas.

Dentro de los aspectos novedosos de la ley se encuentran los siguientes: La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas, es decir para su constitución no se requiere de escritura pública; En cuanto al término de duración, si este no fuere establecido se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido; cuando no se exprese en el acto de constitución el objeto social, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita; en cuanto a la negociabilidad de las acciones en los estatutos podrá estipularse la prohibición de negociarlas siempre que la vigencia de la restricción no exceda del término de diez (10) años, contados a partir de la emisión, finalmente y en cuanto a la responsabilidad de los administradores, la ley establece que debe remitirse en lo pertinente a la ley 222 de 1995.

Finalmente, es preciso indicar que la sociedad por acciones simplificada a partir del mes de enero de 2011 ha quedado sin piso jurídico112 por cuanto el Decreto 4463 de 15 de diciembre de 2006113, por el cual se reglamentó el artículo 22 de la ley 1014 de 2006, se declaró violatorio del artículo 98 del Código de Comercio, norma que consagra la pluralidad de socios como elemento esencial del contrato, en consecuencia, la constitución de una sociedad unipersonal riñe con la naturaleza jurídica del contrato de sociedad tradicional.

La justificación de la afirmación anterior se encuentra sustentada en que la ley 222 de 1995, “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano a través del artículo 71 la figura de las “Empresas114 unipersonales”, las cuales

112 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Sentencia de enero 20 de 2011 C.P. Dr. rafael e. ostau de lafont Pianeta.

113 El Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, fue dictado por el Presidente de la República y publicado en el Diario Oficial N° 46483 del día 15 de diciembre de 2006, a través de este Decreto “…se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”, que permite la constitución de sociedades unipersonales.

114 La empresa es una “organización de los factores de producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada. Los elementos integrantes de la empresa, en su compleja variedad, aparecen íntimamente ligados por la comunidad de destino económico (obtención de la ganancia máxima), constituyendo una unidad organizada


constituyen una forma de organización comercial autónoma, que si bien comparte rasgos comunes con las sociedades reguladas en el Código de Comercio, presenta a su vez caracteres distintivos que permiten diferenciarla de tales instituciones, empezando por el hecho de estar integradas, como su nombre lo indica, por una sola persona.

El Congreso de la República aprobó la Ley 1014 de 2006, “De fomento a la cultura del emprendimiento”, en cuyo artículo 22, se establece que las nuevas sociedades que se constituyan como microempresas a partir de la vigencia de la ley 1014 de 2006, sea cual fuere su especie o tipo, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal115, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995.

conforme a las exigencias de la explotación económica. […] Esta unidad de concepto se manifiesta también desde el punto de vista contable, que abarca toda la actividad de la empresa dentro de determinados períodos de tiempo (“ejercicios económicos”) y separa el patrimonio mercantil del patrimonio privado del empresario”. garrigues. Joaquín. Curso de derecho Comercial. T. 3, Editorial Temis, p. 48.

115 La Honorable Corte Constitucional, por su parte, en su Sentencia C-392/07del 23 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, al declarar exequible la expresión “se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995”, contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, en el entendido que la remisión normativa allí contenida se refiere exclusivamente a los requisitos exigidos para la constitución de las nuevas sociedades, manifestó textualmente lo siguiente: “[…] la remisión normativa al Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995 hace referencia a las formalidades de constitución de las empresas unipersonales señaladas en el citado cuerpo normativo, tal como proponen el Procurador y algunos intervinientes. ║ Habría que aclarar aquí que según esta […] interpretación el alcance de la remisión normativa es limitado porque no serían aplicables todas las formalidades previstas para la constitución de las empresas unipersonales, sino aquellas que fueren compatibles con las reglas previstas en el Código del Comercio para la conformación de las diversas modalidades societarias. En esa medida la remisión normativa contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 hace referencia a que las nuevas sociedades, cualquiera que fuere su especie o tipo que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes se constituirán mediante documento privado. El postulado interpretativo que así resulta no fija una limitación a la libertad de asociación en materia económica, sino que por el contrario establece una medida a favor de cierto tipo de sociedades, las cuales se constituirían de una manera simplificada y menos onerosa. Este trato diferenciado encuentra justificación en fines constitucionalmente legítimos, tales como precisamente “fomentar una cultura del emprendimiento”, señalado expresamente en la ley acusada, el cual guarda estrecha conexión con los mandatos constitucionales a los cuales previamente se hizo alusión según los cuales compete al Estado estimular el desarrollo empresarial (art. 333 de la C.P.), asegurar el pleno empleo de los recursos humanos (art. 334 C.P.), favorecer el desarrollo regional (art. 334 C.P.), y permitir el desarrollo productivo de los pequeños capitales”.


El Presidente de la República el día 15 de diciembre de 2006, haciendo una interpretación totalmente equivocada del artículo 22 de la ley 1014, expide el Decreto 4463 a través del cual se permite la constitución de sociedades unipersonales.

El Consejo de Estado, mediante el fallo indicado, consideró que el artículo 22 de la ley 1014 de 2006 al referirse a las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, estaba haciendo referencia a las distintas categorías societarias previstas en el Código de Comercio y no a la creación de una nueva especie o tipo de sociedad denominada Sociedad unipersonal, como equivocadamente lo entendió la administración”. Lo que en realidad quiso el legislador permitir fue la creación de nuevas sociedades que compartieran las características de las microempresas a que se refiere el artículo 2 de la ley 905 de 2004, es decir, que éstas pudieran ser constituidas con el lleno de los requisitos señalados por la ley 222 de 1995, bajo cualquiera de las categorías societarias consagradas en el Código de Comercio, esto es, mediante escrito privado y el cumplimiento de las demás exigencias establecidas en el artículo 72 de la ley 222.

Con base en lo anteriormente expuesto el Consejo de Estado procedió a declarar la nulidad de los apartes acusados del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006 por medio del cual se reglamentaba el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Finalmente y a manera de conclusión sobre éste punto en particular, consideramos que al declararse la nulidad del Decreto 4463 de 2006, la sociedad por acciones simplificadas ha perdido su suporte legal quedando en un limbo jurídico por lo que se deberá regresar al concepto de empresa unipersonal el cual nos parece más apropiado y coherente desde el punto de vista societario.

77ii. teoría general de la resPonsabilidad civil

cAPítuLo IITEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

-EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES-

2.1. GENERALIDADES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Las leyes del hombre no son más que las reglas de su conducta1 estas se encuentran en los medios que utiliza para lograr sus propósitos; es bien sabido que absolutamente todos los seres humanos estamos expuestos a sentir un cumulo de necesidades y para suplirlas, en principio, no es suficiente con el esfuerzo individual, es necesario, como seres sociales, de la intervención del trabajo y laboriosidad de muchas personas, de allí surgen redes de obligaciones que nos a atan a unos con otros a través de deberes y correlativamente de derechos2. Las obligaciones que impregnan el mundo de las relaciones sociales, pueden surgir de manera voluntaria o de manera impuesta ya sea por el consentimiento único o a través del convenio mutuo de dos o más personas que se comprometen y se obligan teniendo en cuenta, en cualquier caso, los límites previamente impuestos por la misma sociedad, como lo son: la moral, el orden público, las buenas costumbres y la ley3.

Sea cual fuere la forma de obligarse, lo cierto es que los individuos deben siempre tener en cuenta reglas generales de comportamiento según las cuales, a cada uno debe dársele lo que es suyo; no se debe dañar a nadie y aquella según la cual, en toda relación humana se debe ser siempre fiel y sincero, deseando a los demás su verdadero bien y en procurárselo en cuanto sea posible dentro del marco ineluctable de la buena fe; los anteriores postulados deberán ser observados constantemente por todos los ciudadanos y, para ser

1 J. domat. Las leyes civiles en su orden natural. Barcelona. Imprenta José Taulo. 1884.

2 von tuHr. A. Tratado de las obligaciones. Ed. Comares. 2007, p. 1.3 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Ed. Externado de Colombia. 2003,

p. 111.


un buen ciudadano, se debe ser buen hijo, buen padre, buen hermano, buen amigo, buen conyugue y se podría agregar, buen contratante4.

A diferencia de otros negocios jurídicos, el de contrato de sociedad se encuentra especialmente revestido de obligaciones voluntarias concurrentes y de algunas obligaciones impuestas que deben ser plenamente observadas so pena de sufrir los efectos de inexistencia5, nulidad o inoponibilidad del negocio jurídico e incluso, su inobservancia conducirá a la reparación de los daños6 que se causen, no solo dentro del ejercicio contractual, para los interesados, sino también en su fase previa e incluso, en su fase exterior cuando, no mediando contrato, se causa un daño por el ente social o por sus órganos de administración.

Indiscutiblemente, el tema de la responsabilidad, hoy por hoy, se ha convertido en uno de los ejes fundamentales del derecho, la totalidad de las acciones humanas pensadas o impensadas, de una u otra forma, terminan impregnadas de responsabilidad, así a ella se les haya asignado o no una consecuencia en determinado ámbito de lo jurídico; el contrato de sociedad no ha resultado ajeno a esta situación, incluso desde la época romana ya se tenía alguna idea de la responsabilidad que podía surgir de un contrato de sociedad tanto para quienes se asociaban como para quienes tenían alguna relación con ella7, todo lo anterior muy a pesar que se diga que la palabra responsabilidad faltó en el derecho Romano y que tan solo apareció en las

4 santos briz, Jaime. Ob. cit., p. 1. “Así lo vino a reconocer ya en el fondo la Constitución Directorial de 22 de agosto de 1795, surgida de la Revolución francesa”.

5 Es indiscutible que en materia mercantil, campea el principio de la consensualidad de los negocios jurídicos, basta con mirar el artículo 824 del Código de Comercio para darnos cuenta como el legislador indica que los comerciantes pueden expresar su voluntad a través de un escrito o por cualquier medio inequívoco, pero agrega que de todas formas existen normas que exigen una determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico lo que conduce a concluir que si no se cumple con ella, pues simplemente el negocio no puede nacer a la vida jurídica.

6 alessandri rodríguez, Arturo. De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil. Ed. Imprenta Universal. Santiago de Chile. 1981, p. 454 y ss.

7 Una de las fuentes más precisas que nos informa sobre la existencia del el contrato de sociedad en Roma, la encontramos en las Instituciones de Gayo, en ellas se comprueba que si bien es cierto en roma no existieron sociedades comerciales propiamente dichas, si existió un contrato denominado de sociedad muy similar, desde nuestro punto de vista, a las actuales sociedades colectivas comerciales incluso, algunos han encontrado allí el origen de las actuales sociedades anónimas a partir de las sociedades omnium bonorum.


lenguas europeas hasta finales del siglo XVIII desarrollándose luego en el siglo XIX8.

Al abordar el estudio de la responsabilidad civil nos enfrentamos a un objetivo único cual es el de establecer la existencia y forma de reparación como consecuencia de la imputación de un daño a un sujeto de derecho que con su conducta ha atentado, ya por acción, ya por omisión, ya directamente o indirectamente contra un bien jurídicamente tutelado por iniciativa de la voluntad privada o por disposición de la ley y que, en principio, se encuentra en la obligación de reparar; de lo anterior se desprende que el fin de la responsabilidad civil, en nuestro caso, societaria, es la reparación de los perjuicios causados como consecuencia de la existencia de un daño antijurídico imputable a un socio, a la sociedad, a uno de sus órganos9.

Si responder significa dar cada uno cuenta de sus actos10, responder civilmente es resarcir los daños causados con determinado comportamiento que resulta antijurídico o contra el derecho imperante; cuando existe daño y éste ha originado un perjuicio que puede ser imputado y además existe fundamento, aparece el deber de reparación a través de la figura del resarcimiento que puede ser, en principio y de forma generalmente aceptada, in natura o a través de subrogado pecuniario11.

La palabra responsabilidad proviene del latín “respondere” que significa prometer, merecer, pagar; así, responsalis significa; el que responde y, responsum, significa obligado a responder de algo o de alguien. El termino responsabilidad, en materia contractual equivale en el fondo a lo que se ha llamado, incumplimiento indirecto de la obligación primigenia, en consecuencia, puede entenderse como la obligación de quien no ha cumplido la prestación pactada, sin que pueda ser constreñido a cumplirla y por ello es condenado al pago de daños y perjuicios12.

8 lóPez mesa. trigo emPresas Teoría General de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial La Ley Argentina 2008, p. 1.

9 “Cuando el contrato no ha sido ejecutado o ha sido ejecutado de manera insatisfactoria, o también con retardo, el acreedor puede demandar indemnización si sufre con ello un perjuicio…”. le tourneau, Philippe. La responsabilidad Civil Profesional. Ed. Legis. 2006. Trad. Javier Tamayo Jaramillo, p. 45.

10 bustamante alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. 4ª edición, editorial Abeledo-Perrot, Bs. As., 1983, p. 67.

11 lóPez mesa, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad civil. Editorial Universidad Javeriana – Dike, Bogotá Colombia, 2009, p. 21.

12 bonnecase, Julien, Elementos de derecho civil, Puebla México Ed. José M Cajicá (J.r.) 1945 volúmen II, p. 409.


También la palabra responsabilidad indica una cualidad de responsable, es una deuda, es la obligación de reparar y satisfacer, por si o por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal13; jurídicamente, el término responsabilidad se concreta en la obligación de asumir las consecuencias de un hecho, de un acto o de una conducta, directa o indirecta, que se realizó o que no se ejecutó de manera idónea, pero con la cual se vulneró un derecho legalmente tutelado ocasionando, en consecuencia, un daño que al producir un perjuicio debe, en principio, ser reparado.

La cualidad de responsable puede predicarse, en el ámbito civil, de una persona natural o jurídica que ocasiona un daño a otra en una etapa precontractual, a través de la inejecución de prestaciones contractuales o, como hemos dicho, ya sea directa o indirectamente por el hecho propio o de terceros o por el hecho de las cosas, sean éstas animadas o inanimadas o a través de actividades peligrosas, es decir, la responsabilidad tiene su origen en la conducta, hecho, acto u omisión capaz de lesionar intereses jurídicamente tutelados de la persona sobre la cual recae14.

Para Arturo Alessandri rodríguez, responsabilidad es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra15; para tamayo Jaramillo, “…la responsabilidad engloba todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien los causó la obligación de indemnizar…” agregando que “…Es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado de manera ilícita debe indemnizar los daños producidos a terceros”16.

El comportamiento ilícito que da origen a la acción de responsabilidad puede provenir, en consecuencia, de diferentes eventos, como por ejemplo:

13 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima primera edición 1992 Tomo II, p. 1784.

14 martínez rave, Gilberto. La responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia. Ed. Biblioteca jurídica Dike. 7ª edición. 1993, p. 17. “…Por contractual, se ha tenido tradicionalmente la responsabilidad que nace para la persona que ocasiona un daño por el incumplimiento, demora, o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a través de un contrato o convención. La extracontractual, a su vez, es la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual. Es decir, que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior”.

15 alessandri rodríguez, Arturo. De la Responsabilidad Civil extracontractual en el derecho civil. Ed. Imprenta Universal Santiago de Chile 1981, p. 11.

16 tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo I, Ed. Legis. 2007, p. 8.


el incumplimiento de las obligaciones contractuales que se convierten en ley para las partes contratantes, si el contrato se ha celebrado legalmente17; también puede provenir del incumplimiento de obligaciones legales o de los cuasicontratos, esto último porque el hecho del cual nacen las obligaciones es lícito, pero no hay acuerdo previo de voluntades, como ocurre en la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad; del delito, que en materia civil equivale al dolo o del cuasidelito que equivale en materia civil al hecho ilícito que se comete en forma culposa; ya por disposición de la misma ley18 y, por último, la acción de responsabilidad puede provenir de la violación al deber general de prudencia19.

Con base en lo anterior, la responsabilidad debe ser entendida como la obligación de asumir las consecuencias de un hecho, de un acto o de una conducta que siendo ilícita, genera un daño, el cual, en principio, debe ser reparado, toda vez que, como ya lo hemos afirmado, el comportamiento humano en sociedad se rige por el postulado fundamental del “alterum non laedere”, no causar daño20.

En la actualidad, los ordenamientos jurídicos se edifican a partir de la regla general de la responsabilidad con culpa, sin embargo esto no siempre fue así, como lo sostiene Josserand “…en la responsabilidad ha existido una constante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de las nociones de culpa y de riesgo. En términos generales dicho autor afirma que si se toma como criterio el primero de los conceptos mencionados, la responsabilidad civil es subjetiva al paso que si fuera lo segundo la responsabilidad es objetiva. La cuestión así planteada ha llegado a ser considerada como dominante de la materia pues se arguye que es el fundamento mismo de la responsabilidad civil el que está en juego. Al

17 Artículo 1602 del C.C.C. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

18 Artículo 2302 del C.C.C. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa”.

19 de angel yagüez, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil. Ed. Universidad de Deusto – Civitas, p. 17.

20 Honestae vivere, alterum non laedere, ius suum quique tribuere,haec sunt principia juris. “Vivir honestamente, no dañar a los otros y dar a cada cual lo suyo tales son los principios del derecho”.


respecto entonces, a lo largo de la evolución de la responsabilidad civil se ha esbozado distintos criterios fundamentales”21.

Si nos regresáramos un poco a los tiempos del derecho romano podríamos ver como, por regla general, en el antiguo derecho, no existía la noción de culpa, en consecuencia, la responsabilidad fue objetiva, era legítimo responder de igual forma a la agresión sufrida aplicándose la ley del Talión22; más tarde, al parecer junto a la teoría del abuso del derecho, con

21 Josserand Luis, Derecho Civil. Tomo II Vol. I, Teoría General de las obligaciones. Bosch y Cía. Editores Buenos Aires 1950, p. 295. Citado por santos balleteros, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo 1, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 1996, p. 14.

22 Ley del Talión (latín: lex talionis) se refiere a un principio jurídico de justicia retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el crimen cometido. De esta manera, no sólo se habla de una pena equivalente, sino de una pena idéntica. La expresión más famosa de la ley del talión es “ojo por ojo, diente por diente” aparecida en el Éxodo veterotestamentario. Históricamente, constituye el primer intento por establecer una proporcionalidad entre daño recibido en un crimen y daño producido en el castigo, siendo así el primer límite a la venganza. Multitud de ordenamientos jurídicos se han inspirado en la ley del talión, especialmente en la Edad Antigua y en la Edad Media. Aunque pudiera parecer una ley primitiva, el espíritu de ésta era proporcionar la pena en cuanto al delito, y con ello evitar una respuesta desproporcionada por la venganza. La aplicación de la pena, con barbarie, a lo largo de los siglos, no implica un defecto de la ley, sino un defecto de los aplicadores. En el famoso Código de Hammurabi (1792 a. C.), el principio de reciprocidad exacta se utiliza con gran claridad. Por ejemplo: La Ley 229 establecía que si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo sólida, y si la casa que hizo se derrumbó y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto será muerto; dicho concepto se acentúa cuando se señala que (Ley 230) si ella hizo morir el hijo del propietario de la casa, se matará al hijo del arquitecto. Un siguiente nivel de penas consistía en la mutilación de una parte del cuerpo en proporción al daño causado. Por ejemplo la Ley 195 se establecía que si un hijo golpeó al padre, se le cortarán las manos; la 196 si un hombre libre vació el ojo de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo; 197 si quebró un hueso de un hombre, se quebrará su hueso. Las penas menores consistían en la reparación del daño devolviendo materias primas tales como plata, trigo, vino, etc. En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano. En el Antiguo Testamento, más concretamente en la ley mosaica, la ley del talión aparece en Éxodo 21:23-25, en Levítico 24:18-20 y en Deuteronomio 19:21. Este principio seguirá vigente para el judaísmo hasta la época talmúdica donde los rabinos del momento determinaron que la pena se transformaría en un resarcimiento económico. También el cristianismo lo deja sin efecto a raíz del Sermón del monte de Jesús de Nazaret (Mateo 5:38-39). La Ley de las XII Tablas de Roma muestra en la tabla VIII una curiosa combinación entre normas inspiradas en la ley del talión, y normas correspondientes a sistemas jurídicos menos primitivistas. Esta mezcla suele ser atribuida al momento de transición jurídica en que surge el primer cuerpo legal de Roma. En el Derecho de los pueblos germanos, el espíritu de la ley del talión se manifestaba en la llamada Blutrache o venganza de sangre. Aún en la actualidad existen ordenamientos jurídicos que se basan en la ley


base en la interpretación y aplicación de la ley Aquilia, aparece el concepto de culpa. Claramente en la disposición de la ley Aquilia, basada en el uso legítimo del propio derecho, se exonera de responsabilidad al que mató o al que hirió en defensa propia, siempre y cuando, el autor del daño no se hubiera excedido en el uso de su derecho; vemos como el derecho romano se preocupó por buscar un equilibrio entre quien causa un daño y el que lo padece, que no es otra cosa que buscar la justicia humana y por ende los jurisconsultos del periodo clásico pregonaban el mandamiento pacificador de neminem laedere23.

Se sigue la idea de Justiniano de la necesidad de la culpa como fundamento de la reparación, en consecuencia, cuando se expide el Código Napoleónico, la culpa constituía el fundamento de la responsabilidad civil, desde entonces cualquiera puede pedir la reparación demostrando el derecho a dicha reparación, es decir, la existencia de un daño, una conducta culpable e ilícita y un nexo de causalidad; no obstante, el demandado podía exonerarse de responder demostrando que realizó el acto en condiciones legítimas o que fue culpa de la victima, que el daño se produjo como consecuencia de la participación exclusiva de un tercero o que hubo caso fortuito o fuerza mayor.

La teoría del riesgo aparece a finales del siglo XIX con el origen y desarrollo de la industria. De igual manera se desarrollo el concepto de la apreciación in abstracto de la culpa así como sus presunciones, por ello debemos admirarnos del hombre, ¡cuánto han evolucionado las cosas desde el antiguo derecho Romano hasta el siglo XIX gracias a la intervención de su ingenio! Desde esos tiempos inmóviles, silenciosos, quietos y suspendidos en donde no habían vehículos motorizados ni aviones ni trenes24, en donde no se pensaba ir a la luna o al planeta Marte, en donde no se pensaba en la posibilidad de clones o arrendamiento de vientres; en donde no habían ciudades entretejidas con redes eléctricas, con calles y avenidas por donde transitan toda clase de vehículos a una gran velocidad conduciendo a los viajantes a sus correspondientes trabajos y ocupaciones, a las fábricas, empresas, centros de estudio, comercio y tecnología, en fin, hoy el hombre gracias a sus necesidades, ingenio y creación de las máquinas y nueva

del talión, especialmente en los países musulmanes. Referencia tomada de Wikipedia.org. Enciclopedia libre.

23 Josserand, Louis. Del abuso del derecho y otros ensayos. Editorial Temis. Bogotá Colombia. 1999, p. 64.

24 Josserand, Louis. Del abuso del derecho y otros estudios. Ob. cit., p. 62.


tecnología se encuentra viviendo en una ciudad dinámica, altamente evolucionada y sofisticada pero también altamente peligrosa que diariamente genera un sin número de daños, ese es el costo que debemos pagar por la evolución de la especie, en donde algunos, sufrirán las consecuencias nocivas de las nuevas invenciones sin perjuicio del beneficio de la gran mayoría; sin lugar a dudas, la empresa y las sociedades mercantiles han sido, son y seguirán siendo protagonistas de todos estos cambios sociales y económicos.

Es por ello que se debe buscar ardorosamente la seguridad jurídica en materia de responsabilidad civil y concretamente en materia de responsabilidad civil societaria, se debe propender por una regulación clara, completa, precisa y eficaz con un acceso dúctil a su reconocimiento y aplicación; cuando se vive en medio de una gran inseguridad y peligro social, es decir, cuando nos encontramos expuestos a que se nos cause un daño, es vendita la existencia de la responsabilidad civil con la finalidad de lograr un resarcimiento o reparación integral de los perjuicios que se puedan padecer.

2.2. APLICACIÓN DEL CONCEPTO “RESPONSABILIDAD”

El concepto, responsabilidad25, puede aplicarse en diversos ámbitos y analizarse entonces desde varios ángulos, todos válidos, no obstante, algunos de ellos son relevantes para el derecho y otros definitivamente no lo son, sin embargo es preciso indicar que sea cual fuere la visión que se tenga sobre el tema o la idea de aplicabilidad de la responsabilidad no se pueden dejar de lado los postulados cardinales que deben regir el comportamiento humano en sociedad: dar a cada cual lo suyo; prestar ayuda a quien se pueda26; no dañar a nadie y ser siempre fieles y sinceros. Así, los comportamientos contrarios a dichos postulados pueden envolver temas de responsabilidad y dependiendo del ámbito que se trate, podemos encontrar, entre muchas otras, las siguientes clases o modalidades, partiendo de la base general según la cual, existe responsabilidad no jurídica y responsabilidad jurídica.

25 loPez mesa, Marcelo J. Elementos de la responsabilidad Civil. Ed. Dike. U. Javeriana. 2009, p. 20.

26 cicerón. Marco Tulio. Sobre los deberes. Editorial Altaya. Barcelona España, p. 168. “…El hombre de bien es el que presta ayuda a cuantos puede, y a nadie perjudica…”.


2.3. RESPONSABILIDAD NO JURÍDICA

La responsabilidad no jurídica hace referencia a aquella clase de responsabilidad que no puede constreñirse jurídicamente, como su nombre lo indica, aparece en un ámbito no permeado por la actividad legislativa y en consecuencia, sus postulados nacen y se desarrollan no al exterior, sino al interior de las personas o agrupaciones regidas unas y otras por normas especiales internas o intimas, si se quiere; con sus propios sistemas o modelos sancionatorios, dentro de ellas encontramos la responsabilidad moral, ética y de responsabilidad social tanto empresarial como individual.

2.4. RESPONSABILIDAD MORAL

Esta modalidad se presenta cuando las consecuencias de la conducta dañosa que deben afrontarse son de índole moral, subjetiva, interna, y no pasa al campo externo de la persona que ejecuta el hecho, acto o conducta; estamos en presencia de una responsabilidad moral cuando violentamos normas de carácter puramente espiritual, en este punto debemos tener sumo cuidado en no confundir la responsabilidad moral con el daño moral, lo cual es absolutamente diferente ya que éste último concepto hace referencia a la tipología del perjuicio27.

La existencia de la responsabilidad moral depende del criterio, concepción o creencia religiosa de la persona que ejecuta la acción y por ende no transciende su ámbito individual o interno. Como lo sostiene Alessandri rodríguez: “La responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión. Es moralmente responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contrarios a la moral, o a su religión si es creyente, es decir, todo aquel a quien su Dios o su conciencia pueden reprocharle algo, como el que, pudiendo, no da una limosna a un desvalido o el católico que intenta suicidarse o no cumple con los

27 “La responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del individuo, y como las acciones u omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad de otro, ni perturban el orden social, queda por fuera del dominio del derecho, que sólo regla los actos humanos que exteriorizan”. mazeaud. Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Tomo I., Ed. p. 2.


mandamientos de la iglesia y aún el que tiene un mal pensamiento, toda vez que éste puede ser pecado”28.

2.5. RESPONSABILIDAD ÉTICA

Esta clase de responsabilidad supera el aspecto de la responsabilidad moral alcanzando a exteriorizarse, pero de manera limitada a la esfera netamente profesional29. Como es sabido, la mayoría de las profesiones tienen un conjunto de reglas o normas que buscan que el ejercicio de la profesión se ciña a determinados postulados y principios que no se pueden desconocer por quienes de ella hacen parte.

La profesión médica30 tiene su regulación de ética, fundamentalmente en la ley 23 de Febrero 18 de 1981, la profesión de abogado, en el decreto 196 de febrero 12 de 1971 o Estatuto de Ejercicio de la Abogacía, igualmente ocurre con los ingenieros, con la enfermería... etc., todas estas normas exigen del profesional un comportamiento adecuado, un ejercicio profesional responsable y sanciona a quienes no se comporten o actúen de conformidad con esos postulados. Dichas sanciones son impuestas por organismos netamente profesionales que imponen sanciones que van desde la suspensión hasta la pérdida de la licencia, tarjeta o autorización legal para ejercer la correspondiente profesión.

2.6. RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL

Introducir el tema de la responsabilidad social empresarial es de vital importancia para el ámbito societario mirándolo desde el punto de vista

28 alessandri rodríguez, Arturo. Ob. cit., p. 26.29 martínez rave, Gilberto. Ob. cit., p. 15.30 “…la noción de profesional es completamente relativa. Hay varias moradas en la

mansión del profesional: ¡grande es la diversidad de figuras que se abrigan bajo ese nombre! Las diferencias tienen que ver con el peso económico, la dimensión de la empresa de los unos y de los otros. Ellas resultan también de la mayor o menor especialización. La apreciación continúa operándose in abstracto, pero el modelo cambia e impone una diligencia más o menos grande. ¿Cómo someter al mismo régimen al médico de campaña y al de las ciudades, al generalista y al especialista?. Así mismo hay diferencias grandes entre una estación de servicio y un taller de reparaciones y entre éste último y un concesionario, pasando por el agente distribuidor comercial; entre un intermediario cualquiera y el comisionista; entre el pequeño hotelero y el hotelero de lujo, etc…”. le tourneau, Philippe. Ob. cit., p. 11.


empresarial. Esta clase de responsabilidad últimamente ha tenido gran acogida, hablar del tema se hace cada vez más necesario en un contexto en donde el ser humano, como ser social por naturaleza, desconoce o ignora que con su falta de compromiso y su comportamiento descuidado dentro de la sociedad en que se desarrolla, está generando daños irremediables e irreversibles que contribuyen grandemente a la destrucción de la especie.

Por naturaleza el hombre es un ser social que vive en comunidad. En dicha convivencia se presentan miles de relaciones en donde una sociedad desde el punto de vista empresarial puede causar daño a la comunidad en la que actúa la cual lo deberá padecer, no obstante, de cada situación en concreto se desprenderá, si quien causó el daño debe repararlo totalmente, parcialmente o definitivamente no se encuentra obligado a hacerlo; la anterior, es una visión jurídica de lo que es la responsabilidad, no obstante, la responsabilidad social empresarial debe sobrepasar cualquier expectativa jurídica, para cubrir un campo muchísimo más amplio; podríamos decir que la responsabilidad social es lo general y que uno de sus componentes es la responsabilidad jurídica.

La empresa31 como unidad de explotación económica que funciona a través de las diversas figuras societarias, indiscutiblemente tiene una responsabilidad que se ve reflejada en muchos ámbitos dentro de los cuales gravita, entre otros, el laboral, el económico y el ambiental.

Un punto supremamente importante de la responsabilidad social empresarial es que sensibiliza al ser humano en el sentido de hacerle notar que debe velar por el respeto a la protección de los derechos fundamentales de la totalidad de los seres humanos del planeta, en consecuencia, debe asumir un comportamiento coherente de respeto y protección frente a todos los bienes que son compartidos naturalísticamente por los individuos de la raza humana debiendo compartir, incluso, sus utilidades con las gentes que conviven en el mismo espacio geográfico de la empresa y del cual general su riqueza.

Las sociedades mercantiles a través de los socios y de sus administradores deben comprender que no viven tan solo en un mercado sino en una sociedad y que no solamente tienen el deber de perseguir intereses individuales sino

31 Nuestro código de comercio, en el artículo 25 define la empresa como una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.


también colectivos por los cuales es necesario luchar y obligarse, ello se traduce en sociedades mercantiles prósperas, tratadas con respeto, dignidad y conviviendo en un mundo saludable que les permita desarrollarse en medio de sus propias limitaciones pero dentro de las capacidades que la misma naturaleza les ha otorgado, en consecuencia, mientras más grande sea el poder, mayor debe ser la responsabilidad, especialmente en este momento histórico de enormes desafíos sociales y ambientales32.

En general, el concepto de Responsabilidad Social empresarial se corresponde con una visión integral de la sociedad que entiende que el crecimiento económico y la productividad, está asociada con las mejoras en la calidad de vida de la gente y la vigencia de instituciones políticas democráticas y garantes de las libertades y los derechos de las personas. Igualmente, asume que el fin general de la sociedad mercantil33 como integrante de una comunidad es proporcionar bienestar a ésta y que dicha demanda social se expresa de manera insuficiente en las normas legales, lo que implica un compromiso más profundo y exigente de quienes dirigen la empresa frente al resto de la sociedad.

Toda sociedad mercantil tiene una responsabilidad indelegable frente a los ciudadanos del mundo y frente al planeta en general, que tiene la obligación de promover el desarrollo humano sostenible, que está en la obligación de velar por el cumplimiento real y efectivo de los derechos humanos, que se encuentra obligado a adquirir un compromiso serio y vivas basado en la participación activa y en el sostenimiento y construcción de una cultura de protección del medio ambiente dentro de un sistema de autorregulación.

Desafortunadamente, en la actualidad, esta clase de responsabilidad habita en el fuero interno de las personas, tanto naturales como jurídicas, como ocurre con la responsabilidad moral, pero sería interesante que trascendiera al ámbito de lo externo, de lo jurídico, para hacer coercitivo el

32 Cuando una sociedad mercantil se compromete socialmente con todo y más de lo anteriormente expuesto, promueve el desarrollo económico y social de la comunidad de la que es parte y pronto comprobará que hacerlo, se convierte en un buen negocio, pues el éxito en el desarrollo de su actividad no tardará en llegar como recompensa de la misma comunidad que ve en la persona así considerada a un aliado, a un amigo, porque con su actuar va construyendo paso a paso el bienestar social, porque tanto más grande será la sociedad mercantil cuanto más sólidas y profundas se encuentren sus raíces en la comunidad.

33 Al adoptar de hecho y de forma seria una actitud socialmente responsable, las sociedades mercantiles pueden transformarse en poderosos socios en la construcción de una humanidad más justa, próspera y sostenible.


cumplimiento de tan importantes obligaciones para con los congéneres y para con el planeta en general.

2.7. RESPONSABILIDAD JURÍDICA

Esta clase de responsabilidad transciende al campo externo del sujeto, efectuando su vida de relación en sociedad, su actividad en el grupo frente al cual actúa, y es por ello que tiene repercusiones o lo que es igual, relevancia jurídica. Esta responsabilidad es la que consagran las normas que garantizan el comportamiento de los individuos que conforman el grupo social así, en términos generales y a manera de ejemplo, el tema de la responsabilidad societaria se encuentra regulado en varias normas que convergen necesariamente y de forma directa principalmente en el decreto 410 de 197134 y en las normas que lo han modificado o complementado.

La responsabilidad jurídica se manifiesta en todas las áreas y actividades que realizamos los individuos en comunidad, toda vez que la vida humana, como se a dicho, se desenvuelve dentro de un mundo de normas; siempre luchamos y vamos pensando que somos libres pero la realidad nos demuestra que nos encontramos atrapados en medio de una gran cantidad de reglas jurídicas35 que involucran no solo penas sino también recompensas36. Nuestro mundo es un mundo obligacional dentro del cual estamos constreñidos a asumir las consecuencias de los hechos, actos o conductas que a diario ejecutamos dentro de los diversos terrenos o ámbitos en que se desarrolla el derecho objetivo.

Una primera y general división de estos ámbitos la constituye la dicotomía existente entre responsabilidad civil pública y responsabilidad civil privada37, en donde lo público, al decir de Norberto bobbio, es superior

34 Contractualmente la responsabilidad societaria se encuentra en esta norma, no obstante, tenemos también la ley 222 de 1995 por la cual se modifica el libro II del Decreto 410 de 1971; la ley 1014 de 2006 que es la ley de emprendimiento; ley 1258 de 2008 que es la ley de Sociedades Anónimas Simplificadas; ley 1818 de 1998 de Mecanismos de solución de conflictos. Entre otras.

35 bobbio. Norberto, Teoría general del derecho. Editorial Debate. España 1993, p. 15. 36 Artículo 6 C.C.C.: “La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es

el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones…”.

37 En cuanto a la responsabilidad es preciso indicar que el concepto se manejo primero en un ámbito privado o particular pero a medida que el Estado comenzó a prestar los servicios públicos se pasó de una irresponsabilidad absoluta a una responsabilidad


a lo privado pues “…como lo prueba uno de los principios fundamentales que rige todo orden en el que tiene validez la gran división, según el cual “ius publicum privatorum pactis mutari non potest” (El derecho público no puede ser modificado por pactos entre privados), (Digesto, 38,2,14) o “privatorium conventio iuri público non derogat” (Una convención entre privados no deroga el derecho público) (Ibídem, 45,50,17)”38. A su vez, tanto la responsabilidad pública como la privada se pueden subdividir en responsabilidad civil precontractual, contractual, postcontractual y extracontractual.

2.8. RESPONSABILIDAD CIVIL PúBLICA

Esta clase de responsabilidad, que también tiene que ver con el tema societario, se caracteriza por cuanto en ella, de una u otro forma, se involucra directamente el Estado; así se puede hablar de responsabilidad Fiscal, porque en ocasiones habrá sociedades que manejen fondos o bienes del Estado en cualquiera de sus ordenes y si en dicho manejo o ejercicio de la labor fiscal o con ocasión de ella se causa, por acción o por omisión y en forma dolosa o gravemente culposa, un daño patrimonial al Estado, éste deberá repararse39; La responsabilidad disciplinaria tampoco es extraña al tema societario, los particulares que administran recursos públicos para efectos penales y disciplinarios pueden ser tenidos como servidores públicos40.

2.9. RESPONSABILIDAD PENAL

Esta clase de responsabilidad se ha entendido como la obligación de asumir las consecuencias jurídicas generalmente, penas privativas de la libertad,

por daño antijurídico de la manera como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia lo que se ha conocido como cláusula general de responsabilidad civil del Estado.

38 bobbio, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría General de la Política. Ed. Fondo de Cultura Económica, México. 1989, p. 13-14.

39 Actualmente la responsabilidad fiscal se encuentra regulada en la ley 42 de 1993, en la ley 610 de 2000 así como en la ley 617 de 2000. El estudio de la responsabilidad fiscal se encuentra en cabeza de la Contraloría General de la República así como en las contralorías tanto departamentales como municipales y, actúan en gran medida a través del control de advertencia con el fin de evitar la comisión de esta clase de responsabilidad.

40 Esta clase de responsabilidad se regula a través de la ley 734 de 2002, ley conocida como Código disciplinario único.


multas y otras sanciones, como consecuencia de la violación de derechos específicamente protegidos por normas penales en las cuales se establece claramente la conducta que se debe sancionar junto a las consecuencias o penas que se deben imponer a quien las ejecute.

Afirma el tratadista Gilberto martínez rave41 que “Doctrinaria y técnicamente responsabilidad penal es un término que hace relación a las consecuencias que el autor de una infracción penal debe sufrir a raíz de su conducta ilícita...” y agrega que “...sin embargo, procesalmente dentro de nuestra legislación, podría confundirse con la culpabilidad42, es decir, tenerse como la relación subjetiva entre lo querido y el resultado obtenido”.

El código penal de nuestro país, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema, establece que es imputable y por ende, responsable, toda persona, sea el socio de una sociedad o el administrador de la misma, que al momento de realizar el hecho punible tenga la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión. En estos casos, el Código Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no sólo típico y antijurídico sino además culpable, pues la Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia punitiva43.

Se ha discutido si las sociedades mercantiles deben o no responder penalmente44, al respecto nuestra Corte Constitucional ha manifestado que, la

41 martínez rave, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano. Ed Temis. Octava Edición. 1994, p. 255.

42 La culpabilidad se manifiesta en dos formas extremas y una intermedia; en la primera se encuentran el dolo y la culpa y la segunda es la preterintensión. El dolo, señala el artículo 36 del Código Penal Colombiano, se presenta cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible. La culpa, artículo 37 Ibídem la define como La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo y, la preterintensión, como lo dijimos, se encuentra en el medio del dolo y la culpa; se afirma que hay delito preterintencional o ultraintencional cuando el resultado antijurídico de la conducta fue más allá de la intención del agente, es por ello que el artículo 38 del Código Penal la define como aquella conducta cuyo “ ...resultado, siendo previsible, excede la intención del agente”. (Véase al respecto en reyes ecHandía, Alfonso, Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis, Décima primera Edición. 1987, p. 207, 217 y 225. y arenas, Antonio Vicente. Compendio de Derecho penal. Ed. Temis, Cuarta edición, 1989, p. 77, 83 y 89.

43 Corte Constitucional Sentencia C-297 de veinticuatro (24) de abril de dos mil uno (2002). M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

44 La Corte Constitucional en Sentencia C-320 de 1998, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo sobre el punto lo siguiente: “La norma objetada


no descarta que el hecho punible pueda concretarse en cabeza de la persona jurídica. Así como una persona natural, por ejemplo, puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 197 del C.P., por fabricar una sustancia tóxica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se realice por una persona jurídica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, según la gravedad de los hechos, estará facultado para imponer a la persona jurídica infractora una de las sanciones allí previstas. En supuestos como los considerados en los tipos penales –relativos a los delitos de peligro común o de menoscabo al ambiente–, la persona jurídica puede soportar jurídicamente atribuciones punitivas. La sanción de naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el más alto reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que normalmente la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o administradores; éstos suelen sucederse unos a otros, mientras la corporación como tal permanece. La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos. De la misma manera que el legislador en diversos órdenes parte de la premisa según la cual las personas jurídicas voluntariamente se apartan de la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de sus actos u omisiones ilícitas las respectivas imputaciones que son el presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo órgano soberano en los supuestos que establezca y a propósito de conductas susceptibles de llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios ilícitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sanción penal prevista en la ley.

La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural –muchas veces ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos–, para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y bienes sociales. De conformidad con lo expuesto, la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica en relación con los delitos a que se ha hecho mención, no viola la Constitución Política. De otra parte, tratándose de personas jurídicas y sociedades de hecho, la presunción de responsabilidad, apoyada en la prueba sobre la realización clandestina del hecho punible o sin haber obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la Constitución Política. Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar la responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos. La realización de una


“…ley puede imponer responsabilidad penal a las personas jurídicas, ya que éstas pueden ser sujetos activos de distintos tipos penales, en particular de aquellos que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad, o afectar bienes jurídicos con clara protección constitucional, como el medio ambiente. Sin embargo, la promulgación de esos tipos penales debe respetar el principio de legalidad, por lo cual, deben aparecer claramente predeterminados las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas…pues nada en la Constitución se opone a que la ley prevea, en ciertos casos, formas de responsabilidad penal de las personas jurídicas…”45.

De lo anterior se desprende que el principio societas delinquere non potest se ha replanteado y que ya se encuentra abierta la posibilidad de la responsabilidad penal para las personas jurídicas en nuestro país, que si bien es cierto no pueden ir a la cárcel si pueden ser acreedoras de sanciones como el cierre de establecimientos de comercio, la disolución y liquidación así como la pérdida de sus bienes de la manera como ocurre en España en donde a través de las consecuencias accesorias a las penas se sanciona al ente moral con el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, la clausura de la empresa, la disolución y liquidación de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad o prohibición de realizarlas en el futuro actividades son pues sanciones viables a imponer en el caso de responsabilidad penal de los entes morales; en los Estado Unidos, por

actividad potencialmente peligrosa para la sociedad –sujeta a permiso, autorización o licencia previa–, sin antes obtenerlos, denota un grado de culpabilidad suficiente para que el legislador autorice al juez competente para tener a la persona jurídica colocada en esa situación como sujeto responsable del hecho punible. De otro lado, la realización clandestina del hecho punible, manifiesta un comportamiento no solamente negligente sino específicamente dirigido a causar un daño y, por consiguiente, sobre él puede edificarse un presupuesto específico de responsabilidad. Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el debido proceso –en los términos de la ley y en lo que resulte aplicable según su naturaleza–, la Corte considera que la expresión “objetiva” que aparece en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad”. Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos efectos la “responsabilidad objetiva”, la cual en cambio sí puede tener acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil (C.P., art. 88).

45 Sentencia de la Corte Constitucional C-843 de 1999. Expediente 2348 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Actor Marcela Adriana Rodríguez Gómez. Ver sentencias similares C-320 de 1998 y C-674 de 1998.


ejemplo, también desde hace algún tiempo las personas jurídicas son objeto de sanciones penales.

2.10. RESPONSABILIDAD CIVIL

Se ha considerado como la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales y económicas derivadas de un hecho, conducta o acto ilegal que ha ocasionado lesión en un patrimonio ajeno, es decir, como consecuencia de la violación de un deber jurídico46, de donde resulta que el fin de la responsabilidad se encuentra en el resarcimiento del daño causado como resultado de la referida violación, sin embargo, no es suficiente con la aparición del daño para que se de la reparación, se requiere además de su imputación y de que exista fundamento para reparar.

Esta clase de responsabilidad transciende el ámbito civil para regular también conflictos o coyunturas mercantiles, laborales así como asuntos contractuales, de falla del servicio y responsabilidad objetiva en el ámbito de lo contencioso administrativo.

2.11. RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL

Los seres humanos tienen necesidades de muy variada índole que satisfacer, es por ello que deben, en no pocas ocasiones, forzar un sin número de encuentros con sus semejantes para que a través de esas relaciones, jurídicas o no, se logre la satisfacción de dichas necesidades, en consecuencia, es usual que entre las personas que piensan celebrar un negocio jurídico, previamente a su realización, adopten posiciones, conductas o comportamientos, que dependerán de los intereses que cada uno de ellos persiga en la negociación, como mecanismo idóneo para lograr la satisfacción de sus propios intereses, no obstante, en la mayoría de los casos, dichos intereses resultan ser contrapuestos, sin embargo y es una característica esencial del contrato, en materia societaria, esos intereses van encaminados hacia un mismo fin que se traduce en la obtención de utilidades.

De lo anterior se desprende que frente a la necesidad de una persona suele existir otra que la puede satisfacer o complementar para fortalecerla y en consecuencia, los individuos deberán relacionarse de alguna manera, frente

46 lóPez mesa, Marcelo J. Ob. cit., p. 22.


al objeto de satisfacción a través de actos o negocios jurídicos como lo es el contrato; de la conducta que despliegue cada uno de los interesados, no partes en el contrato de sociedad, , pueden surgir una serie de problemas entorno a los cuales emana también la dificultad de saber en virtud de que principios esas conductas pueden comprometer, si en efecto comprometen, su responsabilidad civil, hasta qué punto y en que grado47.

La experiencia del diario vivir muestra como los sujetos de derecho antes de hallarse definitivamente ligados por un contrato, se sitúan o acomodan, dadas sus necesidades e intereses, en diferentes posiciones; al comienzo encontramos las llamadas negociaciones preliminares, que no son más que conductas y actos previos de acercamiento entre los sujetos interesados en un objeto que aunque en principio, excluyen la posibilidad de un vínculo jurídico (una cita, una llamada telefónica, por ejemplo) en la mayoría de los casos dicho instante se prolonga hasta el punto de llegar, si el interés persiste, a una etapa mucho más formal que para nosotros es la oferta; como lo sostiene Roberto H. brebbia, “El periodo precontractrual, calificado como su nombre lo indica por la realización de negociaciones o tratativas tendientes a la formalización de un contrato, comienza en el momento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la otra y dura hasta que el acuerdo se perfecciona o se pone término de manera definitiva a las tratativas (por ruptura unilateral o abandono de ambas partes)”48.

En derecho privado no hay discusión respecto a que los actos realizados en la gestación del consentimiento tienen una especial relevancia frente al fenómeno de la responsabilidad porque en los tratos preliminares encaminados a la celebración de un contrato se pueden generar daños ya sea porque el contrato se anula por la culpa de uno de los contratantes, porque no se logra el perfeccionamiento del contrato por la ruptura intempestiva de uno de los interesados e incluso por el desfallecimiento de los dos contratantes antes del perfeccionamiento del negocio, en consecuencia, aflorará la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que con tal comportamiento se originen para quien de una u otra forma ha resultado burlado o lesionado, en la medida en que se vulnera el principio de la buena fe49, no obstante,

47 Pérez vives. Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Ed. U. Nacional. 1957, p. 3. Tomo II.

48 brebbia, Roberto H. Responsabilidad Precontractual. Ed. Rosario 1957. Buenos Aires, Argentina, p. 43.

49 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección tercera Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque Bogotá, D.C. siete (7) de junio de dos mil uno (2001).


es preciso indicar que corresponderá al juez de la causa valorar el grado e intensidad de la responsabilidad civil que pueda originarse ya en la etapa de las tratativas ya en la etapa más formal de la oferta sin desconocer que en ésta la responsabilidad puede llegar a ser mayor en la medida en que se ha avanzado más en el camino que conduce a la celebración del contrato50.

Como quiera que en la mayoría de los casos se torna imposible establecer, en abstracto, en que hipótesis un contratante debe considerarse responsable de los daños causados a otro individuo en la etapa de las negociaciones preliminares, el legislador consagró una cláusula general, con la finalidad de ofrecer al intérprete un criterio amplio de verificación, esta cláusula, en nuestra legislación, se encuentra incorporada en el artículo 863 del Código de Comercio, según el cual “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, de esa manera, el legislador ha impuesto a los futuros contratantes el deber de comportarse con lealtad, diligencia, probidad, y seriedad, es decir, con honestidad o rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar.

Por lo mismo, se trata de una responsabilidad que impide “…que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella”51; de modo tal “…que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose”52.

Radicación número: 23001-23-31-000-1995-7068-01(13405) Actor: Alba Isabel Ortega. Demandado: Hospital San Diego de Cereté.

50 Ver Conferencias del Dr. Juan Carlos exPósito sobre Responsabilidad Precontractual en la Contratación del Estado. Universidad Externado de Colombia.

51 El periodo precontractual, calificado como su nombre lo indica por la realización de negociaciones o tratativas tendientes a la formalización de un contrato, comienza en el momento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la otra y dura hasta que el acuerdo se perfecciona o se pone término de manera definitiva a las tratativas (por ruptura unilateral o abandono de ambas partes). brebbia, Roberto. Ob. cit., p. 43.

52 corte suPrema de Justicia sala de casación civil y agraria. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra Santafé de Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Referencia: Expediente No. 4962. Proceso ordinario de la sociedad Circuito Presidente Limitada contra la Compañía de Fomento Cinematográfico -Focine-.


2.12. LAS TRATATIVAS PRELIMINARES

Las tratativas, entendidas como aquel estado preliminar de las negociaciones en donde aparecen los tanteos, las negociaciones, las propuestas, las indagaciones, los contactos primarios y previos entre las partes interesadas en estructurar un negocio jurídico futuro, pueden generar responsabilidad civil, pero en este punto es importante preguntar, ¿cuándo aparece esa responsabilidad civil y en dónde radica su sustento jurídico?.

2.13. RUDOLF IHERING Y LA CULPA INCONTRAHENDO

iHering fue el primero en plantear la posibilidad de una responsabilidad precontractual en la actividad contractual, iHering consideró que la objeción de que no puede haber acción contractual sin contrato no es del todo valida y que un daño causado por un acto realizado en el periodo de formación del consentimiento no debe estructurarse en la buena fe sino en la culpa entendida como la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato sino también en el transcurso de las relaciones preliminares al mismo, a fin de que cada uno de los contratantes no quede librado al peligro de constituirse en víctima de la negligencia del otro contratante53.

Para iHering, el primer paso de la obligación de diligencia “in contrahendo”, que se encuentra antes de la celebración de todo contrato, comienza con la oferta. En otras palabras, para que exista culpa incontrahendo, tiene que haber existido una oferta; las meras tratativas, anteriores a la promesa de contrato, no son susceptibles de originar responsabilidad civil fundada en esa especie de culpa.

iHering detecta que puede existir culpa antes de la celebración del contrato y que como consecuencia de esa culpa una de las partes puede causar un daño, de donde se desprende que esa culpa pueda ser llamada in contrahendo y que el daño causado debe ser indemnizado.

2.14. TEORÍA DEL INTERÉS NEGATIVO Y EL INTERÉS POSITIVO

iHering construyó estas teorías bajo el entendido de que la parte que ha sufrido una lesión o daño como consecuencia de la no formalización de

53 brebbia. Ob. cit., p. 26.


un contrato válidamente celebrado tiene derecho a ser reparada siempre y cuando no haya mediado culpa de su parte, en este caso, la indemnización del perjuicio corresponderá al llamado interés positivo o de cumplimiento que comprenderá todo lo que el acreedor hubiera obtenido de haberse celebrado válidamente el contrato. De otro lado aparece la lesión al interés negativo o de confianza que se fundamenta en el daño sufrido como consecuencia de haberse creído en la validez del negocio, es decir, que de haber sabido, el contratante, de la no validez del negocio, simplemente no hubiera contratado evitando la lesión.

2.15. TEORÍA DE GABRIEL FAGGELLA

La teoría de iHering fue aceptada hasta que el italiano faggella presenta su trabajo denominado “De los periodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”.

Este profesor a través de su teoría rechaza absolutamente la tesis de la “culpa in contrahendo” como fundamento de la responsabilidad precontractual; propone dividir el estudio de la responsabilidad civil precontractual en dos etapas, la primera, comprende las tratativas propiamente dichas hasta antes de que se emita la oferta y, la segunda, que comienza con la oferta y termina con la celebración del contrato o con el desistimiento definitivo del mismo como consecuencia de un desacuerdo entre las partes contratantes54.

A su vez, faggella, distingue en la primera etapa dos momentos estelares, el primero lo hace consistir en las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas en donde no hay toda vía, vínculos contractuales entre las partes interesadas y, el segundo, el que tiene por objeto concretar los por menores de la oferta definitiva, en éste, la parte que ha tomado la iniciativa en las negociaciones se encarga de redactar una proposición u oferta definitiva.

Con la formulación de la oferta se entra en la segunda etapa propuesta por iHering, no obstante, el grado de responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace más relevante en la segunda fase.

Mientras el contrato no se ha perfeccionado se puede analizar la situación desde un doble punto de vista, sea negativo o positivo. El resultado negativo

54 Ver conferencias del Dr. Juan Carlos Expósito. Universidad Externado de Colombia.


constituye una derivación del principio de la autonomía de la voluntad que se manifiesta en el derecho de revocación o retractación de la oferta o de la contra oferta; los resultados positivos se sustentan en los comportamientos asumidos por las partes en la etapa precontractual, es decir que, cuando las partes acceden a negociar con miras a la celebración de un contrato, ese comportamiento engendra un valor jurídico que debe ser protegido por el derecho, de lo anterior se desprende que si bien es cierto que las partes pueden desfallecer en cualquier momento de las tratativas, el desfallecimiento intempestivo o injustificado puede dar lugar a responsabilidad cuando con el retiro se causan daños a la contraparte.

2.16. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EN LA TEORÍA DE FAGGELLA

El profesor italiano no hace consistir la responsabilidad en la culpa sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones sin importar que exista dolo o negligencia, para faggella es suficiente que una de las partes se separe de manera intempestiva y sin argumentos serios para que se origine la responsabilidad de resarcir los daños ocasionados.

faggella considera que el límite que el resarcimiento por la ruptura intempestiva de las negociaciones debe limitarse a los gastos realmente efectuados, no se debe incluir las ganancias dejadas de percibir como lo sostiene iHering en su teoría del interés negativo.

2.17. POSTURA DE SALAILLES

Comparte en gran medida la tesis propuesta por faggella indicando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el primer momento la obligación de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe, cuando un contratante se retira de manera intempestiva de las tratativas viola los usos impuestos por la equidad comercial dando origen al nacimiento de la responsabilidad en donde tal violación, y no la idea de culpa, es la que dará las condiciones y la extensión del resarcimiento el cual tendrá como límite los gastos que efectivamente se produjeron a raíz de las tratativas.

Cuando la oferta ya se haya emitido, salailles considera que el aceptante puede exigir su cumplimiento o ejecución real a pesar que el oferente quiera hacer valer el “jus revocandi”.


Otros autores como cHironi, de cuPis, messineo, demolombe y Planiol son seguidores, a su modo, de las doctrinas contractuales para explicar la responsabilidad precontractual a partir de la existencia del contrato.

2.18. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DESDE LA ÓPTICA CONTRACTUAL

Especialmente, aparecen expuestas cuatro teorías: a.-) Culpa aquiliana; b.-) Responsabilidad legal; c.-) Declaración Unilateral de Voluntad y, d.-) Abuso del derecho.

2.19. TEORÍA DE LA CULPA AQUILIANA

Esta teoría es sostenida, entre otros, por PotHier, Hermanos mazead, savatier, Planiol y riPert. Consideran que la responsabilidad del oferente que se retracta de manera arbitraria tiene un único sustento teórico de responsabilidad que se encuentra en la culpa extracontractual o aquiliana. Fundan su razón en el artículo 1382 del Código Francés, equivalente al artículo 2341 de nuestro Código Civil, según el cual, el que ha cometido culpa, causando daño a otro, es obligado a la indemnización, es de aplicación incluso, respecto de hechos cometidos por las partes antes del perfeccionamiento del contrato, toda vez que la retractación arbitraria es un hecho culposo común que no tiene por qué escapar a la obligación consagrada en dicha norma jurídica.

Los hermanos mazeaud sostienen que “…mientras no exista contrato y desde el instante en que ya no haya contrato, los problemas de responsabilidad que puedan surgir, incluso con ocasión de un contrato futuro o pasado, siguen siendo problemas de responsabilidad delictual”55.

2.20. TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL

Sostenida por WindscHeid, indica que la obligación del policitante no tiene como fundamento la voluntad del que ha efectuado la declaración toda vez que es el mismo derecho quien la impone aún en contra de esa misma voluntad de tal manera que pueda haber confianza en que efectivamente se

55 mazead y tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. T.1.1, Editorial Ejea, p. 171.


va a lograr la conclusión de un contrato con base en dicha voluntad siempre y cuando medie aceptación.

2.21. TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD

La declaración de voluntad es una fuente de obligaciones, no obstante, esta teoría no puede explicar el surgimiento de la responsabilidad civil en una etapa de tratativas toda vez que en ella aún no existe declaración de voluntad.

2.22. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

También se ha intentado dar explicación a la responsabilidad del oferente en los casos de retiro de la policitación o del aceptante en caso de retractación por medio de esta teoría. Sostenida por Josserand-brun. Es inapropiada en el campo de las tratativas, antes de la oferta, por cuanto allí, aún no existen derechos. Una actitud de esa especie –afirma brun– respecto a la revocación intempestiva de las tratativas, “…no constituye un acto contra derecho, un acto ilícito y no origina una responsabilidad aquiliana o extracontractual. Pero la prerrogativa jurídica de vincularse o no mediante un contrato, cuando es ejercida antifuncionalmente, o sea, con abuso del derecho, acarrea la obligación de resarcir los daños que reconozcan su causa en ese acto antifuncional… nadie tiene el derecho a destruir al valor patrimonial de otra persona cuando esa lesión advino por causa de una conducta que no se ciñe al funcionalismo social y económico en el ejercicio de las facultades inherentes a nuestra esfera de libertad”56.

En la actualidad se habla de responsabilidad precontractual para solucionar el conflicto, esta clase de responsabilidad se sitúa justo antes de la existencia del contrato y proviene de la culpa cometida por una de las partes durante el periodo precontractual y que causa daño a la otra, no obstante, se hace necesario determinar desde qué momento podemos hablar de responsabilidad precontractual y desde cuando podemos hablar de responsabilidad contractual así como extracontractual, ese es el problema que ahora justamente abordamos.

56 Citado por brebbia, Ob. cit., p. 38.


Las partes, antes de celebrar el contrato y ligarse por ese vínculo jurídico han podido asumir varias posiciones, en un primer momento se han encontrado situadas en lo que hemos denominado tratativas o tratos preliminares, que no son más que actos previos de acercamiento entre las partes como bien podrían ser reuniones o llamadas, en este escenario no existen aún vínculos jurídicos.

Luego, el escenario cambia para dar paso al periodo propiamente precontractual que comienza con la oferta y es al juez de conocimiento a quien corresponde, dado el caso concreto, determinar en que escenario las partes se encuentran para dar efecto jurídico, si lo hay, a las relaciones desplegadas por los contratantes.

Para nosotros, cuando las partes se encuentran en un escenario de tratativas, estaremos en una responsabilidad extracontractual hasta el momento en que se realice la oferta y ésta sea aceptada, momento a partir del cual estaremos en el escenario de la responsabilidad precontractual y, este periodo abarcará desde el momento de la aceptación de la oferta e irá hasta que se celebre o no, el contrato o negocio jurídico; si hay contrato, a partir de su perfeccionamiento estaremos en un escenario de responsabilidad contractual.

2.23. OFERTA O PROPUESTA

Es el código de comercio actual (Decreto 410 de 1971), en los artículos 845 y s.s., el que trata la oferta de manera amplia y sistematizada, toda vez que ni el anterior código de comercio ni el Código Civil incluyeron el estudio de la etapa precontractual, como preludio jurídico al perfeccionamiento del contrato57.

La oferta o propuesta, debe entenderse como un acto jurídico que contiene el proyecto de negocio jurídico que una persona natural o jurídica fórmula a otra, en consecuencia, tres requisitos deben presentarse para que se dé la oferta: a.) Que exista una declaración de voluntad; b.) Qué dicha declaración se encuentre dirigida a la celebración de un negocio jurídico y, c.) Que sea completa.

57 arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo I. Editorial Biblioteca Jurídica Dike. Octava edición 1997, p. 77.


El proyecto de negocio jurídico de oferta debe contener los elementos esenciales del negocio que se pretende celebrar y así debe ser comunicado al destinatario.

La comunicación se puede hacer a través de cualquier medio idóneo para lograr su finalidad. Una vez se haya hecho esto, se entenderá que la propuesta ha sido comunicada para hacerla conocer del destinatario. La propuesta bien puede ser escrita u verbal.

La propuesta puede hacerse de manera verbal cuando el negocio se hace entre presentes, allí mismo deberá ser aceptada o rechazada justo al momento de oírse por el destinatario. La propuesta verbal también se podrá hacer por teléfono o por cualquier otro medio idóneo como el electrónico y, en esos casos se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes, siempre y cuando el medio utilizado permita la aceptación o rechazo de la oferta de manera inmediata y verbal, de lo contrario se entenderá, para todos los efectos que la propuesta ha sido hecha de forma escrita.

Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente, si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia. Para calcular el termino de la distancia se tendrá en cuenta el medio de comunicación empleado por el proponente.

Las partes podrán fijar plazos distintos para la aceptación o rechazo de la propuesta o también es viable que la misma propuesta los contenga.

Se espera que la aceptación de la oferta sea expresa, digamos, hasta con un simple “si acepto”, pero la aceptación puede ser tácita, esto se da a través de la ejecución de conductas o por hechos inequívocos de ejecución del contrato propuesto, de esa manera, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, del Código de Comercio, según el caso.

El silencio del destinatario también puede ser interpretado, en dicho caso estaremos en presencia de la aceptación tácita, el profesor Luis muñoz sostiene que, como norma general, el silencio no debe tenerse como aceptación, pero admite excepciones al sostener que el silencio del destinatario de la oferta no es aceptación tácita, y no se trata de un acontecimiento positivo concluyente, sino de inercia y de comportamiento o de conducta equívocos. Empero, en ocasiones, el silencio vale como aceptación pues si la parte que


calla tiene la carga de hablar, y quiere evitar que su silencio se considere como aceptación, debe hacerlo.

Francisco mesineo, sostiene que “…hay que decir que el silencio, como comportamiento de suyo equivoco y como comportamiento observado en una situación en que el sujeto no está obligado a contestar en cualquier sentido al proponente, no puede considerarse, en general, como aceptación. Por otra parte, reflexionemos sobre la gravedad de las consecuencias de orden social que derivarían de una aceptación diversa: todos, por el solo hecho de recibir una propuesta de contrato, estarían expuestos a ser considerados como aceptantes sino se apresuraran a declarar que no aceptan”58.

En nuestra opinión, quien calla, simplemente no dice nada, en consecuencia, no debe atribuirse al silencio más de lo que se le puede atribuir, es decir, nada, no obstante, si en la oferta se establece que el silencio puede tenerse como aceptación deberá decirse lo que corresponda. Definitivamente, para que haya aceptación se debe verificar por lo menos una de las siguientes cosas: a.-) Que haya una aceptación expresa; b.-) Que la oferta se responda dentro del tiempo legal o convencional requerido y, c.-) Aceptar la oferta sin modificaciones.

La aceptación condicional o extemporánea será considerada como una nueva propuesta.

Se puede hablar de oferta escrita obligatoria cuando la oferta se encuentra dirigida a personas determinadas y además se acompaña de una nota que no tenga las características de una circular y, siempre y cuando, no se haga salvedad alguna en ella.

La oferta escrita no obligará cuando la oferta de mercaderías se haga con indicación del precio y se dirija a personas no determinadas, lo cual podrá hacerse a través de circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita.

Una vez que la propuesta ha sido comunicada el proponente no podrá retractarse, es decir, en principio, la propuesta será irrevocable. No obstante, el proponente, en verdad, sí la puede revocar, solo que de hacerlo, deberá indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario, de presentarse este caso no se puede hablar de indemnización por incumplimiento sino indemnización de perjuicios por retractación.

58 arrubla Paucar, Jaime Alberto. Ob. cit., p. 85.


La propuesta u oferta goza del principio de la autonomía, en consecuencia, la propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria.

En igual sentido, al anterior, estimamos que debe tratarse la muerte del destinatario, en consecuencia, sus herederos, dentro del tiempo correspondiente podrán aceptar o rechazar la oferta propuesta.

El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.

Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.

Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando por virtud de un contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

2.24. PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD

La promesa de celebrar el negocio jurídico de sociedad producirá una obligación de hacer, en esta circunstancia, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso, es decir que de conformidad con el artículo 119 del Código de Comercio, la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110 de la misma codificación y en ella deberá indicarse el término o condición, de manera precisa, que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad.

No obstante, la condición puede tenerse por fallida si dentro de los dos años siguientes a la promesa no se ha cumplido; de darse el caso, los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida antes de su constitución, sin importar la forma legal que se haya pactado para ella.


Ahora bien, la ley 222 de 1995 en su artículo 49 consagró la posibilidad de constituir sociedades anónimas por lo que denominó, suscripción sucesiva de acciones, en donde los promotores deben, no solo suscribir sino elaborar el programa que deberán dar a conocer a los interesados junto con el folleto informativo de promoción de las acciones objeto de la oferta. El folleto informativo, según la ley, debe ser suscrito además, por los representantes de las entidades que se encarguen de la colocación, emisión o del manejo de los recursos provenientes de la suscripción. Tanto el programa de fundación como el folleto informativo deben inscribirse en la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde se vaya a establecer el domicilio principal de la sociedad59.

Los interesados en asociarse o suscriptores, deben depositar en la entidad designada en el programa de fundación, las sumas de dinero que se hubieren obligado a desembolsar con el fin de participar como socios. Cuando el pago sea por instalamentos, se debe pagar por lo menos la tercera parte del valor de cada acción que se haya suscrito; el plazo para el pago total de las cuotas pendientes será igual al de la sociedad constituida mediante acto único, es decir, en ningún caso excederá de un año contado desde la fecha de suscripción.

En el evento que los suscriptores lleguen a incumplir con la obligación del pago de sus aportes, los promotores podrán exigir judicialmente su

59 Ley 222 de 1995 Artículo 51. contenido del Programa de fundación: El programa de fundación contendrá, por lo menos, las siguientes estipulaciones: 1.) El nombre, nacionalidad, identificación y domicilio de todos los promotores; 2.) El proyecto de los estatutos; 3.) El número, clase y valor nominal de las acciones; 4.) El monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el número de emisiones, el plazo, y demás condiciones para la suscripción de acciones y el nombre de la entidad donde los suscriptores deben p.ar la suma de dinero que están obligados a entregar para suscribirlas; 5.) Cuando se proyecten aportes en especie, se indicarán las características que deberán tener y las condiciones para su recibo; 6.) La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a las cuales deba celebrarse; 7.) La participación concedida a los promotores, si fuere el caso; 8.) La forma como deberán manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y los gastos en que incurran los promotores.

Ley 222 de 1995 Artículo 52. contenido del contrato de suscriPción: El contrato de suscripción constará por escrito y contendrá por lo menos, las siguientes especificaciones: 1.) El nombre, nacionalidad, domicilio e identificación del suscriptor; 2.) El nombre y domicilio de la futura sociedad; 3.) El número, naturaleza y valor nominal de las acciones que suscribe; 4.) La forma y condiciones en que el suscriptor se obliga a p.ar; 5.) Cuando las acciones hayan de p.arse con aportes en especie, la determinación de éstos; 6.) La declaración expresa de que el suscriptor conoce y acepta el programa de fundación; 7.) La fecha de suscripción y firma del suscriptor.

http://p.ar/

http://p.ar/


cumplimiento a través de proceso ejecutivo o, si lo prefieren, podrán imputar las sumas de dinero recibidas a la liberación del número de acciones que corresponda a las cuotas pagadas; en el primer caso, de existir mora, se podrá solicitar tanto su reconocimiento y pago como el pago de las costas y los costos del proceso y en general, los gastos de cobranza o recaudo. No obstante lo anterior, los promotores no podrán disponer de los aportes hechos por los suscriptores mientras no se otorgue la correspondiente escritura pública de constitución de la sociedad, sin perjuicio de los gastos necesarios para su constitución.

Cuando se cumpla el proceso de suscripción de la forma pactada, los promotores, dentro de los quince días siguientes, deben convocar a la asamblea general constituyente en la forma y plazo previstos en el programa de fundación60; en el evento que la asamblea no se pueda adelantar por falta de quórum, se citará a una nueva reunión la cual deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Si la segunda reunión tampoco se celebra por falta de quórum, se dará por terminado el proceso de constitución.

Si se puede adelantar la asamblea general constitutiva y en ella se cambian las actividades principales previstas en el objeto social, los suscriptores ausentes o disidentes tienen a su favor el derecho de retiro61 del cual podrán hacer uso dentro de los quince días siguientes a la celebración de la asamblea, para ello deberán comunicar su decisión por escrito, al representante legal designado por la asamblea constitutiva. En este evento, el suscriptor podrá pedir la restitución de los aportes entregados con los frutos que hubieren producido, si a ello hubiere lugar.

60 Ley 222 de 1995 Artículo 58. temario de la reunión. La asamblea general constituyente decidirá sobre los siguientes temas: 1.) Aprobación de la gestión realizada por los promotores; 2.) Aprobación de los estatutos; 3.) Examinar y en su caso aprobar el avalúo de los aportes en especie, si los hubiere; 4.) Designación de representante legal, junta directiva y revisor fiscal. Los promotores que también fueren suscriptores no podrán votar el punto primero.

61 Cuando se adopte dicha decisión, el representante legal designado deberá comunicarla inmediatamente a los suscriptores ausentes mediante telegrama u otro medio que produzca efectos similares. Si como consecuencia de lo dispuesto en el presente parágrafo se disminuye el capital previsto para la constitución de la sociedad, ésta podrá formalizarse, siempre y cuando la decisión sea aprobada por un número de suscriptores que representen no menos de la mitad más una de las acciones suscritas restantes. En caso contrario, se entenderá fracasada la suscripción.


Además de los casos ya enunciados, el proceso de constitución también se podrá dar por terminado cuando no se haya previsto en el programa de fundación la posibilidad de constituir la sociedad con un monto inferior al anunciado y la suscripción del capital no se cubra en su totalidad dentro del plazo previsto; en todos estos casos, como cuando no se suscribe el capital, se suscribe el capital pero no se paga el mismo, cuando se ejerce el derecho de retiro o cuando no se logra el quórum para adelantar la asamblea de constitución, dentro de los parámetros establecidos en la ley 222 de 1995, los contratos de suscripción se resolverán de pleno derecho y la entidad respectiva, deberá reintegrar la totalidad del dinero depositado o los bienes aportados, si fuera el caso, a cada suscriptor, junto con los rendimientos que le correspondieron, cosa que deberá hacerse dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo.

En definitiva, lo dicho anteriormente, se aplicará cuando por cualquier motivo no se constituya la sociedad, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar por tal circunstancia. En este evento, el plazo para reintegrar lo depositado se contará desde cuando se informe por los promotores o el representante legal designado, a la entidad respectiva, el fracaso de la suscripción, aviso que deberá darse dentro de los cinco días siguientes a éste.

Los promotores responderán solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la sociedad, hasta la celebración de la asamblea general constituyente; de igual forma, el representante legal de la sociedad responderá por los perjuicios que pueda causar si dentro de los seis meses siguientes a la realización de la asamblea general no gestiona el otorgamiento de la correspondiente escritura de constitución; de presentarse esto último, los suscriptores podrán exigir la restitución de los aportes junto con los frutos que hubieren producido, sin perjuicio, como ya lo hemos mencionado, de la acciones de responsabilidad que se puedan emprender contra el representante legal. Una vez constituida la sociedad, ésta asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y restituirá los gastos realizados por éstos, siempre y cuando su gestión haya sido aprobada por la asamblea general constituyente. Igualmente, asumirá las obligaciones contraídas por el representante legal en cumplimiento de sus deberes. No obstante lo anterior y en todo caso, los suscriptores no serán responsables por estas obligaciones.

Por último debemos recordar que en la etapa precontractual, las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa, so pena de indemnizar los


perjuicios que se causen al no obrar de dicha manera, de conformidad con el artículo 863 del Código de Comercio.

2.25. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Por contractual se ha entendido tradicionalmente la responsabilidad que nace para la persona que ocasiona un daño por el no cumplimiento, cumplimiento defectuoso o por el cumplimiento tardío, de las prestaciones establecidas en un negocio jurídico, es decir demora o desconocimiento de determinadas obligaciones adquiridas a través de un negocio jurídico llamado específicamente contrato, siempre y cuando éste se haya realizado válidamente. En este caso las obligaciones pueden ser de medio o de resultados, cuando las obligaciones que surgen del contrato son de medios, se debe probar la culpa en tanto que, cuando son de resultado, se presume la culpa del agente que ha causado el daño.

La responsabilidad contractual tiene su fuente en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual, “El contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. De esta manera se tiene que las prestaciones que se incorporan en el contrato de sociedad, de ser incumplidas, generan esta clase de responsabilidad además, la totalidad de los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ello obligan no solo a lo que su texto contiene sino también a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella.

En materia mercantil, el contrato se encuentra definido en el artículo 864 del Código de Comercio al prescribir que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”. En materia societaria, al ser éste un contrato plurilateral, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los demás a menos que, aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos, definitivamente, no sea posible el fin propuesto, lo anterior, de conformidad con lo prescrito en el artículo 865 de la misma codificación.

2.26. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Es la que nace para una persona, natural o jurídica, como consecuencia de un daño que haya causado en el patrimonio de otra y con la cual no la ata ninguna relación jurídica anterior o nexo contractual. Tiene su fuente legal en


el artículo 2341 del Código Civil el cual prescribe que “El que ha cometido un delito o culpa, que a inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. Esta clase de responsabilidad se ha dividido a su vez en directa o personal y en indirecta o compleja; La directa o personal, es la que nace contra la persona que directamente o personalmente a ocasionado el daño; su acto, hecho o conducta, es el que ocasiona el daño al patrimonio ajeno, los eventos en que se presenta esta clase de responsabilidad se encuentran establecidos en los artículos 2341, 2342, 2343, 2345 y 2346 del Código Civil62.

La responsabilidad civil extracontractual indirecta o compleja, es la que nace contra la persona que, aunque no ejecutó personalmente el hecho dañoso, sí se encuentra vinculada con quien lo hizo o con la cosa que lo produjo. Las normas que consagran esta clase de responsabilidad se encuentran en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil63; respecto

62 Artículo. 2341 del C.C.C. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Artículo 2342 del C.C.C. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

Artículo 2343 del C.C.C. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.

Artículo 2345 del C.C.C. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa.

Artículo 2346 del C.C.C. Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.

63 Artículo 2347 del C.C.C. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Inc. 2o.- Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Artículo 2349 del C.C.C. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán


de la responsabilidad indirecta por el hecho de terceros y, respecto a la responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas tenemos los artículos 2353 y 235464 para cosas animadas (animales) y los artículos 2350 y 2355 y 235665 de la misma codificación, haciendo claridad que los dos primeros artículos hacen referencia a cosas inanimadas en actividades normales y el último a cosas inanimadas en actividades peligrosas.

Los principios de la responsabilidad civil son aplicables por extensión a otras jurisdicciones como la laboral en virtud del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, Contencioso administrativo en virtud del artículo 86 del Código Contencioso administrativo (Falla en el servicio) y en

si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.

64 Artículo 2353 del C.C.C. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Artículo 2354 del C.C.C. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

65 Artículo 2350 del C.C.C. El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.

Artículo 2355 del C.C.C. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola. Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

Artículo 2356 del C.C.C.Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.


materia comercial societaria por disposición del artículo 822 del Código de Comercio según el cual, “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

2.27. RESPONSABILIDAD POR CULPA PRESUNTA

Tradicionalmente se ha considerado que la culpa es el fundamento de la responsabilidad civil de derecho común. El artículo 2341 del Código Civil, correspondiente al artículo 1382 del francés, establece la regla de conducta de no inferir daño a otro, pero subordinada la responsabilidad y la obligación de reparar el daño a la existencia de una culpa, y no solamente al acto voluntario, aunque causado sin intención de dañar, sino también de acuerdo con el artículo 2356, a todo hecho de malicia, negligencia o imprudencia, es a lo que se ha llamado responsabilidad subjetiva.

También se ha visto en otros preceptos una responsabilidad que reposa en presunciones de culpa como el artículo 2347 y otros del Código Civil, se presenta cuando el legislador, ante una determinada situación de hecho, presume la responsabilidad, pero hay lugar a probar lo contrario. La victima prueba la ocurrencia del suceso, el daño y el nexo causal presumiéndose la culpa del agresor, quien para eximirse de responsabilidad, debe demostrar una causa extraña que rompa la relación de causalidad entre la conducta imputable y el daño. Esas circunstancias eximentes de responsabilidad, son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho o culpa de un tercero y la culpa o hecho exclusivo de la victima en un régimen de responsabilidad objetiva en tanto que en un régimen subjetivo de responsabilidad, además de la causa extraña, el demandado podrá exonerarse, es decir, romper el nexo de causalidad, demostrando diligencia, cuidado o prudencia.

En tratándose de responsabilidad contractual, no se acepta, por lo general, la responsabilidad objetiva. Existen algunas excepciones en materia laboral, es decir, que la responsabilidad más frecuente en los códigos es la de la culpa presunta lo cual es aplicable en materia de responsabilidad societaria.

2.28. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

La ineptitud de la doctrina de la responsabilidad subjetiva aún con las presunciones de culpa ya indicadas, para asegurar la indemnización de las


victimas en ciertos casos en que esa indemnización ha parecido necesaria, condujo a ciertos autores a oponerle una doctrina en donde la culpa no es necesaria para la existencia de la responsabilidad; se la ha llamado responsabilidad objetiva. Bajo su forma más simple, ella consiste en eliminar la idea de culpa en la responsabilidad para admitir que todo riesgo creado debe dejarse a cargo de la actividad que ha creado dicho riesgo”66.

La responsabilidad objetiva es una figura excepcional en el derecho, consiste, en que ante determinada situación de hecho definida de antemano en la ley, el legislador establece un efecto indemnizatorio inmediato, sin que haya lugar a probar lo contrario. Es el régimen según el cual, siempre que se pueda imputar el daño causado al hecho de un individuo determinado, surge la obligación indemnizatoria a menos que no exista fundamento para reparar.

En otras palabras, no da cabida a consideraciones de carácter subjetivo, como si el individuo actúo con diligencia, cuidado o prudencia, es decir, culposamente o no. A manera de ejemplo, podemos citar el artículo 2354 del Código Civil Colombiano cuando afirma que “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Al contrario de lo que considera la Corte Suprema de Justicia67, nosotros pensamos que se trata de una responsabilidad objetiva plena o absoluta que no admite ni siquiera la causa extraña; así también, de manera general el artículo 88 inciso 3º de nuestra Constitución Nacional, afirma que “la ley definirá… los casos de responsabilidad civil objetiva para el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

2.29. ORIGEN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Tradicionalmente dos clases de actos dan origen a la acción de responsabilidad civil, de un lado encontramos el contrato incumplido y del otro lado encontramos, en términos generales, el delito y el cuasidelito, el primero se caracteriza por ser voluntario en tanto que el segundo no lo es; el primero se encuentra en un ámbito contractual en tanto que el segundo lo está en un terreno extracontractual; en el primero se puede perseguir

66 Planiol y riPert. Tomo VI, París 1930. No. 478.67 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 6 de abril de 1989. M.P. Dr. Jairo

E. Duque Actor William Fernando León Moncaleano. Exp.1887.


el cumplimiento del contrato (si es que aún puede ser cumplido) o la indemnización de daños y perjuicios que de él deriven en tanto que en el segundo, lo que se pretende es una indemnización de daños y perjuicios; en el primero las partes que entran en conflicto se conocen o, por lo menos, han tenido una relación anterior en tanto que en el segundo caso las partes que entran en conflicto son desconocidas o por lo menos no han tenido un acercamiento anterior sobre el tema objeto de la diferencia.

En materia societaria, en principio existen varias acciones que se pueden interponer en caso de sufrir un perjuicio como consecuencia de un daño, la acción dependerá de quien haya causado el daño y de quien lo haya padecido, así tendremos acciones de los socios frente a los administradores; de los terceros frente a los administradores; de unos socios frente a otros socios; de los administradores frente a los socios. A manera de ejemplo podemos citar el caso descrito en el artículo 116 del Código de Comercio, según el cual, para que la sociedad pueda iniciar el desarrollo de las actividades sociales requiere que la Escritura Pública de constitución se haya registrado en el registro que para el efecto lleva la Cámara de Comercio, el parágrafo de la norma citada consagra que “Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las demás acciones legales”. De estas y otras acciones nos ocuparemos más adelante en un aparte especial.

Finalmente, una nota característica en tratándose de responsabilidad civil es que no puede darse el cúmulo de responsabilidades, es decir, que la responsabilidad delictual o cuasi delictual no podrá regularse a través de una relación contractual así los intervinientes tengan plena disposición para ello.

2.30. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En términos generales los elementos de la responsabilidad civil son: 1) Hecho dañoso; 2.) Culpa; 3.) Nexo Causal y 4.) Daño; nosotros agregaremos un quinto elemento que es el Perjuicio por cuanto consideramos que no siempre que existen los cuatro elementos clásicos existe perjuicio, es decir que, el perjuicio es otro elemento clave para hablar de reparación.


De igual manera se deben tener en cuenta, por lo menos para hablar de reparación, otros dos elementos que son la imputación y el fundamento, el primero de ellos entendido como la atribución jurídica de uno o más hechos dañosos a una o más personas que en principio deben reparar y el segundo, como la existencia del deber de reparación porque puede ser que el hecho dañoso exista, que exista el daño, la relación de causalidad la culpa, que haya imputación pero que haya una causa extraña o una justificación que impida el nacimiento del deber de reparar.

2.31. EL HECHO

Puede ser propio como lo consagra el artículo 2341 del Código Civil o puede ser ajeno a voces del artículo 2347 del Código Civil. Además el hecho puede ejecutarse con cosas animadas como lo disponen los artículos 2348 y 2349 del Código Civil; con cosas inanimadas como se describe en los artículos 2350 y 2355 del mismo estatuto y, por el ejercicio de actividades peligrosas de conformidad con el artículo 2356 del Código Civil.

2.32. LA CULPA

Es la manifestación de la voluntad a través del querer interno, es un comportamiento que teniendo su origen en lo más intimo del alma emerge y se exterioriza a través de una manifestación material. Puede tener una de dos presentaciones: Culpa probada consagrada en el artículo 2341 del Código Civil o culpa presunta consagrada en los artículos 2347, 2350, 2353,2355 y 2356 del mismo estatuto.

2.33. EL NEXO CAUSAL

Hace referencia a la relación de causalidad que debe existir entre el hecho generador del daño y el daño, es la causa efecto o la concausa. El nexo de causalidad se puede romper, en un régimen subjetivo, demostrando que se obró con diligencia, cuidado y prudencia o a través de la causa extraña; en un régimen objetivo, el sujeto a quien se imputa el hecho dañoso podrá exonerarse de responder demostrando la existencia de una causa extraña como lo es la fuerza mayor o el caso fortuito debiéndose probar, en estos casos, que los hechos fueron irresistibles e imprevisibles, de igual forma puede haber exoneración de responsabilidad si se demuestra el hecho o culpa de un tercero o el hecho o culpa exclusiva de la víctima.


2.34. EL DAñO

Es la afectación del patrimonio y el elemento más importante de la responsabilidad, por cuanto sin la existencia del daño no podrá hablarse de responsabilidad; sin embargo, lo anterior no quiere decir que siempre que haya daño hay lugar a reparación, no, lo que se quiere decir es que el daño es el elemento estelar de la reparación pero no el único. El daño también es conocido con las expresiones de daño indemnizable, perjuicio reparable o lesión resarcible, es una alteración patrimonial que debe ser restablecida o reparada, para que ello ocurra, el daño debe satisfacer algunos requisitos que se refieren, de un lado, al daño mismo y, de otro lado, a la exigibilidad de su reparación.

En cuanto al daño mismos, el daño debe ser: 1.-) Cierto: por oposición al eventual o simplemente hipotético; 2.-) Subsistente: En todo o en parte, esto implica que el daño no haya sido reparado y, 3.-) El daño debe ser directo. En cuanto a la exigibilidad de su reparación, es preciso que quien la solicita pueda demostrar plenamente que el daño es: 1.-) Antijurídico, porque quien lo sufre no tiene la obligación legal de soportarlo; 2.-) Propio o personal, en el sentido en que quien demanda debe ser la persona que padeció el daño y, 3.-) legítimo, es decir, debe demostrar la existencia de un título legitimo en su reclamación la cual debe contener la demostración que el bien o interés lesionado tiene o procede de una origen lícito.

Respecto de la tipología del perjuicio, los daños se han clasificado en materiales e inmateriales, dentro de los primeros se encuentran el daño emergente y el lucro cesante, dentro de los segundos se encuentran el daño moral, fisiológico o en la vida de relación, estéticos, alteración en las condiciones de la existencia… etc.

Una vez que se ha establecido la existencia del daño, que se ha imputado a un sujeto de derecho y se ha confirmado el deber de reparación, surge una interesante pregunta ¿Cómo debe hacerse? Existen tres formas por medio de las cuales se puede reparar el daño causado, estas formas son: 1.-) Reparación in natura; 2.-) Subrogado pecuniario y, 3.-) Supresión del daño o cesación del daño. Finalmente, también es relevante el tema de la Justicia restaurativa o de Prevención del daño.

En cuanto a la prueba del daño así como su cuantía y perjuicio, diremos que por regla general68 corresponde a quien lo padece pero que no obstante,

68 De conformidad con el artículo 177 del C. P. C., al actor le corresponde probar el fundamento de hecho de las normas que pretende hacer valer dentro del proceso, en otras


debe ser libremente apreciada por el fallador, pues quien padece el daño es el que puede determinar cuál es el daño, cuál es su intensidad, dónde se presenta y, en principio, cómo puede ser reparado.

2.35. el PerJuicio

Por lo general no es tenido en cuenta como elemento de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, no obstante, nosotros lo consideramos así porque éste encarna la consecuencia inmediata del daño y se convierte en un elemento diferente por cuanto, puede existir el daño pero al no existir perjuicio entonces no habrá lugar a reparación o, puede acontecer que haya perjuicio pero el daño se encuentre amparado por una causa lícita o que haya una causal de exoneración de responsabilidad por el acaecimiento de una causa extraña, en estos casos tampoco habrá lugar a reparación; de esta manera, daño y perjuicio son diferentes y cada uno de ellos tiene su propio espacio y significación.

Cuando tenemos un daño que ha generado un perjuicio, cuando el daño imputado cuenta con el elemento culpa o ésta se presume y a estos dos elementos anteriores se les agrega el nexo de causalidad, nos encontramos en presencia de una responsabilidad civil que, en principio, se debe reparar.

2.36. comentarios sobre la resPonsabilidad civil contractual en el contrato de sociedad mercantil

El universo de las relaciones humanas se encuentra construido sobre una entretejida e infinita red de obligaciones69, sobre el punto recuerdo que nuestro Maestro Fernando Hinestrosa, en su cátedra de obligaciones en

palabras, no le es suficiente al actor afirmar lo ocurrido sino que debe además probar la existencia del daño. Al actor le corresponde siempre probar la existencia del daño pero no siempre debe probar su cuantía, por cuanto en la actualidad existe la tendencia de presumir ciertos daños a partir de hechos fácticos, es decir, hay daños que se presumen. Ejemplo: el daño moral que sufren los padres por la muerte de un hijo, no obstante, tal presunción se puede desvirtuar, en estos casos, la carga de la prueba se invierte. Ejemplo: Los padres maltrataban al hijo. El hijo fue abandonado por los padres.

69 En las Instituciones de Justiniano los romanos definieron la obligación como obligatio est juris vinculum quo necesítate astringuimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitas jura. Su traducción podría ser que la obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de p.ar alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad.

http://p.ar/


la Universidad Externado de Colombia nos ilustraba el tema diciendo que desde los primeros instantes de cada día podíamos comprobarlo, bastaba con prender la luz para recordar el contrato de energía, al ducharse, el contrato de venta de servicios públicos de acueducto, al venir a la universidad el contrato de transporte, al ingresar a clase el contrato de educación… etc.; también enseñaba que la prestación es el objeto de la obligación y que el incumplimiento de la prestación de manera injustificada podía dar origen a acciones de responsabilidad más la exigencia del pago de los perjuicios causados por el incumplimiento cuya garantía de satisfacción, para que la pretensión no se convierta en ilusoria, se encontraba siempre en el patrimonio del deudor. Hoy, agregaría que en la mayoría de esos contratos una de las partes lo es una persona jurídica y, en no pocas ocasiones, una persona jurídica bajo la presentación de sociedad comercial.

Si consideramos que obligación quiere decir vínculo o atadura, necesariamente ésta debe darse en las relaciones existentes por lo menos de dos personas, uno de ellos denominado acreedor, quien puede constreñir el cumplimiento de la prestación o derecho, incluso a través de una instancia judicial y otro denominado deudor quien debe asumir una conducta recta y cumplir fielmente la prestación que puede consistir en hacer, no hacer o dar, el primero también conocido como sujeto activo y el segundo como sujeto pasivo70.

Independientemente de la forma de obligarse, como ya lo hemos mencionado, lo cierto es que los individuos deben siempre tener en cuenta reglas generales de comportamiento social según las cuales, a cada uno debe dársele lo que es suyo; no se debe dañar a nadie y aquella según la cual, en toda relación humana se debe ser siempre fiel y sincero, deseando a los demás su verdadero bien y en procurárselo en cuanto sea posible, dentro del marco ineluctable de la buena fe.

El contrato de sociedad mercantil no es más que un asunto de responsabilidad, los socios que se involucran a través de este negocio jurídico societario lo que pretenden es ejercer el comercio de manera

70 Hinestrosa, Fernando. Obligaciones. Primera y segunda Parte. Conferencias de clase Universidad Externado de Colombia, p. 8. “…En la obligación se tienen siempre dos sujetos, el activo y el pasivo, cualesquiera personas, pero siempre determinadas, por tarde al momento de realizarse el cumplimiento. Un objeto, la prestación, también determinada, y un contenido, el propio de la relación obligatoria general y el específico, emanado de la fuente que le fio origen, que concreta y singulariza la vinculación entre las partes”.


conjunta con un mismo interés pero también con un mismo sentimiento que es el de limitar su responsabilidad por los actos que pueda ejecutar la persona jurídica que las voluntades conjuntas constituyen con la intención de lograr el fin último que los convoca, las utilidades. Las prestaciones y las obligaciones que ellas contienen, en el contrato de sociedad, al ejecutarse y al ponerse en movimiento en el trafico mercantil pueden causar daños los cuales deben ser reparados para lo cual servirá de garantía, en principio, el mismo patrimonio de la sociedad y en su defecto el patrimonio de cada uno de los socios pero hasta el monto de sus respectivos aportes cuando de acuerdo al tipo societario ellos sea así.

121iii. aParición del contrato de sociedad

cAPítuLo IIIAPARICIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

-COMO NEGOCIO JURÍDICO-

3.1. RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD

3.1.1. naturaleza Jurídica del contrato de sociedad

Cuando se realizan los primeros acercamientos al estudio de las sociedades comerciales se comprueba como el ser humano, desde el comienzo de los tiempos, ha necesitado la ayuda de sus congéneres para su supervivencia y, obviamente, para desarrollar cualquier clase de actividad ya que con la sumatoria de fuerzas, sean físicas o intelectuales, se logran mejores resultados; de ahí que el espíritu de asociación1 sea innato al hombre y la razón del derecho comercial societario encuentre su fuente en él.

Primigeniamente las sociedades surgieron del seno familiar y de la unión de personas teniendo en cuenta al sujeto mismo, no obstante, la persona individualmente considerada, por algún tiempo, desapareció del contexto comercial societario2 para privilegiar el capital, es por ello que de una sociedad colectiva hemos pasado a una sociedad anónima o en otras palabras, de una sociedad netamente de personas se ha llegado a una sociedad netamente de capitales, pasando por figuras intermedias como las sociedades de responsabilidad limitada o las sociedades comandita, ya simple o ya

1 Prieto cely, Héctor Julio. El contrato de sociedad. Ed. Uniboyacá 2003, p. 110. “…podríamos intentar una definición de asociación diciendo que, es la agrupación de personas, que mediante la libre manifestación de su voluntad, se unen, de manera estable y permanente, para lograr, mediante la sumatoria de sus fortalezas individuales, la consecución de un fin determinado”.

2 Con la introducción del artículo 71 de la ley 222 de 1995 se retoma, de cierta manera, a la persona de manera individual al consagrar, dicho artículo, la empresa unipersonal; más tarde con el artículo 22 de la ley 1014 de 2006 se introdujo en nuestra legislación la existencia de las sociedades unipersonales y, finalmente, a través de la ley 1258 de 2008 se conquistó, a nuestro modo de ver, contra natura, la sociedad anónima simplificada, la cual, permite la existencia de sociedades anónimas de un solo socio.


por acciones; por tal razón, acertadamente riPert sostiene que hoy en día, las sociedades llegan a ser mucho más poderosas, por su duración y por su riqueza, que por las personas físicas que la conforman3.

Sobre la Naturaleza Jurídica de las Sociedades Comerciales es mucho lo que se ha discutido en la doctrina y a partir de dichas discusiones se han elaborado una gran variedad de teorías que intentan explicarla y que van desde la tradicional contractualista clásica hasta la actual que la considera como un contrato de organización plurilateral.

Por la importancia académica e histórica que puede conllevar el conocimiento de las referidas teorías para el estudio y comprensión de la responsabilidad civil societaria, es necesario hacer una síntesis de ellas para luego hacer referencia a lo que consagra nuestro Código de Comercio.

3.1.1.1. Teoría conTracTualisTa clásica

Los romanos consideraron la sociedad como un cuerpo místico que se encontraba formado por varias personas, por ello se sostuvo que la societas est corpus mysticum ex pluribus nominibus conflactum, el cual surgía de un contrato4.

Para el pueblo romano, en materia societaria, lo más importante fue el acto creador, es decir, el contrato y durante mucho tiempo se circunscribió a él el estudio jurídico de la sociedad; el acto creador de la sociedad surgía de la manifestación de la voluntad, constituyéndose en un acto voluntario, sinalagmático y conmutativo5, ya que de las varias manifestaciones de voluntad que se involucraban y se entrelazaban en el contrato creador emergían obligaciones y derechos recíprocos.

La calidad de persona jurídica que ostentaba la sociedad en roma se caracterizaba por que las partes suscribían un acuerdo de voluntades en donde, en principio, se intercambiaban prestaciones y se encontraban los socios uno frente al otro, pero luego, ya en la ejecución de los actos, como los intereses de los socios no resultaban contrapuestos, sino que se presentaba una sumatoria de esfuerzos para lograr la consecución de un objetivo común, los socios cambiaban de posición y, en consecuencia, el interés que en un

3 riPert, Georges. Tratado elemental de derecho comercial, 1954, p. 3.4 narváez, José Ignacio, narváez bonett, Olga Stella. Régimen Legal de las Sociedades.

Editorial Legis S.A., p. 90.5 narváez, José Ignacio, narváez. Teoría General de las Sociedades. Ed. Legis, p. 57.


comienzo era individual se tornaba en colectivo. Al decir de vivante6; esto último fue algo que jamás entendieron los romanos.

Precisamente, en este aspecto es en donde se fundamenta la crítica a ésta teoría porque solamente muestra como indispensable el acuerdo de voluntades que da origen al contrato, desconociendo la estructura organizativa que surge a partir de allí y que es, tan indispensable como su acto creador para lograr los fines que se persiguen.

En cuanto a la responsabilidad societaria en roma, es preciso indicar que la administración de la sociedad se encontraba en cabeza de todos y cada uno de los socios quienes la podían delegar en uno de ellos. En cualquiera de los dos casos anteriores, los gestores o gestor, no obraban en representación de la sociedad sino que lo hacían en su propio y exclusivo nombre, de tal suerte que una vez efectuados los negocios por el gestor, éste se encargaba de transferir todos ellos a la sociedad quien le reembolsaba los gastos causados, liberando al gestor de las actuaciones hechas a su nombre.

Los actos realizados por el gestor no se tenían realizados por la sociedad, sino directamente por él, de tal manera que los terceros podían perseguir al gestor para hacerse cumplir las obligaciones surgidas de sus tratos, contrario sensu, se predicaba de las obligaciones de terceros frente a la sociedad, las cuales se verificaban solo a través del mismo gestor, es decir, que la sociedad no podía exigir el cumplimiento directo de las obligaciones que a favor del gestor, pero en su nombre, existieran por carecer de personalidad jurídica.

El socio que celebraba un negocio social, se obligaba personalmente con el tercero que negociaba con él y, por ende, la sociedad jamás tenía deudas societas o de los universite socii, sino deudas en cabeza de cada uno de los socios individualmente considerados y, de otro lado, cada uno de los socios tenía y gozaba de una parte de propiedad de los bienes sociales, lo cual permitía su enajenación sin necesidad de obtener el permiso o consentimiento de los otros socios para el correspondiente acto.

6 vivante, Cesare. Tratado de derecho mercantil. Tomo II p. 32. “...Si en el momento en que concluye aquel acto constitutivo está el uno frente al otro como en cualquier otro acto bilateral y conmutativo, después, al ejecutarlo, cambian de postura y se encuentran el uno al lado del otro porque mediante la escritura de sociedad sus intereses opuestos se funden en un interés común: el contrato de sociedad opera la transformación de sus intereses individuales y divididos en un solo interés colectivo”. Citado por José Ignacio narváez. Ob. cit., p. 58.


En cuanto a la responsabilidad de los administradores debemos considerar que los socios, con ocasión de sus obligaciones recíprocas entre sí, además de sus actuaciones hechas con dolo, respondían por su culpa leve, la cual era apreciada en concreto, de tal manera que lo que se esperaba del socio era que se comportara, frente a las obligaciones originadas en el contrato, de la misma forma que se comportaba en el manejo de sus bienes propios de tal manera que la culpa leve no se miraba en abstracto teniendo en cuenta el comportamiento de un buen padre de familia sino que se miraba y valoraba desde la óptica de la misma persona del socio obligado.

3.1.1.2. Teoría del acTo consTiTuTivo unilaTeral

En Alemania a mediados del siglo XIX comenzó a criticarse la teoría contractualista clásica con base en que al analizar el negocio jurídico que daba origen a la persona jurídica social se veía que existían negocios jurídicos en donde a pesar de participar o estar involucrada la voluntad de varias personas no ostentaban la característica de los contratos.

Los actos que hasta entonces se encontraban divididos en actos unilaterales y actos plurilaterales, quedaron rezagados para darle paso a una nueva teoría que dividía los actos en: simples, colectivos y complejos.

Se afirmaba que la voluntad de cada uno de los socios, al momento de constituir la sociedad, iba encaminada a la creación del ente de manera unilateral, es decir que no existía una unión de los socios entre sí para formar la sociedad sino que cada uno era independiente de los demás en su creación, no obstante, se consideró que los socios si tenían un punto de unión que era el patrimonial, el cual fortalecía la sociedad gracias a la mutua confianza de quienes en ella participaban. El ente así creado es dotado de personalidad jurídica ya por el estado o por el negocio jurídico, el cual se gobernaba por sus estatutos y bajo el principio de las mayorías.

3.1.1.3. Teoría del acTo colecTivo

Según esta teoría el acto creador de la sociedad es pluripersonal en donde las manifestaciones de voluntad no se interrelacionan a pesar de coincidir en su contenido, es decir, las declaraciones de voluntad persiguen intereses paralelos y por lo tanto no puede hablarse de la existencia de un contrato sino que más bien se esta en presencia de un órgano ya que al no existir partes no existen tampoco relaciones jurídicas que regular.


Entre los socios es indiscutible que exista igualdad de condiciones ya que todos buscan un objetivo común que no es otro que la obtención de utilidades; basta agregar que, como lo sostiene el profesor narváez, “...el principio de la mayoría para aprobar decisiones no es contractual sino que tiene que ver con la solidaridad y con la realización del fin común...”7.

3.1.1.4. Teoría del acTo complejo

Para esta teoría, la voluntad de las personas que conforman la sociedad son individuales e independientes pero actúan unidas con la finalidad de crear una sola voluntad la cual así actúa una vez creada, porque la sumatoria de intereses que le han dado la vida es similar, de tal suerte que las decisiones que se tomen en los órganos de dirección como la junta de socios o la asamblea de accionistas son actos unitarios y reflejan la voluntad del ente social como manifestación de las mayorías es por ello que la sociedad no puede surgir de un contrato sino de un acto jurídico complejo.

3.1.1.5. Teoría de la insTiTución

Según esta teoría, existen grupos sociales que no hacen parte del estado ni hacen parte de los individuos pero que pueden ser tenidos como sujetos de derecho; dentro de ellos se encuentran la iglesia, los sindicatos, la familia así como las sociedades, entre otros. Estos grupos se caracterizan por ser distintos e independientes de las personas que los conforman, tienen, por así decirlo, una vida propia.

La teoría parte de dos supuestos básicos, el primero de ellos es que la sociedad se origina a partir de un contrato y, el segundo, según el cual, a partir del contrato aparece una institución que viene a satisfacer un interés intermedio entre el individuo y el Estado, dándole más realce al segundo punto toda vez que lo considera más preponderante que el primero porque de él surge la persona jurídica que viene a ser una persona diferente de los socios individualmente considerados y que goza de los atributos propios de todas las personas como son: la capacidad, el nombre, el domicilio, el patrimonio y la nacionalidad; de esa forma, la sociedad, persona jurídica, se encuentra dotada de herramientas que utiliza para lograr los fines que se ha propuesto.

7 narváez. José Ignacio. Sociedades mercantiles. Editorial Legis. p. 60.


Claro es que ese fin que en principio es individual, interno de cada uno de los socios, luego se vuelve colectivo o comunitario y así lo adopta la sociedad como persona jurídica, se lo apropia y al hacerlo, le sirve a la misma sociedad para lograr la consecución de los intereses individuales que ahora son en consecuencia comunitarios, es decir, la figura societaria así concebida desdibuja cualquier interés individual.

Para lograr lo anterior esa nueva persona jurídica cuenta con unos órganos especializados que en últimas le permiten su continuidad porque su existencia perdura en el tiempo y el acuerdo de voluntades que la crea no es más que un medio para establecer los parámetros dentro de los cuales la sociedad podrá desarrollarse y actuar, de tal suerte que lo que se haga por fuera de esos parámetros no obliga a la sociedad sino que involucra el bien común. Esta teoría es un tanto incompleta toda vez que no incluye dentro de su consagración a la sociedad de hecho.

Se hace interesante para comprender más esta teoría, retomar la cita que hace el maestro José Ignacio narváez garcía de la siguiente manera: “...fue Emilio Gaillard quien desarrolló la teoría institucional sobre estos supuestos: 1. Del contrato nace una Institución cuya finalidad es un interés intermedio entre los del individuo y los del Estado. Ese interés es la idea directriz de la Institución. 2. La sociedad es un sujeto de derechos, por cuanto tiene un interés legítimo distinto del de sus socios. 3. La sociedad lleva implícita una autoridad en la búsqueda del fin que la institución debe cumplir, autoridad que proviene de la comunión de fuerzas comprometidas en la sociedad. 4. El poder es atribuido en vista del poder social y no se reparte en forma igualitaria sino proporcionalmente a los servicios rendidos a dicho interés. 5. La institución cuenta con órganos para realizar cada función. 6. Existe continuidad en la gestión, por cuanto la institución implícitamente presupone un interés perdurable y no tiende a una sola operación. 7. Las cláusulas estatutarias son simples medios para la consecución del interés social, y de ahí que puedan ser modificadas según las necesidades”8.

3.1.1.6. Teoría del conTraTo plurilaTeral

Desde el mismo Código de Comercio, acogido por nuestro país mediante la Ley 57 de 1887, se ha considerado que la sociedad surge de un contrato, haciendo extensiva la palabra sociedad también al concepto de la

8 Ob. cit., p. 62.


personalidad jurídica que de allí surge; de tal suerte que como lo decía el profesor Alberto zuleta ángel al hacer el análisis de la naturaleza jurídica de la sociedad, se debe partir de la base de que es un contrato que tiene un fin interesado en donde los socios deben estar en igualdad de situación y que como se trata de una sociedad comercial, es decir que se propone ejercer actividades comerciales, se hace necesario distinguirla de la sociedad civil9.

Como todos sabemos, de conformidad con el artículo 1496 del Código Civil, los contratos pueden ser unilaterales cuando solo una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna o, bilaterales cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente; de donde se desprende que cuando existen más de dos partes que se obligan recíprocamente estaremos en presencia de un contrato plurilateral como ocurre con el contrato de sociedad comercial pero, por las características mismas del contrato, muchos autores han preferido ubicarlo dentro del contexto de los contratos de colaboración ya que, de todas formas si bien es cierto que la sociedad tiene su origen en un acuerdo de voluntades denominado de manera general contrato, la verdad es que existen varias clases de contratos y por lo tanto se hace necesario ubicar las manifestaciones de voluntad de los intervinientes en su creación, sin dejar de lado el análisis de la finalidad que éstos también persiguen.

Entonces, es indudable que para la mayoría de las legislaciones, incluida la nuestra, el contrato de sociedad surge de un contrato plurilateral pero debe ubicarse dentro del contexto de los contratos de colaboración ya que las prestaciones que son el objeto de la obligación de los socios, quienes adquieren además el estatus socii, no son contrapuestas sino coincidentes al punto de llegar a ser en no pocos casos equivalentes o iguales y esto es así porque los intereses económicos de los socios tienen una misma finalidad a diferencia de los contratos de contraprestación o de cambio, pensemos, por ejemplo, en un contrato de compra venta en donde hay alguien que puede y hay alguien que debe, es decir, en donde una de las partes entrega una cosa

9 Conferencias de derecho mercantil. Esto último hoy resulta irrelevante si tenemos en cuenta la modificación introducida por el artículo 1 de la ley 222 de 2005 modificatorio del artículo 100 del C. de Co., al establecer en su inciso final que “…Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.


a la otra y en contraprestación recibe una suma determinada de dinero, en este caso se espera que haya una equivalencia entre el precio y la cosa10.

Fijémonos que no ocurre lo mismo en un contrato de sociedad comercial desde de la óptica de los contratos asociativos porque no existe la posibilidad del intercambio de prestaciones toda vez que las obligaciones que adquieren los socios son para con la sociedad como un ente diferente de los socios individualmente considerados, como un sujeto de derechos independiente.

En un contrato colaborativo o de organización, el cumplimiento recíproco de las obligaciones no genera la terminación del vínculo que ata a las partes sino, todo lo contrario, comienza a gestarse un efecto dinamizador que debe robustecerse para lograr la verdadera finalidad propuesta. Con los contratos plurilaterales tan pronto como se cumplen las prestaciones recíprocas de la manera y términos pactados, el contrato ha cumplido su finalidad, entonces pierde toda su importancia y fuerza jurídica.

Ahora, en cuanto a la nulidad que afecte a una de las partes, en los contratos de intercambio, se afecta la validez y por ende la eficacia del negocio jurídico mientras que en el contrato de sociedad no ocurre lo mismo por cuanto la sociedad puede continuar con los demás socios; otro tanto ocurre cuando se presenta un incumplimiento en la prestación a cargo de una de las partes en los contratos de intercambio ya que la parte cumplida puede solicitar la resolución del contrato o su cumplimiento pero con la correspondiente indemnización de perjuicios en ambos casos, en tanto que, en el contrato de colaboración o asociativo, existen otros mecanismos como el consagrado en el artículo 125 del Código de Comercio para el caso en que un socio no cumpla con la entrega del aporte en la época o en la forma convenidas en el contrato, lo anterior se sustenta en el artículo 865 Ibídem según el cual “En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no libera de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos no sea posible conseguir el fin propuesto”.

Por último, y para una mayor comprensión de lo expuesto anteriormente, el artículo 125 del Código de Comercio debe interpretarse en consonancia con los artículos 903 y 104 de la misma codificación por cuanto el primero de ellos sostiene que, “...en los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las

10 gaviria gutiérrez, Enrique. Las sociedades en el nuevo código de comercio. Editorial Temis, 1975, p. 54.


prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a un fin común, la nulidad que afecte el vínculo de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto” y, el segundo ya en particular sobre el contrato de sociedad indica que: “Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran...”, de lo anterior se puede concluir que el contrato de sociedad es un negocio diferente a los demás, en cuanto a la participación de los interesados en su constitución o permanencia.

Legalmente la sociedad mercantil es clasificada en nuestro código de comercio en el artículo 98 y aquella norma la presenta como un contrato, pero no se puede desconocer que al analizar más detenidamente su manera de conformación, su estructura interna, su funcionamiento así como su finalidad y objetivos, debe tenerse y clasificarse como un negocio de colaboración, sin embargo, no se debe perder de vista la existencia de la recientemente creada, sociedad anónima simplificada que, a nuestro juicio, desnaturaliza el concepto de sociedad al permitirse su existencia con la intervención de un solo socio11, cosa que ya se había comenzado a estructurar a partir del artículo 71 de la ley 222 de 1995 cuando se introdujo en nuestra legislación la existencia de la empresa unipersonal, termino y estructura, para nosotros, mucho más apropiada y pertinente.

Es por lo anterior que si queremos indagar sobre la responsabilidad civil en el contrato de sociedad previamente debemos profundizar más sobre el contrato de sociedad desde el punto de vista contractual.

3.1.1.7. Teoría del acTo unipersonal simple y unipersonal compuesTo

Antes de la expedición de la ley 1258 de 2008, se tenía que la sociedad, con fundamento en el artículo 98 del Código de Comercio, se creaba a través de un contrato, sin embargo hoy, debemos precisar que la constitución de una sociedad puede provenir ya de un acto unipersonal simple o ya de un acto unipersonal compuesto, será compuesto12, cuando intervengan para su

11 Ley 1258 de diciembre 5 de 2008.12 El artículo 1495 del Código Civil consagra que contrato o convención es un acto por el

cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, estableciendo además que, cada parte puede ser de una o de muchas personas. Por su parte el artículo


creación más de una voluntad, en ese caso estaremos en presencia de un contrato y, será simple, cuando la sociedad se constituya con no más de una voluntad, de la manera que lo prescribe el artículo 5 de la ley 1258.

Con base en lo anterior podemos establecer que cuando la sociedad se crea a través de un acto unipersonal simple, los elementos esenciales no serán los mismos que cuando se crea mediante acto unilateral compuesto, en el primer caso, por ausencia de otras voluntades no podrá existir ánimus ni affectio societatis ni mucho menos la tradicional pluralidad de socios.

Consideramos que no es apropiada la distinción contrato unilateral y contrato plurilateral para explicar la aparición de la sociedad por cuanto al hablar de lateralidad, indefectiblemente se debe hacer referencia a partes, solo que una de ellas se grava frente a la sin recibir contraprestación alguna.

3.1.2. sociedad desde el Punto de vista contractual13

En nuestra legislación comercial desde el mismo código de 1887 en su artículo 464 se dispuso que la sociedad surgía de un contrato y por ello prescribió el referido artículo que toda persona que tuviera capacidad para comerciar sería “...hábil también para celebrar el contrato de sociedad”, no obstante, esta codificación no definía el contrato en sí mismo.

En la legislación civil, a diferencia de la mercantil adoptada también mediante la ley 57 de 1887, si se consagró la definición de contrato en su artículo 1495 según el cual “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa...” agregando que cada una de las partes puede estar compuesta por más de una persona; esta definición ha resultado imprecisa y sobre ella se han venido haciendo con el paso del tiempo varias críticas, dentro de las cuales se encuentra aquella según la cual, nuestro Código Civil define el contrato asimilándolo, equivocadamente14 a la convención, es decir, que en esta

864 del C. de Co., prescribe que el contrato es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…

13 Cuando hacemos referencia a la sociedad desde el punto de vista contractual estamos haciendo referencia a la sociedad como acto unipersonal compuesto por cuanto desde la expedición de la ley 1258 de 2008 la sociedad puede constituirse a través de un acto unipersonal, es decir, la sociedad puede existir y ser relevante jurídicamente sin necesidad de que lo haga a través del contrato social.

14 El contrato y la convención no pueden entenderse como la misma cosa pues la convención es genérica y el contrato específico, “Todo contrato es convención pero no


noción de contrato hay dos clases de interés jurídico; de un lado el interés jurídico de quien se obliga y del otro lado el interés jurídico de quien a su favor se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa15 cuando debió referirse al contrato como creador de obligaciones únicamente.

El Código de Comercio de 1971, según la misma crítica, fue más desafortunado al definir, en el artículo 864, el contrato en general como “ ...un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica16 patrimonial...”, no obstante, podemos observar aquí, palmariamente, como el legislador al definir el contrato comercial parte de la existencia de un acuerdo plurilateral de voluntades con una finalidad más precisa que en materia civil, al consagrar que ese acuerdo debe estar presente para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial, relación jurídica en donde hay siempre un cruce de intereses de dos sujetos frente a un objeto, alguien que debe frente a alguien que puede.

Sobre el punto, consideramos que esta diferencia de que habla la crítica se ha convertido en bizantina y por ende ha perdido toda importancia en la actualidad, de tal manera que la definición de contrato que consagra el Código de Comercio no es equívoca ya que a través de ella si se pueden crear obligaciones pero también modificarlas o extinguirlas.

De otro lado tenemos que el artículo 98 del estatuto comercial define lo que es sociedad a partir del contrato al prescribir que “Por el contrato de sociedad dos a más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social...” agregando que una vez constituida legalmente la sociedad ésta formará una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.

No obstante lo anterior se debe advertir que el concepto de contrato de sociedad es diferente al concepto general de contrato bilateral e incluso

toda convención es un contrato. Bien podría decirse que la convención es un acuerdo de voluntades destinado a no generar obligaciones.

15 Por ejemplo, en un contrato de mutuo con intereses, el mutuario deberá p.ar al mutuante los intereses, a que haya lugar, sobre el valor de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo. (art 1163 Código de Comercio.)

16 Relación Jurídica: “...es un nexo entre dos sujetos en torno de un objeto, regulado por el derecho surgido a propósito de la detentación de los bienes y el aprovechamiento de los servicios, con miras a la satisfacción de necesidades y, normativamente regulado según las tradiciones e ideales de la comunidad”. Hinestrosa, Fernando. Obligaciones, p. 2.

http://p.ar/


plurilateral, toda vez que el interés jurídico de las partes y en sí las prestaciones que se encuentran en cabeza de los socios en materia societaria no se encuentran una frente a la otra sino unidas y fortalecidas en procura de un fin común que no es otro diferente a la consecución de utilidades, de un ánimo de lucro, que se obtendrá a través de la explotación de la actividad civil o comercial seleccionada y en tratándose de sociedades mercantiles, más precisamente, por medio de la ejecución de actos o actividades de comercio, por lo general, a través de la empresa que se constituye para ello.

La legislación civil, en materia societaria, hasta antes de la ley 222 de 1995, se refería también a la creación de sociedades tomando como base el contrato, toda vez que a voces del artículo 2079 la sociedad o compañía era tenida como un contrato por el que dos o más personas estipulaban poner un capital u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre si las ganancias o pérdidas que resultasen de la especulación y en su inciso segundo se agregaba que la sociedad asumía la forma de una persona jurídica y que así debía considerarse como una persona distinta de los socios individualmente considerados.

De todo lo anterior se desprende que para nuestra legislación la manera o el medio idóneo para formar una sociedad comercial es el negocio jurídico17 denominado contrato de sociedad, sin embargo, con la introducción de la sociedad anónima simplificada constituida con un solo accionista o socio, se ha dado paso a la constitución de sociedades con objetos mercantiles y civiles por un medio diferente al contrato, es decir, basta con que exista un acto unilateral simple para ello. De la definición que sobre contrato de sociedad consagra nuestra legislación comercial podemos concluir que es un negocio jurídico caracterizado por ser pluripersonal o colectivo18, solemne, de libre discusión, de tracto sucesivo, nominado o típico, principal, oneroso, de colaboración y además se caracteriza por ser un contrato fin.

17 Negocio Jurídico: Es un acto de autonomía privada de las partes intervinientes. La ley se encarga de dar unas orientaciones y unos límites dentro de los cuales los interesados pueden ejercer su actividad dispositiva particular y una vez definidos el fondo y la forma del negocio jurídico, se le asignan los efectos jurídicos que mejor se acoplen a la manifestación de voluntad. Ej. El contrato (Art 1501, 1602, 1618 y ss. Código Civil.).

18 A menos de que se trate de una sociedad anónima simplificada con un solo accionista.


3.1.2.1. la sociedad como conTraTo pluripersonal o colecTivo

Cuando el legislador nacional definió el contrato de sociedad entendió que era requisito, sine qua non, la reunión permanente de personas llamadas socios, que respondieran a un fin económico plasmado en el hecho de aportar dinero trabajo u otros bienes, siempre apreciables en dinero, en busca de un objetivo común como lo es la obtención de utilidades logradas gracias al ánimo de lucro que se debía perseguir en la planeación y ejecución de los actos o actividades mercantiles, lo cual se hacía posible a través de la constitución de empresas mercantiles como expresión económica y vehículo por medio del cual la sociedad comercial podría permanecer en el tiempo.

A lo anterior debe agregarse la existencia de dos elementos esenciales, que si bien no aparecen en el texto del artículo 98 del Código de Comercio de manera expresa si lo están de manera transversal, se trata del animus societatis y del affectio societatis; dichos elementos esenciales, sin los cuales no puede hablarse de existencia del contrato de sociedad, coadyuvan grandemente al logro de la obtención de utilidades toda vez que el ánimo es la razón de la permanencia y continuidad y el affectio es el pacto de solidaridad, si se quiere, de hermandad que permite compartir el éxito, el fracaso o en fin, la suerte de la empresa social y es de donde brota también la responsabilidad que a todos les corresponde como socios.

Los socios motivados por el ánimo de lucro, trabajan unidos para lograr la obtención de utilidades, este objetivo común que en principio se origina en el interés individual pronto se convierte en el interés de todos los socios, lo cual obviamente se constituye en un aspecto distintivo y diferenciador entre el contrato de sociedad y cualquier otro contrato, esto conduce a que no se pueda confundir el contrato de sociedad comercial con el contrato de compraventa o arrendamiento o mutuo ya que en el primero existe un elemento diferenciador como lo es la pluralidad de sujetos cuyas voluntades conducen a un mismo fin en tanto que en los otros casos, siempre existen dos partes que pueden estar integradas por más de una persona en donde hay alguien que debe y alguien que puede o si se quiere una parte que puede exigir el cumplimiento de una obligación y la otra que debe cumplirla; en el caso de la compraventa el comprador deberá cancelar el precio convenido y el vendedor deberá entregar la cosa; en el contrato de arrendamiento, el arrendador entregará al arrendatario un bien para que el segundo lo use por un tiempo determinado reconociendo a su vez, por el uso, una contraprestación denominada canon de arrendamiento; en el mutuo mercantil, el mutuario deberá reconocer y pagar al mutuante el interés pactado o el que por ley


corresponda a falta de estipulación19, por el desprendimiento del dinero que a favor del mutuario hace el mutuante.

De lo anterior se desprende que por ser el contrato de sociedad plurilateral, no es posible, en caso de incumplimiento de la prestación de alguno o algunos de los socios, la aplicación de la figura civil de la resolución del contrato, según la cual en los contratos bilaterales va inmersa la condición resolutoria si uno de los contratantes no cumple con lo pactado (artículo 1546 Código Civil); en este caso, el contratante cumplido puede pedir también el cumplimiento del contrato, si esto fuera posible todavía, y, en ambos casos podrá pedir la indemnización de los perjuicios a que haya lugar como consecuencia del daño originado en el incumplimiento contractual.

Reiteramos que la resolución del contrato no es de recibo en materia societaria toda vez que en el contrato de sociedad no se habla de partes, la solución en estos casos se encuentra en los arbitrios que para tal situación pueden pactar los socios en los estatutos sociales y en su defecto los consagrados por el artículo 397 del Código de Comercio en caso de mora en el pago de acciones suscritas para la sociedad anónima y las asimiladas y, para los demás tipos societarios, el artículo 125 del Código de Comercio regula la situación que, excepcionalmente, puede conducir a que la sociedad se disuelva para luego liquidarse.

Tanto la situación anterior como lo referente a la nulidad que afecte a uno o varios de los socios no perjudica, en principio, el contrato social, ya que de conformidad con el artículo 865 del Código de Comercio, “En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros...”; pensemos entonces, a guisa de ejemplo en lo siguiente:, en una sociedad anónima uno de los socios cancela su aporte mediante un titulo valor –cheque– pagadero a la vista y luego de ser presentado a la institución financiera para su cobro ésta lo devuelve por la causal (02) Fondos insuficientes, en este caso, la devolución del título valor no afecta para nada, el negocio jurídico que le dio origen, entre otras cosas porque cuando el aporte no se hace en la forma como se ha convenido, la sociedad acudirá a través de su junta directiva, de

19 Ver artículo 884 del Código de Comercio.


conformidad con el artículo 39720 del Código de Comercio, al cobro judicial21 o a vender por cuenta y riesgo del moroso, por conducto de un comisionista las acciones que se hubieren suscrito o, si lo considera conveniente, se podrá imputar las sumas de dinero efectivamente recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas. Por el perjuicio causado, el cual se presume, a título de indemnización se podrá deducir un veinte por ciento de las sumas de dinero recibidas.

De otro lado, el artículo 903 del Código de Comercio, manifiesta que cuando las prestaciones correspondientes a cada uno de los socios van dirigidas a la obtención de un fin común, como lo es para el presente caso el lucro, “... la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio...”.

Las normas antes referidas se encuentran en consonancia con el artículo 104 de la misma obra, al disponer este último, en su inciso primero que “...Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 10122 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran...”.

No obstante todo lo anterior, los artículos 865 y 903 del Código de Comercio, son claros al manifestar, respectivamente, que si el negocio jurídico se ha celebrado en consideración a la persona o personas del socio incumplido o socios incumplidos o, si la nulidad afecta el vínculo de uno o varios de ellos la sociedad no se verá afectada a menos que el contrato de sociedad se haya celebrado en consideración al contratante o contratantes incumplidos o que sin ellos no se pueda alcanzar el fin propuesto; de

20 Para los demás tipos societarios, es aplicable el artículo 125 del Código de Comercio según el cual “Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1. Excluir de la sociedad al asociado incumplido; 2. Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145; y 3. Hacer efectiva la entrega o p.o del aporte. En los tres casos anteriores el asociado incumplido p.ará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias”.

21 Para hacer efectivo el p.o del aporte en cheque, la sociedad a través de la Junta Directiva puede optar por iniciar una acción ejecutiva en contra del incumplido, por medio de la cual se solicitará el p.o del título valor, el 20% de sanción por su no p.o (art 731 C. de Co.) y los intereses de mora a que haya lugar.

22 Hace referencia a la capacidad legal, consentimiento exento de error esencial, objeto licito y causa licita.


igual manera, se puede predicar la nulidad de todo el negocio cuando la participación del socio o de los socios sobre los cuales recae la declaración de nulidad es esencial para la consecución del fin propuesto.

Con la expedición de la ley 1258 de 2008, la sociedad como contrato plurilateral o colectivo ha cambiado, el legislador ha considerado la existencia de sociedades con un solo socio; en el artículo 1 de la referida ley se establece que “La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes…” y agrega que “…Salvo lo previsto en el artículo 4223 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”. De esta manera el contrato de sociedad, con la expedición de la ley 1258, desdibuja la característica de que gozan la totalidad de los tipos societarios en cuento a la plurilateralidad de voluntades en su formación como elemento esencial y lo que es más grave aún, con el pretexto de salvaguardar los intereses del socio o de los socios que la constituyen, desconoce y atenta contra los derechos de los trabajadores, del fisco y de los terceros que se relacionen con ella al consagrar que los accionistas no responderán por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad a menos que se presente la hipótesis de la desestimación de la personalidad jurídica cuando ésta se utilice en fraude a la ley o en perjuicio de terceros.

3.1.2.2. la sociedad como conTraTo en principio consensual

Los contratos consensuales son todos aquellos que para su existencia no se encuentran sujetos a requisitos o formalidades especiales sino que se perfeccionan solo con el acuerdo de las voluntades de quienes en él

23 Artículo 42. desestimación de la Personalidad Jurídica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.


intervienen, en tanto que, los contratos solemnes son aquellos que no se perfeccionan sino por la observancia o el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por la ley o las partes, es decir, en estos casos no es suficiente el acuerdo de voluntades sino que se requiere además que se exprese esta manifestación de la voluntad por un medio idóneo preestablecido.

En materia mercantil, campea el principio de la consensualidad de los negocios jurídicos, basta con mirar el artículo 824 del Código de Comercio para darnos cuenta como el legislador indica que los comerciantes pueden expresar su voluntad a través de un escrito o por cualquier medio inequívoco, pero agrega que de todas formas existen normas que exigen una determinada solemnidad, como requisito esencial del negocio jurídico, lo que conduce a concluir que si no se cumple con ella, pues simplemente el negocio pretendido o deseado no puede nacer a la vida jurídica.

Visto el contrato de sociedad desde la óptica de la consensualidad, el contrato existe desde el mismo momento en que se encuentran presentes los elementos esenciales que lo conforman, como son: la pluralidad de socios24, los aportes, las utilidades, el ánimus societatis y el affectio societatis; todos estos elementos deben constar en el correspondiente contrato, pero por ninguna parte dice la ley que el contrato de sociedad, para que exista, debe extenderse por escrito, al contrario, lo que se establece en la legislación comercial es que los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse ya sea verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.

Lo anterior conduce a afirmar que el contrato de sociedad es en principio consensual, pero para que el contrato pueda alcanzar la personificación jurídica se requiere de la solemnidad de la Escritura Pública o del documento privado, en tratándose de la sociedad anónima simplificada; esto hace que, de consensual el contrato se transforme en solemne, en otras palabras, el contrato de sociedad puede ser verbal o escrito y en cualquiera de los dos casos, para que haya sociedad es suficiente con que se encuentren presentes los elementos esenciales de todo contrato de sociedad; ahora, si de lo que se quiere hablar es de una sociedad con personalidad jurídica, regular, en cualquiera de sus formas, con excepción de la sociedad anónima simplificada

24 Este requisito esencial para la existencia del contrato de sociedad no lo es siempre para la sociedad anónima simplificada de conformidad con el artículo 1 de la ley 1258 de 2008.


en la cual no haya aporte de inmuebles, valga decir, sociedad colectiva, anónima, limitada o comanditaria, se deberá cumplir necesariamente con la solemnidad de la Escritura Pública.

De tal manera que la sociedad cuyo contrato de constitución, sea escrito o verbal y no se haya elevado a escritura pública, tiene también una relevancia jurídica, esta situación no es desconocida por el derecho sino que al contrario le da una forma también jurídica de sociedad, le da la forma de sociedad de hecho25, que se constituye en una excepción a la regla general porque esta sociedad que puede ser constituida verbalmente o mediante documento privado no por ello, deja de brotar de un contrato por medio del cual dos a más personas estipulan poner un capital u otros elementos en común con el fin de obtener utilidades y poderlas repartir, sin embargo, eventualmente en esta clase de sociedad también se pueden presentar pérdidas o, la sociedad puede causar daños cuyos perjuicios se deben reparar, en estos casos, tanto los beneficios como las perdidas deberán ser distribuidas o asumidas solidaria e ilimitadamente por los socios que la conforman, de igual manera, en cuanto a los daños que causen y deban reparar, pues según el artículo 501 del Código de Comercio todos y cada uno de los socios, en la sociedad de hecho, responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas26, esta cuestión no ocurre en las sociedades con personalidad jurídica, toda vez que ella favorece la limitación de la responsabilidad de los socios, con excepción de la sociedad colectiva; si la sociedad es regular los socios responden hasta el monto de sus aportes, si la sociedad es irregular, responderán solidariamente sus administradores sin perjuicio de las sanciones legales, ante los socios y ante terceros por las operaciones que se ejecuten o celebren por cuanta de la sociedad.

En tratándose del contrato de sociedad la ley exige que para que sea regular, el documento que lo contiene debe elevarse a Escritura Pública27,

25 En cuanto a la sociedad anónima simplificada, la ley 1.258 de 2008 artículo 7 consagró que: “Mientras no se efectúe la inscripción del documento privado o público de constitución en la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se tratare de una sola persona, responderá personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa”.

26 A esto es a lo que se le denomina affectio societatis.27 Perfeccionamiento de la escritura Pública: El proceso de perfeccionamiento de toda

Escritura Pública se reduce a su Recepción o toma de datos, Extensión o redacción en papel Notarial, Otorgamiento o firma de los comparecientes y Autorización o firma del Notario.


corrida ante Notario en ejercicio de su cargo, quien así da fe pública del respectivo acuerdo28. Cosa similar acontece con la sociedad anónima simplificada solo que en este caso, no se requiere de escritura pública sino documento privado que contenga el contrato o el acto unilateral, a menos que hayan aportes en inmuebles o que se encuentren sujetos a registro; si se constituye por documento privado deberá registrarse en el registro que para el efecto lleva la Cámara de Comercio del lugar del domicilio social, registro que cumple una doble connotación, pues sirve para dotar de personalidad jurídica al ente y además lo reviste de oponibilidad frente a terceros.

El anterior planteamiento lleva inexorablemente a hacer una reflexión que nos parece de suma importancia ya que en no pocas oportunidades se presenta confusión entre lo que es un contrato de sociedad y un contrato de sociedad regular, irregular y oponible.

Una sociedad regular es aquella que además de contar con los elementos esenciales exigidos por la ley y de no recaer sobre ella nulidad alguna por gozar de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, se ha elevado a Escritura Pública, dando cumplimiento a lo prescrito por el artículo 110 del Código de Comercio y además posee el Registro Mercantil de dicha Escritura de Constitución y el civil cuando haya aportes que lo requieran, de conformidad, esto último, con el artículo 116 de la misma obra.

En cuanto al registro de bienes inmuebles debe mirarse la norma con una amplitud absoluta en el sentido de que cuando hayan aportes en especie sujetos a inscripción, como aeronaves, propiedad intelectual o vehículos, por ejemplo, la norma también es aplicable, es decir que la Escritura de Constitución en donde aparezcan esos aportes en especie se deberá registrar también en la Aeronáutica Civil, Superintendencia de Industria y Comercio, Oficina de Tránsito... etc.

Hasta antes de la expedición del Decreto 2155 de 199229, las sociedades irregulares eran aquellas que se encontraban constituidas mediante Escritura Pública y poseían su Registro Mercantil, así como los demás registros exigidos por la ley para cada caso, pero que requiriendo además permiso de funcionamiento, otorgado por la autoridad competente, actuaban sin el.

28 De conformidad con el artículo 110 del C. de Co., “La sociedad comercial se constituirá por Escritura Pública...”, a su turno el artículo 824 (Ibídem) sostiene que “...cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.

29 Por medio de este Decreto se reorganiza la Superintendencia de Sociedades.


La sociedad irregular tenía en consecuencia personalidad jurídica y gozaba de plena validez pero la falta del permiso de funcionamiento le generaba graves situaciones ya que de un lado, la responsabilidad de los socios se asimilaba a las sociedades de hecho y, de otro lado, la Superintendencia respectiva debía ordenar de oficio o a solicitud de parte la disolución y posterior liquidación de la sociedad comercial, tal y como lo preceptúa el artículo 500 del Código de Comercio.

No obstante, con la expedición del Decreto 2.155 de 1992, se suprimió el permiso de funcionamiento que otorgaba la Superintendencia de Sociedades y por contera los efectos del artículo 500 del Código de Comercio cambiaron sustancialmente. Para algún sector de la doctrina nacional, con la expedición del decreto mencionado, junto al permiso de funcionamiento, las sociedades irregulares también desaparecieron; nosotros no somos de ese parecer.

Para otro sector de la doctrina, la afirmación anterior gozaría de plena validez si se estimara que el termino irregular, achacable a una sociedad dependiera única y exclusivamente de la ausencia o falta del referido permiso de funcionamiento30, pero tal cosa no debe considerarse así porque el artículo 500 del Estatuto comercial debe interpretarse en consonancia con los artículos 31 inciso segundo, 116 y 901 de la misma obra.

Según el primero de ellos, tratándose de sociedades la petición de matrícula se formulará por el representante legal de la sociedad dentro del mes siguiente a la fecha de su constitución. El segundo consagra que las sociedades no pueden iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que previamente se haya hecho el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aporte de inmuebles y, en el caso de que actúe la sociedad sin el referido registro quienes responden, frente a terceros y frente a los mismos socios, son los administradores, sin perjuicio de las demás sanciones legales a que haya lugar.

Por su parte el artículo 901 del C. de Co., prescribe que es inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige. Con base en la interpretación de las anteriores normas, como lo indica la tesis del sector de la doctrina que explicamos, si la sociedad que se ha constituido mediante Escritura Pública actúa sin haber cumplido con el registro de la Escritura en la Cámara de Comercio o sin las inscripciones en los registros correspondientes, cuando haya que hacerlo,

30 esPinosa quintero, Leonardo. Teoría General de las Sociedades Comerciales. ED. Universidad Sergio Arboleda, 2000, p. 22.


la sociedad será irregular “En otros términos, cualquier rompimiento entre la escritura pública y los pasos o requisitos subsiguientes, nos conduce a tratar a dicha sociedad comercial como irregular”31, no podemos compartir tampoco esta tesis porque confunde permiso de funcionamiento con registro y porque confunde contrato de sociedad irregular con contrato de sociedad inoponible.

En nuestro concepto, compartimos la posición de quienes sostienen32 que con el decreto 2155 de 1992, no han desaparecido las sociedades irregulares ni mucho menos se ha derogado tácitamente el artículo 500 del Código de Comercio pues, recordemos que las Instituciones Financieras33 para poder funcionar requieren de una autorización especial que la otorga la Superintendencia Financiera, igual ocurre con las actividades de transporte público, las de vigilancia y seguridad privada armada34. Si las entidades o instituciones o sociedades mercantiles como lo pueden ser los bancos o aseguradoras, por ejemplo, que requiriendo permiso o autorización para funcionar, actuaren sin el, serán irregulares; ahora, se podría pensar que las sociedades irregulares desaparecieron parcialmente si nos atenemos solo a la desaparición del permiso de funcionamiento y de manera restringida para aquellos casos en que la Superintendencia de Sociedades los otorgaba.

Las sociedades inoponibles se caracterizan por haber sido constituidas mediante Escritura Pública y gozar de plena validez, no obstante, su existencia se torna inoponible frente a terceros por la ausencia de registro; en otras palabras, no produce efectos jurídicos frente a terceros por no haberse registrado la Escritura Pública de constitución o el documento privado, en su caso, en la Cámara de Comercio del domicilio principal de la sociedad, o por no haberse hecho el registro en las oficinas correspondientes cuando se han pactado aportes en especie de conformidad con lo consagrado en el artículo 116 de nuestro estatuto comercial.

El registro de la Escritura Pública de Constitución configura lo que se denomina en la teoría general del negocio jurídico la eficacia negocial, que se traduce en publicidad y oponibilidad del negocio frente a terceros, contrario sensu, la falta de registro origina la inoponibilidad por falta de publicidad

31 esPinosa quintero, Leonardo. Ob. cit.32 sanin bernal, Ignacio. Un nuevo derecho societario. Ed. Dike, 1999, p. 75. 33 legis, Régimen legal de las sociedades, p. 309.34 Ley 105 de 1993 y 336 de 1996 artículos 3 numeral 7 y 16 y Decreto 356 de 1994

artículo 3.


y la no publicidad y por ende la inoponibilidad traen consigo una serie de efectos muy delicados, porque de conformidad con el artículo 901 del Código de Comercio “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige”, dichos efectos tienen relevancia jurídica especialmente en tratándose de responsabilidad, porque los terceros, con fundamento en el artículo 825 del Código de Comercio, podrán alegar que existe solidaridad y que por ende, la totalidad de los socios y los administradores que hayan realizado actos dispositivos les deben responder personal, ilimitada y solidariamente.

No obstante lo anterior, los socios podrán repetir contra los administradores ya que son ellos quienes tienen la obligación de solicitar la matrícula dentro del mes siguiente a la Escritura Pública de Constitución y además, es muy claro el parágrafo único del artículo 116 del Estatuto Mercantil al establecer que son los administradores quienes responden solidariamente, ante terceros y ante los mismos socios por las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin que se haya cumplido con los requisitos del registro tanto en la Cámara de Comercio como en los demás registros a que, según el caso, haya lugar.

3.1.2.3. la sociedad como conTraTo de libre discusión

Actualmente, por las exigencias de la vida moderna y especialmente por la rapidez que envuelve a los negocios mercantiles, en su conformación y estructuración, se presenta un fenómeno bien interesante conocido como los negocios en masa; los cuales se caracterizan por que sus cláusulas ya se encuentran preestablecidas, generalmente, por una de las partes, toda vez que sería muy complicado, además de inseguro, pactar con cada uno de los contratantes los por menores del contrato; tal cosa ocurre, a manera de ejemplo, con el contrato de cuenta corriente bancaria o el contrato de seguro o con los contratos de prestación de servicios públicos... etc. y, por su puesto el contrato de sociedad comercial, a pesar de ser en principio de libre discusión, no es ajeno a esta característica.

Por regla general, para la elaboración o formación del contrato social, concurren las voluntades de los interesados en ser socios, ya que ellos son los que conocen qué es lo que quieren hacer y a qué actividad quieren dirigir sus esfuerzos, en otras palabras, son los futuros socios quienes deben reunirse con el fin de discutir y analizar los términos en que se va a celebrar y desarrollar el contrato tales como el objeto, facultades,


representación legal, junta de socios, distribución de utilidades, domicilio, causales de disolución, liquidación, solución de conflictos y en fin, las cláusulas que van a dar sustento al contrato sobre el cual debe operar la persona jurídica una vez constituida legalmente y por ende, las reglas a seguir y las consecuencias jurídicas para los socios desde el mismo momento de la celebración del negocio jurídico, de conformidad con lo establecido en la ley35 comercial.

Una vez constituida legalmente la sociedad puede suceder que otras personas quieran ingresar a ella, ya porque alguno de los socios se quiere retirar y vende su participación o porque, simplemente, por cualquier causa, existe la posibilidad del ingreso; en la gran mayoría de estos casos el socio nuevo no se encuentra en la posibilidad de discutir las cláusulas sociales, de tal manera que si quiere ingresar a ella, no le quedará más remedio que aceptar el clausulado existente y es ahí precisamente en donde encontramos la característica de adhesión.

En la creación de sociedades anónimas por suscripción sucesiva, (artículo 49 Ley 222 de 1995) se puede presentar que el contrato social ya esté elaborado, es decir, las condiciones generales del contrato ya se encuentren preestablecidas por los promotores en relación con las cuales no cabe más posibilidad que aceptarlas in integrum o simplemente abstenerse de participar en la sociedad, en este caso también nos encontramos frente a esta característica de adhesión.

35 Según el artículo 110 del Código de Comercio la sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: 1) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes; 2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma; 3) El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución; 4) El objeto social; 5) El capital social; 6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad; 7) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios; 8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades; 9) la duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma; 10) La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad; 11) Cláusula arbitral, amigable composición o las formas de solucionar los conflictos que se presenten; 12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones; 13) Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, y 14) Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.


3.1.2.4. la sociedad como conTraTo de TracTo sucesivo

Esta característica hace referencia al cumplimiento de las obligaciones que se originan a partir de la celebración del contrato y por ende la clase de responsabilidad que de el surge, en estas condiciones los contratos suelen clasificarse como de ejecución instantánea, ejemplo de esta clase es el contrato de compraventa en donde tanto el comprador como el vendedor satisfacen sus prestaciones en un solo acto – precio y cosa– y, de tracto sucesivo como ocurre con el contrato de sociedad, toda vez que este no termina con la suscripción del documento de constitución respectivo, ni con su posterior registro en la Cámara de Comercio, al contrario, es en verdad allí donde nace y aquí es donde se da a conocer al público limitando la responsabilidad de quienes en ella participan como socios, pero desde su nacimiento, la sociedad comienza a ejercer sus derechos y contraer obligaciones de forma continua y segundo a segundo mientras dure el ejercicio continuado del derecho a través de la ejecución de su objeto social e irá hasta que la sociedad deje de existir como persona jurídica luego de su disolución y posterior liquidación del contrato social.

3.1.2.5. la sociedad como conTraTo nominado o Típico

El contrato de sociedad es típico o nominado toda vez que se encuentra regulado y reglamentado por la ley, de manera general a partir del artículo 98 del Estatuto mercantil y de manera particular de la siguiente forma: a) Sociedad Colectiva, del artículo 294 al 322; b) Sociedad en Comandita, del artículo 323 al 352; c) Sociedad de Responsabilidad Limitada del artículo 353 al 372; d) Sociedad Anónima, del artículo 373 al 460; e) Sociedades de Economía Mixta, del artículo 461 al 468; f) Sociedades Extranjeras, del artículo 469 al 497; g) Sociedad Mercantil de hecho, del artículo 498 al 506 del mismo estatuto comercial; h) Sociedad anónima mediante suscripción sucesiva de acciones, en el artículo 49 y s.s. de la ley 222 de 1995; i) Empresa Unipersonal, artículo 71 y s.s. de la anterior ley y, j) Sociedad anónima Simplificada en la ley 1258 de 2008.

Además, es el caso reseñar que, con la ley 222 de 1995, todas las sociedades con objeto civil, mixto o mercantil se regulan por las normas consagrados en el estatuto comercial pues, el artículo 242 de la referida Ley derogó los artículos comprendidos entre el 2079 y el 2141 del Código Civil, que regulaban las sociedades de carácter civil.


Con la introducción definitiva al ordenamiento jurídico mercantil de la sociedad anónima simplificada a través de la ley 1258 de 2008, se logró, de alguna manera, llegar al objetivo propuesto desde el preludio de la ley 222 de 1995, pues, es su momento aun cuando esa era la idea, tan solo se pudo lograr la introducción de la empresa unipersonal, llamada en Inglaterra One Man Company, o compañías de un solo hombre, en el artículo 71 de la mencionada ley, realmente era una necesidad sentida su existencia dado que en no pocas ocasiones la actividad mercantil emprendida por una sola persona, natural o jurídica, ponía en riesgo la totalidad de su patrimonio, entonces en buena hora se permitió su existencia; así las cosas, a través de esta clase de empresa y mediante documento privado la persona natural o jurídica que reuniendo las calidades requeridas para ejercer el comercio, pudo destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil; la empresa así creada una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica distinta de su creador.

Sin embargo, otro nuevo intento para crear la sociedad unipersonal no tardó mucho en darse, esta vez la oportunidad apareció en la expedición de la ley 1014 de 2006, el legislador, en el artículo 22 consagró que las nuevas sociedades que se constituyeran a partir de la vigencia de la ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 905 de 2004, tuviera una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se podría constituir con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995, es decir, a través de documento privado, se superó así la formalidad de la escritura pública y se dio paso a la creación de sociedad a través de documento privado.

No obstante lo anterior, finalmente se llegó a la expedición de la ley 1258 de 2008 y así al reconocimiento de la sociedad anónima simplificada o sociedad unipersonal con la posibilidad de convertirse en pluripersonal; en el artículo 46 de la referida ley se consagró que ésta regía a partir del momento de su promulgación y derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias, sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico, agregando que una vez que entrara en vigencia la ley, no se podrían constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, advirtiendo que las sociedades unipersonales


constituidas al amparo del artículo 22 de la ley 1014 de 2006 tendían un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas.

3.1.2.6 la sociedad como conTraTo de buena fe

En general podemos afirmar que todos los actos y negocios jurídicos deben ser proyectados, propuestos y ejecutados de buena fe36, pero en materia mercantil se espera que las partes que intervienen en la ejecución de actos, actividades o empresas mercantiles la observen como un principio fundamental, por cuanto son dos cosas diferentes la idea simple de buena fe y la buena fe como un principio general de derecho. Si tomamos la buena fe como principio, diremos entonces que todas las personas y en nuestro casos los socios, deben comportarse de buena fe en la totalidad de las relaciones que emergen del contrato, lo cual nos conduce a que los socios deben adoptar un comportamiento claro y leal tanto en la fase previa de la constitución del contrato de sociedad que sería la diligencia in contrahendo, así como en el desarrollo y ejecución de las relaciones jurídicas que se desprendan del contrato y principalmente del cumplimiento del objeto social.

El deber de comportamiento de buena fe se bifurca en dos sentidos, de un lado en cuanto a los derechos que puede tener el socio y, del otro lado, respecto de los deberes que le corresponden en donde los derechos deben ejercitarse de buena fe y las obligaciones cumplirse de igual forma37.

La buena fe se ha introducido como un concepto técnico jurídico en varias normas como puede apreciarse en el artículo 834 del Código de comercio, en el ámbito de la representación, al consagrar que cuando la ley prevea un estado de buena fe, deberá tenerse en cuenta la persona del representante; de igual forma en el artículo 863 del mismo estatuto al hacer referencia al comportamiento que deben asumir las partes en el periodo precontractual ha dicho el legislador que, las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa so pena de indemnizar los perjuicios que se causen; en el artículo 871

36 La aplicación del principio de la buena fe hace penetrar en el orden jurídico un elemento natural, propiamente extrajurídico, que viene, de este modo, a formar parte de la propia regla jurídica, en lo que los autores de las más diversas épocas o tendencias, se hallan de acuerdo. de los mozos, José Luis. Ob. cit., p. 15.

37 WieacKer, Franz. El principio general de la buena fe. Ed. Civitas S.A., p. 12.


del Código de Comercio también se hace referencia a la buena fe al prescribir dicha norma que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe...”, extendiendo su aplicación no solo a lo pactado dentro de los contratos sino también a todo cuanto tenga que ver con su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Por su parte el artículo 1603 del Código Civil también contiene una regla similar cuando establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

Como principio, la buena fe, fue elevada a rango constitucional a través del artículo 83 según el cual “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”.

Este principio obliga a que las autoridades públicas y los particulares actúen de buena fe en todas las actividades y tareas que emprendan hasta el punto de llegar a presumir su existencia38.

38 Sobre este principio, la Corte constitucional ha realizado interesantes exposiciones, una de ellas contenida en la sentencia C-544 de 1994, de la siguiente manera: “…La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe. Teniendo en cuenta lo anterior, a primera vista, el artículo transcrito parecería inútil. ¿Por qué se incluyó en la Constitución? La explicación es sencilla: se quiso proteger al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades públicas, y los particulares que ejercen funciones públicas, ponen frente a él, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. En la exposición de motivos de la norma originalmente propuesta, se escribió: “La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración normativa, pero se hace aquí explícita su presunción respecto de los particulares en razón de la situación de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades públicas y como mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad de servicio. Este mandato, que por evidente parecería innecesario, estaría orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el cual se invierten los principios y en el cual, para poner un ejemplo, no basta con la presencia física del interesado para recibir una pensión, sino que es necesario un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones, tiene


El principio de la buena fe también tiene límites como el venire contra factum propium según el cual, nadie puede venir, buscando una justificación de su obrar, sobre sus propios actos; la doctrina alemana, con base en la jurisprudencia de los tribunales ha elaborado otros supuestos típicos a los que se puede aplicar la idea de que la buena fe opera como límite de los derechos subjetivos, dentro de ellos se encuentran el retiro desleal; el abuso de la nulidad por motivos formales; El cumplimiento parcial y la moderación de los plazos contractuales así como el dolo facit qui petit quod statim redditurus esset, (contraviene los dictados de la buena fe el que reclama el cumplimiento de una prestación cuando debe restituirla o devolverla inmediatamente)39.

La buena fe en materia comercial se encuentra acompañada de otros principios no menos importantes como los de legalidad, solvencia económica, equilibrio económico... etc., pero es indiscutible que el contrato de sociedad es un contrato en donde se debe observar una especial buena fe porque los intereses que se manejan son per se colectivos, sociales y se encuentra directamente correspondidos con la política económica nacional. Normalmente, si nos preguntamos qué efecto tiene el principio de la buena fe contractual dentro de la regulación del contrato de sociedad, concluiremos muy probablemente que, el principio de la buena fe es una luz orientadora sobre la forma de interpretación del contrato, y del comportamiento de todas las personas que de una u otra forma participan de las actividades de la sociedad comercial, por cuanto todas ellas deben obrar con honestidad, probidad y transparencia en el cumplimiento y desarrollo del objeto social.

3.1.2.7. la sociedad como conTraTo principal

Esta característica hace referencia a que las obligaciones que brotan del contrato de sociedad no dependen de la existencia de otro contrato, por ejemplo las obligaciones que surgen respecto de la entrega de los aportes, para los socios, emanan del mismo contrato y de la forma como en él se ha pactado, en consecuencia, el contrato de sociedad no necesita de la existencia de otro negocio jurídico para que pueda predicarse su existencia de tal manera que la responsabilidad, desde el punto de vista

mayor valor que la presentación personal”. (Gaceta Constitucional No. 19. Ponentes: Dr. Álvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Potocarrero, p. 3).

39 diez-Picazo, Luis. Prólogo al libro El principio general de la buena fe. Ob. cit., p. 21-22.


contractual se circunscribirá a las obligaciones que hayan pactado las partes en el documento de constitución, es decir en los estatutos sociales y su incumplimiento por quienes las aceptaron.

3.1.2.8. la sociedad como conTraTo oneroso

El contrato de sociedad es un contrato oneroso porque en últimas, los socios buscan o persiguen el logro de utilidades a través de la ejecución de la actividad de comercio y para lograr esa finalidad todos contribuyen con la constitución del patrimonio de la sociedad por medio de sus respectivos aportes; entonces, los socios en un comienzo se gravan a favor de la sociedad en el monto del aporte estipulado en el contrato social, pero la sociedad se grava a su vez para con los socios en el sentido de que ésta debe reconocerles al final del ejercicio social, las utilidades a que tengan derecho éstos si el ejercicio fuere positivo y de acuerdo a lo establecido en el contrato y la ley.

3.1.2.9. la sociedad como conTraTo de colaboración

Ya hemos mencionado que en el contrato de sociedad no es pertinente hablar de partes, es entonces con fundamento en esta característica que se puede confirmar la no existencia de ellas porque, fijémonos como los socios pueden modificar el contrato social primigenio a través de una votación bajo el principio de las mayorías, si se verifican tanto el quórum como la mayoría requerida según el caso, tal cosa no ocurre en aquellos contratos en donde se habla de partes toda vez que allí, se requiere el consentimiento de todas y cada una de ellas para proceder, por ejemplo, a la modificación del negocio jurídico al punto que, el artículo 1602 del Código Civil consagra que el contrato legalmente celebrado podrá ser invalidado por consentimiento mutuo de los contratantes.

De otro lado, es indiscutible que el contrato de sociedad es un contrato de colaboración toda vez que la sumatoria de esfuerzos económicos e intelectuales, de cada uno de los socios, hace que en una economía de mercado como la nuestra se puedan conseguir fácilmente los objetivos que individualmente serían en muchos casos imposibles de lograr de manera individual; esto permite también que, dada las circunstancias, hayan más patrimonios involucrados para no hacer ilusorias las pretensiones de aquellos que por alguna circunstancia pretendan una reparación de perjuicios por actos, hechos o conductas desplegados por la sociedad o sus administradores.

151iv. evaluación del contrato de sociedad mercantil como negocio Jurídico

cAPítuLo IVEVALUACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

COMO NEGOCIO JURÍDICO -EXISTENCIA-

El negocio jurídico de contrato de sociedad será relevante jurídicamente siempre y cuando cumpla a satisfacción y plenamente, con las categorías de evaluación a que están sometidos todos los negocios jurídicos en general, estas categorías son la existencia, la validez y la eficacia negocial; en este punto abordaremos el tema de la responsabilidad societaria a medida que se van analizando las diversas categorías mencionadas.

4.1. EXISTENCIA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Existencia viene del latín existentia, según la Real Academia Española de la lengua significa: Acto de Existir, es decir, tiene que ver con la aparición, con la fenomenología del negocio jurídico, es su aparición negocial.

La sociedad existe cuando nace a la vida jurídica y esto ocurre cuando cumple con los siguientes tres presupuestos: a) Satisfacción total de los elementos esenciales del negocio jurídico; b) Recorrido integro de la definición legal o negocial y c) Cumplimiento pleno de las formalidades legales o negociales1, este último presupuesto debe tenerse en cuenta para las sociedades distintas a la sociedad de hecho por cuanto esta clase de sociedad no requiere de documento alguno y por ende de escritura pública para su existencia.

Cuando el negocio jurídico de contrato de sociedad no contenga o no cumpla con los elementos esenciales que requiere el contrato, simplemente éste no nace a la vida jurídica sin perjuicio de que conteniendo íntegra-

1 A voces del inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio, el negocio jurídico será inexistente cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de los elementos esenciales.


mente los elementos esenciales de otro negocio jurídico, pueda degenerarse en él.

Además, el contrato de sociedad debe cumplir con las formalidades que la ley ha impuesto para cada tipo social, o que las partes han dispuesto, es decir, se debe dar cumplimiento a las formalidades legales o negociales2; entonces, si el contrato social cumple con esta categoría negocial podemos afirmar que el negocio jurídico de contrato de sociedad es existente e inmediatamente tendremos que entrar a analizar la segunda categoría que es su validez.

Dentro de los elementos esenciales para que se pueda predicar la existencia de un contrato de sociedad, están: a) Pluralidad de socios, b) Aportes, c) Utilidades, d) Animus societatis y, e) Affectio societatis, consagrados todos en el artículo 98 del Código de Comercio. Los anteriores elementos también acceden a la sociedad anónima simplificada cuando ésta se ha constituido por más de una persona, caso en el cual se podrá hablar de contrato; cuando la sociedad anónima simplificada sea constituida por una sola persona, su naturaleza jurídica cambia y entonces será una sociedad creada no ya mediante un contrato sino mediante un acto jurídico, en esas circunstancias, tampoco habrá ánimus societatis ni afectio societatis, es decir, los elementos de la sociedad anónima simplificada creada mediante acto de una única persona se reducirán a los siguientes: a) Unipersonalidad de socio; b) Aportes y c) Utilidades3.

4.2. DEL ACTO CREADOR DE LA SOCIEDAD

Antes de la expedición de la ley 1258 de 2008, se tenía que la sociedad, con fundamento en el artículo 98 del Código de Comercio, se creaba a través de un contrato, sin embargo hoy, debemos precisar que la constitución de una sociedad puede provenir ya de un acto unilateral complejo o ya de un acto simple, será complejo4, cuando intervengan para su creación más de

2 No debemos olvidar que las partes también pueden disponer en torno a las formalidades negociales no siendo contra la ley, la moral, el orden público o las buenas costumbres.

3 De conformidad con el artículo 5 de la ley 1258 de 2008 la sociedad por acciones simplificada se puede crear mediante contrato o mediante acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal.

4 El artículo 1495 del Código Civil consagra que contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, estableciendo además que, cada parte puede ser de una o de muchas personas. Por su parte el artículo


una voluntad, en ese caso estaremos en presencia de un contrato y, será simple, cuando la sociedad se constituya con no más de una voluntad, de la manera que lo prescribe el artículo 5 de la ley 1258.

Con base en lo anterior podemos establecer que cuando la sociedad se crea a través de un acto unilateral simple, los elementos esenciales no serán los mismos que cuando se crea mediante acto unilateral complejo, en el primer caso, por ausencia de otras voluntades, no podrá existir ánimus ni affectio societatis ni mucho menos la tradicional pluralidad de socios; con esta advertencia seguiremos nuestro camino, para lo cual comenzaremos analizando la creación de la sociedad desde el acto unilateral complejo y haciendo las referencias necesarias al acto unilateral simple cuando lo creamos pertinente.

La creación de la sociedad mediante acto unilateral complejo se da cuando se cumple con los requisitos o presupuestos consagrados en el artículo 98 del Código de Comercio, esto es, cuando hay pluralidad de socios, aportes, utilidades, animus societattis y affectio societatis; al respecto la norma mencionada consagra que la sociedad es un contrato en donde dos o más personas se obligan, entre si, a dar un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes que puedan ser apreciables en dinero, con el propósito de distribuirse las ganancias o utilidades que resulten como consecuencia del desarrollo de su actividad; no obstante, a pesar de que el derecho colombiano tradicionalmente haya reconocido expresamente la sociedad como una creación contractual5, es preciso aclarar que con la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008 esta tradición de mucho tiempo ha desaparecido de nuestro ordenamiento legal por cuanto se ha dado paso a consagrar la creación de sociedades mercantiles a través de actos simples unilaterales.

4.3. ELEMENTOS ESENCIALES COMO REQUISITOS SINE QUANON PARA LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD

4.3.1. Pluralidad de socios

Ya hemos mencionado que la vida moderna exigente y veloz, requiere de la sumatoria de esfuerzos para lograr alcanzar los fines que las empresas persiguen arropadas bajo el manto jurídico de las sociedades

864 del C. de Co., prescribe que el contrato es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…

5 Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala Civil de Julio 30 de 1971.


mercantiles; desde un pasado algo remoto, las personas naturales se unieron exponiendo su nombre y su patrimonio como prenda de garantía de la seriedad y cumplimiento de su actividad en el mercado frente a terceros, la responsabilidad en caso de existir deber de reparación como consecuencia del acaecimiento de daños producto de la actividad mercantil era total, solidaria y absoluta, pues incluso se llegaba a responder con el propio patrimonio de los socios sin importar que la sociedad fuera una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados, se trataba de la sociedad Colectiva. En esta clase de sociedad más que el capital lo importante son las personas, los apellidos, los nombres y porque no, la palabra; en consecuencia, se caracterizan por ser sociedades en donde las personas que la integran se conocen y hay un altísimo grado de confianza de los unos para con los otros, esta clase de sociedades pueden constituirse con mínimo dos socios y pueden llegar a tener un número ilimitado de ellos.

Sin embargo, poco a copo la infancia de las sociedades fue pasando y los requerimientos del tráfico fueron mucho más complejos, el mundo se transforma, la confianza así como la palabra ya no son prenda de garantía como en el pasado y el planeta todo se encuentra en plena revolución industrial en donde se puede causar daño al ejercer el comercio, por ende se requiere limitar la responsabilidad; aparecen así las sociedades de responsabilidad limitada en donde los socios responden por el actuar de la empresa solo hasta el límite de lo aportado, sin embargo, se considera prudente que los socios tengan cierta familiaridad entre sí o que por lo menos se conozcan, por tal razón, se conviene que la sociedad de responsabilidad limitada se constituya con un mínimo de dos socios y con un máximo de veinticinco.

Posteriormente, las sociedades y el mundo más evolucionado maduran y se robustecen, el capitalismo se impone y la industrialización a toda marcha requiere de grandes capitales para satisfacer las necesidades humanas, las sociedades de personas con pequeños capitales dan paso a las grandes compañías de capitales en donde poco importan las personas como el dinero que éstas pueden aportar para el logro de los fines de la empresa, aparece entonces en el escenario, la sociedad anónima, sociedad cuyo sustrato es el capital, esta clase de sociedad requiere de un mínimo de cinco socios y un máximo ilimitado.

No obstante, existen otras sociedades que han surgido del cruce de las anteriores, se trata de las sociedades comanditarias, en sus dos presentaciones, sociedades comanditarias simples y sociedades comanditarias por acciones. Las primeras se caracterizan por ser un cruce


entre las sociedades colectivas y las sociedades de responsabilidad limitada y las segundas, por existir un cruce entre las sociedades colectivas y las sociedades anónimas. Tanto las sociedades comanditas simples como por acciones tienen dos tipos de socios, socios gestores y comanditarios, los primeros son los socios que administran la sociedad y los segundos, los que proveen los recursos económicos para el desarrollo de la empresa social. Los socios gestores responden solidaria ilimitadamente por las operaciones sociales a imagen y semejanza de los socios en sociedades colectivas en tanto que los socios comanditarios responden, en principio, hasta el monto de sus respectivos aportes.

En cuanto a la pluralidad de socios, en la sociedad comandita simple se requiere mínimo un gestor y mínimo un comanditario, en cuanto al máximo será ilimitado para los gestores y para los comanditarios veinticinco, por cuanto esta clase de socios se regulan por lo establecido en la ley para los socios de sociedades de responsabilidad limitada.

En cuanto a la pluralidad de socios, en la sociedad comandita por acciones se requiere mínimo un gestor y mínimo cinco comanditarios, en cuanto al máximo será ilimitado para los gestores y para los comanditarios tampoco habrá límite por cuanto esta clase de socios se regulan por lo establecido en la ley para los socios de sociedades anónimas.

No obstante, en tratándose de sociedades de responsabilidad limitada se debe tener cuidado en constituir una sociedad de este tipo con un socio capitalista y otro industrial que no libere cuotas pues, el último carece de votos en la junta, por lo cual no puede tomar decisiones y en consecuencia la sociedad no puede funcionar. El artículo 359 Código de Comercio establece que en la junta de socios cada uno de ellos tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía de donde se concluye que si la sociedad se ha constituido con dos socios de los cuales uno de ellos no tiene cuotas las decisiones no tendrán validez por cuanto se estarían tomando las decisiones por uno solo socio y no habría mayoría.

Finalmente cabría también precisar que si por alguna circunstancia la sociedad de responsabilidad limitada se constituye con más de 25 socios adolecerá la sociedad de nulidad absoluta y, si durante su existencia la sociedad llega a tener un número mayor, la sociedad tendrá dos meses, contados desde la ocurrencia de tal hecho, para transformarse en otro tipo de sociedad o para reducir el número de socios exigidos por la ley so pena de entrar en una causal de disolución a voces del artículo 356 del estatuto mercantil.


En la sociedad de hecho, el número máximo de socios será ilimitado y, en cuando al mínimo, bastarán con dos de ellos. Aunque la sociedad de hecho no se encuentra sujeta a formalidad alguna, en cuanto a la responsabilidad, la no solemnidad trae consigo un peligro inminente y es que la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada frente a terceros y frente a los mismos socios.

En las sociedades anónimas simplificadas, la sociedad se podrá constituir con uno o más accionistas, como mínimo y no tendrá límite máximo con una ventaja adicional respecto de los demás tipos societarios y es que no responderán, en principio, por obligaciones fiscales y laborales.

4.3.2. aPortes sociales

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española aportes significa contribuir, participar, ayudar y aportar, llevar cada cual la parte que le corresponde a la sociedad de que es miembro.

El aporte es otro de los elementos esenciales de las sociedades mercantiles, sin aportes no hay sociedad, y consiste en la prestación de dinero, trabajo o de cualquier bien apreciable en dinero, entregado por los asociados al fondo social con el propósito de participar en los beneficios de la empresa, no obstante, aunque esta es la intención primigenia, no debemos olvidar que también los socios deben participar en la distribución de las perdidas si llegado el caso estas se originan.

Al fondo social se pueden aportar obligaciones como las de dar o hacer alguna cosa, entendiendo por dar las de aportar dinero o bienes apreciables en dinero y entendiendo por obligaciones de hacer como aquellos aportes que se pueden hacer en trabajo o en conocimientos.

Algunos se han preguntado si se pueden hacer aportes en obligaciones de no hacer, nosotros consideramos que en principio si es posible pero esta clase de aportes dependerá de la posibilidad de ser cuantificados en dinero, para transformarlos en un aporte apreciable en dinero y de esa manera establecer diamantinamente el límite hasta donde iría la responsabilidad del socio aportante, no obstante, quienes piensan lo contrario sostienen que es impropio y atentaría contra la naturaleza jurídica del contrato, pues, estaría en contra vía de lo establecido por el artículo 98 del Código de Comercio, toda vez que, de esta norma se infiere que los únicos aportes que se pueden hacer son en dinero, en bienes apreciables en dinero o en trabajo toda vez


que donde la ley no distingue le es prohibido al intérprete hacer cualquier distinción.

4.3.2.1. pago de los aporTes

Los aportes conforman lo que se conoce como capital social, el cual, en principio, debe ser fijado claramente en los estatutos sociales, no obstante, el legislador da la posibilidad de aumentarlos o disminuirlos por medio de la correspondiente modificación estatutaria debidamente aprobada y teniendo en cuenta los parámetros establecido en la misma ley.

Los socios, en el correspondiente contrato social deberán estipular cómo, cuándo y en dónde deberán verificarse los aportes pero si los socios no lo hacen, la ley suple este vacío y como regla general ordena perentoriamente que los bienes muebles deberán entregarse en el domicilio de la sociedad una vez esté debidamente constituida, es decir, tan pronto como se eleve a Escritura Pública el contrato social o cuando se registre el documento privado que contiene el contrato.

Sin embargo, existen normas especiales para las sociedades colectivas, limitadas, anónimas y en comanditas por acciones sobre el particular, veamos:

4.3.2.1.1. En sociedades colectivas

La sociedad colectiva se caracteriza por ser una sociedad de personas en donde lo importante es la universitas personarum, el sustrato es el elemento humano, pues más que el aporte material que puedan dar los socios lo que los une es su compromiso personal y lo importante son las cualidades, las relaciones y calidades humanas de los socios, es por ello que su responsabilidad va mucho más allá que su aporte involucrando el patrimonio personal del asociado, en consecuencia, los aportes pueden pagarse antes o después de estar debidamente constituida la sociedad.

Sin embargo, como la sociedad requiere de un patrimonio vivo para poder cumplir con su objeto social, es necesario que el fondo social se encuentre real y verdaderamente constituido con los aportes de los socios porque, si bien es cierto que la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada por el hecho de las operaciones sociales y que cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, es decir, que llegan a responder con su propio patrimonio, no es menos cierto que dicha responsabilidad es subsidiaria


ya que solo podrá perseguirse el patrimonio personal de los socios cuando aun extrajudicialmente se demuestre que la sociedad inútilmente ha sido requerida para el pago.

Resulta interesante destacar como en esta clase de sociedad, por su propia esencia, se permite que los socios puedan alegar las excepciones que pueda tener la sociedad contra sus acreedores como lo prescribe el artículo 294 Código de Comercio.

Cuando los socios han guardado silencio sobre la forma y época de entrega de los aportes, se aplicara, sin lugar a dudas el artículo 124 del C. de Co. según el cual los aportes se hará en el domicilio social tan pronto como la sociedad se encuentre debidamente constituida.

4.3.2.1.2. En sociedades de responsabilidad limitadaSin perjuicio de que pueda estipularse para algunos o todos los socios

una mayor responsabilidad, los socios responderán hasta el monto de sus respectivos aportes, en consecuencia, el capital deberá pagarse en su totalidad al momento de la constitución de la sociedad o posteriormente si se pacta un aumento cuando la sociedad este desarrollando la actividad social. (artículo 354 Código de Comercio).

Lo anterior debe ser así porque la prenda general de los acreedores se encuentra limitada al capital social conformado por la sumatoria de los aportes de los socios.

4.3.2.1.3. En sociedades anónimas

De conformidad con el artículo 49 de la Ley 222 de 1995, la sociedad anónima puede crearse mediante un acto único o por suscripción sucesiva de acciones. Ya sea que la sociedad se forme por cualquiera de las dos modalidades anteriores, los aportes, según lo pactado, se podrán desembolsar totalmente al momento de la suscripción o por lo menos, si se a dicho que se cancelará por instalamentos, deberá en ese instante cancelarse una tercera parte de cada acción suscrita con la condición de que el saldo deberá cubrirse máximo dentro del año siguiente contado desde la fecha de suscripción como lo consagran los artículos 387 Código de Comercio y 53 Ley 222 de 1995. Lo aquí expuesto es aplicable a la sociedad en comandita por acciones para los socios comanditarios de conformidad con el artículo 345 del código de Comercio, además, es pertinente, para efectos de la responsabilidad que surge de la suscripción de las acciones tener en cuenta el artículo y 130 Código de


Comercio, el cual prescribe que en las sociedades por acciones los aportantes responderán del valor total de la suscripción que hubieren hecho.

En cuanto a la sociedad anónima simplificada, el artículo 9 de la ley 1258 de 2008 consagra que tanto la suscripción como el pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin que el plazo para el pago de las acciones exceda, en ningún caso, de dos (2) años.

4.3.2.2. responsabilidad civil por el incumplimienTo de la presTación a cargo del socio

Tal vez la primera y más importante responsabilidad de los socios es la de cumplir con la prestación de efectivizar la entrega real y material del aporte prometido al fondo social, en consecuencia, el no cumplimiento de tal obligación genera un daño a la sociedad el cual, podrá, dado el caso, generar perjuicios a la sociedad, es por ello que la ley consagra como necesario en los estatutos sociales pactar los mecanismos extraordinarios para obligar al socio incumplido a cumplir la prestación a que se a comprometido en consecuencia, los socios, amparados en la ley mercantil y en el mismo contrato social podrán acordar los procedimientos y las sanciones a que haya lugar cuando tal cosa pueda acontecer, sin embargo, cuando los socios no lo han pactado, y el socio no ha cumplido con su prestación en la forma y época convenida, la ley cubre este vacío ofreciendo a los socios los siguientes recursos.

4.3.2.2.1. Excluir de la sociedad al socio incumplido

Es el recurso más drástico al que puede recurrir la sociedad y en ocasiones el menos aconsejable porque puede suceder que el socio incumplido sea el más importante para la existencia o viabilidad de la persona jurídica social, excluir al socio mayoritario o al socio que posee el know how puede conllevar a que la sociedad indefectiblemente no pueda desarrollar su objeto social y por ello se encuentre destinada a su disolución y liquidación.

4.3.2.2.2 Reducción del aporte

La ley permite que se reduzca el aporte del socio incumplido al monto que el socio este dispuesto a entregar o haya entregado efectivamente; no obstante, como ocurre en la mayoría de los casos, esta medida puede implicar


una reducción del capital social y por ende, una merma en la prenda común de los acreedores, en consecuencia, se deberá solicitar autorización de la Superintendencia de Sociedades, como lo indica el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 y ésta lo aprobará si se comprueba que la sociedad no tiene pasivo externo o si teniéndolo, al efectuar la reducción del capital social, la sociedad queda con unos activos que representan por lo menos el doble de ese pasivo externo o, en últimas, también se podría recurrir a la aceptación expresa y por escrito de todos los acreedores de la sociedad, sin tener en cuenta el monto de los activos sociales.

Cuando el pasivo externo tenga su origen en prestaciones sociales a cargo de la sociedad, será requisito sine qua non que se comunique al funcionario competente del trabajo y que éste apruebe la solicitud como lo prescribe el inciso final del artículo 145 del Código de Comercio.

Si la reducción del aporte no involucra reembolso, se hará la correspondiente operación contable y se procederá a solemnizar por medio de Escritura Pública la reducción del capital social, toda vez que dicha reducción de capital implica una reforma al contrato social por lo que deberá además inscribirse en la correspondiente Cámara de Comercio. No sobra advertir, en aras de la claridad, que este último procedimiento también se debe aplicar cuando hay reembolso del aporte.

4.3.2.2.3 Entrega efectiva del aporte

Por medio de este recurso los socios pueden iniciar todas las acciones judiciales a que haya lugar, preferiblemente podrán iniciar proceso ejecutivo para lo cual la correspondiente Escritura Pública será el título ejecutivo, de conformidad a lo establecido por el artículo 488 del C.P.C.

En los tres casos anteriores, el socio incumplido deberá reconocer a la sociedad intereses moratorios los cuales se liquidaran de a cuerdo a las tasas que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias y en cuanto a su prueba se sujetara a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, en tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, la Superintendencia de Sociedades, si comprueba que los aportes de los socios no se han cancelado íntegramente, deberá exigir que los aportes se cubran en su totalidad por medio de sanciones o multas sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales como lo indica el numeral 3 del artículo 86 Ley 222 de 1995, o puede ordenar, si a bien lo


tiene, que la sociedad se disuelva sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se pueda transformar en solidaria e ilimitada como lo sostiene el artículo 355 Código de Comercio.

Para las sociedades anónimas, el legislador ha previsto en el artículo 397 Código de Comercio, un procedimiento especial en caso de que los accionistas hayan suscrito acciones y se encuentren en mora de cancelar su valor, en estos casos, el socio en mora no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas y además, si la sociedad llega a tener obligaciones que se encuentren vencidas a cargo o por concepto de las cuotas de las acciones suscritas, la junta directiva, a su elección puede optar por lo siguiente: 1) Demandar su cobro por la vía judicial; 2) Proceder a vender, por cuenta y riesgo del moroso y por medio de un comisionista de bolsa las acciones que el socio hubiere suscrito; 3) Imputar las sumas que hubiere recibido a la liberación del número de acciones que alcance con las cuotas pagadas no sin antes hacer una deducción equivalente al veinte por ciento (20%) como indemnización por los perjuicios que presumiblemente se han causado. Para evitar posibles y mayores perjuicios las acciones que se retiren al accionista se deberán colocar inmediatamente en venta. Lo anterior es aplicable a la sociedad en comandita por acciones, por analogía, de conformidad a lo establecido por el artículo 352 del Código de Comercio.

Si se trata de sociedad anónima creada por suscripción sucesiva, se aplicará el inciso segundo del artículo 53 de la Ley 222 de 1995, según el cual “...los promotores podrán exigir judicialmente el cumplimiento o imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas”6.

La ley 1258 de 2008 también consagra en el artículo 39 la posibilidad de exclusión de los socios; el referido artículo indica que los estatutos de la sociedad podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso, si a ello hubiere lugar, previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995.

Advierte también la norma citada que, si el reembolso conlleva una reducción de capital deberá dársele cumplimiento, además, a lo previsto en el artículo 145 del Código de Comercio.

6 cámara de comercio de bogotá. colegio de abogados comercialistas. La reforma al Código de Comercio Ley 222 de 1995, p. 39.


La ley 1258 consagra que, a menos que se consagre un procedimiento diferente en los estatutos, la exclusión de accionistas requiere aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de la medida de exclusión.

4.3.2.3 clases de aporTes

La prestación como objeto de la obligación en materia societaria se traduce principalmente en la entrega de los aportes al fondo social en la época y en la forma previamente convenida ya sea en los estatutos o en la ley, so pena de responder por los perjuicios que se lleguen a causar como consecuencia de su no entrega, en consecuencia, es preciso determinar algunas clases de aportes con el fin de identificar la manera como los socios deben hacerlos ingresar al fondo social evitando juicios de responsabilidad.

Los aportes se pueden realizar por medio de Dinero, Trabajo, Industria o en bienes apreciables en dinero; a su vez, los aportes en dinero se pueden realizar a través de moneda legal colombiana, divisas, cheques o en capital extranjero.

4.3.2.3.1. Aporte en dinero

El dinero no es más que la moneda legal cuya designación, convertibilidad, y alcance de su poder liberatorio le corresponde determinar al Congreso de la República por medio de leyes marco como lo consagra el artículo 150 numeral 13 de la Constitución Política y en últimas, ya se ha convenido que el dinero es un medio general de pago. Por lo mismo, es que dinero, se puede entender, como todo aquello, que la sociedad en su conjunto, considera aceptable, al momento de efectuar un pago por un bien, servicio, o por una deuda adquirida con anterioridad.

El dinero constituye un mecanismo de intercambio mediante el cual las personas adquieren bienes y servicios, comparan precios y expresan su poder de adquisición. Las monedas y billetes, son conocidos comúnmente como circulante.

Desde tiempos pretéritos la acuñación de la moneda metálica, la determinación de sus características tales como el metal patrón, su ley, liga,


tipo, denominación y fuerza liberatoria, constituyen una prerrogativa del soberano toda vez que la moneda interesa a la fe y al crédito público.

La moneda se manifiesta entonces, principalmente en su forma y concepto de moneda metálica, la cual prevaleció a lo largo del siglo XIX, no obstante, que al nacimiento de nuestra República en Occidente ya se conociera la moneda de papel en sus tres especies: el billete representativo, plenamente respaldado en metálico y convertible por éste; el billete fiduciario, propiamente dicho, con sólo un respaldo parcial en metálico, que según la proporción del encaje permite multiplicar su valor, fuente y forma preponderante del negocio bancario, y también convertible íntegramente; y el papel moneda, sin respaldo inconvertible al menos durante un tiempo, o en forma definitiva, de curso forzoso y poder liberatorio. Esta última especie, de la cual tuvimos ensayos en plena campaña de independencia, tiene origen inmediato en el poder del Estado, es inicialmente recurso transitorio impuesto por las guerras, principalmente, y más tarde paliativo a la escasez de metales, originada en diversas causas.” Otro billete que existió fue el billete de tesorería, al cual se le dio el carácter de moneda legal para el pago de impuestos y otras acreencias para con el Estado7.

El Estado reclama para sí el derecho soberano a regular también lo relacionado con la moneda de papel como denominación genérica, y por lo mismo, es privilegio suyo el de emitir billetes representativos o fiduciarios, igual que papel moneda propiamente dicho, como es obvio. Hacia mediados del siglo pasado era universal el principio de que el derecho monetario comprendía la regulación de todas las formas entonces conocidas, es decir, la metálica y la de emisión de billetes en sus diversas especies8.

Bajo la apariencia formal de requerimientos morales también fue tradición española, aparte otras muchas regulaciones de la vida económica, que pasó a los nuevos estados, la de fijar el justo precio de las cosas, y especialmente, la de someter la normatividad, como un asunto de orden público el interés del dinero en toda suerte de operaciones, principalmente en los préstamos9.

7 Utilizado por José Hilario López en 1850, en un tiempo en donde no existían instituciones bancarias. En 1861, fue utilizado más rigurosamente por el General Tomás Cipriano de Mosquera.

8 Véase este tema más ampliamente en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha Junio 12 de 1969. Sala Plena M.P. Dr. Hernán Toro Agudelo.

9 garcía. Torres, Guillermo. Historia de la Moneda en Colombia, Ed.1945, p. 135.


En la actual Constitución Política de Colombia, Artículo 150 Numeral 13, se puede leer que “Corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas, determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio y arreglar el sistema de pesas y medidas”, en otras palabras, la soberanía monetaria en Colombia pertenece al Estado, al punto de poderse sostener que un Estado es soberano en la medida en que su moneda sea soberana; lo que podríamos denominar hoy política monetaria ha estado ligada desde siempre al concepto de soberanía. Como lo afirma artHur nussbaum: “la prerrogativa monetaria del soberano fue bien sustentada técnicamente desde que bodin - creador de la moderna doctrina de la Soberanía afirmó que tal privilegio constituía uno de los criterios exactos para decidir si la soberanía existía o no. Sin tal prerrogativa en realidad, ningún Estado puede ser independiente”10.

Según la Corte Constitucional, “El concepto de soberanía monetaria surge pues del hecho de que el soberano se atribuye, como principio universal de derecho público y, de manera originaria y exclusiva, la facultad de definir las políticas monetarias y de regular jurídicamente su ejercicio”11.

Para la entrega del aporte, los socios fijarán fecha indicando lugar, día y hora para efectivizarlo, una vez entregado, el socio habrá cumplido con su obligación de la manera como lo consagra el artículo 124 del Código de Comercio, no obstante, cuando los socios hayan omitido, en el contrato, la fijación de la fecha y el lugar de la entrega, la ley suple esta falencia y en consecuencia, la entrega del aporte, deberá hacerse en el domicilio social e inmediatamente se encuentre constituida la sociedad12. Cuando el socio no cumpla con su prestación, se podrán aplicar los arbitrios pactados estatutariamente y en su defecto, además de los establecidos en la ley, la sociedad podrá cobrar el pago de los intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias.

10 Derecho Monetario Internacional. Ed. Arayú, Buenos Aires. Argentina.1954. p. 47-48.

11 Corte Constitucional Sentencia No 021. Enero 28 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.

12 Artículo 124 del C. de Co., “Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados. A falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida”.


4.3.2.3.2 Aporte en capital extranjero –Divisas–.

El régimen de inversiones internacionales del país, el régimen de inversiones de capital del exterior en nuestro país así como el régimen de inversiones colombianas en el exterior13, se encuentran reguladas en los Decretos 2080 de Octubre 18 de 2000 y 1844 de Julio 2 de 2003, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se haya pactado en tratados y convenios internacionales, quien desee invertir capital extranjero en una sociedad colombiana deberá no solo someterse sino cumplir estrictamente la totalidad de las disposiciones en materia de inversiones internacionales.

Nuestra legislación contempla la inversión directa y la inversión de portafolio, la primera hace referencia a los aportes de capital de una empresa constituida o que se establezca en el país. Dichos aportes pueden tener la forma de contratos, participaciones acciones o cuotas adquiridas con ánimo de permanencia; en cuanto a los aportes realizados a través de inversiones de portafolio, son los que se originan por compras de acciones y otros valores negociables en bolsa de valores. Dichas inversiones se realizan a través de un fondo de capital del exterior, cuyo único objeto es realizar estas transacciones en el mercado público de valores.

Cuando una persona natural o jurídica pretenda hacer una inversión extrajera en una sociedad nacional deberá realizar el registro de la inversión en el Banco de la República, por cuanto, de no hacerlo, estaría contraviniendo el Estatuto de Inversiones Internacionales, lo cual podría dar lugar a la imposición de sanciones pecuniarias tanto al inversionista como a su representante, por parte de la Superintendencia de Sociedades, así como a los miembros de juntas directivas de las sociedades colombianas toda vez que ellos deben responder por los actos que resulten ser contrarios a la ley o a los estatutos, cuando hubieren participado con su voto en la decisión, en estos casos, la responsabilidad de las personas jurídicas por la violación al régimen de cambios es objetiva, a voces de lo consagrado en el artículo 21 del Decreto 1746 de 1991.

13 La Superintendencia de sociedades cumple algunas funciones de cambio, estas funciones le fueron asignadas por el Decreto 2116 del 29 de diciembre de 1992, con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, mediante el cual se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y se le otorgaron a esta entidad algunas de las funciones de vigilancia cambiaria que aquella ejercía, directamente relacionadas con la inversión extranjera en Colombia, inversión Colombiana en el exterior y endeudamiento externo, las que hoy mantienen por disposición del artículo 83 de la ley 222 de 1995. Concepto jurídico 220-04068 Supersociedades.


Ahora bien si ya se ha iniciado el proceso de responsabilidad y la sociedad se disuelve y se liquida, es decir, si ya se ha surtido el traslado del acto de formulación de cargos a una persona jurídica, y antes de que se tome la decisión de fondo en la respectiva investigación, se decretare su disolución y liquidación por decisión de los asociados, aquellos socios que hubieren votado afirmativamente tal disolución y liquidación, serán solidariamente responsables en el caso en que se impusiere una sanción.

El artículo 5 del Decreto 1844, indica que los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión serán responsables solidarios por el incumplimiento de las obligaciones de registro, no obstante, el estudio de la imputación y el fundamento, como escenarios para determinar la responsabilidad, se encuentra sujeto al cumplimiento del procedimiento administrativo sancionatorio14 previsto por el Decreto 1746 del 4 de julio de 1991, “…lo que implica conforme al artículo 19 del mismo decreto, valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo a la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, a la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los objetivos perseguidos por el régimen de cambios, así como los lineamientos que rigen el registro de cada operación de inversión, en el entendido que al ser distintas sus modalidades, el cumplimiento de la obligación del registro eventualmente puede vincular como partícipe necesario al declarante, mandatario, o al representante legal o a la sociedad15 receptora, en los términos del artículo 15 del Decreto 2080 en concordancia con el artículo 6º de la Constitución Política…”16.

El inversionista extranjero puede llegar a tener hasta el 100% del capital de una compañía localizada en el país, por cuanto la inversión extrajera concurre

14 El monto de la sanción, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 1746 de 1991, puede ser hasta de un 200% sobre el valor de la infracción.

15 La responsabilidad por infracción cambiaria en que incurran las personas jurídicas, corresponde también a los representantes legales, socios, administradores y en general, a las personas naturales con poder decisorio para haberlas obligado o cuya concurrencia haya sido necesaria estatutariamente para ejecutar los actos o los hechos constitutivos de tales infracciones, siempre y cuando estas personas hayan actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente y hayan participado en la decisión. En todo caso durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa de las personas naturales con poder decisorio en la adopción de la determinación. Concepto jurídico 220-04068 Supersociedades.

16 Concepto jurídico 220-04068 Supersociedades.


al mercado o participa en él, bajo los mismos parámetros y exigencias que la inversión nacional17.

A manera de ejemplos de inversión extranjera podemos citar los siguientes: a) Importación de maquinaria. b) Importación de divisas para inversiones en moneda nacional. c) Importación de divisas para la compra de inmuebles... etc.

Sin importar cuál sea la clase de inversión extranjera que se realice, como las capitalizaciones, reinversiones de utilidades, remesas de utilidades y reembolso de capital, deben ser registradas en el Banco de la república, dentro de los tres meses siguientes a la realización de la inversión siendo prorrogable hasta por tres meses más.

Finalmente, por divisa podemos entender la moneda extranjera referida a nuestra unidad monetaria, en otras palabras, son los dólares, bolívares, liras, libras, francos...etc., que por concepto, generalmente, de pago de exportaciones llegan a nuestro país, convirtiéndose en pesos a través del Banco de la República.

Entonces, cualquier persona, sea natural o jurídica, puede realizar su aporte mediante divisas (moneda extranjera) que se encuentre debidamente acreditada en el sistema de pagos internacionales, y este aporte, se transforma en pesos colombianos mediante la intervención del Banco de la República, en la cantidad que para ese momento corresponda al tipo de cambio este certificado por la banca central.

4.3.2.3.3 Aporte de títulos valores

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, ellos pueden ser de

17 El artículo 3º de la Resolución Número 51 de 1991, expedida por el Consejo Nacional de Policía Económica Social -Conpes preceptúa: “Principio de Igualdad en el trato: Con sujeción al artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991 y con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión de capital del exterior, en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes.”En ese orden de ideas, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán conceder condiciones ni otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas privados residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital en el exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas privados residentes nacionales. Parágrafo: Los asuntos tributarios referentes a la transferencia de recursos al exterior continuarán rigiéndose por el estatuto tributario y sus normas complementarias”.


contenido crediticio como los cheques, letras, pagares… etc., corporativos o de participación como las acciones y de tradición o representativos de mercancías como el bono de prenda o el certificado de depósito, expedidos generalmente por entidades financieras como los almacenes generales de depósito; éstos títulos, con excepción, de la sociedad de responsabilidad limitada, pueden aportarse al fondo social de cualquier tipo societario pero para ello se requiere que se haga aplicando la ley de circulación establecida en el mismo ordenamiento mercantil.

La excepción la constituye la sociedad de responsabilidad limitada por cuanto de conformidad con el artículo 129 del Código de Comercio, “…el aporte de un crédito solamente será abonado en la cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social” y, de conformidad con el artículo 354 del estatuto mercantil, en tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, los aportes se pagarán totalmente al constituirse la sociedad o al solemnizarse cualquier aumento del capital.

De acuerdo con dicha ley de circulación, los títulos valores pueden ser a la orden, al portador o nominativos; los títulos valores a la orden indican quien es el beneficiario y en consecuencia, para que puedan ingresar a la sociedad deberán contar con el endoso y su entrega, según el artículo 651 del código de comercio, un ejemplo de esta clase de títulos lo es el cheque; los títulos valores al portador nada mas requieren de la entrega, de acuerdo con el artículo 668, ibídem, una clase de estos títulos podría ser la letra de cambio si al crearla se establece que es al portador, en tanto que los títulos valores nominativos, conforme al artículo 648 de dicho estatuto, necesitan del endoso, la entrega y el registro que para el efecto lleva el creador del título valor como ocurre con las acciones y los CDTs.

Especialmente en materia de aportes a sociedades los cheques tienen gran acogida por que equivalen casi al mismo dinero contante y sonante, representan dinero y son pagaderos a la vista y la firma del girador se presume auténtica. El Cheque es un título valor, que se utiliza como instrumento de pago y que en la práctica se equipara al dinero, pues el titular del derecho, que en él se incorpora, puede, inmediatamente después de recibirlo, acudir al banco girado y convertirlo en dinero directamente por ventanilla o, si lo prefiere, puede consignarlo en su propia cuenta, sea de ahorros o corriente.

El titulo valor –Cheque– se caracteriza por ser un documento elaborado o autorizado por el banco bajo su absoluta responsabilidad, el cual deberá contener como mínimo, el nombre del banco y el número de serie que permita


identificarlo diamantinamente18, por medio de este, el girador, que puede ser el mismo socio, expide una orden incondicional al banco girado para que pague una suma determinada de dinero que constituye, para nuestro caso, el aporte al fondo social, claro, la obligación de quien gira un cheque es tener la provisión de fondos necesaria para que pueda ser convertido en efectivo al momento de ser presentado para su cobro; recordemos que el título valor –cheque– es pagadero a la vista, al punto que cualquier anotación que se haga para dejar inane esta característica, se tendrá por no escrita, como lo dispone el artículo 717 del Código de Comercio.

A pesar de que en las sociedades de responsabilidad limitada los aportes deban estar cancelados en su totalidad al momento de la constitución de la sociedad y en donde, por ende, se encuentra proscrito el pago de los aportes a través de este medio de los títulos valores, consideramos que es posible utilizar el cheque y seria valido siempre y cuando sea o bien, un cheque de gerencia o un cheque al día para cobrar por ventanilla.

Sobre este punto en concreto, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio número OA/00533 del 28 de noviembre de 1974, expresó que, no obstante, debían hacerse “…tres salvedades: en primer lugar, que el cheque, por estar considerado como un medio de pago, puede aportarse a toda clase de sociedades; en segundo término, que los bonos, que pertenecen también a los denominados títulos de inversión, requieren de avalúo previo, conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio, precisamente por ser la ‘mercabilidad’ su característica, y finalmente, que el aporte de títulos-valores de contenido crediticio, distintos del cheque, debe hacerse con respeto a las normas legales mercantiles que exigen el pago de determinada suma a cuenta del capital que se suscriba, como en las sociedades por acciones, según lo preceptuado en los artículos 345 y 376 del Código de Comercio…”19.

En conclusión, se puede afirmar que por regla general, los títulos valores se pueden aportar a cualquier clase de sociedad excepto a las sociedades de responsabilidad limitada. La excepción a dicha regla, la constituye el cheque, el cual por ser un medio de pago puede ser aportado a cualquier compañía, incluso a las de responsabilidad limitada porque resulta, repetimos, pagadero a la vista como lo dispone el artículo 717 del Código de Comercio se tiene como un aporte en efectivo.

18 “...El título que en forma de cheque se expida en contravención a este artículo no producirá efectos de título valor.” (art 712 C. de Co).

19 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-126987 del 26 de Octubre de 2009.


Finalmente debemos precisar que es responsabilidad del socio procurar la entrega real y efectiva del aporte por cuanto éste va a ser parte del capital de la sociedad con el cual se podrá cumplir no solo el objeto social sino la actividad empresarial en general y además servirá como prenda general de garantía para los acreedores20. En consecuencia, si el título valor aportado a la sociedad no se efectiviza, será responsabilidad del representante legal de la sociedad, directamente o a través de apoderado judicial, procurar su cobro ya que este está facultado para ejecutar los actos relacionados con la existencia y el funcionamiento de la sociedad de conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 196 del Código de Comercio, para lo cual podrá acudir a los arbitrios de indemnización previstos en los estatutos, o en su defecto a alguna de las alternativas señaladas en el artículo 125 del Código de Comercio para cualquier clase de sociedad diferente a la sociedad anónima, por cuanto para esta última existe especial norma como lo es el artículo 397 del mismo estatuto.

Ahora bien, en el evento de acudir a alguno de los mecanismos consagrados en los numerales primero o segundo del artículo 125, esto es, excluir de la sociedad al asociado incumplid o, reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, se debe tener en cuenta que la decisión y por ende, la responsabilidad no corresponde al representante legal sino que le corresponde es a quien debe adoptar el respectivo procedimiento, lo cual puede acontecer a solicitud del representante legal, es decir, a la junta de socios, toda vez que la aplicación de cualquiera de los remedios enunciados implica la modificación de la cláusula estatutaria del capital y de los socios como lo consagran los artículos 110 Numeral 1 y 187 Numeral 1 del Código de Comercio; de igual forma ocurre para la sociedad anónima solo que en este caso, cuando la sociedad tenga obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, por decisión de la Junta directiva, el representante legal deberá acudir al cobro judicial, a la venta por cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito o a imputar la suma de dinero recibida a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas efectivamente pagadas, cobrando como sanción por reparación de perjuicios que se presumirán causados y por vía de deducción, un veinte por ciento (20%) como lo consagra el artículo 397 del Código de Comercio.

20 Ver artículo 83 del Decreto 2649 de 1993. Decreto que reglamenta la Contabilidad General.


Tratándose de la aplicación del numeral tercero del artículo 125 del Código de Comercio, a quien corresponde realizar las gestiones para el cobro de lo no pagado es al representante legal de la sociedad.

4.3.2.3.4. Aporte en especie

Como ya lo hemos manifestado, de conformidad con el artículo 83 del Decreto 2649 de 1993, el capital de una compañía se encuentra representado por los aportes que a ella se realizan bien sea en dinero, industria o en especie21, con la finalidad de que el ente societario tenga los recursos suficientes para el desarrollo no solo de la actividad empresarial, sino igualmente como prenda de garantía de los acreedores.

Respecto a los aportes en especie, el Código de Comercio en su artículo 126 establece que pueden aportarse en especie por el género y cantidad todas aquellas cosas corporales o incorporales susceptibles de apropiación por parte de cualquier persona, siempre y cuando puedan ser estimadas por un valor comercial determinado, es decir, que se encuentren dentro del comercio y sean apreciables en dinero, como pueden ser: patentes de inversión, cuotas o acciones, partes de interés, enseres, maquinarias, inmuebles, créditos quirografarios o con garantía real, establecimientos de comercio, usufructo etc., los que individualizados y determinados, deben ser además lícitos y reales. Solo bastaría agregar que para la tradición de algunos bienes, habrá necesariamente que cumplirse con las formalidades exigidas para el efecto, con el fin de que la sociedad adquiera pleno derecho sobre el objeto o bien aportado, lo que le permitirá usarlo, transformarlo, grabarlo o enajenarlo, es decir, disponer de él.

Los aportes se pueden hacer a todo tipo de sociedad, al momento de su constitución o con posterioridad a ella, teniendo en cuenta que para las sociedades de responsabilidad limitada, los aportes deben realizarse coetáneamente a su constitución por Escritura Pública22.

21 La obligación del aporte se rige por las disposiciones del Código Civil artículos 1565 y subsiguientes.

22 No obstante y de manera excepcional el artículo 43 de la ley 550 de 1999 consagró que “La suscripción y p.o del capital en las empresas reactivadas, podrá hacerse en condiciones proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, cualquiera que sea la forma y naturaleza del empresario persona jurídica, pero en todo caso en el plazo previsto para la ejecución del acuerdo…”.


4.3.2.3.5. Aportes en establecimientos de comercio

Toda persona natural o jurídica legalmente capaz para realizar actividades mercantiles, cuando las realiza directamente y en forma profesional, por lo general, cuenta con uno o más establecimientos de comercio, dichos establecimientos deben matricularse en el registro mercantil23 que para el efecto lleva la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el lugar en donde se desarrolla la actividad propia del giro de los negocios sociales, allí en el registro, se deberá indicar además de la denominación del establecimiento de comercio, la dirección, actividad principal a que se dedica, el nombre y la dirección de su propietario y del factor, si lo hubiere y si el local que ocupa el establecimiento es propio o ajeno.

Ahora bien, nuestra legislación consagra que el establecimiento de comercio es un bien mercantil y por ende, dada su naturaleza, es susceptible de ser enajenado, cedido, gravado y en general objeto de cualquier negocio jurídico como el ser aportado a una sociedad, porque de manera general se sabe que el establecimiento de comercio es un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa24, en consecuencia, un socio podrá aportar a la sociedad esta clase de bienes; no obstante, para ello se deberán tener en cuenta entre otras cosas las siguientes: a) Que la enajenación de un establecimiento de comercio, a cualquier título se presume hecha como unidad económica, sin necesidad de especificar los elementos que la integran, por cuanto si se aportan algunas cosas que le pertenecen, se desnaturalizaría esta clase de aporte. b) En todos los casos es preciso y recomendable que se realice un avalúo del establecimiento, con la intervención de peritos, para determinar el valor real del establecimiento de comercio, de esta manera se podrían evitar demandas de resolución o de responsabilidad por precios bajos, incumplimientos, vicios en el consentimiento a la hora de contratar…etc., c) El negocio jurídico debe

23 De conformidad con el artículo 26 del Código de Comercio el registro mercantil tiene por objeto, además de llevar la matrícula de los comerciantes, llevar la matrícula de los establecimientos de comercio y la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales exija esa formalidad.

24 El artículo 515 del Código de Comercio define el establecimiento de comercio de la siguiente manera: “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”.


hacerse constar en Escritura Pública o documento privado, este último con reconocimiento de contenido y firma ante notario público, que para el efecto se otorgue porque de lo contrario el aporte no producirá efectos como lo consagra el artículo 525 del Código de Comercio. d) De igual forma, en cuanto a la responsabilidad del enajenante y el adquirente no debemos olvidar que ellos responderán solidariamente por el cumplimiento de todas las obligaciones que se hayan adquirido hasta el momento de la enajenación y que consten en los libros obligatorios de contabilidad, si dichos libros no existen o existiendo los libros las obligaciones no, sólo está obligado a responder el enajenante.

La responsabilidad del enajenante finalizará al cumplirse los siguientes tres requisitos: de un lado, que hayan pasado dos meses contados a partir del día en que se inscribió la enajenación en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad; de otro lado, que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiogramas o cualquier prueba escrita e idónea y además por un periódico de amplia circulación nacional y local; por último, que en ese término, de dos meses, ningún tercero se haya opuesto a tener al adquirente como su deudor.

Para que el adquirente no sea aceptado como deudor, el acreedor, dentro de los dos meses, de que hablamos anteriormente, deberá inscribir su inconformidad u oposición en el Registro Mercantil correspondiente pues es un deber de los interesados de conformidad con el numeral 6 del artículo 28 del Código de Comercio inscribir la apertura de los establecimientos de comercio así como de sucursales y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración.

Un punto que ha generado alguna controversia es el relacionado con la viabilidad jurídica de embargar un establecimiento de comercio, al respecto consideramos que sí es posible que proceda dicha medida cautelar por cuanto la misma ley al consagrar que el establecimiento de comercio es un bien mercantil que dada su naturaleza, es susceptible de ser enajenado, cedido, gravado y en general objeto de cualquier negocio jurídico como el ser aportado a una sociedad, permite también que sirva de prenda de garantía para los acreedores.

Al respecto y al resolver una consulta sobre el aporte de una sucursal extrajera a una sociedad colombiana y sobre la posibilidad de la procedencia de la medida cautelar de embargo de un establecimiento mercantil concluyó lo que sigue: “…Conforme a lo expuesto y sin perjuicio de lo que sobre el particular opine la Cámara de Comercio, organismo respecto de la cual no


tiene esta superintendencia superioridad jerárquica, en concepto de este Despacho los establecimientos de comercio de las sociedades extranjeras, al tener el tratamiento que la ley le confiere a los bienes,25 son susceptibles de enajenarse, gravarse, con prenda e hipoteca, según su naturaleza mueble o inmueble, como también ser objeto de embargo, pues constituyen la prenda general de los acreedores, lo que de suyo significa que están pignorados al cumplimiento de las obligaciones que contraiga la sociedad extranjera a través de la sucursal en el país”.

Finalmente algunos han sostenido que los sitios WEB deben considerarse como verdaderos establecimientos de comercio, sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido que “…teniendo en cuenta la naturaleza de la empresa mercantil como una actividad de tipo industria (sic), comercial o de servicios, es preciso señalar que la utilización

25 En lo que hace relación al aporte de una sucursal de sociedad extranjera en el capital de una sociedad comercial, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado la viabilidad de la referida operación en varias oportunidades, entre ellas, el Oficio 220-42041 de 28 de junio de 2000, dentro del cual manifestó: … El aporte de una sucursal de sociedad extranjera no requiere su previa liquidación. Sea lo primero señalar que..... la naturaleza jurídica a la que responde una sucursal de sociedad extranjera es la de establecimiento de comercio en Colombia, que se diferencia de una sucursal de sociedad nacional, en el régimen que le es aplicable, ya que, por mandato de la ley, las sucursales de sociedades extranjeras tienen una reglamentación propia y en ausencia de disposición expresa o tratado o convenio internacional aplicable, se sujetan a las reglas previstas para las sociedades colombianas, (Libro Segundo Título VIII Código de Comercio). Luego, dada su naturaleza, es susceptible de ser enajenado, cedido, gravado y en general objeto de cualquier negocio jurídico como el ser aportado a una sociedad en forma parcial o en su conjunto como sucursal; si aportó solo una parte de los bienes afectos al establecimiento de comercio, la sociedad extranjera puede liquidar la sucursal o continuar la actividad a la que se dedica, inyectando mayor capital asignado, si así lo estima pertinente.

Si la sucursal fue aportada en bloque como establecimiento de comercio con todos los bienes que lo conforman (Artículo 516 C.Co.) el panorama entonces es sustancialmente diferente por sus efectos; el primero de ellos es que al cambiar el titular de la sucursal (de persona jurídica domiciliada en el extranjero a una domiciliada en Colombia), se modifica el régimen aplicable, es decir, el previsto en el Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio y las normas aplicables a las sociedades comerciales para entrar a ser regulada en su totalidad por el título I del Libro Tercero del mismo ordenamiento; y el segundo, la modificación del registro respecto de la titularidad del establecimiento de comercio, en los términos del numeral 6 del artículo 28 del Código de Comercio. La sociedad Colombiana que adquiere el establecimiento de comercio de una sociedad extranjera puede continuar con la unidad económica; o clausurar el establecimiento; o integrarlo a otra; en fin decide en la amplia esfera de la autonomía de la voluntad privada la conducción de esa organización de bienes y la actividad en la cual desea ocuparlo.

http://c.co/


de medios electrónicos para la consecución de los fines de la empresa, para el efecto un sitio WEB, no comporta nada diferente a ser un mero mecanismo para facilitar los procesos de desarrollo de la empresa, de modo que en la medida que se establecen relaciones comerciales, debe ajustarse a las normas propias de la actividad comercial”26.

Nosotros compartimos la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio agregando que si observamos detenidamente nuestra legislación mercantil nacional, desde el punto de la responsabilidad civil, sería muy difícil por no decir imposible lograr, dado el caso, un resarcimiento satisfactorio de eventuales perjuicios por cuanto, por ejemplo, si nos encontramos frente a su enajenación, qué libros contables se deben tener en cuenta y bajo qué legislación deberán analizarse; ante qué entidad de registro se debe verificar la inscripción del establecimiento; qué entidad vigila e inspecciona las paginas WEP; en que diarios se debe publicar la enajenación si se trata de una WEP extranjera; si tiene acreedores dichos acreedores ante qué autoridad pueden concurrir para proteger sus derechos; en donde y ante qué autoridad se pueden oponer a la enajenación los acreedores; en qué dirección o residencia se encuentra la WEP e incluso, cómo determinar su domicilio para efectos de responder civilmente por los daños y perjuicios que causen; quiénes son sus dueños; cómo hacer efectivas medidas de embargo y secuestro como prenda general de garantía… estas y otras muchas dificultades nos hacen pensar que, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, los paginas WEP no pueden ser tenidas como establecimientos de comercio, sin embargo, por ser bienes pueden ser aportados al fondo social como bienes en especie.

4.3.2.3.6. Aportes de derechos sobre propiedad industrial

La propiedad industrial es un tipo especial de propiedad que los empresarios, comerciantes e industriales ejercen sobre ciertos bienes para competir lícitamente en el mercado; y es una propiedad especial pues a diferencia de la propiedad que consagra el código civil, es decir, a derechos reales que afectan bienes corporales, aquella tiene por objeto bienes inmateriales27.

26 Concepto 01094118 del 26 de noviembre de 2001.27 La reglamentación actual sobre propiedad industrial se encuentra en la Decisión 486

de 2.000 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena, norma que es comunitaria y de


Los mencionados bienes inmateriales están compuestos por lo que se denomina, las nuevas creaciones y por los signos distintivos, a su vez, dentro de las nuevas creaciones se encuentran las patentes, los modelos de utilidad y los diseños industriales; dentro de los signos distintivos se encuentran las marcas, que son los signos que un empresario utiliza para diferenciar sus productos de los demás que existen en el mercado, los lemas comerciales, nombres comerciales, enseñas y denominaciones de origen.

En fin, todas las producciones de ingenio o talento humano pueden ser objeto de aporte a una sociedad comercial siempre y cuando, obviamente, puedan ser valorados económicamente, esto es, puedan ser susceptibles de valoración económica, para que pueda ser explotado por la sociedad que en últimas, vendrá a ser su titular.

4.3.2.3.7. Aportes de industria

El aporte en industria siempre se presentará como una obligación de hacer y consiste en el convenio de un socio con la sociedad según el cual, aquel se compromete a realizar la prestación que consiste en aportar fuerza de trabajo, conocimientos, procedimientos, habilidades especiales en un oficio, arte o profesión y que por ser de una especial calidad se convierte en esencial para el desarrollo del objeto social, en consecuencia, la sociedad como contraprestación se compromete a cancelar mediante la liberación de acciones o partes de interés dicho aporte; en ocasiones, se puede llegar al punto de pactar que el socio industrial tan solo participe de las utilidades sin que como contraprestación la sociedad tengan que liberar acciones o partes de interés. Tal como lo define el Dr. José Ignacio Narváez García, el aporte de industria “...Consiste en fuerza de trabajo, actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, en ciertas obligaciones de hacer a cargo del aportante...”.

El aporte de industria especialmente se verifica a través de una obligación de hacer, la cual, nuestra legislación equipara al trabajo personal de un socio haciendo la salvedad de que el aporte de esa manera convenido, no forma parte del capital social hasta tanto no se realice el trabajo acordado, si la

aplicación preferente en esta materia. Además, se encuentra el decreto 117 de 1994, reglamentario de la decisión y por último, se encuentra el Código de Comercio.


modalidad es la de trabajo estimado en valor determinado28 ahí es en donde se encuentra la diferencia entre el socio capitalista y el socio industrial ya que éste último hará su aporte mediante el cumplimiento de una obligación de hacer que se proyectará en el tiempo y en consecuencia, su aporte no podrá ingresar, mediante un acto único y directo al capital social como si lo puede hacer el socio capitalista quien al aportar dinero o bienes apreciables en dinero éstos si ingresarán directamente a formar parte del capital de la sociedad. Ahora bien, puede suceder que la modalidad seleccionada sea la de aporte sin valor determinado, en este caso, jamás el socio industrial será capitalista y por ende no liberará acciones por cuanto su albur se cifrará en la obtención de utilidades o en cualquier superávit, de la forma pactada, si llegaren a existir.

De conformidad con la legislación comercial vigente, el aporte hecho en industria tiene dos modalidades29, dependiendo de si su valor es estimado en dinero o si no lo es. En el primer caso tendremos que el aporte realizado por el socio industrial representa para la sociedad una suma periódica la cual se convertirá para el socio en acciones o partes de interés en la medida en que se vaya ejecutando la labor o trabajo, con la salvedad de que para las sociedades por acciones dicho aporte se deberá ir amortizando con cargo con cargo a la cuenta de pérdidas y ganancias de cada ejercicio social, como lo consagra el artículo 139 del Código de Comercio, previa comprobación del aporte por el órgano máximo, convirtiéndose en acciones de capital con todas las atribuciones y beneficios, es decir, que el socio industrial se irá transformando paulatinamente en socio capitalista con todos sus beneficios y derechos independientemente si la empresa tiene éxito o no30.

28 No creemos que sea pueda considerar socio a una persona que no ha realizado un aporte tangible, no obstante, encontrarse potencialmente dicha posibilidad.

29 Artículo 137 del Código de Comercio: “Aportes de industria o trabajo personal con participación de utilidades. Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule. Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer”.

30 Ello tiene su razón de ser en el hecho de que cuando se estipula este tipo de aporte, el trabajo del socio o los conocimientos tecnológicos, o los secretos industriales o comerciales que aporte, o en fin, lo que quiera que constituya el objeto de su obligación de hacer, significa para la sociedad la obtención de un servicio personal o técnico que


En el segundo caso, cuando el aporte hecho por el socio industrial no tienen un valor en dinero o si este no se ha predeterminado, el socio industrial jamás podrá llegar a ser socio capitalista31, y esto es apenas obvio porque las acciones tienen un valor determinado y solo quien puede pagar ese valor puede acceder a ellas y como quiera que el presente aporte no tiene un valor estimado en dinero no tiene la suficiente fuerza de convertibilidad en acciones por sustracción de materia, a menos que por otros mecanismos pueda serlo, pero podrá participar en las utilidades de cada ejercicio social.

Además y muy a pesar de que su aporte no sea tangible en un comienzo, tiene ciertos derechos como el de participar en las utilidades sociales al final de cada ejercicio,32 en la junta de socios o en la asamblea de accionistas tendrá voz, los derechos que se hayan pactado en su favor no podrán modificarse sin que exista su consentimiento de forma expresa, a menos que, esas modificaciones emanen de autoridad competente previo el trámite

ha sido previamente valorado, lo que impone que la misma deba reconocer el valor correspondiente en la medida en que éste se vaya causando, sin sujeción a ninguna otra condición. En este orden de ideas, al estar determinada la suma que para la sociedad representa el aporte del socio industrial, no resulta razonable que su p.o esté supeditado a la existencia de utilidades, sino que por ser un egreso cierto en el que habrá de incurrir la sociedad para posibilitar a la vez su normal desarrollo empresarial, su cargo debe hacerse, al igual que cualquier costo o gasto que se genere con ocasión de su funcionamiento, a la cuenta de pérdidas y ganancias, o estado de resultados como actualmente se le denomina. Y es precisamente esa determinación previa, lo que en cierto modo le permite a la sociedad el p.o anticipado del servicio en que consista el aporte de industria convenido, mediante la asignación en cabeza del respectivo socio, de las acciones de capital, las cuales irán siendo redimidas o liberadas al final de cada ejercicio social, según sea la parte de la obligación de hacer que haya cumplido el aportante durante el respectivo ejercicio. Superintendencia de Sociedades. Oficio 22-60020 del 18-12-96.

31 Artículo 137 del Código de Comercio: Aportes de industria o trabajo que no son parte del capital social. “Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio”.

32 Si por alguna circunstancia el socio se retira antes de verificarse la distribución de las utilidades o si la sociedad se liquida, éste “... participará en la distribución de utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado...” art.137 C. de Co.


procesal correspondiente, sino se ha señalado su porcentaje de participación en las utilidades, le corresponderá una participación equivalente a la del socio que mayor aporte de capital posea y, en el evento de que la sociedad no obtenga utilidades sino pérdidas, de igual forma el socio industrial no participará de ellas33.

Cuando el socio industrial se constituya en mora, la sociedad le podrá pedir, junto con la indemnización de la mora cualquiera de estas tres cosas: a) Que cumpla con su obligación; b) Que la labor que debía realizar, si es posible, la realice otra persona, con su autorización y por su cuenta o c) Que el socio indemnice los perjuicios ocasionados a la sociedad por su conducta omisiva o defectuosa, lo anterior es lo que consagra el artículo 1610 del Código Civil frente al incumplimiento de las obligaciones de hacer.

Por último, el socio industrial, no se encuentra inhabilitado para ejercer algún cargo laboral como lo es el de administrador, dentro de la sociedad, si esto llegare a ocurrir, aparecen a su favor todos los derechos y garantías de que goza el empleado, esto quiere decir que, entre otras cosas, tendrá derecho a salarios, pago de parafiscales, y prestaciones sociales; de no mediar un contrato laboral, el socio industrial como tal, no tiene derecho a lo enunciado porque simplemente, como ya quedó dicho, no está vinculado a la compañía por medio de un contrato de trabajo34.

En consecuencia es recomendable que los socios dentro de los estatutos sociales fijen de manera clara y precisa la participación y las prestaciones a que se comprometen para evitar equivocaciones, confusiones y malos entendidos que pueden originar en la mayoría de los casos, la intervención del estado a través de los jueces de la república con todas sus gravosas

33 Cosa diferente sucede con el aporte de industria sin estimación de su valor, en el cual, por no determinarse previamente la suma que para la sociedad representa el servicio en que consista dicho aporte, bien porque la naturaleza del aporte haga improcedente una valoración inicial o bien porque se quiera someter la contraprestación del mismo al albur del negocio, los beneficios económicos del socio se supeditan a la existencia de utilidades, en las que participará conforme al porcentaje que se estipule en los estatutos sociales, y a falta de pacto expreso, a un porcentaje equivalente al de mayor aporte de capital, como lo consagra el artículo 150 ibídem. Superintendencia de Sociedades Oficio 22-60020 del 18-12-96.

34 “...Así las cosas, cuando el trabajo es prestado por un socio industrial a la sociedad, lo es en razón del contrato de sociedad por constituir aquél, precisamente su aporte, no hay lugar al reconocimiento y p.o de las prestaciones sociales que se desprenden del contrato de trabajo, entre ellas, las cesantías, por no ser éste el que dio origen a la obligación de prestar el trabajo referido...” (Supersociedades, Ofc. SL10914, Jun. 2 de 1989).


consecuencias económicas, que esto conlleva, para las partes en contienda y para la sociedad mercantil35.

Finalmente cabe preguntarse si esta clase de aportes pueden hacerse en sociedades de responsabilidad limitada, al respecto la Superintendencia de Sociedades ha sostenido36 que “…el aporte de industria está regulado en el Libro Segundo del Código de Comercio, en la parte general, esto es en el aparte de las normas comunes aplicables a todas las especies societarias, salvo norma especial en contrario que en el caso que nos ocupa, no la hay, por lo cual, es viable jurídicamente el aporte de industria o trabajo en la sociedad de responsabilidad limitada.

Así mismo, consecuente con la esencia del aporte de industria o trabajo, el primer inciso del artículo 137 ibídem, lo sustrae de manera expresa del capital social en consecuencia, no es contrario ni incompatible con este tipo societario.

Ahora bien, frente al incumplimiento de las obligaciones del aportante, la misma ley se ocupa en el inciso final del artículo 138 ibídem, de establecer que el régimen aplicable a aquéllas es el régimen civil de las obligaciones de hacer”.

Consideramos que la Superintendencia de Sociedades ha sido ligera al pronunciarse sobre el tema por cuanto si bien es cierto esta clase de aporte se puede dar en las sociedades de responsabilidad limitada cuando sean más de dos socios capitalistas no se puede dar cuando un socio es capitalista y el otro industrial, simplemente la sociedad no podría funcionar así, basta con analizar el artículo 137 del Código de Comercio en consonancia con el articulo 359 de la misma codificación así: el artículo 137 consagra que puede ser objeto de aporte la industria o trabajo personal de un, mal llamado, asociado sin que tal aporte forme parte del capital social, entonces, si tenemos dos socios y uno de ellos es socio industrial, cuyo aporte no forma parte del capital social, nos preguntamos cómo podría darse aplicación al artículo 359 del Estatuto mercantil cuando prescribe que “En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos como cuotas posea en la compañía. Las decisiones en la

35 Compartimos plenamente la opinión de los doctores Lisandro Peña nossa y Jaime ruiz rueda en el sentido de que “El término socio con el cual se califica a la persona que no libera cuotas de capital está mal empleado, pues no se requiere su concurso para la formación y funcionamiento de la sociedad”. Manual de Sociedades Comerciales. Ed. Cámara de Comercio, 1998, p. 45.

36 Superintendencia de sociedades oficio 220-054652 del 06 de Octubre del 2006.


junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social”. Interpretando estas dos normas podemos concluir que el aporte de que habla el artículo 137 del Código de Comercio al no hacer parte del capital social no puede estar representado por cuotas, en consecuencia, las únicas cuotas existentes serían las del socio capitalista de donde se concluye que estaríamos en presencia de una sociedad anónima de un solo socio por cuanto, para nada distinto de recibir utilidades y tener voz en las reuniones, participaría el socio industrial.

Así las cosas, consideramos que no pueden ser viables las sociedades de responsabilidad limitada cuando se constituyen con un socio industrial que no libera cuotas y un socio capitalista, de constituirse así una sociedad de responsabilidad limitada sería inexistente por no cumplir con el requisito de pluralidad de socios y de aceptar s existencia, sería nula, de nulidad absoluta, por violación a normas de orden público.

Finalmente, también es oportuno precisar que de conformidad con el inciso segundo del artículo 325 del Código de Comercio el socio comanditario no podrá, en ningún caso, ser socio industrial, cualquier decisión que contradiga lo anterior adolecerá de nulidad absoluta por violación a una norma de carácter público como lo es la disposición citada.

4.3.2.3.8. Aportes de partes de interés cuotas o acciones

De conformidad con el artículo 136 del Código de Comercio, estos aportes y los hechos en propiedad industrial se consideran como aportes en especie. Lo anterior quiere significar que el socio de cualquier sociedad, puede serlo de otra, aportando algunas de sus acciones, cuotas o partes de interés a ella, en consecuencia, la sociedad a la cual el socio aporta la cuota, parte de interés o acción, se convertiría en socia de aquella en la cual se encuentra el origen de las partes de interés, cuotas o acciones.

Para que pueda ser posible la aceptación de esta clase de aporte a una sociedad se hace necesario que la sociedad que así lo acepte, haya previsto su ocurrencia en los estatutos, se lo permita su objeto social y cumpla con el trámite establecido en los estatutos sociales en cuanto al órgano que ha de impartir la decisión y los principios de deliberación y mayorías.

Las cuotas, acciones o partes de interés objeto del aporte, deben estar pagados en su integridad, de lo contrario se tendrán como aportes de crédito, en consecuencia, si la acción, cuota o parte de interés no se encuentra


totalmente cancelada no podrá ser objeto de aporte en las sociedades de responsabilidad limitada por cuanto se manejaría más como un crédito y esta clase de aportes se encuentra proscrita en esta clase de sociedades.

4.3.2.3.9. Aportes en cesión de créditos

Los créditos también pueden ser objeto de aporte a la sociedad mediante el mecanismo de la cesión, no obstante, estos serán abonados a la cuenta del socio aportante una vez hayan ingresado efectivamente a la caja social es decir, una vez ingrese a la sociedad el dinero en efectivo representado en el crédito.

La responsabilidad del socio cedente del crédito se circunscribe especialmente a lo siguiente: en primer lugar, responderá por que el crédito exista; en segundo lugar, debe responder por la legitimidad del derecho que contiene el crédito y, en tercer lugar, por la solvencia del deudor, es decir, por la convertibilidad del crédito cuando éste se haga exigible. No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que el crédito, por exigencia del inciso segundo del artículo 129 del Código de Comercio, debe hacerse exigible máximo dentro del año siguiente a la fecha en que se realizó el correspondiente aporte, es decir que, aquellos créditos que no se hagan exigibles dentro del año siguiente a la fecha en que se va a realizar el aporte no son susceptibles de ser cedidos para dicho fin.

Cuando ha llegado la fecha de exigibilidad del crédito se pueden presentar tres circunstancias a saber: a) Que el crédito se haya convertido en dinero y por ende ingrese efectivamente a la caja social, en consecuencia se abone a la cuenta del socio aportante. b) Que el crédito haya sido parcialmente cubierto, en este caso, el socio aportante deberá responder, cancelando el faltante o c) Que el crédito no haya sido totalmente cubierto dentro del plazo pactado.

En los dos últimos eventos, y a partir del día siguiente a aquel en que debió se cubierto el crédito, el socio aportante cuenta con treinta días para que, responda a la sociedad completando el faltante o cancelando la obligación, es decir, la totalidad del crédito más los intereses corrientes que se causen así como los gastos en que haya incurrido la sociedad por concepto de cobranza ya prejudicial o judicialmente.

En el evento de que el socio aportante, dentro de los treinta días, no haya entregado el faltante o el total del crédito, la sociedad, si no ha estipulado otra cosa en el contrato, podrá aplicar los arbitrios de indemnización que


para el caso consagran los artículos 125 del Código de Comercio para las sociedades diferentes a la sociedad anónima y 397 para ésta última.

En cuanto a intereses remuneratorios y moratorios nada dijo el artículo 129 del estatuto mercantil, no obstante, consideramos que los intereses remuneratorios se cancelaran proporcionalmente y dentro del plazo de gracia de los treinta días, pero si el socio requiere de más tiempo y la sociedad concede un plazo superior a los treinta días antes de aplicar los artículos 125 o 397 ibídem, consideramos que le es legitimo a la sociedad cobrar interés de mora en el porcentaje indicado en el contrato social y a falta de éste, de conformidad a lo establecido por el artículo 884 del estatuto mercantil37.

De lo anterior se desprende que el crédito puede ser aportado a la sociedad por medio de cualquier documento legalmente idóneo, valga decir, título valor, hipoteca, prenda... etc., no obstante, en tratándose de títulos valores, deberán aportarse de acuerdo y teniendo en cuenta lo correspondiente a la ley de circulación que rija a cada uno de ellos.

Cuando se aporta un crédito hipotecario, se deberá extender Escritura Pública y se debe proceder a su registro en la Oficina de Instrumentos Públicos del lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble, de igual forma, se procederá cuando se trate del aporte de un crédito prendario, pero a diferencia del anterior, no requerirá de escritura pública, basta con un documento privado el cual debe ser registrado en la oficina correspondiente, es decir y a manera de ejemplo, en la Cámara de Comercio, o en la secretaría de Tránsito correspondiente.

Esta clase de aportes no se pueden hacer en sociedades de responsabilidad limitada por cuanto en esta clase de sociedades los aportes se pagarán íntegramente al constituirse la sociedad como lo consagra el artículo 354 el estatuto mercantil, finalmente, de conformidad con lo prescrito por el artículo 129 de la misma codificación, el aporte del crédito será abonado a

37 Artículo 884. Del Código de Comercio. Límite de intereses y sanción por exceso: Artículo modificado por el Artículo 111 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando en los negocios mercantiles haya de p.arse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria. Este artículo en su texto original fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 7 de junio de 1972. Magistrado Ponente Dr. Guillermo González Charry.


la cuenta del socio, cuando haya ingresado efectivamente a la caja social, para lo cual, como ya se ha dicho, en algunas ocasiones, existe un plazo hasta de un año.

4.3.2.3.10. Aportes en contratos

Al fondo social de las sociedades comerciales también se puede aportar cualquier clase de contratos a través de la cesión, esta posibilidad consagrada en el artículo 131 del Código de Comercio, nos indica que el socio aportante, a menos que se pacte otra cosa, responderá por el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en el negocio jurídico aportado.

Se pueden ceder, como aportes a la sociedad comercial, los contratos ya sean de ejecución periódica o sucesiva y los contratos de ejecución instantánea que no hayan sido cumplidos en todo o en parte y además, los celebrados en consideración de la persona contratante, es decir, los contratos intuito personae38.

Si el objeto del aporte a la sociedad se hace por cesión de un contrato de ejecución periódica o sucesiva, ya sea totalmente o en parte, en principio, no hay necesidad de que el contratante cedido acepte de manera expresa la cesión, en otras palabras, cualquiera de las partes intervinientes en el contrato puede hacerse sustituir por un tercero en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, no obstante, para lo anterior, se debe precisar con claridad meridiana si la ley o las partes no han prohibido o puesto talanqueras a la sustitución dentro del mismo cuerpo del contrato y a través de una de sus cláusulas.

En el evento en que estemos en presencia de la cesión de un contrato de ejecución instantánea que no haya sido todavía ejecutado total o parcialmente y en los contratos celebrados en consideración a la persona de uno de los contratantes, es decir, contratos intuito personae y se ha pactado la no cesión sin consentimiento del contratante cedido, se hace más que necesaria, indispensable, la aceptación de dicho contratante.

38 Esta característica hace referencia a la calidad de la persona de alguno de los contratantes, para la realización del contrato, como podría ser el de cuenta corriente bancaria, por ejemplo, el banco deberá determinar la solvencia material y moral del futuro cuenta correntista, es decir, el banco analizará si el futuro cliente es una persona honesta, impoluta, y razonablemente, de mediana confianza; esto mismo se aplica para la celebración de casi todo contrato comercial, en últimas, se celebra el contrato en consideración a las calidades personales del individuo.


Cuando el contrato conste por escrito, la cesión deberá hacerse por escrito, si el escrito es Escritura Pública, se podrá ceder mediante documento privado con reconocimiento de contenido y firma, del cedente, ante la autoridad competente, y luego se procede a su registro para efectos de publicidad y oponibilidad; cuando el contrato se haya hecho de manera verbal, la cesión podrá hacerse verbalmente pero nada obsta para que se haga por escrito.

Si el contrato consta por escrito y se le ha incluido la cláusula “a la orden”, como ocurre con los títulos valores, con el endoso y la entrega, el endosatario habrá sustituido al endosante en todas las relaciones derivadas del contrato, es decir, la correspondiente cesión quedará por lo tanto realizada.

La obligación que asume el socio cedente de un contrato frente a la sociedad mercantil es la de responder, en primera instancia, de la existencia real del contrato, en segundo lugar, de la validez del contrato, es decir, de que se haya celebrado entre personas capaces, con su pleno y absoluto consentimiento y que su causa y objeto se enmarquen dentro de la ley, en último lugar, el socio cedente también debe responder por las garantías que se hayan establecido para el cumplimiento del contrato, no obstante, si la sociedad a la cual se hace el aporte y el socio aportante estipulan expresamente que el cedente no responderá por todo ello, entonces, el socio cedente se exonerará de toda esa responsabilidad.

Cuando no se haya exonerado al socio cedente de la responsabilidad de la existencia, de la validez así como de las garantías del contrato, en caso de incumplimiento del contratante cedido, la sociedad, es decir, el cesionario, deberá avisar al socio cedente, dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento del contratante cedido, si la sociedad no cumple con esta carga de aviso, el socio cedente se exonerará de cualquier responsabilidad y por ende, desaparecerá la garantía contraía con el cesionario que es la sociedad a la cual hizo el aporte.

En cuanto a los efectos de la cesión del contrato, entre el socio cedente y la sociedad o cesionario del contrato, éstos comienzan a partir de la fecha de su celebración; frente al contratante cedido y de terceros, los efectos de la cesión comienzan desde la fecha en que se ha verificado la correspondiente notificación o aceptación siempre y cuando no se haya otorgado por medio de la cláusula a la orden u otra semejante.

Con base en lo anterior se puede afirmar que el contratante cedido no puede cumplir su obligación de manera idónea, frente al socio cedente sino que deberá cumplirla frente a la sociedad que ha recibido el contrato como


aporte, lo anterior, desde el momento en que se notifique o se acepte la cesión o se haya conocido el endoso.

Si el socio cedente, recibe las prestaciones originadas del contrato, con posterioridad a la entrega de su aporte a la sociedad, incurrirá en responsabilidad civil y penal y se verá expuesto a las correspondientes acciones judiciales por ello.

4.3.2.3.11. Aportes en usufructo

El legislador también permite que los aportes a la sociedad se puedan hacer a través del derecho real de usufructo, es decir, que un socio puede entregar un bien determinado para que la sociedad lo use y reciba sus frutos, eso si, sin que pueda alterar o modificar la esencia del objeto y con la obligación de devolverlo en el tiempo convenido por cuanto el derecho real de usufructo consiste en la facultad de gozar de una cosa con el compromiso de conservar y preservar tanto su esencia como su forma para luego, después de haberse servido de ella de acuerdo a lo pactado, restituirla a su dueño si la cosa no es fungible, o si es el caso, con el compromiso de devolver igual cantidad y calidad del mismo género; cuando la cosa dada en usufructo es fungible se deberá pagar su valor.

Puede acontecer que el bien objeto de aporte en usufructo desaparezca, por alguna circunstancia, en manos del socio antes de efectivizarse el aporte a la sociedad, de igual manera, puede ocurrir que el bien efectivamente dado en aporte, desaparezca en manos de la sociedad; en los dos casos surgen responsabilidades respecto de la persona que tenía a su cargo el bien y que debía hacer su entrega pero, cómo solucionar el conflicto? Para ello debemos recurrir a un análisis juicios para determinar si ese bien representa una obligación de género o cantidad o si por el contrario es una obligación de cuerpo cierto para efectos de reparar, si hay lugar, ya a la sociedad en el primer caso o al socio en el segundo.

En tratándose de obligaciones de género, es decir, si de conformidad con el artículo 127 del Código de Comercio, el aporte es de cosas determinadas por el género o cantidad, entendiendo por obligaciones de género aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado, como lo dispone el artículo 1565 del Código Civil y ella desaparece sin que se haya entregado a la sociedad, ésta, jurídicamente no puede exigirle determinantemente ningún cosa en particular al socio, sino que el socio queda libre de la obligación de dar su aporte entregando


cualquier individuo del género con la condición de que lo que entregue a la sociedad sea de una calidad igual, o a lo menos mediana y porque no, se podría aceptar que entregase un bien de mejor calidad como lo prescribe el artículo 1566 del Código Civil, lo anterior quiere decir que si un socio se ha comprometido a entregar un determinado bien, que representa su aporte, y ese bien es de género, inclusive puede destruirlo, enajenarlo o hacer cualquier cosa con él, mientras subsista otro bien igual o similar para el cumplimiento de lo que debe y la sociedad no se podrá oponer legítimamente a ello; de igual manera, si el mismo bien desaparece en poder de la sociedad, ésta se liberará de cualquier responsabilidad frente al socio entregando un bien de igual calidad.

Cuando el aporte que deba hacer el socio sea de cuerpo cierto, y por alguna circunstancia se pierda fortuitamente, la cosa que es objeto del aporte, el socio tiene derecho a sustituirla por su valor estimado en dinero o si lo prefiere para retirarse de la sociedad, es decir, tendrá la posibilidad de novar su obligación primigenia.

No obstante lo anterior, si el aporte del socio es importante y, más que importante, esencial para la viabilidad de la empresa social y, si los socios no cambian de objeto social, indefectiblemente la sociedad deberá disolverse con la obligación de indemnización, a cargo del socio responsable por los perjuicios causados siempre y cuando el aporte al que se encontraba obligado se haya perdido por su culpa, la cual, en todos los casos, se presumirá. En caso que la pérdida del bien se produzca en poder de la sociedad, ésta deberá, en principio, indemnizar al socio aportante.

En todo caso, la sociedad tendrá, sobre las cosas dadas en usufructo, los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común y le será aplicable todo lo anterior, de conformidad con el artículo 127 del Código de Comercio.

Al respecto es oportuno precisar, que en lo no previsto para las sociedades limitadas en el Título Quinto del Libro Segundo del Código de Comercio o en los estatutos, ha de estarse a lo previsto para las sociedades anónimas según las voces del artículo 372 del Código de Comercio.

Las cuotas sociales al igual que las acciones, pueden ser dadas en prenda o gravadas con usufructo, como para las cuotas no existe norma especial que lo regule, en virtud del artículo 372 de Código de comercio se aplica para el efecto lo previsto en la sociedad anónima en el artículo 410 Ibídem, en consecuencia, el usufructo se perfeccionará con el registro en el libro de cuotas o en el libro de acciones respectivamente; esta norma consagra


la legalidad del acto y también deja claro que pertenece al ámbito de la autonomía de la voluntad el momento en el cual realice, sin embargo, sólo producirá efectos respecto de terceros y de la sociedad a partir de la fecha en que dicha operación quede inscrita en el registro mercantil a voces del artículo 366 del Código de Comercio lo cual deberá hacerse a través de escritura pública en tratándose de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada.

A su turno el artículo 412 del mismo Código consagra que: “Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación” y agrega que “Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior”. En la norma transcrita el legislador afirma que el usufructo confiere todos los derechos inherentes a la calidad de asociado, entre los cuales estarían el de votar en las reuniones del máximo órgano social y el de percibir las utilidades sociales, salvo que haya pacto en contrario, es decir que, el nudo propietario puede reservarse algunos de los derechos esenciales que le corresponden como socio, para lo cual deberá exhibir el documento en el cual conste la respectiva reserva o pacto.

De igual manera, por virtud del usufructo, que es un contrato accesorio, el nudo propietario no pierde la calidad de socio, lo cual se patenta cuando la ley consagra la imposibilidad del usufructuario a gravarlas, enajenarlas o a recibir su reembolso al tiempo de la liquidación, con lo cual no queda duda que la ley sólo reconoce esos derechos a su titular o nudo propietario39.

4.3.2.3.12. Aportes en inmuebles

Cuando el aporte se verifique en inmuebles, el socio transferirá su dominio a la sociedad por medio de Escritura Pública, la cual se registrará en la Cámara de Comercio del domicilio social así como en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos del lugar en donde se encuentre ubicado el inmueble.

El artículo 12 del código de comercio consagra que todas las personas que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, se

39 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-000758 de Enero 07 de 2005.


entenderá hábil para ejercer la actividad mercantil; de igual manera sostiene que las personas que sean incapaces, de acuerdo con esas mismas leyes, lo serán también para ejercer el comercio. Con base en lo anterior, el artículo 103 del Código de Comercio, en tratándose de sociedades mercantiles y antes de ser reformado por la ley 222 de 1995, hacía una distinción entre menores adultos no habilitados de edad y menores impúberes con el fin de indicar que los menores adultos no habilitados de edad podrían participar como socios de sociedades en las cuales no se comprometiera ilimitadamente su responsabilidad, al igual que los menores impúberes, sólo que éstos lo harían por conducto de sus representantes legales y, en cuanto al aporte de inmuebles y en general de derechos reales sobre inmuebles, consagraba que bastaba con la autorización judicial con conocimiento de casusa para hacerlo, al igual que lo prescribe el artículo 303 del Código Civil según el cual ”No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del Juez…”.

Sin embargo, mediante el artículo 2 de la ley 222 de 1995, se reformó el artículo 103 del Código de Comercio40 comentado, en el sentido de equiparar las figuras de menores adultos no habilitados de edad y menores impúberes en la expresión incapaces41, sin hacer distinción en cuanto al origen de la incapacidad, que puede provenir no sólo de la edad, sino también de una enfermedad, e indicando además que esta clase de personas, aunque podían ser socios en sociedades mercantiles, no lo podrían ser en aquellas en donde su responsabilidad fuera solidaria e ilimitada, es decir, en sociedades colectivas y como gestores en sociedades comanditarias; en los demás casos, podrían ser socios pero siempre y cuando actuaran por conducto de sus representantes o con su autorización.

En cuanto al aporte de derechos reales sobre inmuebles, la norma consagró que bastaría con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 111 del Código de Comercio, es decir, una vez suscrita la correspondiente

40 Finalmente, el artículo 2º de la Ley 222 de 1995, modificó el artículo 103 del Código de Comercio en cuanto al aporte de derechos reales sobre inmuebles del incapaz, el cual sólo quedó sujeto al cumplimiento de la ritualidad señalada en el artículo 111 del mismo estatuto, consistente en la necesidad de hacer el registro “en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble”, es decir que hizo prescindencia de la autorización judicial a que se refiere el artículo 303 del Código Civil. Superintendencia de Sociedades Oficio 220-13825 abril 5 de 2004.

41 Menores adultos, impúberes, sordomudos que no se puedan dar a entender por escrito, dementes e interdictos por disipación.


Escritura Pública, deberá ser inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio principal, no obstante, si la sociedad abre sucursales o fija otro domicilio, la Escritura también deberá ser inscrita en la Cámara de Comercio que corresponda a esos lugares siempre y cuando no pertenezcan al mismo distrito.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional mediante sentencia C-716 de 2006 declaró inexequible la expresión “Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111 contenida en el segundo inciso del artículo 103 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2° la Ley 222 de 1995 y declaró que en adelante el aporte en sociedad de derechos reales sobre inmuebles en cabeza de incapaces se sujetará al requerimiento previo de licencia judicial, y a los demás requisitos exigidos conforme a las reglas generales de la legislación civil.

La Corte Constitucional arribó a esta conclusión luego de considerar que “…la autorización judicial previa al aporte en sociedad de derechos reales de incapaces sobre bienes inmuebles sí constituía una medida necesaria y conducente para proteger sus intereses, en cuanto (i) era previa y por lo tanto de carácter preventivo; (ii) permitía la intervención del juez y el representante del ministerio público, autoridades imparciales a la hora de evaluar la utilidad o necesidad del acto; (iii) no toleraba que, por vía de un aporte en sociedad sin más requisitos que el de la inscripción de la escritura respectiva en la oficina de registro, se pretermitieran todas las demás normas del Código Civil que exigen licencia judicial para actos dispositivos o de gravamen sobre bienes de incapaces; (iv) favorecía que en cabeza de los incapaces se mantuvieran derechos a los que históricamente se les concede especial valía y se protegen mediante un régimen jurídico especial; (v) conjuraba el peligro de actos jurídicos irresponsables o dolosos respecto de los derechos de los incapaces…”42.

42 Sentencia de Sala Plena de la Corte Constitucional C-716 de 2006. Referencia: expediente D-6155 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 103 del Código de Comercio (parcial), modificado por el artículo 2° la Ley 222 de 1995. Actor: Miguel Ángel González Ocampo Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Ccabra. Bogotá, veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006).

“…Por todo lo anterior, la Corte extrae una primera conclusión parcial según la cual, a pesar de las garantías generales que representan las normas sobre administración de las sociedades y responsabilidad de los administradores, la prohibición de que los incapaces intervengan en sociedades sin el concurso de su representante legal, la circunstancia de


En conclusión se puede decir que los incapaces no podrán ser socios en sociedades colectivas ni gestores en sociedades en comandita, pues en ellas la responsabilidad sería solidaria e ilimitada, por ende, los socios incapaces, por conducto de sus representantes43 o con su autorización podrán ser socios en sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, anónimas simplificadas y como socios comanditarios en las sociedades en comandita. Todo lo anterior es aplicable para el aporte de cualquier derecho real como por ejemplo el de hipoteca, prenda o usufructo pero para ello, siempre se necesitará de autorización judicial.

4.3.2.4. vicisiTudes de los aporTes

4.3.2.4.1. Avalúo de los aportes en especie

Los aportes en especie pueden presentarse en cualquier tipo societario por cuanto la ley no hace ninguna distinción sobre este tópico. Sin embargo se deben tener en cuenta dos aspectos fundamentales, el primero de ellos tiene que ver con el momento en que se ha de realizar dicho aporte toda vez que esto puede hacerse al constituirse la sociedad o en un momento posterior si

que la ley prohíba que comprometan su responsabilidad ilimitadamente al asociarse, y las reglas sobre responsabilidad civil y penal de los representantes legales en ejercicio de la patria potestad o las guardas, lo cierto es que al hacer aportes de derechos reales sobre inmuebles los incapaces dejan de tener en cabeza suya una inversión segura, protegida especialmente por el ordenamiento jurídico, para cambiarla por otra sujeta a mayores posibilidades de ganancia o pérdida. Y que, además, es cierto también que por este camino la ley tolera la pretermisión de la licencia judicial que de manera general la ley civil exige para proceder a los actos dispositivos o al gravamen sobre bienes inmuebles de incapaces…”.

43 Sólo basta agregar, que la preceptiva regula de manera simple la forma como debe p.arse el aporte de los incapaces en las sociedades comerciales, con las limitaciones establecidas en la norma en comento, cuando se trate de derechos reales sobre inmuebles. Pero cualquiera que sea la forma del aporte a la sociedad o el negocio en el que participen incapaces para contratar, por disposición legal sólo pueden ser representados por quienes ejerzan la patria potestad o por el tutor o curador, según el caso –art 62 y siguientes de C.C.–, lo que indica que en tratándose de sociedades comerciales, los derechos inherentes a la calidad de asociado serán ejercidos por los respectivos representantes legales, a quienes les corresponde participar en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social, en procura de los intereses del mismo y son ellos quienes deben hacer un control de los aportes y de los rendimientos que genere la participación de los incapaces.


hay aumento de capital44 y, el segundo, si la sociedad en la cual se presenta el aporte en especie se encuentra controlada o no por la Superintendencia de Sociedades, toda vez que la responsabilidad será diferente en cada una de estas eventualidades.

En cuanto a la responsabilidad que surge para los socios por el valor que después del avalúo le asignen al aporte cabe mencionar que existen dos normas que regulan el tema de manera principal en el Código de Comercio, son los artículos 132 y 135, sin embargo, estas normas han sufrido alguna modificación importante que hace necesario plantear una explicación breve sobre el asunto. Comenzaremos por el artículo 135 para finalizar con el artículo 132 del Código de Comercio.

En efecto, el artículo 135 del Estatuto mercantil consagraba que “En las sociedades que no requieren el permiso de funcionamiento, los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha de la aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o posteriormente”. De lo anterior se desprende que los asociados responderán de manera solidaria por el valor atribuido a los aportes en especie, además, se precisa que los aportes pueden presentarse hasta en dos momentos diferentes, uno cuando se va a constituir la sociedad o en el momento de la constitución y el otro, cuando la sociedad ya se encuentra en plena marcha.

Ahora bien, la norma analizada habla de la no existencia de un permiso de funcionamiento esto, porque hasta antes de la expedición del Decreto 2155 del 30 de diciembre de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se requería que cierto tipo de sociedades contaran con dicho permiso para poder funcionar, sin embargo, con el Decreto mencionado, se suprimió el permiso de funcionamiento, en consecuencia, en la actualidad ninguna sociedad requiere de permiso de funcionamiento, por lo menos, expedido por la Superintendencia de Sociedades; sin embargo, con la expedición del ley 222 de 1995, por la cual se modificó el Libro II del Código de Comercio, se expidió un nuevo régimen de procesos concúrsales y se dictaron otras disposiciones, se mantuvo la aprobación del avalúo de aportes en especie de conformidad con el numeral

44 El artículo 122 del Código de Comercio, consagra que “El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley”.


8 del artículo 85, pero únicamente respecto de las sociedades comerciales sujetas a su control, en otras palabras, desde la expedición de la ley 222 de 1995 no se requiere de la aprobación de los avalúos dados a los bienes aportados en especie de sociedades sobre las cuales la Superintendencia de Sociedades ejerza únicamente su inspección y vigilancia.

Por su parte, el original artículo 132 del Código de Comercio se refería al avalúo de aportes en especie pero de sociedades que requerían del permiso de funcionamiento otorgado por la Superintendencia de Sociedades, al consagrar que “Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán unánimemente por los interesados constituidos en junta preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades…”; como hemos dicho, al desaparecer la necesidad de permiso de funcionamiento, los socios fundadores de la sociedad podrán, en junta preliminar, determinar cuál es el valor de los bienes aportados en especie debiendo responder solidariamente por los perjuicios que se causen con dicha valoración y su posterior aprobación.

De igual manera, hoy en día no es requisito sine quo non, para elevar a escritura pública los estatutos sociales, la previa aprobación del avalúo por la Superintendencia de Sociedades porque como lo hemos dicho, con la expedición de la ley 222 de 1995 las únicas sociedades que requieren de tal aprobación son las sociedades que se encuentran bajo su control.

Finalmente, el artículo 132 prescribía que el valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, sería fijado en asamblea o en junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que correspondieran a los aportantes, quienes no podrían votar en dicho acto.

Respecto a este punto, evidentemente hoy se mantiene que en el avalúo, no podrá participar, por lo menos con su voto, el socio aportante y que los asociados que hayan participado en la valuación y aprobación de los aportes en especie responderán de manera solidaria por el valor asignado a ellos en la fecha de la aportación, sea que se hayan efectuado al constituirse la sociedad o con posterioridad a ella; no obstante, lo correspondiente al quórum y a las mayorías, fue objeto de reforma a través del artículo 68 de la ley 222 de 199545, entonces, tenemos que cuando el aporte en especie se realiza con

45 La expresión “En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores


posterioridad a la constitución de la sociedad, el avalúo se determinará en la correspondiente asamblea de accionistas o junta de socios46, para lo cual se dará aplicación a la norma citada, norma que regula lo referente al quórum necesario para deliberar y las mayorías requeridas para decidir; en tal sentido, se tiene que para poder deliberar la asamblea debe estar reunida con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, a menos que los socios en los estatutos hayan pactado un quórum inferior, lo que resulta ser legalmente posible; en cuanto a las decisiones, éstas se deberán tomar con base en la mayoría de los votos que se encuentren presentes en la reunión,47 toda

a las indicadas…”, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-188-08 de 27 de febrero de 2008, con Ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; al igual que la expresión “…Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio…”, mediante sentencia C-707-05 de 6 de julio de 2005, con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño.

46 Lo anterior es predicable también de las sociedades de responsabilidad limitada según el artículo 372 C. de Co; de las sociedades en comandita simple como lo preceptúa el artículo 341 Ibídem, en las comanditarias por acciones en cuanto a los socios comanditarios de conformidad con el artículo 352 del C. de Co., así como para las sociedades anónimas simplificadas como lo prescribe el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, por la remisión que las correspondientes normas hacen a la sociedad anónima.

47 La Ley 222 de 1995 en su artículo 20, consagra una nueva forma de reunión con el fin de deliberar y decidir sobre asuntos sociales, esta novedosa posibilidad permite que las tradicionales reuniones presenciales del máximo órgano social o de la junta directiva, se sustituyan por el consentimiento escrito de todas las personas que integran el respectivo órgano colegiado. Adicionalmente, los mecanismos de reuniones no presenciales para las reuniones de junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva, fueron establecidos en aras de dar paso a una realidad que como se expresó en la correspondiente Exposición de motivos de la ley 222 de 1995. Gaceta del congreso de 4 de noviembre de 1993. “(e)l derecho no puede seguir ignorando el avance tecnológico y las facilidades que este presenta al mundo de los negocios, es por ello que el proyecto establece la posibilidad de que la junta o asamblea de accionistas y la junta directiva puedan deliberar y decidir utilizando cualquier medio técnico que les permita comunicarse simultanea o sucesivamente. Este mecanismo contribuye la toma de decisiones en forma ágil y acorde con el desenvolvimiento del trafico mercantil moderno”3, lo anterior, siempre que no se haya hecho renuncia estatutaria a las reuniones no presenciales de forma general para cualquier cuerpo colegiado. Finalmente, en aras de la efectividad de la reunión no presencial, deben cumplirse los preceptos relativos a la participación de todos los miembros, que desde luego no implica unanimidad en los votos; mayoría decisoria calculada con base el total de los miembros del cuerpo colegiado; consentimiento escrito expresado en cualquier medio documental; si la votación se hace mediante documentos separados, que estos sean recibidos por el representante legal en un término máximo de un mes, contado a partir de la fecha de recepción de


vez que el avalúo de aportes no hace parte de las excepciones, entre otras cosas colocadas allí de manera impertinente, consagradas en la norma y que se refieren a la aprobación de distribución de utilidades48, emisión de acciones49, y al pago del dividendo a través de la emisión de acciones privilegiadas50; en todo caso, el avalúo de los bienes aportados en especie, deberá estar debidamente sustentado, es decir, el órgano competente deberá argumentar su decisión buscando un equilibrio económico razonable entre el aportante y la sociedad receptora del mismo, y en tal cometido puede acudir a cualquiera de los métodos de valoración establecidos, recordando siempre que frente al valor atribuido a los aportes en especie recae una responsabilidad solidaria por parte de los socios que participaron en la toma de la decisión y su posterior aprobación.

Finalmente, hemos dicho que el único evento en que la Superintendencia de Sociedades puede intervenir con la finalidad de aprobar un avalúo de los bienes aportados en especie a la sociedad, es en virtud del numeral 8 del artículo 85 de la ley 222 de 1995, esto es, en caso de presentarse una situación de control, sin embargo esto no quiere decir que las actividades

la primera de las comunicaciones; que el representante legal informe a cada uno de los miembros del órgano plural el resultado de las votaciones, dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la última de las comunicaciones alegadas a dicho administrador; y finalmente, la obligación de la elaboración de actas conforme las previsiones contenidas en los artículos 21 de la Ley 222 de 1995, 189 y 431 del Código de Comercio.

48 En cuanto hace referencia a la aprobación de utilidades el Artículo 155 del Código de Comercio consagra que, a menos que en los estatutos sociales se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”.

49 De conformidad con el numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio, dentro de las funciones de la asamblea general de accionistas se encuentra la de disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.

50 Una vez que se ha cumplido con las reservas se procederá a repartir los remanentes entre los accionistas en dinero en efectivo a menos que se convenga su p.o a través de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría, sólo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten.


de inspección y vigilancia no se ejerzan por la Superintendencia, en consecuencia, es preciso, siquiera de manera breve, ahondar sobre estos tres conceptos de inspección, vigilancia y control para ver en qué medida se ejercen estas funciones.

Sea lo primero advertir que, de conformidad con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Señor Presidente de la República la inspección vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. Dicha facultad fue delegada en la Superintendencia de Sociedades al punto que el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, prescriba que el Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales.

La Función de inspección, se encuentra consagrada en el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, y puede entenderse como la atribución que tiene la Superintendencia de sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia bancaria o sobre operaciones específicas de la misma, pudiendo igualmente practicar investigaciones administrativas, la inspección es una facultad discrecional y como tal, no obliga a que la Superintendencia la realice en todas las sociedades y con alguna determinada frecuencia, al contrario, la ejerce cuando lo considera pertinente, o cuando se encuentra motivada por alguna circunstancia que lo haga necesario.

La función de Vigilancia la puede ejercer sobre las sociedades que determine el Presidente de la República siempre que no estén sometidas a la vigilancia de otras superintendencias y consiste en velar porque en la formación de las sociedades, funcionamiento y desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y a los estatutos, esta función se encuentra consagrada en el artículo 84 de la ley 222 de 1995. En igual situación están aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información requerida en virtud de la función de inspección o de una visita, encuentre méritos para el efecto.

Finalmente, la función de Control, se encuentra consagrada en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, consistente en la atribución que tiene este Organismo para ordenar los correctivos tendientes a la superación de


la situación crítica ya sea jurídica, contable, económica o administrativa de cualquier sociedad no vigilada por otra superintendencia cuando así lo determine mediante acto administrativo de carácter particular51.

Bien puede ocurrir que después de presentarse el correspondiente avalúo por la sociedad interesada, la Superintendencia de Sociedades considere que los bienes aportados en especie se encuentran sobrevaluados y en consecuencia estime conveniente fijarles un menor valor, caso en el cual, los socios podrán optar por abonar en dinero la diferencia entre los dos justiprecios, lo cual podrán hacer máximo dentro del año siguiente, o sujetarse al avalúo realizado por la Superintendencia de Sociedades caso en el cual, deben reducir inmediatamente el monto de la operación a la cifra señalada por la Superintendencia. No obstante, si no se toma una de las dos posibilidades anteriores, el aportante quedará exonerado de realizar el aporte en especie y de insistir en la intención de hacer parte de la sociedad se deberá acordar una fórmula sustitutiva como por ejemplo dar su aporte en dinero. (Art 134 Código de Comercio).

Nuestra legislación comercial no consagra la posibilidad de que el avalúo realizado por los interesados sea inferior al que considere la Superintendencia de Sociedades, nosotros pensamos que si esto llegare a ocurrir, se deberá acordar una fórmula, por medio de la cual se le reconozca al socio aportante una mayor participación o simplemente, la sociedad le devuelva la diferencia.

51 “…mientras la inspección consiste en la atribución que tiene la Entidad para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) o sobre operaciones específicas de la misma (artículo 83 ibídem); la vigilancia es de carácter permanente y consiste en velar porque las sociedades no sometidas al cuidado de otras Superintendencias, en su formación, funcionamiento y desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y sus estatutos (Art. 84 ibídem), y a ésta se encuentran sometidas las sociedades que determine el Presidente de la República, (Decreto 4350 de 2006), así como las que el Superintendente indique ante la ocurrencia de los supuestos irregulares previstos en la ley. El control por su parte, tiene lugar cuando se verifica de por sí una situación crítica, en una sociedad no vigilada por otra Superintendencia ante la cual esta entidad puede ordenar la adopción de los correctivos necesarios enderezados a subsanarla, y supone la expedición de un acto administrativo de carácter particular. (Art. 85 ídem)”. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-62661 de septiembre 26 de 2000.


Todos los avalúos, correspondan a sociedades controladas o no controladas, deberán insertarse en la correspondiente Escritura Pública de Constitución o de reforma y cuando se trate de sociedades controladas, deberá incluirse la providencia en que el Superintendente los haya aprobado so pena de invalidez del acto de constitución o reforma estatutaria. Copia de la correspondiente Escritura Pública debe entregarse a la Superintendencia de Sociedades dentro de los quince días siguientes a su otorgamiento o registro si fuere el caso52.

Los aportes en especie que deban hacerse en sociedades anónimas por suscripción sucesiva, de conformidad con el numeral 5 del artículo 51 de la ley 222 de 1995, cuando estos se han proyectado, se deberán indicar sus características y se deberán estipular claramente las condiciones de recibo de los mismos, dichas decisiones se tomaran por un numero plural de suscriptores de acciones que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas pero, excluyendo de esa votación a los socios interesados, es decir, a los socios que están ofreciendo su aporte en especie.

4.3.2.4.2. Aumento de los aportes

El ser humano tiende, por regla general, a aumentar todo aquello que por una u otra causa le conviene o le satisface, pasa igual en el tema societario, en donde la sociedad mercantil más que una mera forma de asociación es una forma de ejercer los derechos y libertades económicas como pueden ser los derechos a la propiedad y la libre empresa53; en esas circunstancias, cuando la empresa social va por buen camino, los socios pueden convenir

52 El artículo 31 Código de Comercio consagra que “...Tratándose de sociedades, la petición de matrícula se formulará por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución...”.

53 La doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han reconocido ampliamente que la sociedad mercantil o lucrativa, al ser más una sociedad de aportes económicos que de personas, constituye un supuesto asociativo que no se soporta fundamentalmente en el derecho de asociación, sino en derechos y libertades económicas como el derecho a la propiedad y a la libre empresa. En este sentido, este tipo de sociedades ofrece menor resistencia a la intervención del legislador que la que ofrecen las asociaciones sin ánimo de lucro que se crean como resultado del ejercicio de derechos fundamentales como el derecho de pensamiento y expresión o los derechos de participación. En virtud de lo anterior, debe sostenerse que en los aspectos de la sociedad mercantil en los que domina el aspecto económico o la unión de capitales, la preocupación debe centrarse más en la garantía de las libertades económicas en el contexto del Estado Social que


un aumento en los aportes con el fin de fortalecer el capital de la compañía, al ocurrir esto, es preciso que la asamblea de accionistas o la junta de socios adopte la correspondiente reforma estatutaria por cuanto el aumento del aporte así lo exige, siguiendo los lineamientos legales y estatutarios consagrados para el efecto.

Ahora bien, el aumento de los aportes se encuentra sometido a ciertos requisitos como a un procedimiento especial, que al no cumplirse puede generar responsabilidad civil; en consecuencia, es preciso referirnos ahora a ese tema haciendo una distinción entre lo que ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.

Las sociedades comerciales, por regla general, pueden aumentar el capital social cuando lo estimen conveniente, para ello es preciso que los socios tomen la decisión para que esta pueda ser sometida a discusión y aprobación del órgano social correspondiente que bien puede ser la asamblea de accionistas o la junta de socios; de votarse afirmativamente el aumento del aporte, se procederá a tramitar la reforma estatutaria del caso.

Toda reforma estatutaria debe reducirse a documento privado o a escritura pública, según el caso, para luego inscribirse en el registro mercantil con la finalidad de que la reforma, en este caso, de aumento de los aportes, pueda ser oponible ante terceros. No obstante, la reforma será oponible entre los mismos socios desde cuando se acuerde o pacte conforme a los estatutos54.

Sin embargo, es preciso hacer algunas reflexiones sobre el tema en el campo de la responsabilidad distinguiendo lo que ocurre en las sociedades de responsabilidad limitada y lo que ocurre en las sociedades anónimas.

En las sociedades de responsabilidad limitada, aplicable a las sociedades en comandita simple, el aumento del aporte implica dos cosas bien determinadas y diferentes, de un lado, implica la reforma como tal, es decir, la modificación del capital social, pero de otro lado también implica que los socios deben, en principio, disponer del aporte de manera inmediata por

en la defensa del derecho fundamental de asociación. Corte Constitucional, sentencia C-707 de 2005. M.P. Dr. Jaime Córdova Triviño. Julio 6 de 2005 Exp.5577.

54 Al respecto es claro el artículo 158 del Código de Comercio al prescribir que la reforma al contrato de sociedad debe hacerse por escritura pública registrada en la cámara de comercio del domicilio social; agregando en su inciso que “Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”.


cuanto, como ya lo hemos dicho, el aporte deberá cancelarse inmediatamente se formalice el documento que lo contiene, en esos términos habla el artículo 354 del Código de Comercio cuando expresa que “El capital social se pagará íntegramente…al solemnizarse cualquier aumento del mismo…”, al decir solemnizarse debe entenderse como el equivalente a elevarse a documento privado o escritura pública.

Otro punto interesante en este aspecto, es el que tiene que ver con las formalidades requeridas para su aprobación por el órgano social, en este caso como se está hablando de una reforma estatutaria, la propuesta presentada a la junta de socios deberá ser aprobada por la mayoría establecida en el artículo 360 del estatuto mercantil55, es decir que, sin perjuicio de la existencia de un pacto estatutario que fije una mayoría superior, que no inferior, la adopción de una reforma al contrato social requiere el voto favorable de un número plural de asociados, que represente no menos del setenta por ciento (70%) de las cuotas en que se divide el capital social.

Ahora bien, pensemos que el ochenta por ciento (80%) de los socios en la correspondiente junta aprobaron el aumento del aporte, pero el restante veinte por ciento (20%) no lo hizo, cabría preguntarse si la obligación que acepta asumir el ochenta por ciento (80%) de los socios, se impone por el principio de las mayorías a los demás; no es un asunto fácil porque cuando se acepta aumentar el capital en una sociedad de responsabilidad limitada, como hemos mencionado anteriormente, se debe contar con el aporte ya que además, se adquiere, al momento de solemnizarse el aumento del aporte, una obligación que es expresa, clara y nace exigible56, lo que se traduce en una potencial fuente de responsabilidad en el evento de que se incumpla con dicha obligación.

Para solucionar este aparente conflicto es preciso empezar afirmando que, en principio, a ningún socio se le puede obligar a aumentar su aporte, a menos que se haya expresado tal cosa de manera clara en el mismo contrato

55 Artículo 360 del Código de Comercio. “Salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se aprobarán con el voto favorable de un número plural de asociados que represente, cuando menos, el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social”.

56 “…Es decir, hay una simultaneidad entre la reforma y el desplazamiento patrimonial de los socios hacia la compañía, luego cuando un socio vota a favor del aumento del capital social está generando un vínculo jurídico, consistente en una obligación clara, expresa y exigible a cargo suyo y a favor de la compañía…”. Superintendencia de Sociedades Oficio 220-63422 del 30 de julio de 1999.


de sociedad, así es como el artículo 123 del Código de Comercio consagra que “Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato”; de presentarse un aumento del aporte contrariando lo anterior, se estaría vulnerando el derecho a la libertad e igualdad así como el equilibrio que debe existir entre los socios, es decir que el aumento del aporte, que equivale a un aumento en el capital social, debe ser un acto voluntario y libre del asociado.

Con base en lo anterior se puede concluir que solo los socios que participan votando afirmativamente el aumento del capital contraerán una obligación para con la sociedad conforme a la manifestación de la voluntad expresada en la junta de socios.

En cuanto hace referencia a las sociedades anónimas, por extensión aplicable a las sociedades comanditarias por acciones, se debe diferenciar si el aumento de los aportes corresponde al capital suscrito o al capital autorizado, si corresponde al primero, de conformidad con el artículo 385 del Código de Comercio, todo aumento de capital suscrito en las sociedades anónimas se debe realizar previo el agotamiento del trámite de emisión y de colocación de acciones, previsto en los artículos 384 y siguientes del estatuto mercantil; el reglamento de suscripción de acciones, según se haya establecido en los estatutos sociales, es aprobado por la junta directiva; una vez aprobado, se pone en actividad el derecho de preferencia que tienen los socios, derecho que se encuentra consagrado en el artículo 388 del Código de Comercio y que da la posibilidad de suscribir, de manera preferente, una cantidad de acciones proporcional a la que posea el socio en la fecha en que se apruebe el reglamento, posibilitando que los accionistas indistintamente, puedan conservar su participación porcentual en el capital de la compañía.

Sin embargo, puede acontecer que en los mismos estatutos no se haya consagrado el derecho de preferencia o que habiéndose pactado, por una decisión del órgano competente se haya dejado sin efecto57, en estas condiciones, como el contrato termina siendo una ley para los socios y como los socios han tenido la oportunidad de participar en las asambleas

57 De conformidad con el numeral quinto del artículo 420 del Código de Comercio corresponde a la asamblea general de accionistas como una de sus funciones “…Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión”. El porcentaje establecido en esta norma fue modificado por el artículo 68 de la ley 222 de 1995.


en donde se han tomado esas decisiones, entonces no tendrán más remedio que ajustarse a ellas; de cualquier manera, una vez agotado el trámite de emisión y colocación de acciones y, dado el caso, aprobado el avalúo de los bienes entregados en especie como pago58, el revisor fiscal certificará el correspondiente aumento de capital suscrito para efectos de proceder a su inscripción en el registro mercantil.

En cuanto al aumento del capital autorizado, para que este se de es necesario de una reforma estatutaria, la cual debe elevarse a documento privado o escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil.

Las diligencias de registro se encuentran a cargo de los administradores de la sociedad, si ellos, por la razón que sea, no llevan a cabo las diligencias tendientes a solemnizar e inscribir en el registro mercantil la reforma estatutaria, a voces del artículo 24 de la ley 222 de 1995, “Responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros…”.

La prueba de la existencia de la reforma estatutaria será la misma que se utiliza para la prueba de la constitución de la sociedad, esto es, mediante certificado de la Cámara de Comercio como lo precisa el artículo 117 del Código de Comercio así: “La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere… y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta. Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.

58 El p.o de las acciones suscritas puede efectuarse en su totalidad al momento de la suscripción de las mismas. Según el artículo 387 del Código de Comercio, cuando el reglamento prevea la cancelación por cuotas, al momento de la suscripción se cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para el p.o total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción. Ahora bien, si el p.o de las acciones que se van a suscribir se pretende hacer con bienes en especie, habrá además de observar el trámite del artículo 398 ibídem, según el cual, el avalúo deberá ser aprobado por la junta directiva o por la asamblea general, conforme a lo que dispongan los estatutos. Superintendencia de Sociedades Oficio 220-20448 del 20 de abril de 2007.


Entre los asociados la reforma podrá probarse con la sola copia del acta debidamente aprobada y certificada, en la que conste su adopción. Del mismo modo podrá probarse para obligar a los administradores a cumplir las formalidades de la escritura y el registro, según los términos del parágrafo del artículo 166 del Estatuto mercantil59.

Igualmente, la existencia de la sociedad anónima simplificada y de sus cláusulas estatutarias se probará, de conformidad con el artículo 8 de la ley 1258 de 2008, con la certificación de la Cámara de Comercio en donde conste, además, que no se encuentra disuelta y liquidada; para todos los casos, cuando se habla de escritura pública se debe entender documento privado para las sociedades anónimas simplificadas.

4.3.2.4.3. Reposición del aporte

Reponer significa volver a poner, por regla general, ningún asociado se encuentra obligado a reponer su aporte a menos que esta obligación se haya pactado expresamente dentro del contrato social60, no obstante lo anterior, pensamos que se puede dar el caso en que un aporte sea o resulte fallido, no por su ausencia sino por su esencia, o que se presente una perdida en el ejercicio social de la empresa o compañía que afecte de manera negativa el capital social, es decir, que el aporte por alguna circunstancia, sea que se haya hecho al iniciar la sociedad o con posterioridad a su constitución, por alguna razón pierda su contenido económico.

Si, por ejemplo, un aporte no resulta de la calidad ofrecida o siéndolo, adolece de algún vicio que afecte a la sociedad o sus intereses y el socio lo puede sanear reponiéndolo o cambiándolo por otro, estaremos en presencia de una reposición de aporte, como cuando se ha aportado un vehículo y se manifiesta que se encuentra en buenas condiciones mecánicas pero la verdad es que se encuentra para reparar, entonces, una de las posibilidades para sobrepasar el impase es que el socio aportante reponga su aporte de la manera que se comprometió so pena de que la sociedad ejercite los recursos que tiene

59 Artículo 166 del Código de Comercio “Las reformas de la sociedad se probarán de manera igual a su constitución. Parágrafo: Entre los socios podrá probarse la reforma con la sola copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción. Del mismo modo podrá probarse la reforma para obligar a los administradores a cumplir las formalidades de la escritura y el registro”.

60 Artículo 123 del Código de Comercio: “Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato”.


para constreñir al socio incumplido en el cumplimiento de su obligación voluntariamente aceptada, en estos casos de habla de reposición de aporte y no de aumento del capital, por cuanto no pretende ser un mecanismo para emitir participaciones sino de conservar el valor de las alícuotas en cabeza de los asociados respecto de los bienes aportados.

Puede ocurrir también, que los socios hayan tenido pérdida en el ejercicio y quieran reponer el capital perdido, los socios pueden entonces reponer el aporte perdido, es decir, el menor valor del patrimonio frente al capital social, tomado de los estados financieros de fin de ejercicio, que es cuando se conocen los resultados definitivos del periodo, siempre y cuando las pérdidas afecten el capital en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio según el cual “Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital”, teniendo en cuenta que la reposición se podrá hacer hasta por el valor del capital aportado que se considera perdido según el precepto antes referido, toda vez que cualquier valor superior a éste corresponderá a un aumento de capital61.

Contablemente el procedimiento, al decir de la Superintendencia de Sociedades, en el oficio citado, es muy sencillo y corresponde al reconocimiento de la entrada del valor repuesto (caja o bancos) con abono a las pérdidas acumuladas. Es importante destacar que la reposición de los aportes siempre debe darse a través de activos, cuya utilización, en los términos del artículo 35 del Decreto 2649 de 1993, reporten a la empresa beneficios económicos futuros, agregando que la entrega real y material de los mismos por parte de los socios no puede estar sujeta a condición o plazo alguno.

Finalmente, de conformidad con el artículo 123 del Código de Comercio, se debe tener presente si la obligación de reponer el aporte está consagrada en los estatutos o no lo esta, si se encuentra consagrada en los estatutos, queda en manos de los administradores hacer exigible la obligación pactada, pero si no existe una cláusula en tal sentido, los asociados pueden con posterioridad a sentir en reponer su aporte, no como decisión de órgano sino como un acto voluntario individual que deberá ser informado a los

61 Superintendencia de Sociedades Oficio 115-041287 del 8 de julio de 2010.


administradores para que adelanten las gestiones necesarias a determinar el monto y el contenido de la reposición62.

62 La Superintendencia de Sociedades en relación con la reposición de aportes, se pronunció mediante Oficio 220-29870 del 21 de junio de 2002, en los términos que se indican a continuación: 2. absorción de Pérdidas directamente Por los socios. Sobre este particular me permito enviar copia del oficio EX-16461, del 29 de octubre de 1982, en el cual claramente se consagra la posibilidad de enjugar directamente las pérdidas mediante una aportación real y efectiva destinada a reponer el aporte perdido como consecuencia de las pérdidas, que llevan a que el patrimonio quede por debajo del capital social. Obviamente, como se trata de reponer el aporte, el mismo debe seguir las reglas previstas en el Capítulo III del Código de Comercio, cuyo punto de diferencia sería que no se reflejaría en la cuenta capital sino en la de utilidad. Este aspecto del equilibro entre capital y patrimonio sociales reviste tal importancia para los acreedores y los terceros, que algunas legislaciones han tomado medidas para tratar de restablecerlo cuando las pérdidas hayan afectado determinado porcentaje de los bienes aportados por los socios. Para efectos del tema que se comenta, es oportuno subrayar que entre esas medidas, las legislaciones: de España, Italia, Panamá, Portugal, Suecia y Venezuela, consagran la reposición, reintegración o reconstitución del capital como se denomina en algunas de ellas, del aporte y la reducción del capital. Dentro de la doctrina española, la finalidad de estas medidas tendientes a restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, es comentada por el profesor Rodrigo uria así: “De ordinario, la relación entre la cifra-capital y el valor del patrimonio acusará la situación económica de las sociedades. A medida que el valor del patrimonio rebase la cifra-capital la situación será más sólida, mientras el caso contrario significa que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos aportados por los socios en concepto de capital. Poniendo un tope a la eventual situación “deficitaria” de las sociedades anónimas, la ley ordena que si las pérdidas dejan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la tercera parte del capital, la sociedad se disolverá a no ser que se reintegre el capital o se reduzca (artículo 159,3) (subraya el Despacho). “El reintegro correrá normalmente a cargo de los accionistas y no es necesario que cubra todo el capital perdido; bastará con reintegrar en medida necesaria para que el patrimonio exceda de la tercera parte del capital social, aunque no se restablezca el equilibrio entre el patrimonio y capital. De su parte, el profesor Antonio brunetti señala que la legislación italiana “no tolera que la relación entre el capital social y el patrimonio quede alterada hasta el punto de que el primero quede reducido a una mera expresión numérica y permanezca inalterable en los balances, en perjuicio de los acreedores, para los que se ha esfumado o reducido la garantía. La diferencia entre el valor inicial atribuido al activo y el inferior considerado verdadero en un determinado momento posterior, constituye para la sociedad una auténtica pérdida”. Y más adelante sostiene que las medidas que se comentan están dispuestas “en provecho de los terceros que han de contar con la verdadera entidad del capital y no sobre su ilusoria apariencia”.2. El aporte debe haberse perdido parcial o totalmente como consecuencia de las pérdidas generadas y debidamente soportadas en balances de fin de ejercicio. El aporte conserva su expresión económica siempre que el capital sea por lo menos igual al total del patrimonio social, si el equilibrio se rompe y ya lo aportado no está reflejado en el patrimonio, entonces los socios ven que su inversión no es coincidente en su valor, están perdiendo su aporte. Así las cosas, esta medida excepcional de restablecimiento del aporte procede única y exclusivamente cuando se esté en presencia del supuesto de hecho previsto en el parágrafo del artículo 151


4.3.2.4.4. Restitución de los aportes.

Tanto la restitución como el reembolso son dos figuras jurídicas utilizadas para devolver, de alguna manera, los aportes hechos por los socios, no

del ordenamiento mercantil, el cual señala: Artículo 150... Parágrafo. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital. Nótese que no se trata de la causal de disolución por pérdidas sino del desequilibro presentado entre el capital y el patrimonio, que pone al patrimonio neto por debajo de aquella partida. 3. Los recursos que ingresan a la compañía son recursos de capital o generadores del mismo, por tal razón no pueden ser pasivos en contra de los accionistas sometidos a plazo o condición, ni tampoco responder a compensaciones con acreencias a favor de los asociados. Cuando el aporte se ha perdido y los socios, sea porque lo han dispuesto así los estatutos o sea porque existe una manifestación expresa de asentimiento con la reposición, quieren mantener el valor de su aportación, el contenido económico de la misma debe consistir así mismo en una inyección de recursos efectivos, concreta y actual, con los cuales la compañía pueda encausar su rumbo y aprovechar los recursos que recibe en la generación de riqueza, que le permita retribuir con el restablecimiento del patrimonio el esfuerzo que los socios están haciendo. No se trata en este caso de un ajuste contable sino de un ingreso efectivo para la compañía sea en dinero o sea en especie. En este último caso, la reposición en especie debe seguir las mismas reglas del aporte con tales características, esto es, debidamente valorado y aprobada su valuación por el máximo órgano social, con las responsabilidades que esta aprobación comunica a quienes la impartan. En consecuencia la reposición no es dable realizarla con créditos, compensaciones, sometida a condiciones o a plazos. 4. Solamente hasta el monto perdido, para lograr equilibrio entre patrimonio y capital. Por tratarse de una figura autónoma su finalidad es la de mantener la aportación realizada, por lo que los socios no van a recibir nuevas acciones sino simplemente a mantener el valor de las que tienen en su poder. Una vez logrado el propósito, esto es que como consecuencia de la reposición el capital equipare al patrimonio social, ninguna suma adicional puede someterse al trámite de reposición sino al de aumento de capital, según las reglas propias de cada sociedad. 5. Que la obligación conste por estatutos o que de no estarlo sea aprobada par el o los socios que quieran reponer. Si la obligación está consagrada en los estatutos, queda en manos de los administradores hacer exigible la obligación pactada. Pero si no existe una cláusula en tal sentido, los asociados pueden con posterioridad asentir en reponer su aporte, no como decisión de órgano sino como un acto voluntario individual que deberá ser informado a los administradores para que adelanten las gestiones necesarias a determinar el monto y el contenido de la reposición.6. Medición, reconocimiento y revelación contable La reposición únicamente se dará por el valor de las pérdidas que afecten el capital, en lo términos del parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio, esto quiere decir que esta figura no podrá ser utilizada si el detrimento patrimonial lo ocasiona otra partida, como es el caso de las desvalorizaciones, revalorización del patrimonio negativa, superávit negativo u otros rubros que afecten el patrimonio negativamente. El reconocimiento contable debe hacerse registrando el débito por el activo aportado directamente con crédito al grupo 37 Resultados de Ejercicios Anteriores, cuenta 3710 Pérdidas Acumuladas. Hecho que debe ser objeto de una amplia revelación en notas a los estados financieros.


obstante, esta devolución puede hacerse a través de la misma especie aportada caso en el cual estaremos en presencia de la restitución del aporte o, a través de su valor tasado en dinero o a través de cualquier otra forma previamente convenida, caso en el cual estaremos frente a la figura del reembolso del aporte.

Lo anterior no significa que los socios puedan disponer de su aporte en cualquier momento a través de estas figuras, ello impediría el desarrollo normal de las sociedad mercantil por cuanto no habría seguridad jurídica sobre su soporte económico, sobre su patrimonio y haría muy difícil el funcionamiento societario, en consecuencia, las figuras comentadas se presentan como excepción o como un remedio ultimo, si se quiere, para que el socio reciba lo aportado, cuando circunstancias extremas así lo exijan, por cuanto la regla general enseña que una vez hecho el aporte, este ingresa efectivamente a la caja social, es decir, pasa directamente a formar parte del patrimonio de la persona jurídica societaria y por ende se desprende del patrimonio personal del socio aportante, en consecuencia, no es posible que el socio pueda disponer a su arbitrio de lo aportado por cuanto como ya se ha dicho el aporte no le pertenece.

La regla general anterior tiene algunas excepciones. En cuanto hace referencia a la restitución de los aportes y de conformidad con el numeral primero del artículo 143 del Código de Comercio, los socios pueden recibir y disponer de sus aportes63 cuando se trate de cosas aportadas mediante usufructo si habiéndose pactado la restitución del bien, la condición o el plazo pactado ya se ha presentado, incluso la restitución podrá darse durante el tiempo de actividad normal de la sociedad. Si no se estableció un tiempo determinado para la restitución, se entenderá que el usufructo tiene como tal el de la duración de la empresa social.

De igual manera, habrá lugar a restitución de lo aportado, después de presentarse la disolución y durante la liquidación de la sociedad siempre y cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad y se haya pactado dentro del estatuto social la posibilidad de restituir el aporte mediante bienes en especie.

Por último, también podrá presentarse la restitución cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, siempre

63 La restitución solo se presenta en los casos expresamente señalados en la ley de conformidad con el artículo 143 del estatuto mercantil. Superintendencia de Sociedades Oficio No Ex18891 Septiembre de 1989.


y cuando la nulidad no provenga de objeto o causa ilícita, pues de ser así, los socios perderán sus aportes y pasarán a manos de la Junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio de la sociedad64. En este caso, tanto los socios como quienes actúen en calidad de administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados, además quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta. Finalmente se debe recordar que de conformidad con el artículo 106 del Código de Comercio, la nulidad proveniente de ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse.

4.3.2.4.5 Reembolso de los aportes.

Los socios podrán solicitar el reembolso de sus correspondientes aportes una vez la sociedad se haya disuelto y además se haya cancelado totalmente el pasivo externo de la sociedad; dicho reembolso se hará en proporción al valor nominal del interés que posea cada socio en la sociedad siempre y cuando en el contrato social no exista otra estipulación al respecto, es decir que, cuando no se haya presentado lo anterior, los asociados no se encuentran facultados para solicitar ni parcial ni totalmente el reembolso de su participación.

El artículo 144 del Código de Comercio consagra esta figura jurídica en beneficio de los terceros que se relacionan con la sociedad pues, evita que los socios no puedan pedir, ni la sociedad ordenar, el reembolso del valor total y mucho menos el parcial, de sus acciones, partes de interés o cuotas sociales si antes no se ha cancelado el pasivo externo de la sociedad toda vez que el reembolso consiste básicamente en la entrega al asociado del valor que le corresponda en el patrimonio social neto.

La anterior regla general tiene algunas excepciones que son las siguientes:

64 Inciso segundo del artículo 105 del Código de Comercio: “…En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo…”.

Artículo 106. Nulidad insanable en contrato de sociedad. La nulidad proveniente de ilicitud del objeto o de la causa no podrá sanearse. No obstante, cuando la ilicitud provenga de una prohibición legal o de la existencia de un monopolio oficial, la abolición de la prohibición o del monopolio purgarán el contrato del vicio de nulidad.


De conformidad con el artículo 241 del Código de Comercio, se puede distribuir entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.

Por su parte el artículo 146 del Código de Comercio consagra que en las sociedades por cuotas o partes de interés se puede presentar el reembolso total del interés de uno o varios asociados pero la responsabilidad de estos socios, por las operaciones sociales contraídas durante su permanencia en la sociedad, permanecerán hasta su retiro efectivo bajo los parámetros de la responsabilidad que cubre el respectivo tipo social. Para lo anterior, se requiere que la junta de socios haya acordado disminuir el capital social de esa manera.

4.3.2.4.6 Disminución del capital y reembolso de aportes.

En todo tipo societario se puede presentar una disminución de los aportes y por ende del capital social, esta posibilidad se encuentra consagrada en el artículo 122 del Código de Comercio al establecer que el capital social de una compañía deberá fijarse de manera precisa al momento de su constitución, y es susceptible de aumentarse o disminuirse por medio de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley.

En este punto es conveniente tener en cuenta si la disminución del capital conlleva a no el reembolso de aportes toda vez que si la disminución del capital social no conlleva o implica reembolso de los aportes solo se requerirá la aprobación con el quórum establecido para las reformas estatutarias con la obligación de ser elevada, esa disminución, a Escritura Pública y posteriormente ser registrada en la Cámara de Comercio correspondiente toda vez que la reducción del capital social se tiene como una reforma al contrato social65; si por el contrario, la reforma estatutaria consistente en la disminución del capital con efectivo reembolso de aportes ciertamente requiere autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades, conforme lo dispone el artículo 145 del Estatuto mercantil66, en concordancia

65 Artículo 147 del C. de Co: “La reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en este Código”.

66 Artículo 145 del C. de Co: “La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente


con el numeral 7° del artículo 86 de la Ley 222 de 199567, y numeral 20 del artículo 2 del Decreto 1080 de 199668.

Es preciso tener en cuenta que si bien el artículo 145 mencionado, consagra unos supuestos que es necesario cumplir para que la Superintendencia de Sociedades pueda proceder a la autorización de una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes en una sociedad comercial, no menos cierto es que debe velar también porque dicha disminución no afecte la situación económica, financiera y contable de la compañía que ponga en riesgo su viabilidad futura, con perjuicio no solo para los asociados sino para los terceros en general, máxime cuando el ente jurídico presta, por ejemplo, un servicio público que redunda en beneficio de todos actores involucrados.

En consecuencia, para que la Superintendencia de Sociedades autorice la disminución de los aportes permitiendo reembolso total o parcial de los mismos se requerirá que la sociedad no tenga pasivo externo, si lo tiene, deberá probar que sus activos no son menores al doble de los pasivos o, sin tener en cuenta lo anterior, deberá demostrar que los acreedores han aceptado expresamente y por escrito, la disminución de los aportes ya que en últimas, lo que se esta protegiendo es la prenda general de los acreedores69.

Se debe tener en cuenta que si existen obligaciones por prestaciones sociales, se requiere obtener el correspondiente permiso otorgado por el Ministerio de la Protección Social en su división de Trabajo, lo anterior de conformidad con el Artículo 145 del Código de Comercio según el cual “La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital

y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo.

67 Numeral 7 del artículo 86 de la ley 222 de 1995: “Autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”.

68 Numeral 20. “Autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes…”.

69 La Superintendencia de sociedades en el numeral 23 del artículo 2 del Decreto 1080 de 1996 también ejerce una importante labor en relación con el derecho de retiro de socios ausentes o disidentes, tales como: a. Determinar las improcedencia del decreto de retiro, cuando se establezca que el reembolso afecta sustancialmente la prenda común de los acreedores; b. Establecer plazos adicionales a dos meses, pero no superiores a un año, para que la sociedad reembolse las cuotas, acciones o partes de interés a quien hubiere ejercido el retiro de la sociedad.


social en cualquier compañía70 cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo”71.

4.3.2.5. TiTularidad de los derechos emanados de los aporTes

La persona que hace su aporte a la sociedad o se compromete a hacerlo, dependiendo el tipo societario, se convierte en socio de ella y por ende, en titular de los derechos que se hacen representar a través de acciones, cuotas sociales o parte de interés, de allí surgen principalmente dos clases de responsabilidad, una frente a la sociedad y los mismos socios y la otra frente a terceros; frente a terceros y por las operaciones sociales la responsabilidad se encontrará limitada al monto de la participación, en tanto que frente a la sociedad lo será en cuanto a la exigencia del propio dinamismo social inmerso en los estatutos sociales a través de obligaciones contractuales, como podría ser el pago de los aportes, aumentos de capital, participación en reuniones, votaciones para deliberar o decidir, revisión de libros y papeles, pedimento de informes... etc.

No obstante, la titularidad del derecho puede ser individual o colectiva, si es individual no habrá, en principio, problema alguno para su representación, sin embargo, cuando la titularidad por alguna causa legal o convencional pertenece a más de una persona, es decir, cuando por cualquier causa el titular del aporte es una comunidad, como cuando el socio fallece, surge una pregunta muy interesante cual es ¿quién se encuentra legitimado para representar la participación?. Lo primero que se debe indicar es que tanto la parte de interés como la cuota y la acción se caracterizan por compartir el principio de indivisibilidad, según el cual, cada uno de estas no puede ser fraccionada.

70 Sin lugar a dudas esta es una propuesta interesante de responsabilidad por cuanto el legislador al exigir legalmente la autorización propende por la defensa de los intereses de terceros frente a una probable y planeada insolvencia tanto de la sociedad como de los mismos socios, no obstante, esta posibilidad no se extiende a otro tipo de sociedades a las que por ley la Superintendencia de Sociedades no tiene acceso.

71 Oficio 10343 del 14 de Julio de 1992. Cámara de Comercio de Bogotá.


Así las cosas, sobre la participación de un socio pueden presentarse las siguientes circunstancias: a) Que por la muerte del socio titular la participación pertenezca a una sucesión ilíquida; b) Que la participación pertenezca en proindiviso a varias personas o, c) Que se presente sobre la participación un dominio común. En todos los casos anteriores y como quiera que los derechos que confiere la participación a su titular no se pueden fraccionar, para que estos se puedan ejercer, es necesario que los copropietarios elijan, de común acuerdo, a un representante quien obre en su nombre, representación e interés, sin dejar de lado que en cuento al cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad, los comuneros responderán solidariamente; ahora, puede acontecer que los comuneros no se pongan de acuerdo sobre quien ejercerá la representación, en estos casos72, cualquier interesado puede solicitarle al Juez del domicilio social, que mediante un proceso verbal de mayor o menor cuantía73 proceda a su designación de conformidad con lo establecido por el artículo 378 inciso 2 del Código de Comercio.

En el evento de la muerte de un socio, es preciso tener en cuenta que por regla general las sociedades pueden continuar con los socios sobrevivientes amenos que expresamente se haya establecido en los estatutos que la muerte de cualquiera de los socios se convertirá en causal de disolución, especialmente esto puede ocurrir en sociedades en donde el elemento intuito persona se encuentra presente, no así en las sociedades de capitales; no obstante, en la sociedad colectiva ocurre una cosa interesante, de conformidad con el artículo 320 del estatuto mercantil, la muerte de un socio puede generar la disolución de la sociedad cuando entre los herederos del socio fallecido no exista ni siquiera uno que cuente con la capacidad requerida para ejercer el comercio, si a pesar de ello, se adjudica la parte de interés a esos herederos, la causal de disolución se configurará a partir de la fecha del registro de la correspondiente partición.

No obstante lo anterior, cuando la sociedad no puede continuar con los herederos de un socio fallecido, si se hubiere estipulado expresamente la continuidad de la sociedad sin el socio fallecido, los socios sobrevivientes

72 Artículo 148 del Código de Comercio “Si una o más partes de interés, cuotas o acciones pertenecieren proindiviso a varias personas, estas designarán a quien haya de ejercitar los derechos inherentes a las mismas. Pero el cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad responderán solidariamente todos los comuneros”.

73 Sobre el proceso a adelantar es conveniente tener en cuenta lo prescrito en la ley 1395 de 2010 a partir del artículo 20 y siguientes, los cuales introducen los proceso verbales de mayor y menor cuantía y ratificaron la existencia de los procesos verbales de mínima cuantía.


deberán liquidar y pagar de inmediato el interés de dicho socio por el valor que acuerden las partes y si las partes no se pusieren de acuerdo, por el valor estimado por peritos que las mismas partes o el juez puedan designar, luego de eso, se procederá, por el representante legal, a realizar la correspondiente reforma estatutaria74.

Por su parte, el artículo 368 del Código de Comercio, establece que en tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, cuando muera uno de sus socios, la sociedad continuará con uno o más de los herederos del socio difunto, amenos que se haya pactado una estipulación en contrario. De igual forma, también en los estatutos se podrá disponer que dentro de cierto plazo, uno o más de los socios sobrevivientes tenga la posibilidad de adquirir las cuotas del fallecido, por el valor comercial a la fecha de su muerte. Si no se llegare a un acuerdo respecto del precio y las condiciones de pago, tal cosa podrá hacerse a través de peritos designados por las partes. Si fueren varios los socios que quisieren adquirir las cuotas, se distribuirán entre ellos a prorrata de las que posean en la sociedad.

La norma que da absoluta claridad sobre este tema y sobre el principio de la indivisibilidad es el artículo 378 del Código de Comercio respecto de las acciones; Esta norma consagra que las acciones son indivisibles y, agrega que cuando por cualquier causa ya sea legal o convencional, una acción pertenecen a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista por cuanto sería muy inconveniente que la totalidad de los comuneros actuara en dicha representación.

Si por cualquier circunstancia, los comuneros no se pudieren poner de acuerdo para seleccionar a quien deba representar las acciones el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones a petición de cualquier interesado.

Cuando se trate de una sucesión ilíquida, quien representará las acciones será el albacea con tenencia de bienes, si son varios los albaceas, la misma norma consagra que se designará uno solo de ellos a menos que se demuestre

74 Para la interpretación del artículo se debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1o., numeral 239, del Decreto 2282 de 1989 el cual consagra los asuntos que se tramitarán por el procedimiento establecido para el proceso verbal sumario en única instancia, entre ellos, en el parágrafo 1o., numeral 8, expresamente incluye los que contemplan los artículos 2026 a 2032 del Código de Comercio.


que alguno ha sido autorizado por el juez para tal efecto. En los eventos en que no haya albacea la representación la tendrá la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el proceso de sucesión.

Como se observa, el artículo 378 del Código de Comercio, impone a los interesados en ejercer la representación de los derechos de acciones de una sucesión ilíquida, la carga de acreditar el carácter de albacea con tenencia de bienes, o de sucesor reconocido en el juicio. Para ello será preciso promover el respectivo trámite sucesoral y solicitar el reconocimiento que lo habilita para ejercer durante el trámite de la liquidación sucesoral, los derechos correspondientes a las acciones de la sucesión que representa75.

75 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-035023 Del 8 de Junio de 2010 En cuanto se refiere a la representación de las acciones de la sucesión ilíquida, por mandato de la ley, corresponde a las siguientes personas según el caso: 1.- Cuando hay albacea con tenencia de bienes corresponde a él la representación. 2.- Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado por el juez para el efecto. 3.- Si no hay albacea, o habiéndolo este no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral. 4.- En el evento de que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente designado por el juez, cuando la herencia haya sido declarada yacente Artículo 1297 del Código Civil. 5.- Cuando ninguna de las situaciones anteriormente expuestas se verifique, no existe una persona que pueda representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, por lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la representa. Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia, ni la facultad de elegir por mayoría de votos la persona que represente las acciones de la sucesión. Para el caso del cónyuge sobreviviente, la representación y administración de los bienes que conforman la sociedad conyugal ilíquida le corresponde a ejercerla a éste, conjuntamente con el albacea o con los herederos que hayan aceptado la herencia, en los términos del artículo 595 del Código de Procedimiento Civil. Con este marco conceptual es claro para esta Oficina que la comunidad de bienes dejados por el causante, es un patrimonio que debe ser liquidado; pero hasta tanto se consolide tal situación, los derechos que de aquellos se derivan, en este caso a las cuotas sociales, deberán ser ejercidos a través de un representante en el evento en que el socio no hubiese dejado un testamento, o existiendo no se hubiese designado albacea, o habiéndose designado no acepte el cargo, lo que impone procederse conforme a lo dispuesto por el 354 del Estatuto Mercantil en concordancia con el artículo 1327 del Código Civil, al consagrar que la representación del interés social del de cujus corresponde a la persona que elijan por mayoría de votos los herederos reconocidos en juicio, herederos que pueden actuar en forma directo o como consecuencia de la cesión de derechos gerenciales. Mientras tal situación no se define no podrá integrarse la junta de socios de una compañía compuesta por sólo dos integrantes, por lo cual habrá de darse curso al procedimiento señalado con el objeto de que pueda normalizarse la situación de los órganos de dirección.


No obstante, ocurre con cierta frecuencia que fallecido el socio, los herederos no inician el correspondiente proceso de sucesión ocasionando esta pasividad, en ocasiones, cuando la sociedad se encuentra conformada por dos socios únicamente, perjuicios a la misma sociedad; de presentarse el caso, consideramos que cualquiera de los socios e inclusive la misma sociedad mercantil se encuentra legitimada para solicitar la apertura del proceso sucesoral76 y ya dentro del proceso solicitar el nombramiento del representante de la herencia en la sociedad, lo anterior con fundamento en que el artículo 1312 del Código Civil menciona al albacea, al curador de la herencia yacente, a los herederos presuntos testamentarios o abintestato, al cónyuge sobreviviente, a los legatarios, a los fideicomisarios y todo acreedor hereditario así como a los socios de comercio dentro de las personas que tienen derecho a asistir al inventario77.

El artículo 590 del Código de Procedimiento Civil consagra el proce-dimiento para el reconocimiento de los interesados en el proceso de sucesión estableciendo que en la providencia por medio de la cual se declara abierto el proceso de sucesión se reconocerá a los herederos, legatarios, cónyuge sobreviviente y albacea que hayan solicitado la apertura, siempre y cuando aparezca acreditada la prueba de tal calidad; agregando que desde que se declare abierto el proceso hasta antes de proferirse la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes, cualquier heredero o legatario, el cónyuge sobreviviente o el albacea podrán pedir que se les reconozca tal calidad; cuando el interesado sea un heredero, a voces del numeral 5 del artículo 587 del C.P.C., éste deberá manifestar si acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario, si el heredero guarda silencio al respecto la misma ley establece que se entenderá que acepta la herencia con beneficio de inventario.

76 De poder continuar la sociedad con los herederos y ante la no apertura de la herencia por parte del cónyuge o los hijos del causante, el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil establece que cualquiera de los interesados que indica el artículo 1312 del Código Civil, podrá pedir la apertura del proceso de sucesión.

77 Superintendencia de Sociedades Concepto de Noviembre 11 de 1977 en oficio 59777. “…Teniendo en cuenta esta previsión legal de carácter especial, será preciso establecer si existe albacea con tenencia de bienes en la sucesión o si las personas que pretenden representar las acciones de la sucesión ilíquida tienen el carácter de herederos reconocidos. Para determinar si los sucesores han sido reconocidos y por tanto tienen capacidad de representar las acciones de la sucesión ilíquida, es necesario remitirse a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil que regula la materia relativa al reconocimiento de los sucesores del causante…”.


No obstante lo anterior, si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado el cargo, el juez, de oficio o a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de quien pretenda promover demanda respecto de ella, declarará yacente la herencia y le designará curador, así lo consagra el artículo 581 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, si quien representa las acciones lo hace en nombre de los comuneros e incumple con sus obligaciones para con la sociedad, los comuneros responderán solidariamente por los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.

4.3.2.5.1 Representación del aporte social.

Los aportes que hacen los socios a la sociedad, se representan a través de acciones, cuotas sociales o parte de interés, estas denominaciones reciben un nombre especial de acuerdo a la sociedad a la que estos se hagan, tratándose de sociedades colectivas se denominan partes de interés, en las sociedades de responsabilidad limitada se denominan cuotas sociales, en las sociedades en comandita simple, para los gestores se denominan parte de interés y para los socios comanditarios cuotas sociales, en las sociedades en comandita por acciones, el aporte de los socios se denominan acciones, finalmente, en las sociedades anónimas, el aporte se denomina acción.

4.3.2.5.2 Negociabilidad de la participación societaria

Cuando una persona piensa en asociarse para lograr la consecución de utilidades y para ello transfiere parte de su patrimonio, como aporte a la persona jurídica que se crea, recibe como contraprestación de ésta y en representación de sus aportes, derechos sobre la sociedad que se denominarán partes de interés, cuotas sociales o acciones, dependiendo el tipo societario de que se trate convirtiéndose tal derecho en un activo patrimonial el cual puede ser disfrutado o aprovechado por el socio directamente al punto de, si es su deseo, disponer de el sin limitación alguna diferente a la que impongan los estatutos sociales o la ley, en tal sentido se podrá, por ejemplo, disponer de tal derecho a través de su venta, cesión, anticresis, prenda, usufructo... etc.


4.3.2.5.2.1 Negociabilidad de las partes de interés

Esta clase de denominación que se asigna a la participación de los socios en las sociedades colectivas es utilizada también en las sociedades en comandita simple para los socios gestores. En las sociedades colectivas, de conformidad con el artículo 301 del Código de Comercio, las partes de interés pueden ser cedidas para lo cual será necesario que el negocio jurídico correspondiente se haga constar en Escritura Pública, toda vez que la enajenación, así sea con uno de los mismos socios, siempre implica una reforma al contrato social, no obstante lo anterior y en lo que tiene que ver con la responsabilidad del cedente, éste no quedará liberado por las obligaciones sociales anteriores, sino transcurrido un año desde la fecha de la inscripción de la cesión en el registro mercantil.

A diferencia de otros tipos societarios, la cesión total o parcial de las partes de interés en las sociedades colectivas también requiere de la autorización expresa de los consocios78, a menos que estatutariamente se hubiere convenido otra cosa, so pena de que el acto ejecutado sin tal requisito no produzca efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios como lo dispone claramente el inciso primero del artículo 297 del Estatuto Mercantil.

Finalmente la responsabilidad del socio en la cesión de su parte de interés tiene otra connotación de responsabilidad muy importante en relación con la razón social y es la que consagró el legislador en el artículo 305 al establecer que si la razón social de la compañía involucra el nombre completo o el apellido de uno de los socios y éste cede la totalidad de su interés en la sociedad, la sociedad podrá seguir utilizando la misma razón social pero con la palabra “sucesores”.

En cuanto hace referencia a las partes de interés de los socios gestores, de conformidad con el artículo 329 del Código de Comercio, podrán ceder su interés social solo de la forma prevista para la cesión de las partes de interés de los socios colectivos. En las sociedades en comandita simple también deberán cederse mediante escritura pública79 y registrarse debidamente el correspondiente negocio jurídico en el registro mercantil que para el

78 Artículo 296 del Código de Comercio. “Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: 1) ceder total o parcialmente su interés en la sociedad…”.

79 Artículo 338 del Código de Comercio: “Las partes de interés de los socios colectivos y las cuotas de los comanditarios se cederán por escritura pública, debiéndose inscribir la cesión en el registro mercantil. La cesión de las partes de interés de un socio


efecto lleva la Cámara de Comercio correspondiente sin olvidar que para que se pueda llevar a feliz término este negocio jurídico se requiere que los consocios hayan aprobado la respectiva transacción de manera unánime.

4.3.2.5.2.2 Negociabilidad de las cuotas sociales

Cuota social es la denominación que se le ha dado al aporte hecho por los socios en sociedades de responsabilidad limitada; en principio, todos los socios en esta clase de sociedad tienen libertad para ceder80 sus correspondientes cuotas tanto que el legislador ha consagrado que cualquier cosa que se convenga para restringir este derecho se tendrá por no escrita. Como ocurre con las sociedades colectivas, en este tipo societario, la cesión de las cuotas sociales implica también una reforma estatutaria la cual debe elevarse a Escritura Pública que deberá ser otorgada tanto por el representante legal de la sociedad como por el cedente y el cesionario.

En cuanto al procedimiento establecido para realizar la cesión de las cuotas sociales, se debe puntualizar que a falta de pacto entre los socios81, se aplicará lo dispuesto por el artículo 363 del Código de Comercio, es decir que dentro de una total y plena autonomía de la voluntad, a la que nos tiene acostumbrados la legislación mercantil, predomina el procedimiento establecido por los socios en el correspondiente contrato de sociedad, lo anterior nos lleva a concluir que el artículo 363 del Estatuto Comercial es una norma de orden privado y de aplicación supletiva toda vez que se encuentra protegiendo bienes individuales, lo que implica que su contenido puede ser totalmente desconocido por los socios sin que se transgreda por ello el ordenamiento jurídico claro, siempre y cuando ese desconocimiento

colectivo requerirá de la aprobación unánime de los socios; la cesión de las cuotas de un comanditario, del voto unánime de los demás comanditarios.

80 El artículo 354 del Código de Comercio consagra tal posibilidad al establecer que el capital social se encuentra dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos. Así, las cuotas sociales gozan de las siguientes características: 1) Son iguales e indivisibles; 2) La trasmisión de ellas se efectúa mediante cesión; 3) Están sometidas a restricción en su negociabilidad toda vez que existe un derecho de preferencia consagrado en el artículo 363 del Código de Comercio amenos que, los estatutos establezcan otra cosa.

81 Esta regla consagrada en el artículo 363 del Código de Comercio es claramente una disposición supletiva que le brinda a los interesados la posibilidad de disponer como lo crean más conveniente del derecho de preferencia en la cesión de cuotas sociales.


se sustituya por un procedimiento especial, pluralista, transparente y democrático impregnado de reglas claras y precisas.

En consecuencia, a falta de disposición estatutaria para la transferencia de cuotas sociales, la cesión de ellas se encuentra sujeta al derecho de preferencia, de tal suerte que el socio que desee ceder la totalidad o parte de su participación deberá manifestarlo a los demás socios a través del representante legal de la compañía, mediante una oferta82, en la cual se expresará, el precio, el plazo así como las demás condiciones de la cesión; de la oferta inmediatamente se correrá traslado a los socios para que éstos puedan ejercer su derecho de preferencia hasta dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, tiempo durante el cual por lo menos deberán indicar si aceptan o rechazan la propuesta o si tienen intención de adquirir las cuotas ofrecidas; si varios socios desean adquirir las cuotas, lo harán a prorrata teniendo en cuenta las cuotas que ya posean en la sociedad.

Bien puede ocurrir que los socios interesados en la adquisición no estén de acuerdo con el precio dado a las cuotas o con el plazo dentro del cual se debe cancelar su valor, en este caso se deberá proceder a designar peritos para que fijen el valor de la cuota y un plazo razonable para verificar su cancelación, dichos peritos de conformidad con el artículo 231 de la ley 222 de 1995 serán designados por la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio principal de la sociedad siempre y cuando83, en los propios estatutos no se haya establecido otro procedimiento para fijar las condiciones de la cesión, sin embargo, respecto a la designación de los peritos el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 ha establecido que cuando se trate de solucionar discrepancias sobre el precio de las alicuotas especialmente, originadas en el derecho de preferencia en la negociación de cuotas sociales “...respecto al valor de las mismas...” el valor será fijado

82 La oferta, también denominada propuesta es el proyecto de negocio jurídico que el socio que quiere ceder sus cuotas realiza indicando el nombre del cedente, la cantidad de cuotas, su valor, la forma de cancelación... etc., es decir, los elementos esenciales de la cesión, la cual debe ser comunicada a los otros socios o destinatario a través de un medio adecuado, dicho medio, de conformidad con el artículo 363 del Código de Comercio, no es otro que el Representante Legal de la Sociedad.

83 En las ciudades en donde no hay sede de la Superintendencia de Sociedades o intendencias, es conveniente hacer uso de la posibilidad que da la ley para regular estos aspectos de manera más ágil, sencilla, eficaz y económica en beneficio de la sociedad, de los socios y de los terceros que por una u otra razón tienen relaciones con el ente societario.


por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente de Sociedades tanto para sociedades vigiladas por ella como para las no vigiladas.

De lo anterior se desprende que de conformidad con el artículo 136 de la Ley 446 de 199884 la Superintendencia de Sociedades designará los peritos85 cuando se trate de discrepancias entre los asociados o entre éstos y la sociedad que verse sobre el valor de las alicuotas, a menos que las partes hayan designado los peritos para fijar el valor de las mismas; en tratándose del plazo, la Ley 446 no dijo como solucionar su discrepancia, por lo que creemos que se debe aplicar lo dispuesto para ello por la ley 222 de 1995 en su artículo 231 en cuanto sostiene el precepto que cuando deban designarse peritos por exigencia del libro segundo del código de comercio o por la ley 222 de 1995, dicho nombramiento lo harán las Cámaras de Comercio del domicilio principal de la sociedad de las listas que de expertos ellas deben elaborar. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria a través de proceso verbal sumario, de conformidad con el parágrafo primero del numeral octavo del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y con base en el artículo 2026 del Código de Comercio86 que consagra el mecanismo de la peritación cuando

84 El artículo 136 de la ley 446 de 1998 consagra una solución para cuando los interesados en adquirir alícuotas sociales discrepan sobre su valor, al respecto consagra la norma comentada que si con ocasión del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen diferencias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad en cuanto al costo o valor de la participación ofrecida, el valor será fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en el caso de sociedades sometidas a su vigilancia, agregando que cuando se trate de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá siempre a la Superintendente de Sociedades. Los peritos rendirán su dictamen dentro del término que fije el Superintendente o su delegado en la diligencia de posesión. El Superintendente dará traslado del dictamen a las partes por el término de tres (3) días dentro del cual podrán objetarlo ante el mismo funcionario por error grave o solicitar que se complemente o aclare, casos en los cuales se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Civil. Si no se presentaren objeciones o si, presentadas, se cumpliere el procedimiento pertinente, el dictamen así determinado obligará a las partes. Dicho acto no tendrá recurso alguno.

85 Ley 1395 de 2010 Artículo 22. “El artículo 397 del Código de Procedimiento Civil quedará así: Art. 397. Los asuntos de mayor y menor cuantía y los que no versen sobre derechos patrimoniales, se sujetarán al procedimiento del proceso verbal de mayor y menor cuantía. Los asuntos de mínima cuantía se decidirán por el trámite del proceso verbal sumario, el cual se tramitará en forma oral y en una sola audiencia. Todo proceso declarativo que pueda ser conocido por las Superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, se sujetará a lo establecido en este artículo”.

86 Mediante sentencia No 100 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de octubre veintinueve (29) de mil novecientos ochenta y siete (1987) con radicación 1722 y


quiera que la misma ley o el contrato sometan a la decisión de expertos, o la justa tasación, asuntos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Tanto el justiprecio como el plazo serán obligatorios para las partes, no obstante, ellas pueden darle preponderancia a las condiciones establecidas en la primigenia oferta declarándolas definitivas y por ende, desconociendo la labor de los peritos, siempre y cuando la oferta resulte más ventajosa para los presuntos cesionarios, lo anterior sin perjuicio, como ya lo hemos dicho, que en los estatutos sociales se consagren otros procedimientos que fijen las condiciones de la cesión.

Puede ocurrir que una vez ofrecidas las cuotas sociales a ningún socio le interese adquirirlas, en consecuencia, se puede aprobar por el setenta por ciento (70%) de las cuotas que representan el capital social, el ingreso de un tercero extraño a la sociedad pero, si también resulta fallida esta posibilidad ya sea porque no existe el tercero interesado en ingresar a la sociedad o porque los socios no quieren el ingreso del extraño, la sociedad por conducto de su representante legal deberá presentar a los socios una o más personas que las

con ponencia del Magistrado Dr. Hernando Gómez Otálora, el máximo Tribunal se pronunció respecto de una acción de inconstitucionalidad propuesta por maría Piedad vásquez B. contra el artículo 2026 del Código de Comercio. La demandante sostuvo que “Es evidente que el dictamen pericial es una ayuda para el juez “sirve de prueba” cuando los acontecimientos lo requieran; pero nunca se puede admitir como sucede en el Código de Comercio, que este dictamen permita que la parte lesionada con él, no tenga el derecho no solo procesal sino constitucional de enervarlo por los medios que da la ley “un proceso”, violándose de esta forma el derecho de contradicción, pues no ha sido posible su defensa porque no se establece que esta parte sea escuchada en descargo, no solo por el hecho que origina el dictamen, sino que producido éste no se puede objetar. El derecho de contradicción se fundamenta en un interés general, como el que justifica la acción, porque no solo mira ala defensa del demandado o imputado y a la protección de sus derechos sometidos al proceso o de su libertad, sino que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle los medios adecuados para su defensa en un plano de igualdad de oportunidades y derechos, agregando que, el dictamen se convierte según las normas del Código de Comercio en una decisión incontrovertible, porque no hay un proceso donde la parte lesionada sea escuchada, en otras palabras no hay contradicción y por lo tanto no hay defensa, siendo evidente de esta forma la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional. Al respecto la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el artículo 2026 del Código de Comercio ya había sido objeto de acción pública y hallado exequible por la Corte según fallo del 11 de marzo del año de 1976 con ponencia del Magistrado Dr. Eustorgio Sarria, lo cual implica que respecto de este artículo opera el principio de la cosa juzgada y en consecuencia resolvió estarse a lo decidido por la Corte mediante sentencia del 11 de marzo de 1976, que declaró EXEQUIBLE el artículo 2026 del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971).


quieran adquirir para lo cual cuenta con un plazo de sesenta días contados a partir del siguiente a la petición del cedente, en consecuencia, este término será de aproximadamente cuarenta y cinco días, por cuanto ya habrán transcurrido los quince días que le corresponden a los demás socios para su decisión.

Si transcurridos los sesenta días no se logra perfeccionar la cesión, la ley amplia el plazo por otros veinte días y si aun así, dentro de ese tiempo no logra definitivamente perfeccionarse la cesión, no le quedará a los socios otro camino diferente que excluir de la sociedad al socio que desea ceder su cuota social, liquidándola como atrás quedó dicho o, algo aún más grave aún, los socios deberán proceder a la disolución de la sociedad.

Cualquiera de las dos posibilidades que sea aprobada por los socios deberá encontrarse respaldada por la votación de por lo menos el setenta por ciento (70%) de las cuotas que conformen el capital social excluyendo de ellas, las que son objeto del negocio jurídico de cesión.

No obstante lo anterior, si los socios no toman ninguna decisión sobre el punto, el socio oferente, con base en que nadie está obligado a vivir en sociedad podrá demandar a la sociedad para que el Juez, mediante un proceso ordinario dirima esta controversia, a menos que, en los estatutos se haya establecido otro procedimiento como el de recurrir a un tribunal de arbitramento.

La cesión de las cuotas sociales implica una reforma estatutaria y como ya es sabido, toda reforma estatutaria requiere de escritura pública, la cual debe ser otorgada por el representante legal de la sociedad, el cedente y el cesionario. Si por alguna razón no se eleva a Escritura Pública, la cesión de las cuotas, el artículo 366 del Código de Comercio considera que el negocio jurídico será ineficaz87, de esta manera el legislador construye una excepción

87 Superintendencia de Sociedades Oficio 115-038798 del 9 de junio del 2008. En cuanto al punto sobre en qué consiste y cuáles son las consecuencias jurídicas del concepto de “INEFICACIA” a la que se refiere el artículo 366 del Código de Comercio, a punto de la interpretación de esta disposición la Superintendencia de Sociedades ha expresado: “Como es evidente no es menester acudir a fuentes distintas a la ley para llegar a la conclusión de que el precepto invocado (C. Co. art.366) constituye en verdad una excepción al principio general que en materia de reformas estatutarias contiene el artículo 158 del código mercantil en el sentido de las mismas tendrán efectos ante los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. Debe entonces quedar perfectamente claro que mientras no se cumpla con los requisitos de solemnización de la cesión por escritura pública e inscripción de esta en el registro mercantil, los cesionarios no ostentan la calidad de asociados frente a la compañía ni a los socios que no intervinieron en el negocio jurídico como quiera que son terceros, según se desprende del citado artículo 366 “(Oficio 220-002007 de Enero 20 de 2005). En relación con la ineficacia de los actos jurídicos, el artículo 897 del estatuto


a la regla general según la cual las reformas estatutaria tienen efectos entre los asociados desde el momento en que se pactan conforme a los estatutos; de igual manera, es la inscripción que hay que hacer de la correspondiente Escritura Pública de enajenación de cuotas en el en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio principal de la sociedad, toda vez que, una vez realizada esta inscripción el negocio jurídico podrá ser oponible no solo a cualquier tercero sino, a la sociedad. En relación con la ineficacia de los actos jurídicos, el artículo 897 del estatuto mercantil se ocupa del tema al prescribir que “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” Así las cosas es de concluir que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido por el artículo 362 ibídem, la cesión de cuotas deberá hacerse por escritura pública so pena de ineficacia, puesto que es una determinación que constituye reforma estatutaria, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la propia sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil.

Finalmente, para proceder al registro del negocio jurídico de enajenación de acciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 367 del Código de Comercio, se debe acreditar, mediante certificado expedido por la correspondiente compañía, la existencia del derecho de preferencia, el proceso

mercantil se ocupa del tema y dispuso: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Así las cosas es de concluir que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido por el artículo 362 ibídem, la cesión de cuotas deberá hacerse por escritura pública so pena de ineficacia, puesto que es una determinación que constituye reforma estatutaria, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la propia sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil. Lo anterior significa que frente a terceros y a la misma sociedad, el cesionario de las cuotas puede ser considerado socio del ente jurídico en cuestión, SOLO a partir del momento en que la escritura pública que contenga la cesión sea inscrita en la Cámara de Comercio del domicilio social, y como consecuencia, a partir de ese momento el cedente deja de ser propietario de las cuotas. Es decir, la ineficacia que trata el artículo 366 del Código de Comercio, debe entenderse, como la sanción legal que sin declaración judicial priva de efectos jurídicos, la operación económica denominada, cesión de cuotas que no se efectúe a través de escritura pública y sea inscrita en el registro mercantil. En consecuencia es de concluir, que la cesión de cuotas es un acto jurídico complejo, el cual para que produzca efectos jurídicos (trasmitir la calidad de socio) debe realizarse a través de escritura e inscribirse en el registro mercantil.


de cumplimiento, la manera de fijar el valor y el tiempo para cancelar la cuota o cuotas sociales, así como el rechazo de ofertas, etc.

En tratándose de Sociedades en comandita simple, siguiendo los parámetros consagrados por el artículo 341 del Código de Comercio, y como quiera que lo anterior no se ha previsto respecto de los socios comanditarios, lo tratado aquí sobre enajenación de cuotas sociales en las sociedades limitadas, será aplicable de igual manera a la sociedad en comandita simple, sin olvidar que la cesión de las cuotas de un socio comanditario requiere del voto unánime del resto de socios comanditarios.

De otro lado, la sociedad limitada deberá remitirse a las normas sobre sociedades anónimas, cuando quiera que se encuentre frente a un procedimiento que no se encuentre previsto en las normas especiales sobre sociedades de responsabilidad limitada, lo anterior con base en la remisión que la ley establece diamantinamente en el artículo 372 del Código de Comercio.

4.3.2.5.2.3 Negociabilidad de las acciones

La acción es una parte del capital social de la compañía88 toda vez que al tenor del artículo 375 del Código de Comercio el capital social se divide en acciones de igual valor, representadas en títulos negociables así, por ser parte del capital social, el accionista como titular del derecho incorporado es un acreedor de la sociedad en la cantidad de acciones que haya suscrito89.

De lo anterior se desprende que el titular de la acción, en principio, tiene la libre negociabilidad de ellas a menos que dentro de los estatutos sociales los socios hayan pactado lo contrario, esto es, que se haya pactado un derecho preferencial en favor de la sociedad o en favor de los socios de la manera como lo estipula el numeral tercero del artículo 379 del Código

88 Corte Constitucional Sentencia C-865 de 2004 M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…Las sociedades anónimas constituyen una modalidad de forma asociativa creada con la finalidad de realizar las empresas que implican grandes capitales y suponen enormes riesgos, necesarias para impulsar el crecimiento y el desarrollo económico como pilares esenciales de la Constitución Económica. En aras de lograr dichos propósitos, el capital de las sociedades anónimas se divide en acciones de igual valor nominal que tienen como característica su libre circulación y, adicionalmente, suponen una absoluta separación patrimonial entre los socios y la sociedad, como manifestación de la existencia de un patrimonio propio, atributo de la personalidad de las personas jurídicas societaria…”.

89 leal Pérez, Hildebrando. Títulos Valores. Ed. Ediciones Fundación Jurídica Colombiana. 1992, p. 448 y ss.


de Comercio90, al prescribir que es un derecho de todo accionista “...el de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos...”, en consecuencia, si los accionistas han pactado esta preferencia en los estatutos sociales dicha preferencia deberá ser respetada en virtud a lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil por cuanto se considera que el pacto de restricción de la negociabilidad se convierte en ley para las socios.

Con base en lo anteriormente expuesto, de conformidad con el artículo 403 del Código de Comercio, dicha libre negociación tienen las siguientes excepciones: en primer lugar, en cuanto hace referencia a las acciones privilegiadas se debe considerar que éstas podrán ser negociadas teniendo en cuenta los parámetros y características que para ellas ha establecido el legislador en el artículo 381 del Código de Comercio91; en segundo lugar, no se podrán negociar libremente las acciones comunes cuando sobre ellas se haya pactado el derecho de preferencia92; en tercer lugar, respecto de las

90 El artículo 379 del Código de Comercio consagra los derechos que confiere la acción para sus titulares así: “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y 5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez p.ado el pasivo externo de la sociedad”.

91 El artículo 381 del Código de Comercio consagra los derechos que se confieren a las acciones privilegiadas indicando que además de los que el artículo 379 Ibídem ofrece a las acciones ordinarias se podrán conceder a esta clase de acciones los privilegios siguientes: “1) Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal; 2) Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y 3) Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico. En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes”.

92 De conformidad con el artículo 407 del Código de Comercio “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de p.o de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. Mientras la sociedad tenga


acciones de industria no liberadas las cuales solo serán negociadas si para ello existe autorización de la junta directiva o de la asamblea general y, en cuarto lugar, otra restricción para la libre negociabilidad de las acciones la constituye la negociabilidad de aquellas acciones que han sido gravadas con prenda por cuanto en este caso, para poder ser negociadas se requiere de la autorización expresa del acreedor prendario93.

Siguiendo la esencia de los negocios mercantiles y la ley de circulación que se predica de los títulos valores las acciones nominativas se pueden enajenar por el simple acuerdo de las partes pero para que produzca efectos respecto de terceros y de la misma sociedad es necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones mediante la orden escrita del enajenante la cual se entenderá otorgada a través del endoso puesto en el cuerpo mismo de la acción, sin embargo, para que la sociedad pueda hacer la nueva inscripción y por ende proceda a expedir el nuevo título al adquirente se hace necesaria la previa cancelación de los títulos que fueron expedidos al tradente. Cuando la nueva inscripción obedezca a una venta forzada o a una adjudicación judicial el registro se hará mediante exhibición del original o de la copia auténtica de los documentos pertinentes como lo prescribe el parágrafo del artículo 406 del Estatuto comercial.

No existe prohibición alguna respecto a la negociación de las acciones nominativas que no se hayan pagado en su integridad pero, de darse el caso, tanto el suscriptor como los adquirentes subsiguientes serán solidariamente responsables del valor no pagado. De igual forma, se pueden enajenar las acciones cuya propiedad se encuentren en litigio, sin embargo, en este caso se requiere de la autorización del juez de conocimiento y si las acciones se encuentran embargadas se requiere además de la autorización de la parte que dentro del correspondiente proceso este actuando como demandante.

En el evento de que se haya hecho una enajenación de acciones en contra de lo anteriormente dicho, la sociedad se debe abstener legalmente de realizar cualquier registro en el libro correspondiente94, toda vez que el negocio

inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones”.

93 El artículo 403 del Código de Comercio es una norma de carácter imperativo, en consecuencia si se realiza alguna operación contrariando dicha disposición, la operación adolecerá de nulidad absoluta y por ende la deberá declarar el Juez para que jurídicamente se produzca.

94 El artículo 416 del Código de comercio faculta a la sociedad para que se niegue a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, cuando haya orden de


jurídico así realizado estará viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo prescrito por el artículo 899 del Código de Comercio en su numeral primero toda vez que con ese proceder se está contrariando, a todas luces, lo estipulado en una norma de carácter imperativo95.

Cosa muy diferente es el problema jurídico que se puede presentar con ocasión del cumplimiento de un negocio jurídico de enajenación de acciones entre el enajenante y el adquirente de las acciones quienes para solucionar su conflicto deberán recurrir a la jurisdicción ordinaria para que a través de un proceso verbal busquen la declaratoria de nulidad de dicho negocio, no obstante, mientras se soluciona el conflicto de intereses, la situación presentada no afectará a los demás accionistas ni afectará a la sociedad siempre y cuando la operación no se haya registrado en el libro de acciones, si ya se ha inscrito al adquirente como socio, éste asumirá dicha calidad y por ende, las legitimadas para incoar la acción correspondiente serán las personas a las cuales no se les reconoció el derecho de preferencia en el negocio, es decir, los legitimados serán los accionistas y la sociedad o incluso lo puede hacer cualquier persona siempre y cuando tenga un interés además de legitimo, jurídico para hacerlo96.

Los administradores de la sociedad podrán, directamente o por interpuesta persona enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras se encuentren en ejercicio de sus cargos siempre y cuando la transacción se realice y fundamente en operaciones ajenas a motivos de especulación para lo cual se deberá contar con el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Junta Directiva, sin contar obviamente el voto del solicitante, o con el visto bueno de la Asamblea General de Accionistas con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos sociales, también excluido el del solicitante, el administrador que infrinja lo anterior, será sancionado con la pérdida del cargo y además con multa97.

autoridad competente que lo impida o cuando se trate de acciones que necesiten o requieran determinados requisitos o formalidades para su negociación y estos no se hayan cumplido.

95 En idéntico sentido Oficio OA-17015 del 25 de Agosto de 1980. Superintendencia de Sociedades.

96 El numeral 11 del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, faculta a la Superintendencia de Sociedades, respecto de las sociedades por ella vigiladas, “...ordenar la inscripción de acciones en el libro de registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal...”.

97 La multa será hasta un límite máximo de 200 salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con el artículo 86 numeral 3º de la Ley 222 de 1995 y será impuesta por


Salvo los casos anteriores, las acciones pueden ser negociadas libremente y en consecuencia no podrá restringirse mediante ningún mecanismo su libre negociabilidad, inclusive las mismas acciones nominativas que no hayan sido pagadas en su integridad pueden negociarse con la consecuencia de que tanto el suscriptor como el adquirente comparten solidariamente la responsabilidad por la obligación originada en el no pago, en otros términos, responden por el importe de las mismas que aún no haya sido cancelado.

En consecuencia, debemos puntualizar que la enajenación de las acciones, como títulos nominativos, pueden enajenarse por el simple convenio de las partes, pero de acuerdo con la ley de circulación de los títulos valores nominativos, se requiere la correspondiente inscripción en el libro de acciones de la compañía, para lo cual será necesario que el enajenante ordene por escrito dicha inscripción, la cual se entenderá otorgada con la firma que a manera de endoso incorpore sobre el mismo título, de esta forma se producirá la eficacia del negocio jurídico.

Cuando la enajenación se haga en legal forma, producirá efectos frente a terceros y frente a la misma sociedad lo que permitirá al adquirente solicitar su registro en el libro de accionistas para ser tenido como socio accionista y para ello la sociedad procederá a cancelar las acciones expedidas a favor del tradente y expedirá unas nuevas a favor del nuevo accionista.

Otra cosa es la estimación del valor de las acciones y el plazo en que se pueden pagar las mismas, en principio estos dos elementos deben ser fijados en los estatutos sociales o en el correspondiente negocio jurídico pero si esto no ocurre así, los interesados en cualquier caso, podrán designar de común acuerdo peritos para ello y de no ponerse de acuerdo las partes interesadas, el perito lo podrán nombrar o la Superintendencia de Sociedades o el juez de conocimiento.

Finalmente debemos hacer referencia a la propiedad de los dividendos pendientes existentes al momento de la enajenación, sobre el particular el artículo 418 del Código de Comercio consagra que éstos pertenecerán al adquirente de las acciones desde la fecha de la carta de traspaso a menos que sobre ello hubiere un pacto expreso diferente, en otras palabras, si al momento de la enajenación se han decretado dividendos pero aún no han sido percibidos, éstos serán de propiedad del titular de la acción pero si

la Superintendencia de Sociedades.


se estipula que pertenecerán al comprador serán de su dominio así como aquellos que se generen con posterioridad a la carta de venta.

4.3.2.5.2.3.1 Clases de acciones

Por regla general se conocen tan solo tres clases de acciones dentro de las cuales se encuentran las acciones ordinarias, las acciones privilegiadas y las acciones de goce o industria; no obstante, la doctrina ha hecho varias clasificaciones edificadas todas, seguramente, en la práctica societaria. De ellas nosotros presentamos la siguiente: 1.- Acciones Ordinarias: Son aquellas que consagran la totalidad de derechos que otorga la calidad de accionista de conformidad con el artículo 379 del Código de Comercio y que además, hace beneficiario de los mismos a todos los socios suscriptores de ellas. Dentro de tales derechos se encuentran los de recibir utilidades, negociar libremente las acciones inspeccionar los libros y papeles de la compañía y, el de recibir en caso de liquidación parte de los activos sociales; 2.- Acciones privilegiadas o preferentes: Además de los derechos consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio antes referenciados, esta clase de acciones98 confiere a su titular la posibilidad de recibir ventajas económicas especiales o adicionales, el derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación de la sociedad y, el derecho a que de las utilidades se le destine, en primer termino, una cuota determinada acumulable o no, esta clase de acciones se encuentra regulada en el artículo 381 del Código de Comercio; 3.- Acciones de goce o industria: Se puede crear esta clase de acciones con el fin de compensar las aportaciones representadas en servicio, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y en general toda obligación de hacer a cargo del aportante, los títulos de esas acciones deberán permanecer en la caja social y se irán entregando en la medida en que el aportante vaya cumpliendo su obligación y mientras permanezcan en la caja social, dichas acciones no serán negociables,

98 Las acciones privilegiadas también se pueden emitir cuando la sociedad ya se encuentra en plena marcha, no obstante para ello se requiere que los privilegios respectivos sean aprobados en la asamblea general por la mayoría de los votos presentes. En el reglamento de colocación de acciones privilegiadas se regulará el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, con el fin de que puedan suscribirlas en proporción al número de acciones que cada uno posea el día de la oferta. Dicho reglamento será aprobado por la asamblea con la mayoría antes indicada, lo anterior de conformidad con los artículos 382 del Código de Comercio y artículo 68 de la ley 222 de 1995.


no obstante lo anterior, los titulares de estas acciones tienen el derecho a participar en las utilidades que se decreten, a asistir con voz a las reuniones de la asamblea y a participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo en que fue accionista y además, en la forma y condiciones que se hayan estipulado; 4.- Acciones suscritas: Son las acciones que se encuentran en circulación; 5.- Acciones en reserva: Son las acciones que aún no se han emitido pero que la sociedad esta en capacidad de hacerlo, es decir, representan nuevas posibilidades para incluir nuevos socios o de aumentar el capital social; 6.- Acciones liberadas: Estas acciones son las que se han cancelado en su totalidad; 7.- Acciones no liberadas: Al contrario de las anteriores, estas acciones no se han cancelado en su totalidad, en consecuencia, la sociedad expide un certificado provisional al aportante, y éste representará su aporte hasta cuando se pague la totalidad de la acción, una vez cumplido lo anterior, la sociedad recibe el certificado y entregará la correspondiente acción a su titular y, 8.- Acciones con dividendo preferencial pero sin derecho a voto: Son una clase especial de acciones creadas con la ley 222 de 1995 a partir del artículo 61, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del 50% del capital suscrito; estas acciones confieren a su titular el derecho a recibir un dividendo mínimo de conformidad a lo establecido en el correspondiente reglamento de suscripción el cual se pagará de preferencia respecto de los dividendos que correspondan a las acciones ordinarias; de igual manera, en caso de disolución esta clase de acciones tendrán un derecho de prioridad para el reembolso una vez se haya pagado el pasivo externo, por último, tiene todos los derechos consagrados por la ley para las acciones ordinarias con excepción de la participación en la asamblea de accionistas y por ende, del voto en ellas99.

99 De conformidad con el artículo 63 de la ley 222 de 1995 “Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a su titular el derecho a percibir un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y que se p.ará de preferencia respecto al que corresponda a las acciones ordinarias; al reembolso preferencial de los aportes una vez p.ado el pasivo externo, en caso de disolución de la sociedad; y a los demás derechos previstos para las acciones ordinarias, salvo el de participar en la asamblea de accionistas y votar en ella. En el reglamento de suscripción podrá conferirse a los titulares de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, además de los señalados en el inciso anterior, los siguientes derechos: 1. A participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuirles que queden después de deducir el dividendo mínimo; 2. A participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuirles que queden después de deducir el dividendo mínimo y el correspondiente a las acciones ordinarias, cuyo monto será igual al del dividendo mínimo; 3. A un dividendo mínimo acumulativo hasta por el número de ejercicios sociales que se indique en el reglamento de suscripción. Parágrafo. No


No obstante lo anterior, los titulares de esta clase de acciones tienen derecho al voto en los siguientes casos: a) Cuando lo señale el reglamento de suscripción; b) Cuando las acciones de derecho preferencial y sin derecho a voto se vayan a convertir en acciones ordinarias; c) Cuando se trate de aprobar modificaciones que afecten los derechos de esta clase de accionistas y d) Cuando no se paguen los dividendos y se establezca que se han ocultado o distraído beneficios. Estas clases de acciones las pueden emitir las sociedades anónimas y las sociedades en comanditas por acciones, tal vez su objetivo más importante es el de proporcionar capital a las empresas, contribuyendo de esta manera al ahorro a través de la inversión, al fortalecimiento empresarial y al crecimiento económico de la Nación.

4.3.2.6. embargo de la parTicipación

Expresa el doctor José Ignacio de narváez en su obra Teoría General de las Sociedades, que “El capital social es ante todo un concepto jurídico y no significa un bien ni un conjunto de bienes, sino la medida de valor de la totalidad de los aportados por los socios”100.

Dilucidado el concepto de capital social, a continuación es preciso analizar cómo se encuentra representado este aspecto en los diferentes tipos de entes societarios existentes, a saber: En la sociedad colectiva el capital se divide en partes de interés cuyo valor puede ser variable; en la sociedad en comandita simple el capital se divide en cuotas de igual valor y se integra con los aportes de capital de los socios comanditarios y de los colectivos si éstos últimos existen; en la sociedad comandita por acciones el capital se divide en acciones de igual valor y se integra con los aportes de capital de los socios comanditarios y de los colectivos si éstos han suscrito acciones de capital; en la sociedad anónima el capital se divide en acciones de igual

obstante, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto darán a sus titulares el derecho a voto, en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados para dichas acciones. En este caso, se requerirá el voto favorable del 70% de las acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito, incluyendo en dicho porcentaje y en la misma proporción el voto favorable de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; 2. Cuando se va a votar la conversión en acciones ordinarias de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Para tal efecto, se aplicará la misma mayoría señalada en el numeral anterior; 3. En los demás casos que se señalen en el reglamento de suscripción.

100 narváez garcía, José Ignacio. Ob. cit.


valor; finalmente, en la sociedad de responsabilidad limitada el capital se divide en cuotas de igual valor.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 142 del Código de Comercio “Los acreedores de los asociados podrán embargar las acciones, las partes de interés o cuotas que éstos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial como se prevé en éste Código y en la leyes de procedimiento”; lo anterior quiere significar que los acreedores de cualquier socio podrán solicitar y embargar, incluso hacer vender en subasta pública o en su caso, solicitar la adjudicación en subasta, la participación que tenga el socio perseguido por una acreencia personal en una empresa mercantil, para ello el acreedor deberá dar aplicación al procedimiento señalado en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 67 de la Ley 794 de 2003. Sin lugar a dudas esta se convierte en una medida de protección no solo para los acreedores quienes no verán como ilusorias las medidas cautelares sino también para el mismo ente social quien puede tomar las medidas que crea más convenientes para no verse afectad y, finalmente también los socios se benefician porque tienen la posibilidad de adquirir la participación del socio afectado por ella o convenir, la disolución y liquidación de la sociedad llegado el caso.

Aunado a lo anterior, el artículo 414 del Código de Comercio consagra que “Todas las acciones podrán ser objeto de embargo y enajenación forzosa. Pero cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en este código…” y agrega que “…El embargo de las acciones comprenderá el dividendo correspondiente y podrá limitarse a sólo este. En este último caso, el embargo se consumará mediante orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a su disposición las cantidades respectivas”.

Para el caso de embargos sobre partes de interés101 de socios de una sociedad colectiva, gestores de sociedades comanditarias, cuotas de la

101 Una ventaja práctica, si se quiere ver así para los socios de las sociedades colectivas, es aquella consagrada en el artículo 299 del Código de Comercio según la cual, si bien es cierto que el interés social se puede embargar por los acreedores personales de los socios, éste no se enajenará en subasta pública si uno o más consocios lo adquieren por el avalúo que de la participación haga el juez de conocimiento, si esto acontece, el juez autorizará la cesión del interés embargado, previa consignación de su valor. No obstante, si en la subasta pública del interés social alguno de los socios hace postura, será preferido en igualdad de condiciones. Siendo varios los socios interesados en la adquisición al mismo precio, el juez lo adjudicará a favor de todos ellos por partes iguales, si los mismos socios no solicitan que se adjudique de otra manera.


sociedad de responsabilidad limitada o de la comanditaria simple se debe tener en cuenta y aplicar el ordinal 8 del artículo 28 del Código de Comercio toda vez que este precepto consagra que en el registro mercantil se deben inscribir los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil.

No acontece lo mismo con el embargo de acciones ya que las modificaciones en su titularidad no se encuentran sujetas al registro que para el efecto lleva la Cámara de Comercio, es por ello que, por ejemplo, el artículo 415 del Código de Comercio establece que el embargo de las acciones nominativas se consume por inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del funcionario competente y el de las acciones al portador, mediante secuestro de los títulos respectivos.

Como lo ha sostenido la Superintendencia de Sociedades en reiteradas ocasiones, “De todas maneras, resulta importante precisar que el embargo de acciones o cuotas de ninguna manera afecta la titularidad de las mismas, como tampoco impone restricción alguna aparte de la libre negociación, pues tratándose de una medida cautelar, las acciones o cuotas sobre las cuales recae, como ya se esbozó, quedan por fuera del comercio, permitiendo que no sea posible su disponibilidad y así poderle garantizar al acreedor la satisfacción de una obligación; por lo demás, su titular conserva todos los derechos inherentes a su calidad de asociado. Vr. Gr. ser convocado conforme a las normas legales y estatutarias pertinentes, participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas o junta de socios, votar en ella, quedando comprometidos, en todo caso, los dividendos que pudieren corresponderle mientras dicha medida subsista…”102.

Para efectos de realizar el embargo el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 67 de la Ley 794 de 2003 consagra que el de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora o al representante administrativo de la entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.

102 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-74455 del 27 de Diciembre de 2006.


El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. De igual manera, el embargo de acciones, títulos, bonos y efectos públicos, títulos valores y efectos negociables, a la orden y al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre.

Debe tenerse en cuenta que los embargos se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de hacerse responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.

El secuestre se encuentra legitimado para, llegado el caso, adelantar el cobro judicial, exigir rendición de cuentas y promover cualesquiera otras medidas autorizadas por la ley para lograr el recaudo de antes dicho, además tendrá acceso a los libros o comprobantes de la sociedad y podrá solicitar exhibición de ellos.

El embargo del interés de un socio en una sociedad de personas como la colectiva, de responsabilidad limitada u otra sociedad de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, quien no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, como tampoco registrar reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la disminución de los derechos del socio o, incluso, su exclusión de la sociedad.

De igual manera, en las sociedades de personas el secuestre podrá adelantar el cobro judicial, exigir rendición de cuentas y promover cualquier medida autorizada por la ley para recaudar los beneficios que de la participación embargada se desprenda, para ello, el auxiliar de la justicia tendrá acceso a los libros o comprobantes de la sociedad y podrá solicitar exhibición de ellos si lo requiere, en cuanto al perfeccionamiento de la medida, ésta se perfeccionará con la notificación al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el que se le prevendrá que debe hacer el pago a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales. Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo hará por él cualquiera persona que presencie el hecho.

Cuando se trate del embargo de la participación de un socio comanditario, este se comunicará al socio o socios gestores o al liquidador, según fuere el caso. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio.


El embrago del interés de un socio en sociedades civiles sometidas a las solemnidades de las comerciales, se hará de la misma forma que se emplea para el interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, para lo cual se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, autoridad que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del socio o la disminución de sus derechos en la sociedad.

Como quiera que la justicia también debe actuar en consonancia con los avances tecnológicos el legislador ha establecido que en todos los casos en que se utilicen mensajes electrónicos, los emisores dejarán constancia de su envío y los destinatarios, sean éstos oficinas públicas o particulares, tendrán el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de manera inmediata.

4.3.2.7. uTilidades sociales

Por utilidad podemos entender el provecho, ventaja, rendimiento o beneficio obtenido en cada ejercicio social103, los socios al momento de concebir la creación de la sociedad en lo primero que piensan es en el provecho o ventaja que pueden obtener, es por ello que incluso, de conformidad con el derogado artículo 2081 del Código Civil, no se puede pensar en una sociedad sin reparto de beneficios, entendiendo estos siempre como apreciables en dinero, en consecuencia, en materia societaria no puede pensarse en la existencia de un beneficio puramente moral.

Por su parte el artículo 98 del Código de Comercio es claro al prescribir que la finalidad que persiguen las personas reunidas en sociedad es la de “...repartirse entre sí las utilidades...” dicha repartición o distribución, a menos que se haya previsto válidamente otra cosa en los estatutos de la sociedad, se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado.

Como quiera que lo anterior identifica al contrato de sociedad y lo diferencia de otros contratos pluripersonales, nuestro Código de Comercio, en el inciso segundo del artículo 150 manifiesta claramente que “...Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios, se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación

103 En términos contables la utilidad se obtiene restando de los ingresos lo que resulte de la sumatoria de los costos y los gastos.


por parte de los socios afectados con ellas ...”, es decir que en nuestra legislación no se admite la sociedad leonina ni mucho menos el pacto de cláusulas leoninas, porque cualquiera de ellas atenta directamente contra la esencia misma del negocio jurídico societario,104 en otras palabras, si se pactara la no distribución de utilidades, el contrato social sería inexistente por aplicación del inciso segundo del artículo 898 del Código de comercio según el cual, cuando falte alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico este será inexistente, de otro lado, si los socios pactan la distribución de utilidades pero de una manera inequitativa, es decir, si pactan cláusulas leoninas105, el contrato sería anulable.

En consecuencia, siempre la distribución de las utilidades deberá hacerse en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, partes de interés o cuotas de cada uno de los asociados a menos que dentro del contrato se haya estipulado válidamente otra cosa, es decir que, en principio, las partes tienen la posibilidad de pactar como será la distribución de las utilidades sociales, teniendo en cuenta que esa distribución debe ser equitativa; a falta de pacto, se aplica lo preceptuado por el artículo 150 del Código de Comercio106.

Ahora bien, no se podrá proceder al reparto de utilidades mientras no se hayan cancelado todas las obligaciones existentes de ejercicios anteriores

104 Algunos doctrinantes como riPert, han tratado de explicar el contrato leonino a través de la fábula de Esopo sobre de la vaca, la cabra, la oveja y el león. Nosotros nos limitaremos solo a transcribir dicha fábula, según la versión de Fedro así: “Una vaca, una cabra y una sufrida oveja coincidieron con un león en un bosque, y habiendo cogido entre todos un siervo, luego de hechas las partijas, el león habló así: “Yo me tomo la primera y más grande parte porque soy el león. Me daréis la segunda, porque nadie es tan valiente como yo. La tercera se vendrá rodada, porque soy el que más puedo. Y si alguno intentase tocar la cuarta, la pasaría muy mal”. Esopo y Fedro Fábulas Morales. Obras Maestras, p. 54.

105 “Un león, un asno y una zorra, luego de haber hecho sociedad, salieron a cazar. Y, así que habían conseguido una caza abundante, el león mandó al jumento que procediera a dividirla. Formó éste, tres partes iguales, y llamó a los otros para que escogiesen. Pero el león, irritado por lo que consideraba injusto, se lanzó contra el jumento y lo devoró. Mandó después a la zorra a hacer las partes, y como ésta se reservara una porción exigua, el león le preguntó entonces: “¿quién te ha enseñado, amiga mía, a partir así? “a lo que respondió la zorra diciendo sencillamente que la desgracia del asno”. Esopo y Fedro. Fábulas Morales. Obras Maestras, p. 36.

106 No se puede olvidar que en tratándose de socio industrial debe pactarse en los estatutos la forma y la cuantía en que participará de las utilidades, de no hacerse tal cosa, el socio industrial tendrá derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital.


si afectan el capital de la sociedad107, como tampoco se podrá distribuir cualquier suma por concepto de utilidades si no se encuentran justificadas dichas cantidades en los balances que debe llevar la compañía y los cuales siempre deberán ser reales y fidedignos108, de tal manera que si por alguna circunstancia, se reparten las utilidades sin que éstas se encuentren justificadas en los balances con las características de reales y fidedignos, los socios que las hayan recibido y que no sean de buena fe, se encuentran obligados a restituirlas, no así los socios de buena fe, pero en uno y otro caso las utilidades podrán volver a ser repartidas hasta cuando hayan sido repuestas las entregadas indebidamente así sea necesario hacerlo con utilidades de ejercicios posteriores.

De otro lado debemos manifestar que no se podrán repartir utilidades cuando existan pérdidas de ejercicios anteriores siempre y cuando éstas afecten el capital de la compañía, pues en tal supuesto, se deberán en primer lugar, cubrir o compensar dichas pérdidas con las utilidades de ejercicios posteriores, de tal manera que lo que se persigue con esta medida es evitar el debilitamiento económico de la empresa social y por ende, se persigue la seguridad y la certeza tanto jurídica como económica de las relaciones que tiene la compañía frente a terceros109.

4.3.2.7.1. Aprobación de la distribución de utilidades

Como tendremos la oportunidad de ver más adelante al estudiar la constitución de las sociedades comerciales, la asamblea general de accionistas o la junta de socios, es la competente para aprobar la distribución de las utilidades y lo hará con el voto favorable de un número plural de socios que representen, por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés

107 Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.

108 Cuando la administración de los negocios sociales no corran a cargo de todos los asociados, los administradores son los encargados de presentar un detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias que corresponda al ejercicio social, de conformidad con el artículo 153 del Código de Comercio.

109 De conformidad con el parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio, “...para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto neto de dicho capital”.


que se encuentren representadas en la reunión, a menos que los socios, en los estatutos sociales hayan pactado una mayoría superior.

Si al momento de la votación no se logra conseguir la mayoría requerida en la ley o en los estatutos sociales, se debe proceder a distribuir, por lo menos el 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las mismas si existieren deudas pendientes que cancelar provenientes de ejercicios contables anteriores110.

4.3.2.7.2. Pago de utilidades y cobro judicial

Una vez asignadas las utilidades a los socios se convierten en una deuda a cargo de la sociedad, en consecuencia, entran a formar parte del pasivo externo de la empresa, lo cual hace posible su exigencia, de ser necesario, de manera judicial. Es oportuno recordar, como ya lo hemos mencionado anteriormente, que las utilidades no pueden ser renunciadas en los estatutos sociales, no obstante, esto no quiere decir que una vez asignadas no se puedan disponer por el socio de la manera que a bien tenga; cuando el socio quiera cobrar sus utilidades y la sociedad no se las cancele en efectivo, dentro del año siguiente a la fecha en que se decretaron, lo cual se constituye en una obligación de la sociedad, el socio podrá demandar ejecutivamente al ente moral para lo cual prestará mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o la junta de socios, es decir que, el título ejecutivo será un titulo ejecutivo complejo.

Se hace interesante en materia de responsabilidad societaria hacer alguna precisión respecto de dos o tres temas que frecuentemente tienen que ver con el reparto de utilidades uno de ellos se refiere a la forma de hacer su pago, así, debemos reiterar que las utilidades deben cancelarse a los socios en dinero efectivo, sin embargo, si los socios tienen obligaciones ya exigibles para con la sociedad esta podrá compensarlas con las utilidades que le correspondan al socio deudor; otro tema interesante tiene que ver con la posibilidad de que la asamblea general de accionistas o la junta de socios determinen el no reparto de utilidades, para que eso pueda ser posible deberá contarse con la mayoría mínima del 78% exigida por el artículo 155 del Código de Comercio,

110 En las sociedades anónimas, si la suma de la reserva legal, estatutaria u ocasional, sobrepasa el ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas a repartir se elevará al 70%, de conformidad con el artículo 454 del Código de Comercio.


ahora bien, la asamblea podrá adoptar la decisión de repartir un porcentaje de utilidades inferior al señalado en los artículos 155 y 454111 del mismo Código, atendiendo a motivos tales como el adecuado funcionamiento de la empresa social o la intención del fortalecimiento patrimonial.

De conformidad con el artículo 454 del Código de Comercio, cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional112 excedan del 100% del capital social, la sociedad está en la obligación de distribuir el 70% de las utilidades liquidas, es decir, si las reservas exceden el monto señalado, la obligación legal es repartir como mínimo el 70% de las utilidades entre los asociados. Al respecto la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que lo se busca con las normas citadas, las cuales tienen carácter imperativo, es “... tutelar el derecho esencial del accionista o socio de sociedades comerciales consagrado en el artículo 379, ordinal 2º del Código de Comercio. Cuando ordena distribuir un mínimo del 50% de las utilidades como dividendo....Pero cuando la sociedad se encuentra en una situación de bonanza económica tal que la suma de sus reservas legal, estatutaria y ocasionales iguala o excede las cifras de capital suscrito, el legislador consideró que no hay lugar a exigirle al accionista o socio un mayor sacrificio, y está obligada a repartir el 70% de las utilidades disponibles”113.

El 30% de las utilidades no distribuibles o la suma de utilidades liquidas que en últimas no sea objeto de distribución deberán permanecer en la

111 Las reglas que regulan la materia para las sociedades anónimas, en cuanto a la distribución de utilidades, son aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada, por expresa disposición del artículo 371 del Código de Comercio.

112 Las reservas son ahorros que realizan las compañías mercantiles de las utilidades líquidas en los momentos de abundancia con la finalidad de tener recursos suficientes y disponibles en los momentos de crisis. De conformidad con lo establecido por el Decreto 2649 de 1995, en su artículo 87, las reservas o fondos patrimoniales son aquellos que “Representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos, legales, estatutarios u ocasionales; y las destinadas a enjuagar pérdidas generales o específicas sólo se pueden afectar con dichas pérdidas, una vez éstas hayan sido presentadas en el estado de resultados”. Las reservas, de acuerdo a lo establecido por nuestra ley mercantil tienen tres presentaciones, por decirlo así: las reservas legales, estatutarias y ocasionales veamos: Las reservas legales se encuentran establecidas, obligatoriamente en la ley para cada una de las sociedades en particular; las reservas estatutarias son las que acuerdan los socios al momento de constituir la sociedad mediante los estatutos sociales, su característica más importante es que ellas se deben destinar específicamente para lo que se estipuló en el contrato social y, las reservas ocasionales llamadas también voluntarias o transitorias, encuentran su existencia en la voluntad de la asamblea o junta de socios cuando quiera que para estas sean necesarias o convenientes.

113 Superintendencia de Sociedades Oficio 15387 agosto 29 de 1977.


cuenta denominada Utilidades Acumuladas, que comprende el valor de los resultados obtenidos por la empresa en ejercicios anteriores, estas sumas de dinero deben mantenerse allí, hasta que el máximo órgano social establezca otra cosa.

Finalmente, por disposición expresa del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, el revisor fiscal y los socios ausentes o disidentes se encuentran legitimados para impugnar ante la jurisdicción ordinaria114 las decisiones adoptadas cuando las mismas sean contrarias a lo prescrito por la ley o por los estatutos sociales, en tal caso la demanda deberá presentarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición del acto impugnado o del registro de la correspondiente acta en la Cámara de Comercio.

4.3.2.8. animus y affecTio socieTaTis.

Hasta antes de la ley 1258 de diciembre 5 de 2008115 y de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, la sociedad comercial se derivaba de un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, naturales o jurídicas o entre estas y aquellas, en virtud del cual, los socios, realizan unos aportes para desarrollar una actividad económica con la finalidad de obtener lucro de ella; después de la referida ley, esta posibilidad se extendió, en nuestra opinión de manera desafortunada, a la intención solitaria de un socio; sin embargo, de cualquier manera, sea que la intención, hoy pueda ser individual o solitaria o colectiva o conjunta, el acuerdo pluripersonal o individual lleva

114 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-004647 del 15 de febrero de 2002. No obstante, por disposición del artículo 137 de la Ley 446 de 1998, la impugnación de actos o decisiones del máximo órgano social o de junta directiva, es función jurisdiccional asignada a esta Superintendencia, en materia comercial y sólo en relación con los actos o decisiones adoptadas por los órganos de administración o dirección de sociedades sometidas a la vigilancia permanente de esta Entidad.

115 Mediante la Ley 1258 de diciembre 5 de 2008 el Congreso de la República creó la sociedad por acciones simplificada. Dicha ley en su artículo 1 prescribe que “La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas...” agregando que quien los socios en esta clase de sociedad “…sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad…”.


consigo los llamados animus societattis116 y affectio societatis, esto es, la voluntad permanente del socio o de quienes se asocian de unir esfuerzos y capitales para la consecución de un fin lucrativo común, así como la intención de afectarse de acuerdo con las reglas de cada tipo societario a la sociedad particularmente considerada.

De lo anterior se desprende que los elementos de pluralidad de socios o individualidad de socios, aportes y utilidades constituyen, si se puede decir, la materia o esencia material del contrato de sociedad, en tanto que el ánimus y el affectio societatis constituyen la esencia espiritual del contrato. No podría ser de otro modo, porque en estos últimos dos elementos se encuentra la voluntad de los socios que se convierte en el motor del vehículo societario; así lo afirma el maestro José Ignacio Narváez García al expresar que: “…En el derecho romano se configuraba el ánimus contrahendae societatis cuando entre las partes existía la voluntad declarada y explícita de conformar la sociedad. En realidad, si los contratantes no tienen el propósito decidido e inequívoco de aportar trabajo, dinero u otros bienes apreciables pecuniariamente con el fin de repartirse entre sí las utilidades que se obtengan en la actividad social puede surgir una comunidad o cualquiera otra figura jurídica, pero no habrá contrato de sociedad”117.

El propósito e inclusive la intención de permanecer y afectarse a la sociedad debe perdurar, debe mantenerse durante todo el tiempo de vida de la sociedad y en gran medida, es lo que le permitirá vivir y desarrollarse en el mundo mercantil, no obstante lo anterior, como en toda obra humana la intención de permanecer en un proyecto puede declinar por varias razones y lo que ayer fue motivo de unión hoy puede no serlo; si llegare a declinar el ánimo sería el fin de la sociedad porque, en no pocas ocasiones, inexorablemente la sociedad se debe disolver.

Pensemos en el caso, por ejemplo, de una sociedad de responsabilidad limitada conformada por tres socios, de los cuales solo uno, quien es a su

116 La Superintendencia de Sociedades ha tenido la oportunidad, en varias ocasiones, de referirse al tema del animus societatis, en uno de esos conceptos expresó que éste debe considerarse “..como uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, refiere a la libre y voluntaria decisión que tienen las personas para unirse, en orden a adelantar actividades, que comunes, vienen a concretarse en la constitución de compañías, o formando parte de aquellas existentes”. Concepto 220-21508 del 27 de abril de 2007.

117 narváez garcía. José Ignacio. Ob. cit., p. 147.


vez el representante legal, manifiesta que la compañía desde hace más de tres años no tiene ninguna actividad comercial y que los otros dos socios desaparecieron y es imposible localizarlos, además que el capital social se perdió, que el activo, el pasivo y su patrimonio son cero e indaga ¿cómo puedo liquidar esta sociedad si según los estatutos tienen que estar los tres socios de acuerdo para liquidar?.

En el caso planteado, independientemente de los problemas económicos o financieros que pueden haberse presentado en la compañía y que impiden el desarrollo del objeto social, aunado lo anterior a que no es posible lograr la concurrencia de dos de los tres socios bien directamente o a través de apoderado para lograr la conformación del máximo órgano social y poder así tomar las medidas necesarias tendientes a solucionar la crisis por la que atraviesa el ente jurídico, es claro que no existen condiciones que hagan factible la continuidad del ente societario, por la desaparición del “animus societatis”, soporte fundamental para la existencia de cualquier sociedad mercantil.

En este caso y toda vez que la sociedad no ha tenido ninguna actividad comercial, se encuentra en una de las causales de disolución contempladas en el artículo 218 numeral segundo del Código de Comercio. Así las cosas, al socio supérstite no le quedará más remedio que acudir a la jurisdicción ordinaria para que resuelva el asunto, por lo cual, en su calidad de socio deberá solicitar la declaración judicial de la disolución de la sociedad, conforme a lo consagrado en el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil; una vez que se surta el correspondiente proceso de conformidad con los artículos 628 a 630 del Código de Procedimiento Civil, el Juez de conocimiento ordenará la liquidación de la sociedad y se procederá a realizarla bajo los parámetros que para el efecto están establecidos en los artículos 631 y siguientes de la misma obra.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad del administrador es importante precisar que éste responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a la sociedad, a los socios o a terceros agregando que las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos se tendrán por no escritas, como lo previene claramente el artículo 24 de la Ley 222 de 1995.

Se tiene entonces, por lo menos para nosotros, que el ánimus societatis se caracteriza por la intención o ánimo de pertenecer y permanecer en la


sociedad en tanto que el affectio societatis se caracteriza por la actividad que todos los socios deben desplegar para lograr los fines de la compañía en un ambiente de igualdad cualitativa, en un trasfondo interesado, que no es otro diferente a la consecución del ánimo de lucro que debe motivar a cada uno de los socios a permanecer unido en el tiempo a los demás, podríamos decir, en las buenas y en las malas, bajo el convencimiento cierto que la unión es la fuerza y que uno es una brizna y dos son compañía. El ánimus es la motivación interna, el afectio, su manifestación externa, por lo cual no pueden considerarse como iguales.

Sobre el ánimus societatis, nuestra Corte Suprema de Justicia118 sostuvo que: “…para calificar el contrato de sociedad hay que recurrir al análisis de la intención de las partes y no estarse a lo que ellas hayan dicho, sino al conjunto de las estipulaciones, a la armonía que necesariamente debería existir entre todas ellas, a la situación que se le crea a cada una da las partes, al espíritu del contrato y demás circunstancias concomitantes y accesorias que den base para escudriñar y determinar, sin lugar a equívocos, la voluntad de los contratantes, y establecer si entre ellos hubo affectio societatis o ánimo contrahende societatis”.

118 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia de 27 de Noviembre de 1941. Referenciada por el Dr. Lisandro Peña Nossa y Jaime Ruiz Rueda en su libro “Manual de Sociedades Comerciales” editado por la Cámara de Comercio de Bogotá en el año de 1998, p. 109.

245v. evaluación del contrato de sociedad mercantil

cAPítuLo VEVALUACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

–VALIDEZ–

5.1. validez del contrato de sociedad mercantil

Hasta ahora hemos analizado la primera categoría de evaluación jurídica del negocio societario como lo es su existencia, según la cual, para que el contrato de sociedad mercantil exista es necesario la presencia de uno o más socios, el aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades y que además, exista y persista en los socios el animus y el affectio societatis1, ahora es preciso analizar la segunda categoría de evaluación de todo negocio jurídico que es la validez.

El concepto validez hace referencia a la calidad de válido que proviene del latín validus que significa firme, subsistente y que vale o debe valer legalmente. No todo negocio jurídico, de contrato de sociedad, por ser existente es válido, la validez supone existencia, en otras palabras, si un negocio jurídico no existe por no contener alguno de sus elementos vitales entonces no habrá para que pasar a analizar la categoría de validez que se concreta en juicios de valor que pueden ser éticos, morales y de licitud.

Ahora, si tenemos que el negocio jurídico de sociedad es un contrato, como lo afirma el primer inciso del artículo 98 del Código de Comercio, no se debe pasar por alto en este punto lo prescrito por el artículo 1602 del Código Civil, aplicable en materia societaria por permitirlo así los

1 Para definir el contrato de sociedad ahora no solo debemos tener en cuenta el texto del artículo 98 del Código de Comercio sino que se debe hacer referencia al artículo 1 de la ley 1258 de 2008. Ley que permite la creación de sociedades con un solo socio.


artículos 8222 y 23 del Código de Comercio, según el cual, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes…”, entonces, para que el contrato de sociedad se celebre de manera legal y en consecuencia sea ley para los contratantes, debe, además de contar con los requisitos de esencia, estar a tono y cumplir con lo establecido por el artículo 101 del Código de Comercio el cual consagra los requisitos de fondo del contrato generador de la sociedad4.

De lo anterior se desprende que si además de contar con capacidad y consentimiento se determina que tanto el objeto como la causa del contrato de sociedad son lícitos, estaremos en presencia de un negocio jurídico de contrato de sociedad, además de existente, válido5.

La existencia del contrato de sociedad determina su relevancia en el contexto jurídico a través de la comprobación de la presencia de sus elementos esenciales, los cuales sirven como diferenciadores respecto de otros negocios jurídicos, ello es así porque cada negocio jurídico tiene sus particularidades y sus esencialidades que permiten individualizarlo y reconocerlo en el mundo jurídico, para ello el legislador ha creado en la ley,

2 El artículo 822 del Código de Comercio, que es una norma de reenvío, permite que los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sean aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles dentro de los cuales se encuentra el contrato de sociedad, a menos que la ley establezca otra cosa. Agrega la citada disposición que para los asuntos mercantiles la prueba se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

3 El artículo 2 del Código de Comercio prescribe que “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.”, haciendo referencia al artículo 1 de la misma codificación según la cual los comerciantes y los asuntos mercantiles se deben regir por las normas de la ley comercial, y cuando hayan casos no regulados expresamente en ella dichos casos deberán ser resueltos por analogía de sus normas.

4 Artículo 101 del Código de Comercio. “Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes”.

5 Los mecanismos para declarar la invalidez del negocio jurídico de contrato de sociedad se fundamentan en la teoría de las nulidades, relativas y absolutas, y la teoría de la anulabilidad; por nulidad deben entenderse aquellas sanciones que conducen a la ineficacia del negocio jurídico, es decir, que el contrato social que sea declarado nulo absolutamente, no produce los efectos que la ley consagra, si lo es solo relativamente, producirá efectos de carácter parcial.


modelos o paradigmas de negocios jurídicos a seguir por los interesados en cada caso particular y según sean sus necesidades y expectativas; en algunas ocasiones los modelos o paradigmas de esos negocios jurídicos resultan ser rígidos pero en otros casos, como ocurre para el contrato de sociedad comercial, el modelo se vuelve flexible y hasta subsidiario, permitiendo que los interesados fabriquen o construyan sus propios modelos, con base en la autonomía de la voluntad, a partir de unos postulados básicos que se convertirán en elementos esenciales del negocio jurídico. En otras palabras, la existencia de un negocio jurídico puede darse bajo los parámetros establecidos en la ley o por los parámetros convenidos por los interesados, siempre y cuando lo pactado no vaya en contra de la ley, la moral, el orden público ni las buenas costumbres.

Cuando el contrato de sociedad cuenta con sus elementos esenciales, para calificarlo y valorarlo ya no se hace indispensable seguir ahondando en su relevancia o irrelevancia jurídica sino que se debe dar el paso siguiente, es decir, estudiar el problema de su validez.

En consecuencia, no solo por el hecho de contar con los elementos esenciales un negocio jurídico está de acuerdo con la totalidad de los parámetros exigidos por la ley, esto es apenas una primera parte, así, se debe proceder a realizar un análisis más profundo para averiguar si el negocio cumple además con los otros requisitos que exige el ordenamiento legal, como los consagrados en el artículo 101 del Código de Comercio; si la respuesta es afirmativa, estaremos en presencia de un contrato de sociedad que además de existente es válido, de lo contrario, podríamos estar en presencia de un negocio jurídico que siendo existente terminaría siendo ineficaz por su invalidez.

5.1.1. caPacidad

La capacidad, es un atributo que confiere la ley no solo a la persona natural sino también a toda persona jurídica por el hecho de serlo. Básicamente, consiste en la aptitud de ejercer derechos y contraer obligaciones sin la intervención de otro individuo, sin embargo, en ocasiones la ley protege a quien es incapaz a través del mecanismo de las nulidades, es decir que se ha instituido la figura jurídica de las incapacidades absolutas o relativas con el objeto de proteger los intereses de ciertas personas que por una u otra razón no tienen el total discernimiento o carecen de la experiencia necesaria para poder expresar su voluntad, adquirir derechos y obligarse con la claridad suficiente y por tal motivo están inhabilitados para celebrar actos jurídicos,


en consecuencia, si una de tales personas realiza actos jurídicos éstos podrán adolecer de nulidad absoluta o de nulidad relativa, dependiendo también de la clase de incapacidad que se trate.

La persona jurídica societaria adquiere los atributos y por ende su capacidad, cuando de conformidad con el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio6 queda debidamente constituida, cosa que ocurre cuando el contrato de sociedad se eleva a escritura pública como lo dispone el artículo 110 del estatuto mercantil; no obstante, hoy en día se permite la constitución de sociedades mercantiles a través de documento privado lo que conlleva a ser más laxos en el anterior razonamiento para agregar que cuando la ley así lo establezca las sociedades que puedan constituirse a través de documento privado, lograrán obtener la personalidad jurídica con el registro del documento que contiene su creación, es decir sus estatutos sociales, en el registro que para el efecto lleva la Cámara de comercio del domicilio social7, claro está que, cuando en esta clase de sociedades se aportan bienes inmuebles, indefectiblemente la creación de la sociedad se deberá hacer a través de escritura Pública.

5.1.1.1. capacidad de las personas jurídicas

A voces del artículo 633 del Código Civil, se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles y de ser representada tanto judicial como extrajudicialmente; el reconocimiento de la personalidad jurídica es un derecho constitucional establecido en el artículo 14 de la Carta al consagrar que todas las personas tienen derecho a que se le reconozca su personalidad jurídica y hace referencia también al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad descrito en el artículo 16 de la misma Constitución Política.

6 El artículo 98 del Código de Comercio define, en su inciso primero, el contrato de sociedad mercantil y, en su inciso segundo, consagra la existencia de la persona jurídica societaria como un ente distinto a los socios individualmente considerados. Así prescribe la norma: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

7 De conformidad con el artículo 2 de la ley 1258 de 2008 “La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil que llevan las Cámaras de Comercio, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas”.


Ahora bien, ¿en qué universo una sociedad mercantil puede ejercer dichos derechos y contraer dichas obligaciones? Eso dependerá de la capacidad que le impriman sus creadores, y últimamente la ley, lo cual se contiene en su objeto social, es decir, el universo en el cual puede gravitar la persona jurídica societaria se reduce a su objeto social, en éste se encontrará lo que puede hacer o no la persona jurídica y son los socios quienes a través del acuerdo de sus voluntades ya al momento de la constitución de la sociedad o en un futuro a través de la correspondiente reforma estatutaria, quienes establecerán hasta dónde le permiten actuar así como en que ámbitos podrá desarrollar esa capacidad.

De esta manera, tanto los actos como los contratos llevados a cabo por los administradores, siempre y cuando se desarrollen dentro del objeto social, tienen la fuerza de vincular a la persona jurídica societaria toda vez que la legislación patria ha acogido la teoría de la especialidad o determinación del objeto social de las sociedades; esta teoría limita la capacidad de la persona jurídica circunscribiéndola a lo prescrito en su objeto social, lo cual facilita a la sociedad el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones ofreciendo seguridad jurídica no solo a los socios sino en general a cualquier inversionista y a los terceros que contratan con la sociedad, al punto de consagrar la Ley 222 de 1995 que, en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones del administrador se presumirá su culpa, lo que ratifica que la persona jurídica no puede responder por hechos que exceden sus capacidades jurídicas así, los actos y contratos que el administrador ejecute por fuera del objeto social, serán ultra vires y comprometerán la responsabilidad personal de dicho administrador.

La teoría de la especialidad o determinación del objeto social de las sociedades se encuentra consagrada en el artículo 99 del Código de Comercio así: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”, lo cual se complementa con el numera 4 del artículo 110 de la misma codificación al proclamar dicho precepto que: “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: …El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales…”, agregando que “…será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades


enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél”8.

Sin embargo, con la expedición de la ley 1285 de 2008, siguiendo la tendencia actual y a nuestro juicio buscando una ductilidad inconveniente, el legislador consagró en el numeral 5 del artículo 5 que el documento de constitución de la Sociedad por acciones simplificada podía enunciar de manera clara y completa las actividades principales a las cuales se iba a dedicar o, si le parecía más conveniente, podría expresarse que la sociedad se dedicaría a realizar cualquier actividad comercial o civil lícita, agregando finalmente que, “…Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita...”, con esta postura, el legislador, para este tipo societario, aniquiló la teoría de la ultra vires, por lo menos desde la óptica de la capacidad societaria, del administrador y por ende del objeto social.

De otro lado, en la capacidad se distingue la capacidad de goce y de ejercicio o de obrar, la primera hace referencia al atributo que tiene toda persona para ser titular de derechos y sujeto de situaciones jurídicas, la segunda, hace referencia a la posibilidad que tiene la persona para ejercer sus derechos y hacerlos respetar directamente por sí misma y sin la autorización o asistencia de otra.

De tal manera que la sociedad también tiene capacidad para celebrar cualquier contrato e inclusive el mismo contrato de sociedad; la sociedad tiene capacidad para ser socio en otro ente colectivo, siempre y cuando, su objeto social lo permita y se de cumplimiento a los procedimientos mercantiles que establezcan los estatutos sociales y la ley.

8 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el inciso 4o. por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-190-08 de 27 de febrero de 2008, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. En su intervención, la Universidad de los Andes sostuvo que “En relación con el objeto social específico, anotan que se trata de un modelo que pretende delimitar en términos concretos el alcance de la capacidad jurídica de la sociedad. Este sistema -dicen- es ventajoso en tanto que garantiza claridad en el desarrollo de las actividades societarias y evita extralimitaciones de los socios y del administrador, especialmente del último, cuando por exceder los límites del objeto social, sus actos le son inoponibles a la sociedad. Los terceros se benefician del sistema porque reconocen los linderos de la capacidad de la sociedad y pueden exigirle el comportamiento adecuado a su administrador, lo que no ocurre con un sistema de objeto indeterminado, que facilita la confusión de la responsabilidad de los administradores y la sociedad”.


La capacidad de goce de la persona jurídica societaria comienza desde el momento en que esta queda constituida legalmente, es decir, desde el momento en que sus estatutos son elevados a Escritura Pública o se registra el documento privado cuando ello se admita, sin embargo, la capacidad de ejercicio comienza desde que la Escritura Pública, o en su caso el documento privado, se inscribe en el registro mercantil que para el efecto llevan las Cámaras de Comercio, si una sociedad inicia actividades en desarrollo de la empresa social sin que haya hecho el registro mercantil correspondiente, y el civil cuando haya aporte de inmuebles, los administradores responderán solidariamente ante los asociados y ante los terceros por las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, todo sin perjuicio de las demás sanciones legales; no sobra advertir que de conformidad con el artículo 31 del Código de Comercio, la solicitud de matrícula debe ser presentada por el representante legal de la sociedad dentro del mes siguiente a la fecha de la Escritura de Constitución.

5.1.1.2. capacidad del socio persona naTural

Al hablar de la responsabilidad societaria, en principio, resultaría irrelevante hacer referencia a la capacidad del socio como persona natural, sin embargo, al detenerse un poco más en el tema se puede constatar que el sistema de responsabilidad civil societario existente proporciona un blindaje especial que favorece a quien es incapaz, en primera instancia, la ley favorece al incapaz cuando restringe su ingreso como socio a determinaos tipos societarios protegiendo de esta manera no solo su propio patrimonio de una potencial responsabilidad civil por el hecho de la actividad social sino su aporte inmediato, en segundo lugar, respecto del aporte de inmuebles los incapaces también reciben una protección especial al consagrar la ley un procedimiento especial para su ingreso al patrimonio social.

Bajo la consideración que la capacidad es la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones, las personas naturales pueden ser clasificadas desde este punto de vista en capaces o incapaces;9

9 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-534 de 2005 de 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, se pronunció sobre la capacidad jurídica de las personas naturales en los siguientes términos: “…esta Corte ha reconocido la capacidad jurídica de manera general, como aquella “...facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. De igual manera, de lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, se desprende que dicha capacidad


sin embargo, se considera que toda persona es capaz, por regla general, a menos que la misma ley lo haya clasificado o considerado como incapaz10. La capacidad jurídica, como ya lo hemos afirmado, involucra dos conceptos, de un lado la capacidad se refiere a la aptitud de ser titular de derechos, conocida como capacidad de goce o de derecho y de otro lado como a la aptitud de disponer de ellos, conocida como capacidad de ejercicio o de hecho11. Para que una persona pueda quedar vinculada jurídicamente u obligarse por un acto jurídico debe tener capacidad tanto de goce como de ejercicio, es decir, se requiere que la persona posea la facultad reflexiva o racional necesaria para entender lo que jurídicamente le conviene o perjudica en el campo económico, por contera, serán incapaces todas las personas que no se puedan obligar por si mismas, es decir, aquellas que no puedan ejercer libremente sus derechos ni contraer obligaciones directamente por

se refiere tanto a la aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce) como a la aptitud de disponer de ellos (capacidad de ejercicio). Así mismo, la referencia doctrinal ha establecido lo anterior en términos de capacidad de derecho (goce) y capacidad de hecho (ejercicio). Ahora bien, teniendo en cuenta que esta aptitud se deriva del estado particular de cada individuo, es decir de su condición personal frente a la sociedad, se entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido que gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de hecho tiene su fuente, precisamente en los derechos y deberes que la ley le permite ejercitar a ciertas personas en particulares condiciones. La especificación de la capacidad de una persona la define la legislación civil mediante la determinación de su estado civil. El artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, dispone que: “El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”. Por ello el artículo 1502 del C.C citado, el cual establece la regla general de la capacidad para obligarse (capacidad de hecho), no puede ser entendido sino bajo el supuesto consistente en que según el estado (condición personal), se deriva cierta capacidad de derecho, luego también, cierta capacidad de hecho”.

10 El artículo 1503 del Código Civil prescribe que “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”.

11 Corte Constitucional en Sentencia C-983/02 de trece (13) de noviembre de dos mil dos (2002), con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño al respecto consideró que “La capacidad, en sentido general, consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de goce o de ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera acudir a otro”.


no poderse determinar, por no contar con una facultad reflexiva o racional necesaria que les permita entender qué les favorece o perjudica en el tráfico, para nuestro caso mercantil, de ellas hacen parte los incapaces absolutos y los incapaces relativos, no obstante, en algunos casos, la ley permite que los incapaces puedan ser socios en sociedades mercantiles pero bajo unas consideraciones bien particulares.

5.1.1.3. incapacidad absoluTa12

Dentro de los incapaces absolutos se encuentran los impúberes13, que son las personas menores de catorce (14) años; las personas con discapacidad mental, antes conocidas como dementes14, de igual manera, los sometidos a interdicción como los sordomudos que no se pueden dar a entender15. La

12 El artículo 1.504 del Código Civil consagra los casos en que una persona es incapaz absoluto al prescribir que son absolutamente incapaces los {dementes}, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Agrega que los actos por ellos realizados no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. En el inciso tercero del mismo artículo, modificado por el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974, el legislador consagra que también son incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

13 La Corte Constitucional mediante sentencia C-534 de 2005 con Ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, declaró inexequible parte del artículo 34 del Código Civil así: “…Artículo 34.- Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce;”, la Corte llegó a esta conclusión luego de hacer algunos análisis como los siguiente: “Teniendo en cuenta (i) que las reglas fijadas por el legislador en materia penal y en materia laboral fijan la edad de catorce (14) años como el momento a partir del cual se deja de brindar una protección reforzada al menor, mediante reglas de incapacidad; y (ii) la obligación constitucional de garantizar igualdad de derechos y obligaciones, así como la igualdad de trato y de protección entre hombres y mujeres [en aquella sentencia respecto de la edad mínima para contraer matrimonio] (...) la Corte Constitucional precisará que la edad mínima para las mujeres en esta materia será igual a la fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 años), hasta tanto el propio Congreso de la República no decida reformar las normas relevantes”.

14 El termino demente que aparece en todas las leyes se debe sustituir por el término “persona con discapacidad mental” y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la ley 1306 de 2009.

15 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-983/02 de trece (13) de noviembre de dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño declaró inexequible la expresión “…por escrito…” a que se hacía referencia al hablar de la


ley estipula que todas estas personas se obligan o ejercen sus derechos a través de sus representantes legales con las restricciones y requisitos que la misma ley les impone.

5.1.1.4. incapacidad relaTiva

Dentro de los Incapaces relativos se encuentran los menores adultos o púberes que son las personas mayores de catorce (14) años, pero siempre menores de diez y ocho (18) años, al igual que los declarados interdictos en proceso verbal de conformidad a lo establecido en el artículo 427 numeral tercero del Código de Procedimiento Civil.

5.1.1.5. los incapaces como socios

Ya hemos mencionado que hoy en día la ley permite que los incapaces puedan ser socios en sociedades mercantiles, así lo prescribe el artículo 103 del estatuto comercial16 al consagrar que “Los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita”, agregando que “En los demás casos, podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso…”. Finalmente, el artículo 103 agrega que “Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111”.

Sin lugar a dudas, la norma pretende favorecer el patrimonio de los incapaces desde el punto de vista de la responsabilidad civil en que se puedan ver involucrados como consecuencia de su participación en determinados tipos societarios, por ello prohíbe su participación en las sociedades en donde su responsabilidad es ilimitada como ocurre en las sociedades colectivas o cuando participan como gestores en las sociedades comanditarias y aunque la norma no lo mencionó, nosotros consideramos que esta misma

incapacidad absoluta de los sordomudos, en el artículo 1504 del Código Civil con fundamento en que “…Debe retirarse del ordenamiento jurídico el vocablo ‘por escrito’ contenido en dichos artículos por ser contrario a la Carta, al apartar del mundo jurídico a los limitados auditivos y en lenguaje articulado que no puedan expresarse por escrito. La lengua no puede ser un factor para restringir o limitar el goce de los derechos o para que se establezcan tratos distintos, por lo cual, una regulación que diferencie a las personas por su lengua es potencialmente discriminatoria”.

16 Este artículo fue subrogado por el artículo 2 de la Ley 222 de 1995.


prohibición debe extenderse a aquellos incapaces que actúen como socios en sociedades de hecho.

En los demás tipos societarios, esto es, es aquellos en donde no se involucra su responsabilidad de manera ilimitada, los incapaces podrán ser socios pero si actúan por conducto de sus representantes o, por lo menos, si han recibido una autorización de éstos para asumir la calidad de socio.

El original artículo 103 del decreto 410 de 1971 hablaba de los menores adultos no habilitados de edad, al respecto prescribía que éstos podían participar en la formación de sociedades en las cuales no se comprometiera ilimitadamente su responsabilidad, en otras palabras, los menores adultos que habían obtenido la habilitación de edad podían participar en cualquier tipo societario no así los que no hubieren obtenido dicha habilitación, éstos tan solo podían participar en aquellas sociedades en las cuales no comprometieran ilimitadamente su responsabilidad, agregando que los menores impúberes también podían intervenir en esa misma clase de sociedades pero conducto de sus representantes legales.

Gracias a la reforma introducida por medio de la ley 222 de 1995 al artículo 103 del Código de Comercio, los incapaces sin ninguna distinción, valga decir, absolutos y relativos, no pueden ser socios, en sociedades comerciales en donde su responsabilidad se vea comprometida ilimitadamente, es decir que no podrán ser socios, los incapaces en general, en sociedades colectivas ni gestores en sociedades comanditarias así como tampoco podrán ser socios en sociedades de hecho, no obstante lo anterior, podrán ser socios en sociedades en donde su responsabilidad sea limitada, siempre y cuando actúen por conducto de sus representantes legales o con su autorización según el caso17.

En cuanto a los aportes en inmuebles y en general de derechos reales, el inciso final del primigenio artículo 103 consagraba que era suficiente la autorización judicial con conocimiento de causa para su formalización, sin embargo, la ley 222 de 1995 modificó lo relativo a la autorización judicial y consagró en su lugar que era suficiente que el aporte constara en la correspondiente Escritura Pública la cual debía registrarse en la Cámara de Comercio del domicilio social y en el registro de instrumentos públicos del lugar de ubicación del inmueble o del lugar en donde se fuera a ejercer el correspondiente derecho real, no obstante, mediante sentencia C-716 de 23

17 Los dementes y sordomudos actuaran por conducto de su representante legal y los interdictos por disipación lo harán por intermedio de curador.


de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “Para el aporte de derechos reales sobre inmuebles, bastará el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 111”. En consecuencia, hoy en día, el aporte de derechos reales sobre inmuebles que se encuentren en cabeza de incapaces se sujetará al requerimiento previo de licencia judicial, y a los demás requisitos exigidos conforme a las reglas generales de la legislación civil.

Los habilitados de edad, de que hablaba el artículo 103 derogado, eran los mayores de 18 años y menores de 21 años, quienes a través de un proceso de habilitación podían ser autorizados para actuar bajo las mismas consideraciones que los mayores de edad, siendo menores adultos, de tal manera que, esta habilitación les permitía actuar como socios en cualquier clase de sociedad18, de otro lado, los representantes legales en principio son los padres pero bien pueden ocurrir que tal encargo se imponga a otra persona19 como a un tutor o a un curador.

5.1.1.6. sociedades de familia

En un comienzo se pensó que las sociedades de familia20 eran nulas por violación al artículo 1852 del Código Civil21, a la ley 28 de 1932 así

18 Esta figura de la habilitación de edad estuvo vigente entre nosotros hasta el año de 1927 cuando se expidió la ley 27, por medio de la cual la mayoría de edad se redujo de 21 años a 18 años.

19 Si por algún motivo aquella persona que no puede dirigirse a sí misma o que no pueda administrar completamente sus negocios y no encontrándose bajo la potestad del padre que pueda darle la protección debida, se le nombrará un tutor o un curador para que lo represente en todo lo que haya lugar. (art 428 C.C.).

20 Artículo 102 del Código de Comercio: “Será válida la sociedad entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque unos y otros sean los únicos asociados. Los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes a la sociedad que formen entre sí o con otras personas”.

21 Artículo 1852. “Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados, y entre el padre y el hijo de familia. La parte tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-068 de 1999 de 10 de febrero de 1999 con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra. En la parte motiva la Corte sostuvo que: “…Siendo ello así, habrá de declararse la inexequibilidad parcial del artículo 1852 del Código Civil, así como, también de manera parcial la del artículo 3º de la Ley 28 de 1932 y la del artículo 906, numeral 1º del Código de Comercio, sin que ello signifique que en casos de simulación o de fraude a terceros, estos o el otro contratante queden desprovistos de defensa de sus intereses legítimos, como quiera que podrán ejercer o la acción de simulación, o la acción pauliana, o, en general, cualquiera de los derechos


como al numeral 1 del artículo 906 del Código de Comercio, por cuanto se consideró que al constituirse una sociedad de familia, los aportes que a ella se hicieran por los socios, tenía como objetivo final defraudar a terceros, no obstante, en materia de sociedades, el aporte realizado a una sociedad no implica la transferencia, venta o donación de un socio a otro sino la integración del capital social de la persona jurídica que es en últimas un ente diferente de los socios individualmente considerados, que se forma con los aportes de los socios y dentro de la cual, de manera recíproca, sus aportes se encuentran representados en acciones, partes de interés o cuotas sociales, en consecuencia, los terceros jamás podrán ver burlado su derecho de persecución y mucho menos se afectará la prenda general de los acreedores del socio aportante por cuanto dicho aporte se puede perseguir aun judicialmente por las vías comunes a través de las medidas cautelares sobre la sociedad dependiendo la clase de persona jurídica, ya que los socios son propietarios de los aportes, es decir los miembros de la familia que hagan parte de la sociedad pueden ver perseguidos sus aportes en la sociedad por obligaciones adquiridas de manera personal y en donde la sociedad no ha tenido participación alguna.

5.1.1.7. algunas incapacidades parTiculares

Finalmente, encontramos algunas incapacidades especiales propuestas por la misma ley, consideremos tres de ellas, en primer lugar y en tratándose de sociedades subordinadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la ley 222 de 1995, que modificó el artículo 262 del Código de Comercio, serán ineficaces los negocios que se celebren y tengan como objeto la participación a través de partes de interés, cuotas o acciones, de sociedades subordinadas en sociedades que las controlen o dirijan, es decir, que a ningún título es posible que las sociedades subordinadas puedan participar en las sociedades que las controlan o dirigen; en segundo lugar, es apenas un asunto de elemental rectitud en el tráfico jurídico mercantil que, de conformidad con el artículo 205 del Código de Comercio, no pueda ser Revisor Fiscal de una compañía o sociedad, aquella persona que sea socio de la misma o de alguna de las subordinadas, como tampoco podrá serlo en una de las sociedades subordinadas si es socio de la que la controla o dirige, quienes sean asociados y aún más, quien sea si quiera socio de

auxiliares que la ley autoriza para los acreedores, sin que en nada se afecten porque desaparezca la sanción de nulidad que en tales normas hoy se establece...”.


la sociedad matriz si esto llega a ocurrir hará su aparición el fenómeno de la nulidad; de igual manera, tanto el superintendente Financiero como el de Sociedades, no podrán ser socios en sociedades que por ejercicio de sus cargos vigilen, inspeccionen o controlen, esta incapacidad se predica también de los Superintendentes delegados.

5.1.2. consentimiento

Indiscutiblemente, el negocio jurídico se caracteriza por contener declaraciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, es por ello que la voluntad constituye la esencia misma del negocio22 y entre declaración y voluntad campea esta sobre aquella, así las cosas se puede afirmar que el negocio jurídico societario se sostiene sobre la base sólida de la autonomía de la voluntad de los particulares que se evidencia en el absoluto poder que estos tienen para darse sus propias normas sin atentar contra la ley23, el orden público, el respeto por los intereses ajenos, la moral y las buenas costumbres.

El consentimiento es la manifestación de la voluntad por la cual un sujeto se vincula jurídicamente, no obstante, el estudio de la voluntad conlleva a analizar varios fenómenos que se pueden presentar al momento de la declaración, esto es, puede estar absolutamente ausente24; puede presentarse una divergencia entre la voluntad y la declaración25 o pueden presentarse los vicios en el consentimiento. Cuando la voluntad esta ausente estaremos en presencia de una nulidad absoluta, si la voluntad se encuentra viciada, estaremos en presencia de una anulabilidad; estos fenómenos se presentan por cuanto la voluntad se convierte en el motor del contrato, en consecuencia,

22 Scognamiglio, Renato. Teoría General del Contrato. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1983. Trad. Fernando Hinestrosa, p. 11.

23 Las partes deben tener en cuenta al momento de manifestar su voluntad la existencia de las normas imperativas e inderogables, las normas supletivas así como las normas obligatorias que regulan el negocio jurídico societario.

24 Para scognamiglio, existe ausencia absoluta de voluntad cuando hay incapacidad natural, falsedad, violencia física, lapsus linguae vel calami, error en la transmisión y cuando hay inconsciencia. Los anteriores están fuera del tratamiento de la voluntad o, constituyen vicios del querer. Ob. cit., p. 46-47.

25 Para scognamiglio, la divergencia entre voluntad y declaración puede ser deliberada en los casos de reserva mental, representación teatral, por enseñanza o juego, simulación etc., o involuntaria como en el error obstativo o disenso. Ob. cit., p. 51.


para que dicho motor pueda echarse a andar, se requiere de la existencia de la voluntad como elemento esencial.

En materia societaria, el Código de Comercio, hace referencia de manera expresa al problema de la guarda de la voluntad únicamente respecto de los vicios del consentimiento, así el artículo 101 del Estatuto Mercantil consagra que para la validez del contrato de sociedad y respecto de cada uno de los socios individualmente considerados, es necesario que haya consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo; no obstante, la ley mercantil solo indica qué se entiende por error esencial, sin que en parte alguna del estatuto mercantil se refiera a las demás clases de error, como sí lo hace el Código Civil, de tal manera que para estudiar lo referente al error, debemos, en primer lugar, recurrir a la definición que consagra el estatuto mercantil y para analizar las demás clases, debemos remitirnos por medio del artículo 882 de la misma obra, al Código Civil, como también en lo referente a la fuerza y al dolo por ausencia absoluta de su regulación en el Código de Comercio.

5.1.2.1. el error

El error en el campo jurídico contractual debe tenerse como aquel concepto equivocado o juicio falso26 que conduce a que un sujeto de derecho manifieste su voluntad de una manera diferente a lo querido realmente; el error así expuesto, puede fundarse en una equivocación o en la ignorancia, pero el resultado en cualquiera de los dos casos es el mismo; una falsa representación de la realidad. Ahora bien, duda y error son diferentes, aquella en todo caso excluye a este, pues quien obra a sabiendas que puede estar equivocado, desconociendo con exactitud las consecuencias de sus actos, no puede invocar luego su propio error; en el error en cambio, el sujeto desconoce ciertas consecuencias del acto que celebra y cree sinceramente que su actuar dentro de la representación de la realidad que se le presenta es acertada27.

26 colin, Ambrosio y caPitant, Henry. Derecho Civil T. 3 “Teoría general de las Obligaciones”. Ed. REUS (S.A.) España 1924, p. 616. “Conforme a la doctrina legal reiterada, es manifiesto que significando el error un concepto equivocado o juicio falso sobre la materia en que recayó, el consentimiento constituye su estimación, una apreciación de mero hecho privativa del Juzgador de Instancia (Sent. de 5 de enero de 1917).

27 “El error, por su parte, consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el conocimiento no verdadero o falso de


Para Arturo alessandri rodríguez “...El error se define como el concepto equivocado de la ley, de una persona o cosa, es el falso concepto de la realidad...”28.

Para villar del rio, el error es la “mala apreciación de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias”29.

El error puede ser de hecho o de derecho, el error de derecho30 no vicia el consentimiento, así lo prescribe el artículo 1509 del Código Civil31, pues todos debemos conocer la ley y ello conduce a que no sea permitido alegar la ignorancia o, en su caso, una apreciación muy personal de ella para regular un caso concreto.

5.1.2.1.1. Error de derecho

El error de derecho es una categoría general diferente al error de hecho en el que la realidad equivocada, ignorada o conocida mentirosamente pertenece al mundo jurídico legal y se evidencia en que la ignotantia legis non excusat, este principio se encuentra consagrado en el artículo 9 del Código Civil, lo cual es ratificado, como ya se dijo, por el artículo 1509 del mismo estatuto; el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento toda vez que el orden económico, social y jurídico se encontraría en peligro

la realidad. Se distingue de la ignorancia, en cuanto ésta consiste en la ausencia de conocimiento”. Corte Constitucional Sentencia C-993/06 Ref: D-6349 Demandante: Nicolás Ernesto Lozada Pimiento. M.P. Dr. Jaime Araujo Renteria. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006).

28 alessandri rodríguez, Arturo. Derecho Civil Contratos I. Imprenta Universal Santiago de Chile 1988, p. 110.

29 vial del río, Víctor. Teoría General del Acto Jurídico. Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 77.

30 Nuestra Corte Suprema de Justicia ha diferenciado error de hecho y error de derecho así: “El error de hecho consiste en la creencia equivocada de que ha sucedido una cosa que en realidad no ha sucedido o que, al contrario, ha dejado de suceder un hecho ya consumado y probado plenamente; y el error de derecho es la noción equivocada que uno tiene de las disposiciones de la ley, o, en otros términos, consiste ya en juzgar falsamente el hecho a la luz de la ley , ya en una interpretación absurda de ella, ya en una equivocada aplicación de la littis”. (G.J., t. LI, p. 220).

31 Artículo 1509 Código Civil “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.


si se dejara la posibilidad, a los particulares, de alegar su ignorancia jurídica para eludir el cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a lo establecido por la misma ley, es más, el artículo 95 de la Constitución Política consagra que “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes” y para cumplirlas se requiere conocerlas.

Es por lo anterior que ya desde tiempos romanos se hablaba de la presunción juris et de jure, según la cual, una ley debidamente promulgada se entiende conocida por todo el mundo, sin embargo, nuestra Corte Constitucional considera que “…El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la ficción, de uso frecuente y obligado en el derecho, y que en el caso específico… puede expresarse de este modo: es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su conducta…”32. Sea como fuere, el error de derecho perjudica a quien lo comete ( juris error nocent)33, es decir que uno

32 La Corte Constitucional en la sentencia que analizó la constitucionalidad del artículo 9 del Código Civil (Sentencia C-651/97 Exp. D-1698 Demandantes: Adriana Marcela Castro y otros. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Bogotá, tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) se cuestiona si el mandato del artículo 9 del Código civil contiene una presunción de derecho, como lo afirma un numeroso grupo de doctrinantes y responde diciendo que “…No parece correcto ese análisis, si se considera –como hay que considerar– que las presunciones se fundan en lo que ordinariamente ocurre y no es ése el caso, tratándose del conocimiento de las reglas que conforman un ordenamiento jurídico. Más bien puede afirmarse con certeza que no hay siquiera un jurista especializado en una disciplina jurídica particular que pueda responder por el conocimiento cabal de las que constituyen el área de su especialidad. Mucho menos puede esperarse que un ciudadano corriente conozca todas las normas que se refieren a su conducta. El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la ficción, de uso frecuente y obligado en el derecho, y que en el caso específico que ocupa a la Corte puede expresarse de este modo: es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su conducta”.

33 “Como se señaló en estas consideraciones, en un Estado democrático todos los órganos del mismo y todas las personas están sometidos al ordenamiento jurídico. Esta condición permite lograr un orden justo y la convivencia pacífica en la sociedad, los cuales son esenciales en un Estado de dicha naturaleza, como lo es el Estado colombiano, y que consagra la Constitución tanto como valores como fines del mismo (preámbulo y Art. 2º). En este sentido, en desarrollo del principio de seguridad jurídica, el ordenamiento civil colombiano adoptó el principio general del Derecho Romano según el cual la ignorancia del Derecho no sirve de excusa (iuris ignorantia non excusat), con la consecuencia de que el error de derecho perjudica (iuris error nocet). Así lo estableció en el Art. 9º del Código Civil, en virtud del cual “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa” y en el Art. 1509 ibídem, una de las normas objeto de la demanda que se estudia, que dispone que “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Esto último significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad


de los supuestos sobre el cual el orden jurídico funda su certeza y seguridad34 es que la ley es conocida por todos y rige para todos, al respecto la Corte Constitucional, en otro fallo puntualizó que “…sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios. En síntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la ignorancia de la ley…”35.

5.1.2.1.2 Error de hecho

El error de hecho es aquel que versa sobre los elementos constitutivos de una situación de hecho y no de derecho como ya quedó explicado atrás, de tal manera que el error de hecho puede repercutir sobre la eficacia del negocio jurídico de sociedad solamente cuando llegue a convertirse en el móvil determinante de la voluntad de los socios, en otras palabras, el error de hecho debe presentarse en la causa de la manifestación de la voluntad al momento de la celebración del contrato de sociedad mercantil o al momento del ingreso del socio a la sociedad si ésta ya se encuentra constituida.

En términos más generales podemos concluir que surgen dos clases de error, el error dirimente o error nulidad y el error indiferente, el primero por ser esencial afecta la validez del contrato y lo expone a la nulidad, para algunos incluso se debe hablar de inexistencia en este caso, el segundo, es un error que deviene en inane frente al negocio porque no tiene la fuerza suficiente para destruirlo. En materia societaria se pueden evidenciar más concretamente las siguientes clases de error:

del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración”. Corte Constitucional Sentencia C-993/06 Ref: D-6349 Demandante: Nicolás Ernesto Lozada Pimiento. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006).

34 Como bien lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia de marzo 30 de 1978 con ponencia del Dr. Luis Carlos sácHica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…). Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.

35 Corte Constitucional Sentencia C-544/94. Expediente D-619 Demanda de inconstitucionalidad de Michael Pineda Ramírez y otro. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. Santafé de Bogotá, D.C., primero (1o.) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).


5.1.2.1.3. Error sobre la especie de sociedad

De conformidad con el inciso segundo del artículo 107 del Código de Comercio puede presentarse un error sobre la especie de sociedad que se pretende constituir36, en este caso, solamente se viciará el consentimiento cuando la sociedad constituida sea distinta de la que el socio entendió pactar y como consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocia a una colectiva37.

Esta clase de error se configura cuando uno de los socios realiza un acto o contrato que no corresponde al que por voluntad deseaba celebrar, como cuando el socio manifiesta que quiere participar en la celebración de una especie determinada de sociedad o que quiere ser socio de una determinada sociedad pero en últimas se crea una sociedad diferente o participa en una sociedad diferente, no obstante, para que en este caso se pueda hablar de vicio en el consentimiento la ley establece claramente que como consecuencia del error el socio debe asumir una responsabilidad superior a la que primigeniamente tuvo intención de asumir, es decir que, esta clase de vicio de la voluntad es la referida a un elemento determinado que es la mayor responsabilidad.

Para que se pueda hablar de vicio en el consentimiento por la existencia de esta clase de error deben hacerse presentes dos elementos, de un lado, que se cree una sociedad diferente a la que el socio pretendió conformar o contraer y, de otro lado, que como consecuencia del error, el socio haya asumido una responsabilidad mayor a la que primigenia u originalmente pretendió tener.

Por último, es preciso hacer un comentario sobre el mismo punto pero no ya en lo atinente al error sobre el tipo de sociedad en general sino en la forma de participar en la sociedad comandita en particular, en el sentido de que un

36 El artículo 1510 del Código civil establece que “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

37 Inciso 2 del artículo 107 del Código de Comercio: “…El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando ésta sea distinta de la que el socio entendió contraer y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva.


socio entienda que va a participar en la constitución de dicha sociedad como socio comanditario y resulte comprometido como socio gestor, en tal caso consideramos que el error existe y que vicia su consentimiento en cuanto a la magnitud de su responsabilidad frente a la sociedad como frente a los terceros que contraten con ella.

5.1.2.1.4 Error acerca de la persona de uno de los asociados

El artículo 107 del Código de Comercio consagra el error de hecho sobre la persona de uno de los socios al prescribir que “El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de uno los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios gestores o colectivos”.

No obstante, la validez del contrato de sociedad depende de si la persona sobre la cual recae el error es o no el móvil determinante para la constitución de la sociedad mercantil38, si lo es, viciará el consentimiento general como cuando se ha celebrado el contrato y el error recae sobre uno cualquiera de los socios en la sociedad colectiva o en la en comandita cuando el error recae sobre uno o varios socios gestores o colectivos tal como lo dispone el artículo 107 del Código de Comercio, en tales casos, al ser declarada judicialmente la nulidad relativa se afectará el contrato y la sociedad quedará en estado de disolución y se procederá a su liquidación por los socios, sin embargo, en caso de que los socios no se pongan de acuerdo para adelantar el proceso liquidatorio, se recurrirá al juez para que él designe una persona que lo haga39.

Si el error recae sobre una persona de los socios, individualmente considerada, como cuando se piensa, erradamente, que uno de los socios es una persona conocedora de la fabricación de determinado producto y que además posee una buena credibilidad en el medio comercial en que se desarrollará la empresa, asegurando de tal manera la fabricación y venta

38 Inciso primero del artículo 107 del Código de Comercio. 39 Artículo 109 del Código de Comercio “Declarada judicialmente una nulidad relativa,

la persona respecto de la cual se pronunció quedará excluida de la sociedad y, por consiguiente, tendrá derecho a la restitución de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe. Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, ésta quedará disuelta y se procederá a su liquidación por los asociados, y en caso de desacuerdo de éstos, por la persona que designe el juez”.


del producto, pero lamentablemente el socio resulta ser un fanfarrón, una vez declarada judicialmente la nulidad relativa, la persona afectada con tal declaración quedará excluida inmediatamente de la sociedad, sin perjuicio del derecho a que se le restituya su aporte a menos que hayan terceros de buena fe a los que primero deba satisfacer alguna obligación pendiente a su cargo.

El artículo 1512 del Código Civil40, aplicable a los preceptos comerciales por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, en su inciso final consagra que “…en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”. De lo anterior se desprende que en justicia, quien ha sido inducido a error a cerca de la persona de uno de los socios también tendrá derecho a que se le indemnicen la totalidad los perjuicios en que de buena fe haya incurrido, dentro de los cuales se encontrarán tanto los perjuicios materiales como los perjuicios inmateriales.

5.1.2.1.5 Error esencial

Para que el contrato de sociedad sea válido, entre otras cosas enseña el artículo 101 del Código de Comercio, es necesario que cada uno de los socios tenga capacidad legal y su consentimiento se encuentre exento de error esencial fuerza o dolo y, el mismo precepto en su parte final consagra qué debe entenderse por error esencial al prescribir que “…es aquel que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes”. El error esencial se refiere al error en la causa, como un error de hecho, toda vez que, como ya mencionamos anteriormente, el error de derecho no es aceptado en nuestra legislación. En Colombia de conformidad con el artículo 1.524 del Código Civil, no puede existir obligación alguna sin una causa real y lícita de tal manera que la ley pretende proteger el ejercicio de la voluntad privada cuando aparece un error sobre dicha causa y la protege restándole eficacia jurídica, pues de haberse conocido el error, el negocio jurídico no se

40 El artículo 1512 del Código Civil prescribe que “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.


hubiera celebrado, lo anterior fue lo que sirvió de fundamento para que la jurisprudencia francesa ampliara y desarrollara la teoría del error in substancia41.

En nuestra legislación el mismo artículo 1.524 del Código Civil, define lo que debe entenderse por causa de las obligaciones al consagrar que es el motivo que induce al acto o contrato. En conclusión, en nuestro país no pueden haber obligaciones adquiridas, en virtud de un móvil o motivo determinante irreal, es decir, mentiroso, falso o erróneo.

Además, se debe dejar en claro que para que aflore el error esencial, se requiere que el error que versa sobre el móvil determinante del acto o contrato sea común o conocido por todos los socios, es decir que si un solo socio alega el error esencial por desconocimiento de la causa o por un error sobre ella pero los demás socios conocían y eran consientes de la causa y así lo aceptaron, el error no se presentará42.

De todo lo anterior se desprende que dos son los elementos que deben estar presentes para que el error esencial tenga la fuerza suficiente de conllevar la nulidad, en primer lugar, que los móviles sean determinantes para la creación de la correspondiente sociedad y, en segundo lugar, que los móviles sean conocidos por todos los socios al momento de la celebración del contrato43.

No sobra advertir que lo dicho anteriormente debe aplicarse de igual manera para todos los demás actos que se encuentren relacionados con la creación de la sociedad, es decir al mismo contrato, al objeto social, a la obligación de cada uno de los asociados, al desarrollo y disolución de la sociedad así como la liquidación, toda vez que la misma ley predica la presencia del error esencial en el “... acto o contrato...”.

41 osPina fernández. Teoría general de las obligaciones. Ed. Temis. 1982, p. 196. 42 El artículo 1511 del Código civil consagra que “El error de hecho vicia asimismo el

consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

43 “...Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes”. Artículo 101 del Código de Comercio.


5.1.2.2 la fuerza

Se entiende por fuerza o violencia toda presión, sea física o moral, que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en determinado acto jurídico, la presión o constreñimiento debe producir en la víctima una sensación de miedo o temor insuperable de verse expuesta a un mal irreparable y grave, no solo ella, sino su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes tal fuerza debe ser tan poderosa que sea capaz de alterar su capacidad de decisión anulando la voluntad, dejando al sujeto violentado en un estado pasivo. Por ejemplo, si se le amenaza al socio con dar muerte a sus padres o hijos si no vota determinada propuesta que a todas luces resulta ser ilegal; si se fuerza a un socio a firmar teniéndole la mano no hay consentimiento, posiblemente si una falsa apariencia de consentimiento como en el caso que se le hubiere falsificado la firma44. El vicio de la voluntad, si bien tiene su origen en la fuerza o violencia, se traduce en últimas, en miedo a las consecuencias que pueda conllevar el obrar de manera libre y espontánea, en consecuencia, la ley, como hemos sostenido, debe amparar, por ejemplo, a un socio violentado contra los efectos perjudiciales del acto que ejecuta permitiendo su anulación.

El código de comercio no precisa nada diferente sobre la fuerza y el dolo que lo contenido en el artículo 900 al prescribir que un negocio jurídico podrá ser anulable cuando haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil, en consecuencia, debemos recurrir al artículo 882 de dicha codificación para remitirnos a lo establecido por el Código Civil en el mismo tema, al respecto encontramos allí los artículos 151345 y 151446.

44 colin, Ambrosio y caPitant, Henry. Derecho Civil. T. 1. “Introducción, estado civil, domicilio y ausencia”. Ed. REUS (S.A.) España 1924, p. 165-166.

45 Artículo 1513 del Código Civil. “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.

46 Artículo 1514 del Código Civil. “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”.


No toda fuerza o violencia ejercida genera un vicio en el consentimiento, para que esto ocurra se hace necesario que de un lado, la fuerza o violencia pueda producir un impresión muy fuerte sobre el sujeto agredido y de otro, que la conducta, hecho o acto que contiene la fuerza o violencia posea la potencia suficiente, como para desequilibrar a una persona de sano juicio47; así las cosas y dependiendo las circunstancias, será relevante determinar la condición del sujeto agredido así como su edad y el sexo al cual pertenece, con la finalidad de precisar si se encuentra en la posibilidad o no, de contrarrestar dicha fuerza o violencia48.

La fuerza puede ser ejercida ya directamente o por interpuesta persona, es decir, puede ser ejercida inclusive por terceros con la finalidad de lograr determinado comportamiento o conducta de la persona sobre la cual recae, la fuerza puede ser física o moral, la primera debe entenderse constituida sobre un plano meramente material como los golpes, la tortura, la privación de la libertad; mientras que la segunda, recae en un plano más intimo, interno de la propia persona, como en su amor propio ya sea frente así mismo como el que siente, tiene o toca a sus seres queridos, esto último sucede, por ejemplo, cuando se amenaza a un socio con la publicación de un secreto sobre su vida privada o cuando se amenaza con la intención de secuestrar, torturar o causar un daño futuro a personas o bienes del amenazado o de sus seres queridos, todo con el fin de lograr su consentimiento.

La fuerza puede ser absoluta como cuando se coloca a un socio en estado hipnótico o como cuando se le toma la mano y se le obliga a firmar un documento, en estos casos, el socio que obra de esa manera lo está haciendo con ausencia absoluta de voluntad; no obstante, puede ocurrir que la voluntad si se encuentre presente pero se encuentre coaccionada y es el mismo sujeto quien decide actuar de determinada forma para de esa manera evitar males que pueden resultar a la postre graves e irremediables, a lo anterior se le denomina doctrinalmente fuerza compulsiva.

47 “El Derecho romano era más severo: exigía que la violencia fuera capaz de conmover al hombre más animoso Metum non vani hominis sed qui merito et in hominem constan tissimun cadat (6D.Quod metus causa, IV, 2)”. colin, Ambrosio y caPitant, Henry. Ob cit. p. 166.

48 Es una regla positiva tener en cuenta la edad, el sexo y la condición del sujeto agredido, por cuanto la intensidad del temor que puede surgir de la fuerza o violencia ejercida, dependiendo del sujeto sobre la cual recae, puede ser recibida de manera diversa, los temores son percibidos de forma distinta si se es hombre o mujer o si se es joven o viejo o si se es experimentado o apenas un iniciado en la práctica mercantil.


La fuerza puede se dirimente o indiferente, la primera es aquella que tiene la potencialidad de viciar el consentimiento, es decir, se refleja en la impresión que recibe el agente sobre el cual se ejerce, de tal manera que siendo una persona de sano juicio no pueda resistirse a ella, teniendo en cuenta eso si, en todos los casos, como lo prescribe la ley, su edad, sexo y condición del sujeto sobre el cual se ejerce; lo anterior quiere decir que el simple temor reverencial no puede tenerse como una fuerza capaz de viciar el consentimiento.

Ahora bien, a pesar de sostener la ley que la fuerza para configurar un vicio de la voluntad debe ser ejercida contra el cónyuge, ascendientes o descendientes, consideramos que puede involucrarse en este concepto a otras personas como un compañero permanente o un entrañable amigo incluso, cosas inanimadas o animadas, que si bien es cierto no se encuentran expresamente referenciadas en el texto legal, no se desconoce que en determinadas circunstancias si pueden gozar de una afectación o de un afecto lo bastante significativo como para forzar y quebrantar la voluntad de un individuo en un momento determinado, pensemos por ejemplo en el caso de una mascota o de un inmueble o una obra de arte.

La fuerza indiferente es aquella que no alcanza a tener un grado tal como para poder franquear la voluntad y por ende el consentimiento del sujeto sobre el cual se ejerce, de tal manera que la fuerza ejercida contra el sujeto es inane para producir un cambio en sus legítimos deseos, de igual forma, es necesario que la fuerza que se ejerce sea ilegítima porque si es legítima, dentro de lo que permite la ley, la fuerza así ejercida no viciará el consentimiento, tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, cuando un socio no entrega el aporte prometido, entonces, la sociedad de conformidad con el artículo 125 del estatuto comercial podrá excluirlo de la sociedad o iniciarle un proceso ejecutivo para que pague lo que adeuda por concepto de aporte, incluso, la ley procesal admite la práctica de medidas cautelares; otro ejemplo se presenta cuando la sociedad no paga al socio las utilidades dentro del tiempo estipulado por las partes o el prescrito en la ley de conformidad con el artículo 156 del Código de Comercio, en este caso, las utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente a través del procedimiento ejecutivo; en estos casos, no puede pensarse que haya vicio de la voluntad por el uso de la fuerza por cuanto ésta resulta ser legítima.


5.1.2.1.3 El doloPara PotHier, “...es toda clase de artificio de que alguien se sirve para

engañar a otro”49, a esta definición nosotros agregamos… induciendo, a error a la persona contra quien se dirige, es por ello que se le considera como un vicio en la declaración de la voluntad, no obstante, el error sin dolo no produce nulidad pero el error como producto del dolo conlleva siempre una causa de nulidad si ha tenido influencia decisiva en la manifestación de la voluntad.

Las manifestaciones del dolo son variadas, dentro de ellas encontramos, por ejemplo, las maquinaciones o trampas, las afirmaciones mendaces así como la reticencia, que son verdades a medias...etc., en consecuencia, habrá dolo siempre que, de un lado, la maniobra engañosa provenga de uno de los contratantes con la intención de causar daño o lograr una ventaja exagerada respecto del otro contratante a través de cualquier conducta apta capaz de inducir a la celebración del negocio jurídico y, de otro lado, quien obra engañado lo debe hacer bajo el entendido que de no haber existido las maniobras dolosas, definitivamente, no hubiera contratado50; en consecuencia, es necesario que el dolo ejerza una influencia, al punto determinante, en el consentimiento de la victima dentro de la relación contractual de donde se desprende que no se puede predicar la existencia del dolo en los actos que son unilaterales por cuanto éstos emanan de la voluntad de una persona individualmente considerada.

Ahora bien, si el dolo no proviene de una de las partes sino de un tercero, el contrato no se anulará pero la víctima podrá intentar una acción de perjuicios contra la persona o las personas que lo han ideado, frente a ellas podrá solicitar la indemnización de la totalidad de los perjuicios causados; de igual manera, la victima podrá iniciar acción de reparación de perjuicios contra las personas que se han aprovechado del dolo pero limitando la

49 Esta definición es compartida por colin y caPitant para quienes el dolo es “...toda especie de artificio de que uno se sirve para engañar a otro…Por consiguiente el dolo supone maniobras fraudulentas, manipulaciones, afirmaciones falaces empleadas para provocar el error en una persona y terminarla a ejecutar un acto”. colin, Ambrosio y caPitant, Henry. Ob. cit., p.163.

50 Así lo ha entendido el legislador, al respecto basta con hacer una lectura desprevenida del artículo 1515 del Código civil el cual prescribe que el dolo vicia el consentimiento “…cuando es obra de una de las partes y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”.


reparación hasta el monto del provecho que han reportado. A esta clase de dolo la doctrina lo ha denominado incidental51.

El dolo puede ser positivo o negativo52, el primero es aquel que se manifiesta a través de un acto material en tanto que el segundo, se desprende de una omisión, es decir, del silencio, de la inejecución de algo que se debía ejecutar53, ya lo hemos dicho, el dolo conlleva indemnización y produce como consecuencia la nulidad relativa del negocio jurídico que es la sanción indemnizatoria, porque la sanción más grande que se le puede imponer a un negocio jurídico o a un acto jurídico es su invalidación y el restablecimiento de las cosas a su forma primigenia.

Con base en lo anterior se puede afirmar que el dolo, para que se configure, debe provenir de una de las partes contratantes; debe ser tan importante y tan significativo que sin su presencia no se hubiera realizado el acto o negocio jurídico, en otras palabras, sin su presencia no se hubiera contratado y, finalmente, el dolo debe haber surtido sus efectos, es decir, que la víctima haya incurrido, dada la presencia de la conducta dolosa, en un error que le perjudique, lo anterior sin olvidar que existe un dolo que es el dolus bonus, que no es más que la sagacidad o destreza que puede presentar un hombre de negocios y que no engendra nulidad alguna54.

Al igual que el error y la fuerza, el dolo puede ser dirimente cuando vicia el consentimiento, pero también puede ser indiferente, inane o tolerado cuando se encuentra dentro del margen de la buena fe y la sagacidad, de igual manera, el dolo como lo hemos dicho, puede ser además y de conformidad con el inciso segundo del artículo 1515 del Código Civil, incidental. Finalmente, en cuanto a su prueba, el legislador ofrece una libertad probatoria para demostrarlo, es decir, como quiera que el dolo no

51 “La razón es la siguiente: cuando el autor del dolo es uno de los contratantes, es justo y equitativo que la otra parte, víctima de esas maniobras, pueda conseguir que se anule la convención. Pero si el autor del dolo es un tercero, la víctima no tiene nada que reprochar a (sic) cocontratante, el cual es inocente de toda falta y, por consiguiente, no debe sufrir por la anulación del contrato las consecuencias de los actos dolosos a los cuales él es absolutamente extraño”. colin, Ambrosio y caPitant, Henry. Ob. cit., p. 164.

52 bustamante ferrer, Jaime. Introducción al estudio del derecho civil. Ed. Colombo editores. 1995, p. 85.

53 De conformidad con el inciso final del artículo 63 del Código Civil “El dolo consiste en la intensión positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

54 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil. Sentencia de Noviembre 23 de 1936. Gaceta Judicial 1918. p. 483 y ss.


se presume debe probarse, y para ello, se pueden utilizar la totalidad de los medios probatorios permitidos por la ley procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 1516 del Código Civil.

5.1.3. obJeto lícito

El objeto del contrato de sociedad se encuentra compuesto por declaraciones de voluntad ya sea de dar, hacer o no hacer, las cuales deben ser siempre lícitas, esto es, las manifestaciones deben estar permitidas por la ley sin contrariar las buenas costumbres, la moral o el orden público, de conformidad con lo establecido por los artículos 104 del Código de Comercio55 y 1517 del Código Civil56. El objeto lícito en materia de sociedades mercantiles comprende tanto las prestaciones de los socios como las prestaciones a que se obliga la empresa y las obligaciones que se involucran en el objeto social, no obstante, cuando alguno de los anteriores objetos resulta ilícito se presentan consecuencias diversas dependiendo el evento.

El contrato de sociedad puede adolecer de nulidad por las mismas causas que cualquier otro contrato, sin embargo, se debe precisar que como el negocio jurídico societario es un contrato especial, como sostiene garrigues, “…no solo por su estructura, sino también por el dato de que va dirigido a la creación de una persona jurídica distinta de los socios…”57, la presencia de objeto ilícito podrá tener incidencia en la sociedad y afectarla con la nulidad si el objeto ilícito se predica del desarrollo de la actividad comercial, si tan solo el objeto ilícito se predica de un aporte, esta situación afectará única y exclusivamente al socio aportante, en este caso la sociedad no se afectara siempre y cuando el socio y el aporte sobre los cuales recae la nulidad no sean esenciales para la supervivencia del ente societario porque si lo es, indefectiblemente la onda de la ilicitud alcanzará también al ente societario, es decir, cuando el objeto ilícito se predica únicamente del aporte del socio se evidencia la distinción entre el contrato de sociedad y los demás contratos sinalagmáticos pues cuando un contrato es sinalagmático como lo puede

55 El inciso tercero del artículo 104 del Código de Comercio prescribe que “…Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público…”.

56 A su turno el artículo 1517 del Código Civil consagra que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.

57 garrigues, Joaquín. Curso de derecho mercantil. Ed. Temis. 1987 Tomo II, p. 40.


ser un contrato de compraventa, al fundarse el contrato en un objeto ilícito este será nulo y se destruirá.

Cuando se trata de un contrato de sociedad al no existir partes sino una pluralidad de voluntades tendientes a un mismo fin cual es la creación de una persona jurídica distinta de los socios que la conforman, al existir objeto ilícito de uno de los socios la nulidad se circunscribirá únicamente a la relación del socio con la sociedad sin alcanzar la existencia y vitalidad del ente societario. Por lo general, las sociedades mercantiles se constituyen a través de aportes y objetos que a primera vista son lícitos pero que en últimas resultan siendo ilícitos58, pensemos, a manera de ejemplo, en el caso de una sociedad en la cual uno de los socios aporta una fuerte suma de dinero fruto de una actividad de narcotráfico o en aquella sociedad que se constituye con el objeto de desarrollar una empresa de seguridad privada pero en el fondo su objeto real lo constituye una organización criminal dedicada al sicariato59.

5.1.4. causa lícita

La causa desde un punto subjetivo y por ende unilateral debe tenerse como el motivo que induce al acto o contrato, por ende, no puede concebirse una obligación que no tenga una causa que le haya dado origen, así, en todo ordenamiento jurídico la causa que mueve a contratar debe estar acompasada con el querer del legislador y no le puede ser contraria a su voluntad, la cual se manifiesta a través de la ley; la causa tampoco podrá atentar contra las buenas costumbres ni mucho menos contra el orden público60. Desde un

58 D.17, 2, 57 (ULP.L.30. ad. Sab): Necpraetermittendum ese Pomponius ait ita demum ese verum si bonestae et licitae rei societas coita sit: ceterum si maleficii societas coitas sit, constat nullum ese societatem, generaliter enim traditum rerum inbonestarum nullum esse societatem (Con razón afirma Pomponio que no se puede perder de vista si la sociedad ha sido concertada para cosas válidas y honestas de lo contrario, si la sociedad se ha celebrado para un crimen, es nula, y en general la sociedad para cosas deshonestas es nula). grosso, Giuseppe, Las obligaciones contenido y requisitos de la prestación. Trad. Fernando Hinestrosa. Ed. Externado de Colombia. 1981, p. 110-111.

59 “Tratándose de la sociedad cabe también distinguir entre objeto del contrato de sociedad (obligaciones de los socios), objeto de las obligaciones de los socios (aportaciones, trabajo del socio) y objeto de la sociedad misma como persona jurídica (finalidad de la empresa social)”. garrigues, Joaquín, Ob. cit., Tomo II, p. 30.

60 De conformidad con el artículo 1524 del Código Civil “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o


punto de vista objetivo, la causa o razón debe entenderse como una función económico-social del negocio entero61. La causa en el contrato de sociedad es el propósito que los socios persiguen, vale decir, el interés que tienen para constituir la sociedad y por la cual adquieren la calidad de socios, además los socios no deben olvidar que el contrato también tiene una función social y económica que se rige por los postulados constitucionales; finalmente, la causa, en materia societaria debe ser conocida por todos los socios de manera clara, protegiendo a los socios de buena fe de los que se encuentran actuando de mala fe.

5.1.5. omisión de los requisitos de fondo y el mecanismo de las nulidades

Como ya quedó explicado, para que el contrato de sociedad comercial sea válido respecto de cada uno de los socios, es indefectible que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo; de igual manera y respecto a las obligaciones que se adquieran, éstas deben tener objeto y causa lícitas pero, ¿qué ocurre cuando hay incapacidad absoluta o relativa?, ¿qué cuando el consentimiento se encuentra viciado por error, fuerza o dolo o cuando el objeto de la prestación o la causa que induce a la celebración o ejecución del contrato son ilícitos? ¿Qué efectos puede acarrear tal circunstancia y cómo se debe proceder en cada uno de esos casos?

Lo primero que se debe considerar es que la ley presume la validez tanto de las manifestaciones de la voluntad individual como la validez del negocio jurídico societario62, sin embargo, si se evidencia un vicio del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101

beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en p.o de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

61 betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Ed. Comares 2000. España, p. 161-162.

62 Basta con realizar una simple lectura al artículo 1742 del Código Civil para constatarlo, al respecto la norma citada prescribe que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando la nulidad aparezca en el acto o contrato. Por su parte el artículo 1743 de la misma codificación pero esta vez respecto de la nulidad relativa afirma que solo puede ser declara por el juez siempre y cuando así lo pida la parte interesada.


del Código de Comercio, la ley, para corregir tal vicio o defecto a creado el mecanismo de las nulidades absolutas y relativas, en consecuencia, quien se encuentre legitimado para hacerlo, podrá recurrir ante el juez competente para que declare la clase de nulidad correspondiente63; una vez en firme la declaración judicial64, ésta producirá los efectos que se verán más adelante.

Ahora bien, el tema de las nulidades absolutas y relativas, para el caso del contrato de sociedad mercantil, se encuentra regulado de manera especial en los artículos 104 a 109 del estatuto comercial y de manera general en los artículos 899 al 904 de la misma codificación; de esta forma, es forzoso recurrir a la interpretación sistemática de estos preceptos para lograr un estudio completo del tema. Las normas mencionadas, además de distinguir entre nulidad relativa y absoluta, también indican cuando existen esta y aquella al establecer en el inciso segundo del artículo 104 del Código de Comercio que la incapacidad relativa y los vicios del consentimiento, como los son el error, la fuerza y el dolo, sólo pueden producir nulidad relativa del contrato y la incapacidad absoluta así como la ilicitud de la causa y del objeto producirán nulidad absoluta.

5.1.5.1. nulidad relaTiva

En este evento, la persona en cuyo favor se haya establecido la nulidad relativa o sus herederos, tienen la posibilidad de anular el negocio jurídico celebrado o sanear por ratificación o prescripción dicha falencia. En el primer caso, a voces del artículo 900 del Estatuto Mercantil, el negocio jurídico será anulable conforme al código civil, ello quiere decir que la persona en cuyo favor se haya establecido la nulidad o sus herederos podrán, si lo estiman conveniente, instaurar la acción de nulidad relativa con la finalidad de rescindir el acto o contrato viciado para lo cual tienen un término de cinco

63 El artículo 1746 del Código Civil prescribe que: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita…”.

64 El inciso primero del artículo 104 del Código de Comercio consagra que “Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran”.


años65 contados a partir de la fecha de celebración del negocio jurídico, no obstante, cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, el termino se contará desde el día en que ésta haya cesado; en el segundo caso, si lo que se desea es persistir en el negocio jurídico, es decir, sanearlo, el remedio se encuentra en el artículo 108 del Código de Comercio, en este evento, podrán sanearse por ratificación expresa o tácita66 de los socios en quienes concurran las causales de nulidad o por prescripción de dos años, el termino de prescripción comenzará a contarse desde que cese la fuerza, cuando esta sea la causal o desde la fecha del contrato de sociedad en los demás casos; no obstante, si la nulidad afecta aun número de socios que impida la formación o existencia de la sociedad, acarreará la nulidad de la sociedad lo cual, se ratifica en el artículo 903 del estatuto comercial67. Finalmente, como ya se ha indicado, estas nulidades pueden proponerse como acción o como excepción sólo por las personas respecto de las cuales existan o por sus herederos.

En cuanto a los efectos que produce la declaración judicial de la nulidad relativa es preciso indicar que la persona sobre la cual se predica tal pronunciamiento quedará excluida de la sociedad por lo que le asistirá el derecho a recuperar su aporte sin perjuicio de los derechos que puedan tener los terceros que hayan actuado de buena fe, ahora bien, si la declaración judicial de nulidad relativa afecta el contrato de sociedad, ésta quedará disuelta y en consecuencia se deberá proceder inmediatamente a su liquidación ya sea por los socios o por la persona que designe el juez en caso de que los socios no se puedan poner de acuerdo.

65 El término de prescripción de dos años que primigeniamente consagraba el estatuto mercantil fue modificado por el artículo 235 de la ley 222 de 1995 al consagrar dicho precepto que: “Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el libro segundo en el libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa”.

66 De conformidad con el artículo 1752 del Código Civil según el cual: “La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita”.

67 Artículo 903 del Código de Comercio establece de manera categórica que “En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin propuesto”.


5.1.5.2. nulidad absoluTa

La incapacidad absoluta, el objeto y la causa ilícita producen u originan nulidades absolutas, así como la violación a las normas de carácter imperativo de conformidad con el artículo 899 del Código de Comercio68. Las nulidades absolutas y los demás vicios que pueda presentar el contrato de sociedad solo afectan, en principio, la relación contractual o la obligación correspondiente al asociado en quien concurran69, es por ello que el artículo 101 del Código de Comercio establece que para la validez del contrato de sociedad “...respecto de cada uno de los asociados...” se requiere que cada uno de ellos tenga capacidad legal, consentimiento exento de error, fuerza o dolo y que las obligaciones que contraigan tengan objeto y causa lícitos.

La nulidad que provenga de incapacidad absoluta puede sanearse por ratificación o por prescripción, así lo consagra el artículo 108 del Código de Comercio, en este evento, podrá sanearse por ratificación del socio en quien concurra la causal de nulidad o por prescripción de cinco años, el término de prescripción comenzará a contarse desde la fecha en que cese la incapacidad, no obstante, si la nulidad absoluta afecta a un número de socios que impida la formación o existencia de la sociedad, conllevará la nulidad de ésta, consecuencia que se ratifica en el artículo 903 del estatuto comercial70, la nulidad por incapacidad absoluta puede proponerse como acción o como excepción pero sólo por la persona respecto de la cual existe o por sus herederos.

68 El artículo 899 del Código de Comercio establece que “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

69 Al presentarse la declaración judicial de una nulidad absoluta, se deberá tener en cuenta el artículo 903 del Código de comercio con la finalidad de analizar si con dicha declaración se afecta o no el contrato de sociedad toda vez que dicha norma consagra que “En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”.

70 Artículo 903 del Código de Comercio establece de manera categórica que “En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin propuesto”.


La nulidad que tenga su origen en la ilicitud del objeto o la causa no se podrá sanear, a voces del artículo 106 del Estatuto mercantil, sin embargo, la ley consagra que si la ilicitud tiene su fuente en una prohibición legal o en la existencia de un monopolio oficial, el levantamiento de la prohibición o la terminación del monopolio purgan el contrato del vicio de nulidad.

En cuanto a los efectos de la ilicitud del objeto o de la causa es preciso indicar que cualquier tercero, incluido el Estado71, podrá alegarla ya como acción o como excepción, de igual forma lo podrá hacer cualquiera de los asociados, en cualquier caso, los terceros de buena fe podrán hacer efectivos la totalidad de sus derechos, en principio, contra la sociedad sin que a los socios se les admita oponerse a tal responsabilidad con fundamento en la existencia de la nulidad; decimos, en principio, porque tanto los socios como los administradores también responderán de forma solidaria e ilimitada por el pasivo externo así como por la totalidad de los perjuicios causados.

Además de la responsabilidad patrimonial anterior y de las demás responsabilidades que puedan sobrevenir, la ley comercial consagra otras dos terribles consecuencias para los socios en el caso que se declare la nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos, la primera de ellas se concreta en la perdida de los aportes de los socios, es decir, los socios no podrán solicitar su restitución, de tal manera que tanto los aportes como los demás beneficios que puedan corresponderles, serán dispuestos a ordenes de la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social y en el caso de no existir ésta, a la junta que funcione en el lugar más próximo; la segunda, que comparten con los administradores, se materializa en la inhabilidad para ejercer el comercio por el término de diez años, tiempo que se contará desde el momento en que la correspondiente providencia sea debidamente notificada y quede legalmente ejecutoriada, todo de conformidad con lo prescrito por el artículo 105 del Código de Comercio.

71 Al respecto consideramos que dadas las circunstancias políticas, económicas y sociales por las que se encuentra atravesando nuestro país, en donde al parecer existe una ola de moralidad y en donde los hechos están demostrando un abuso total y absoluto de la personalidad jurídica societaria con el fin de apoderarse de recursos públicos y privados, se hace necesaria la intervención fuerte del Estado a través de los órganos de control, inspección y vigilancia para evitar o contrarrestar semejante abuso que algunos hacen de las sociedades comerciales.


En conclusión, podemos afirmar que el mecanismo de las nulidades opera de la siguiente forma: habrá nulidad absoluta cuando haya incapacidad absoluta, objeto ilícito o causa ilícita o, cuando se esté contrariando una norma de carácter imperativo y, habrá nulidad relativa cuando haya incapacidad relativa o cuando haya error, fuerza o dolo, es decir, cuando haya un vicio en el consentimiento.

281vi. evaluación del contrato de sociedad mercantil

caPítulo VIEVALUACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

–EFICACIA Y PRUEBA DEL CONTRATO–

Lo ideal es que todo negocio jurídico societario sea eficaz, es decir, que pueda tener absolutamente todos los efectos jurídicos que se pretenden por los socios, no obstante, el contrato de sociedad puede ser ineficaz1 desde su misma concepción, por que se crea sin haber tenido en cuenta los requisitos mínimos para su existencia, de donde se desprende que si el negocio jurídico no existe mucho menos podrá tener posibilidad de producir efectos jurídicos, esta clase de ineficacia se denomina congénita.

En otros eventos, el negocio societario siendo existente jurídicamente por contar con sus elementos esenciales puede adolecer de ineficacia por falta del cumplimiento de la solemnidad que exige la ley, para algunas sociedades mercantiles, como lo es la escritura pública2, ello justifica, por demás, la existencia de la sociedad de hecho pero niega la existencia de la sociedad regular, lo que conlleva para esta última su ineficacia.

1 “Se suele hablar de ineficacia del contrato (negocio) en sentido lato para designar todas la hipótesis en las cuales sus efectos no se producen, o están llamados a decaer en un momento posterior… Así, para comenzar, puede darse el caso que el acto ni siquiera haya adquirido existencia, a pesar de apariencias falaces, y que, entonces, no sea posible la realización de ningún efecto (contractual) (inexistencia). Puede ocurrir, en cambio, que el contrato se haya celebrado si, pero en contradicción con alguna de las normas que disciplinan la autonomía contractual de manera inderogable y entonces el derecho reacciona en general cercenando de modo más o menos completo su relevancia peculiar ( la invalidez en sus distintas formas, que repercute, además, sobre los efectos finales). Puede suceder, en fin, que el contrato válidamente celebrado, no sea idóneo según la disposición de las partes o conforme a la ley, por la necesidad de proteger algún interés de los estipulantes o de terceros o de la sociedad, para realizar sus efectos desde un comienzo y de manera definitiva (en este caso se suele hablar de ineficacia en sentido estricto). scognagmilio, Renato. Ob. cit., p. 299.

2 El artículo 110 del Código de Comercio prescribe que “La sociedad comercial se constituirá por escritura pública…”.


De otro lado, la también se puede hablar de ineficacia contractual en materia societaria, sea absoluta o relativa, cuando sobre el contrato o sobre alguno de sus socios recae una nulidad, es decir, si existe alguna anomalía que afecte la voluntad. Si la nulidad afecta la totalidad del contrato la ineficacia será absoluta pero si la nulidad recae sobre uno o varios socios sin afectar el negocio jurídico, la ineficacia será relativa respecto del contrato y absoluta respecto del socio afectado.

Finalmente, en materia societaria se habla también de una clase muy especial de eficacia negocial que se denomina eficacia oponibilidad. Como se sabe, los negocios jurídicos, en principio, solo vinculan a las partes que en él intervienen, no obstante, cuando se quiera vincular a terceros o por lo menos, cuando los efectos de un contrato se extienden a terceros se requiere de la comunicación que a ellos se haga de la existencia del negocio con la finalidad que lo conozcan; según nuestra legislación, este fenómeno se traduce en lo que la doctrina ha denominado comunicación – oponibilidad, cosa que para el contrato de sociedad se hace a través del registro mercantil que para tales efectos llevan la cámaras de comercio, es por ello que el artículo 112 del Código de Comercio establece que mientras la Escritura Pública no sea registrada en la cámara de comercio, será inoponible el contrato a terceros, en otras palabras, el contrato será ineficaz frente a terceros3.

Hasta ahora tenemos, de acuerdo con los dos capítulos anteriores, un negocio jurídico denominado contrato de sociedad que es existente y valido, sin embargo, es preciso entrar a analizar ahora si es eficaz, para lo cual, reiteramos que la eficacia jurídica hace referencia a dos elementos trascendentales como son la publicidad y la oponibilidad.

Indiscutiblemente, el contrato de sociedad comercial por el simple hecho de ser un contrato tiene plenos efectos entre los socios desde el momento en que se ha celebrado legalmente pues, de conformidad con el artículo 1.602 del Código Civil, el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes pero, frente a terceros, para que los efectos del negocio jurídico los cubra a través de la figura de la oponibilidad se requiere de la inscripción de la Escritura Pública de constitución de la sociedad, o del

3 El artículo 112 del Código de Comercio prescribe que “Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios”.


documento privado si es el caso, en el registro que para el efecto llevan las cámaras de comercio.

La figura de la oponibilidad del negocio jurídico se predica no solo respecto de las partes que intervienen en la celebración del contrato sino de los terceros, es decir, además de las relaciones internas, el contrato opera frente a las personas que establecen alguna clase de relación con la sociedad una vez esta se ha constituido y se ha registrado, pero si el contrato de sociedad no se registra en la Cámara de Comercio, respecto de terceros, de lo que se debe hablar y por ende lo que se predica del contrato es de la inoponibilidad del negocio jurídico frente a terceros.

La inoponibilidad o su contrario, la oponibilidad, se predica sobre los efectos que puede generar el contrato y no del contrato mismo de sociedad pues como acertadamente lo afirma Alessandri Rodríguez y Somarriaga “...la inoponibilidad se caracteriza porque los efectos de ese contrato no van a poder oponerse a terceros...”4.

En materia societaria la inoponibilidad del contrato social frente a terceros se produce por la falta de publicidad del contrato y no por la ausencia de solemnidad, es decir, no se puede confundir publicidad con solemnidad, el contrato de sociedad, de conformidad con el artículo 110 del Código de Comercio, deberá constituirse mediante Escritura Pública como mecanismo ad probationem y en ese preciso momento es que la sociedad comercial queda legalmente constituida, adquiere personalidad jurídica y los atributos de toda persona como lo consagra el inciso último del artículo 98 del Código de Comercio; en tratándose de sociedades por acciones simplificada tal cosa ocurrirá con el registro del documento privado.

Otra cosa muy diferente es el registro, pues éste es apenas un requisito de publicidad y de oponibilidad que el legislador en materia comercial consagra de manera general en el artículo 26 del Código de Comercio al prescribir que “El registro mercantil será público...” por lo que cualquier persona puede examinar los libros y archivos e incluso tomar apuntes sobre ellos o solicitar copias de los mismos5, de lo anterior se desprende que el registro mercantil debe permanecer actualizado y organizado, lo cual coadyuva al

4 rodríguez alessandri, Arturo y somarriva ondurraga, Manuel. Contratos. Tomo I, Imprenta Universal, 1988, p. 285.

5 Generalmente lo que se solicita es un Certificado de existencia y representación legal de la sociedad.


intercambio comercial y a la seguridad jurídica a través de la oponibilidad de los registros y de su publicidad6.

De conformidad con el numeral 9 del artículo 28 del estatuto mercantil, en el registro mercantil deberán inscribirse tanto la Escritura Pública de Constitución de la Sociedad como las reformas estatutarias, las adiciones, la disolución y liquidación, la designación de liquidador así como la designación de representantes legales, entre otras cosas; en tratándose de la solicitud de matrícula de la sociedad, ésta deberá verificarse dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura Pública de constitución por conducto del representante legal y deberá ser renovada anualmente dentro del los tres primeros meses de cada año7; el deber de realizar el registro se encuentra en cabeza de los administradores, en consecuencia, si éstos no lo hacen, responderán

6 “El requisito de renovación del registro de matrícula mercantil busca satisfacer fines constitucionales referidos a que la dinámica económica se estructure como una actividad organizada sujeta a la dirección y control del Estado, y por tanto segura desde el punto de vista económico y jurídico, que permite a la comunidad acceso a la información en virtud del principio de publicidad. Y, por lo expuesto el registro mercantil actualizado constituye una medida adecuada para la satisfacción de dichos fines” (…) “Prescindir de la base de datos actualizada cada año, constituida por el registro mercantil, implicaría que ni los comerciantes ni el Estado como director de la economía, tendrían certeza de sus posibilidades para participar y para controlar y promocionar, respectivamente, el intercambio mercantil. Luego el control no lo ejercería el Estado sino los mismos comerciantes, si es que se deja al arbitrio de ellos la renovación de la información. Y, la ausencia de certeza a su vez, no produce nada diferente a la inseguridad económica y jurídica de las transacciones comerciales. No es posible por tanto diseñar una actividad económica adecuadamente organizada si no se cuenta con información certera de los comerciantes. Incluso, frente a la existencia de medidas de organización alternativas a la sistematización de dicha información, ésta resulta indispensable para implementar aquellas. Por lo anterior, la Corte concluye que en la tarea de adecuar la actividad económica empresarial a los postulados de los artículos 333, 334 y siguientes de la Constitución, la implantación de la obligación de renovar anualmente la matricula mercantil resulta necesaria; y es además presupuesto para que se puedan tomar otras medidas con los mismos fines”. Sentencia C-277/06 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 33 (parcial) del Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio”. Actor: Carlos Orlando Velásquez Murcia. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Bogotá, D.C, cinco (5) de abril de dos mil seis (2006).

7 El artículo 33 del Código de Comercio consagra que “La matrícula se renovará anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada año. El inscrito informará a la correspondiente cámara de comercio la pérdida de su calidad de comerciante, lo mismo que cualquier cambio de domicilio y demás mutaciones referentes a su actividad comercial, a fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente. Lo mismo se hará respecto de sucursales, establecimientos de comercio y demás actos y documentos sujetos a registro”.


solidariamente, no solo frente a los asociados sino frente a terceros por las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad.

Ahora bien, como quiera que el criterio que impera en materia mercantil nacional es el objetivo, no se requiere de la inscripción para ser tenido como comerciante porque basta con que una persona, natural o jurídica, se dedique profesionalmente a la realización de actos, actividades o empresas mercantiles para ser tenido como tal, no obstante, la persona que se dedique a ejercer el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil, sólo estará sujeta a multas que debe imponer la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar como la que consagra el artículo 116 del estatuto Comercial para los administradores que realicen actos dispositivos sin que se haga el registro mercantil y el civil cuando hay aportes en inmuebles, en tales casos los administradores responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad.

De manera especial consagra el artículo 111 del Código de Comercio que una copia de la Escritura de Constitución de la sociedad debe ser inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal; cuando la sociedad cuente con sucursales o se fijen otros domicilios, una copia de la escritura de constitución deberá registrarse en la correspondiente cámara de comercio, siempre y cuando no corresponda al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.

Además de lo anterior no se puede olvidar que cuando en la Escritura Pública se incorporen aportes en bienes que se encuentren sujetos a registro, cuando se aporten derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, copia de la Escritura Pública deberá registrarse en el correspondiente registro, tal cosa ocurre, por ejemplo, con los bienes inmuebles, aeronaves, vehículos, bienes de propiedad intelectual o industrial... etc., no obstante lo anterior, la omisión del registro de estos actos en la oficina correspondiente no afecta la constitución de la sociedad ni la hace inoponible frente a terceros, ni impide que la sociedad inicie sus actividades, el verdadero efecto devastador para la sociedad radica en que ésta no adquiere la titularidad sobre dichos bienes y en consecuencia, la disponibilidad jurídica sobre los mismos, afectando de manera grave el logro del objeto social al no contar el ente societario con un patrimonio propio y real pues es incontestable que la existencia de un patrimonio sólido es un requisito, podríamos decir, sine qua non, para que la sociedad pueda iniciar sus actividades con un relativo éxito.


De lo anterior se puede concluir al unísono con el legislador comercial de 1971, de conformidad con el artículo 901 que, “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija,” agregando que los actos y documentos sujetos a registro solo producen sus efectos, también frente a terceros, desde la fecha de su inscripción8.

Una vez autorizada la escritura pública de constitución de la sociedad ésta debe llevarse, preferiblemente dentro del tiempo indicado en la ley, a registro so pena de resultar inoponible el contrato frente a terceros, no obstante, puede suceder que en el tiempo que transcurre desde la autorización de la Escritura hasta el registro, los socios detecten alguna falencia respecto de los requisitos exigidos por el artículo 110 del código de comercio o adviertan que se han expresado cosas en forma incompleta o en desacuerdo con el régimen legal del respectivo tipo de sociedad, en tal caso y siempre que no se haya sometido a registro la Escritura de Constitución de la sociedad, los socios podrán otorgar escrituras adicionales que se entenderán incorporadas al acto de Constitución de la sociedad. Si la modificación se intenta con posterioridad al registro ya no se podrá hablar de escrituras adicionales sino de verdaderas reformas estatutarias9.

6.1. PRUEBA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

Se ha dicho que el consenso es indispensable como germen creador del contrato de sociedades y que la creación de la sociedad involucra la forma contractual, de otro lado, se ha dicho que ese consenso significa pluralidad de voluntades y de individuos y que por ende no podemos hablar, en principio, de un consenso individual como tampoco de sociedad unipersonal sino fuera

8 El artículo 29 del Código de Comercio consagra: “El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios…4) La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción”.

9 “Cuando se pretenda cambiar alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico no podrá autorizarse escritura de corrección ni aclaratoria. En este caso los otorgantes deberán cancelar o dejar sin efecto la anterior, por medio de una nueva de la cual se tomará la correspondiente nota de referencia. Esta escritura de cancelación se tendrá como un acto sin cuantía...solo procede escritura de aclaración de la constitución de sociedades, cuando aún no se ha inscrito en la cámara de comercio. Esta Escritura debe ser otorgada por todos los socios.” Decreto 2148 de 1983.


por la existencia de la ley 1258 de 2008 que permite, muy a nuestro disgusto, tal posibilidad, sin embargo, cuando estamos frente a una sociedad diferente a la unipersonal o por acciones simplificada conformada por un solo socio, el consenso debe ser plural y debe ser exteriorizado a través del idioma, del lenguaje, en fin, de la palabra; es por lo anterior que se sostiene que el solo consenso obliga y la manera más práctica de manifestar el consenso es la palabra, así las cosas, la palabra fue ayer, como lo es hoy, el medio más idóneo para que un hombre se obligue para con otro u otros, toda vez que la palabra es fácil de pronunciar, por lo tanto, es rápido y sencillo obligarse o vincularse a través de ella, pero la palabra es frágil, desaparece, se desvanece, se olvida y se la lleva el viento, de tal suerte que para que la palabra obligue jurídicamente, se ha exigido que se plasme, o se vierta en un escrito y que se encuentre, en no pocas ocasiones, rodeada de determinados formalismos ya que sin lugar a dudas, es más seguro y reflexivo el consentimiento que se expresa por escrito que el consentimiento que surge de manera verbal a través de las simples palabras10.

Lo anterior quiere significar que el hombre ha creado la forma escrita y especialmente el documento11, para asegurar y dejar incólume la manifestación de su propia voluntad. Es una seguridad porque lo escrito, escrito esta, en consecuencia, los documentos son producto de la genialidad del hombre para conservar en ellos lo que con los días tiende a desaparecer, en otras palabras, el hombre busca capturar pedazos de tiempo, modo, y lugar que involucran manifestaciones de voluntad para congelarlos, conservarlos y usarlos como pruebas en el futuro, toda vez que la mente humana es frágil y suele olvidar; de tal suerte que con el escrito en el futuro, se puede revivir la magnitud de un vínculo con la misma simplicidad y claridad como si se estuviera en el pasado.

En materia mercantil los actos, actividades y empresas mercantiles se sirven diariamente de la forma escrita para lograr seguridad y agilidad,

10 “Los bueyes se ligan por los cuernos y los hombres por las palabras...” loysel. Citado por rocHa A. Antonio. De la Prueba en Derecho. Ed. Lerner, p. 440.

11 La palabra documento proviene del infinitivo latino “docere” enseñar, que significa lo que enseña, muestra, ilustra o indica algo, el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, lo define como “...todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo...”, para el ilustre tratadista Jairo Parra Quijano, el documento “...es toda cosa capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestación del pensamiento...”, para Hernando Devis Echandía el documento es “...toda cosa que sirve de prueba histórica, indirecta o representativa de un hecho cualquiera...” y, por último, para Carnelutti es “toda cosa representativa”.


más aún cuando involucran o afectan tarde o temprano intereses de terceras personas, obviamente, no intervinientes en los negocios jurídicos al momento de su formación, pues existen terceros que reciben los efectos de negocios jurídicos en los cuales no participaron de manera directa, como en el caso de la constitución de sociedades mercantiles, la creación y emisión de títulos valores, la celebración del contrato de seguro, entre otros, que requieren de una tutela especial por parte del legislador y obviamente por parte del mismo Estado.

En tratándose de creación de sociedades mercantiles en donde interviene más de un socio, el contrato se forma por el simple acuerdo de voluntades, sin que se requiera, incluso, de ninguna forma escrita porque el contrato de sociedad en principio es consensual, no obstante, el legislador ha revestido de importancia la constitución de las sociedades mercantiles regulares al punto que las ha sujetado a la elaboración de un documento que instrumente las manifestaciones de voluntad de los socios, nos referimos a la Escritura Pública, así la sociedad quedará legalmente constituida, como lo sostiene el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio, cuando el acuerdo de voluntades conste en dicho instrumento público autorizado por el Notario, contrario sensu, si no hay Escritura Pública, la sociedad existe pero al no ser constituida legalmente quedará en el terreno de las sociedades que el mismo código denomina de hecho12.

Con la entrada en vigencia de la ley 1258 de 2008 el legislador permite la constitución de sociedades por acciones simplificada de un solo socio13 y más aún, su constitución a través de documento privado14 el cual deberá ser registrado ante la Cámara de Comercio para que logre su existencia jurídica.

En muchas ocasiones el concepto de contrato social se confunde con el concepto de estatuto social y aunque jurídicamente dicha confusión no presenta una relevancia jurídica, consideramos que académicamente es

12 Una sociedad comercial es de hecho cuando no se constituye mediante Escritura Pública. (Artículo 498 del Código de Comercio).

13 Inciso primero del Artículo 1 de la ley 1258 de 2008 “La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”.

14 Artículo 5 de la ley 1258 de 2008. “La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal…”.


bueno hacer alguna precisión, de tal manera que, para nosotros, el contrato social es el acuerdo de voluntades que emana de todas y cada una de las personas que desean colocar unos aportes para lograr una finalidad de lucro, es decir, entendemos por tal, la sumatoria de voluntades individuales que se traducen en actos jurídicos de carácter individual que unidos conforman la voluntad general cuyo fin es el logro de utilidades a través de la colocación de aportes. Lo anterior se complementa con otros dos elementos, el animus societatis y el afectio societatis; por su parte, los estatutos sociales no son más que las reglas que los socios convienen para que se pueda lograr la finalidad contractual, en consecuencia, compartimos lo dicho por el Profesor Mexicano Joaquín rodríguez rodríguez al sostener que la distinción entre acto constitutivo y estatuto social es que el primero debe entenderse en el sentido de “...manifestación de voluntad o, negocio originario...”15.

Los estatutos de la sociedad o estatuto social se encuentra conformado por los diferentes parámetros que establece la ley en su artículo 110 del Código de Comercio y por los que a su arbitrio acuerdan los interesados para poder, de una manera organizada, desarrollar el contrato mismo.

De lo anterior se colige que las cargas, obligaciones y derechos originados en la formación de la sociedad y que a su vez estructuran el contrato de sociedad, por regla general, afectan la relación de los contratantes entre sí, no obstante, excepcional y colateralmente afectarán a terceros.

No ocurre lo mismo cuando nos encontramos frente a los estatutos sociales pues éstos hacen referencia a los pactos que siendo establecidos por la ley o por los socios, tienden a regular las relaciones que surgen del contrato, principalmente frente a terceros, son los estatutos sociales los que le van a indicar a dichos terceros qué clase de sociedad es, quiénes son los socios, cómo es la responsabilidad de los socios, cuál es su objeto social, quién es su representante legal, cuál es su domicilio, cómo está constituido su patrimonio, qué capacidad tiene la persona jurídica y sus representantes, quién administra los negocios, así como los demás pactos que de acuerdo a cada tipo social establezcan los socios para regular las relaciones que dan origen al contrato16.

La sociedad mercantil se probará a través de la escritura pública de constitución frente a cada uno de sus socios y frente a terceros la prueba

15 Derecho Comercial. Tomo I, p. 13 y 327. Ed. Porrúa México, 1967.16 benetti, Julio. Ob. cit.


idónea es el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio, las sociedades inoponibles se probarán a través de escritura pública; las sociedades de hecho se podrán probar a través de cualquier medio probatorio y, para probar la existencia de una sociedad por acciones simplificada así como las cláusulas estatutarias, bastará con certificación de la Cámara de Comercio en donde conste no estar disuelta y liquidada la sociedad17.

6.2. ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD, FACULTADES Y PRUEBA

Como se sabe, la sociedad como persona jurídica no tiene una movilidad propia que le permita ejercer los derechos que le son inherentes, al igual que las obligaciones que puede contraer en el tráfico mercantil, en consecuencia, requiere la presencia de personas que se lo permitan, las cuales deben estar en capacidad para representarla y actuar en su nombre, pues es aquella la que se vincula, obviamente, siempre y cuando tales actuaciones se encuentren en consonancia con los parámetros expresamente señalados en los estatutos sociales, los cuales deben estar conforme a la ley, a ellos, debe sujetarse

17 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-125867 Del 26 de Octubre de 2009. Conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio las sociedades se deben constituir por escritura pública (Artículo 98) en la que se expresarán como mínimo los requisitos detallados en el artículo 110 (ídem), siendo del caso resaltar que la sociedad así constituida no producirá efectos frente a terceros hasta tanto se inscriba esa escritura pública en el registro mercantil del domicilio de la compañía y en el de instrumentos públicos para el caso en que se hubiere efectuado aporte de bienes sujetos a registro. La empresa unipersonal y la SAS por su parte tienen la alternativa de constituirse por documento privado, con el detalle mínimo de contenido que expresan los artículos 72 (Ley 222 de 1995) y 5(Ley 1258 de 2008) de los ordenamientos legales correspondientes; en estos eventos el nacimiento de la personalidad jurídica se sujeta expresamente a la inscripción de tal documento, previamente autenticado, en el registro mercantil (Artículos 71 y 2° respectivamente). La prueba de la existencia de la sociedad, en cualquiera de los regímenes citados, será la certificación expedida por la Cámara de Comercio del domicilio principal (Artículos 117 del estatuto mercantil y 8 de la Ley 1258 de 2008). En los términos del Código de Comercio, cuando la sociedad no se hubiere constituido por escritura pública, su existencia se demostrará por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la Ley, pero como al ente así constituido se le niega personalidad jurídica, los derechos y obligaciones que se contraigan en su nombre comprometerán personalmente a todos los asociados “de hecho” (Artículos 498 y 499 ibídem). Consecuentemente con lo dicho, bajo el régimen de la Ley 1258, la SAS de hecho será aquella que no efectúe la inscripción del documento constitutivo en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio, con la misma consecuencia respecto de la responsabilidad de los asociados o accionista único (Artículo 7)”.


el administrador so pena de las responsabilidades que pueda contraer en ejercicio de sus funciones, bien por la omisión o extralimitación, pues no tiene fuente distinta.

El artículo 98 del Código de Comercio dispone en su inciso segundo que la sociedad una vez constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 dispuso que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones a los cuales les aplica el régimen de deberes y responsabilidades que establecen los artículos 23 y 24 de la misma codificación.

Por su parte el artículo 196 en concordancia con el numeral 12 del artículo 110 del Código de Comercio, establece que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

En consecuencia, en la Escritura de Constitución o en el documento privado de constitución, de ser el caso, debe determinarse claramente quien ejerce la representación legal de la persona jurídica así como cuáles son sus facultades; lo mismo debe predicarse de los demás administradores tanto de la principal como de las sucursales pero, de no determinarse las facultades, se entenderá que éstas son ilimitadas, no obstante, si de determinar las facultades se trata, se deberá otorgar un poder general18 a

18 “aPoderados generales: El artículo 2142 del Código Civil define el mandato como un contrato a través del cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Por su parte, el Código de Comercio (art. 1262), lo considera como aquel contrato mediante el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra, haciendo la salvedad que el mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Con base en lo dicho, podemos señalar como elementos del mandato los siguientes: Poder: como lo enseña el profesor tamayo lombana “Es el elemento en virtud del cual el representante actúa en nombre del representado, haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos del acto jurídico celebrado. Se debe aclarar en este aparte que el poder puede ser general o especial según el artículo 2156 del código civil. Si lo primero, se otorga para todos los negocios del mandante, si lo segundo, cuando comprende uno o varios negocios especialmente determinados. Intención de representar: o ‘contemplatio domini’ en consideración a que por ella se producen los efectos propios de la representación. Manifestación de voluntad del representante: o el señalamiento de que se actúa en nombre de otra persona que recibe el nombre de comitente, representado y en general mandatario. Por último, cuando de constituir apoderados se trata, la ley ha dispuesto que esta clase de mandato se puede constituir de algunas de las siguientes dos formas (art. 2149 C.C.), por medio de escritura pública,


través de Escritura Pública el cual se registrará en la cámara de comercio del domicilio social de la sucursal si fuere el caso. Si el referido poder no existe, en tratándose de sucursales, se entenderá que los administradores tienen las mismas facultades que los administradores de la principal para obligar a la sociedad en desarrollo de todos los negocios que realice la persona jurídica. En consecuencia, la prueba será la escritura pública de constitución o el poder correspondiente19.

6.3. REPRESENTACIÓN LEGAL Y PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD

Por último no sobra advertir que la prueba de la existencia y representación legal de la sociedad mercantil, al igual que la prueba de las cláusulas del contrato se prueban mediante la certificación que expida la Cámara de Comercio del domicilio principal o del lugar en donde se encuentren ubicadas las sucursales si ellas existieren, certificación que debe contener además la anotación de si la sociedad se encuentra o no disuelta. Así mismo aparecerá allí quien es el representante legal de la sociedad junto con las facultades otorgadas y si es del caso, las limitaciones que en el contrato se hayan consagrado.

El representante legal puede conferir poderes especiales que conlleven la representación ocasional de la sociedad a personas determinadas para que apoderen a la persona jurídica ante instancias judiciales o administrativas, también podrá conferir poderes generales otorgando facultades a factores

lo cual es permitido para todos los casos y en algunos se torna obligatoria (Art. 65 C.P.C. en concordancia con el art. 836 del Código de Comercio), y por documento privado”. Oficio 220-44596 Supersociedades.

19 Código de Comercio artículo 114: “Cuando en la misma escritura social no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgarse un poder por escritura pública, que se registrará en al cámara de comercio correspondiente a los lugares de las sucursales. A falta de dicho poder se entenderá que tales administradores están facultados, como los administradores de la principal, para obligar a la sociedad en desarrollo de todos los negocios sociales”.

Código de Comercio artículo 263: “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.


para que puedan ejercer relaciones y negocios de la sucursal o agencia cuya administración se le encomienda, cuando ello ocurre no se puede afirmar que el administrador puede a través de este medio, desligarse de las responsabilidades que le competen y trasladarlas a un tercero pues como se anotó, la representación legal es unitaria, es decir, el representante legal se encuentra sometido a las directrices que le trace el órgano que lo designa, y carece de individualidad propia, distinta de la persona que representa, pues como forma un todo con ella, los contratos que celebre y los actos que realice dentro de los poderes y facultades legales o estatutarios, afectan al ente jurídico como propios, por lo que se reitera, las facultades entregadas no pueden desplazarse por su propia voluntad.

Finalmente, de conformidad con el inciso segundo del artículo 117 del Código de Comercio, en cuanto a la representación de la sociedad, no excluye otros medios de prueba diversos al certificado de existencia y representación toda vez que consagra que para probar la representación de una sociedad “...bastará la certificación de la cámara respectiva...”, lo que permite que se pueda probar esta condición por otros medios probatorios diferentes al documental.

En cuanto a la prueba de la existencia de la sociedad regular20, es preciso indicar que se puede probar en principio a través de la Escritura Pública de Constitución21 porque una cosa es la constitución y otra muy diferente,

20 La existencia de la sociedad de hecho permite ser probada por cualquiera de los medios probatorios dispuestos por la ley.

21 “...el certificado de la cámara de comercio, en lo que toca con la existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato, así como con su representación, tienen su razón de ser en la inscripción que de copia de la escritura social debe hacerse ante la cámara de comercio del lugar donde la sociedad tiene establecido su domicilio social, para los fines indicados en los artículos 28-6, 112, 116, 117del Código de Comercio. Luego su contenido ha de corresponder a la realidad jurídica y fáctica respecto de la calidad de los socios y de la sociedad, nombre de las personas que han intervenido en el acto de su constitución, cláusulas principales que la gobiernan representación ante terceros, entre otros aspectos. De modo que cuando el certificado discuerda con el instrumento de constitución de la sociedad ha de prevalecer lo expresado en este acto en lo que se refiere a la condición de los socios y a la clase de sociedad, porque el texto de la certificación, difiere de la realidad que representa la escritura de constitución, y de acuerdo con las reglas de la ley es en la escritura donde debe señalarse los nombres de los socios y por su puesto en que calidad crean la sociedad. Ahí está la expresión de la voluntad de los socios, mientras obviamente no lo está en el certificado. Por lo tanto, si en relación con la tan traída calidad de los socios discrepan certificado y escritura pública de constitución, con fundamento cardinalmente en lo prevenido por el artículo 1602 del Código Civil en armonía con el artículo 822 del código de Comercio, prelación de credibilidad ha de darse a la escritura pública, sin que signifique desconocer


como ya lo hemos dicho, la oponibilidad, no obstante la prueba idónea será siempre el certificado de existencia y representación legal que para tales efectos expida la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad a petición de la parte interesada, sobre este punto es bien importante recordar la responsabilidad que tienen las cámaras de comercio sobre el control de legalidad formal, toda vez que hecho en debida forma el registro de la escritura pública de constitución el contrato solo podrá impugnarse por defectos o vicios de fondo de conformidad con el artículo 104 y siguientes del código de comercio.

De todo lo anterior se desprende que la Escritura Pública por medio de la cual se constituye la sociedad comercial tiene un doble carácter formal, de un lado es ad aprobationem pero de otro lado es ad solemnitatem, es decir, que es una ley para los socios por medio de la cual se puede probar su manifestación de voluntad sin que sea permitida la existencia de pactos ocultos o contraescrituras que tiendan a dejar sin piso tales manifestaciones de voluntad, es por ello que el mismo artículo 118 del Código de Comercio consagra que “Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las Escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella”.

el certificado, pues que la falta de impugnación del certificado no implica no poder darle valor de convicción prioritaria a la escritura de creación del ente social, pues se trata de que en el certificado no se conoce la realidad del acto negocial...”. Corte Suprema de Justicia Sala de casación Civil Sentencia de Septiembre 27 de 1993. M.P. Dr. Eduardo García Sarmiento.

295vii. resPonsabilidad societaria

cAPítuLo VIIRESPONSABILIDAD SOCIETARIA

-A PARTIR DE SU ACTO CREADOR-

7.1. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL

7.1.1. requisitos de forma del contrato social

Una vez vistos los requisitos de fondo del contrato social, ahora corresponde analizar lo relacionado con sus requisitos de forma; si bien es cierto que, por lo general, la sociedad nace a la vida jurídica a través de un simple acuerdo de voluntades, es decir, de un contrato en donde el solus consensus obligat, no lo es menos que lo que caracteriza la sociedad regular es el reconocimiento de su personalidad jurídica la cual no se adquiere por el simple consenso de los socios sino a través de la palmaria manifestación de ese consenso vertido en un documento escrito, pero no se trata de cualquier documento escrito, es un documento especial que bien puede ser un instrumento público o un documento privado reglado, en principio por la ley, pero que puede ser modelado e incluso complementado por quienes intervienen en su creación.

Como lo ha sostenido en varias ocasiones la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, la sociedad mercantil nace o resulta de un contrato cuyos basamentos son la colaboración pluripersonal de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que buscan unidas el logro de unos objetivos que aisladamente difícilmente se podrían alcanzar1, así lo entiende también la Real Academia de la Lengua al manifestar que por sociedad puede entenderse toda reunión mayor o menor de personas, familias pueblos

1 “...El derecho Colombiano reconoce expresamente a la sociedad creación contractual. Para que esta especie de contrato adquiera plena validez jurídica y pueda por tanto calificarse como sociedad regular, es menester que al celebrarlo se cumplan los siguientes presupuestos...3. las exigencias de forma que la ley positiva establece para cada clase de sociedad, según tenga carácter civil o mercantil y según corresponda al tipo de las personas o a las de capital”. C.S.J., Casación de Julio 30 de 1971.


o naciones o como agrupación pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de los individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o algunos de los fines de la vida2. Sin embargo, en este punto debemos nuevamente, indicar que a partir de la ley 1258 de 2008 es posible la existencia de sociedades de una sola persona.

Desde un punto de vista natural y puro, no es desafortunado sostener que el ser humano desde siempre, ha necesitado de la compañía y colaboración de sus congéneres para desarrollar cualquier clase de actividad ya que con la sumatoria de fuerzas, sean físicas o intelectuales, es incontestable que se logran mejores resultados sea cual fuere el campo de que se trate, de ahí que se pueda afirmar que el espíritu de asociación es innato al hombre y consideramos en consecuencia que la razón del derecho comercial societario encuentra su fuente en él, no obstante, hoy por hoy, la unión de personas ha quedado un poco rezagada sin perder su importancia, por la unión de capitales, de tal manera que como lo afirma George riPert, las sociedades llegan a ser mucho más poderosas, por su duración y por su riqueza, que por las personas físicas que la componen3.

7.1.2. documento de constitución societaria

Todos los actos o contratos que la ley exija que deban celebrarse mediante Escritura Pública4 deben cumplir con dicha solemnidad, tal cosa ocurre, por lo general, con el contrato de sociedad tradicional ya que la sociedad mercantil regular, queda constituida legalmente cuando se inserta la voluntad de los socios, es decir el contrato social, en la correspondiente Escritura Pública de Constitución o en el documento privado correspondiente, en otras palabras, cuando se cumple con dicha formalidad, tal y como lo ha señalado nuestro legislador no solo en el artículo 110 del Código de Comercio sino

2 Diccionario de la Real Academia de la lengua. Ob. cit., p. 1894. 3 riPert, Georges. Tratado elemental de derecho comercial. 1954, p. 3.4 El Dr. Devis ecHandía sostienen que “...la Escritura Pública es un instrumento público

otorgado ante un notario o, ante quien haga sus veces, firmado por éste en señal de que la autoriza e incorporado al respectivo protocolo...” y agrega que, “...por lo anterior, se puede afirmar que la Escritura Pública es una subespecie de los documentos públicos...”. couture, por su parte sostiene que “...la escritura es una representación de ciencia (lo que el escribano oye) de una representación de voluntad (lo que las partes quieren), o, agregamos, de otra declaración de ciencia (cuando las partes se limitan a dejar constancias de hechos o actos jurídicos anteriores).


en el artículo 1 de la ley 1258 de 2008 para las sociedades por acciones simplificada.

De lo anterior se desprende que la voluntad de asociarse, sobre la que hemos reflexionado a lo largo del presente estudio, comienza a hacer su aparición obviamente, desde el momento que aparece la intención de los futuros socios sobre la creación de la sociedad; tanto es así que incluso es posible realizar un contrato de promesa de sociedad, como lo prevé el artículo 119 del Código de Comercio, el cual también debe constar por escrito, con un clausulado semejante al de la sociedad y en todo caso con la fijación de una fecha real y cierta en la cual se verifique su constitución mediante escritura Pública, no obstante, quienes obren así deberán tener en cuenta que si someten a un término o a una condición la constitución de la sociedad, dicha condición o término no podrá verificarse en un tiempo superior a dos años, pues de lo contrario se tendrá por fallida la promesa5.

De otro lado, ya quedó convenido que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, de tal manera que, según lo sostenido anteriormente, la pregunta, ¿Cuándo queda legalmente constituida la sociedad? debe responderse no solo y a nuestro juicio de manera simplista, teniendo en cuenta el cumplimiento de la solemnidad, sino que además debe hacerse una evaluación rigurosa del negocio jurídico comenzando por las categorías de evaluación ya mencionadas, comenzando por la existencia que tiene que ver con la aparición, con la fenomenología del negocio jurídico, es decir, con su aparición negocial, lo cual ocurre, cuando cumple con los siguientes tres requisitos esenciales: 1) La satisfacción total de los elementos esenciales del negocio jurídico; 2) Cuando se ha recorrido Íntegramente la definición legal o negocial y cuando, 3) Se ha cumplido con la solemnidad impuesta por las partes o la ley.

En cuanto al cumplimiento pleno de la formalidad legal, que no es otra diferente a la constitución a través de Escritura Pública o documento privado; sabemos que esta formalidad es particular para esta clase de contrato, por lo que se le debe considerar como un elemento integrante de la existencia, ya que como se ha sostenido anteriormente, si bien la sociedad existe con

5 De conformidad a lo establecido por el artículo 119 del Código de Comercio la promesa de contrato deberá hacerse por escrito y deberá contener como mínimo los elementos consagrados en el artículo 110.


la sola manifestación del consensus6, no es menos cierto que a voces del inciso final del artículo 898 del Código de Comercio, en tratándose de la constitución de sociedades regulares, “…Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

La Escritura Pública o el documento privado es importante para que la sociedad tenga personalidad jurídica y obviamente, para que se le reconozcan todos los atributos que de ella emanan como el nombre, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad y el patrimonio7; tal y como lo sostiene José Ignacio Narváez, “...El nacimiento de la persona jurídica está íntimamente vinculado a la escritura de constitución de la sociedad y no ha formalidades distintas...”8, nosotros agregamos lo referente al documento privado para el caso de las sociedades por acciones simplificada.

Si por alguna circunstancia el negocio jurídico, de contrato de sociedad, no contiene los elementos esenciales de que habla el artículo 98 del Código de Comercio simplemente no nace a la vida jurídica, puede ser todo lo contrato

6 Para narváez, “El contrato es consensual porque se perfecciona con el ánimus contrahendae societatis esencia o summun de la manifestación del consentimiento...”. Lisandro Peña nossa y Jaime ruiz rueda en su Manual de sociedades comerciales, editado en 1998 por la Cámara de Comercio sostienen que la falta de Escritura Pública o la Constitución mediante documento privado, de una sociedad, “...convierte la sociedad civil o comercial en una de hecho...”, p. 152 y 153. Para el Doctor Gabino Pinzón, “...las solemnidades o requisitos de forma del contrato de sociedad se concibieron y fueron consagrados con meras funciones de autenticidad y publicidad, dejando la validez subordinada solamente a las condiciones de fondo, en la misma forma en que la existencia de la sociedad quedó condicionada a la sola concurrencia de los elementos de existencia del contrato social...”. Pinzón, Gabino, “Sociedades Comerciales”. Vol. I Teoría General Editorial Temis 1988. p. 101. Es decir que, el Doctor Gabino Pinzón ubica la escritura pública de constitución como un elemento de eficacia y no de existencia ni de validez. El Doctor Enrique gaviria gutiérrez en su libro “Las sociedades en el nuevo Código de Comercio” editado por Temis en el año de 1975, sostiene en su página 43 que “...omitimos entre los motivos de existencia de la sociedad el relativo a la falta de sus “solemnidades sustanciales”; lo hemos hecho así deliberadamente porque en este caso la consecuencia es la nulidad absoluta y no la inexistencia...” es decir, el Doctor gaviria gutiérrez ubica la escritura pública de constitución como un elemento de la validez y no de la existencia.

7 Las dos nociones de personalidad y patrimonio, para la concepción jurídica francesa, se encuentran unidas, en consecuencia, como la sociedad comercial posee un patrimonio diferente al de sus socios se deduce de ello que constituye una persona.

8 narváez garcía, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Ed. Legis. Octava Edición. 1957, p. 152.


que se quiera pero de sociedad regular jamás; es decir, la intención de creación de la sociedad puede terminar siendo inane para su nacimiento pero, dicha intención puede servir para encasillar los actos jurídicos así implementados en la celebración de un negocio jurídico distinto al querido primigeniamente, en otras palabras, no estaríamos en presencia de la configuración de una sociedad comercial regular pero puede ser posible, que estemos ante la presencia de una sociedad de hecho o frente a la configuración de una cooperativa, de una corporación, incluso, es probable que nos encontremos frente a un contrato atípico en donde la responsabilidad de los que en la celebración del negocio así celebrado interviene asuma un matiz diferente al primigeniamente querido, esto es posible también si tenemos en cuenta lo prescrito por el artículo 904 del Código de Comercio según el cual “El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato”.

Si el contrato de sociedad es existente, tendremos que analizar la segunda categoría de evaluación que es la validez, en donde se encuentra ubicado además del consentimiento, la capacidad, el objeto lícito así como la causa lícita.

Ahora, para ahondar en los aspectos de la responsabilidad societaria resulta interesante, desde el punto de vista práctico y real, conocer que pasos sigue toda minuta de constitución de sociedad una vez los interesados la llevan a la Notaria o vierten su voluntad en el correspondiente escrito privado para presentarlo ante el registro mercantil. Para lograr una mejor comprensión de lo anterior, diremos a graso modo que cuando se trata de la constitución de sociedades a través de escritura pública, allí encontramos cuatro pasos principales que son: la recepción, la extensión, la comparecencia y por último la autorización; para tener una noción más comprensiva de cada uno de ellos es suficiente con hacer referencia a alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia9.

Sea lo primero advertir que los cuatro los pasos que sigue, no solo la minuta de constitución de la sociedad sino, todo documento que tiene la intención de elevarse a Escritura Pública o de perfeccionamiento a Escritura Pública se encuentran descritos en el Decreto – Ley 960 de 1970 y que ellos,

9 Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal Magistrado Ponente.: Dr. Pedro Lafont Pianetta Fecha: Enero 31 de 1995 No. de Rad.: S-009-95


en su orden adecuado como ya se mencionó son: la recepción, la extensión, la comparecencia y la autorización.

Las referidas etapas son sucesivas e independientes entre sí: la recepción hace referencia al recibo de las declaraciones de los otorgantes, es decir el recibo de las manifestaciones de voluntad de quienes declaran el deseo de constituir la sociedad. Aquí se distingue entre otorgante y compareciente pues el primero es el que declara su voluntad en tanto que el segundo es la persona que acude a la notaria, en ocasiones estas dos calidades se confunden en la misma persona pero en otras, por ejemplo cuando se obra a través de apoderado, estas calidades se escinden; la extensión, hace referencia a la incorporación de las manifestaciones de voluntad que contiene el documento privado de constitución en papel notarial; el otorgamiento, hace referencia a la manifestación de aceptación de lo que se ha vertido en papel notarial, o sea, el visto bueno del texto que ha sido extendido en el instrumento y este consentimiento se verifica a través de la correspondiente firma; y, por último, la autorización que, al tenor del artículo 14 del Decreto - ley 960 de 1970, consiste en “…la fe que imprime el notario” al instrumento, lo que acontece luego de verificar el cumplimiento de los requisitos pertinentes y en atestación pública de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados. Cuando ello ha ocurrido, se puede decir que la sociedad ha nacido a la vida jurídica, por ende, tendrá personalidad jurídica y también desde ese preciso momento la ley le reconoce absolutamente todos los atributos a que como ente jurídico que ostenta la calidad de persona jurídica tiene derecho.

Cuando desde el punto de vista formal se presentan irregularidades con la escritura Pública o cuando se omiten requisitos esenciales de ella, se presenta el mecanismo de las nulidades, es por ello que el Decreto - ley 960 de 1970 dedicó su Título III a la “Invalidez y Subsanación de los Actos Notariales”.

En cuanto a la invalidez, el Decreto se ocupa de ello en el artículo 99 en donde prescribe que el acto notarial será invalido cuando desde el punto de vista formal se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales como cuando el notario actúa por fuera de su círculo notarial, cuando falta la comparecencia ante el notario de alguno de los comparecientes, cuando los comparecientes no han aprobado el texto, cuando no aparece la fecha y el lugar de la autorización, la denominación legal del notario, los comprobantes de la representación o los necesarios para autorizar la cancelación, cuando


falte la identificación de los otorgantes, representantes o comparecientes o cuando no se hayan consignado claramente los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes de las declaraciones.

Respecto de las demás irregularidades, éstas pueden ser objeto de “Subsanación”, enmienda o corrección, y de ello se ocupan las restantes normas del Título III del aludido Decreto 960 de 1970, lo anterior acurre cuando a pesar de haberse cumplido los requisitos esenciales para el nacimiento de una sociedad a la vida jurídica, por una circunstancia ajena a las partes y atribuible al notario, se origina una anomalía que puede ser remediada, como cuando el notario no firma la Escritura Pública, en tal circunstancia, quien ocupe el cargo de Notario podrá suscribir con posterioridad el documento para elevarlo a la categoría de escritura pública, previa autorización de la Superintendencia de Notariado y Registro según el artículo 100 del Decreto - ley 960 de 1970 y Articulo 47 del Decreto 2148 de 1983, autorización que será concedida “con conocimiento de causa”; de tal manera que el instrumento que hasta ese momento no tenía la categoría de escritura pública por falta de “autorización” del notario para el efecto con su firma, según los Artículos. 13 y 14 del Decreto - ley 960 de 1970, se subsana con retroactividad a la fecha en que fue otorgada por los comparecientes.

En igual sentido y en cuanto a las etapas que debe seguir la elaboración de toda Escritura Pública, se ha pronunciado en varias ocasiones la alta corporación10 como lo hizo dentro del proceso ordinario de la Sociedad Daniel Pérez y Cia. S.C.S. contra Olga Lucía Pulgarín Sepúlveda; en donde sostuvo la Corte que “La escritura pública, en los casos en que por mandato legal o convencional se erige en requisito ad substantiam actus (negocio jurídico de forma específica), incorpora en su “ser” la voluntad misma de sus otorgantes.

Además agregó que “…se sabe que con dicho propósito ese instrumento reclama el apercibimiento de las declaraciones de los comparecientes (recepción); su reducción a un escrito (extensión); la aprobación expresa por parte de estos de la minuta que plasma sus manifestaciones (otorgamiento) y, finalmente, la certificación del notario dando fe del cumplimiento de estas exigencias y de que las declaraciones fueron ciertamente emitidas (autorización)…”.

10 Ver sentencia de Junio 23 de 2.000 Corte Suprema de Justicia M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia No 079. Expediente 5459.


Importa destacar que la recepción y extensión de la escritura presuponen la comparecencia de los interesados ante el notario, quien además de identificarlos debe precisar, si fuere el caso, si lo hacen en nombre propio o en representación de alguna persona natural o jurídica, evento en el cual “el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su protocolización los documentos que la acrediten”, de tal suerte que unos podrán ser los otorgantes y otros los comparecientes o puede ser, ocurre en la mayoría de los casos, que otorgante y compareciente recaigan en la misma persona, lo importante es que todos estos datos deben consignarse en el instrumento de manera que se individualicen por su nombre, o razón social, “las personas naturales representadas como si comparecieran directamente, o de las personas jurídicas tal como corresponda según la ley o los estatutos, indicando su domicilio y naturaleza” de conformidad con los artículos 25 y 28 del Decreto 960 de 1970, modificado este por el art. 36 Decreto 2163 del mismo año, formalidades que resultan axiales en la determinación del contenido de las declaraciones, puesto que estas deben extenderse “de manera que se acomoden lo más exactamente posible a sus propósitos y a la esencia y naturaleza del acto o contrato que se celebra y contendrán explícitamente las estipulaciones relativas a los derechos constituidos, modificados o extinguidos, y al alcance de ellos y de las obligaciones que los otorgantes asuman”, lo que viene a ser determinante para que los otorgantes puedan aprobar con su firma el contenido, previa lectura del mismo, artículo 35 ibídem, y para que el depositario de la fe pública pueda, cumplidas las exigencias fiscales y las demás que resulten pertinentes, impartirle autorización.

Como quiera que la Escritura Pública hace fe de su otorgamiento, es decir, que las partes en realidad asintieron expresamente en torno al contenido del documento11, ella refleja inequívocamente frente a sus otorgantes y, claro está, de cara a terceros que pueden atenerse a su texto o también controvertirlo, cuál de los comparecientes tiene qué calidad dentro de la operación jurídica celebrada y, por tanto, en qué términos quedó cada uno de ellos vinculado…”.

En conclusión las sociedades mercantiles regulares deben constituirse, por regla general, mediante Escritura Pública, es decir, que la sociedad mercantil regular, en nuestra legislación, se constituye de forma solemne, tal y como lo señala nuestro legislador en el artículo 110 del Código de Comercio y

11 Artículo 264 del Código de procedimiento Civil.


excepcionalmente mediante documento privado como lo consagra la ley 1258 de 2008 en tratándose de sociedades por acciones simplificada.

Para la ley, según lo enseña además la doctrina y la misma jurisprudencia de la Sala Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, la sociedad mercantil nace o resulta de un contrato cuyos basamentos no son otros que la colaboración pluripersonal de las autonomías de la voluntad y la libertad contractual que buscan unidas el logro de unos objetivos que aisladamente difícilmente podrían alcanzar12.

Ahora bien, dentro de la Escritura Pública de constitución, según el referido artículo 110 del Estatuto Comercial, debe consagrarse, como mínimo: el Nombre y domicilio de los otorgantes y comparecientes, clase o tipo de sociedad y su nombre, domicilio social, el objeto social, el capital social, la forma de administración, la época y la forma de convocar y constituir asamblea o junta de socios, fechas de inventarios y balances, duración de la sociedad, causales de disolución, forma de hacer la liquidación, cláusulas compromisorias, nombre de los representantes, precisando facultades y obligaciones, facultades y obligaciones del revisor fiscal y, por último, los demás cláusulas que quieran incluir los socios y no contraríen la moral, las buenas costumbres o la ley, de tal manera que lo anterior es lo que constituye el objeto de estudio y reflexión en el presente capítulo lo cual iremos analizando conjuntamente a la luz de la ley 1258 de 2008.

No sobra insistir que si la sociedad no se constituye por medio de Escritura Pública o si no se registra el documento privado que la contiene, si fuere el caso, la responsabilidad de los socios por las operaciones celebradas será solidaria e ilimitada por cuanto la sociedad mercantil no se encontrará constituida legalmente y por ende, no gozará de personería jurídica, de tal manera que se tendrá, para todos los efectos legales y a voces del artículo 498 del Código de Comercio y del artículo 7 de la ley 1258 de 2008, como una sociedad de hecho, lo propio ocurre si la sociedad se constituye por Escritura Pública pero sin observar los requisitos esenciales correspondientes

12 “...El derecho Colombiano reconoce expresamente a la sociedad creación contractual. Para que esta especie de contrato adquiera plena validez jurídica y pueda por tanto calificarse como sociedad regular, es menester que al celebrarlo se cumplan los siguientes presupuestos...3. las exigencias de forma que la ley positiva establece para cada clase de sociedad, según tenga carácter civil o mercantil y según corresponda al tipo de las personas o a las de capital”. C.S.J., Casación de Julio 30 de 1971.


en su constitución al tenor de lo dispuesto en el artículo 499 Estatuto Comercial13.

7.1.3. análisis conJunto del contenido de la escritura Pública y del documento Privado de constitución

7.1.3.1. nombre y domicilio de los oTorganTes

El artículo 110 del Código de Comercio consagra que la sociedad comercial se constituirá por escritura pública y que en ella se expresará, en primer lugar, “El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto, o escritura de que se deriva su existencia”; por su parte el artículo 5 de la ley 1258 de 2008 prescribe que la sociedad por acciones simplificada se podrá crear mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado el cual, deberá inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal agregando que en dicho documento deberá expresarse cuando menos el nombre, documento de identidad y el domicilio de los accionistas.

Para algunos doctrinantes, el presente requisito no se refiere propiamente a las cláusulas del contrato de sociedad sino que hace referencia más precisamente a los requisitos exigidos por la escritura pública de constitución14, o documento privado, no obstante, lo realmente importante es que en todo documento de constitución de sociedades debe aparecer el nombre completo y apellido, junto con la dirección del domicilio, estado civil si se es persona natural, nacionalidad de los otorgantes sean personas naturales o jurídicas así como su mayoría o minoría de edad y en este último caso los datos que identifiquen a su representante legal.

13 Artículo 499 del Código de Comercio “La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos”.

14 benetti, Julio. Conferencias de Derecho Comercial Sociedades. Universidad Externado de Colombia, 1990, p. 133.


Por lo general, cuando el socio es mayor de edad, concurre directamente a la notaría o a la Cámara de Comercio pero puede ocurrir que los otorgantes o suscriptores hayan conferido poder a un tercero que puede ser o no ser socio y es él quien comparece a la Notaría o acude a la Cámara de Comercio, en consecuencia, dicho representante que es el compareciente o suscriptor, también deberá ser plenamente identificado dejándose expresamente establecido que clase de representación ostenta y los datos de las personas naturales o jurídicas representadas como si estuvieran actuando directamente.

De tal manera que los socios, personas naturales o jurídicas, pueden comparecer a la Notaria o concurrir a la Cámara de Comercio, directamente o través de apoderados a otorgar la escritura pública de constitución, en el primer caso, o a suscribir el documento privado en el segundo, en cualquier caso, el Notario o el funcionario competente en la Cámara de Comercio, debe tener sumo cuidado al momento de la identificación de otorgantes, comparecientes y suscriptores, para lo cual deberá exigir la presentación de la cédula de ciudadanía a las personas naturales, toda vez que de conformidad con el decreto 1053 de 1937 la cédula de ciudadanía es el documento legalmente idóneo de presentación personal, en tratándose de extranjeros, el documento legalmente idóneo será la cédula de extranjería; si se actúa en nombre y representación de otra persona mediante poder, sea especial o general, deberá exigirse la presentación del mismo, el cual se protocolizará junto con la escritura pública o se inscribirá con el documento privado; si se trata de poder general es prudente solicitar además la certificación de vigencia expedida por la Notaria donde se registró para verificar que no haya sido revocado o limitado pues, la inobservancia de estos cuidados acarrean la nulidad formal de la escritura, tal y como lo prescriben el artículo 36 del decreto 2163 de 1970 y el numeral 4 del artículo 99 del decreto 960 de 197015 o la imposibilidad de inscripción del documento por medio del cual se constituye la sociedad si esta es por acciones simplificada de conformidad con el artículo 6 de la ley 1258 de 2008.

Lo anterior, en lo pertinente, es aplicable a las personas jurídicas, no obstante, en este caso, además deberá agregarse el certificado de existencia

15 “...De otro lado, quien diga ser representante legal de otra persona natural, por ejemplo en ejercicio de la patria potestad o de una tutela o curatela debe demostrar también esa calidad y protocolizar la documentación que acredite dicha personería, prueba que puede constituir según el caso en partidas de estado civil, una escritura pública copias de providencias judiciales, un testamento, etc...”. benetti, Julio. Ob. cit., p. 134.


y representación legal expedido por la Cámara de Comercio correspondiente y una copia de la escritura de constitución o una copia de la ley o decreto de donde la sociedad que es ahora socia deriva su existencia.

7.1.3.2. clases o Tipos socieTarios

Tal vez lo primero que hacen las personas naturales o jurídicas al momento de tomar la decisión de constituir una sociedad comercial es optar por el tipo social más conveniente desde el punto de vista de la responsabilidad que se puede llegar a asumir al momento de desarrollar la actividad comercial, ello se verá reflejado en el correspondiente documento constitutivo en donde se irá dando forma paso a paso al correspondiente régimen legal de acuerdo a la “familia escogida”, de tal manera que una vez hecho lo anterior, los socios deben fijar en el estatuto contractual, el tipo societario seleccionado teniendo en cuenta que en nuestra legislación comercial se regulan formas sociales o “familias sociales” de manera diversa, muy especialmente diseñadas desde el punto de vista de la responsabilidad que el socio o los socios interesados van a asumir.

Al igual que todas las personas naturales, las sociedades mercantiles tienen un nombre que les sirve para identificarse y diferenciarse de las demás; por cuestión metodológica nosotros diremos que las sociedades además de su nombre (praenomen) tienen un segundo nombre o apellido (patronímico), el primero le sirve para identificarse y diferenciarse de los demás, como más adelante lo veremos, y el segundo, por así decirlo, le sirve para hacer parte de una de las familias o tipos sociales creadas por la ley, lo anterior permite a los socios y a los terceros conocer de su conformación, funcionamiento y muy especialmente de la clase de responsabilidad que los socios asumen, partiendo de la forma social que se seleccione para la persona jurídica.

En nuestra legislación se conocen varios tipos sociales o familias sociales, por así decirlo, con limites de responsabilidad diversos; dentro de ellas encontramos la sociedad colectiva caracterizada por una responsabilidad solidaria e ilimitada según el artículo 294 Código de Comercio; la sociedad en comandita simple caracterizada por la responsabilidad solidaria e ilimitada en cuanto a los gestores y limitada, subsidiaria y solidaria para los comanditarios respecto al número de cuotas sociales que el socio posea según el artículo 337 Idídem; en comandita por acciones con responsabilidad solidaria e ilimitada para los gestores y limitada, solidaria y subsidiaria para los comanditarios, siempre referida al número de acciones que posean de conformidad con el artículo 343 del Estatuto Comercial; de responsabilidad


limitada, como su nombre lo indica, con una responsabilidad solidaria y subsidiaria pero limitada al número de cuotas que el socio tenga en la sociedad según el artículo 353 del Código de Comercio; la sociedad anónima caracterizada por una responsabilidad solidaria, subsidiaria pero limitada a las acciones que el socio tenga de conformidad con en el artículo 373 de la misma obra, así como la sociedad de hecho, regulada en el artículo 498 en donde la responsabilidad es solidaria, directa e ilimitada; finalmente y a partir de la ley 1258 de 2008, hoy cuestionada, también hace parte de este abanico de posibilidades, la sociedad por acciones simplificada en la cual el socio tiene una responsabilidad indirecta, subsidiaria y limitada a su aporte pero con una particularidad que además sirve para ampliar la diferencia con el resto de tipos societarios cual es que los socios no responden por deudas laborales ni fiscales a menos que, de conformidad con el artículo 42 de la ley 1258, la sociedad se utilice en fraude a terceros.

7.1.3.3. nombre comercial

El nombre es uno de los atributos que se confiere al ser persona, como quiera que la sociedad comercial, una vez constituida legalmente, goza de personalidad jurídica, ésta debe tener uno que la identifique y la individualice dentro del universo societario. El nombre comercial es considerado como un bien inmaterial al igual que los lemas comerciales, las enseñas y las denominaciones de origen; todos ellos constituyen el objeto de estudio de la propiedad industrial, de tal manera que el nombre es importante no solo por la individualización que da al comerciante sino por su connotación económica16. Es por lo anterior que se tiene como un tipo especial de propiedad pues, “...dentro del régimen general del Código Civil, la propiedad es un derecho real que recae sobre bienes corporales. No obstante, el mismo código dispone que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”17.

16 “...En nuestro sistema económico de occidente, organizado sobre la base de la propiedad privada y la libertad de empresa, encontramos que el nombre adquiere una connotación económica en la medida de que es objeto de explotación, respecto de una determinada actividad mercantil apareciendo como una forma de propiedad sobre algo no intangible, porque en torno a él giran intereses económicos...” . Oficio No 15482 de agosto 26 de 1994. Cámara de Comercio de Santa Fé de Bogotá D.C.

17 metKe, Ricardo. Procedimientos de Propiedad Industrial. Ed. Cámara de Comercio. 1994, p. 13.


Como ya lo hemos expuesto, el nombre es un bien inmaterial que puede ser utilizado y explotado económicamente gracias al concepto ideal que se tiene de él y se encuentra ubicado, dentro de la propiedad industrial, en un grupo denominado signos distintivos al que pertenecen también las marcas, los lemas comerciales y las denominaciones de origen.

El nombre comercial no es más que la identificación del empresario como tal en el comercio, en materia societaria, esa identificación se encuentra compuesta por dos partes: la primera parte o praenomen, se identifica con la razón social o la denominación social, en la segunda parte del nombre o, nomen, encontraremos expresiones o abreviaturas que la misma ley indica de acuerdo a cada tipo social y que además señala que clase de responsabilidad asumen los socios que la conforman como cuando se expresa que la sociedad de responsabilidad limitada o que es anónima.

7.1.3.3.1. Razón social y denominación social

Por lo general, los términos razón social y denominación social son confundidos indiscriminadamente pero técnicamente, son absolutamente diferentes como lo pasamos a comprobar. El nombre de la sociedad puede estar compuesto por el nombre y apellido o nombres y apellidos de uno, algunos, o todos los socios, en tal caso nos encontramos frente a lo que se denomina razón social; no obstante, puede ser que el nombre se encuentre formado por una frase o una palabra que se relacione con la actividad comercial u objeto social de la empresa o, puede ser, que se utilice una expresión de fantasía o una combinación de los anteriores, de ser así, nos encontramos frente a lo que se llama denominación social.

Sea razón social o denominación social, ésta debe estar seguida de la abreviatura o expresión que establece la ley, dependiendo del tipo social adoptado por los socios, dicha expresión puede ser una de las siguientes: Si se trata de una sociedad colectiva, al nombre completo o solo apellido de alguno o algunos de los socios debe agregarse: “y compañía” o “& Cía”, “Hermanos”, “e hijos”, u otras análogas; en el caso de no incluirse los nombres completos o los apellidos de todos los socios18.

18 Artículo 303 del Código de Comercio: “La razón social se formará con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones ‘y compañía’, ‘hermanos’, ‘e hijos’, u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios. No podrá incluirse el nombre de un


En este caso, no se puede incluir, en la razón social, el nombre o apellido o los nombres y apellidos de personas ajenas a la sociedad por cuanto si esto llegare a ocurrir, la persona que lo acepte o lo tolere, responderá ante terceros por los actos sociales que realice la compañía; de otro lado, en el caso que un socio colectivo muera, nada impide que la sociedad continúe utilizando sus nombres y apellidos, siempre y cuando los herederos expresamente consientan en ello, en este caso, todos los herederos deben ser capaces; cuando los herederos continúan como socios en la compañía deberá agregarse la palabra “sucesores” a la razón social, de lo anterior se desprende que si dentro de los herederos hay incapaces, la sociedad no podrá continuar con ellos y por ende, deberá retirar el nombre o apellido del de cujus de la razón social.

Por último, vale la pena tener en cuenta que cuando en esta clase de sociedad el socio que prestó su nombre para tenerlo como nombre de la sociedad, se retira de la compañía, por alguna circunstancia como podría ser la venta o cesión de su participación, la persona jurídica societaria podrá seguir utilizando su nombre o apellido en la razón social siempre y cuando se utilice la palabra “sucesores”.

Cuando se trata de una sociedad en comandita, al igual que la sociedad colectiva, su nombre se representa a través de la razón social, pero el nombre o nombres y apellido o apellidos serán los de los socios gestores o colectivos, de tal manera que si un socio comanditario o un extraño a la sociedad admite o permite la inclusión de su nombre o apellido en la razón social, responderá ante terceros como socio gestor o colectivo.

En todo caso a la razón social deberá agregarse las palabras “y Compañía” o “& Cía.” y, posteriormente deberá agregarse también, la expresión “sociedad en comandita simple” o la abreviatura “S en C” cuando se trate de en comandita simple, si se trata de en comandita por acciones a la razón social deberá agregarse las palabras “y Compañía” o “& Cía.” y posteriormente deberá agregarse, también, la expresión “sociedad en comandita por acciones” o la abreviatura “S. C. A.”, por último, no debe olvidarse que se presumirá de derecho que la sociedad no es en comandita sino colectiva, cuando por descuido, negligencia o simple olvido se omitan algunas de las expresiones o abreviaturas propias de este tipo social, de conformidad a lo establecido por el artículo 324 del Código de Comercio,

extraño en la razón social. Quien lo tolere, será responsable a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad”.


situación que afectará, por contera a todos los socios, es decir, cobijará además a los socios comanditarios haciendo que su responsabilidad también sea solidaria e ilimitada.

Las sociedades de responsabilidad limitada, pueden tener razón o denominación social19 y sea cual fuere, deberá agregarse la palabra “limitada” o en su defecto, la abreviatura “Ltda.”, si dicha palabra o abreviatura no aparece en los estatutos de la sociedad se tendrá como colectiva porque a voces del artículo 357 del Código de Comercio. “...de no aparecer en los estatutos...” refiriéndose a la palabra o la abreviatura, “...hará responsables a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros”.

En cuanto a la sociedad anónima, ella siempre, como nombre, llevará una denominación social seguida de las palabras “sociedad anónima” o de la abreviatura “S.A.”; de conformidad con el inciso 2 del artículo 373 del Código de Comercio, los administradores deberán responder solidariamente de todas las operaciones sociales que se celebren si la sociedad se ha formado, se a inscrito o simplemente se ha anunciado sin las palabras o sin la abreviatura o letras arriba mencionadas.

De conformidad con el numeral segundo del artículo 5 de la ley 1258 de 2008 la sociedad por acciones simplificada podrá usar como nombre una Razón social o una denominación social siempre seguida de la expresión “…sociedad por acciones simplificada; o de las letras S.A.S.”.

7.1.3.3.2. Restricciones al nombre comercial

Darle nombre a una sociedad comercial requiere, además de todo lo anterior, tener en cuenta otras tres o cuatro cosas muy importantes como son: el idioma que se debe utilizar en su formación, la homonimia, las estructuras y las denominaciones prohibidas, entre otras, mirémoslas brevemente:

7.1.3.3.2.1 El idioma

De conformidad con el artículo 10 de Nuestra Constitución Política, “El castellano es el idioma oficial de Colombia...” de tal manera que, en nuestro país todo nombre, enseña, aviso de negocio y los nombres de productos deben escribirse y pronunciarse en lengua española o castellana, dejando

19 “La sociedad girará bajo una denominación o razón social...” así lo dispone el artículo 357 del Código de Comercio.


en claro de una vez que por obvias razones lo anterior solo se aplica para denominaciones sociales y no para razones sociales, pues la utilización del idioma español en Colombia, como dice la Cámara de Comercio de Bogotá, en un comienzo fue regulada por el artículo 584 del Código de Comercio de 1971, el cual establecía que podían emplearse palabras de cualquier idioma en la creación de las marcas. Luego, continúa la Cámara, fue expedida la ley 14 de 1979, reglamentada por el Decreto 2774 de 1980, normatividad que consagró que “...todo nombre, enseña o aviso de negocio, profesión o industria al alcance común, debía decirse y escribirse en la lengua española, a menos que fuera nombre propio o nombre industrial foráneo que no pudiese traducirse, caso en el cual debía indicarse, entre paréntesis, su pronunciación correcta y su traducción, y siempre indicando en español las explicaciones correspondientes al objeto de la marca en cuestión...”20.

Como ya se ha indicado anteriormente, el nombre comercial es propiedad del comerciante y por ende, es un bien económico, en consecuencia es un bien objeto de la propiedad industrial que se encuentra regulado en el Acuerdo de Cartagena21, y en la cual no aparece restricción alguna para utilizar nombres en idioma diferente al español pero, establece claramente que los asuntos no comprendidos en la misma decisión 486 de 2.000 deben ser regulados por cada una de las legislaciones de los países miembros.

Con base en todo lo anterior, podemos afirmar que en nuestro país deben expresarse en lengua española o castellana, la denominación de todo establecimiento de comercio o empresa, así como el nombre que éstos les den a sus productos, y mercancías siempre y cuando aquellos y estas se originen en empresas, repetimos, establecidas en nuestro país.

7.1.3.3.2.2 Prohibición sobre empleo de nombres

Es altamente recomendable que todos los comerciantes, al momento de pensar en un nombre para su empresa consulte en la Cámara de Comercio del lugar del domicilio social, con la finalidad de averiguar si existe uno igual o por lo menos similar que se esté usando para el mismo ramo de los negocios, toda vez que, es prohibido a terceros el empleo del nombre comercial o de

20 Oficio No 002142 de Octubre 24 de 1994. Cámara de Comercio de Bogotá.21 Creado por los países miembros del Pacto Andino y cuya regulación se encuentra en

la decisión 486 de 2000 Comisión C.A., que es el Régimen Común sobre propiedad Industrial y que vino a modificar la Decisión 344 que se encontraba vigente desde el 1 de enero de 1994.


una marca de productos o de servicios, que sea igual o similar a un nombre comercial ya utilizado para el mismo ramo, a menos que, “...se trate de un nombre que por ley le corresponda a una persona...”, es decir, se debe evitar la existencia de homonimia22.

En este último caso, el comerciante que se encuentre frente a un caso de homonimia, deberá hacer las modificaciones necesarias para poder diferenciar su nombre, marca o producto evitando de esa manera, por contera, la confusión que cualquier persona, a simple vista, pudiera tener.

Esta prohibición que consagra la misma ley mercantil no hay que confundirla con lo prescrito por el artículo 35 del Estatuto Comercial, toda vez que dicha norma prohíbe a las Cámaras de Comercio matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, en tanto que el artículo 607 de la misma codificación también contiene una prohibición pero el sujeto al cual va dirigida la norma es diferente; mientras que el artículo 35 va dirigido a la Cámara de Comercio, el artículo 607 se encuentra dispuesto para el comerciante y muy especialmente, a los terceros en general, en este caso, el nombre comercial ya existente se debe respetar por los demás comerciantes23.

7.1.3.3.2.3 Otras prohibiciones

Existen otros dos casos muy importantes que denotan la prohibición en la utilización de los nombres comerciales, el primero de ellos lo encontramos

22 Artículo 607 Código de Comercio: “Se prohíbe a terceros el empleo de un nombre comercial o de una marca de productos o de servicios, que sea igual o similar a un nombre comercial ya usado para el mismo ramo de negocios, salvo cuando se trata de un nombre que por ley le corresponda a una persona, caso en el cual deberán hacerse las modificaciones que eviten toda confusión que a primera vista pudiera presentarse”.

23 La Cámara de Comercio de Bogotá, formuló unas reglas de utilidad para el manejo de la no inscripción de un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro, entendiendo por tal, un nombre igual o idéntico así: “... 1º) No debe tenerse en cuenta el artículo 607 del Código de Comercio para la aplicación del artículo 35, que es autónomo en sus señalamientos. 2º) Las expresiones y abreviaturas que identifican el tipo de sociedad (Ltda., S.A....etc.) no forman parte del nombre y por lo tanto, no sirven de diferenciador. 3º) La sola igualdad fonética no es criterio suficiente para considerar que dos nombres son idénticos. 4º) La adición de números es suficiente para considerar que dos nombres no son idénticos. 5º) Dos nombres integrados por las mismas palabras, pero en distinto orden, no son idénticos. 6º) los disminutivos son diferenciadores...”. (Cámara de Comercio de Bogotá, Acogido por el comité jurídico de Confecámaras. Mayo 6 de 1994).


consagrado en el artículo 606 del Código de Comercio, según la cual, los comerciantes al optar por un nombre comercial no podrán utilizar expresiones que vayan en contra de la moral, las buenas costumbres o el orden público24 y mucho menos podrán utilizar expresiones, palabras o denominaciones con las cuales se pueda engañar a los terceros sobre la naturaleza de la actividad que se desarrolla con dicho nombre.

En segundo lugar, tenemos los nombres que se le asignan a las entidades de carácter financiero, estas instituciones financieras gozan, por decirlo así, de un privilegio en cuanto la utilización de su nombre, pues estos indican genérica o específicamente el ejercicio de una actividad financiera, de tal manera que los sustantivos, abreviaturas y adjetivos están vedados para las demás personas jurídicas.25 Por lo anterior, es que las Cámaras de Comercio y demás autoridades se abstendrán de registrar personas jurídicas, que empleen en su nombre distintivos propios de las instituciones financieras o indiquen ya sea genérica o específicamente el ejercicio de una actividad financiera26. El mismo decreto 1997 de 1988 prescribe, en el inciso segundo del artículo primero, que el Superintendente Bancario, hoy financiero, determinará si un nombre comercial está usando los sustantivos, adjetivos o abreviaturas, exclusivas para designar a las Instituciones financieras, de tal manera que cuando haya alguna duda, en cuanto al nombre comercial, se debe recurrir al Superintendente.

24 De conformidad con el artículo 1602 del C.C., “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes...”., pero para que pueda tenerse por tal, las manifestaciones deben ajustarse al ordenamiento legal de tal manera que los acuerdos entre los socios, incluyendo lo correspondiente al nombre comercial, no pueden contrariar lo dispuesto en el artículo 16 del mismo estatuto, es decir, que los comerciantes no pueden derogar las leyes en cuya observancia se encuentren involucrados el orden público y las buenas costumbres.

25 Palabras reservadas para entidades financieras: “...a) Aquellas que indican la realización de actividades de arrendamiento financiero o LEASING o de compra de cartera o FACTORING. b) Aquellas que se identifican o confunden con denominaciones que la ley utiliza para designar a las instituciones que profesionalmente se dedican al manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, tales como “banco” , “corporación financiera”, corporación de ahorro y vivienda”, “compañía de financiamiento comercial”, “caja de ahorrros”, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero”, “cooperativa de ahorro y crédito”, institución de carácter financiero que administra el sistema de tarjetas de crédito”, “compañía de seguros” y “ sociedad de capitalización “ y c) Aquellos que objetivamente hacen presumir que la respectiva entidad es intermediario financiero o realiza actividades de manejo o aprovechamiento e inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, tales como “financiero”, “ahorro”, “intermediarios de dinero” y las abreviaturas que se confunden con dichas expresiones...” (Superintendencia Bancaria Oficio No 416 de enero 4 de 1989).

26 Decreto Reglamentario 1997 de 1988. Artículo 3.


De igual manera los artículos 108 y 109 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), prohíbe la utilización de la palabra “ahorros”, incluso para las demás instituciones financieras que no tengan la debida autorización para usarla en sus negocios, como tampoco, ningún comerciante podrá colocar en el nombre comercial de su compañía o establecimiento de comercio, una señal escrita o un aviso que tenga la palabra “ahorro o ahorros” es más, se prohíbe que cualquier persona natural o jurídica, distinta a la entidad debidamente autorizada, pueda solicitar o recibir depósitos de ahorros.

7.1.3.4. domicilio social

Así como la persona jurídica requiere indispensablemente de una distinción, de una individualización y de una ubicación en el conjunto de posibilidades societarias, de igual forma requiere de una vinculación jurídica a un lugar determinado en nuestro territorio, es decir, requiere de un domicilio, toda vez que éste es otra de las manifestaciones de su personalidad jurídica.

El domicilio de la sociedad comercial es diferente al domicilio de la persona natural, pues, como se sabe, el domicilio de la persona natural puede ser legal, de origen y de adquisición o voluntario, siendo el último el más conocido e importante, pues se compone del animus y el corpus, es decir, la residencia de la persona acompañada del ánimo de permanecer en ella; no ocurre lo mismo con las personas jurídicas ya que el artículo 86 del Código Civil establece claramente que para las personas jurídicas reconocidas por la ley, salvo lo dispuesto en los correspondientes estatutos o leyes especiales, se tendrá como domicilio, el lugar en donde se encuentra situada su administración o dirección.

De lo anterior se desprende que el domicilio de una sociedad comercial será aquel que los socios determinen libremente en los correspondientes estatutos sociales el cual podrá corresponder a cualquier lugar del territorio nacional sin importar que allí se encuentre ubicada su administración o dirección e incluso, sin importar que exista allí el centro de explotación de sus negocios27; de no estipularse nada sobre el lugar del domicilio social, como existe norma supletiva, será para todos los efectos, el lugar en donde

27 “...casos se dan en efecto, en que el domicilio social está en un determinado lugar, pero el centro de explotación del objeto social en otro, o el lugar donde está la administración


se encuentre ubicada su administración o dirección, de conformidad a lo prescrito por el artículo 86 Código Civil.

Sin embargo, la libertad que tienen los socios para fijar el domicilio social no es absoluto, ya que en tratándose de sociedades extranjeras que deseen establecer sucursales en nuestro territorio, cuando su objeto social sea el de realizar actividades que tengan que ver con la explotación de hidrocarburos y minerales, su domicilio, forzosamente, será la ciudad de Bogotá, D.C.

Mucho se ha discutido sobre la necesidad de indicar la dirección exacta donde funciona la sociedad dentro del mismo domicilio, como complemento de éste último, la razón jurídica es apenas una situación obvia y práctica, es para efectos de recibir las diversas notificaciones a que haya lugar, especialmente las notificaciones judiciales tal como lo indica el parágrafo único del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil; dicho precepto consagra que el lugar donde funcione la sede principal, la sucursal o la agencia de una persona jurídica de derecho privado deberá registrarse en la Cámara de Comercio para que allí se reciban las notificaciones judiciales así como las demás notificaciones personales a que haya lugar.

De otro lado, la indicación del domicilio es importante para determinar la nacionalidad de la sociedad de conformidad con el artículo 469 del código de Comercio, toda vez que las sociedades conformadas bajo nuestro sistema legal que tengan su domicilio principal en nuestro país, serán nacionales y aquellas que sean constituidas conforme a la ley de otro país y tengan su domicilio principal en el exterior, serán indefectiblemente extranjeras28.

De otro lado, el numeral primero del artículo 34 del Código de Comercio señala que la copia auténtica de la Escritura de Constitución, se debe protocolizar en la Cámara de Comercio del domicilio principal así como la matrícula, numeral segundo artículo 29 Ibídem, de los comerciantes, sus actos, contratos, documentos y demás inscripciones deberán hacerse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona interesada, es decir, en el domicilio de la empresa social; de lo anterior

es diferente al de aquél, por ejemplo los de Acerías Paz del Río S.A. o AVIANCA S.A., en su orden...” benetti, Julio, Conferencias Universidad Externado de Colombia.

28 La Superintendencia de Sociedades ha reiterado que cuando una sociedad comercial, “…cualquiera que sea el tipo societario, Vr. Gr. Anónimas, se constituye en el país, conforme con las reglas generales (Art. 98 y ss. del C. de Co.) y especiales (Art. 373 y ss. ibídem), establecidas en nuestro ordenamiento mercantil para cada tipo de sociedad, no cabe duda que la sociedad así constituida es nacional”. Oficio 220-005455 del 09 de Febrero de 2006.


se concluye que el domicilio es importante para saber en qué Cámara de Comercio deben registrarse todos esos actos para cumplir con esa formalidad tal como lo establece además el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral séptimo, cuando se trate de embargos sobre el interés de un socio, en sociedades colectivas; de cuotas sociales en sociedades de responsabilidad limitada y en cualquier sociedad de personas; en igual sentido debe observarse lo referente a la inscripción del documento privado de constitución de una sociedad por acciones simplificada a la luz de la ley 1258 de 200829.

El domicilio también es importante para saber en que lugar los socios pueden ejercer sus derechos económicos y políticos que de tal calidad emergen, tales como inspeccionar los libros de contabilidad, asistir a reuniones, cobrar sus utilidades y también le permite a la sociedad cumplir, recíprocamente, todas las obligaciones a su cargo.

Por último, procesalmente hablando, el domicilio es importante para fijar claramente la competencia de los jueces que deban conocer de los asuntos litigiosos que se desprendan del contrato de sociedad; ya sea entre los socios mismos o entre éstos y la sociedad. Así mismo, gracias al domicilio social se puede determinar el juez competente para conocer de los asuntos en que la persona jurídica sea demandada como en el caso de competencia desleal, contratos de arrendamiento, incumplimiento de contratos... etc.

No sobra advertir que la sociedad puede cambiar de domicilio social e incluso de circunscripción territorial, esto podrá acontecer por decisión de los socios o por decisión gubernamental, cuando la sociedad cambia de circunscripción territorial se debe proceder a reformar el contrato de sociedad para lo cual se tendrá en cuenta que si el nuevo domicilio se encuentra dentro de la jurisdicción de una Cámara de Comercio diferente de aquella en la cual se haya registrado la Escritura de Constitución, se debe registrar la copia de esa primigenia Escritura junto con todas sus reformas y actas de nombramiento de obligatoria inscripción en la Cámara de Comercio de la ciudad en donde se localice su nuevo domicilio30.

29 De conformidad con el numeral tercero del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008 “El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución”.

30 Artículo 165 del Código de Comercio: “Cuando una reforma del contrato tenga por objeto el cambio de domicilio de la sociedad y éste corresponda a un lugar comprendido dentro de la jurisdicción de una cámara de comercio distinta de aquella en la cual se haya registrado la escritura de constitución, deberá registrarse copia de dicha


7.1.3.5 objeTo social

En nuestro sentir, el objeto social es un elemento cardinal dentro del contexto de los estatutos sociales puesto que allí es en donde encontramos la capacidad de la sociedad toda vez que la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, es decir que en él se encuentran de manera diáfana los actos que puede desarrollar la empresa dentro de una valoración jurídica de validez y de eficacia garantizadas31, de esta manera se puede afirmar que la legislación colombiana acogió la teoría de la especialidad o determinación del objeto social de las sociedades, esta teoría limita la capacidad de la persona jurídica circunscribiéndola a lo prescrito en el objeto social, lo cual posibilita el ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones además, esta delimitación permite conocer el objetivo con el que la empresa es creada y los fines que persigue, lo cual, garantiza la inversión extranjera, porque confiere seguridad en el inversionista que conoce de antemano la razón de ser de la sociedad y de otra parte, es prenda de garantía para los terceros que puedan relacionarse con la sociedad por cuanto al contratar con ella sabrán que lo hacen con un ente profesional especializado en determinada actividad; desafortunadamente, con la ley 1258 de 2008 esta teoría varió y se permite, para esta clase de sociedad, la realización de cualquier actividad social lícita cuando no se indique un objeto social específico; de esta manera, estamos viendo sociedades por acciones simplificadas constituidas, amanera de ejemplo, por ingenieros, dedicándose a objetos tan disímiles como los alimentos, las asesorías jurídicas, suministros de implementos de aseo…etc., lo cual pone en verdadero riesgo le ejecución exitosa del objeto social, permitiendo el abuso de la personalidad jurídica y contribuyendo a la pérdida de credibilidad en los entes societarios32.

escritura y de las demás reformas y actas de nombramiento de obligatoria inscripción en la cámara del lugar del nuevo domicilio. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también en los casos en que por alteraciones en la circunscripción territorial de las cámaras de comercio, el lugar del domicilio principal de una sociedad corresponda a la circunscripción de una cámara distinta.

31 riPert, Georges. “...Se observa aquí alguna confusión entre la sociedad y la empresa. La constitución de la sociedad es el medio empleado para reunir los capitales necesarios a una empresa determinada. Pero no debe confundirse el derecho de la empresa con el de la sociedad. Como medio de reunión de los capitales, la sociedad aparece como un simple mecanismo jurídico puesto a la disposición de los hombres por el legislador...”. Tratado elemental de Derecho Comercial. Ed. TEA. Buenos Aires Argentina. 1954, p. 19.

32 El numeral quinto del artículo 5 de la ley 1258 prescribe, en cuanto al objeto social que, éste deberá contener “Una enunciación clara y completa de las actividades principales,


Tal vez, una de las cosas más importantes para las cuales sirve el objeto social es para determinar si la sociedad se dedica a actividades mercantiles o civiles pues como ya hemos mencionado, uno de los criterios para hacer esta distinción es precisamente su objeto social, toda vez que, si la sociedad tiene como objeto la práctica de una actividad mercantil, o de otra forma, si ejecuta actos de comercio de manera profesional, continua y estable, será, indefectiblemente mercantil, contrario sensu, si en su objeto social no se involucran actos de comercio, la sociedad será civil, de conformidad a lo establecido por el artículo 110 del Código de Comercio, modificado por la ley 222 de 1995.

El objeto social, en las sociedades mercantiles, se constituye a partir del concepto económico de empresa, vista como un negocio que la sociedad emprende y el cual debe estar consagrado de manera clara y expresa en la respectiva cláusula de la escritura de Constitución en la cual deberán enunciarse uno a uno y de forma comprensible sus actividades principales porque, de la misma manera que una persona natural, medianamente razonable, no se dedica a todas las actividades que pudiera, de igual forma, la sociedad no puede ocuparse indistintamente a todos los negocios y, la verdad es que a los socios, por lo general, tampoco les es grato hacerlo, normalmente.

El numeral cuarto del artículo 110 del Código de Comercio consagra que el negocio de la sociedad debe expresarse de forma clara y completa, tratándose de sus actividades principales y castiga enormemente esa falta con la ineficacia de la estipulación, es decir que, cuando el objeto social se enuncie de forma indeterminada o cuando el objeto secundario se enuncie sin tener una relación directa con el objeto principal de explotación, dicha estipulación será ineficaz.

Lo anterior puede ocurrir cuando se estipula que la sociedad tiene como objeto social “...la realización de cualquier objeto mercantil, siempre y cuando sea lícito...” o, cuando se enuncie el objeto de manera general, lo cual origina que el objeto de explotación no quede determinado de la forma que lo desea la ley sino, por el contrario, de forma ilimitada y vaga.

7.1.3.5.1 Objeto social principal y secundario

El objeto principal no es más que el negocio al cual se va a dedicar la sociedad de manera total y absoluta desde el punto de vista profesional pero

a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita”.


como quiera que para poder desarrollar dicho objeto de manera optima requiere de la ejecución de ciertos actos, es preciso definirlo o identificarlo comparándolo con el objeto secundario, en consecuencia, la realización del objeto de explotación social no siempre se va a encontrar en el objeto principal, sino que se ha permitido lo intromisión, si se permite el término, de otros actos que también quedan involucrados en el objeto social, pero no como principales sino como secundarios, con la única finalidad de procurar la realización material y efectiva de los actos principales, a éstos últimos es a los que la doctrina ha llamado objetos sociales secundarios o subsidiarios.

La determinación del objeto social principal depende de la voluntad exclusiva de los socios lo cual conduce a sostener que una sociedad puede llegar a tener más de un objeto social principal sin importar si se encuentran o no relacionados entre si, lo que si se exige perentoriamente es que se encuentren descritos de manera completa, individualizados y determinados; no obstante, en algunos casos, la misma ley ha consagrado que ciertas sociedades no pueden tener más de un objeto principal de explotación, es decir, que son sociedades que tienen, por ley, que dedicarse a un solo objeto social de explotación de carácter principal o exclusivo, tal cosa ocurre, por ejemplo, con las sociedades que se constituyen con la finalidad de realizar actividades financieras como los Establecimientos de Crédito, las Sociedades de Servicios Financieros, las Sociedades de Capitalización, las Compañías Aseguradoras y en fin, aquellas personas jurídicas que se constituyen con la finalidad de desarrollar actos de comercio cuya actividad se encuentra regulada actualmente mediante el Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Colombiano, igualmente ocurre con las empresas dedicadas al transporte.

Por último, es importante mencionar que por costumbre, algunas empresas desarrollan varios negocios de forma simultánea, con una característica muy especial y es que esos negocios son complementarios entre sí, aunque, al compararlos, en principio, no tengan una relación los unos con los otros, por ejemplo, cuando hablamos de la actividad hotelera, lo cierto es que, el negocio no se limita a brindar hospedaje sino que además involucra el servicio de restaurante, el de casino, el de juegos, el de discotecas y bares, el de viajes, recepciones...etc.; pensemos en uno de esos almacenes de cadena en donde encontramos sección de cacharrería, abarrotes, frutas, droguería... y, en donde no es difícil encontrar, además, una sección de créditos personales para adquirir y cancelar los productos mediante cuotas periódicas respaldadas, en no pocas ocasiones, con títulos valores


como letras, cheques y pagarés o a través, incluso de sistemas de créditos personales y libranzas.

Además del objeto o actividad principal de la sociedad, esta puede desarrollar otras actividades las cuales la doctrina ha denominado objeto secundario o subordinado, entendiendo por tales aquellas que necesariamente debe emprender la sociedad para poder cumplir los fines de la empresa, fines que emanan del mismo objeto principal y que por ende, difícilmente estarán descritas en una cláusula social especial; tal cosa ocurre con la diversidad de contratos que debe suscribir una sociedad como los de transporte, cuenta corriente, seguros, mutuo, usufructo, bolsa, compraventa, arrendamiento y garantías como las de hipoteca o prenda, para conseguir, en últimas, lo que todos los socios persiguen, el éxito de la empresa que se traduce en utilidades sociales.

7.1.3.5.2 La teoría ultra vires

Dos palabras en latín que significan más allá de las energías o más allá de la competencia o de la autoridad. La figura de la ultra vires es de origen anglosajón y aunque es aplicada tanto en derecho público como en derecho privado, en tratándose de derecho privado y más concretamente en el campo mercantil societario, hace especial referencia a los actos que se realizan por fuera del objeto social o con extralimitación de las funciones por parte de los administradores de la sociedad, en otras palabras, excediendo la competencia o por fuera de la autoridad que confieren los estatutos y la ley, lo que genera que los actos así celebrados adolezcan de nulidad absoluta.

Esta figura indefectiblemente debe tenerse en cuenta al momento de establecer e imputar hechos dañosos cometidos por el ente societario y sus representantes toda vez que es indispensable analizar la frontera de la capacidad de los unos y los otros para concluir si obraron o no dentro del marco que señalan los estatutos sociales y la ley en el caso concreto; el artículo 99 de nuestro estatuto comercial consagra que la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto de donde se concluye que la capacidad de la sociedad se encuentra directamente relacionada con el desarrollo del objeto social y por ende en gran medida la responsabilidad del ente societario también allí encuentra una importante referencia.

De otro lado encontramos normas que de igual manera indican las atribuciones de los representantes legales, como ocurre en el caso de los


administradores de las sucursales, para lo cual deberá otorgarse poder a través de escritura pública, en su defecto, se debe entender que tiene las mismas facultades que el administrador de la principal como lo consagra el artículo 114 del Código de Comercio,33en el evento de que en el contrato social no se indiquen las facultades que la sociedad confiere al administrador se entenderá que éste puede celebrar o ejecutar absolutamente todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad34 sin olvidar, claro está, que las limitaciones o restricciones que no consten en el contrato social no podrán ser oponibles a terceros.

Tanto la sociedad como sus órganos de administración pueden tener limitada su capacidad de accionar o lo que es igual, tienen una capacidad especialmente restringida, la primera respecto del objeto social y los segundos, respecto de lo consagrado en los estatutos sociales; de tal manera que la sociedad no puede realizar actividades por fuera de los limites que le impone su objeto social ni los órganos sociales pueden actuar por fuera de los límites impuestos en los estatutos sociales; precisamente, la anterior reflexión confirma que en Colombia es aceptada la teoría de la ultra vires como un mecanismo idóneo para proteger debidamente a los socios y a los terceros que contraten con la sociedad, frente al manejo abusivo de la sociedad por los administradores.

La figura de la ultra vires se utilizó, al parecer, por primera vez en el caso de Ashbury Railway Carriage y Iron Co Lid Vrs Riche presentado ante el tribunal de los Lores del Reino Unido en el año de 1875, en este caso se estaba debatiendo sobre la aplicación normativa del objeto social en el Companies Act de 1862. El debate se centró en determinar si la capacidad de las personas jurídicas societarias les permitía, al igual que a las personas naturales, realizar todo tipo de actividades lícitas o si las actividades desarrolladas por las sociedades que no estuvieran autorizadas expresamente en la cláusula del objeto social se consideraban prohibidas y por lo tanto ilegales35.

El Tribunal consideró que si una sociedad actuaba por fuera del objeto social tales actuaciones resultaban prohibidas y fundamentó su decisión con base en los siguientes argumentos: 1.-) Con tal conclusión se protege al

33 Ver artículo 263 del Código de Comercio. 34 Artículo 196 del Código de Comercio.35 Ver vargas vargas, Manuel. La sociedad anónima en el derecho angloamericano.

Ed. Jurídica de Chile, 1964, p. 83.


accionista porque tiene conocimiento de las actividades que desarrolla la compañía y el accionista puede estar seguro que no se pueden desarrollar actividades distintas y, 2.-) Se protegen además a los terceros contratantes al igual que a los acreedores porque tienen certeza sobre la capacidad tanto de la sociedad como de sus administradores36.

En este fallo, por primera vez, se dijo que las actuaciones de una sociedad por fuera de su objeto social son ultra vires y desde entonces este principio se ha aplicado en las cortes de varios países.

En el caso del First nat bank of concord n.h. vrs hawkins, 174 u.s.364 (1899)37 la Corte Americana consideró que cuando una sociedad comercial realiza un acto que desborde su ámbito de actuación se considera ultra vires y por ende, ilegal y nulo, en tal caso la sociedad no podrá reclamar los derechos que le pudiera corresponder por motivo del acto ultra vires, de igual forma, ninguna persona puede demandar a la sociedad para reclamar los derechos que le pueden corresponder y los directivos de la sociedad son los que asumen la responsabilidad del acto38.

En nuestra legislación ya se ha intentando introducir la figura del objeto indeterminado que contrarresta la teoría de la ultra vires, un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 72 de la ley 222 de 1995 cuando advierte que, la empresa unipersonal podrá tener un objeto social indeterminado, de igual manera esta tendencia se ratifica con la expedición de la ley 1258 de 2008 al prescribir esta ley en el numeral 5 del artículo 5 que en el documento privado de constitución se deben enunciar de manera clara y completa las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita, sin embargo, si ello no se expresa en el acto de constitución, se entenderá entonces que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita lo que indudablemente, por lo menos en cuento al objeto social, borra la posibilidad de aplicar la teoría que venimos comentando lo cual nos parece en principio inconveniente porque atenta contra la seguridad jurídica pero en últimas contribuye a la amplitud del espectro de la responsabilidad civil en cabeza de la sociedad y de sus administradores frente a terceros.

36 Ver griffin Stephen. La subida y caída ultra de los vires Regla en ley corporativa. Lecturer in law.

37 Ver www.laws.findlaw.com.38 Porcel emiliani, Ameli. Licenciada panameña.

http://www.laws.findlaw.com/


Podríamos decir que al ser el objeto indeterminado se le esta dando a los administradores amplias facultades para que puedan en un momento dado tomar decisiones que beneficien a la sociedad, claro que esto depende de la calidad del administrador porque podría pasar también todo lo contrario, es decir, que por una decisión del administrador, la sociedad se encuentre en dificultades, en estos casos se debe partir del principio de la buena fe y de los deberes de cuidado y lealtad que debe siempre practicar todo buen hombre de negocios.

7.1.3.6 el capiTal social

El capital de la sociedad comercial es otro de los elementos sine qua non de las sociedades mercantiles toda vez que sin él es imposible desarrollar el objeto social, este elemento, como ya lo hemos dicho, se forma en principio con los aportes que los socios hacen al fondo común y en consecuencia la prestación, objeto de la obligación, consiste en la entrega de dinero, la realización de un trabajo o de la aportación de cualquier cosa siempre y cuando pueda esta ser apreciable en dinero, todo lo anterior con el propósito de participar en los beneficios que resulten de la actividad o empresa, no obstante, aunque esta es la intención primigenia, no debemos olvidar que los socios, en no muy pocos casos, deben participar también en la distribución de las perdidas cuando estas se presentan e incluso los aportes, de alguna manera, vienen a constituir la prenda general de garantía para los acreedores sociales pues forman el patrimonio del ente societario .

Al fondo social se pueden aportar obligaciones como las de dar o hacer alguna cosa, entendiendo por dar, las de aportar dinero o bienes apreciables en dinero y entendiendo por obligaciones de hacer, como aquellos aportes que se pueden hacer en trabajo o conocimientos. Se ha discutido si se pueden aportar obligaciones de no hacer, nosotros consideramos que sí es posible esta clase de aportes siempre y cuando se puedan determinar y cuantificar con precisión.

El capital que surge y se conforma a partir de los aportes sociales, en principio, debe estar específica y convenientemente inserto en los estatutos sociales, no obstante, el legislador da la posibilidad de aumentarlos o disminuirlos a través de la correspondiente reforma estatutaria de conformidad a lo establecido en los mismos estatutos y en la ley.

Los socios en el correspondiente contrato social deberán estipular cómo, cuándo y dónde deberán verificarse los aportes pero si los socios no lo hacen,


la ley suple este vacío y como regla general ordena perentoriamente que los bienes muebles deberán entregarse en el domicilio de la sociedad una vez este debidamente constituida, es decir, tan pronto como se eleve a Escritura Pública el contrato social39 sin excederse de un año.

No obstante lo anterior, en cuento hace referencia a los aportes al fondo social, el legislador a creado normas especiales para las sociedades colectivas, limitadas, anónimas y comanditarias; sobre el particular, en las sociedades colectivas, por ser sociedades de personas en donde lo importante es la universitas personarum, es decir el sustrato humano, más que el aporte material que puedan dar los socios, lo que los une es su compromiso personal y por ende, lo importante son las cualidades y calidades humanas, es por ello que allí la responsabilidad de los socios va mucho más allá que su aporte y en consecuencia estos pueden pagarse antes o después de estar debidamente constituida la sociedad40, en esta clase de sociedad, por regla general y en principio, los socios deben indicar el lugar de entrega de los aportes, la forma y la época de hacerlo pero si los socios en nombre colectivo han guardado silencio sobre este punto, los bienes muebles que constituyen los aportes deberán entregarse en el domicilio social tan pronto como quede constituida legalmente la sociedad, en consecuencia, se da aplicación, sin lugar a dudas, al artículo 124 del Código de Comercio.

En las sociedades de responsabilidad limitada, sin perjuicio de que pueda estipularse para algunos o todos los socios una mayor responsabilidad, los socios responderán hasta el monto de sus respectivos aportes, en consecuencia, el capital deberá pagarse en su totalidad al momento de la constitución de la sociedad o posteriormente si se pacta un aumento, a través de una reforma estatutaria, cuando la sociedad este desarrollando su actividad social41, lo anterior se justifica porque la prenda general de

39 Artículo 124 del Código de Comercio: “Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados. A falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida”.

40 Artículo 294 del Código de Comercio: “Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Esta responsabilidad sólo podrá deducirse contra los socios cuando se demuestre, aún extrajudicialmente, que la sociedad ha sido requerida vanamente para el p.o. En todo caso, los socios podrán alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus acreedores”.

41 Artículo 354 del Código de Comercio. “El capital social se p.ará íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en


los acreedores se encuentra limitada al capital social conformado por la sumatoria de los aportes de los socios. No obstante lo anterior, debe precisarse que en esta clase de sociedades no se pueden aportar títulos valores de contenido crediticio con exigibilidad futura por lo que se ha expuesto anteriormente pero, consideramos que excepcionalmente si se pueden aportar cheques siempre y cuando estos sean de gerencia y/o para cobrar por ventanilla42.

En tratándose de las tradicionales sociedades por acciones y consagradas en el código de comercio así como de la sociedad por acciones simplificada de que trata la ley 1258 de 2008, al constituirse, se debe tener presente y mencionar claramente el capital autorizado, el suscrito y el pagado dejando estableciendo además el monto que corresponda a cada uno de ellos toda vez que no es suficiente mencionar, referenciar o dar a conocer escuetamente el capital autorizado sino que es necesario indicar expresamente la cantidad del capital autorizado que se suscribe, que en ningún caso puede ser inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital autorizado, así como el capital pagado efectivamente, que jamás podrá ser inferior a una tercera parte (1/3) del capital suscrito43 lo anterior con la obligación de cancelar el saldo dentro del

la ley o en los estatutos. Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie”.

42 El artículo 125 del Código de Comercio (norma aplicable a las sociedades en general), ofrece arbitrios para adoptar en el evento que los asociados no cumplan con el deber de p.ar los aportes en la forma y términos convenidos, el cual es del siguiente tenor: “Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato. A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1º. excluir de la sociedad al socio incumplido. 2º Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y 3º Hacer efectiva la entrega o p.o del aporte...”. También vale la pena traer a colación otra alternativa que ofrece la ley respecto de socios morosos de una sociedad limitada (entes en los cuales es imperativo que el capital se p.ue íntegramente al constituirse la compañía, como al solemnizarse cualquier aumento del capital), la cual consiste en que la Superintendencia, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 354 del Código de Comercio, tiene la facultad legal de exigir con apremios de multas que los aportes se cubran en su totalidad, así como también ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se reduzca como en la sociedad colectiva.

43 Artículo 376 del Código de Comercio. “Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y p.arse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del p.ado”.

http://p.ar/

http://p.ue/


año siguiente a la constitución de la sociedad44. En este punto, la ley 1258 de 2008 consagró en su artículo 9 que la suscripción y pago del capital en sociedades anónimas por acciones simplificadas podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos a los indicados en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas, es más, en las sociedades anónimas consagradas en el Estatuto Comercial se ha establecido que el pago del total del capital suscrito no puede exceder de un año, sin embargo, en las sociedades por acciones simplificada el saldo pendiente por concepto de capital en ningún caso podrá excederá de dos (2) años; estos términos son importantes para establecer la responsabilidad que tienen los socios frente a la sociedad respecto de la entrega efectiva de los aportes y desde esa óptica, le permitirá en caso de incumplimiento de dicha obligación, a la sociedad, tomar las medidas correctivas que se encuentren establecidas en los estatutos sociales y en su defecto, en la ley45.

44 El Artículo 130 del Código de Comercio consagra la responsabilidad en la suscripción y p.o de los aportes en las sociedades por acciones; informa el precepto jurídico que cada aportante responderá del valor total de la suscripción que haya hecho. El valor del aporte puede hacerse por cuotas, en tal caso, el plazo para cancelarlas no excederá de un año, no obstante, si las acciones no son canceladas íntegramente o cubiertas en el respectivo ejercicio, sus titulares participarán solamente en las utilidades pero en proporción a la suma efectivamente p.ada por cada acción.

45 Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas en los estatutos sociales, la entidad, empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el mismo contrato, es decir, los socios podrán pactar la forma de reparación de los daños y perjuicios causados por el no p.o del aporte, no obstante, a falta de estipulación expresa sobre el tema, la sociedad que no tenga la forma de anónima, podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos: 1) Excluir de la sociedad al asociado incumplido; 2) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145; y 3) Hacer efectiva la entrega o p.o del aporte. En los tres casos anteriores el asociado incumplido p.ará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias. Para las sociedades anónimas y frente a la mora del socio en cuanto al p.o de las acciones suscritas se debe indicar que la mora en el p.o le impedirá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los p.os efectuados y los saldos pendientes. En el evento en que la sociedad tenga obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, por decisión de la junta directiva, se podrá acudir al cobro judicial, o a la venta de las acciones suscritas por cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas p.adas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.

http://p.os/


Finalmente, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 222 de 1995, la sociedad anónima puede crearse mediante un acto único o por suscripción sucesiva de acciones; sea que la sociedad se forme de una u otra forma, los aportes según lo pactado, se podrán desembolsar totalmente al momento de la suscripción o por lo menos, si se a dicho que se cancelará por instalamentos, deberá en ese momento cancelarse la tercera parte de cada acción suscrita con la condición de que el saldo deberá cubrirse máximo dentro del año siguiente contado desde la fecha de suscripción de conformidad a lo consagrado por los artículos 387 del Código de Comercio y 53 de la Ley 222 de 1995. No sobra recordar que lo antes expresado es aplicable a la sociedad en comandita por acciones46.

7.1.3.7. adminisTración de la sociedad

En la Escritura Pública o documento privado de Constitución se debe establecer la forma como se va a administrar los negocios sociales, además de manifestar la forma de administración para cada tipo social deben señalarse las atribuciones y las facultades que se le confieren a los administradores, señalándose también de manera inequívoca y expresa las facultades que la asamblea de accionistas o la junta de socios se reservarán para sí, como las que se reservarán las juntas directivas e inclusive los mismos socios, de acuerdo con el tipo social que se quiera constituir.

De lo anterior se desprende que nuestro estatuto mercantil y más concretamente nuestro régimen societario reconoce tres escenarios en donde gravitan igual número de órganos, en el primero de ellos se encuentra la asamblea general de accionistas también conocida como junta general de socios la cual se caracteriza por tener una misión directiva y de intervención en casos trascendentales para la vida social; el segundo escenario corresponde a la junta directiva que es un órgano administrativo y, como su nombre lo indica de dirección, la junta directiva debe materializar las directrices establecidas por la asamblea general pero también es un órgano

46 Artículo 345 del Código de Comercio consagra el tema de la suscripción y plazo para el p.o de acciones en sociedad en comandita por acciones; esta norma mercantil establece que al constituirse la sociedad, los socios deberán suscribir por lo menos el cincuenta por ciento de las acciones en que se divide el capital autorizado y p.arse siquiera la tercera parte del valor de cada acción suscrita. Agregando que el plazo para el p.o de los instalamentos pendientes no podrá exceder de un año contado a partir de la fecha de la suscripción.


de formación de la voluntad colectiva y de expresión de la misma47y, el tercer escenario es el que corresponde a aquel habitado por el representante legal que es apenas uno de entre varios administradores según el artículo 22 de la ley 222 de 199548.

Es incontestable que, en principio, todos los socios tienen interés en el direccionamiento y resultas de la actividad mercantil a que se dedica la sociedad, no obstante, como es lógico, no es conveniente que todos y cada uno de ellos participe de manera directa en su manejo y administración pero si lo es que los socios participen en la vigilancia y el cumplimiento integro del objeto social, así como en la vigilancia sobre las inversiones.

La administración en tratándose de sociedades colectivas o de respon-sabilidad limitada, que en principio le corresponde a todos los socios, puede ser delegada contractualmente por voluntad de los socios cosa que no sucede en las sociedades comanditarias y anónimas por cuanto allí la administración ya se encuentra establecida directamente por la misma ley, es por ello que se consagra en el estatuto Comercial que “Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios...”49 en las primeras se encuentran gestores o administradores y en las segundas los órnanos colegiados se ocupan de ella; por ejemplo, en la sociedad anónima, como es bien sabido, es ilimitada la participación de socios por lo que resultaría del todo inconveniente que la administración se encuentre en cabeza de todos y cada uno de ellos. Lo propio ocurre con la sociedad comandita ya que esta clase de sociedad precisamente se caracteriza por tener unos socios denominados gestores o comanditarios, quienes se especializan en administrar el negocio social, junto a ellos, se encuentran los socios comanditarios cuya característica principal es la de hacer los

47 rodríguez rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Porrúa, México, 1975, p. 127.

48 El artículo 22 de la ley 222 de 1995 consagra que son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

49 El inciso primero del artículo 198 del Código de Comercio establece lo relacionado con la elección de los administradores así: “Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general”.


aportes para el funcionamiento y viabilidad del objeto social pero quienes se encuentran legalmente impedidos para gestionar los negocios sociales.

En cualquiera de los casos anteriores, se puede presentar como ya se dijo, la delegación de la administración incluso en uno de los mismos socios y, porque no, se puede recurrir a una persona extraña a la misma sociedad, claro esta que, con excepción de las sociedades comanditarias en donde por mandato de la misma ley la administración la deben ejercer los propios socios gestores50.

Cuando la administración de la sociedad se encuentre delegada, porque insistimos que la delegación puede ser hecha por los mismos socios a través de la asamblea de accionistas o junta de socios, o por juntas directivas elegidas por la asamblea general, con sujeción a lo establecido en la ley y en los estatutos sociales, en la delegación se debe estipular claramente y de manera expresa en el mismo texto de la Escritura Pública o documento privado, las atribuciones que se le conceden a los administradores así como las que se reserven los demás órganos sociales.

La forma de nombramiento de los administradores en las sociedades comerciales cuenta con dos fuentes principales que son en primer lugar la ley y en segundo lugar el convenio de los socios; en el primer caso es la ley quien determina directamente quien tiene la administración de la sociedad como ocurre con la sociedad anónima toda vez que el artículo 373 del Código de Comercio manifiesta que “...será administrada por gestores temporales y revocables...” en consecuencia, la misma ley dice que la administración la ejercerán gestores que serán nombrados para periodos fijos y cuya administración se puede revocar en cualquier momento; de igual manera en la sociedad comandita ocurre otro tanto pues el legislador en el artículo 326 Ibídem establece que “...la administración de la sociedad esta a cargo de los socios colectivos...” es evidente entonces que en este caso la ley también designa directamente en quien debe recaer la administración de la compañía.

En segundo lugar, la designación de los administradores puede encontrarse en cabeza de los mismos asociados quienes deberán realizar la designación en los mismos estatutos sociales como ocurre en la sociedad de Responsabilidad limitada, en donde la ley consagra que su administración corresponde a todos

50 El artículo 326 del Código de Comercio consagra que la administración de la sociedad comandita estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva.


los socios51; cosa similar acontece para la sociedad colectiva, en donde la administración, a voces del artículo 310 del Código de Comercio prescribe que, “...corresponde a todos y cada uno de los socios...”; claro que a pesar de lo anterior, la experiencia a mostrado que administrar una sociedad entre varias personas además de complicado, desde el punto de vista de la responsabilidad civil por ejemplo, resulta ser sumamente peligroso, de tal manera los socios pueden delegar esa administración en personas naturales o jurídicas y es lo que afortunadamente en la mayoría de los casos ocurre.

Cuando la administración ha sido delegada, resulta prudente establecer en los propios estatutos de manera puntual la forma de cómo se adelantará la administración dejando palmariamente consagradas las atribuciones delegadas a los administradores elegidos al igual que las limitaciones o restricciones a dichas facultades así como las facultades que, por contera, se reserven para sí, la asamblea y la junta directiva, sin perjuicio obviamente, de los que la ley otorga a los cuales no se puede renunciar ni delegar como ocurre por ejemplo con la aprobación de los balances, reparto de utilidades, reformas al contrato social... etc.52.

7.1.3.7.1 Los administradores

Una vez analizado lo anterior es pertinente precisar qué personas ostentan la calidad de administradores en una sociedad comercial. Para responder a este cuestionamiento basta hacer referencia al artículo 22 de la Ley 222 de 1995 el cual indica que es administrador el representante legal de la sociedad sin importar la denominación que a éste se le asigne, como el gerente o

51 El artículo 358 del Código de Comercio consagra las atribuciones adicionales que da la ley a los socios en la sociedad de responsabilidad limitada indicando primeramente que La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios, en segundo lugar sostiene que los socios tendrán además de las atribuciones que señala el artículo 187 del Estatuto mercantil, estas otras: 1) Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como a la admisión de nuevos socios; 2) Decidir sobre el retiro y exclusión de socios; 3) Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar; 4) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad, y 5) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones.

52 benetti, Julio. Conferencias derecho comercial Universidad Externado.


presidente de la compañía; son administradores también, el liquidador, que es la persona o personas nombradas como se haya establecido en los estatutos sociales o, en su defecto, como lo dispone la ley, para adelantar las labores de liquidación de la empresa comercial y quien también tiene la calidad de representante legal de la sociedad para efectos de la liquidación53, también es administrador el factor, que corresponde a un mandatario que administra un establecimiento de comercio o una parte o un ramo de la actividad de dicho establecimiento en nombre del mandante o preponente54, en este

53 El artículo 238 del Código de Comercio consagra cuáles son las funciones de los liquidadores dentro de las cuales se observan las siguientes:1) A continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución; 2) A exigir la cuenta de su gestión a los administradores anteriores, o a cualquiera que haya manejado intereses de la sociedad, siempre que tales cuentas no hayan sido aprobadas de conformidad con la ley o el contrato social; 3) A cobrar los créditos activos de la sociedad, incluyendo los que correspondan a capital suscrito y no p.ado en su integridad; 4) A obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros, a medida que se haga exigible su entrega, lo mismo que a restituir las cosas de que la sociedad no sea propietaria; 5) A vender los bienes sociales, cualesquiera que sean estos, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie; 6) A llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y velar por la integridad de su patrimonio; 7) A liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios como se dispone en los artículos siguientes, y 8) A rendir cuentas o presentar estados de la liquidación, cuando lo considere conveniente o se lo exijan los asociados.

54 La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se le llamará factor. La preposición y su revocación, para que sea oponible a terceros deberán inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los terceros podrán acreditar su existencia por todos los medios de prueba. Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros. Los factores deberán obrar siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los documentos que suscriban que lo hacen “por poder”. Obrando en esta forma y dentro de los límites de sus facultades, obligarán directamente al preponente, aunque violen las instrucciones recibidas, se apropien del resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza. Aunque los factores obren en su propio nombre obligarán al preponente en los casos siguientes: 1) Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que obra, y 2) Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan las condiciones previstas en el ordinal anterior. En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten con el factor podrán ejercitar sus acciones contra éste o contra el preponente, mas no contra ambos.


caso, se habla de contrato de preposición55; al lado de todos los anteriores, se encuentran también los miembros de las juntas directivas o consejos directivos que también ostentan la calidad de administradores y cuyas típicas funciones se circunscriben a la administración y dirección de la compañía; además de todos los anteriores, de igual forma tienen dicha calidad las personas que de conformidad con los estatutos realicen estas funciones, es decir que, por ejemplo, los vicepresidentes de una compañía, los subgerentes, así como los jefes de producción son tenidos como administradores, lo importante, en últimas, para ser poseedor de la calidad de administrador de una sociedad es que la persona ejerza o detente tales funciones56. La distinción entre representante legal de la sociedad y administrador de la sociedad es que el primero tiene la facultad de usar la firma social frente a terceros para realizar todos los actos y contratos necesarios con el fin de desarrollar el objeto social, es decir, tiene la facultad de comprometer la responsabilidad de la persona jurídica que representa.

7.1.3.7.2 El representante legal

Como quiera que la sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, se hace más que necesario indispensable que una persona en su nombre tenga

55 El contrato de preposición debe constar por escrito y deberá inscribirse en el registro mercantil para que tenga plenos efectos frente a terceros. En cuanto a las atribuciones que se confieren a los factores se debe resaltar que pueden celebrar y ejecutar absolutamente todos los actos que quieran siempre y cuando tengan relación con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que se encuentre administrando a menos que el preponente de manera expresa haya establecido alguna restricción pero, para que tal cosa tenga efecto frente a terceros deberá, también, inscribirse la correspondiente limitación en el registro mercantil.

56 “Fenómeno análogo se presenta con las personas que por razón de las responsabilidades propias de sus cargos, actúan en nombre de la sociedad, como sucede con los vicepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de mercadeo, financieros, administrativos, de producción y de recursos humanos, entre otros, quienes pueden tener o no la representación de la sociedad en términos estatutarios o legales serán administradores si ejercen funciones administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades administrativas...La ley también confiere el carácter de administrador a aquellas personas que si bien no actúan permanentemente como representantes legales de la misma, si tienen esa posibilidad, tal como acontece con los representantes legales y con los directores suplentes cuya actuación se encuentra supeditada a la ausencia temporal o definitiva del principal”. Superintendencia de Sociedades Circular Externa Número 09 de Julio 18 de 1997.


la capacidad para hablar por ella y vincularla válidamente frente a terceros y en su nombre pueda ejercer derechos y contraer obligaciones con la finalidad de cumplir el objeto social para la cual fue creada. En tal sentido, el representante legal puede ser una persona natural o jurídica individual y no colegiada.

Muchas teorías se han construido para explicar su existencia, desde aquella contractual, pasando por la del mandato hasta llegar a la de una simple prestación de servicios, sin embargo, como ya lo mencionamos, la que ha sido más aceptada es aquella que considera al representante legal como un órgano social, en donde la capacidad y las facultades del representante legal emanan de los estatutos y de la ley; George riPert, para el caso francés sostiene que “Tradicionalmente, se consideró a los administradores como mandatarios de los accionistas, esencialmente revocables. Hoy se consideran verdaderos órganos de la sociedad, aunque sigue vigente la posibilidad de revocar”57.

El artículo 196 del Código de Comercio establece que la representación de la sociedad así como la administración de la totalidad de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones hechas en el contrato de sociedad, teniendo en cuenta los parámetros consagrados en la misma ley para cada uno de los tipos sociales y que a falta de dichas estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad; sin embargo, si los demás órganos sociales quieren limitar o restringir tales facultades deberán hacer constar expresamente en el contrato social o documento privado de constitución el cual deberá inscribirse en el registro mercantil so pena de ser inoponibles a terceros; una vez hecho lo anterior, el representante legal quedará obligado al tenor de tales limitaciones y facultades y a su vez, no podrá usar, en principio, la firma social sino para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas dentro del marco así establecido a razón de involucrar su propia y personal responsabilidad por los actos y negocios jurídicos que sobrepasen dichas fronteras58.

57 riPert, George. Tratado elemental de derecho comercial. Tomo II. Sociedades. Tipografía Ed. Argentina, Buenos Aires 1954, p. 398.

58 El artículo 640 del Código Civil, en tratándose de personas jurídicas considera que “Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites


Ahora bien, algunos artículos del Código de Comercio establecen parámetros de responsabilidad interesantes respecto de la actuación en exceso de mandatarios como lo es el artículo 1.266 al prescribir que el mandatario no podrá exceder los límites de su encargo59 y que los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo obligarán al mandatario, no obstante, el mandante puede ratificar, si lo desea, los excesos del mandatario liberándolo de esa manera de cualquier responsabilidad.

En materia contractual también encontramos otra referencia trascendental en el artículo 841 del Código de Comercio pues allí el legislador estableció que “El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa”; finalmente, quien de motivo para hacer creer, por su culpa o conforme a las costumbres mercantiles, que se tienen las facultades para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados siempre y cuando el tercero goce de buena fe exenta de culpa, lo anterior a voces del artículo 842 de la misma codificación.

Como órgano que es, el representante legal debe siempre actuar teniendo en cuenta las limitaciones de la persona jurídica societaria y las suyas propias como tal, es decir, no podrá desconocer las limitaciones que surgen del objeto social para la sociedad como tampoco podrá desconocer los límites a sus propias facultades si los hay; de otro lado, a los terceros contratantes les asiste una carga de precaución al respecto cual es la de verificar a través

del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante”.

Por su parte, el derogado artículo 2120 del Código Civil consagraba que “El socio que contrata a su propio nombre, y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aún en razón del beneficio que ella reporta del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor. No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata en su nombre privado. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio. Las disposiciones de este artículo comprenden aún al socio exclusivamente encargado de la administración”. Este artículo fue expresamente derogado por el artículo 242 de la ley 222 de 2005.

59 No obstante, la misma ley mercantil considera que el mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación.


del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, tanto la capacidad de la persona jurídica como la capacidad de su representante legal pero, eso será un asunto que se analice, por la autoridad competente, en cada caso concreto al momento de determinar la responsabilidad que de ello pueda surgir.

7.1.3.7.3 El deber de los administradores

Indiscutiblemente en Colombia, los administradores se tienen como gestores de negocios ajenos, es decir, actúan en interés y en nombre de terceros como lo son los socios, así las cosas, el comportamiento y las conductas desarrolladas en su gestión deben estar siempre revestidas por el deber de diligencia como lo sostiene Joaquín rodríguez60 al considerar que la gestión del administrador y de los consejeros está en función del cumplimiento del deber general de buena gestión, así, a un administrador no se le puede cuestionar el mal resultado de su gestión si antes no se ha determinado la falta de prudencia, diligencia y cuidado requeridos para conseguir el beneficio o éxito esperado y no conseguido, en otras palabras, la obligación que asume un administrador, a menos que se estipule excepcionalmente otra cosa, es una obligación de medio y no de resultado, lo deseable es que el administrador se maneje como un buen hombre de negocios, así lo consagra el artículo 23 de la ley 222 de 1995 al prescribir que “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios61. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”.

Los administradores sociales se deben a la sociedad, en consecuencia, el interés personal de los administradores debe ceder frente al interés de

60 rodríguez rodríguez, Joaquín. Op. cit., p. 127.61 La regla de actuación del buen hombre de negocios debe ser hecha partiendo del

sentido de la Ley mercantil societaria, cual es la de reglar la actuación de sujetos de comercio con una estructura compleja y especializada en él; por ello este concepto, en lo que hace a los administradores de las sociedades debe ser entendido con el alcance de un avezado hombre de negocios y no con el de un simple comerciante minorista. No obstante, lo anterior en modo alguno implica condicionar el cumplimiento de ese deber de diligencia, cuidado y prudencia al resultado económico de la gestión, este es un aspecto independiente de la cuestión y a cuyo respecto se considera admisible la comisión de errores en tanto se haya obrado de buena fe y con razonable previsión; lo inadmisible es el desapego o el desconocimiento del marco legal en el que se desenvuelve la actuación societaria.


la sociedad obrando siempre con suma diligencia, prudencia y cuidado evitando a toda costa causar daño y siempre cumpliendo los estatutos sociales así como los preceptos legales prefiriendo los intereses de la sociedad por sobre los intereses individuales de los socios si a ello hubiere lugar, eso es lo que se desprende de la parte final del primer inciso de la norma citada anteriormente.

Finalmente se debe afirmar que es imposible establecer reglas generales y de contenido concreto que contenga la conducta esperada de los administradores por lo que en cada caso concreto se deberán tener en cuenta circunstancias especiales como la naturaleza jurídica de los negocios sociales, la clase de empresa, su objeto y finalidad así como los instrumentos técnicos y jurídicos que se encuentren al alcance de los administradores para el buen ejercicio de sus funciones.

7.1.3.7.4. Obligaciones de los administradores

Los administradores tienen, sin lugar a dudas, una gran responsabilidad sobre sus hombros pues, desde el punto de vista económico, son ellos quienes tienen la misión de mantener en el mercado a la compañía, velar por su crecimiento continuo y lograr las tan esperadas utilidades; para lograr todo lo anterior, los administradores deben obrar, como obran en el derecho civil los buenos padres de familia concepto que ya hemos definido para el ámbito mercantil como el buen hombre de negocios bajo los principios de la buena fe, diligencia, lealtad, prontitud, honestidad siempre, colocando todos estos valores y otros más, al servicio y a favor de la sociedad teniendo como norte en todo momento nada más que los intereses de los socios.

Es por ello que el legislador de 199562 consideró que para lograr todo lo anterior, los administradores se encontraban comprometidos para con la sociedad a colocar su esfuerzo con la finalidad de cumplir el objeto social de la manera esperada y de forma adecuada; a ser los guardianes y cumplidores de la ley y de los estatutos sociales que implica también el cumplimiento de las decisiones de los órganos sociales; a permitir la realización del trabajo del Revisor Fiscal. Mucho se ha criticado la imparcialidad e independencia de los revisores fiscales frente a la gestión

62 Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. Ley 222 de 1995 artículo 23.


que realizan toda vez que quien los nombra, por lo general, son los mismos que nombran a los demás administradores de la sociedad, de esa manera se pone en duda su independencia y objetividad63; a guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la misma sociedad comercial, especialmente los secretos industriales; a no utilizar de manera indebida información secreta o privilegiada, indudablemente es un comportamiento de lealtad y honradez para con la sociedad pues los administradores manejan información especializada y privilegiada de vital importancia para competir en el mercado; a respetar a todos los socios otorgándoles un trato equitativo y respetando su derecho a ejercer la inspección de libros y papeles de la sociedad en las condiciones y bajo los parámetros establecidos en los estatutos y la ley; a no ejercer ni directa ni indirectamente actividades de competencia o intervenir en actos respecto de los cuales se pueda presentar un conflicto de intereses64 con la sociedad que administra, a menos que la

63 El artículo 207 del Código de Comercio consagra las funciones del revisor fiscal así: 1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; 2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; 3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados; 4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; 5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título; 6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; 7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; 8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y 9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios. Parágrafo: En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.

64 De conformidad con el numeral 3.9.4. de la Circular Externa 006 del 25 de marzo de 2008, la Superintendencia de Sociedades puede entrar a pronunciarse en relación


asamblea general o la junta de socios65 se lo hayan autorizado expresamente y siempre y cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad de la manera como lo ratifica el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1925 de 2009 al establecer que en todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

Cuando el administrador pretenda el aval de la sociedad para poder actuar en actividades que con llevan competencia o en actos que generen conflicto de intereses, el administrador debe, adjunto a la petición, allegar toda la información que crea conveniente, sea pertinente y relevante para que el órgano máximo pueda tomar la decisión;66por obvias razones, si el administrador también es socio, no se tendrá en cuenta su voto. Este último evento contiene una obligación de no hacer y es que el administrador no compita con la sociedad67 y que se abstenga de actuar cuando exista conflicto de intereses.

con la existencia de conflictos de interés, de acuerdo a los términos y condiciones consagrados en el mencionado numeral.

65 De lo previsto en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se infiere que quien cuenta con facultades para verificar si en determinado evento se presenta un conflicto de intereses, es el máximo órgano social y no la junta directiva, pues es la asamblea de accionistas o la junta de socios la que puede autorizar al administrador para que participe en el acto correspondiente.

66 El artículo 2 del decreto 1925 de 2009 consagra que “…en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio...”.

67 Los administradores no pueden negociar con ellos mismos a menos que sea autorizado para ello. El artículo 839 del Código de Comercio prescribe que “No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado y agrega que en ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado. Por su parte el artículo 2170 del Código Civil consagra que el mandatario no podrá por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. Además, el artículo 2171 del mismo estatuto civil agrega que Encargado el mandatario, de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él


El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales68.

Por actos de competencia69 deben tenerse aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual éste tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren. El conflicto de intereses, por su parte, existe cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.

Pensemos, a manera de ejemplo, el caso en que el administrador de una sociedad tenga la intención de formar parte de otra empresa que es competencia para la primera, en este caso, es su deber poner en conocimiento del máximo órgano social su intención, con el propósito de obtener su autorización previa. Ese es el comportamiento que se espera del administrador, que practique la lealtad, obre con honestidad, buena fe y se comporte como un buen hombre de negocios70.

mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante. Finalmente es preciso también hacer referencia al artículo 2172 pues se establece allí que el mandatario no podrá colocar a interés dineros del mandante sin su expresa autorización. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se la haya autorizado para apropiarse el exceso.

68 Superintendencia de Sociedades Concepto 220-099856 20-07-2009.69 A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer

cuales son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuales son las líneas de productos o servicios, cual es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cual es el ámbito de acción territorial, etc. La participación puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.

70 Es oportuno recordar igualmente los deberes de conducta que atañen a los administradores de las sociedades, cuales son, obrar de buena fe, con lealtad y la


No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Sin embargo, se debe precisar que la autorización correspondiente no recae en la posibilidad de crear la empresa competidora, o de invertir en ella o de aceptar un cargo administrativo allí, toda vez que muestra Constitución Política protege la libertad de empresa, así como la de escoger profesión u oficio; la autorización expresa de que habla la Ley hace referencia a que el máximo órgano social, ya enterado de la situación, acepte la competencia o conflicto de intereses en que está incurso el administrador.

La junta o asamblea de socios, está en libertad de autorizar o no los actos de competencia y conflicto de intereses71, de tal manera que, así como podrá respecto de un acto específico en que exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad, no autorizar la operación, en relación con la circunstancia de ser un administrador a la vez gerente de la empresa competidora, podrá removerlo del cargo.

diligencia del buen hombre de negocios, en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados. (Primer inciso del artículo 23 de la Ley 222 de 1995).

71 “Cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado –como sería el caso de la junta directiva– para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar”. Superintendencia de Sociedades Concepto 220-149553 08-12-2010.


Cuando el administrador sea removido del cargo o si éste presenta su renuncia, la vacante del miembro de junta directiva habrá de ser provista de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del Código de Comercio, esto es, la junta directiva deberá ser elegida nuevamente por el sistema del cuociente electoral, a menos que la vacante se provea por unanimidad; de esta manera se previene la posibilidad que el miembro de la junta directiva condicione su renuncia a que sea él quien designe el nuevo miembro de junta directiva.

Una vez provista la vacante o elegida la nueva junta directiva, cada administrador deberá evaluar si puede verse afectado por la representación de dos intereses contrapuestos, el suyo propio y el de la sociedad, caso en el cual deberá manifestarlo al máximo órgano social como fue expresado. En todo caso, cada vez que se trate de establecer la ocurrencia de actos de competencia o conflictos de intereses, en cabeza de un administrador, directamente o por interpuesta persona, deberá efectuarse el análisis correspondiente de las circunstancias del caso, según los parámetros fijados en las circulares externas de la Superintendencia de Sociedades72.

7.1.3.7.5 Responsabilidad de los administradores

Responder en términos generales significa dar cada uno cuenta de sus actos73. Responder civilmente, desde un punto de vista jurídico, es resarcir los daños causados por un comportamiento o conducta antijurídica; en materia societaria, la responsabilidad de los administradores aparece cuando éstos a través de una conducta activa o pasiva, causan daño a la sociedad, a los socios o a los terceros que contratan con la empresa; de lo anterior se puede concluir que el daño en materia de administración de sociedades mercantiles se concreta en la lesión a intereses jurídicamente tutelados respecto de la sociedad, los socios y terceros.

Hemos venido diciendo que los administradores, según la misma ley comercial, deben responder por los perjuicios que causen no solo a la sociedad sino también a los socios o a los terceros que resulten lesionados

72 La Superintendencia de Sociedades ha fijado algunos criterios de ayuda a fin de establecer la ocurrencia de los eventos de competencia y conflicto de intereses y cuál debe ser el proceder de los administradores incursos en ellos, así como de las juntas y asambleas, en las circulares externas 20 del 4 de noviembre de 1997 y 100-006 del 25 de marzo de 2008. De igual manera se debe tener en cuenta el Decreto 1925 de mayo 28 de 2009.

73 bustamante alsina, Jorge. Ob. cit. p. 67.


con sus hechos, actos o conductas y actuaciones, sin embargo, es preciso agregar que esta responsabilidad que es jurídica porque trasciende al campo externo del administrador74, también se desarrolla en un régimen subjetivo, por lo general de culpa presunta la cual nuestro legislador la ha desarrollado de manera específica y especial a través del artículo 24 de la ley 222 de 1995, artículo que se incorporó en su totalidad al artículo 200 del Código de Comercio pero además, a través del Decreto 1925 de 2009 aunque éste último se refiera a conflicto de interés y competencia con la sociedad por parte de los administradores de la sociedad.

La responsabilidad75 de los administradores a que hacemos referencia aquí se enmarca dentro de la responsabilidad civil76, se ha dicho que los administradores deben actuar de forma diligente y profesional con miras

74 Frente a esta clase de responsabilidad se encuentran la responsabilidad moral y ética, las cuales no se ajustan a normas legales; la primera de ellas se caracteriza por que las consecuencias de un hecho, acto o conducta que deben afrontarse son de índole moral, subjetiva, interna, y no pasan al campo externo de la persona que ejecuta el hecho, acto o conducta; es decir, que estaremos en el campo de esta responsabilidad cuando violentamos normas de carácter puramente espiritual. Esta clase de responsabilidad depende del criterio, concepción o creencia religiosa de la persona que ejecuta la acción y por ende no trasciende su ámbito privado o interno. La segunda, se caracteriza porque supera el aspecto de la responsabilidad moral alcanzando a exteriorizarse de manera limitada, cubre entonces la esfera netamente profesional. Como es sabido, la mayoría de las profesiones tienen un conjunto de reglas o normas que buscan que el ejercicio de la profesión se ciña a determinados postulados y principios que no se pueden desconocer. La profesión médica tiene su regulación de ética, fundamentalmente en la ley 23 de Febrero 18 de 1981, la profesión de abogado, en el decreto 196 de febrero 12 de 1971 o Estatuto de Ejercicio de la Abogacía, igualmente ocurre con los ingenieros...etc., todas estas normas exigen del profesional un comportamiento adecuado, un ejercicio profesional responsable y sanciona a quienes no se comporten o actúen de conformidad con esos postulados. Dichas sanciones son impuestas por organismos netamente profesionales que imponen sanciones que van desde la suspensión hasta la pérdida de la licencia, tarjeta o autorización legal para ejercer la correspondiente profesión.

75 Ver a Gilberto martínez rave. La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia. Ed. Biblioteca Jurídica DIKE. Séptima edición. 1993, p. 23 y ss.

76 Frente a esta clase de responsabilidad se encuentra la responsabilidad penal la cual se ha entendido como la obligación de asumir las consecuencias jurídicas, generalmente, penas privativas de la libertad, que son las consecuencias previstas para la violación de derechos específicamente protegidos por normas penales, en las cuales se establece claramente la conducta que se debe sancionar y las consecuencias o penas que deben imponerse a quien las ejecute. y ss. que “Doctrinaria y técnicamente responsabilidad es un término que hace relación a las consecuencias que el autor de una infracción penal debe sufrir a raíz de su conducta ilícita...” y agrega que “...sin embargo, procesalmente dentro de nuestra legislación, podría confundirse con la culpabilidad, es decir, tenerse como la relación subjetiva entre lo querido y el resultado obtenido”.


a lograr los objetivos de la empresa social usando para ello sus mejores conocimientos, experiencia, criterio, asumiendo riesgos pero con seriedad y profesionalismo y actuando siempre como lo haría un buen hombre de negocios, con pulcritud, honestidad, buena fe, diligencia, prudencia y cuidado por lo que no puede imputársele responsabilidad por el no éxito en la gestión toda vez que al administrador no se le pueden, en principio, exigir resultados por cuanto su obligación es de medios, obligación medible en este punto teniendo en cuenta la actividad o gestión desplegada para lograr el fin propuesto.

Lo que en últimas vendrá a pesar será el grado de razonabilidad empleada en la gestión, lo anterior permite diferenciar el concepto de la moderna responsabilidad civil por incumplimiento y la tradicional responsabilidad por el hecho ilícito. “Si consideramos que el administrador por el solo hecho de serlo ha asumido unas obligaciones específicas diferentes a la obligación genérica de no causar daño a otro, debemos concluir que su responsabilidad será la derivada del incumplimiento no la genérica del hecho ilícito, aunque dichas obligaciones no provengan del contrato”77. rodríguez azuero en el artículo comentado agrega que, dada la prevalencia contemporánea de la misión organicista de la sociedad la responsabilidad de los administradores se funda más que en consideraciones contractuales o extracontractuales, en la propia ley, en cuanto su conducta resultaría violatoria de las obligaciones que esta misma les impone78.

77 rodríguez azuero. Sergio. Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades. Artículo.

78 “Esta preocupación también se hace manifiesta en el nuevo régimen de administradores, donde se pone de presente la idea de que los gestores de la empresa social tienen deberes de actuación y responsabilidades específicas frente a la sociedad, los asociados y terceros, Estos últimos se constituyen también en sujetos de especialísima protección, en cuanto pueden verse perjudicados por una administración desatentada o negligente. (...) En Colombia, la Ley 222 dispone, en un precepto semejante al contenido en el citado artículo 59 de la Ley argentina de sociedades comerciales, que los administradores deben actuar “con la diligencia de un buen hombre de negocios”. Esta última expresión como es obvio, implica una alteración del patrón de conducta empleados en el derecho civil para la evaluación de los diversos grados de culpa. Como se recordará, dicho estatuto alude al conocido patrón del buen padre de familia. La expresión buen hombre de negocios debe tener un efecto importante en el alcance de la responsabilidad de los administradores. El nuevo enfoque establece un modelo más exigente desde punto de vista profesional. Así, las determinaciones que adopten los administradores de las compañías deben ser cumplidas con una particular diligencia que implica una forma de actuar propia de personas conocedoras de técnicas de administración. Se trata, pues, de un patrón de conducta más estricto, que implica una evaluación seria e informada de las principales opciones de que dispone el administrador en el momento de tomar


En materia societaria, y en principio, los administradores responden entonces frente a la sociedad, los socios y frente a terceros, de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que les infieran como consecuencia de su dolo o culpa, y decimos de manera categórica que en principio, porque cabe la posibilidad de que los administradores no respondan y esto ocurrirá cuando se compruebe que el administrador no tuvo conocimiento de la acción u omisión que en últimas causó el perjuicio o que habiendo tenido tal conocimiento se opuso a ello a través de su voto, pero como si lo anterior no fuera suficiente, se exige del administrador una cosa más, que no haya ejecutado la acción, porque si lo hizo, debe responder solidaria e ilimitadamente de la forma como lo consagra el artículo 200 del Código de Comercio79.

Precisamente en este artículo 200 el legislador ha establecido también que si al administrador se le endilga la extralimitación de sus funciones, el incumplimiento de sus funciones o una violación a los estatutos o a la ley, se presumirá su culpabilidad80 y agrega el inciso tercero del artículo en comento que también se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades que no se encuentren justificadas por balances reales y fidedignos o cuando existiendo pérdidas de ejercicios anteriores, se procedió a repartir utilidades sin haberlas enjugado, es decir que en estos casos, el administrador responde por las sumas de dinero dejadas de repartir o por las distribuidas en exceso además de todos los perjuicios que con tales actuaciones pueda llegar a causar.

De lo anterior se desprende que la presunción de culpa, se presenta cuando el legislador ante una determinada situación de hecho, como bien puede ser la

determinaciones”. reyes villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996, p. 197 y 204.

79 Modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995.80 Tradicionalmente se ha considerado que la culpa es el fundamento de la responsabilidad

civil de derecho común. El artículo 2341 del Código Civil., establece la regla de conducta de no inferir daño a otro, pero subordinada la responsabilidad y la obligación de reparar el daño a la existencia de una culpa, y no solamente el acto voluntario, aunque causado sin intención de dañar, sino también de acuerdo con el artículo 2356, a todo hecho de malicia, negligencia o imprudencia. Es lo que se ha llamado responsabilidad subjetiva. También se ha visto en otros preceptos una responsabilidad que reposa en presunciones de culpa como el artículo 2347 y otros del C.C. En tratándose de responsabilidad contractual, no se acepta, por lo general, la responsabilidad objetiva. Existen algunas excepciones en materia laboral, es decir, que la responsabilidad más frecuente en los códigos es la de la culpa presunta.


repartición de las utilidades sin que exista un balance real y fidedigno, parte de la convicción de que el administrador, a sabiendas, actuó por fuera de la ley; en tal caso, al administrador le corresponde demostrar lo contrario por cuanto de conformidad con el inciso tercero del artículo 1.604 del Código Civil la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Cuando la sociedad, el socio o el tercero afectado con la acción o la omisión del administrador prueba la ocurrencia del suceso, la ley presume la culpa del administrador, quien podrá eximirse de responsabilidad si logra demostrar que actuó con diligencia, prudencia y cuidado, que obró con profesionalismo como lo haría un buen hombre de negocios y que tomó todas las medidas necesarias para que el dañó que se le imputa no se presentara; también podrá exonerarse si logra demostrar la existencia de una causa extraña que rompa la relación de causalidad entre la conducta imputable del administrador y el daño causado. Esas circunstancias, conocidas como eximentes de responsabilidad son: caso fortuito, fuerza mayor, el hecho o culpa exclusiva de un tercero y/o la culpa o hecho exclusivo de la víctima.

Por último, debemos recordar que cuando se suscriban cláusulas con la finalidad de limitar o no hacer operar la responsabilidad de los administradores o la intenten limitar al importe de las cauciones que se hayan prestado para poder ejercer el cargo, dichas cláusulas se tendrán como no escritas. Si el administrador resulta ser una persona jurídica, la responsabilidad será compartida con su representante legal, a voces del inciso quinto del artículo 24 de la Ley 222 de 199581.

Para que se pueda hablar de responsabilidad de los administradores es necesario la existencia de los tradicionales y siguientes elementos: 1.- Un hecho dañoso; 2) El daño; 3) Relación de causalidad entre hecho dañoso y daño así como del 4) Elemento subjetivo de la culpa, aunque en algunos casos ésta se presuma. De igual forma se deben tener en cuenta los conceptos de Imputación y fundamento.

7.1.3.7.5.1 El hecho dañoso

Es la conducta antijurídica desplegada por el administrador, en otras palabras, es el incumplimiento de las obligaciones conferidas por los

81 Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.


estatutos sociales o la ley y que se traduce en un comportamiento falto de lealtad, diligencia, buena fe, sagacidad y la probidad con que actuaría un buen hombre de negocios, el hecho dañoso se puede presentar por dolo o culpa del administrador, tal cosa se deberá analizar en cada caso concreto con la finalidad de determinar si luego de imputar el daño, existe el deber jurídico de repararlo, es decir, si hay o no fundamento para reparar todo lo anterior a partir de la comprobación de la culpa.

7.1.3.7.5.2 El daño82

En términos generales podemos afirmar que es la aminoración del patrimonio como consecuencia del hecho dañoso, sin daño no hay responsabilidad, se presenta cuando por acción o por omisión de los administradores se ha privado a la sociedad, a los socios o a los terceros de una ventaja económica como consecuencia de la no celebración de un acto o negocio jurídico, de su celebración defectuosa e incluso por la expectativa de celebración frustrada producto de la negligencia e imprudencia del administrador como consecuencia de la violación de una regla legal, violación a las cláusulas sociales y en términos generales por una mala administración.

7.1.3.7.5.3 Relación de causalidad

En este punto se debe establecer con claridad y exactitud que la causa inmediata del daño fue la que produjo el daño y no otra, es decir, que la mala administración, la negligencia, la falta de cuidado empleada por el administrador fue la que causó el daño deprecado o imputado, en consecuencia, le corresponderá al administrador, por tratarse de un régimen subjetivo basado en la culpa, demostrar que su actuar se enmarcó dentro de los parámetros exigidos a un buen hombre de negocios, que obró con diligencia, cuidado y prudencia o que no lo hizo por las mismas razones e incluso, podrá demostrar que se presentó una causa extraña, en todos los

82 De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Daño es el efecto de dañar o de dañarse y, dañar significa, causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. En la actualidad existen muchas definiciones de lo que debe entenderse por Daño, no obstante, en términos generales podemos afirmar, con Juan Carlos Henao, que daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima.


casos de lo que se trata es de destruir la relación de causalidad existente entre el hecho dañoso y el daño.

7.1.3.7.5.4 La culpa

Indiscutiblemente el termino culpa hace referencia tanto al dolo como a la culpa83 en si misma considerada lo primero se presenta cuando el administrador de manera consciente y a sabiendas causa el daño en tanto que lo segundo se presentará cuando hay ausencia de diligencia y cuidado en el comportamiento del administrador, en materia de responsabilidad de los administradores sociales no se habla de responsabilidad objetiva en donde se presume la responsabilidad y en donde el supuesto responsable solo puede exonerarse de responder a través de la comprobación de una causa extraña.

Ahora bien, existen dos regímenes de culpa, la culpa presunta y la culpa probada, en esta el demandante, es decir la víctima, debe probar la totalidad de los elementos de la responsabilidad y además deberá imputar el daño esperando que haya fundamento para reparar, en aquel, la carga de la prueba se invierte y es al demandado a quien corresponde demostrar que obró con diligencia, cuidado y prudencia; para el caso de los administradores sociales de lo que se trata es de demostrar que obró como lo haría en su caso un buen hombre de negocios.

El inciso tercero del artículo 24 de la ley 222 de 1995 establece que en caso de incumplimiento de las obligaciones a su cargo, cuando se actúe con extralimitación de funciones o cuando el administrador viole la ley o los estatutos se presumirá su responsabilidad y agrega el inciso cuarto que “De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar”, al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-123 de 2006 consagró que “…el establecimiento de la presunción de culpa para los administradores obedece a una finalidad específica e importante

83 Así lo consagra el inciso primero del artículo 24 de la ley 222 de 2005 al prescribir que “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.


como lo es la de facilitar el establecimiento de la responsabilidad de los administradores, atendiendo el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que les ha sido encomendada, pues los citados funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones de orden social…”84.

De lo anterior se desprende que la presunción de culpa establecida para los administradores en los casos contemplados en los incisos tercero y cuarto del artículo 24 de la Ley 222 de 1995 es una presunción de carácter legal, que no impide el ejercicio del derecho de defensa del administrador quien puede presentar la prueba de la diligencia, cuidado o prudencia que como un buen hombre de negocios desplegó, todo con el fin de demostrar la ausencia de fundamento y por ende de responsabilidad; bien podríamos afirmar que el régimen de responsabilidad de los administradores se funda en la responsabilidad civil por incumplimiento en donde aparece el principio consagrado en la legislación civil85 según el cual “…la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo …” en nuestro caso al administrador; de esa manera resulta que la regla general aplicable a la responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales en el derecho patrio es la de presunción de culpa sin desconocer que las obligaciones que contrae son de medio y no de resultado y que una cosa es la clase de obligaciones que se asumen y otra muy diferente el onus probandi respecto al caso en concreto86.

84 “Las presunciones son un procedimiento de técnica jurídica acogido por el legislador en ejercicio de la libertad de configuración normativa de las instituciones procesales, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos”. Corte Constitucional Sentencia C-123/06 de veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006). M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

85 El inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, en el particular caso corresponderá al administrador; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

86 De conformidad con el artículo 176 del código de procedimiento Civil prescribe que las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados sin embargo y a pesar que el hecho legalmente presumido se tenga por cierto, siempre admitirá prueba en contrario, es decir, inversión de la carga de la prueba no quiere decir existencia de responsabilidad o deber de reparar. Finalmente, el artículo 177 de la misma codificación establece que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, ello es aplicable también para quien debe probar cuando se ha invertido la carga probatoria.


De lo anterior se desprende que a la víctima le corresponde demostrar la existencia del hecho dañoso, el daño y la relación de causalidad entre el primero y el segundo, no está obligado a probar la culpa por cuanto como hemos dicho ésta se presume y en consecuencia le corresponderá al administrador desvirtuarla demostrando diligencia, cuidado, prudencia así como un comportamiento ajustado a los estándares exigidos a un buen hombre de negocios e inclusive, para exonerarse de responder podrá probar también o de manera exclusiva la existencia de una clausula extraña.

7.1.3.7.6. Responsabilidad solidaria e ilimitada

El inciso primero del artículo 24 de la ley 222 de 1995, incorporado al artículo 200 del Código de Comercio, de manera expresa señala que los administradores responderán de manera solidaria e ilimitada de los perjuicios que ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros ya sea por su dolo o culpa87.

Esta es una norma que reitera la presunción de solidaridad contenida en el artículo 825 del Código de Comercio88 respecto de las obligaciones adquiridas a través de la celebración de negocios jurídicos mercantiles cuando existe una pluralidad de deudores, a su vez el Código Civil en su artículo 234489 también hace referencia al tema de la solidaridad para sostener que cuando un delito o culpa se ha cometido por dos o más personas, cada una de ellas responderá solidariamente de todos los perjuicios causados como consecuencia del delito o culpa cometido.

87 El artículo 1°del Decreto 1925 de 2009 por medio del cual se reglamentó parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, consagra que el administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.

88 El artículo 825 del Código de Comercio consagra lo referente a la presunción de responsabilidad en los negocios mercantiles de la siguiente manera: “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente.

89 El artículo 2344 del Código Civil a su vez expone el tema de responsabilidad solidaria así: “Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.


Sin embargo, ni la responsabilidad solidaria es objetiva ni en todos los casos de existencia de solidaridad existe el deber de reparar los daños causados por cuanto los presuntamente obligados solidarios pueden demostrar, de manera individual o colectiva, que no tuvieron conocimiento de la acción u omisión o que habiéndola conocido votaron en contra y no la ejecutaron, es decir que, puede ser que exista un daño, que el daño sea imputable a los administradores pero que los administradores, individual o colectivamente, puedan demostrar que no hay fundamento para reparar porque obraron debidamente como buenos comerciantes, con honestidad, prudencia y diligencia y no pudieron a pesar de ello, evitar la ocurrencia del daño; también puede ocurrir que se demuestre la presencia de una causa extraña o de una causal de justificación que impida hablar de la existencia de responsabilidad y por consiguiente de un deber de reparación.

Pensemos en el caso que se haya tomado un decisión por el representante legal que causa daño a un tercero, la decisión fue puesta en conocimiento, discutida y aprobada por la Junta directiva, sin embargo uno de los miembros de la Junta directiva se opuso, dejó constancia y no coadyuvó ni participó en la implementación de lo aprobado por la mayoría de la Junta. Sin embargo, luego de una investigación se pudo determinar que el representante legal no era competente técnica ni administrativamente para cumplir con la ejecución del acto encomendado y eso fue lo que causó el daño. En el presente caso, el miembro de la junta que se abstuvo puede, en principio, exonerarse y no responder, mientras los demás junto con el representante legal responderán de manera solidaria e ilimitada, sin embargo cabría preguntarse ¿qué papel jugaría el hecho que la totalidad de la junta había elegido y nombrado al representante incompetente?, algunos hablan de responsabilidad por culpa in eligendo por el hecho de haber seleccionado y nombrado a un representante incompetente, otros hablan de una responsabilidad in vigilando si hay ausencia o falta de controles y seguimiento a la labor del representante legal respecto de las actividades encomendadas en los estatutos y la ley.

7.1.3.7.7 Exoneración de responsabilidad

Hablar de responsabilidad es hablar de reparación y, para que se pueda dar la reparación, como hemos dicho, es necesario que estén presentes los elementos de la responsabilidad dentro de los cuales se encuentran el hecho dañoso, el daño, la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño así como la culpa cuando nos encontramos en un régimen subjetivo de


responsabilidad; sin embargo, lo anterior no resulta suficiente, se requiere además hablar de imputación y fundamento.

Imputar es atribuir jurídicamente uno o más hechos dañosos a una o más personas que en principio se encuentran obligadas a reparar, es decir, cuando imputamos un daño lo que estamos diciendo es quien debe reparar o quienes deben reparar, en el caso de las sociedades mercantiles y más precisamente de sus administradores la imputación se hará a todos ellos o a algunos de ellos a la elección de la víctima por cuanto es la víctima quien seleccionará a los posibles responsables y a ellos les imputará los hechos dañosos que considere.

Cuando hablamos del fundamento, hacemos referencia al deber de reparar, es decir, debemos responder a la pregunta ¿el daño se debe reparar?. En principio, nadie debe dañar a nadie pero una vez que se presenta un daño, por regla general éste debe ser reparado, sin embargo no siempre es posible la reparación por ausencia de fundamento, en otras palabras, porque existiendo daño y habiendo éste sido imputado, a quien se le imputa, por alguna razón, no tiene el deber de repararlo, por ejemplo, porque se le imputó mal, porque no debió imputársele a dicha persona, porque hay una causal de justificación o porque hay una causa extraña90 que favorece al imputado y lo exonera de responsabilidad.

Un administrador podría intentar destruir su responsabilidad manifestando que el responsable del daño es el mismo tercero, es decir, argumentado la culpa o hecho exclusivo del tercero que ha negociado con el administrador por fuera de sus competencias91, toda vez que si bien es cierto y en principio el que excediendo el límite del poder que se le ha otorgado causa un daño y debe responder por su exceso, no es menos cierto que quien contrata con dicho administrador debe verificar las facultades, capacidad y competencias de éste para ser tenido como un tercero de buena fe exenta de culpa92, en otras palabras, el tercero se habrá expuesto imprudentemente

90 Son ejemplos de causa extraña el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa o hecho exclusivo de la víctima y la culpa o hecho exclusiva de un tercero.

91 El artículo 24 de la ley 222 de 1995, incorporado al artículo 200 del Código de Comercio establece que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que ocasionen a terceros en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones en cuyo caso se presumirá la culpa del administrador.

92 Según el artículo 841 del Código de Comercio, el que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento,


a su daño y en consecuencia, dado una controversia judicial sobre el tema muy probablemente se llegue a concluir que se está en presencia de una concurrencia o compensación de culpas, ahora bien, si el tercero es de buena fe exenta de culpa, el administrador será responsable de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa.

Otro evento se presenta cuando los socios autorizan expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a ésta, a los socios y a terceros, sin embargo, si la autorización se ha obtenido de forma fraudulenta o engañosa, a pesar de existir el daño, de haber sido imputado, no habrá lugar a reparación por ausencia de fundamento, es decir, existe una justificación que hace inane cualquier intento de reparación, lo anterior sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley.

El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral.

De otro lado, cuando los administradores logren tener una autorización de la asamblea general de Accionistas o la Junta de Socios para desarrollar una actividad que implique conflicto de intereses o competencia con la sociedad pero para ello hayan utilizado información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría perjuicios a la sociedad deberán responder frente a la sociedad, los socios o terceros perjudicados una vez verificado el daño e imputado la conducta pues no habrá causal de justificación o exoneración de responsabilidad, es decir, habrá fundamento para reparar.

Cuando un administrador cause un daño a la sociedad, a los socios o a terceras personas, sea por acción o por omisión, en principio, los administradores deben responder solidaria e ilimitadamente por ello, es decir,

y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa.


puede existir el daño y dicho daño puede ser imputable al administrador, no obstante, si alguno de ellos prueba no haber tenido conocimiento de la acción o de la omisión o prueba haber votado en contra siempre y cuando no hubiera ejecutado la acción o la omisión, no habrá fundamento para reparar y por ende habrá exoneración de responsabilidad93.

7.1.3.7.8. Clausulas ineficaces

Como quiera que lo deseable es que los administradores obren como buenos hombres de negocios, es decir, que obren con honestidad, buena fe, pulcritud, diligencia, cuidado, prudencia y responsabilidad, es apenas lógico que el legislador haya considerado conveniente establecer de manera expresa que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades descritas en el artículo 24 de la ley 222 de 1995 o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

7.1.3.7.9. Acción social de responsabilidad directa

La acción social de responsabilidad contra los administradores, es una acción especial que se encuentra consagrada en el artículo 25 de la ley 222 de 1995 en beneficio de la misma sociedad y por ende ella es la única que se encuentra legitimada para iniciarla previa aprobación de la junta general de socios o de la asamblea general de accionista y es tan especial que incluso puede ser propuesta debatida o estudiada y aprobada aunque no conste en el orden del día.

Como hemos mencionado, esta acción corresponde solamente a la sociedad, no obstante, los derechos individuales que tengan los socios o a los terceros no se desconocen por la instauración de esta acción, es decir,

93 No basta, además, para eludir la solidaridad, comprobar que no se ha participado en la deliberación del consejo, pues la ausencia no justificada es una negligencia culpable. Es necesario comprobar que no existió ningún medio de conocer e impedir el hecho culpable. Los administradores honestos y prudentes que prevén las maniobras fraudulentas no se contentan con emitir un voto hostil sino que renuncian para no asociarse a dicho acto. La jurisprudencia al seguir así fácilmente el principio de la culpa común, llega de hecho a crear una solidaridad en reuniones del Consejo, pero aún así debe probarse la culpa para la condena solidaria. Los administradores no pueden ser demandados, si el presidente o Director General ha tomado solo todas las decisiones...”. riPert, Georges. Ob. cit., p. 424.


los terceros y los mismos socios pueden intentar las acciones a que haya lugar sin perjuicio de que la sociedad haya instaurado la acción que ahora comentamos.

Para que la acción de responsabilidad se pueda dar, tal decisión debe surgir de la asamblea general o de la junta de socios para lo cual deberá ser convocada por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social, la correspondiente decisión se tomará entonces con la mitad más una de las acciones, partes de interés o cuotas representadas en la reunión y conllevará la remoción inmediata del administrador, no obstante, de conformidad con el inciso primero del artículo 25 de la ley 222 de 1995, la decisión de iniciar la acción de responsabilidad contra los administradores también puede tomarse a pesar de no encontrarse incluida en el orden del día en la correspondiente reunión ordinaria o extraordinaria, si las circunstancias así lo hicieren necesario.

Los administradores responderán solidariamente, junto con la sociedad, por los daños y perjuicios causados a los socios y a terceros, cuando en la liquidación obligatoria los bienes resulten insuficientes para pagar el pasivo externo como consecuencia de sus acciones u omisiones94.

La acción social de responsabilidad debe intentarse a través de un proceso verbal sumario pues de conformidad con el artículo 233 de la misma ley 222 de 1995 todos los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se encuentren sometidos a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario.

Finalmente, cuando la acción social de responsabilidad se intenta contra un representante legal y éste es removido del cargo, es recomendable de manera inmediata proceder a nombrar su reemplazo haciendo la correspondiente inscripción en el registro mercantil toda vez que hasta tanto no se inscriba el nuevo nombramiento, fungirá como representante legal el anterior administrador95. Cuando por efecto de la acción de responsabilidad

94 El artículo 206 del Código de Comercio consagra la posibilidad de la remoción del revisor fiscal al prescribir que en las sociedades donde funcione junta directiva el período del revisor fiscal será igual al de aquella, pero en todo caso podrá ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad más una de las acciones presentes en la reunión.

95 De conformidad con el artículo 164 del Código de Comercio Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como


se desintegre un cuerpo colegiado o se reduzca su número, de manera inmediata se deberá proceder a su conformación por cuanto la sociedad no puede continuar su existencia sin administradores.

7.1.3.7.10 Acción social de responsabilidad derivada

Como su nombre lo indica, esta clase de acción se deriva de la anterior y se presenta cuando el órgano correspondiente ha tomado la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad y no la inicia dentro del término que establece la ley para ello; como es sabido, una vez aprobada la acción de responsabilidad ya sea por la asamblea general de accionistas o por la junta de socios, ésta debe iniciarse dentro de los tres (3) meses siguientes a tal decisión y si, dentro de este tiempo no se inicia, se legitimará para iniciarla en interés de la sociedad, a cualquier administrador, al revisor fiscal de la compañía o a cualquiera de los socios e incluso, la podrán intentar también los acreedores de la sociedad siempre y cuando representen por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo, si el patrimonio de la sociedad se torna insuficiente para cubrir la totalidad de los créditos.

De lo anterior se desprende que esta clase de acción solo se puede iniciar por la inercia del órgano competente, sobre el punto se debe agregar que todo daño debe ser reparado, incluso aquel que pueda surgir por la inacción de los órganos de administración por la no iniciación de la acción de responsabilidad.

7.1.3.7.11 Acción procesal en general

En materia comercial en general y societaria en particular, siempre se ha privilegiado la rapidez y ductilidad de sus procesos y procedimientos lo cual permite mayor seguridad al tener un mejor grado de certeza frente a la solución de los conflictos que en su ejercicio se presentan; así también lo ha entendido el legislador, un comerciante no se puede someter a procesos judiciales largos porque los interese que en ellos se debaten pueden ocasionar perjuicios económicos irremediables, es por ello que el artículo 233 de la ley

sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción.


222 de 1995 establece que los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario.

Esta disposición en principio es afortunada en cuanto a la celeridad que se le imprime al proceso pero tiene algunos inconvenientes que pueden conducir al sacrifico de los derechos por la búsqueda desesperada de la justicia; en esta clase de procesos no hay dos instancias, se ven limitados los medios probatorios, no proceden los incidentes, no puede haber acumulación de procesos, es decir, se sacrifica en mucho la seguridad jurídica.

El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso verbal sumario, sin perjuicio de los otros mecanismos de solución de conflictos que de común acuerdo entre los socios se hayan podido establecer en los estatutos.

Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio.

Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas y/o con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar.

En el caso de que la sociedad hubiese pactado cláusula compromisoria o compromiso, se estará a las normas respectivas. En el caso de la Sociedad por Acciones Simplificada se aplicará el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008.

7.1.3.7.12 Elección de administradores

Bien puede ocurrir que la administración de la sociedad, por imperio de la ley, le corresponda a una clase determinada de socios, dependiendo del tipo social, como ya hemos referenciado o, por el contrario, que las funciones a desempeñar en la administración no correspondan a determinada clase


de socios, en aquel caso, los administradores serán los designados por la ley, en este caso los administradores serán elegidos de manera democrática por la asamblea general de accionistas o por la junta general de socios de la forma como se establezca en los estatutos o en la misma ley sin olvidar que estatutariamente se puede disponer que las juntas directivas harán la elección de los administradores, previa delegación de la asamblea general; en consecuencia, la elección de los administradores corresponde a una de las más puras manifestaciones de la democracia societaria emanada de la voluntad de los asociados en el seno toda vez que se busca garantizar el derecho de participación y por ende, de representación de las minorías en los cuerpos colegiados.

7.1.3.7.12.1 Elección y cuociente electoral

Para lograr lo anterior, el legislador estableció, a través del artículo 197 del código de comercio, el método del cociente electoral para ser utilizado cuando se trate de elegir a dos o más personas para una misma junta, comisión o en general para cualquier cuerpo colegiado96.

El sistema del cociente electoral en materia de elección de dos o más personas para un mismo cuerpo colegiado no es invención propia del legislador sino que es un reflejo de lo establecido por el constituyente de 1886 y reiterado por el constituyente de 1991 en el artículo 263 de la Constitución Política de nuestro país según el cual “...para asegurar la representación proporcional de los partidos, cuando se vote por dos o más individuos en elección popular o en una corporación pública se empleará el sistema de cociente electoral...”.

El sistema de cociente electoral consiste en tomar el número total de los votos válidos, incluyendo obviamente los votos en blanco97, emitidos y, dividiendo esta cantidad por el número de puestos por proveer o, lo que es

96 “...además hay que tener en cuenta que cada vez que se elija o nombre junta directiva, representantes legales o revisor fiscal, debe inscribirse la correspondiente elección o nombramiento en la respectiva cámara de comercio mediante el registro de la copia del acta pertinente acompañada de la aceptación escrita por parte de los funcionarios designados, conforme al artículo 163 del código de comercio, y tal hecho debe acreditarse ante esa entidad con certificado expedido por aquella...”. Circular D-001 de febrero 22 de 1991. Superintendencia de sociedades.

97 No hay que olvidar que los votos en blanco, de conformidad a lo establecido por el mismo artículo 197 del código de comercio “...sólo se computarán para determinar el cuociente electoral...”es decir, para determinar cuál es el cuociente electoral


igual, por el número de personas a elegir; al resultado de esta operación es a lo que se le denomina cociente, una vez hecho lo anterior, se excluirán los votos en blanco y se pasará a establecer cuál de las listas ha obtenido mayor cantidad de votos válidos, pues con ella comenzará el escrutinio y se continuará en orden descendente teniendo en cuenta el mismo factor de cantidad de votos en las listas restantes.

Acto seguido se divide el número de votos obtenidos por cada lista entre el cociente ya establecido y de cada lista se declararán elegidos tantos nombres como quepa el cociente en el número de votos emitidos a favor de la misma, si por alguna razón aún quedaran puestos por proveer o personas por elegir, se tendrán en cuenta de todas las listas los residuos, y de ellos los más altos, para asignar dichos puestos, en todo caso se tendrá en cuenta para esta circunstancia también un orden descendente.

Puede ocurrir que exista o se presente un empate entre dos o más listas al verificar los residuos, en este caso la suerte es quien decide a través de mecanismos aleatorios que establezcan los mismos electores a falta de estipulación estatutaria.

Por último se debe tener en cuenta que las personas que han sido elegidas como administradores a través de la aplicación de este sistema no pueden, en principio, ser retiradas de sus cargos sino mediante una nueva elección y decimos en principio, porque puede suceder que por unanimidad se disponga otra cosa y de presentarse tal situación, consideramos que la unanimidad en el campo democrático es evidentemente más poderosa que la mayoría o que el mismo cociente electoral.

En tratándose de suplentes, cuando éstos fueren numéricos, tendrán la facultad de reemplazar a los principales elegidos de la misma lista, en consecuencia, como lo ha reiterado la Superintendencia de sociedades “...cada vez que no asista un miembro principal, debe recurrirse únicamente a los suplentes que fueron elegidos de la misma lista de aquél y siguiendo el orden en que fueron elegidos...” y continúa diciendo que este mecanismo se ha consagrado en la ley para favorecer a las minorías y asegurarles su participación de una manera mucho más efectiva y por contera mejorando “...sensiblemente las expectativas de los suplentes de las listas minoritarias...”, claro que, continúa la Superintendencia de sociedades “...obviamente, ello implica que los miembros principales no pueden ser reemplazados por los

correspondiente y nada más porque de todas formas los votos en blanco son también manifestación de la democracia societaria.


suplentes numéricos de otras listas, y que cuando una lista haya sacado solamente un principal y un suplente, éste último adquiere matices de suplente personal, desde luego que dicho principal no podrá ser reemplazado por un suplente distinto”98.

7.1.3.7.13 Periodos de administración

Como es bien sabido la legislación no permite, por lo general, la existencia de cláusulas que consagren la existencia de periodos de administración ilimitados y mucho menos cláusulas que consagren la inmovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o juntas directivas, cuando ello ocurra, simplemente estas cláusulas se tendrán por no escritas, como se desprende de lo sostenido por el legislador en el mismo inciso tercero del artículo 198 del código de comercio en donde tajantemente les resta todo efecto jurídico, en consecuencia, en los mismos estatutos sociales se debe establecer el tiempo de duración del periodo de administración y por ende, cuando y como se harán las correspondientes elecciones, no obstante algo que no se puede olvidar es que los nombramientos pueden ser revocados libremente en cualquier tiempo como ocurre también con los miembros de las juntas directivas, revisores fiscales y los demás funcionarios que sean elegidos por la asamblea o la junta de socios99 sin que esto implique una reforma al contrato social puesto que se consideran estos nombramientos y remociones más bien como desarrollo o ejecución del mismo contrato, por lo cual, según el artículo 163 del código de comercio, el nombramiento se encuentra sujeto solo al registro de la correspondiente copia del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación con la correspondiente nota de aceptación de los cargos, para efectos de la eficacia del acto, esto es, para efectos de publicidad y oponibilidad del acto, frente a terceros.

7.1.3.7.14 Acción de reintegro para administradores

Antes de la ley 222 de 1995 fue punto de arduo debate, por la ausencia de normatividad, el hecho de saber si procedía la acción de reintegro,

98 Superintendencia de Sociedades Oficio de mayo 27 de 1977 No 08816.99 De conformidad con el numeral cuarto del artículo 85 de la ley 222 de 1995, la

Superintendencia de sociedades tiene la facultad de ordenar la remoción de los administradores, revisor fiscal y empleados cuando se presenten irregularidades que a si lo aconsejen, siempre y cuando se trate de sociedades que se encuentren bajo su control.


consagrada en la legislación laboral, para los administradores y revisores fiscales, cuando se presentaba un despido sin justa causa100, por tal razón el legislador aprovechó la reforma y utilizó la referida ley para dar por terminada la contienda sosteniendo para el efecto en el artículo 232 que dicha acción es improcedente en el evento de despido o remoción de administradores como revisores fiscales, no obstante, el inconformismo prosiguió en algunos sectores que consideraban inconstitucional la norma y de hecho presentaron demandas de inconstitucionalidad101 contra el referido artículo de la ley 222 de 1995 con fundamento en que atentaba contra los artículos 13, 158 y 58 de la Constitución política especialmente contra el principio de igualdad ante la ley, “...no existe justificación alguna para negar a los administradores y revisores fiscales, la posibilidad de ser reintegrados a sus cargos cuando hubiesen sido despedidos sin justa causa...” afirma el actor en sentencia C-512 de la Corte Constitucional.

Por otro lado los inconformes sostuvieron que se vulnera el artículo 158 de la Carta Política toda vez que la finalidad de la ley 222 de 1995, como ella misma lo consideraba, era la de modificar el Libro II del Código de Comercio, pero que en últimas se hicieron modificaciones, cambios y también se derogaron normas contenidas en otros códigos, como por ejemplo del Código Sustantivo del Trabajo, afectando los derechos de revisores fiscales y administradores lo que aparejaba el quebrantamiento del principio constitucional que señala la necesidad de que las disposiciones de una ley se refieran a una misma materia. Este tema fue debatido y resuelto por la alta Corporación en sentencia C- 434 de 1996 con ponencia del Doctor Gregorio Hernández Galindo102 en donde sostuvo la exequibilidad del artículo atacado

100 De conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 6o. de la ley 50 de 1990: los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la ley 50 tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguían amparados por el ordinal 5º, del artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965, a menos que el mismo empleado o trabajador manifestara de manera expresa el deseo y por ende, su voluntad, de acogerse al nuevo régimen. (Este parágrafo fue declarado exequible parcialmente por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 115 de septiembre 26 de 1991; después, también parcialmente, por sentencia C-569 de diciembre 9 de 1993, de la Corte Constitucional. Por lo que hoy, la totalidad del parágrafo, ha sido declarado exequible).

101 Sentencia de la Corte Constitucional Número C-512 de Octubre 8 de 1996. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. Actor Ramiro Rodríguez López. Sentencia aprobada el ocho (8) de Octubre de 1996 en sala plena como consta el acta No. 46.

102 “...La unidad de materia exigida por los preceptos constitucionales no excluye que un asunto pueda ser tratado por el legislador, dentro del mismo cuerpo normativo, desde las perspectivas propias de distintas ramas del Derecho, toda vez que lo relevante es la identidad sustancial del tema objeto de legislación y la ya anotada correspondencia


toda vez que lo verdaderamente importante es la identidad sustancial del tema objeto de legislación.

Por último se consideró que la norma vulneraba el artículo 58 de la carta Política por cuanto el estado debe garantizar el ejercicio y goce de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales una vez adquiridos, no pueden ser desconocidos por nadie hacia el futuro.

Para resolver el interrogante planteado debemos comenzar por admitir que a partir de la vigencia de la ley 50 de 1990, la regla general es la improcedencia de la acción de reintegro, no obstante, excepcionalmente, procederá en favor de administradores o revisores fiscales que sean despedidos sin justa causa cuando; 1) Se encuentren vinculados a la compañía mediante contrato de trabajo. 2) Que al primero de enero de 1991 contaran con diez (10) o más años continuos al servicio de su empleador, y 3) Que no hubieran o no hayan manifestado su voluntad de acogerse al nuevo régimen. En consecuencia, aquellos administradores o revisores fiscales que cumplan con estas condiciones, conservan aún la acción de reintegro en el evento de ser despedidos sin justa causa.

No sobra advertir, que obviamente, sino media contrato de trabajo, o por lo menos sino existe relación laboral, no se vulnera, para estas personas, el derecho a la igualdad toda vez que en verdad no se encontrarían en las mismas circunstancias que los trabajadores vinculados a la sociedad en una de estas dos formas.

De otro lado se debe considerar que cuando los administradores o revisores fiscales pierden toda credibilidad es sensato retirarlos del cargo pues de lo contrario se estaría colocando a la misma sociedad en un estado de constante riesgo para sus intereses y por contera se colocaría en peligro la seriedad y confianza de los terceros frente a ella, tal vez por ese mismo motivo el mismo legislador ha consagrado la posibilidad de revocatoria de los nombramientos que realicen los órganos colegiados sociales y lo revistió, a la norma que la consagra, con la característica especial de norma de orden público al establecer en el inciso del artículo 198 del Código de Comercio que “...se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores... o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes” lo cual es lógico si consideramos la condición de mandatarios que tienen los administradores;

entre el articulado y el título de la ley...”. Sentencia C-434 de Septiembre cinco (5) de 1996. M.P. Dr. Gregorio Hernández Galindo.


en igual sentido se regla para el revisor fiscal, por las funciones de control y vigilancia que a él competen, lo anterior lo observamos en el artículo 206 Ibídem al sostener el legislador que el revisor fiscal “...podrá ser removido en cualquier tiempo” y el artículo 199 de la misma obra al prescribir que la posibilidad de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo, regirá para los revisores fiscales, lo mismo que la ineficacia de las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad de tales revisores.

7.1.3.7.15. Facultades de los administradores

Hablar de las facultades de los administradores es referirnos especialmente a su capacidad de actuación, porque como bien lo consagra la legislación comercial, “La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustan a las estipulaciones del contrato social...”103 lo anterior nos trae a la mente una idea de límite o de frontera que bien puede ser demarcada por los mismos socios a través de los estatutos sociales o, puede no existir, en otras palabras, es en principio, en los estatutos sociales en donde se deben dejar claramente establecidas las atribuciones que en nombre de la sociedad, los administradores, pueden y deben realizar, porque a falta de estipulación se entiende que las personas que representan a la sociedad tienen el poder o la facultad de realizar, celebrar y ejecutar absolutamente todos los actos y contratos que el objeto social de explotación se lo permita ya directamente o ya indirectamente, por último no se puede olvidar que las limitaciones a las facultades deben además registrarse en la Cámara de Comercio para que sean oponibles a terceros.

7.1.3.7.16. Prohibición de ocupar más de cinco cargos directivos

En las sociedades anónimas y en las en comanditas por acciones ninguna persona puede ser designada ni ejercer al mismo tiempo un cargo directivo en más de cinco juntas, para lo cual es necesario que por lo menos las haya aceptado.

El socio que sin tener en cuenta la anterior prohibición ocupe más de cinco cargos directivos se hará acreedor a dos sanciones, de un lado a multas que impondrá la Superintendencia de Sociedades y, en segundo lugar a la declaración de vacancia de los cargos que excedan el número de cinco

103 Artículo 196 del Código de Comercio.


y, agrega el inciso tercero del artículo 202 del código de comercio que lo anterior se aplicará también cuando “...se trate de sociedades matrices y subordinadas, o de estas entre sí”.

7.1.3.8. asamblea y junTa de socios

La Asamblea de accionistas como la Junta de Socios son los órganos sociales tal vez más importantes de toda compañía, al lado de la Junta directiva, el representante legal y el Revisor Fiscal cuando éste último existe.

Es por lo anterior que el numeral 7 del artículo 110 del código de comercio consagra que en la Escritura Pública de constitución de la sociedad se debe indicar la época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias así como la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia.

Lo anterior se justifica porque los socios que en un comienzo conformaron la sociedad así como los que posteriormente ingresaron a ella lo hicieron con la finalidad especial de recibir utilidades y por ende a ellos es a quienes les interesa saber cómo se está desarrollando la sociedad para conseguir esa finalidad, bien podríamos afirmar que la sociedad al constituirse legalmente forma una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados pero no se puede desconocer que la voluntad de la sociedad se continúa manifestando a través de la voluntad de los socios que la conforman, en otras palabras la sociedad no puede quedar huérfana de la voluntad individual de los socios una vez constituida104, es por ello que el artículo 181 del código de comercio consagra que “Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos” y agrega que “Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza el control permanente sobre la sociedad, en su caso”.

De lo anterior surgen tres aspectos de vital importancia que deben ser reflexionados ahora, así sea muy brevemente, el primero de ellos tienen que

104 “El ánimo de lucro que caracteriza la sociedad desde su formación hasta su terminación da origen, como consecuencia necesaria, a un interés directo de los socios durante toda la existencia de la sociedad y no solamente en el acto de celebración del contrato social...”. Pinzón, Gabino. Ob. cit., p. 175.


ver con la época, la forma de convocar y constituir la asamblea o junta de socios; el segundo, lo que tiene que ver con las clases de reuniones y, por último el tema de la deliberación y la toma de decisiones.

7.1.3.8.1 Época, forma y constitución

Tanto la Asamblea General de accionistas como las Juntas Directivas son órganos que tienen una aparición esporádica en el desarrollo de la vida social, es decir, su presencia no es permanente y, en consecuencia, para poderla reunir existen en principio dos posibilidades; que con anterioridad se hayan señalado ciertas fechas para ello en los estatutos o que por urgencia o necesidad se requiera de su integración105, en el primer caso estaremos en presencia de las reuniones ordinarias y en el segundo estaremos en presencia de reuniones extraordinarias.

Ahora bien, tanto los administradores como el revisor fiscal o la entidad que ejerza el control permanente sobre la sociedad, ya sea a iniciativa privada o por solicitud de un número de asociados que representen por lo menos la cuarta parte o más del capital social106, podrán convocar la asamblea o la junta de socios con la finalidad de poner en conocimiento de los asociados la fecha, en la cual se indicará el día y la hora en que se celebrará la reunión en donde se pretende discutir información y tomar decisiones de vital importancia para el ente social, a las referidas reuniones los socios podrán concurrir personalmente o lo podrán hacer también a través de representante,

105 Consideramos que este caso se presenta, por ejemplo, cuando se va a intentar la acción social de responsabilidad, prevista en el artículo 25 de la ley 222 de 1995, situación en la cual, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones, cuotas o partes de interés en que se encuentre fraccionado el capital social; de igual forma, de conformidad con el numeral 2 del artículo 87 de la misma ley, cuando la asamblea de accionistas o la junta de socios no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en la ley uno o más asociados representantes de no menos de diez por ciento (10%) de capital social o alguno de sus administradores podrán solicitar a la Superintendencia de sociedades su convocación, claro que para este último caso se debe tener en cuenta que la sociedad no debe encontrarse sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores.

106 En definitiva podrán convocar a la asamblea general de accionistas o junta de socios: La Junta Directiva, el representante legal de la compañía, el Revisor fiscal, los socios en el número o porcentaje establecido por la misma ley y, el Superintendente de sociedades o Bancario cuando la sociedad se encuentra controlada y vigilada.


de donde se desprende que la convocatoria es supremamente107 importante para que los socios se puedan preparar e informar sobre el tema de la reunión al punto de que los documentos necesarios para ello estarán a su disposición en las oficinas de la compañía, por otro lado, tan importante resulta la convocación que de no hacerse, lamentablemente, las decisiones que se tomen en la correspondiente reunión no tendrán fuerza vinculante, otra cosa bien diferente es que los socios unas vez convocados no asistan, lo importante es entonces que se realice debidamente la convocación para que los socios se reúnan y puedan ejercer sus derechos políticos en debida forma.

No obstante todo lo anterior, existe la posibilidad de que la Junta de socios o la Asamblea de accionistas se reúna sin que previamente se haya convocado y esto se podrá hacer válidamente en cualquier día y en cualquier lugar siempre y cuando la totalidad de los socios se encuentren presentes y, en nuestro concepto, siempre y cuando, en la reunión así celebrada no se tengan que observar documentos o se requiera de una estudio o análisis previo de información para la toma de decisiones.

En cuanto a la forma de convocación es preciso indicar que, como ya lo hemos mencionado, la ley ha permitido que los mismos socios sean quienes a través de los estatutos sociales acuerden el procedimiento correspondiente, la forma puede variar de una sociedad a otra, por ejemplo, una sociedad puede optar por comunicar a través de un escrito que se notificará de manera personal a cada socio, otra utilizará un radiograma o un telegrama o un aviso en un periódico de amplia circulación y más tecnológicamente se podrá usar el internet o el correo electrónico para lograr dicha finalidad, no obstante, el legislador a previsto que a falta de estipulación sobre el punto se debe convocar a los socios mediante un aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad108 y agrega el legislador

107 El poder debe ser otorgado mediante escrito en donde se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que puedan establecer los estatutos sociales. Lo anterior se aplicará de igual forma para los poderes otorgados en el exterior.

108 Cuando se trate de una sociedad que se encuentre sometida a la inspección del estado debe comunicar de la celebración de la reunión a la respectiva superintendencia indicando lugar, fecha y hora con el fin de que si la superintendencia lo considera necesario, designe a un delegado suyo para que asista, lo anterior de conformidad con el artículo 183 del Código de Comercio.


que, cuando se trate de asamblea extraordinaria, se deberá insertar en el aviso el correspondiente orden del día109.

En cuanto al contenido de la convocatoria es preciso indicar que ésta debe tener como mínimo lo siguiente:1.-) La fecha en que se realizará la reunión, indicando día y hora; 2.-) El lugar en que se realizará la reunión señalando claramente la dirección, dentro del domicilio social, pero en el evento en que no se indique expresamente la dirección se entenderá que ésta se celebrará en el lugar en donde la sociedad tiene su administración, de la forma como lo expresa el artículo 422 del Código de Comercio para el caso de las reuniones por derecho propio; 3.-) se deberá además indicar el orden del día con el propósito de que los socios se preparen y se informen para que puedan hacer uso de su derecho al voto de una forma más consciente y se puedan enterar de la preferencia u orden de importancia con que se abordarán los diversos temas, lo que redunda obviamente, en la conveniencia de delimitar y especificar los temas que se van a tratar, sin lugar a dudas, lo anterior contribuye a dar certeza y seguridad sobre los asuntos tratados, no solo para los socios asistentes sino también para los socios ausentes o disidentes de donde se desprende que quedan proscritos de las convocatorias y de los ordenes del día temas que se identifiquen como “Temas varios” u “otros asuntos”.

Todo lo anterior debe entenderse expresado para las reuniones extraordinarias por cuanto de conformidad con el primer inciso del artículo 182 del Código de Comercio “...En las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse te temas no indicados en la convocatoria o propuesta de los directores o de cualquier asociado.” No obstante, el inciso segundo del artículo 425 Ibídem consagra una excepción a la regla anterior al prescribir que por decisión de la mayoría de los votos presentes en la reunión (artículo 68 ley 222 de 1995) la asamblea podrá ocuparse de temas no incluidos en el orden del día.

Cuando la asamblea o junta de socios sea convocada para analizar y estudiar el estado financiero de la compañía es preciso e importantísimo indicar que el balance así como los demás documentos se dejarán a disposición de los socios durante, por lo menos, quince días antes a la fecha de la reunión para que los socios directamente o a través de sus representantes puedan ejercer el derecho de inspección y fiscalización, “...en los demás

109 Ver artículo 424 del Código de Comercio.


casos bastará una antelación de cinco días comunes”110. Es preciso agregar, además, que los términos anteriores son los mínimos, es decir, que en los estatutos se puedan consagrar términos más amplios para que los socios puedan acceder a la información que se analizará en la asamblea o junta de socios pero, en ningún caso dichos términos podrán ser reducidos ya que se trata de normas de orden público111.

En todo caso es preciso recordar que la asamblea o la Junta de socios, en cualquier reunión y por derecho propio, goza siempre de la facultad de nombrar administradores así como de iniciar la acción social de responsabilidad contra los administradores a pesar de no haberse contemplado dentro del orden del día tal posibilidad112.

En cuanto a la representación de acciones, cuotas o partes de interés en las asambleas y juntas de socios es conveniente indicar que los administradores y empleados de la sociedad solo pueden representar sus propias acciones, cuotas o partes de interés de tal manera que no pueden aceptar poderes para hacerlo ni sustituir los que se les otorguen, no obstante, como bien lo prescribe el mismo artículo 185 del código de Comercio, esta prohibición se refiere tan solo a la representación convencional más no a la legal, es decir que, los administradores y empleados si están facultados para representar acciones, cuotas o partes de interés como padres de algún menor de edad, como curadores o como representantes legales de una persona jurídica, por ejemplo.

Un aspecto que se relaciona, de cierta manera, con el anterior es el que tiene que ver con los acuerdos que pueden realizan los accionistas en virtud de los cuales se comprometen a votar de determinada forma o de manera igual en las asambleas de accionistas, este pacto, en el cual no pueden participar los socios que a su vez sean administradores de la compañía, es conocido en la doctrina como sindicación de acciones113 y se encuentra regulado en el artículo 70 de la ley 222 de 1995. De conformidad con el pacto

110 Ver artículo 424 del Código de Comercio.111 De conformidad con el artículo 429 del Código de Comercio, si convocada la asamblea

ésta no se puede realizar por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que deberá efectuarse no menos de los diez (10) días ni después de los treinta (30) contados desde la fecha fijada para la primera reunión. De tal manera que a lo que se refiere el artículo 429 del Código de Comercio no es a una nueva convocatoria sino a la fijación de una nueva fecha para la celebración de la reunión.

112 Ver artículo 25 ley 222 de 1995.113 narváez garcía, José Ignacio. Ob. cit., p. 326.


celebrado, es posible que uno o varios socios o incluso un tercero, represente a los demás en la correspondiente asamblea de accionistas o Junta de Socios y para que respecto de la sociedad el pacto realizado produzca efectos, es indispensable que el acuerdo se vierta a un documento escrito y se entregue al representante legal para que pueda ser depositado en las oficinas en donde funcione la administración de la sociedad y, agrega el artículo en comento que “...En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento de los términos del acuerdo”.

7.1.3.8.2 Funciones de la asamblea

Tanto la asamblea de accionistas como las juntas de socios, además de las funciones especiales que les confiere la ley para cada uno de los tipos societarios, pueden ejercer otras que se encuentran consagradas en la ley comercial y que bien se pueden dividir en funciones exclusivas y en funciones facultativas114, dentro de las primeras encontramos: 1.-) El estudio y aprobación de las reformas estatutarias; 2.-) El examen, aprobación o improbación de los balances de fin de ejercicio, los demás estados financieros así como de las cuentas que presenten los administradores; 3.-) disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes; 4.-) hacer las elecciones que corresponda de a cuerdo con los estatutos sociales o la ley así como determinar las asignaciones de las personas elegidas y removerlas libremente; 5.-) Considerar los informes de los administradores o representante legal sobre el estado de los negocios sociales y el informe del revisor fiscal; 6.-) Tomar todas las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a los estatutos y el interés común de los asociados; 7.-) Constituir reservas ocasionales así como las demás que le señalen los estatutos o la ley. A menos que se indique otra cosa, estas funciones se ejercerán indistintamente en reuniones ordinarias o extraordinarias.

Dentro de las funciones facultativas, a manera de ejemplo podemos indicar las siguientes: 1.-) El avalúo de aportes en especie con posterioridad a la celebración del contrato de sociedad115; 2.-) La elaboración del reglamento

114 Peña nossa, Lisandro y ruiz rueda, Jaime. Ob, cit. p. 206. 115 El artículo 132 del Código de Comercio consagra el tema de los aportes en especie

posteriores a la constitución de la sociedad en los siguientes términos “Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán unánimemente por los interesados constituidos en junta


de suscripción de acciones ordinarias116; 3.-) La autorización de adquisición o enajenación de acciones de la sociedad por los administradores de la misma a menos que se trate de acciones con derecho de preferencia117; 4.-) designar al representante legal de la compañía y demás nombramientos que por estatutos le correspondan118.

preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, será fijado en asamblea o en junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar en dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la aprobación de la Superintendencia. Sin la previa aprobación por la Superintendencia del avalúo de bienes en especie, no podrá otorgarse la correspondiente escritura. El Gobierno reglamentará el procedimiento que deba seguirse ante la Superintendencia de Sociedades para la aprobación de los avalúos a que se refiere este artículo”. De otro lado, el artículo 398 del mismo estatuto mercantil establece que el p.o de las acciones pueda hacerse en bienes distintos de dinero, el avalúo de tales bienes deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades, mediante solicitud acompañada de copia del acta correspondiente, en la que deberá constar el inventario de dichos bienes con su respectivo avalúo debidamente fundamentado. Si se trata de p.ar en especie acciones suscritas en el acto de constitución de la sociedad, el avalúo deberá hacerse en una asamblea preliminar de los accionistas fundadores y ser aprobado por unanimidad. Si se trata de acciones suscritas con posterioridad, el avalúo se hará por la junta directiva o por la asamblea general, conforme a lo que dispongan los estatutos. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a las acciones de industria, cuyo avalúo y forma de p.o se fijarán en los estatutos o en el acuerdo de la asamblea.

116 Cuando las acciones no se suscriban en el acto de constitución o cuando se emitan posteriormente por la sociedad, serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción. artículo 385 del Código de Comercio.

117 La ley prohíbe a los administradores enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad ni directamente ni por interpuesta persona mientras ostenten dicha calidad a menos que se trate de de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo. Artículo 404 del Código de Comercio.

118 Según el numeral 4 del artículo 187 dentro de las funciones generales de la junta o asamblea de socios están las dehacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, así como la de fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas con absoluta libertad.

http://p.ar/


7.1.3.9 clases de reuniones

Las reuniones pueden ser ordinarias, extraordinarias, no presenciales, universales, las ordinarias por derecho propio, las de segunda convocatoria, las convocadas directa o indirectamente por la Superintendencia, la reunión especial por motivos específicos, las preliminares y las finales.

7.1.3.9.1 Reuniones ordinarias

Las reuniones ordinarias en nuestro país se caracterizan especialmente por la periodicidad con que se efectúan119 pues por sugerencia legal estas deben preverse en los estatutos sociales porque en su defecto, la fecha será la que se encuentra establecida por la misma ley, lo anterior tiene su sustento en lo prescrito por el legislador en el ya referenciado artículo 181 del Código de comercio al consagrar que “...los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, es la época fijada en los estatutos...” esta norma debe interpretarse en consonancia con el artículo 422 Ibídem, ya que en este precepto vuelve a insistir el legislador en que “...las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán, por lo menos, una vez al año en las fechas señaladas en los estatutos...” y agrega que “...en silencio de estos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio para examinar la situación de la sociedad...”.

De las normas anteriores se desprende que en los estatutos de la sociedad se pueden fijar o pactar cortes contables con una periodicidad menor a un año porque, repetimos, eso lo permite la ley siempre y cuando se fije esta posibilidad claramente en los estatutos sociales, otra cosa muy diferente será si los cortes así programados son convenientes o no para la compañía desde el punto de vista jurídico, contable y en general económico.

119 Algunos doctrinantes, a nuestro juicio, de manera equivocada, sostienen que el criterio diferenciador entre reunión ordinaria y extraordinaria se encuentra específicamente en el temario a tratar en la correspondiente reunión, tal posición la sustentan con base en el artículo 422 del Código de Comercio según el cual, en la reunión ordinaria se examinará la situación de la sociedad, se designarán los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades así como acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.


7.1.3.9.2 Reuniones extraordinarias

Las reuniones extraordinarias tienen una característica muy pero muy especial que es la no fijación de fechas precisas para su celebración, de tal manera que mal podrían colocarse en los estatutos sociales porque lo que las origina son circunstancias imprevistas, sobrevenidas o urgentes en el desarrollo de la vida social y, en consecuencia, su citación debe hacerla quien tenga el poder de convocación cuando las circunstancias y el momento lo estimen absolutamente necesario.

De tal manera que lo sobrevenido es lo que le imprime el carácter de extraordinario a la reunión y en consecuencia se puede presentar en cualquier momento, es por ello que el inciso segundo del artículo 181 del estatuto Comercial consagra que los socios de la compañía se podrán reunir en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad que ejerza el control permanente sobre la sociedad, tan cierto será todo lo anterior que ni el legislador prefija fechas para su celebración.

Pero no solo es el artículo antes comentado el que nos enseña la característica individualizante y diferenciadora de la reunión extraordinaria sino que además el artículo 423 del Código de Comercio establece que, respecto de las sociedades anónimas, “Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal”. Y agrega la norma citada que, también el Superintendente puede convocar a la asamblea y enumera los casos en que puede hacerlo.

7.1.3.9.3 Reuniones no presenciales

Es indudable que el avance tecnológico del cual pueden servirse la empresa y los socios para los fines de aquella es verdaderamente asombroso, nadie puede negar la bondad del teléfono, del fax, del celular o del mismo internet; pues bien, el legislador de 1995 no quiso perder la oportunidad para ponerse a tono con tal avance en materia de comunicaciones y es por ello que consagró la figura de las reuniones no presenciales en el artículo 19 de la ley 222.

En tal sentido se estableció que las sociedades que así lo quisieran, podrían celebrar reuniones de junta de socios, asamblea general de accionistas o de


juntas directivas sin que los socios o miembros se encontraran presentes pero, siempre y cuando, la totalidad de los socios o miembros, tuvieran la posibilidad de deliberar y decidir mediante comunicaciones simultáneas o sucesivas en todo caso, debiendo ser esta circunstancia, en todos los casos, susceptible de comprobación. La parte final del primer inciso del artículo 19 establece, con sobrada razón, que “...la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado”, de donde se colige que la comunicación no podría realizarse a través de un cruce de cartas, debe entenderse que la totalidad120 de los socios o miembros se encuentran en red de forma simultánea intercambiando ideas, dialogando y tomando decisiones como si estuvieran presentes; bien podríamos decir que en las reuniones no presenciales los socios o miembros se encuentran, de mente presente pero de cuerpo ausente.

Resulta interesante, en esta clase de reuniones, la posibilidad que para la toma de decisiones el legislador de 1995 introdujo en el artículo 20 de la ley 222 al prescribir que las decisiones también se pueden tomar por escrito ya sea conjuntamente o de manera individual, es decir, que la voluntad de los socios al expresar su voto por escrito no le resta validez a las decisiones que así tome el máximo órgano social; cuando se toman las decisiones por escrito de manera conjunta, “...la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros de la Junta Directiva según el caso...”; si el voto se expresa en documentos separados la ley prescribe que estos deben recibirse dentro del mes siguiente contado a partir del día en que se haya recibido la primera comunicación. Para dar a conocer el resultado de la votación, el representante legal deberá informar a los socios o a los miembros de la junta, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto, la decisión que de acuerdo con la votación corresponda.

Por último, no sobra advertir que cuando alguno de los socios no participe en la comunicación simultánea o sucesiva o cuando alguno de ellos no exprese el sentido de su voto por escrito, en el evento del artículo 20 de la

120 “...en nuestra opinión para deliberar o decidir, todos los socios o miembros, según el caso, deben participar en la reunión, rompiendo de esta manera con el quórum deliberatorio y decisorio que por ley o estatutos se exige en las reuniones presenciales, máxime cuando la no participación de por lo menos un miembro o socio conlleva la ineficacia de la decisión adoptada (artículo 21 de la ley 222 de 1995)”. Peña nossa, Lisandro y ruiz rueda, Jaime. Ob. cit., p. 216.


ley 222 de 1995, o no lo haga llegar dentro del mes señalado, las decisiones tomadas serán ineficaces.

Las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que quieran desarrollar reuniones no presenciales, deberán solicitar la intervención de un miembro de dicha Superintendencia con ocho días de antelación a la reunión, las demás sociedades se deberán preocupar por constituir y conservar prueba en donde aparezca “...la hora, girador, mensaje, o grabación magnetofónica donde queden los mismos registros”121.

7.1.3.9.4 Reuniones universales

Por reuniones universales debe entenderse aquellas en donde la totalidad de los socios que conforman la asamblea de accionistas o la junta de socios se encuentran reunidos en cualquier lugar sin que haya habido previa convocación o citación122 tal y como lo consagra claramente el artículo 426 del Código de Comercio la asamblea podrá reunirse “...sin previa citación y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas”.

7.1.3.9.5 Reunión de segunda convocatoria

Esta clase de reunión se presenta cuando la asamblea de accionistas o la junta de socios ha sido convocada debidamente para una reunión ordinaria o extraordinaria y, por ausencia absoluta de socios o por falta de quórum, no se ha podido celebrar, entonces se hace necesario citar, nueva mente y por segunda vez a una nueva reunión. La referida reunión no podrá celebrarse antes de los diez (10) días ni después de los treinta (30) días siguientes a la fecha fijada para la primera reunión, de conformidad con el primer inciso del artículo 429 del Código de Comercio123.

Lo interesante de esta reunión de segunda convocatoria es que esta sesionará y decidirá con el número plural de socios que concurran, sin importar su número, y obviamente, así como con la cantidad de acciones,

121 Ver parágrafo del artículo 19 de la ley 222 de 1995.122 Artículo 182 del Código de Comercio.123 Modificado por el artículo 69 de la Ley 222 de 1995.


cuotas o partes de interés, que se encuentren representadas124 de tal manera que las decisiones que allí se estudien y se tomen gozarán de absoluta validez.

Cuando se trate de sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios, cualquiera que sea el número de acciones representadas.

7.1.3.9.6 Reunión ordinaria por derecho propio

La reunión por derecho propio es aquella que no necesita ser convocada porque es la misma ley la que establece y determina cuando debe presentarse siendo además la misma ley la que fija la fecha, la hora y el lugar en donde deberá celebrarse; ya hemos dicho que las reuniones ordinarias son aquellas que se encuentran preestablecidas en los mismos estatutos sociales y que de conformidad con el ya citado artículo 181 del Estatuto comercial deben verificarse, por lo menos, una vez al año, no obstante el artículo 422 del Código de Comercio consagra, para las sociedades anónimas125 que si en los estatutos sociales se guarda silencio sobre la fecha de la reunión, la asamblea deberá reunirse dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio pero, si a pesar de ello, la asamblea no es convocada, podrá reunirse por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las diez de la mañana (10 a.m.) en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad, en todo caso, debe entenderse que los administradores de la compañía deben permitir, directamente a los accionistas o indirectamente a través de sus representantes, el acceso a los libros y papeles necesarios durante los quince días anteriores a la reunión.

Bien puede suceder que a pesar de que los socios concurran oportunamente a la reunión por derecho propio dentro de las prescripciones de fecha, hora y lugar y encuentren cerradas las dependencias administrativas de la sociedad como un mecanismo utilizado por las directivas para evitar el normal desarrollo de la citada reunión; en tales casos, como lo sostuvo la Superintendencia de Sociedades “...cuando se hagan presentes dos o más

124 De conformidad con el artículo 186 del Código de comercio esta posibilidad puede aplicarse además de las sociedades anónimas a todos los otros tipos societarios.

125 Aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada y comandita por acciones de conformidad con los artículos 349 y 372 del Código de Comercio.


asociados en el domicilio principal donde funcione la administración, con el fin de reunirse por derecho propio y no logren por cualquier razón el ingreso a las oficinas, pueden celebrar la reunión en el lugar de acceso a las mismas siempre que permanezcan en él hasta que culmine la sesión, de manera que todos los asociados interesados en asistir, así como los administradores que lo deseen, tengan igualmente la posibilidad de hacerse presentes en dicho sitio, dejando en el acta respectiva constancia de los hechos...”126, no obstante, se debe precisar que si la sociedad no cuenta con sus oficinas de administración en la sede de su domicilio principal no se podrá realizar allí la reunión por derecho propio porque se estaría atentando contra uno de los presupuestos exigidos por la ley que es la correspondencia entre el lugar en donde funcionan las oficinas de administración y el domicilio social.

No obstante todo lo anterior se debe agregar que las reuniones de derecho propio se aplican a todos los tipos societarios ya que el artículo 186 del Código de Comercio consagra que las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427127 y 429.

7.1.3.9.7 Reunión que convoca o solicita convocar la superintendencia de sociedades

La Superintendencia de Sociedades tiene la posibilidad legal en varios eventos, de convocar a la asamblea de accionistas o a la junta de socios y, en otros, se encuentra legitimada para ordenar su convocación; es el artículo 423 del Código de Comercio quien nos indica especialmente tres eventos en los cuales la Superintendencia de Sociedades puede ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias al punto, incluso, de poder hacer la convocación ella misma si fuere necesario, de manera directa, no obstante, cuando la Superintendencia da la orden, dicha orden de convocación deberá ser cumplida por el Representante Legal o por el Revisor Fiscal.

En primer lugar, cuando la asamblea no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos la Superintendencia directamente podrá convocarla (artículo 423 numeral 1 del Código de Comercio) en tratándose de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores o Bancaria a petición de uno o más asociados

126 Oficio 220 – 034409 Junio 14 de 1995.127 El artículo 427 del Código de Comercio corresponde hoy al artículo 68 de la ley 222

de 1995.


representantes de no menos del diez por ciento (10%) del capital o, por iniciativa de alguno de los administradores, la Superintendencia podrá también convocar a la asamblea o junta de socios cuando no lo hayan hecho en las oportunidades fijadas en los estatutos o en la ley. En tal evento los interesados deberán presentar, personalmente, un documento que contenga la solicitud en donde se indique que la asamblea no se ha reunido contrariando lo establecido para los estatutos o la ley, esta afirmación, se endiente presentada bajo la gravedad del juramento con la firma del mencionado escrito al que, además, se acompañarán los documentos que indique el gobierno por vía reglamentaria128.

En segundo lugar, de igual forma, procederá la Superintendencia cuando de conformidad con el numeral segundo del artículo 423 del código de comercio se hubieren presentado irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea.

Finalmente, también los accionistas de una compañía pueden solicitarle a la Superintendencia de sociedades que ordene la convocatoria de la asamblea a una reunión extraordinaria para lo cual se requiere que el número plural de accionistas necesario se haya establecido o consagrado en los estatutos sociales pero, de no haberse establecido su número de la forma indicada, la ley suple este olvido y consagra que el número plural de accionistas debe ser “...el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas” (artículo 423 numeral 3 del Código de Comercio).

De igual manera la Superintendencia podrá convocar a la asamblea general o a la junta de socios cuando lo solicite un número de asociados que representen por lo menos una cuarta parte del capital social, de conformidad con el inciso final del artículo 182 del estatuto comercial.

De todo lo anterior se concluye que el artículo 423 rige, en principio para la sociedad anónima y el inciso final del artículo 182 lo consagra para las demás sociedades se encuentren o no vigiladas por el estado.

Por último, consideramos que la Superintendencia puede convocar a reuniones extraordinarias en los casos previstos por la misma ley129.

128 Artículo 87 numeral 2 ley 222 de 1995.129 A manera de ejemplo ver los artículos 181,225 y 423 del Código de Comercio.


7.1.3.9.8 Reuniones por motivos y fines especiales

En ocasiones se pueden presentar situaciones para una compañía que hacen que surja la necesidad imperiosa de convocar a la asamblea o a la junta de socios, podríamos decir, de manera urgente para estudiar concretamente la situación presentada y tomar una decisión sobre el punto, como cuando en la sociedad anónima han ocurrido pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, en este caso, le corresponde a los administradores convocar la asamblea para informarla de tal situación, el informe debe estar bien documentado y debe ser lo más completo posible, no obstante, los administradores deberán abstenerse de continuar desarrollando nuevas operaciones sociales. (artículo 458 del Código de comercio).

De conformidad con el inciso segundo del artículo 248 del Código de comercio, una vez hecha la liquidación de lo que a cada asociado corresponda, en los activos sociales, los administradores convocarán a la junta de socios o a la asamblea de accionistas con la finalidad de aprobar las cuentas de los liquidadores y el acta que contenga la distribución de remanentes que corresponde al acta final de liquidación.

Otro evento consiste en que, cuando la compañía se encuentre en cesación de pagos, los administradores deben abstenerse de realizar nuevas operaciones y deben proceder de manera inmediata a convocar a los asociados para informarles sobre la situación, de no proceder así, los administradores, deberán responder solidariamente por los perjuicios que con esa conducta se cause a los asociados y a los terceros, tal y como lo consagra el artículo 224 del Código de Comercio.

Por último, encontramos la posibilidad que existe cuando nos encontramos en presencia de la acción de responsabilidad de los administradores, en este caso, la asamblea de accionistas o la junta de socios puede ser convocada por los mismos socios en un número que represente, por lo menos, el veinte por ciento (20%) de las acciones, cuotas o partes de interés de conformidad con el inciso primero del artículo 26 de la ley 222 de 1995.

7.1.3.9.9 Reuniones preliminares

Nos referimos a reuniones preliminares para denotar aquellas reuniones que sirven de preámbulo a la constitución de la sociedad, como ocurre cuando se constituye una sociedad que debe obtener permiso de funcionamiento,


de conformidad con el artículo 132 del Código de Comercio, cuando se vayan a hacer aportes en especie estos se “...evaluarán unánimemente por los interesados, constituidos en junta preliminar...”. De igual manera la ley se refiere al concepto de reunión preliminar en el artículo 398 del Código de Comercio al manifestar que “...si se trata de pagar en especie acciones suscritas en el acto de constitución de la sociedad, el avalúo deberá hacerse en una asamblea preliminar de los accionistas fundadores y ser aprobado por unanimidad...”. Vemos como para los dos casos que hemos mencionado se requiere siempre de la aprobación por unanimidad130.

7.1.3.9.10 Reuniones finales

Su finalidad es aprobar la cuenta general de liquidación en donde los socios votan por cabezas y no según su participación; en cuanto a las decisiones, estas se podrán tomar con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran a la reunión, de conformidad con el inciso segundo del artículo 248 del Código de Comercio.

7.1.3.10 deliberaciones y decisiones

Es incuestionable que en toda asamblea general de accionistas o junta de socios los temas sobre los cuales se va a decidir, sean primero debatidos, discutidos y analizados con profundidad pero, para que ello puede suceder, se requiere antes que nada que la asamblea o junta de socios sea válidamente instalada para lo cual se hace necesario la existencia de un quórum, es decir, de un número determinado de individuos para iniciar las deliberaciones sobre los temas a tratar en la correspondiente reunión; a esta clase de quórum se le llama deliberatorio, no obstante, el quórum tiene otra significación cuando de votar las decisiones se trata, en este evento el quórum es conocido como decisorio.

Con base en todo lo anterior podemos afirmar que para instalar la asamblea de accionistas en las sociedades por acciones y las juntas de socios en los

130 La asamblea de que trata el artículo 56 de la ley 222 de 1995, esto es, la de los constituyentes de una sociedad anónima por suscripción sucesiva de acciones, debe tenerse también como una reunión preliminar porque la verdad es que cuando se realiza, todavía no hay sociedad comercial.


otros tipos societarios y por ende, para poder deliberar131 se requiere de la existencia de un quórum que para nuestra legislación se encuentra compuesto por un número plural de socios que a la vez debe representar una determinada parte del capital social132, no obstante, debemos considerar que existe una excepción frente a la sociedad colectiva ya que el legislador optó, en esta clase de sociedad, por un criterio personalista toda vez que el artículo 302 del Código de comercio sostiene que “Las reuniones de la junta de socios y las decisiones de la misma se sujetarán a lo previsto en el contrato social. A falta de estipulación expresa, podrá deliberarse con la mayoría numérica de los asociados cualquiera que sea su aporte y, podrán adoptarse las decisiones con el voto de no menos de la misma mayoría...”.

Bien podríamos afirmar que, la norma general que consagra el tema del quórum para deliberar y decidir es el artículo 186 del Código de comercio, el cual luego de manifestar que en el domicilio social se verificarán las reuniones agrega que, en cuanto a la convocación y al quórum, se regirán las sociedades por lo que se encuentre establecido en sus correspondientes estatutos sociales y en su defecto por lo consagrado en la ley, agregando además que, “...Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial133, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículo 427 y 429...”134, estos artículos junto con el artículo 302 de la misma codificación conforman el eje sobre el cual gira el tema del quórum deliberatorio y decisorio en tratándose de asambleas generales de accionistas y de junta de socios.

Claro que con la ley 222 de 1995, los artículos 68 y 69 vinieron a sustituir los artículos 427 y 429 del decreto 410 de 1971. El inciso primero del artículo

131 Según la Real academia de la lengua deliberar es considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión antes de adoptarla y la razón o sin razón de los votos antes de emitirlos.

132 Existen otros dos criterios para determinar el quórum: el capitalista, que se caracteriza por darle relevancia única y exclusivamente al capital representado en un número plural de cuotas, acciones o partes de interés y, el personalista según el cual la asamblea podrá deliberar con un numero plural de socios sin darle importancia al capital social. Como hemos visto nuestra legislación optó por un criterio ecléctico o mixto.

133 Algunas de las mayorías especiales consagradas por la ley son, por ejemplo, las descritas en los artículos 223, 231, 248, 250, 295, 302, 349, 338, 340, 295, 341, 352, 132, 134, 223, 231, 240 de la ley 222 de 1995, numeral 5 del artículo 420, inciso tercero artículo 455, artículo 352 y la consagrada en el numeral 8 del artículo 85 de la ley 222 de 1995.

134 Los artículos 427 y 429 fueron derogados por los artículos 68 y 69 de la ley 222 de 1995, el primero de ellos de manera tácita y el segundo de manera expresa.


68 se refiere expresamente a que las asambleas podrán deliberar con un número plural de socios siempre y cuando representen por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas pero da la posibilidad de que los socios, en los estatutos sociales, pacten de común acuerdo un quórum inferior. De lo anterior se desprende que para poder deliberar se requiere de por lo menos la intervención de dos socios y que en los estatutos sociales no se puede consagrar la posibilidad de un quórum deliberatorio superior a la mitad más uno de las acciones suscritas porque de hacerlo, se estaría violando una norma de carácter imperativo lo que originaría una nulidad absoluta.

El inciso segundo del citado artículo 68 de la ley 222 de 1995 se refiere a las mayorías decisorias para las sociedades anónimas, según este artículo “...con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral quinto y 455 del Código de comercio, las decisiones se tomarán por la mayoría135 de los votos presentes136; esto es, en los casos de distribución de utilidades, a menos que se fije una mayoría superior en los estatutos, se deberá aprobar por la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representados en la reunión; en las sociedades anónimas la asamblea general de accionistas, podrá disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para ello se requiere del voto favorable de por lo menos el 70% de las acciones presentes en la reunión y, finalmente, si la asamblea de una sociedad anónima acuerda pagar el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, para que el acuerdo tenga plena validez debe ser aprobado por el 80% de las acciones representadas.

Por último, podemos afirmar que lo anterior es obligatorio para aquellas sociedades que negocian sus acciones en el mercado público de valores ya que de conformidad con la parte final del inciso segundo del artículo 68 de la ley 222 de 1995 en los estatutos de las sociedades que no negocien

135 Esta mayoría se aplica para las sociedades de responsabilidad limitada y comanditas de acuerdo con sus aportes, no obstante, se debe tener en cuenta que en tratándose de socios gestores los votos se dan por cabeza con la mayoría prevista en los estatutos y en su defecto con la mayoría numérica. En las decisiones relativas a la administración de la compañía tan solo los gestores son los que tienen derecho a voto. (artículo 336). En las sociedades colectivas para tomar decisiones se tiene en cuenta el número de socios sin importar los aportes que posean de acuerdo con la mayoría consagrada en los estatutos y, en su defecto, se decide con la mayoría numérica.

136 No es igual que a la mitad más uno. Se puede decir que la mitad más uno es siempre mayoría pero no toda mayoría es siempre la mitad más uno.


sus acciones en la bolsa de valores se podrá pactar un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.

Ahora bien, en cuanto hace referencia al artículo 429 del código de comercio, modificado por el artículo 69 de la ley 222 de 1995, el legislador consideró que cuando la asamblea no se pueda reunir por falta de quórum se debe citar a una nueva reunión en donde el quórum para deliberar y decidir válidamente corresponderá solo a un número plural de socios sin importar la cantidad de acciones que estén representadas y agrega el inciso segundo del precepto comentado que, incluso cuando la asamblea se reúna por derecho propio el primer día del mes de abril a las diez de la mañana, podrá deliberar y decidir de igual manera, es decir que, en este último caso podrá sesionar y decidir con un número plural de socios sin que tenga que ver, para nada, la cantidad de acciones que se encuentren representadas.

No sobra advertir que tanto el quórum deliberatorio como decisorio deben estar consagrados de manera clara y expresa en los estatutos sociales.

7.1.3.10.1 Las actas

Son documentos que contienen datos históricos sobre la convocación, realización, deliberaciones, toma de decisiones y demás acontecimientos que se pueden presentar en la asamblea o junta de socios.

En otras palabras, la realización de asambleas o juntas de socios deben hacerse constar en actas en las cuales se indicará, además de todo lo anterior, la forma en que fueron convocados los socios, cuántos de los socios aceptaron la invitación y por ende, asistieron a la reunión; obviamente, cuando de votaciones se trate, deberá indicarse adicionalmente los votos emitidos y la forma en que se emitieron en cada caso137.

Las actas en sí mismas consideradas no tendrían ningún poder vinculante, para que ello ocurra es preciso que sean aprobadas por las mismas asambleas o juntas de socios, claro que también es posible que se nombren personas

137 “...Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: el lugar, la fecha y hora de la reunión; el número de las acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos a favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura” Artículo 431 del Código de Comercio.


especiales para ello en la correspondiente reunión, no obstante, deben estar siempre firmadas tanto por el presidente como por el secretario de la asamblea de accionistas o junta de socios, en su defecto por el revisor fiscal si existiere138, al punto de que las copias de las referidas actas autorizadas por el secretario o por algún representante de la sociedad sirven como prueba de los hechos que en ellas se han incorporado y si alguna persona pretende desestimar su contenido o el contenido de la acta original con base en la existencia de una falsedad deberá demostrarla ya sea que se trate de las copias o de las actas originales139.

No sobra advertir que la sociedad debe llevar un libro de actas, el cual debe ser registrado en la Cámara de Comercio y en el cual se anotarán cronológicamente las actas que celebren las asambleas de accionistas o las juntas de socios, además, las actas debidamente elaboradas deberán inscribirse también en el registro mercantil que para el efecto llevan las Cámaras de Comercio140.

En cuanto hace referencia a las actas de las reuniones no presenciales se debe recordar que éstas deberán elaborarse y asentarse en el respectivo libro de actas dentro de los treinta días siguientes a aquel en que terminó el acuerdo y, debiendo ser firmadas por el representante legal y el secretario de la sociedad, no obstante, la parte final del artículo 21 de la ley 222 de 1995 prescribe que “...A falta de este último, serán firmadas por alguno de los asociados o miembros”.

Las decisiones que se tomen en las juntas de socios o asambleas de accionistas teniendo en cuenta absolutamente todo lo anterior obligan a la totalidad de socios incluso a los que no asistieron a la reunión y a los disidentes siembre y cuando, las decisiones que se hayan tomado sean de carácter general y que como indica el artículo 188 del Código de comercio se ajusten a los estatutos y a la ley.

7.1.3.10.2 Impugnación de las decisiones

Lo lógico es que las decisiones de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios además de existir sean válidas y eficaces, es decir

138 Artículo 431 del Código de Comercio.139 Para los administradores lo que se encuentre en el acta es lo que existe realmente y no

podrán servirse de ningún medio probatorio para desestimar lo que ellas contienen.140 Ver numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio.


que, desde su gestación pasando por su nacimiento y desarrollo logren la finalidad esperada por los socios, pues bien, lamentablemente esto no siempre es así; por esta razón hora es preciso indicar, también de forma breve, que puede ocurrir cuando las decisiones tomadas en una reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios no ha cumplido con los procedimientos y requisitos establecidos en los estatutos o en la ley; pensemos, por ejemplo que una decisión se tomó sin tener en cuenta el quórum o que para tomar unas decisiones en determinada empresa se reunieron tan solo algunos socios que, por casualidad, se enteraron de la reunión ya que el órgano social jamás había sido convocado, o que algunos socios, a última hora, decidieron realizar la reunión en otro lugar diferente a aquel en donde se encontraba el domicilio social; en todos estos casos y en general, cuando las decisiones se tomen en contravención a lo prescrito en el artículo 186 del Código de Comercio las decisiones serán ineficaces, es decir, que el acto no produce ningún efecto jurídico y por ende no hay necesidad de una declaración judicial, no obstante, esto es algo que debe aceptar el órgano social pero, si éste insiste en su eficacia, se deberá intentar la acción judicial correspondiente para que un Juez de la República declare tal circunstancia141, en últimas el acto podrá existir pero es ineficaz.

Pero las decisiones tomadas por la asamblea general de accionistas o por la junta de socios puede adolecer de falta de validez es decir, pueden ser absolutamente nulas, esto ocurrirá cuando la asamblea o la junta no han sido convocadas teniendo en cuanta los parámetros establecidos en los estatutos o en la ley, cuando las decisiones se adopten sin haber tenido en cuenta el número de votos previstos en los estatutos y en su defecto en las leyes o, también, cuando las decisiones se han tomado excediendo los límites establecidos en el contrato de sociedad142 como cuando se aprueban cuestiones ilícitas o que desborden el objeto social, tal y como lo consagra el artículo 190 del estatuto comercial.

Por último, también pueden existir decisiones que habiendo sido tomadas de acuerdo con los estatutos y con la ley por la Junta de socios o asamblea general de accionistas terminan siendo inoponibles para algunos socios, nos

141 El artículo 987 del Código de Comercio consagra que “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

142 “...Esta restricción de la autonomía del órgano máximo de la sociedad reitera la teoría de la especialidad acogida en el artículo 99 del mismo código”. narváez garcía, José Ignacio. Ob. cit., p. 350.


referimos especialmente a aquellos casos en que las decisiones no tienen carácter general, en estos casos se pueden presentar tres posibilidades: en primer lugar, que haya socios que voten afirmativamente la decisión y para ellos la decisión será eficaz; en segundo lugar, que hayan socios disidentes, para los que la decisión será ineficaz y, en tercer lugar, que hayan socios ausentes para quienes existe a su vez, una doble posibilidad, cual es que acepten o no acepten la decisión, es decir, que para estos socios la eficacia o ineficacia de la decisión dependerá casi esencial y únicamente de su conveniencia o inconveniencia143.

7.1.3.10.3 Procedimiento de impugnación

Cuando las decisiones tomadas por la asamblea general de accionistas o las juntas de socios lo sean contraviniendo lo consagrado en los estatutos o la ley, la Superintendencia de sociedades144, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes y disidentes tienen la posibilidad jurídica de impugnarlas para lo cual, la ley ha consagrado que los legitimados, dentro de los dos meses siguientes a aquel en que se tomó la decisión o desde la fecha de la inscripción en el registro mercantil de la decisión o acto145, si aquella o este se encuentra sujetos a tal registro, podrán intentar ante los jueces civiles del circuito146 del domicilio principal de la sociedad la acción de impugnación a través de una demanda que deberá seguir el trámite del proceso abreviado de conformidad con el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil147 titulado “Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios”.

Como bien lo consagra el artículo citado, la demanda debe instaurarse contra la sociedad y en ella se solicita al juez que declare la ineficacia, la

143 Ver artículo 190 del Código de Comercio.144 Peña nossa, Lisandro y ruiz rueda, Jaime. Ob. cit., p. 230.145 Si dentro de este término perentorio de dos meses no se inicia la acción, indefectiblemente

se producirá su caducidad.146 En defecto de la existencia de Jueces especializados en lo comercial Decreto 2273 de

1989.147 Esta norma repite lo expuesto por el decreto 710 de 1991 al prescribir que “...la demanda

de impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas o de juntas directivas o de socios de sociedades civiles o comerciales, sólo podrá proponerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la sociedad; si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro el término se contará desde la fecha de la inscripción”.


nulidad absoluta o la inoponibilidad de la decisión o del acto y, además podrá pedirse al juez de conocimiento, que ordene su suspensión con la finalidad de impedir que con el cumplimiento de la decisión o acto se causen perjuicios graves; si el juez lo considera viable, ordenará prestar caución al demandante en la cuantía que estime conveniente, el auto que se refiera a la caución es apelable en el efecto devolutivo de conformidad con el artículo 421 del C.P.C..

Es bien importante no olvidar, como lo veremos más adelante al referirnos al arbitramento, que las acciones de impugnación previstas en el capítulo VII del título I del Libro segundo del Código de Comercio, “...se intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria...”.

Cuando la sentencia del Juez de conocimiento sea adversa a la sociedad, los administradores deben hacer todo cuanto esté a su alcance y tomar todas las medidas necesarias para que la sentencia se cumpla y cuando los administradores sean negligentes frente a ello, responderán por los perjuicios que causen, sin perjuicio, obviamente, de los derechos que se deriven de la declaración de nulidad para los terceros de buena fe148; no sobra recordar que cuando la decisión del juez deba ser inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio, deberá cumplirse con ello registrando la parte resolutiva de la sentencia no solo en la cámara de comercio del domicilio social sino en todas las cámaras de comercio en donde la sociedad tenga sucursales.

La declaración de nulidad de una decisión o de un acto puede conllevar el florecimiento de perjuicios para la sociedad los cuales deberán ser resarcidos o indemnizados de manera solidaria por los administradores que hayan dado cumplimiento a la decisión, no obstante, éstos podrán repetir contra los socios que la aprobaron.

148 En cuanto a la protección de derechos de terceros e indemnización a la sociedad el artículo 193 establece que sin perjuicio de las formalidades a que haya lugar por la declaratoria de nulidad, se deberán tener en cuenta los derechos derivados de la declaratoria de nulidad para terceros de buena fe. En cuanto a los perjuicios que sufra la sociedad por esta causa le serán indemnizados solidariamente por los administradores que hayan cumplido la decisión, quienes podrán repetir contra los socios que la aprobaron. La acción de indemnización prevista en el artículo 193 sólo podrá ser propuesta dentro del año siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que declare nula la decisión impugnada. La acción podrá ser ejercida por cualquier administrador, por el revisor fiscal o por cualquier asociado en interés de la sociedad.


Para la instauración de la acción la misma ley admite la posibilidad de que sea ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o también la puede ejercer, de igual forma, un socio siempre y cuando, obviamente, sea en interés de la misma sociedad; no hay que olvidar que la acción debe intentarse dentro del año siguiente a la fecha en que la providencia que declaró la nulidad de la decisión impugnada quedó debidamente notificada y ejecutoriada.

7.1.3.11 invenTarios y balances

El numeral octavo del artículo 110 del Código de comercio establece que dentro de los estatutos sociales se debe indicar las fechas en que deben hacerse los inventarios y balances generales así como la forma en que deben distribuirse o repartirse las utilidades de cada uno de los ejercicios sociales indicando, además, las reservas que se deben hacer y sus clases.

Sobre el punto podemos comentar que, como su nombre lo indica, los Estados Financieros son los documentos que demuestran la realidad económica, financiera y administrativa de una compañía en un tiempo determinado y, de igual manera, permite conocer el resultado del total de las operaciones durante ese periodo determinado de tiempo, el cual por lo general es de un año, aunque nada obsta para que se hagan varios durante el año, (artículos 34 ley 222 de 1995 y 445 del Código de Comercio.) de tal manera que por medio de los estados financieros se puede tener una información contable y entendible a disposición de todas las personas que no manejan directamente todos los registros o que no puedan tener acceso directo a ellos, especialmente nos referimos ni más ni menos que a los socios.

7.1.3.12 los esTados financieros

En general podemos distinguir varias clases o presentaciones de Estados Financieros, por metodología nosotros los hemos clasificado así: a) De propósito general absolutos y certificados: que corresponden a lo que podríamos denominar comunes y corrientes, es decir, no gozan de una característica especial; b) De propósito general pero abreviados: son aquellos que el gobierno puede establecer cuando en atención al volumen de los activos o de ingresos de la compañía sea admisible; c) intermedios: corresponde a los que pueden solicitar los entes que ejercen la inspección, el control y la vigilancia de las compañías mercantiles, estos estados financieros


pueden solicitarse una o varias veces durante el periodo anual de que hablan los artículos 34 del la ley 222 de 1995 y 445 del Código de comercio; d) De propósito general consolidados o conjuntos: cuando una sociedad matriz o sociedad controlante, además de sus estados financieros de propósito general individuales debe preparar y presentar la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y los flujos de efectivo de ella y de las compañías a ella subordinadas como si se tratara de los estados financieros de una sola persona jurídica y, e) Dictaminados: esta clase de Estado financiero se presenta cuando un profesional y conocedor del Estado Financiero y, obviamente, del estado de la compañía, lo certifica, lo analiza, lo estudia y emite una opinión que se adjunta al Estado financiero, de tal manera que en éste se deberá agregar una leyenda que indique “ver la opinión adjunta” u otra similar149, el profesional se puede tratar de un contador público por defecto de un revisor fiscal150.

Los Estados Financieros se encuentran compuestos, especialmente, por el Balance General, los activos, los pasivos y el patrimonio. Nosotros trataremos de definir el concepto de cada uno de ellos haciendo énfasis y profundizando en lo que corresponda al Balance General.

7.1.3.12.1 Activos

Los activos representan los recursos financieros obtenidos por el ente económico, de cuya eficiente utilización y administración la compañía podrá tener buenos beneficios económicos, es decir, contablemente hacen referencia

149 La Ley 222 de 1995 en el inciso segundo del artículo 38 inciso establece, respecto de los estados financieros que estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresión “ver la opinión adjunta” u otra similar. El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el dictamen correspondiente, que contendrá como mínimo las manifestaciones exigidas por el reglamento. El anterior inciso fue estudiado por la Corte Constitucional con el siguiente resultado: EXEQUIBLE la expresión “El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el dictamen correspondiente”, pero INEXEQUIBLE la expresión que dice “que contendrá como mínimo las manifestaciones exigidas por el reglamento”, y, expedición de reglamentos, parcialmente INEXEQUIBLES (Corte Constitucional sentencia C-290 del 16 de junio de 1997, Magistrado ponente Dr. Jorge Arango Mejía).

150 De conformidad con el artículo 203 del C.de Co., las sociedades en las que por ley o por estatutos, la administración no corresponda a todos los asociados, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital, las sucursales de compañías extranjeras y las sociedades por acciones, deberán tener obligatoriamente revisor fiscal.

http://c.de/


a cuentas representativas de los bienes, derechos y pertenencias o haberes tangibles o intangibles de la sociedad los cuales si son utilizados conjunta y eficientemente pueden contribuir al desarrollo exitoso de la sociedad.

7.1.3.12.2 Pasivos

Hacen referencia a las obligaciones financieras existentes en una compañía, dichas obligaciones pueden ser internas o externas, así como, a corto o largo plazo y constituyen un elemento importante para poder desarrollar el objeto social y en gran medida todas las compañías trabajan con ellos, es decir que, los pasivos son obligaciones exigibles a la sociedad adquiridas como consecuencia del desarrollo de su objeto social en las áreas económicas, financieras o sociales y las cuales deben ser pagadas o reembolsadas en el futuro mediante la transferencia de recursos, bienes o servicios.

7.1.3.12.3 Patrimonio

Es la participación residual de los accionistas o socios en los activos de la empresa después de haber restado el pasivo.

7.1.3.13. el balance general

El balance general es el resumen del inventario, es una radiografía, si se nos permite el término, de los activos, pasivos y patrimonio sociales, en consecuencia toda compañía o sociedad comercial tiene la obligación de preparar y dar a conocer públicamente un balance general certificado, por lo menos una vez al año y en la mayoría de los casos al final del ejercicio que generalmente se verifica el treinta y uno (31) de Diciembre, con el objeto de que los socios conozcan la realidad de la empresa social y que de esta manera puedan ejercer plenamente sus derechos políticos y económicos, es decir que, las sociedades deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir los estados financieros de propósito general debidamente certificados, al final de cada ejercicio social, “...una vez al año, el 31 de diciembre...”, de conformidad a lo establecido por el artículo 34 de la ley 222 de 1995151

151 Son los administradores de la compañía quienes tienen la obligación de preparar y presentar el balance y éste es importante porque gracias a él, las personas y socios que no tienen acceso directo a los registros de la sociedad pueden por este medio obtener información sobre su estado económico real.


gozando de la presunción de autenticidad de conformidad con lo prescrito por el artículo 39 de la misma ley.

Según el Dr. José Ignacio narváez garcía, el balance general de fin de ejercicio “...se caracteriza por su periodicidad y brinda estas informaciones: 1) El patrimonio social, 2) Si el ejercicio ha reportado utilidades o pérdidas, 3) Si es posible o no repartir utilidades, 4) Es la base para que la asamblea general o junta de socios trace directrices económicas y financieras y/o adopte los correctivos necesarios y 5) Para comparar diversos rubros y obtener coeficientes demostrativos de la verdadera situación económica y financiera de la compañía...”152.

7.1.3.13.1 Presentación del balance

En las sociedades anónimas, la Junta directiva y el representante legal son los encargados de presentar a la asamblea de accionistas, para su aprobación o improbación el balance de cada ejercicio, acompañado de los documentos que consagra el artículo 446 del Código de Comercio, dentro de los cuales están: a) Detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias, b) Proyecto de distribución de utilidades, c) Informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera, d) Informe escrito de gestión del representante legal y recomendaciones a la asamblea y e) Informe escrito del revisor fiscal. Lo anterior también es aplicable, en lo pertinente, a las demás sociedades por remisión expresa de sus normas.

De lo anterior se desprende que cuando la administración de los negocios sociales no se encuentre a cargo de la totalidad de los socios, como suele ocurrir en la mayoría de los casos, las personas que se encuentren administrando la sociedad deberán presentar un informe completo de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondientes al ejercicio social, como lo consagra el artículo 153 del Código de comercio,153 de tal manera que además, dichos estados financieros de carácter general deben encontrarse

152 narváez garcía, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Octava Edición LEGIS, p. 215.

153 Mediante la Ley 222 de 1995, las entidades del gobierno que ejerzan el control, la inspección y la vigilancia podrán exigir a las sociedades la preparación y difusión de estados financieros de períodos inferiores a un año, no obstante, dichos estados financieros solo servirán para todo lo de ley, menos para repartir utilidades.


debidamente certificados154, es decir, que tanto el representante legal como el contador público deben declarar que las afirmaciones contenidas en los estados financieros son reales y verdaderas, que corresponden fielmente a las notas155 existentes en los libros y que se tomaron de acuerdo al mismo reglamento y, por último, de existir, se difundirán o darán a conocer al público en general, con la opinión profesional correspondiente, antes de someterlos a la consideración de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios.

De conformidad con el artículo 290 del Código de comercio, al balance y a la cuenta de resultados deberá agregarse: a) El detalle de las cuentas de orden con su valor y fecha de vencimiento, b) Una reseña de las cuentas que hubieren tenido modificaciones importantes en comparación con el balance anterior, c) Se indicarán las inversiones hechas en otras sociedades individualizando la inversión en cada caso, d) Los índices de solvencia, rendimiento y liquidez comparándolos con los dos últimos ejercicios y, d) Si se trata de sociedades por acciones, éstas deberán indicar el número de acciones en que dividió el capital, el valor nominal de cada una de ellas y las que ha adquirido, de existir acciones privilegiadas o distinguidas ya sea por clases o series se deberán especificar las diferencias o privilegios de unas y otras.

7.1.3.13.2 Derecho de inspección

El derecho a inspeccionar los libros, los documentos en general y los estados financieros, por parte de los socios, es una manifestación transparente de la democracia y especialmente de la libertad de asociación, según la cual, las personas que no han tenido un manejo directo de la compañía y que tienen algún interés en la ella pueden verificar sus actuaciones, para de esa forma, si es del caso, controvertir sus actuaciones o simplemente, conocerlas más detalladamente y hacerse a una idea clara de su manejo.

154 Los estados financieros elaborados o preparados bajo la responsabilidad del Representante legal y el contador público deberán certificarse por ellos, antes de ser puestos a disposición de asociados o terceros.

155 Todos los Estados Financieros deberán estar acompañados de sus notas que les sirven de soporte, y éstas con el Estado Financiero conforman un todo que es indivisible y los dos, se preparan y presenta de acuerdo a lo que la ley establezca y de conformidad a los principios de contabilidad generalmente aceptados. (artículo 36 Ley 222 de 1995).


Con base en lo anterior se puede afirmar que en principio, todos los papeles y los libros del comerciante gozan de reserva, pues no pueden examinarse por personas distintas a sus dueños o por personas autorizadas para ello por orden de autoridad competente y para los fines establecidos constitucionalmente, la prohibición de reserva y exhibición de los libros de comercio no toca el derecho de inspección que la misma ley le confiere a los asociados, por tal razón, la sociedad deberá, en las oficinas de la administración ubicadas en el domicilio principal de la sociedad, dejar a disposición de los accionistas los documentos exigidos por la ley así como todos los libros correspondientes “...durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea...”. Artículo 447 Código de comercio156.

No obstante lo anterior la reserva se mantendrá incólume en todos aquellos casos en que sea necesaria la protección de documentos que versen sobre secretos industriales, o de cualquier información que pueda causar daño a la sociedad si se llegare a conocer por el público157 (Artículo 48 ley 222 de 1995).

En tratándose de las demás clases de sociedades mercantiles el legislador, aunque también consagró el derecho a inspeccionar los libros y documentos de la sociedad, por los socios, no fijó un término exacto como lo hizo con la sociedad anónima en el artículo 447 del Código de Comercio, por tal

156 “Cuando el artículo 61 y el 447 del C. de Co. levantan a favor de los accionistas la reserva de los libros y papeles del comerciante durante los quince días que preceden a la celebración de la asamblea, debe entenderse que tales libros y comprobantes son: el balance del ejercicio anterior, junto con los documentos que aparecen relacionados en el artículo 446; el libro de actas de junta directiva; el de actas de asamblea general; la inscripción de acciones y los libros de contabilidad que lleve la sociedad junto con sus auxiliares y comprobantes que le sirvan de respaldo” (Oficio DB-723, de Febrero 22 de 1982 Superintendencia Bancaria).

157 Artículo 48 ley 222 de 1995 contiene lo referente al derecho de Inspección así: Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente.


razón, los socios pueden inspeccionar los libros y demás papeles cuando así lo estimen conveniente, miremos:

En las sociedades en comanditas, el artículo 328 del Código de Comercio prescribe sobre los socios comanditarios que “El comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo...los libros y documentos de la sociedad...”, con dos particularidades muy importantes y es que para hacerlo, en primer lugar, no necesariamente tiene que ir el socio personalmente sino que lo puede observar y revisar por medio de un representante suyo y, en segundo lugar, que si el socio comanditario tiene algún nexo directo, ya sea como socio, accionista o propietario de un establecimiento de comercio o sociedad que se dedique a la explotación del mismo objeto social, pierde el derecho a observar los libros sociales.

En las sociedades Limitadas, los socios tienen derecho a revisar, nos dice el artículo 369 del Código de Comercio, “...en cualquier tiempo...” ya sea directamente o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad.

En las sociedades Colectivas, al igual que en la sociedad anterior, y aún si se ha delegado la administración de la sociedad, los socios, también directamente o por conducto de su representante, conservan el derecho de inspeccionar los libros y documentos de la sociedad en cualquier tiempo.

El legislador, como vemos, no estableció un término especial para ejercer el derecho de inspección en las anteriores sociedades, a diferencia de lo ocurrido para la sociedad anónima de tal manera que en esta el término siempre será de quince días hábiles antes de la celebración de la correspondiente asamblea.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 48 de la ley 222 de 1995, si los administradores impiden el ejercicio del derecho que le asiste a los socios en el sentido de impedirles el acceso a los libros y papeles de la compañía o, si el revisor fiscal, conociendo de estos hechos no los pone en conocimiento de las autoridades correspondientes, incurrirán en causal de remoción de su cargo, lo anterior quiere decir, que en nuestro concepto el inciso segundo del artículo 447 del Código de Comercio quedó derogado en el sentido de que ya no hay multa sino causal de destitución para el funcionario que impida el acceso libre y oportuno a los libros y demás documentos del comerciante, en consecuencia, no compartimos la tesis de los Profesores Lisandro Peña nossa y Jaime ruiz rueda según los cuales “En estos casos, estamos frente a una contradicción aparente que consideramos debe resolverse de la siguiente manera: las personas u


órganos sociales competentes pueden imponer como sanción la remoción del infractor, y la entidad gubernamental que ejerce la inspección, vigilancia y control, podrá imponer directamente la respectiva multa, u optar por la remoción del infractor en caso de que esta última decisión no sea tomada por las personas u órganos competentes”158.

Por último basta agregar sobre este punto que los conflictos jurídicos que se puedan presentar con base en el derecho que le asiste a los socios sobre la inspección de los libros serán dirimidos por la entidad que ejerza la inspección, el control y la vigilancia.

7.1.3.13.3 Aprobación y publicación del balance

Le corresponde a la Junta Directiva y el representante legal de la compañía presentar el balance junto con todos los documentos de que trata el artículo 446 del Código de Comercio, a la asamblea general para su aprobación o improbación, es decir, que es el órgano máximo de la sociedad quien aprueba el balance y cuando esto ocurre podemos afirmar que jurídicamente el balance es existente, de todas formas es preciso manifestar que de conformidad con el inciso segundo del artículo 185 del Código de Comercio, no podrán votar los balances ni las cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación los administradores y empleados de la sociedad159, que sean a la vez accionistas o socios, de tal manera que la asamblea o la junta de socios que se encuentren en este punto en el orden del día, deberán, antes de entrar a decidir, retirar las acciones, partes de interés o cuotas respectivas que correspondan a las personas impedidas para ello.

De todas formas, los administradores responderán solidaria e ilimita-damente de los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad160 a los socios o a terceros cuando incumplan o extralimiten sus funciones, cuando

158 Peña nossa, Lisandro, ruiz rueda, Jaime. Ob. cit., 1998, p. 98.159 “El legislador estableció en el inciso segundo del artículo 185 del Código de Comercio,

la expresa prohibición a los administradores de votar los balances y cuantas de fin de ejercicio, ello con el objeto de evitar que aprueben su propia gestión. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de la Junta Directiva, en caso de que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas, al momento de someter a consideración los estados financieros de fin de ejercicio”. Oficio 220-16368, de marzo 21 de 1997 Superintendencia de Sociedades.

160 El artículo 200 del Código de Comercio fue modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995.


violen la ley o los estatutos casos en los cuales se presumirá su culpa, de igual manera, se presumirá la culpa de los administradores cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión de distribución de utilidades sin que éstas estuvieren justificadas en balances reales y fidedignos o sin que se hubiere enjuagado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.

De igual manera, la ley 222 de 1995, en su artículo 43 sanciona con prisión de uno (1) a seis (6) años a quienes cometan falsedades sobre estados financieros o encubran la conducta, la toleren o la ordenen, así como también sanciona con la misma pena a quienes den información o suministren datos errados a través de constancias o certificaciones sobre el balance o estados financieros a las autoridades que se los soliciten y, como si lo anterior no fuera poco, en el inciso final del artículo 45 el legislador estableció que, no obstante haberse aprobado las cuantas, esto no exonerará de responsabilidad a los administradores, representantes legales, contadores públicos, empleados, asesores o revisores fiscales.

Por último, no sobra recordar que las acciones que tienen los socios y los terceros en general contra los liquidadores, como lo veremos más adelante, prescriben en cinco (5) años contados a partir de la fecha de aprobación de la cuenta final de liquidación, de igual forma, en cuanto a los administradores de la sociedad de conformidad con el artículo 201 del Código de Comercio, cualquier sanción que le sea impuesta, siempre y cuando sean por delitos, contravenciones u otras infracciones no les confieren la posibilidad de accionar o repetir contra la sociedad.

En cuanto a la publicidad de los estados financieros, éstos deberán depositarse en la Cámara de Comercio correspondiente dentro del mes siguiente a su aprobación junto con las notas y dictamen correspondiente y la Cámara de Comercio podrá expedir las copias que le sean solicitadas y canceladas por los interesados. La Cámara debe conservar esta información y, obviamente los documentos que la contienen, por cualquier medio, durante mínimo cinco años.

No obstante lo anterior, las entidades gubernamentales que ejerzan la vigilancia, la inspección y el control de las sociedades pueden exonerar a algunas de ellas para hacer el depósito o, contrario sensu, se exija un medio de publicidad adicional como podría ser la publicación de los estados financieros finales o intermedios en un periódico de amplia circulación.


71.3.14. reservas

Las reservas son ahorros que realizan las compañías mercantiles de las utilidades líquidas en los momentos de abundancia con la finalidad de tener recursos suficientes y disponibles en los momentos de crisis161.

De lo anterior se desprende que las compañías mercantiles deben asegurar su estabilidad comercial y económica, más aún en una economía como la colombiana en donde el mercado se encuentra sujeto a una serie de variables y cambios intempestivos y esto lo logra a través de las reservas, las cuales vienen a constituir, a su vez, para los acreedores parte de su prenda general de garantía, de tal manera que las reservas deontológicamente se constituyen bajo un criterio económico - jurídico, como lo acabamos de analizar.

Las reservas, de acuerdo a lo establecido por nuestra ley mercantil tienen tres presentaciones, por decirlo así: las reservas legales, estatutarias y ocasionales veamos:

7.1.3.14.1 Reservas legales

Como su nombre lo indica, esta clase de reserva es la que se encuentra establecida, obligatoriamente en la ley para cada una de las sociedades en particular, es así como para la sociedad en comandita por acciones se encuentra tipificada en el artículo 350 del Código de comercio, para la sociedad limitada, en el artículo 371 Ibídem, para las sociedades anónimas en el artículo 452 del estatuto comercial, en todas el monto utilizable en cada ejercicio social será del 10% de sus utilidades liquidas.

En las sociedades por acciones la reserva legal, como quedó antes dicho, se formará con el 10% de cada ejercicio social hasta llegar a un máximo del 50% del capital suscrito, no obstante, dicho máximo es el que determina la ley pero, nada obsta para que se pueda continuar tomando en proporción del 10% o menos, de cada ejercicio social para esta finalidad, una vez cumplido el tope requerido por la ley, no obstante, si se llegare a presentar

161 De conformidad a lo establecido por el Decreto 2649 de 1995, en su artículo 87, las reservas o fondos patrimoniales son aquellos que “Representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos, legales, estatutarios u ocasionales; y las destinadas a enjuagar pérdidas generales o específicas sólo se pueden afectar con dichas pérdidas, una vez éstas hayan sido presentadas en el estado de resultados”.


una disminución en la reserva legal, la sociedad deberá, obviamente, si dejó de hacerlo, volver a tomar dicho 10% hasta llegar al 50% requerido, en otras palabras, es una obligación de la sociedad, para con los socios y los terceros, mantener constante la reserva legal como mínimo, en el tope del 50% establecido en la ley.

La reserva legal no puede ser pactada ni mucho menos modificada por debajo al porcentaje del 50% establecido por la ley toda vez que las normas que la establecen son normas de carácter imperativo y de orden público ya que se encuentran obligatoriamente impuestas por el legislador en protección de los socios y los terceros en general pues, las reservas legales son las que primeramente van a amortiguar el impacto económico que en un momento dado puedan causar u originar las pérdidas, de tal suerte que cualquier pacto que tienda a disminuirlas, desaparecerlas o incluso a repartirlas o capitalizarlas antes de la liquidación definitiva de la compañía, será absolutamente nulo.

7.1.3.14.2 Reservas estatutarias

Las reservas estatutarias son las que acuerdan los socios al momento de constituir la sociedad mediante los estatutos sociales, su característica más importante es que ellas se deben destinar específicamente para lo que se estipuló en el contrato social.

7.1.3.14.3 Reservas ocasionales

Llamadas también voluntarias o transitorias162, su creación depende de la voluntad de la asamblea o junta de socios y requieren para ello de unas

162 “...Conforme al artículo 446 del Código de comercio los administradores deberán calcular y deducir de las utilidades las sumas necesarias para atender los impuestos, renta y complementarios; y luego la asamblea con las utilidades repartibles procederá a retener las sumas necesarias para incrementar las reservas legales, estatutarias y ocasionales. El saldo debe repartirse entre los accionistas siguiendo este orden de prelación. Con razón se ha dicho que las reservas corresponden a beneficios apropiados que con carácter legal, estatutario y ocasional o voluntario permanecen el pasivo del balance como expresión de un capital propio independiente del social, para aplicarlo a fines de provisión y saneamiento de la empresa. El carácter legal de una reserva lo imprime la norma que obliga incrementar la reserva, como se ve en el artículo 452 del Código de Comercio; el carácter estatutario lo señalan las directrices consagradas en el pacto social y debe emplearse en atender a los fines indicados en los estatutos; y el


exigencias determinadas como son las siguientes: a juicio de los socios estas reservas deben verificarse siempre y cuando sean necesarias o convenientes; deben tener una destinación especial; para su creación se debe contar con el quórum previsto para ello en los estatutos de la sociedad y si en ellos no se dice nada, entonces con el que prescribe la ley según el tipo de sociedad comercial de que se trate, de igual forma este quórum se requiere para variar la destinación especial que se ha dado a esta reserva y, que la finalidad específica para la cual se ha creado la reserva sea justificada ante la Superintendencia de sociedades cuando la sociedad de que se trate se encuentre sometida a su vigilancia.

7.1.3.15 uTilidades

Por utilidad podemos entender el provecho, ventaja, rendimiento o beneficio obtenido en cada ejercicio social163, los socios al momento de concebir la creación de la sociedad en lo primero que piensan es en el provecho o ventaja que pueden obtener, es por ello que incluso, de conformidad con el derogado artículo 2081 del Código Civil, no se puede pensar en una sociedad sin reparto de beneficios, entendiendo estos siempre como apreciables en dinero, en consecuencia, en materia societaria no puede pensarse en la existencia de un beneficio puramente moral.

carácter ocasional por ser obligatorios solo para el ejercicio en el cual se hacen, deriva de la libertad de la asamblea general de accionistas manifestada conforme a la ley, vale decir que tales reservas son necesarias o convenientes, tengan una destinación especial y se justifiquen ante la Superintendencia de Sociedades, condiciones ineludibles para congelar utilidades dentro del patrimonio social, Entonces el contenido de las reservas sería: 1°.- Que provengan de utilidades líquidas que provengan de balances fidedignos. 2°.- Que su creación o incremento tengan como causal la distribución de utilidades decretada por la asamblea general de accionistas. 3°.- Que la ley o los estatutos exijan un incremento determinado señalando el porcentaje que de las utilidades líquidas deba tomarse y la cifra máxima a que puedan llegar, o que su creación o incremento obedezca a fines de necesidad o conveniencia, debidamente justificados. 4°.- Que tengan un contenido de previsión para asegurar la estabilidad de la sociedad en periodos de dificultad económica, por una situación anormal del mercado, por ejemplo, para preveer sucesos extraordinarios que por su acaecimiento pueden quebrantar seriamente la estructura de la empresa”. Oficio 15378 de agosto 29 de 1977, Boletín mimeografiado No 32, de septiembre de 1977, p. 28 y 29. Citado por el Dr. benetti en las Conferencias de derecho comercial U. Externado.

163 En términos contables la utilidad se obtiene restando de los ingresos lo que resulte de la sumatoria de los costos y los gastos.


El artículo 98 del Código de Comercio es claro al prescribir que la finalidad que persiguen las personas reunidas en sociedad es la de “...repartirse entre sí las utilidades...” dicha repartición o distribución, a menos que se haya previsto válidamente otra cosa en los estatutos de la sociedad, se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado.

Como quiera que lo anterior identifica al contrato de sociedad y lo diferencia de otros contratos pluripersonales, nuestro Código de Comercio, en el inciso segundo del artículo 150 manifiesta claramente que “...Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios, se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas ...”, es decir que en nuestra legislación no se admite la sociedad leonina ni mucho menos el pacto de cláusulas leoninas, porque cualquiera de ellas atenta directamente contra la esencia misma del negocio jurídico societario164, en otras palabras, si se pactara la no distribución de utilidades, el contrato social sería inexistente por aplicación del inciso segundo del artículo 898 del Código de comercio según el cual, cuando falte alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico este será inexistente, de otro lado, si los socios pactan la distribución de utilidades pero de una manera inequitativa, es decir, si pactan cláusulas leoninas165, el contrato sería anulable.

En consecuencia, siempre la distribución de las utilidades deberá hacerse en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, partes de interés o cuotas de cada uno de los asociados a menos que dentro del

164 Algunos doctrinantes como riPert, han tratado de explicar el contrato leonino a través de la fábula de Esopo sobre de la vaca, la cabra, la oveja y el león. Nosotros nos limitaremos solo a transcribir dicha fábula, según la versión de Fedro así: “Una vaca, una cabra y una sufrida oveja coincidieron con un león en un bosque, y habiendo cogido entre todos un siervo, luego de hechas las partijas, el león habló así: “Yo me tomo la primera y más grande parte porque soy el león. Me daréis la segunda, porque nadie es tan valiente como yo. La tercera se vendrá rodada, porque soy el que más puedo. Y si alguno intentase tocar la cuarta, la pasaría muy mal”. Esopo y Fedro. Fábulas Morales. Obras Maestras, p. 54.

165 “Un león, un asno y una zorra, luego de haber hecho sociedad, salieron a cazar. Y, así que habían conseguido una caza abundante, el león mandó al jumento que procediera a dividirla. Formó éste, tres partes iguales, y llamó a los otros para que escogiesen. Pero el león, irritado por lo que consideraba injusto, se lanzó contra el jumento y lo devoró. Mandó después a la zorra a hacer las partes, y como ésta se reservara una porción exigua, el león le preguntó entonces: “¿quién te ha enseñado, amiga mía, a partir así? “a lo que respondió la zorra diciendo sencillamente que la desgracia del asno.” Esopo y Fedro Fábulas Morales. Obras Maestras, p. 36.


contrato se haya estipulado válidamente otra cosa, es decir que, en principio, las partes tienen la posibilidad de pactar como será la distribución de las utilidades sociales, teniendo en cuenta que esa distribución debe ser equitativa; a falta de pacto, se aplica lo preceptuado por el artículo 150 del Código de Comercio166.

Ahora bien, no se podrá proceder al reparto de utilidades mientras no se hayan cancelado todas las obligaciones existentes de ejercicios anteriores si afectan el capital de la sociedad167, como tampoco se podrá distribuir cualquier suma por concepto de utilidades si no se encuentran justificadas dichas cantidades en los balances que debe llevar la compañía y los cuales siempre deberán ser reales y fidedignos168, de tal manera que si por alguna circunstancia, se reparten las utilidades sin que éstas se encuentren justificadas en los balances con las características de reales y fidedignos, los socios que las hayan recibido y que no sean de buena fe, se encuentran obligados a restituirlas, no así los socios de buena fe, pero en uno y otro caso las utilidades podrán volver a ser repartidas hasta cuando hayan sido repuestas las entregadas indebidamente así sea necesario hacerlo con utilidades de ejercicios posteriores.

Tampoco se podrán repartir utilidades cuando existan pérdidas de ejercicios anteriores siempre y cuando éstas afecten el capital de la compañía, pues en tal supuesto, se deberán en primer lugar, cubrir o compensar dichas pérdidas con las utilidades de ejercicios posteriores, de tal manera que lo que se persigue con esta medida es evitar el debilitamiento económico de la empresa social y por ende, se persigue la seguridad y la certeza tanto jurídica como económica de las relaciones que tiene la compañía frente a terceros169.

166 No se puede olvidar que en tratándose de socio industrial debe pactarse en los estatutos la forma y la cuantía en que participará de las utilidades, de no hacerse tal cosa, el socio industrial tendrá derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital.

167 Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital.

168 Cuando la administración de los negocios sociales no corran a cargo de todos los asociados, los administradores son los encargados de presentar un detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias que corresponda al ejercicio social, de conformidad con el artículo 153 del Código de Comercio.

169 De conformidad con el parágrafo del artículo 151 del Código de Comercio, “...para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a


Como tendremos la oportunidad de ver más adelante al estudiar la constitución de las sociedades comerciales, la asamblea general de accionistas o la junta de socios, es la competente para aprobar la distribución de las utilidades y lo hará con el voto favorable de un número plural de socios que representen, por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión, a menos que los socios, en los estatutos sociales hayan pactado una mayoría superior.

Si al momento de la votación no se logra conseguir la mayoría requerida en la ley o en los estatutos sociales, se debe proceder a distribuir, por lo menos el 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las mismas si existieren deudas pendientes que cancelar provenientes de ejercicios contables anteriores.170Una vez asignadas las utilidades a los socios se convierten en una deuda a cargo de la sociedad, en consecuencia, entran a formar parte del pasivo externo de la empresa, lo cual hace posible su exigencia, de ser necesario, de manera judicial. Es oportuno recordar, como ya lo hemos mencionado anteriormente, que las utilidades no pueden ser renunciadas en los estatutos sociales, no obstante, esto no quiere decir que una vez asignadas no se puedan disponer por el socio de la manera que a bien tenga; cuando el socio quiera cobrar sus utilidades y la sociedad no se las cancele en efectivo, dentro del año siguiente a la fecha en que se decretaron, lo cual se constituye en una obligación de la sociedad, el socio podrá demandar ejecutivamente al ente moral para lo cual prestará mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o la junta de socios, es decir que, el título ejecutivo será un titulo ejecutivo complejo.

Se hace interesante en materia de responsabilidad societaria hacer alguna precisión respecto de dos o tres temas que frecuentemente tienen que ver con el reparto de utilidades uno de ellos se refiere a la forma de hacer su pago, así, debemos reiterar que las utilidades deben cancelarse a los socios en dinero efectivo, sin embargo, si los socios tienen obligaciones ya exigibles para con la sociedad esta podrá compensarlas con las utilidades que le correspondan al socio deudor; otro tema interesante tiene que ver con la

consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto neto de dicho capital”.

170 En las sociedades anónimas, si la suma de la reserva legal, estatutaria u ocasional, sobrepasa el ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades liquidas a repartir se elevará al 70%, de conformidad con el artículo 454 del Código de Comercio.


posibilidad de que la asamblea general de accionistas o la junta de socios determinen el no reparto de utilidades, para que eso pueda ser posible deberá contarse con la mayoría mínima del 78% exigida por el artículo 155 del Código de Comercio, ahora bien, la asamblea podrá adoptar la decisión de repartir un porcentaje de utilidades inferior al señalado en los artículos 155 y 454171 del mismo Código, atendiendo a motivos tales como el adecuado funcionamiento de la empresa social o la intención del fortalecimiento patrimonial.

De conformidad con el artículo 454 del Código de Comercio, cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional172 excedan del 100% del capital social, la sociedad está en la obligación de distribuir el 70% de las utilidades liquidas, es decir, si las reservas exceden el monto señalado, la obligación legal es repartir como mínimo el 70% de las utilidades entre los asociados. Al respecto la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que lo se busca con las normas citadas, las cuales tienen carácter imperativo, es “... tutelar el derecho esencial del accionista o socio de sociedades comerciales consagrado en el artículo 379, ordinal 2º del Código de Comercio. Cuando ordena distribuir un mínimo del 50% de las utilidades como dividendo....Pero cuando la sociedad se encuentra en una situación de bonanza económica tal que la suma de sus reservas legal, estatutaria y ocasionales iguala o excede las cifras de capital suscrito, el legislador

171 Las reglas que regulan la materia para las sociedades anónimas, en cuanto a la distribución de utilidades, son aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada, por expresa disposición del artículo 371 del Código de Comercio.

172 Las reservas son ahorros que realizan las compañías mercantiles de las utilidades líquidas en los momentos de abundancia con la finalidad de tener recursos suficientes y disponibles en los momentos de crisis. De conformidad con lo establecido por el Decreto 2649 de 1995, en su artículo 87, las reservas o fondos patrimoniales son aquellos que “Representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos, legales, estatutarios u ocasionales; y las destinadas a enjuagar pérdidas generales o específicas sólo se pueden afectar con dichas pérdidas, una vez éstas hayan sido presentadas en el estado de resultados”. Las reservas, de acuerdo a lo establecido por nuestra ley mercantil tienen tres presentaciones, por decirlo así: las reservas legales, estatutarias y ocasionales veamos: Las reservas legales se encuentran establecidas, obligatoriamente en la ley para cada una de las sociedades en particular; las reservas estatutarias son las que acuerdan los socios al momento de constituir la sociedad mediante los estatutos sociales, su característica más importante es que ellas se deben destinar específicamente para lo que se estipuló en el contrato social y, las reservas ocasionales llamadas también voluntarias o transitorias, encuentran su existencia en la voluntad de la asamblea o junta de socios cuando quiera que para estas sean necesarias o convenientes.


consideró que no hay lugar a exigirle al accionista o socio un mayor sacrificio, y está obligada a repartir el 70% de las utilidades disponibles”173.

El 30% de las utilidades no distribuibles o la suma de utilidades liquidas que en últimas no sea objeto de distribución deberán permanecer en la cuenta denominada Utilidades Acumuladas, que comprende el valor de los resultados obtenidos por la empresa en ejercicios anteriores, estas sumas de dinero deben mantenerse allí, hasta que el máximo órgano social establezca otra cosa.

Finalmente, por disposición expresa del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, el revisor fiscal y los socios ausentes o disidentes se encuentran legitimados para impugnar ante la jurisdicción ordinaria174 las decisiones adoptadas cuando las mismas sean contrarias a lo prescrito por la ley o por los estatutos sociales, en tal caso la demanda deberá presentarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición del acto impugnado o del registro de la correspondiente acta en la Cámara de Comercio.

7.1.3.16 duración precisa de la sociedad y causales de disolución anTicipada

El numeral 9 del artículo 110 del Código de Comercio. Estipula que en la escritura pública de constitución de la sociedad se debe indicar “La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma”.

De lo anterior se desprende que en nuestra legislación societaria no pueden existir sociedades con una duración indefinida, no obstante, tampoco aparece, en norma alguna, la exigencia de una duración determinada; de tal manera que, por nacer de un contrato, en donde campea la voluntad de los socios, es la voluntad de los socios la que determina el tiempo de vida de la sociedad, en otras palabras, se encuentra al libre arbitro de los socios la estimación de la vida de la compañía, la cual se puede fijar de un numero de

173 Superintendencia de Sociedades Oficio 15387 agosto 29 de 1977.174 Superintendencia de Sociedades Oficio 220-004647 del 15 de febrero de 2002. No

obstante, por disposición del artículo 137 de la Ley 446 de 1998, la impugnación de actos o decisiones del máximo órgano social o de junta directiva, es función jurisdiccional asignada a esta Superintendencia, en materia comercial y sólo en relación con los actos o decisiones adoptadas por los órganos de administración o dirección de sociedades sometidas a la vigilancia permanente de esta Entidad.


años, o bien puede recaer en una fecha cierta y cuando el número de años se cumpla o la fecha llegue, la sociedad se disolverá de pleno derecho.

Respecto al termino de duración de la sociedad el Dr. Julio benneti salgar sostiene que...” se calcula conforme a lo dispuesto en el artículo 829-3 del Código de Comercio, o sea que si el plazo es de meses o de años, “su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes y año. El plazo que venza en día feriado de prorrogara hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde”. De todas maneras se trata siempre de una fecha fija y determinada o al menos determinable”. Y agrega el ilustra profesor que “…lo que no se puede es iniciar la vida social en fecha anterior a la de escritura de constitución…”

No obstante, los socios podrán votar la disolución anticipada de la sociedad de acuerdo a las causales que los mismos socios expresa y claramente hayan estipulado en el contrato pero, además de todo la anterior, la sociedad se puede disolver en cualquier momento “…por decisión de los asociados adoptada conforme a las leyes y al contrato social…”.

De otro lado, se debe hacer referencia a la prórroga del termino de duración de la sociedad, cosa que suele suceder sin que esto equivalga a la creación de una nueva sociedad; la prorroga deberá hacerse a través de reforma estatuaria, antes de que se produzca el vencimiento del término, como lo veremos más adelante al referirnos a ese tópico.

7.1.3.17 forma de hacer la liquidación disuelTa la sociedad

Una vez disuelta la sociedad se debe proceder a su liquidación, de tal suerte que el numeral 10 del artículo comentado prescribe que en el contrato de sociedad debe establecerse como se va a hacer la liquidación, con la indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de indicación, deba realizarse dicha operación.

Compartimos la posición de los profesores Lisandro Peña nossa y Jaime ruiz rueda al sostenerse que “…la norma respecto a la restitución de bienes en esta modalidad es criticable por cuanto es difícil prever cuales pueden repartirse al liquidarse la sociedad, pues ella puede, durante su vida, disponer libremente de los bienes aportados en propiedad, no estando obligada a conservarlos. Lo admisible es que, durante el periodo de liquidación, la asamblea o junta de socios decida la distribución en especie de bienes existentes en ese momento”.


No ocurre lo mismo con la distribución de bienes ya que si bien es cierto que los aportes, al momento de constituir la sociedad, van a formar parte del capital dé la persona jurídica, no es menos cierto que esta puede hacer con ellos lo que quiera durante su vida, incluso puede adquirir otros bienes, de donde se concluye que si al momento de la liquidación, una vez enjuagadas las obligaciones para con terceros, si quedan bienes, estos se podrán distribuir entre los socios, pues no se exige en parte alguna del ordenamiento legal, que la distribución del remanente deba hacerse en dinero efectivo.

7.1.3.18 compromiso y clausula compromisoria

El desarrollo legal de la institución arbitral en Colombia tiene un claro fundamento constitucional que permite la atribución de funciones judiciales a los particulares175. Dicha autorización debe considerarse como otra posibilidad, como otra forma que tienen los ciudadanos para acceder a una pronta y cumplida justicia176; de lo anterior se desprende que el basamento de la regulación en materia arbitral se encuentra en el respeto a los derechos fundamentales dentro de los cuales se destacan el debido proceso así como la igualdad que debe reinar entre todas las personas frente a la ley al punto de ser hoy por hoy uno de los métodos que ha resultado ser más eficaz en la solución de conflictos y que sin lugar a dudas propende grandemente por la credibilidad en la justicia que absolutamente todos los ciudadanos buscamos afanosamente; es pues, el arbitramento, un método que como la conciliación, se ha creado para coadyuvar la labor del juez ordinario en la misión sagrada de impartir justicia.

Acceder a la justicia, ya lo hemos dicho, es un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, como quiera

175 Artículo 116 de la Constitución Política “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

176 Artículo 229 de la Constitución Política “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la presentación de abogado”.


que “...no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso...”177 pero la garantía constitucional de acceso a la justicia no significa que todas las diferencias que puedan surgir en la relación de los particulares deban ser resueltas por los jueces ordinarios, ni que toda controversia pueda ser solucionada a través del procedimiento arbitral, lo primero porque el artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el Legislador; al respecto, nuestra Corte Constitucional ha sostenido que “...es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales...”178, y lo segundo, porque los mecanismos alternativos de solución de conflictos no pueden llegar al extremo de bloquear o afectar de manera desproporcionada la posibilidad de que una persona lleve su controversia ante los jueces,”179 sea simplemente porque no desea que el conflicto de intereses, del cual es parte, se solucione a través de los métodos alternativos o porque el motivo de controversia no se pueda solucionar a través del procedimiento arbitral.

7.1.3.19 origen y formalidades del procedimienTo arbiTral

El arbitramento tiene su origen en el pacto arbitral por medio del cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal, renunciando, por ende, a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios. A su vez, el pacto arbitral puede tener dos presentaciones, si se nos permite el término, la cláusula compromisoria y el compromiso180.

La cláusula compromisoria consiste en que las partes que celebran un negocio jurídico introducen, en el cuerpo del mismo contrato o en un documento anexo a él181, una estipulación mediante la cual ellas acuerdan que de presentarse alguna diferencia, ya sea en virtud del contrato, en su desarrollo o en su liquidación, se someterá a la decisión de árbitros, es

177 Corte Constitucional Sentencia T-268 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.178 Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.179 Corte Constitucional Sentencia C-163 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.180 Artículo 117 Decreto ley 1818 de 1998.181 En este caso para que produzca efectos jurídicos deberá expresarse en el documento

anexo el nombre de las partes así como la indicación, con toda claridad, del contrato al cual accede.


decir que la cláusula es anterior a la ocurrencia de la diferencia, solo que las partes se adelantan a su aparición y anticipadamente se preparan de la forma convenida para solucionarla declinando la jurisdicción ordinaria.

Se discutió en algún tiempo si la cláusula compromisoria era autónoma o no lo era, respecto de la existencia y validez del contrato del cual hacía parte, hoy, el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 despejó definitivamente el interrogante al prescribir que “...La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”. De igual forma lo expresó nuestra Corte Constitucional en fallo C-248 de 1999 “...Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía –ciertamente, en forma válida– el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’ ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuánto ésta ya no tendría un carácter accesorio. La decisión acerca de la accesoriedad o la independencia de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de su libertad de configuración normativa...”182.

El compromiso, por el contrario, no aparece en el cuerpo mismo del contrato sino que aparece con posterioridad a la ocurrencia del conflicto de intereses, convirtiéndose en un negocio jurídico independiente por medio del cual las partes involucradas en la diferencia presente y determinada convienen resolverla a través de un tribunal arbitral183.

Es perfectamente posible que las partes en conflicto, estando éste en conocimiento de un Juez ordinario, sustraigan su conocimiento de la

182 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.183 “Mediante el contrato de compromiso dos o más personas estipulan que determinada

controversia, específicamente señalada, que entre ellos exista, sea resuelta por terceros, libremente designados, y a la decisión de los cuales se someten”. Prieto – castro y ferrandiz, Leonardo. Tratado de derecho procesal civil, Tomo II 2° edición Edi. Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 401. Citado por suárez, Daniel.


jurisdicción correspondiente para lo cual además de indicar el nombre y domicilio de las partes, la narración sucinta, ordenada y completa de las diferencias que se someterán al arbitraje, deberán precisar la clase de proceso, el juez que se encuentra conociéndolo y el estado en que se encuentra, en todo caso, las partes que harán parte en el proceso arbitral se encuentran legalmente facultadas para ampliar o restringir las pretensiones propuestas en la correspondiente demanda.

Tanto la cláusula compromisoria como el compromiso deben constar por escrito, es decir, se encuentran sujetas a una formalidad que de no cumplirse acarreará su nulidad.

Cuando nos referimos a la cláusula compromisoria es preciso convenir que ella tiene que estar plasmada en un documento con anterioridad a la aparición del conflicto; en tanto que el compromiso184, debe existir por lo menos coetáneamente o con posterioridad a la aparición del entuerto toda vez que es un requisito, si se quiere, ad substantiam actus.

El arbitraje, de acuerdo con la modalidad que se utilice, puede ser en derecho, en equidad o técnico; será en derecho cuando los árbitros fundamenten su decisión en el derecho positivo vigente; en equidad cuando los árbitros decidan teniendo en cuenta el sentido común y la equidad, en este caso, podrán o no sustentar su fallo en las pruebas que regular y oportunamente se alleguen al proceso porque en fin, de lo que se trata es de fallar en equidad, de igual forma, consideramos que el Juez podría llegar a interpretar la demanda, si fuere el caso, pero con el cuidado de no fallar ultra o extra petita; el arbitraje será técnico, cuando los árbitros que van a solucionar el conflicto de intereses lo hagan teniendo en cuenta sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. En todo caso para que el arbitramento pueda darse en equidad o pueda ser técnico debe expresarse así claramente en la cláusula o en el compromiso porque de no hacerlo se entenderá que el arbitramento será en derecho, en los dos primeros eventos los árbitros deberán ser abogados titulados e inscritos.

Ahora bien, en cuanto a las clases de arbitraje tenemos que este puede ser independiente cuando las mismas partes consagran autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución del conflicto; institucional, cuando las partes someten la solución del conflicto a un procedimiento establecido por un centro de arbitraje y, será legal, cuando por ausencia de

184 El compromiso puede estar contenido en cualquier documento como en un telegrama, teles, fax u otro medio parecido.


acuerdo el arbitraje deba realizarse conforme a las disposiciones legales vigentes.

El arbitramento se encuentra definido en la ley como el mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral185.

Cuando la administración de justicia, excepcionalmente recae en los particulares se habla de “declinación de la jurisdicción” bajo el entendido que tales particulares tienen la facultad de sustraer la solución de sus conflictos de intereses del conocimiento de los jueces naturales para entregarles su solución a jueces excepcionales nombrados por ellos mismos denominados árbitros.

7.1.3.19.1 Bondades del procedimiento arbitral

En general el arbitramento es bondadoso porque los conflictos que se presenten se pueden solucionar de manera rápida, ya que, salvo estipulación en contrario, el proceso arbitral no puede durar más de seis meses, y es conocido por todos la lentitud de las soluciones en la jurisdicción ordinaria ocasionada, tal vez, por el volumen de trabajo que tienen los jueces en donde un proceso bien puede tardar en resolverse después de varios años de litigio; más económicamente, porque a pesar de que aparentemente sea más costosa, a la larga evita desgaste de las partes, de los abogados y al solucionarse de manera pronta una controversia las partes involucradas quedan más satisfechas y desde el punto de vista patrimonial saben a que atenerse; el proceso arbitral es dirigido por personas especializadas, porque los árbitros, muy seguramente, van a ser personas conocedoras y especializadas en los temas sobre los cuales existen las diferencias; es un procedimiento confiable, en el sentido de que el conflicto lo van a solucionar personas designadas por quienes se encuentran en el conflicto y ello redunda en que la solución sea aceptada y tenida como un logro para cada parte; además de lo anterior, como lo sostenía el Doctor Daniel suárez Hernández186, (q.e.p.d.) el arbitramento

185 Definición que se encuentra en el artículo 115 del Decreto ley No 1818 de 1998 la cual reproduce textualmente la existente en el artículo 111 de la ley 446 de 1998.

186 suárez Hernández, Daniel. Arbitramento civil y comercial en Colombia. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. V. I, núm, 5, 1986, p. 87 y 88.


tiene otras ventajas como son: La utilización de Instrumentos modernos ya que “...con mucha frecuencia se observa en desarrollo de procesos arbitrales, la utilización de instrumentos auxiliares del juzgador para recaudar las pruebas, con los que no se cuenta en la justicia ordinaria...”; Coadyuva con la descongestión de la justicia ordinaria, “...constituyendo el trámite arbitral un sucedáneo de la administración de justicia ordinaria, esta se ve favorecida, dado que ayuda a descongestionarla, permitiendo así que los miembros de la rama jurisdiccional se ocupen de otros asuntos sometidos a su estudio...” e, inmediación ya que el arbitramento, “...aplica estrictamente el principio de “la inmediación” entre los medios de prueba y del destinatario de la misma, lo que redunda en una mejor comprensión de los hechos y por consiguiente, en óptima aplicación del derecho”.

No obstante lo anterior, debemos ser claros en sostener que el arbitraje también puede tener inconvenientes como por ejemplo el costo, por ser una justicia pagada, por lo que no a todos les conviene recurrir a él ni en todos los casos es la mejor solución; de otro lado, no debemos olvidar que el trámite arbitral es de única instancia por lo que los recursos le son extraños toda vez que el recurso de anulación, consagrado en la ley arbitral, se puede interponer solo cuando haya vicios de forma y no de fondo.

7.1.3.19.2 Fundamento constitucional

El arbitramento hoy como ayer siempre ha sido Constitucional y decimos hoy como ayer porque ahora, como lo hemos visto, lo es en vigencia de la Constitución de 1991 como lo fue ayer en vigencia de la Constitución de 1886, como pasamos a explicarlo con base en la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de Mayo 29 de 1969 con ponencia del Dr. Luis Sarmiento Buitrago187, mediante la cual se reconoce la constitucionalidad de la Ley 2° de 1938 así como de los artículos 1214 a 1227 de Ley 105 de 1931 o Código Judicial; en aquella oportunidad la Corte sostuvo que “...en el artículo 58 de la Constitución se advierte expresamente que “administrarán justicia” la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y demás Tribunales y Juzgados que establezca la ley. En otras palabras, la ley puede organizar o establecer Tribunales y Juzgados que administren justicia, además de los previstos expresamente en la Constitución”. En el referido fallo se sostuvo que “...El arbitramento es una de las instituciones más sólidamente

187 Gaceta Judicial Tomo CXXXVII, p. 58 a 68.


establecidas en el derecho, no solo porque siempre se le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, que no se opone a ningún principio de la ciencia jurídica, sino porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran los árbitros a veces más oportuna y más objetivamente que los jueces propiamente dichos...”.

“...la función o facultad de dirimir conflictos de derecho encomendada a particulares, que para los romanos apenas tuvo una simple semejanza con la función o actividad propiamente jurisdiccional, ha producido en la técnica positiva la tendencia a equiparar los árbitros a verdaderos jueces y a regular el arbitramento paralelamente a los verdaderos juicios...”.

“...el arbitramento es un procedimiento que difiere sustancialmente del común de los procedimientos estrictamente judiciales, por varias razones que lo tipifican de manera especial: porque no lo adelantan personas investidas de manera permanente de la jurisdicción del Estado para decidir en nombre de la República, sino por particulares designados para ello por las partes, que derivan del acuerdo de estas mismas la facultad de decidir con efectos de sentencia por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de homologación o confirmación judicial posterior; porque es un procedimiento que no puede ser utilizado por toda clase de personas, sino por aquellas que tengan capacidad legal para transigir, esto es, que puedan directamente y ante sí terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual (artículo 2469 del Código Civil); y porque no toda diferencia o controversia puede ser sometida a arbitramento, sino aquellas sobre las cuales sea lícito o permitido transigir (artículos 1214 y 1216 del C. J. y 1° de la Ley 2° de 1938)...”.

Continúa diciendo la Corte Suprema de Justicia en el fallo de constitucio-nalidad que “...si el arbitramento tiene carácter jurisdiccional como una especie de habilitación legal de los particulares para participar en la función pública de administrar justicia, como verdaderos jueces ocasionales o como simples auxiliares de la justicia, tampoco puede considerarse inconstitucional dicha institución...”188.

188 Según el Consejo de Estado, la Constitución de 1886 no consagraba de forma expresa lo correspondiente a la justicia arbitral, no obstante “...la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en varias oportunidades, la declaró ajustada al ordenamiento jurídico, como por ejemplo, en la sentencia de mayo 29 de 1969. La Carta Política de 1991 elevó a rango constitucional la posibilidad de que la administración de justicia fuera ejercida por conciliadores y árbitros. Es claro que las partes en conflicto, ya se trate de personas públicas o privadas, pueden habilitar a particulares para que administren justicia,


Con la Constitución de 1991, se elevó a rango Constitucional el arbitramento al consagrarse en el inciso tercero del artículo 116 que “...Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

De lo anterior se colige que el arbitramento es, sin lugar a dudas, una posibilidad jurídica por medio de la cual los particulares son los que administran justicia, ya que tienen la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que disputan un derecho al punto de que la misma doctrina constitucional ha definido el arbitramento como “...un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”189.

Pero esa habilitación que otorga la Constitución190 no debe entenderse permanente191 sino al contrario es transitoria, toda vez que al resolverse el

transitoriamente, en los términos que determine la ley...”. Sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta No. de Rad.: 16973-00.

189 Sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.190 El arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos tiene su

base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 de la Constitución política sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia. Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo, que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias. Corte Constitucional Sentencia C-163/99 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

191 “...Según el artículo 116 de la CP., la ley puede transitoriamente atribuir la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores. En el Estado social de derecho, los particulares colaboran de variadas maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, no obstante, tiene carácter transitorio y excepcional. En primer término, la conciliación y el arbitraje sólo pueden tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son. En segundo término, la paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (Constitución Política


conflicto de intereses desaparece la razón de ser de la función arbitral; de tal suerte que los árbitros desarrollarán su labor en forma similar a cualquier juez de la república, de donde se desprende que la existencia del pacto arbitral sustrae o excluye el negocio sub-lite, de la competencia de la jurisdicción ordinaria, sustituyéndola.

Por ahora es suficiente afirmar que nuestra Corte Constitucional al analizar el artículo 116 de la Carta política ha logrado desarrollar una valiosísima y abundante jurisprudencia sobre la participación de los particulares en la administración de justicia192 al punto de reconocer y tener la figura del arbitramento como una posibilidad jurídica a través de la cual, los ciudadanos pueden ser investidos de la función de impartir justicia de manera ocasional193 y que es al legislador al que le compete, en consonancia con lo que le establece la Constitución, desarrollar el artículo 116, lo cual ha hecho, como lo veremos más adelante194.

7.1.3.19.3 Fundamento legal

En nuestro país, ya desde la ley 105 de 1890, a través del artículo 307 se permitió que personas con capacidad para transigir pudieran celebrar compromisos, con la finalidad de nombrar árbitros para solucionar los conflictos que se pudieran presentar. Luego, en la ley 105 de 1931, Código Judicial, se reguló el proceso arbitral en los artículos 1214 a 1227195 y, la ley 2° de 1938 se encargó de definir la cláusula compromisoria en los siguientes términos: “Es aquella por virtud de la cual las partes que celebren un contrato se obligan a someter a la decisión arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir o algunas de ellas”. Posteriormente se reguló el procedimiento

parte 113). Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna. No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral.” Sentencia de la Corte Constitucional No. T-057/95 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

192 Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política.193 Las características propias del arbitramento y el lugar que éste procedimiento ocupa

dentro del sistema de administración de justicia consagrado por el constituyente de 1991, son detalladamente expuestos en la Sentencia C-226 de 1993 M.P. Dr. Alejandro Caballero Martínez, que constituye un claro punto de partida jurisprudencial a la hora de precisar la intervención de los particulares como agentes –y no meros sujetos– del proceso judicial.

194 Ver sentencia C-163 de 1999.195 Declarados exequibles mediante sentencia de la sala plena de mayo 29 de 1969.


arbitral en el Código de Procedimiento Civil, Decretos 1400 y 2019 de 1970, en los artículos 663 a 677, más tarde en el decreto 410 de 1971, Código de Comercio se repitió en los artículos 2011 a 2025 lo establecido por el legislador en el decreto 1.400 de 1970. Más tarde se expidió el Decreto 2279 de 1989 que reformó el Código de Procedimiento Civil y en el año de 1991 se expidió la ley 23 que reformó gran parte del anterior Decreto, como si lo anterior no pareciera suficiente, se expidió el Decreto 2651 de 1991 por el cual se expidieron normas transitorias para descongestionar los Despachos Judiciales decreto que durante cuarenta y dos meses modificó y suspendió los todos los textos legales anteriores; ya para 1998 se expidieron, la ley 446 por la cual se adoptaron como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modificaron algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogaron otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989 y, por último, se profirieron la ley 446 de 1998 y el decreto ley - Ley 1818 de Septiembre 7 de 1998 por medio del cual se expidió el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, Decreto que a partir del artículo 115 trata lo correspondiente al tema del arbitramento.

7.1.3.19.4 Naturaleza jurídica

Para conocer un poco más el funcionamiento de la figura jurídica del arbitramento en nuestro país es preciso referirnos así sea brevemente a sus características196; dentro de las cuales encontramos que el arbitramento es voluntario, excepcional, temporal y se caracteriza por ser indudablemente un proceso.

7.1.3.19.4.1 El arbitramento es voluntario

Partiendo de la noción básica de negocio jurídico, entendido como el acto dispositivo de intereses particulares destinado a regular situaciones específicas que tienen una relevancia jurídica y que cumple una función político social, es preciso indicar que el presupuesto fundamental de todo negocio jurídico es la autonomía privada, que viene de auto que significa uno mismo y de nomía que significa norma, es decir, darse sus propias normas; consideramos que todas las estipulaciones incluidas en los contratos deben

196 Ver sentencias de la Corte Constitucional C-330 de 2000 y C-060 de 2001. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.


estar impregnadas por la libre discusión de las partes intervinientes y no pueden ser aquellas impuestas por una sola de las partes ni por la ley, es decir que, son los propios sujetos de la relación jurídica quienes van a decidir sobre el negocio que pretenden realizar teniendo la posibilidad también de pactar que procedimiento y que autoridad resolverá los eventuales conflictos que se puedan presentar, lo que garantiza por contera, un adecuado acceso a la administración de justicia.

De tal manera que, cuando las partes contratantes deciden llevar los conflictos originados en un negocio jurídico ante un tribunal de arbitramento, es decir, cuando optan por la declinatoria de la jurisdicción, lo deben hacer como resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre, sin perder de vista que lo pactado no puede ir en contra de la ley, porque que las partes no pueden ignorar ni desconocer que el legislador ha regulado el procedimiento que rige esta forma de solución de conflictos; de donde se desprende que “...si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros197 deberá desarrollarse en los términos que determine la ley...”198, sólo así se puede hablar de la existencia, validez y eficacia de un verdadero pacto199que habilita a los árbitros para poder actuar200.

7.1.3.19.4.2 El arbitramento es excepcional

No todo conflicto jurídico puede ser sometido a una posible solución a través de árbitros201, especialmente porque el conflicto debe tener un carácter transigible, es decir, que existen asuntos que deben tramitarse única y exclusivamente ante la jurisdicción ordinaria porque involucran garantías de derechos constitucionales fundamentales; al respecto la Corte Constitucional ha sostenido que “...La habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente

197 Como lo consagra la parte final del inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución política.

198 Corte Constitucional Sentencia C-163 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.199 Corte Constitucional Sentencia C-330 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.200 Corte Constitucional Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía.201 Corte Constitucional Sentencia C-431 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara.


investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas...”202, pensemos por ejemplo en los asuntos relacionados con el estado civil, lo que tiene que ver con los derechos de incapaces, así como sobre derechos que el legislador prohíbe a su titular disponer; ninguno de ellos puede ser llevado a un tribunal de arbitramento. Sobre el punto en otro importante fallo la Corte Constitucional a considerado que “La colaboración prestada por los particulares en la administración de justicia tiene claro fundamento en la Constitución. Sin embargo, dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, tiene carácter transitorio y excepcional. En primer término, [...] el arbitraje sólo puede tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son. No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral”203.

7.1.3.19.3 El arbitramento es temporal

Desde el mismo inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución Política y pasando por el artículo 115 del Decreto Ley 1818 de 1998, se pregona de manera absolutamente clara que el arbitramento es temporal, es decir, es transitorio y lo es, ya que los particulares que van a administrar justicia como árbitros, se encuentran investidos de tal función de manera transitoria, por voluntad de las mismas partes en contienda que los han designado, toda vez que las partes les han dado vida solo para la función que les compete en el conflicto del cual ellas hacen parte, de tal manera que terminado el conflicto, desaparece la razón de ser del tribunal de arbitramento. De no ser así, dice nuestra Corte Constitucional, tendríamos una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público, debilitaría la estructura estatal204 lo cual sin lugar a dudas menoscabaría la función pública205 de administrar justicia; por lo tanto, “...no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores....”206.

202 Corte Constitucional Sentencia C-060 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz.203 Corte Constitucional Sentencia T-057 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.204 Cfr. Capítulo V, Título I C.P.: “De la estructura del Estado”.205 Cfr. Artículo 228 de la Constitución Política.206 Corte Constitucional Sentencia T-057 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


7.1.3.19.4.4 El arbitramento es un proceso

Hoy en día es indudable que el tramite arbitral se verifica a través de un proceso207 así lo sostiene el Dr. Hernando morales208 al manifestar que el Tribunal “...está disciplinado por las normas del derecho procesal y es esencial y legalmente un instituto jurisdiccional. El arbitraje implica derogación de la jurisdicción común y por eso el código procesal civil instituyó la excepción previa de compromiso cuando al existir compromiso o cláusula compromisoria se lleva la diferencia ante los jueces comunes...” y agrega el ilustre profesor que “...La jurisdicción emana de la ley pero necesita una condición, que es el acuerdo de las partes que van al arbitraje por lo cual los árbitros la reciben de la ley...”.

De lo anterior se desprende sin dificultad que el trámite arbitral es un verdadero proceso, con etapas bien definidas en la misma ley, que comienza con elementos de derecho privado, es decir, con la celebración del pacto arbitral, sea compromiso o cláusula compromisoria, pero que se estructura, desarrolla y finaliza en terrenos del derecho público.

Es por lo anterior que cuando la Constitución de 1991 confiere a los particulares la posibilidad de administrar justicia como árbitros, los equipa de igual forma como si fueran jueces, que en últimas verdaderamente lo son, con la finalidad de arreglar conflictos jurídicos entre las partes, que los han designado para ello, pero sin salirse, obviamente, de lo prescrito por la misma Constitución y por la ley.

Con lo antes dicho se reitera la característica que comentamos y esto quiere decir además que, por ser un proceso se le debe aplicar el artículo 29 de nuestra carta política en el sentido de velar siempre por el debido proceso, sin que haya dilaciones injustificadas, proceso en donde se permita la presentación de pruebas y en donde estas se puedan controvertir, además, en donde haya la posibilidad de impugnación de los fallos.

Nuestra Corte Constitucional ha sostenido que “El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial –en sentido material– y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que

207 Peña castrillón, Gilberto y martínez neira, Néstor. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia, Ed. Temis, 1988, p. 8.

208 morales molina, Hernando. Arbitraje y conciliación - El arbitraje nacional e internacional en Colombia. Publicación Cámara de Comercio de Bogotá, 1986, p. 17.


regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales...”209. De igual forma en otro fallo también muy importante la alta corporación consideró que “...el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual “...toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio...”, lo cual permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral. Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución210-211.

Por último, en materia de causales de anulación de los laudos arbitrales y de mecanismos para invocarlas, la Corte considera que es una de las formas necesarias para lograr que se observe la ley y se hagan efectivos los derechos”212.

7.1.3.19.5 Sujetos que intervienen en el arbitramento

Es necesario que la controversia se presente entre personas que tengan capacidad para transigir, es decir que para celebrar pacto arbitral se requiere de la misma capacidad para el contrato de transacción esto es, que no pueden transigir sino las personas capaces de disponer de los objetos comprendidos en la transacción213 o lo que es igual, que el compromiso solo puede celebrarse entre sujetos plenamente capaces de disponer libremente de sus bienes de tal manera que, la capacidad para ser parte en un proceso arbitral, es un atributo que tienen, en principio, todas las personas naturales y jurídicas.

209 Corte Constitucional Sentencia C-330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.210 Sobre este tema pueden consultarse las sentencias C-226 de 1993, C-037 de 1996,

C-431 de 1995.211 Corte Constitucional Sentencia C-163 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.212 Corte Constitucional Sentencia C-451 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.213 Artículo 2470 del Código Civil.


Desde una óptima más amplia, debemos considerar como sujetos participantes en el proceso arbitral, además de las partes, a los árbitros y al secretario del tribunal; en cuanto a los árbitros podemos decir que éstos se encuentran habilitados por las partes para resolver el conflicto y que son las mismas partes, en principio, quienes conjuntamente los nombrarán y determinarán su número o delegarán tal función a un tercero ya sea total o parcialmente pero siempre los árbitros deberán ser impares, si hay silencio de las partes sobre el punto, los árbitros serán tres (3) a menos que la cuantía sea menor caso en el cual el árbitro siempre será uno solo; si el arbitramento es en derecho las partes deben comparecer al proceso arbitral a través de abogado inscrito.

Si las partes lo prefieren pueden designar en la cláusula compromisoria o en el compromiso el nombre de los árbitros o el de la persona elegida para que los designe, de todas maneras deberá aparecer, en cualquier caso, la aceptación expresa, no obstante, tratándose de los árbitros, cuando no aparezca la aceptación el director del centro de arbitramento deberá citarlos de manera personal o mediante telegrama y los árbitros tendrán cinco (5) días para pronunciarse, sino lo hacen, tal silencio se tendrá como rechazo al cargo; de igual forma se procederá, cuando las partes hayan delegado su nombramiento en otra persona, el director del centro deberá citar a tal individuo para que nombre los árbitros, su silencio también se tendrá como rechazo. Cuando las partes no han designado a alguien para que haga el nombramiento o no han nombrado árbitros o nombrados no aceptan, el centro deberá citar a una audiencia para que las partes designen árbitros ya sea total o parcialmente. En cualquier caso, y como medida extrema ya sea por falta de designación o por no aceptación el centro de arbitraje procederá a hacer la designación que no hagan las partes.

No obstante todo lo anterior, las partes se encuentran legalmente facultadas, hasta antes de la instalación del tribunal, para cambiar de común acuerdo total o parcialmente los árbitros.

Los árbitros pueden ser recusados y estarán impedidos por las mismas causales que para los jueces consagra el Código de procedimiento civil pero, cuando los árbitros han sido nombrados por las partes de común acuerdo no podrán ser recusados sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados por el juez o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes a la designación del árbitro214.

214 “El nombramiento de los árbitros y el de el secretario se hará de las listas del centro de arbitraje. Los árbitros y el secretario deberán aceptar la designación, so pena de ser excluidos de la lista del centro”. Artículo 131 Decreto 1818 de 1998.


Las partes tienen la facultad de elegir libremente el lugar en donde funcionará el tribunal y a falta de estipulación por las partes el mismo tribunal se encuentra facultado para determinarlo. Cuando los árbitros hayan aceptado el cargo, se instala el tribunal y de su seno se deberá nombrar a un presidente y a un secretario, éste último tomará posesión de su cargo ante el presidente y desde ese momento cumplirá con las funciones que el cargo le exige.

7.1.3.19.6 Objeto del proceso arbitral

Como ya lo hemos manifestado en varias oportunidades, lo que se controvierta en un proceso arbitral siempre debe ser susceptible de transacción, es decir, que lo controvertido no debe estar amparado por normas de orden público como lo relacionado con el estado civil de las personas, los alimentos futuros, todos los casos que tengan que ver con responsabilidad penal... etc.

De igual manera, para que un asunto pueda ser llevado a un proceso arbitral se requiere que la misma ley no lo haya excluido de tal posibilidad como ocurre en materia societaria con los siguientes casos:215 1.-) La impugnación de las decisiones tomadas por una junta directiva o por una asamblea general de accionistas así se haya pactado el arbitramento, por prohibirlo expresamente el artículo 191 del Código de comercio; 2.-) El empleo por la sociedad de árbitros contra los socios morosos para hacer efectivo el pago de los aportes216; 3.-) El cobro forzoso de las utilidades que le correspondan a los socios217; 4.-) El nombramiento de liquidador de una sociedad disuelta en caso de desacuerdo entre los socios porque esta designación le corresponde al Juez o al superintendente de sociedades, no obstante puede ocurrir que la decisión sobre si ha ocurrido o no una causal de disolución sea proferida por un tribunal arbitral y como secuela de esta declaración en el mismo laudo se nombre liquidador, para lo cual se debe solicitar tal cosa de manera expresa218; por último, 5.-) Puede ocurrir que ciertas controversias puedan

215 Ver conferencias del Dr. Julio Benetti U. Externado de Colombia.216 Artículos 125 y 397 del código de comercio.217 Artículo 156 del Código de comercio. “Las sumas debidas a los asociados por concepto

de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestará mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios”.

218 Artículos 109, 228 y 221 del Código de comercio.


ser solucionadas a través de dictámenes periciales como ocurre, a manera de ejemplo, en las sociedades de responsabilidad limitada con la determinación del costo de las cuotas sociales que un socio quiera ceder219.

En reciente sentencia, la Corte Constitucional al respecto de lo transigible o no transigible ha sostenido que hay varios tipos de asuntos que están reservados a la jurisdicción permanente del Estado. En la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas. En la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer. En la sentencia C-330 de 2000, se mencionó como sustraído de decisión arbitral el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores. Y para los efectos de lo que interesa al presente proceso de constitucionalidad, la Corte ha reiterado que, en lo esencial, los asuntos disponibles son aquellos que se refieren a obligaciones de contenido económico. Así se explicó en la sentencia C-294 de 1995, en la cual la Corte, al pronunciarse sobre la posibilidad de adelantar juicios ejecutivos por medio de tribunales arbitrales, explicó que las obligaciones que se pueden exigir ejecutivamente son las de contenido económico, que se rigen por el principio de autonomía de la voluntad; al ser transigibles, dijo la Corte, se pueden incluir en el pacto arbitral.

7.1.3.19.7 Procedimiento arbitral

Absolutamente todas las normas que regulan el procedimiento arbitral son de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento, y muy a pesar de que este tema se encuentra bien desarrollado en varios textos, muy calificados todos, pasaremos a hacer una micro semblanza del mismo advirtiendo que lo hacemos con una finalidad didáctica y confiando que su estudio sea complementado con aquellos textos especializados220.

219 Artículos 364,1971 y 407 del Código de comercio.220 morales, Hernando, Curso de derecho procesal civil, parte especial 8° edición editorial

A. B. C. 1983, p. 443 a 448. lóPez, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. T. II. Bogotá, Editorial Temis, 1980, p. 476 a 494. devis, Hernando. Compendio de derecho procesal. T. III 3° edición Editorial A. B. C.


Para que pueda hablarse de proceso arbitral lo primero que se requiere es que exista un pacto arbitral, es decir, que exista una cláusula compromisoria o que haya un compromiso y que obviamente, surja el conflicto, ya sea que éste se haya previsto o que se pretenda solucionar por quienes en él se encuentran inmersos. Como quiera que sea, la parte interesada, o la totalidad de las partes que se encuentran en conflicto, debe poner en conocimiento del centro de arbitraje competente221 la existencia actual del conflicto a través de una solicitud de convocatoria la cual debe reunir la totalidad de los requisitos exigidos por la ley para la demanda222.

Notificados los árbitros y aceptados los cargos con ausencia de recusaciones o impedimentos, el tribunal se instalará y de su seno se nombrará a un presidente y a un secretario. De la solicitud de convocatoria se correrá traslado por el término de diez (10) días para que la parte convocada se pronuncie por escrito y se procederá a fijar fecha indicando día y hora para que las partes concilien sus diferencias y ésta se celebrará teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código de procedimiento civil sin olvidar que en este proceso es de recibo la demanda de reconvención pero se encuentran proscritas las excepciones previas.

Integrado el tribunal y fracasada la conciliación, total o parcialmente, el centro de arbitraje debe fijar fecha indicando día y hora para instalar el tribunal, esta fecha deberá ser notificada a las partes y a los árbitros, de tal suerte que si alguno de los árbitros no concurre el día de la instalación, deberá ser removido de su cargo, el día de la instalación el director del centro de arbitramento entregará las diligencias surtidas hasta ese momento a los árbitros. Mediante providencia se fijan las sumas de dinero que corresponda a gastos y honorarios, una vez ejecutoriada ésta, se pasa el expediente al secretario del tribunal para que continúe con el procedimiento.

El presidente del tribunal abrirá una cuenta a su nombre en la cual las partes, dentro de los diez (10) días siguientes a que quede en firme la regulación de gastos y honorarios, deberán consignar la suma que les corresponda. Bien puede ocurrir que una de las partes no quiera consignar, entonces, la otra podrá hacerlo, dentro de los cinco (5) días siguientes, en

221 En centro de arbitramento competente será el que las partes hayan acordado y a falta de pacto se debe recurrir a uno cualquiera que exista en el domicilio de la otra parte, cuando el domicilio es plural por estar la parte compuesta por varias personas, se elegirá entre todos ellos uno a elección de la parte que convoca.

222 Ver artículo 75 del Código de procedimiento civil.


su nombre, para evitar que el proceso arbitral fracase de entrada223 toda vez que de no hacerse la consignación de gastos y honorarios, el tribunal declarará mediante auto, concluidas sus funciones y así se extinguirán los efectos del pacto arbitral, caso en el cual las partes quedan en total y plena libertad de acudir a la justicia ordinaria.

Declarado competente el tribunal y consignada la suma correspondiente, los árbitros y el secretario recibirán la mitad de sus honorarios y el saldo lo recibirán cuando terminen el arbitramento224 ya sea por voluntad de las partes o por haberse presentado la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo declare, corrija o complemente.

Existe la posibilidad de que las partes que se encuentran en conflicto lo estén resolviendo ante la jurisdicción ordinaria con ayuda de un juez pero que, consientes de las bondades del arbitramento, acuerden sustraerlo de la justicia ordinaria para llevarlo al terreno de lo arbitral, en este caso, el juez de conocimiento deberá proceder a suspender el proceso, pero para hacerlo, requiere que el tribunal, una vez haya aceptado su propia competencia, le informe al juez de conocimiento y le solicite una copia del expediente, no obstante, el proceso puede reanudarse cuando el trámite arbitral no termine mediante laudo ejecutoriado, correspondiéndole al presidente del tribunal informar la situación al juez.

El tribunal de arbitramento funciona a través de audiencias sin que la ley consagre un número de ellas, simplemente, serán tantas como haya necesidad, se harán con o sin participación de las partes, en ellas se decretan y practican las pruebas pedidas por las partes así como las que de oficio se crean pertinentes, conducentes y no superfluas, por ejemplo, en la primera audiencia de trámite, se lee el documento que contenga el pacto arbitral y se expresan las pretensiones de las partes; el tribunal

223 La parte que ha consignado puede exigir inmediatamente el p.o de lo cancelado y en el evento de que no se le p.ue, puede iniciar proceso ejecutivo, por separado, el título ejecutivo será el certificado expedido por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En este caso el demandado sólo podrá excepcionar p.o.

224 Cuando un árbitro deje de asistir por dos veces de manera injustificada quedará relevado de su cargo y estará obligado a devolver al presidente del tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes, la totalidad de la suma de dinero recibida más un 25%, en este caso le corresponde a los otros árbitros avisar a quien designó el árbitro incumplido para que de inmediato lo reemplace. En igual sentido se procederá cuando el árbitro falte tres veces, con razón o sin razón o cuando haya renuncia o se presente remoción por ausencia justificad.

http://p.ue/


resuelve sobre su competencia225, sobre las pruebas; si la diferencia se estaba adelantando ante juez ordinario se recibe la actuación en el estado en que se encuentre en materia probatoria y se fija fecha y hora para la siguiente audiencia.

Si el laudo arbitral genera efectos de cosa juzgada para quienes no suscribieron el pacto es un deber del tribunal citar de manera personal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de expedición, a esas personas que indudablemente resultarán afectadas para que se adhieran al arbitramento y los citados deben manifestar de manera expresa su adhesión dentro de los diez (10) días siguientes so pena de que el tribunal declare extinguidos los efectos del pacto; de presentarse este caso, los árbitros están en la obligación de reintegrar los honorarios recibidos226. Cuando se trate de terceros, su intervención se somete a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento civil, pero los árbitros deben establecer la proporción de honorarios y gastos que estos deben asumir los cuales deberán ser cancelados dentro de los diez (10) días siguientes a la providencia que los fija pero si los terceros no cancelan dichos emolumentos, el proceso continúa y se decidirá sin ellos.

En cuanto hace referencia a la práctica y valoración de las pruebas227, los árbitros tienen las mismas facultades y obligaciones que el Código de Procedimiento Civil le confiere a los jueces228 –a menos que se trate de un arbitramento en conciencia– y, en cuanto a medidas cautelares, “...al asumir su propia competencia el tribunal o cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes...”229 el tribunal podrá decretar la inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro o el secuestro de los bienes muebles.

225 Si el tribunal considera que no es competente, se extinguen los efectos del pacto arbitral.

226 Esto mismo acontece cuando no logren ser notificadas las personas citadas. 227 Antes de que se dicte el laudo arbitral, las partes, de común acuerdo, pueden: presentar

informes científicos, técnicos o artísticos; presentar documentos; presentar la versión que de hechos que interesen al proceso, haya efectuado ante ellas un testigo; presentar documentos objeto de exhibición; Declaraciones de parte que ante ellas haya expuesto el absolvente.

228 Además se dará aplicación a las reglas contenidas en los artículos 11,12,13 y 14 de la ley 446 de 1998 y a los artículos 21 y 23 del Decreto 2651 de 1991.

229 Artículo 152 Decreto ley 1818 de 1998.


Una vez finalizada la instrucción del proceso, se presentarán las correspondientes alegaciones de parte las cuales no podrán exceder de una (1) hora, por cada una de las intervenciones; finalizado lo anterior, el tribunal señalará fecha indicando día y hora para la audiencia de fallo.

El Laudo se acogerá por la mayoría de votos y deberá ser firmado por absolutamente todos los árbitros230 y por el secretario del Tribunal; como en todo cuerpo democrático, es posible que algún árbitro se quiera apartar de la decisión de la mayoría, en este caso el árbitro disidente podrá salvar el voto consignando en escrito separado los motivos de su inconformidad. En la audiencia de fallo el secretario debe leer en voz alta las consideraciones del laudo que sean relevantes así como su parte resolutiva; del fallo se le entregará a cada parte una copia auténtica.

El laudo deberá inscribirse en los correspondientes registros pero antes de proceder a ello, el presidente del tribunal debe proceder a protocolizar el expediente en una notaría del círculo que corresponda al lugar donde funcionó el Tribunal. Esto último nos parece inapropiado más cuando se trata de ciudades en donde existen varias notarías y por ende, en últimas, el presidente del Tribunal es el único que sabrá en donde quedó protocolizado el laudo.

El laudo puede ser aclarado, corregido y complementado por el mismo tribunal de arbitramento a solicitud de parte o de oficio, si así se le pidiere dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo.

Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación el cual se surtirá ante el Tribunal Superior de distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento, para ello el inconforme con el laudo deberá interponer el recurso por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente y lo deberá hacer ante el presidente del tribunal de arbitramento; el secretario enviará el expediente junto con el escrito del recurso al Tribunal Superior. Cuando el tribunal aboque su conocimiento, ordena un traslado sucesivo por el término de cinco (5) días al recurrente con el fin de que lo sustente y a la parte contraria para que presente sus alegatos, no obstante, si el recurso no es sustentado, se declarará desierto. Una vez vencido el término del traslado, el secretario, al día siguiente, pasa el expediente al Despacho para que en un término máximo de tres (3) meses se dicte sentencia en la cual se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

230 El árbitro que se niegue a firmar el laudo perderá el saldo de sus honorarios.


En cuanto a las causales de anulación, podemos agregar que estas se encuentran descritas, de manera taxativa, en el artículo 163 del decreto ley 1818 de 1998, de la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria.

Tanto el laudo arbitral como la sentencia del Tribunal Superior son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por los motivos y trámites señalados en el Código de procedimiento civil pero, no se podrá alegar la falta de notificación o la indebida representación por quien tuvo la oportunidad de interponer el recurso de anulación y no lo hizo. La competencia para conocer del recurso de revisión contra el laudo arbitral recae en el Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar correspondiente a la sede del tribunal de arbitramento y contra la sentencia del Tribunal Superior que decide el recurso de anulación, será competente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Por último debemos recordar que el Tribunal cesará en sus funciones en los siguientes casos: 1.-) Cuando no se haga oportunamente la consignación de los gastos y honorarios; 2.-) Por voluntad de las partes; 3.-) Por la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente; 4.-) Por la interposición del recurso de anulación y, 5.-) Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga231.

Cuando termine el proceso, el presidente del tribunal hará la liquidación final de los gastos y procederá a entregar a los árbitros y al secretario la segunda mitad de los honorarios, además cancelará los gastos pendientes y previa cuenta razonada, devolverá el saldo a las partes.

7.1.3.19.8. Demanda de inconstitucionalidad del artículo 40 (parcial) de la Ley 1258 de 2008

El artículo 40 de la Ley232 establece reglas de competencia para la resolución de conflictos societarios que se presenten en las SAS, esto es, entre sus accionistas, los órganos de la sociedad o sus administradores,

231 En este caso los árbitros y el secretario no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios.

232 El artículo 40 de la referida ley consagra que “Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de la asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán cometerse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos. Si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos


en desarrollo del correspondiente acto de constitución. Dispone en primer lugar el sometimiento de las mismas a la justicia arbitral o la amigable composición, de haberse acordado en los estatutos; en segundo lugar, y a falta de pacto estatutario, subsidiariamente, su conocimiento por la justicia estatal administrativa –la Superintendencia de Sociedades–. Esta fórmula de competencia incluye las impugnaciones de decisiones de la Asamblea General o Junta Directiva de las SAS, género de conflictos societarios que son el objeto específico de la presente demanda de inconstitucionalidad.

El ciudadano Fabián López Guzmán demandó el artículo 40 (parcial) por considerar, entre otras cosas que, en palabras de la Corte, “…la disposición acusada vulnera los derechos de los accionistas minoritarios, quienes, por su situación económica, se encuentran en condiciones de debilidad frente al poder de los accionistas mayoritarios. La naturaleza onerosa del arbitraje comercial hace que la disposición acusada atente contra sus derechos patrimoniales, más aun si se tiene en cuenta que no disponen de la información administrativa, financiera y contable. Así las cosas se estaría vulnerando el derecho a la igualdad, el debido proceso y acceso a la justicia.

La corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 2010 expediente 7748 con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo declaró la exequibilidad de la norma atacada, entre otros, bajo los siguientes argumentos:

Dada la libertad de configuración legislativa en materia de competencias jurisdiccionales y de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, teniendo en cuenta que la regla de asignación de competencia a los árbitros y a los amigables componedores para poder conocer los conflictos societarios sobre decisiones de las asambleas o juntas directivas de las SAS –de pactarse en los estatutos– no vulnera normas constitucionales de asignación de competencias judiciales ni de limitación de las materias propias de los MASC, y considerando que el legislador ordinario –sin restricción estatutariamente puede definir los asuntos a ser resueltos a través de arbitramento o amigable composición sin más valla que la Constitución y los límites a la autonomía de la voluntad expresada en normas de orden público, la disposición demandada del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 no viola regla alguna de las competencias de los jueces estatales, al haberse determinado en dicha norma que los conflictos societarios de las SAS, en las

antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario”.


condiciones ya expuestas, son susceptibles de librarse al ámbito propio de los mecanismos de auto resolución de conflictos señalados, por considerarse materia disponible o de la esfera de la autonomía de la voluntad que se ejerce en la actividad comercial de las SAS. Así, no vulnera el principio debido proceso, en la garantía del juez competente (CP, art. 29).

La previsión de que, en el caso de las SAS, a la justicia arbitral sólo se acudirá si así está pactado en los estatutos, aunada a la regla de unanimidad como requisito para incluir la cláusula arbitral en ellos, garantiza que en todas las hipótesis referidas a los accionistas, se manifiesta el principio de habilitación voluntaria de los árbitros o los amigables componedores por las partes. En suma, el pacto estatutario obra como pacto compromisorio para los accionistas de las SAS, y es ley para las partes. Así, el mecanismo alternativo de resolución de conflictos obra como un instrumento de realización de justicia, por lo que el cargo por violación del artículo 229 constitucional, tampoco prospera.

La disposición acusada no vulnera el debido proceso constitucional, toda vez que el legislador no ha desconocido los límites competenciales consagrados en la Carta respecto de la justicia arbitral.

La disposición acusada tampoco vulnera el derecho de acceso a la justicia toda vez que el proceso arbitral está reconocido constitucionalmente como un mecanismo válido para ejercer jurisdicción, siempre y cuando a él se acuda, no por obligación legal, sino por habilitación voluntaria de las partes. El fragmento atacado autoriza el acceso a la justicia arbitral siempre y cuando así se haya pactado en los estatutos sociales de la respectiva SAS, y dado que se exige unanimidad para que la cláusula arbitral quede incorporada en ellos, todos los accionistas, minoritarios o mayoritarios, originarios o nuevos, habrán expresado, en ese consentimiento estatutario, la voluntad habilitante que exige la Carta.

La disposición contenida en el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 que permite que la impugnación de determinaciones de asamblea de la sociedad por acciones simplificada (SAS) se someta a decisión arbitral no vulnera el principio de igualdad, en la medida en que las SAS tiene propósitos, estructura, finalidades, regulación y forma de constitución sustancialmente distinta a las de las sociedades reguladas por el Código de Comercio y por lo tanto es válido que, dentro del amplio margen de configuración que la Constitución le otorga en materia de procedimientos judiciales, el legislador haya dispuesto un procedimiento diferente entre aquellas y éstas. Esa diferencia es particularmente evidente en el régimen de funcionamiento de


las respectivas asambleas de accionistas, lo que permite que para dirimir las diferencias respecto de ese punto específico, pueda el legislador consagrar procedimientos distintos. Más aun si se tiene en cuenta que en el caso de la SAS, la decisión de incluir la cláusula compromisoria en los estatutos exige unanimidad en los accionistas, requisito que no se exige en el caso de las sociedades reguladas en el Código de Comercio.

7.1.3.20 expedición del decreTo 1716 de 2009

Las normas de este Decreto están dedicadas a la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo. En esta materia podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Se agrega que no son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: a.-) Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario; b.-) Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y, c.-) Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Finalmente se agrega que el conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

El parágrafo 5 del artículo 4 consagra que “…El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998”.

De lo anterior se desprende que cuando exista cláusula compromisoria o compromiso, en materia administrativa, las partes en conflicto pueden acudir al arbitramento y solucionar sus diferencias en la etapa prearbitral a través de la conciliación, con una gran ventaja en términos de seguridad jurídica y tiempo, toda vez que a dicha conciliación no se le aplicará el artículo 12 del Decreto según el cual “…El agente del Ministerio Público remitirá, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la correspondiente


audiencia, el acta de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación…”.

7.1.3.21 represenTación de la sociedad

Como ya lo hemos manifestado, la sociedad es una persona jurídica, es decir, es un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente, de donde surge que la sociedad no puede obrar por si misma, sino que requiere de personas naturales que obren en su nombre; dichas personas denominada por la ley como representantes legales; es por ello que el numeral 12 del artículo 110 del Código de Comercio prescribe claramente que en la escritura pública de constitución de la sociedad se deberá expresar “el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los socios”.

Ahora bien, en materia societaria se habla de representación legal porque es la misma ley que la regula, de tal manera que, en términos generales, podemos afirmar que la representación existe cuando un acto jurídico se realiza por una persona pero por cuenta de otra en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado como si el mismo hubiera ejecutado el acto; pero ¿hasta dónde el representante puede comprometer al representado? En materia societaria el artículo 196 consagra una presunción, desvirtuable, según la cual las personas que representan a la sociedad pueden celebrar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad.

Es conveniente entonces, y afortunadamente con mucha frecuencia se hace, que en la misma escritura social de constitución se determinen las facultades de los representantes legales ya sea de las oficinas principales o de las sucursales, pero en el evento de que en las escrituras n aparezcan las facultades de los administradores, es absolutamente recomendable que se otorgue un poder por escritura pública, el cual deberá ser registrado en la cámara de comercio, porque de no hacerse, se entenderá que los administradores se encuentran facultados para obligar a la sociedad sin límite alguno en desarrollo de la totalidad de los negocios sociales.

De lo anterior se desprende, en conclusión, que los terceros que contratan con la sociedad, deben hacer un juicio de valor para determinar si el


representante se encuentra facultado para celébralos, esto lo puede hacer revisando el certificado de existencia y representación legal que para el efecto expiden las cámaras de comercio, porque las limitaciones o restricciones de las facultades que la sociedad imponga a sus representantes legales que consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil, serán oponibles a terceros.

Por último, podemos manifestar que la indicación del domicilio del representante legal, entre otras cosas, es importante para determinar la competencia del juez que deba conocer de las acciones en que sea involucrada la sociedad, a manera de ejemplo y con una finalidad pedagógica, nos permitimos hacer alusión a dos fallos de la Corte suprema de justicia en donde se comprueba lo anterior; en primero de ellos, el alto tribunal sostuvo que “…en lo referente a las sociedades, las cuales, en principio, han de ser demandadas ante el juez de su lugar de domicilio o, a prevención, en el de la sucursal o agencia cuando se trate de asuntos vinculados de ellas, con el agregado de que, así mismo a prevención, era también componente el juez del domicilio del representante legal de la persona jurídica, como lo estatuye el articulo46 del decreto2651 de1991; en el segundo, afirma la corta que “…la distribución de la jurisdicción entre los diferentes órganos encargados de administrar justicia, se encuentra expresamente prevista por el legislador mediante el establecimiento de los llamados factores determinantes de la competencia. Uno de esos factores es el territorial, para cuya definición la misma ley acude a los denominados fueros o foros: el personal, el real y el contractual. El primero, atiende al lugar del domicilio o residencia de las partes, empezando por la regla general del domicilio de demandado (artículo 23, numeral10. Del código de procedimiento civil), el segundo, consulta el lugar de ubicación de los bienes o del suceso de los hechos (artículo 23, numerales 8,9 y 10, ibídem) y el contractual, tiene en cuenta el lugar de cumplimiento del contrato, conforme al numeral 5º ,. Del artículo citado…” continua la corte diciendo que “…estos fueros o foros en algunos casos son exclusivos y en otros son concurrentes, caso este ultimo en el cual se presenta una competencia a prevención que define el propio demandante, cuando al ejercer su facultad de elección, presenta su demanda ante cualquiera de los despachos judiciales con competencia para conocer del asunto, como sucede cuando el conflicto de interés emana de un contrato, caso en el cual el actor puede optar por presentar la demanda ya sea en el lugar de domicilio del demandado, o en el lugar del cumplimiento de la obligación (artículo 23, numeral 5º del código de procedimiento civil).


“De igual manera, cuando el demandado en idéntico caso, es una sociedad, a los fueros procedentemente señalados se suma lo provisto en el numeral 7o del artículo 23 ibídem que, como regla general, otorga la competencia al juez del domicilio principal de la persona jurídica convocada a la litis, y como excepción al juez del domicilio de la agencia o sucursal de la sociedad cuando el asunto tenga relación exclusiva con estas, pues en dicho evento, además de ser componente el del domicilio principal, lo será también, a prevención, el del domicilio de la sucursal o agencia”.

7.1.3.22. revisoría fiscal

La revisoría fiscal no es obligatoria para todas las sociedades, en algunos casos ella es facultativa, pero sus funciones son consideradas de orden público, lo que implica que las normas que la regulan no pueden ser variadas ni desconocidas por los socios.

Las sociedades que obligatoriamente deben contar con revisor fiscal son: las sociedades por acciones, las sucursales de compañías extranjeras, así como las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital.

El revisor fiscal deberá ser siempre contador público y no podrá ejercer el cargo en más de cinco sociedades por acciones; al revisor fiscal le corresponden, de conformidad a lo consagrado en el artículo 207 del Código de Comercio. Las siguientes funciones: a) cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva; b) dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios; c) colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sea solicitados; d) velar porque se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque e conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines; e) inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medida de conservación i seguridad de los mismos


y de los que ella tena en custodia a cualquier otro título; f) impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales; g) autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; h) a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando los juzgue necesario i) cumplir las demás atribuciones que la señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.

En los estatutos de las sociedades que no están obligadas a tener revisor fiscal, cuando lo tengan, se fijara expresamente las funciones que este debe cumplir, pero si en los estatutos se ha guardado silencio las podrán determinar las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en el articulo comentado. “…no obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances genérales, ni dictaminar sobre ellos”.

En las sociedades donde se cuente con junta directiva el periodo del revisor fiscal será igual al de aquella, pero en todo caso podrá ser removido en cualquier tiempo, con el voto de la mitad más de una de las acciones presentes en la reunión.

El cargo del revisor fiscal no lo podrán ejercer las personas que sean asociados de la misma compañía o de alguna subordinada, ni en estas, quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz, las personas que estén ligadas por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero auditor o contador de la misma sociedad, así como tampoco las personas que desempeñen en la misma compañía o en subordinadas cualquier otro cargo.

Cuando el revisor fiscal deba presentar estados financieras dictaminados, es decir, estados financieros acompañados de su opinión profesional, deberá contener como mínimo: la manifestación de haber obtenido las informaciones necesarias para cumplir sus funciones; si en el curso de la revisión se han seguido los procedimientos aconsejados por la técnica de la interventoría de cuenta; si en su concepto la contabilidad se lleva conforme a las normas legales y a la técnica contable, y si las operaciones registradas se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea o junta directiva, en su caso; si el balance y el estado de pérdidas y ganancias han sido tomados fielmente de los libros; y si en su opinión el primero presenta en forma fidedigna,


de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas, la respectiva situación financiera al terminar el periodo revisado, y el segundo refleja el resultado de las operaciones en dicho período, así mismo deberá indicar expresa y completamente las reservas o salvedades que tenga sobre la fidelidad de los estados financieros.

Ahora bien, en cuanto al informe que debe presentar el revisor fiscal a la asamblea o junta de socios, en el deberá considerar si los actos de los administradores de la sociedad se ajustan a los estatutos y a las órdenes o instrucciones de la asamblea o junta de socios, si la correspondencia, los comprobantes de las cuentas y los libros de actas de registro de acciones, en su caso, se llevan y se conservan debidamente así como su hay y son adecuadas las medidas de control interno, de conservación y custodia de los bienes de la sociedad o de terceros que estén en poder de la compañía.

Es un deber del revisor fiscal guardar completa reserva sobre los actos o hechos de que tenga conocimiento en ejercicio de su cargo y solamente podrá comunicarlos o denunciarlos en la forma y casos previstos expresamente en las leyes.

En cuanto hace referencia a las responsabilidades del revisor fiscal, debemos mencionar que son dos clases: la civil y al penal; la primera se presenta cuando por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones causa algún daño a la sociedad, a sus asociados o a terceros: en tal evento responderá a los perjuicio que haya ocasionado. La segunda, se presenta cuando, de conformidad con el artículo 43 de la ley 22 de 1955 suministre datos a las autoridades o expida constancias o certificaciones contrarias a la realidad, así como cuando ordene, tolere, haga o encubra falsedades en los estados financieros o en sus notas; sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas será sancionado con prisión de uno a seis años.

Asa como al revisor fiscal tiene obligaciones y deberes, también tiene derechos dentro de los cuales están el de intervenir, sin derecho a voto, en las deliberaciones de la asamblea o de la junta de socios, y en las juntas directivas o consejos de administración, cuando sea citado a estas. De igual forma, tiene derecho a inspeccionar en cualquier tiempo los libros de contabilidad, libros de actas, correspondencia, comprobantes de las cuentas y demás papeles de la sociedad.

Por último, debemos salar que el revisor fiscal que no cumpla las funciones previstas en la ley, o que las cumpla irregularmente o en forma negligente, o que falte a la reserva prescrita en el artículo 214 del estatuto mercantil, será sancionado con multas, o con suspensión del cargo de un mes a un año,


según la gravedad de la falta u omisión. En caso de reincidencia se doblaran las sanciones anteriores y podrá imponerse la interdicción permanente o definitiva para el ejercicio del cargo del revisor fiscal, según la gravedad de la falta. Las sanciones previstas en el artículo anterior serán impuestas, de oficio o por denuncia de cualquier persona, por la superintendencia de sociedades, aunque se trate de compañías no sometidas a su vigilancia, o por la superintendencia bancaria, respecto de sociedades controladoras por esta.

7.1.3.23 oTros pacTos sociales

El numeral14 del artículo 110 del Código de Comercio consagra que los socios pueden realizar pactos que sean compatibles con la forma social correspondiente, en aras de lograr una mejor y más productiva relación entre los mismos socios durante la vida social.

A pesar de lo anterior, no debemos perder la vista que nos encontramos frente a un negocio jurídico de carácter contractual en donde a pesar de existir la posibilidad de pacto, dicho pacto debe estar sujeto a unos parámetros establecidos también por la teoría del negocio jurídico que son fundamentalmente: las buenas costumbres, la moral, el orden público y la ley.

El profesor narváez trae a colación, en este punto, el articullo1504 del código civil, aplicable en materia comercial en virtud de los artículos 822 y 1º, 20 y 3º del Código de Comercio. Para decir que en los contratos, en general, se distinguen tres aspectos: unos que son de la esencia del contrato sin los cuales el negocio no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente: otros que son de la naturaleza del contrato, aquellos que ni esencialmente ni naturalmente le pertenecen y que se agregan a través de clausulas especiales, dentro de las cuales se encuentra la analizada ahora y permitida por el numeral 14 del artículo 110 del Código de Comercio.

El Profesor narváez en la obra citada coloca como ejemplos de aspectos propios de pactos accesorios las situaciones consagradas en los artículos 187 del Código de Comercio. Sobre las funciones de las juntas y asambleas de accionistas; 319 y 320 sobre continuación de la sociedad colectiva después de la muerte de uno de los socios; artículo 353 del Código de Comercio que se refiere al pacto de mayor responsabilidad para alguno de los socios en la sociedad de responsabilidad limitada y, el artículo 363 del Estatuto Comercial, que se refiere a los pactos de derecho de preferencia.


Pero además de los anteriores se pueden dar como ejemplos, la prohibición a los socios para realizar la misma actividad que realiza la sociedad a través de su objeto social, la regulación de aportes especiales como son los derechos de autor o de propiedad industrial, el usufructo de bienes, etc.

Son muchos los casos en que el legislador le brinda la posibilidad a la sociedad para que restablezca sus propias reglas de funcionamiento y, si los socios, en virtud de su autonomía negocial, no utilizan esas posibilidades, la misma ley se encarga de regular o establecer los parámetros dentro de los cuales la sociedad deberá funcionar.

Por último, nos parece conveniente y oportuno hacer referencia a las clausulas de uso común, entendiendo por tales aquellas clausulas que aun sin expresarse se entienden incorporadas al contrato, es decir, se presumen, al tenor del artículo 1621 del Código Civil. El profesor bennetti sostiene que “…también sustentan estas clausulas en el reconocimiento que el derecho comercial hace de los principios de la buena fe en la celebración y ejecución y ejecución de los contratos y de que las obligaciones de las partes se extienden no dolo a lo pactado en el tenor literal el contrato, sino también a todo lo que corresponda a su naturaleza según la ley, la costumbre o la equidad natural conforme a los artículos 863 y 871 del Código de Comercio.

437viii. conclusiones ProPuesta de unificación falacias de la resPonsabilidad

cAPítuLo VIIICONCLUSIONES PROPUESTA DE UNIFICACIÓN FALACIAS

DE LA RESPONSABILIDAD

8.1. CONCLUSIONES

8.1.1. Primera conclusión: modu res considerandi

Hoy la forma de ver el mundo ha cambiado, porque las cosas en si mismas consideradas se encuentran en constante movimiento y transformación, lo que nos constriñe a ver el comercio y especialmente la actividad societaria bajo una nueva perspectiva fundada en los principios constitucionales prescritos en la Constitución de 1991, la educación en valores y la ética, con el fin de garantizar la solidaridad humana así como la convivencia pacífica a través de un orden jurídico justo.

En general, el comerciante, persona natural o jurídica, y especialmente los socios que conforman cualquiera de los entes societarios, deben entender que el bien particular que persigue cada una de ellos debe redundar en el bien de todos, porque si cada socio intenta sacar ventaja para si de manera egoísta, la sociedad no será viable, es por ello que, se encuentra prohibido causar daño tanto a la sociedad como a la persona jurídica, a los socios y a los terceros que contratan con ella.

En materia societaria, el principio de buena fe debe ser una constante regla de conducta la cual debe ser observada no solo por los socios sino por los administradores de la sociedad y por los terceros que con ella se relacionan; si bien es cierto, esta regla de conducta se predica principalmente de los socios, de quienes se exige que actúen como lo haría un buen hombre de negocios, como hemos mencionado, no es menos cierto que al contratar se debe ser fiel, sincero y las partes recíprocamente deben procurar el bien ajeno entendiendo que el contrato conlleva siempre un fin social.

El socio, en cualquier tipo de sociedad, no debe olvidar que el ejercicio de sus derechos y libertades lleva consigo e implica también obligaciones; siempre el socio debe respetar los derechos ajenos, especialmente el de las minorías y no debe abusar de los derechos propios que le confieren tanto la Constitución como las Leyes; el comerciante en general y los socios en


particular deben tener en cuenta que, sus actuaciones, decisiones y reglas de comportamiento deben estar ajustadas a los principios de honestidad, justicia y utilidad común.

Siguiendo la tendencia internacional, nuestro código de comercio y por consiguiente nuestro actual derecho comercial, construido sobre el criterio objetivo y la realidad del siglo XIX, inexorablemente debe cambiar para ponerse a tono con la realidad económica, política y social que impone el mundo capitalista y por demás globalizado a partir de la integración económica de sus pueblos en pleno siglo XXI.

8.1.2. segunda conclusión: Hacia un nuevo modelo de contratación

La comercialización del derecho civil se ha producido desde hace mucho tiempo en el derecho vivo, por lo que se justifica el replanteamiento del modelo de contratación comercial actual para lo cual se debe tener como faro guiador, ya para la modificación de la legislación interna de contratos o para las negociaciones de tratados internacionales, los principios sobre los contratos comerciales internacionales propuestos por Unidroit, así como el futuro código europeo de contratos y la misma convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías por corresponder a nuestra tradición legal latino – continental por lo que no es conveniente trasplantar modelos a ultranza inconvenientes por un afán innovador.

Como ejercicio académico pasamos a proponer, de manera general, algunos lineamientos en la celebración de contratos en materia privada, así como una modificación al acto de comercio descrito en el artículo 20 del Código de Comercio.

En cuento a celebración de contratos comerciales en general y de sociedad en particular, consideramos que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos 1.- La autonomía de la voluntad debe primar sobre la norma jurídica, la cual será siempre supletoria; 2.- Las partes se encuentran constreñidas a actuar de buena fe y a no causar daño, no solo en la etapa contractual sino en la precontractual y postcontractual so pena de indemnizar los perjuicios que con una conducta contraria se causen; 3.- Se interpretará la intención de las partes al momento de celebrar el contrato en el caso de que se presenten dificultades en la conformación de los contratos al punto de manejar la teoría de la convertibilidad de los negocios jurídicos; 4.- La libertad contractual debe primar, en los contratos discrecionales y en los contratos predispuestos se favorecerá a la parte más débil para lo cual se evitará la inclusión de


cláusulas incomprensibles, oscuras y ambiguas; 5.- Los contratos atípicos estarán regidos por la voluntad de las partes, por las normas generales sobre contratos, obligaciones y por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines; 6.- La formación del consentimiento debe ser simple, por lo que se deberá dar más importancia a la consensualidad bajo el entendido que los contratos se suscriben para cumplirlos de la mejor manera y no para incumplirlos; 7.- Se propiciara el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos para la solución de las diferencias que se presenten en cualquiera de las epatas de contratación, no obstante, en materia arbitral se debe reconsiderar el costo de su trámite por cuanto en ocasiones resulta ser tan oneroso que las partes en conflicto declinan de tan importante mecanismo; 8.- Los empresarios, individuales o colectivos deberán inscribirse en la cámara de comercio sin necesidad de Escritura Pública, es decir, ninguna sociedad mercantil debe requerir de escritura Pública para su constitución, incluso existiendo bienes sujetos a registro y, 9.- Se debe implementar un seguimiento idóneo así como las herramientas adecuadas para que las cámaras de comercio puedan evitar daños como consecuencia de actos, actas y registros contrarios a la realidad comercial de las empresas.

8.1.3. tercera conclusión: ProPuesta de unificación societaria

Proponemos crear un modelo distinto a la unificación del derecho civil y comercial en materia de obligaciones y contratos en un solo estatuto creando una legislación especial para el empresario como sujeto y centro del comercio bajo la consideración que el comerciante, querámoslo o no, siempre seguirá existiendo independientemente del acto de comercio, por lo que el acto de comercio puede desaparecer sin crear traumatismos; confundir lo uno con lo otro, seria contra natura; además, se puede pensar en darle relevancia absoluta a la empresa toda vez que el comercio no es siempre practicado de manera formal, es decir, que en una economía como la colombiana en donde el desempleo es considerable, el comercio informal tiene un protagonismo absoluto, en consecuencia, consideramos que se debe crear una legislación para el empresario, sea individual o colectivo, sea formal o informal y junto a ella debe existir una regulación de los derechos y las obligaciones que surjan de las relaciones de consumo1, en donde empresario comercial es

1 En nuestro país cursa actualmente el proyecto de ley No 081 de 2003 por el cual se expide el estatuto del consumidor y del usuario, cuyo objeto es regular los derechos y las obligaciones surgidas con ocasión de las relaciones de consumo, las obligaciones de


quien se dedique directamente o por interpuesta persona al comercio con el ánimo de obtener ventaja para sí con la especulación, independientemente de si se trata de una sociedad, corporación, fundación, asociación, es decir, el concepto de empresa debe cubrir cualquier forma de unión que tenga como objetivo la explotación de una actividad que genere lucro pues la diferencia que hoy existe entre entidades con ánimo de lucro y las que no lo tienen debe desaparecer para dar paso a la distinción entre empresas que reinvierten el lucro en la misma entidad y las que buscan su distribución entre quienes las conforman2.

También es preciso reconocer que el hombre es un ser colmado de necesidades insatisfechas por lo que siempre habrá consumidores, por ende, el concepto de comerciante en nuestro modelo, que es quien contribuye a satisfacer las diversas necesidades, debe ser sustituido por el concepto de empresario que puede ser individual o colectivo; el primero podrá ser simplemente empresario unipersonal, con personalidad jurídica; el segundo, denominado empresario colectivo se puede presentar a través de una empresa pluripersonal con personalidad jurídica; en los dos casos, de no existir personalidad jurídica, serán empresas de hecho.

En el modelo, además, debe involucrarse de una manera directa, no solo la participación de los consultorios jurídicos sino otros consultorios creados por las universidades como podría ser el de gestión empresarial para coadyuvar la organización del empresario, especialmente individual. De igual forma, la participación activa de las Cámaras de Comercio será fundamental porque a través de ellas se podrá llevar un registro único, no para que el empresario sea considerado como tal sino para coadyuvarle al mismo en la constitución y desarrollo de la empresa.

Por otro lado, consideramos que en el mundo capitalista actual no es necesaria la existencia de la gran variedad de tipos sociales (Sociedad Colectiva, Sociedades Comanditarias y de Responsabilidad Limitada) justificadas hasta hace algún tiempo; en consecuencia, recomendamos que

los productores de servicios, la responsabilidad por productos y servicios, la protección contractual, el sistema nacional de protección del consumidor y el funcionamiento de las organizaciones de consumidores y usuarios.

2 De lo anterior se desprende que el empresario puede ser civil o comercial en donde la distinción ya no será ni el acto de comercio ni el ánimo de lucro sino la destinación de las utilidades, es decir, que la clasificación dependerá única y exclusivamente de la destinación de las utilidades obtenidas en cada ejercicio social, en otras palabras, si éstas se distribuyen o reinvierten.


tan solo haya un tipo de empresa a imagen y semejanza de la actual sociedad anónima en donde los empresarios mínimo sean dos y denominada empresa pluripersonal la cual pueda adquirir personalidad jurídica con el solo registro de los estatutos empresariales en la Cámara de Comercio como ocurre hoy en día con la empresa unipersonal la cual podrá seguir existiendo en beneficio del empresario individual.

Además, la empresa así concebida deberá contar un seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual para precaver cualquier perjuicio que pueda ocasionar, especialmente, a los terceros con quienes contrata. La Cámara de Comercio deberá llevar un registro nacional unificado de las personas naturales o jurídicas que hacen parte de las empresas y de las empresas mismas, así propuestas, para evitar la existencia de empresas de papel o de empresarios corruptos que utilizando la personalidad jurídica de las compañías busquen lucrarse a través de actividades que se encuentren al margen de la ley y en desmedro de los intereses económicos y no económicos de los terceros que contratan con ellos; en estos casos será fácil detectar su presencia así como sancionarlos con la prohibición de ejercer la actividad comercial por un buen periodo de tiempo.

En fin, los seres humanos estamos condenados a vivir en un mundo impregnado de negocios mercantiles, ya lo decía Georges riPert “Los actos de la vida corriente son realizados hoy día bajo la forma comercial. El contrato no es más que un acuerdo concluido después de una larga discusión, con redacción de un escrito en doble ejemplar. Es adhesión a cláusulas predispuestas, impresas en formulario, la compra de un billete a precio fijo, la inscripción en un registro. La misma vida rural no escapa a esa comercialización. Conoce el crédito agrícola y el warrant de la cosecha, la expedición de mercaderías por el ferrocarril y el pago de las facturas mediante letras.” Así lo consideró también la comisión del proyecto del código civil argentino de 19983 al agregar que “Una persona que no adquiera ningún inmueble puede pasar la vida sin acudir a una escribanía; pero no puede dejar de acudir, hasta cotidianamente a un banco,” por lo que el derecho comercial, sin más, debe ser cada día más dúctil.

3 La comisión se encontraba compuesta por Héctor Alegría, Atilio Anibal Alterini, Jorge Horacia Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio cesar Rivera y Horacio Roitman. El estracto se tomó de la nota de elevación del proyecto de código civil al señor Ministro de Justicia de la Nación Dr. Raúl Granillo Ocampo.


8.2. ALGUNAS FALACIAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SOCIETARIA EN COLOMBIA

8.2.1. Primera falacia: “el Hombre es bueno”.

Consideramos que el hombre por naturaleza no es bueno, al contrario, el hombre es corrupto por naturaleza, nace con un germen que puede desarrollarse peligrosamente en contra de los intereses de la sociedad, no obstante, el antídoto se encuentra en la educación; entre más educado un hombre, más se aleja del salvajismo natural que lo gobierna, la educación libera; sin embargo, el hombre puede ser seducido especialmente por la riqueza y el poder lo que lo hace corruptible, ya lo decía Santo Tomás de Aquino en su oración antes del estudio, “Creador inefable!, Tú que eres la verdadera fuente de luz y el soberano principio de la sabiduría, dígnate infundir en las tinieblas de mi entendimiento un rayo de tu claridad, apartando de mí la doble oscuridad en que he nacido: el pecado y la ignorancia…”; con lo anterior se reconoce que el hombre desde que nace se encuentra en una gran oscuridad y su destino será pasarse la vida luchando consigo mismo en procura de no dejarse dominar por el corcel negro que junto al blanco habita en su alma4.

En la divina comedia también se puede ver como Dante parte de la oscuridad y del miedo en busca de la luz que da la sabiduría, él se encontraba perdido en una oscura selva y luego de caminar por algún tiempo se encontró al pie de una colina desde donde podía divisar la cumbre iluminada5…. Don Quijote también le dice a Sancho que después de las tinieblas vendrá la luz6.

El hombre es un ser dotado de racionalidad y libre albedrio, es lo que lo diferencia de los demás animales y es el único que ha logrado hacerse dueño de casi absolutamente todo cuanto existe, desde la etapa de salvajismo y

4 “Digamos, pues, que el alma se parece a las fuerzas combinadas de un tronco de caballos y un cochero; los corceles y los cocheros de las almas divinas son excelentes y de buena raza, pero, en los demás seres, su naturaleza está mezclada de bien y de mal. Por esta razón, en la especie humana el cochero dirige dos corceles, el uno excelente y de buena raza, y el otro muy diferente del primero y de un régimen también muy diferente; y un tronco muy semejante no puede dejar de ser penoso y difícil de guiar”. Platón. Tom III, p. 202. Ed. Universales, Bogotá.

5 aligHieri, Dante. La divina comedia, Ed. Momo, p. 7 y 8. 6 de cervantes, Miguel. Don Quijote de la mancha. Ed. Alfaguara. 2005. Real Academia

Española.


pasando por la barbarie hasta llegar a un estado de supuesta civilidad7; sin embargo, para rousseau el hombre es bueno e inocente por naturaleza y lo que lo corrompe es la misma sociedad, “…el hombre es un buen salvaje…” decía, vivía feliz hasta que apareció el egoísmo, hasta que aparece la ansia de riqueza, es decir, el concepto de propiedad y posesión y con ella la injusticia.

Para rousseau, al comienzo el hombre fue un ser natural, es decir, existía en un estado natural, por ello afirmaba que todos los hombres son iguales y libres pero al pasar de un estado natural, a un estado social en donde el origen de ese estado lo marca la propiedad, es necesario crear leyes que la protejan, dando origen a la autoridad como órgano para hacerlas cumplir y en donde dichas leyes están dictadas por los mismos dueños de la propiedad; los que nada poseen, son esclavos, alejándose esa realidad de lo que debe ser naturalmente.

Así aparece una desigualdad entre los hombres producto del ansia de riqueza: hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, señores y siervos, maestros y oficiales, opresores y oprimidos, dicen Marx y engels8, en donde el deseo de poder y de riqueza generan violencia e injusticia creando un ambiente propicio para destruir el orden natural. La naturaleza puede admitir la diferencia, sin embargo, lo que la naturaleza no soporta es que incrementemos nuestra propia sustancia, nuestras riquezas y nuestro poderío con los despojos de los demás, sostiene cicerón9; finalmente Hobbes afirma que el hombre es un lobo para el hombre.

Indiscutiblemente en el mundo del comercio es el mundo de la riqueza, en donde el ejercicio de aquel para conseguir ésta debe hacerse con ética, obrando como un buen hombre de negocios, de donde se desprende que en la vida del comercio no es injusto que el hombre intente procurarse cuanto necesita, pero debe hacerlo sin perjudicar a nadie, no hay derecho a robar lo de otro perjudicándole, por lo que es preciso que los empresarios obren bien y sin engaño, es decir, los comerciantes, los empresarios y los socios no pueden obrar aprovechándose de la necesidad o de la ignorancia ajena porque definitivamente no puede haber utilidad posible en donde hay ausencia de honestidad.

7 engels, Friedrich. El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado. Ed. Panamericana, 1993, p. 7.

8 marx, Carlos. engels, Federico. Manifiesto del Partido Comunista, p. 30.9 cicerón, Marco Tulio. Ob. cit., p. 143.


En el tiempo de ahora, lamentablemente, estamos presenciando conductas impropias de algunos empresarios que aprovechándose de la personalidad jurídica societaria y de la falta de controles por parte del Estado causan daño patrimonial a personas incautas y al mismo patrimonio de la Nación, por lo que se hace necesario crear controles eficientes y eficaces con el fin de atemperar la maldad y la corruptibilidad de tales sujetos que anteponiendo sus intereses personales y su afán de riqueza no tienen en cuenta que el comercio, la empresa y la celebración de contratos cumplen un fin social cual es el bienestar general de toda la sociedad.

8.2.2. segunda falacia: existe una total, absoluta y eficaz insPección, control y vigilancia sobre las emPresas mercantiles

Bien cabe preguntarse si la inspección, el control y la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Sociedades se está desarrollando de manera adecuada cuando nos enfrentamos a casos tan desalentadores como el cartel de la contratación en Bogotá, lo cual esta ocurriendo muy seguramente en el resto del país; el desfalco al sistema de salud; los fraudes por la devolución de impuestos; las irregularidades de agro ingreso seguro; los fraudes a través de pirámides como D.M.G. así como los fraudes que todos los días se presentan a través de empresas más pequeñas pero no menos importantes en todo el territorio nacional.

Como quiera que sea, en la gran mayoría de los casos siempre intervienen empresas, por lo general del sector privado, que en principio gozaban de una buena acreditación y credibilidad para ejercer el comercio pero que resultan siendo empresas de papel construidas sobre información financiera certificada y acreditada, debidamente ante los entes gubernamentales, pero en últimas información falsa.

El panorama anterior pone en entre dicho los niveles de control gubernamental así como la cultura corporativa de gestión y riesgo empresarial exponiendo a graves daños no solo a los inversionistas honestos sino a los empleados, a los terceros que contratan con dichas empresas y a la economía nacional en general. Al parecer no se han tomado o lo que es peor no existen en el actualidad mecanismos idóneos para identificar oportunamente la comisión de fraudes y conductas dolosas a través de empresas que causan tales enormes daños no solo en un terreno patrimonial sino en el terreno de confianza y seguridad económica.

La inspección entendida como la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la


forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma no se ve por lo regular, en la mayoría de empresas nacionales y mucho menos se percibe su injerencia, ya de oficio o a solicitud de parte, en las empresas que se constituyen en provincia, incluso, en la mayoría de ciudades capitales de departamento no hay sede de la Superintendencia de Sociedades.

La vigilancia que consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos al parecer también tiene falencias graves por las mismas causas indicadas con anterioridad por cuanto para ejercerla se requiere que el Presidente de la República las determine o que el Superintendente de Sociedades las indique cuando del análisis de la información o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en irregularidades como: a. Abuso de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias; b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad; c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados y d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.

Finalmente, a través del Decreto 4350 de 2006 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, especialmente las que le confieren los numerales 11 y 24 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 80, 82, 83 Y 84 de la Ley 222 de 1995 estableció que personas jurídicas debían estar sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Así en el artículo primero indicó que quedarían sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: a) Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales y b) Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales. En otros términos las empresas cuyos activos sean


superiores a $16.500`000.000.oo., tan solo estarán sujetas, en principio, a inspección10.

De igual forma, en principio también quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando se encuentren en determinadas situaciones, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de diciembre de 2006 o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, tengan pensionados a su cargo, las que no los tengan, no quedarán sujetas a vigilancia11.

De conformidad con el artículo 3 del Decreto 4350 de 2006 también quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de otra Superintendencia las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que actualmente tramiten, o sean admitidas o convocadas por la Superintendencia de Sociedades a un proceso concursal, en los términos del artículo 89 de la Ley 222 de 1995, o que adelanten o sean admitidas a un acuerdo de reestructuración de conformidad con la Ley 550 de 1999, o las normas que las modifiquen o sustituyan, respectivamente así como en algunos casos,

10 Para los efectos previstos en este artículo, los salarios mínimos legales mensuales se liquidarán con el valor vigente al 10 de enero siguiente a la fecha de corte del correspondiente ejercicio. La vigilancia en este evento, iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable. Cuando los montos señalados se reduzcan por debajo del umbral establecido en este artículo, la vigilancia cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que la disminución se registre.

11 Siempre y cuando se encuentren en una de las siguientes situaciones: a) Cuando después de descontadas las valorizaciones, el pasivo externo supere el monto del activo total; b) Cuando registren gastos financieros que representen el cincuenta por ciento (50%) o más de los ingresos netos operacionales. Entiéndase por gastos financieros, los identificados con el Código 5305 del Plan único de Cuentas; c) Cuando el monto de las pérdidas reduzca el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital social; d) Cuando el flujo de efectivo neto en actividades de operación sea negativo. En el parágrafo primero la norma prescribe que respecto de los sujetos señalados en este artículo, la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable, y cesará una vez transcurrido un año contado, a partir de esa fecha, salvo que al vencimiento de este término subsista en los estados financieros siguientes alguna de las situaciones descritas, en cuyo caso la vigilancia se prolongará sucesivamente por períodos iguales. Lo anterior sin perjuicio de que se registre otra de las causales previstas en este decreto, caso en el cual la vigilancia continuará en consideración a ella. Agregando en el parágrafo segundo que para los fines de este artículo, el representante legal de la compañía, dentro de los quince días siguientes a la ocurrencia del hecho que configura la causal de vigilancia, deberá informar dicha situación a la Superintendencia de Sociedades.

http://000.000.oo/


las sociedades mercantiles y empresas unipersonales no vigiladas por otras Superintendencias, que se encuentren en situación de control o que hagan parte de un grupo empresarial inscrito, en los términos de los artículos 26, 27 Y 28 de la Ley 222 de 199512.

De igual forma, en algunos casos, también quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no lo estén por otra Superintendencia, aquellas sociedades mercantiles y empresas unipersonales que señale el Superintendente por acto administrativo particular13.

12 Lo anterior en cualquiera de los siguientes casos: 1- Cuando involucre pensionados a su cargo y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital; 2- Cuando hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; 3- Cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales, cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios; 4- Cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración, liquidación obligatoria o en procesos concúrsales; 5- Cuando la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, compruebe la irrealidad de las operaciones celebradas entre las sociedades vinculadas o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado.

Para el evento del numeral 1, la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable y cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que el patrimonio neto quede restablecido por encima de la proporción indicada. En las situaciones establecidas en el numeral 5, la vigilancia iniciará desde el momento en el cual la Superintendencia de Sociedades establezca la irregularidad o irregularidades y cesará cuando lo determine el Superintendente de Sociedades por haber desaparecido la situación que dio origen a la vigilancia. En los casos señalados en los demás numerales, la vigilancia iniciará desde el momento en que se presenta la respectiva causal y finalizará cuando desaparezca el presupuesto bajo el cual quedó incursa en vigilancia.

Para efectos de liquidar la contribución a cargo de las sociedades señaladas en el literal a) del presente artículo, la Superintendencia de Sociedades tendrá en cuenta lo establecido en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley 222 de 1995, para lo cual fijará una tarifa inferior a la aplicada para las sociedades que no adelanten un acuerdo de reestructuración o proceso concursal. Para los fines de este artículo, el representante legal de la compañía, dentro de los quince días siguientes a la ocurrencia del hecho que configura la causal de vigilancia, deberá informar dicha situación a la Superintendencia de Sociedades.

13 En los siguientes casos: a) Cuando de conformidad con el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, del análisis de la situación jurídica, contable y/o administrativa de la sociedad, o con ocasión de una investigación administrativa adelantada de oficio o a petición de parte, se establezca que la misma incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: 1- Abuso de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que implique


También estarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades en los términos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de cada una de ellas: a) Las Sociedades Administradoras de Planes de Autofinanciamiento Comercial conforme lo establece el Decreto 1941 de 1986; b) Las Sociedades Prestadoras de Servicios Técnicos o Administrativos a las Instituciones Financieras, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 110, parágrafo 1°, numeral 2, del Decreto 663 de 1993; c) Los Fondos Ganaderos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 15 de la Ley 363 de 1997; d) Las Empresas Multinacionales Andinas, conforme a la Decisión 292 de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena; e) Las Sucursales de Sociedades Extranjeras, al tenor de lo previsto por el artículo 470 del Código de Comercio.

Finalmente, el control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.

Después de todo lo anterior es del caso concluir que es necesario replantear el sistema actual de inspección, control y vigilancia que se ejerce sobre las empresas mercantiles, se requiere de políticas y procesos claros, de gran cobertura, con valores de honestidad y ética identificando tempranamente los riesgos que se pueden presentar y si es del caso, se requiere de la intervención de las cámaras de comercio para que a través de herramientas eficaces e

desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada, de las normas legales o estatutarias; 2- Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad; 3- No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios de contabilidad generalmente aceptados; 4- Realización sistemática de operaciones no comprendidas en su objeto social. b) Cuando respecto de bienes de la sociedad, o de las acciones, cuotas o partes de interés que integren su capital social, se inicie una acción de extinción de dominio, en los términos del artículo 3° de la Ley 793 de 2002. La Dirección Nacional de Estupefacientes, informará a la Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que tenga conocimiento del ejercicio de la acción de extinción de dominio, cuando la misma recaiga sobre los bienes citados. Finalmente el parágrafo de la norma indicada consagra que el Superintendente de Sociedades exonerará de vigilancia a las sociedades que sean sometidas a la misma, en los términos del presente artículo, cuando desaparezcan las razones que dieron lugar ella, conforme a la Ley, salvo que estén incursas en otra causal de vigilancia.


idóneas puedan intervenir y coadyuvar al logro de este fin que en últimas le compete porque es un asunto de comerciantes y de empresas mercantiles.

8.2.3. tercera falacia: existe la reParación integral

En verdad la reparación integral no ha existido, no existe y no existirá jamás, sin embargo, cuando se trata de un daño material, es más cercana la idea de reparación integral que cuando estamos en presencia de un daño inmaterial; entonces y en principio, reparar el daño, solo el daño y nada más que el daño se convierte en una falacia que todos los días se comprueba, si bien el artículo 16 de la ley 446 así lo ha prescrito, esto se convierte en un ideal a alcanzar toda vez que realizado el comportamiento o la conducta dañosa, producido el daño, acaecido el perjuicio, imputado el daño y existiendo fundamento para reparar, se debe devolver forzosamente tanto al daño para analizar exactamente su extensión así como al victimario, a quien lo produjo para ver y analizar su situación patrimonial, que como prenda de garantía, nos dirá, si en principio habrá o no reparación; en el evento que el victimario tenga patrimonio se deberá analizar si ese patrimonio puede reparar definitivamente el daño provocado, lo cual será más cercano a la reparación integral si de un bien material y de genero se trata, si fuere de especie o fuere un daño inmaterial como daño moral, cambio en las condiciones de existencia, pérdida de una oportunidad… etc., la reparación integral será probablemente una falacia.

8.2.4. cuarta falacia: existencia del obJeto social indeterminado

Con la existencia de un objeto social indeterminado se da la posibilidad que personas o empresas, no serias, abusen de la personalidad jurídica, especial-mente en el sector de la contratación pública, de esa manera, dedicándose al todos los objetos sociales habidos y por haber pueden colocar en riesgo no solo el patrimonio de quienes conforman la persona jurídica sino el patrimonio de los terceros con quienes contratan, es preferible por lo menos para nosotros que, continúe el requisito del objeto individual y determinado.

8.2.5. quinta falacia: claridad, agilidad y ductilidad en los Procesos Judiciales societarios

Aun continuamos con procesos y procedimientos inadecuados para resolver los problemas que aquejan todos los días a los empresarios, en


muchas ocasiones, por ejemplo, a pesar de haberse pactado la cláusula compromisoria, los socios cuando entran en dificultades no pueden acceder a esta clase de solución de conflictos por lo costoso de su tramite y, cuando acuden a la jurisdicción ordinaria se encuentran con jueces desconocedores del derecho comercial especializado y con procedimientos bastante demorados que a la postre conllevan a que los problemas primigenios y solubles se conviertan con el tiempo en procesos de disolución y liquidación de empresas.

8.2.6. sexta falacia: irresPonsabilidades de la resPonsabilidad en las sociedades Por acciones simPlificada

No creemos conveniente, por lo menos para nuestro entorno, la existencia de una irresponsabilidad absoluta de los empresarios o de los socios frente a obligaciones laborales y fiscales, pensamos que con el propósito de “aligerar” las cargas de los empresarios para motivarlos a crear sociedades y empresas no se pueden desconocer los derechos mínimos de los trabajadores y del Estado y mucho menos, borrar de un solo tajo las obligaciones y responsabilidades de los socios frente a quienes les ayudan a crear o aumentar riqueza.

modu res considerandi

Hoy la forma de ver el mundo ha cambiado, porque las cosas han cambiado, debemos ver el comercio y la actividad societaria bajo una nueva perspectiva fundados en la educación en valores y la ética en donde se garantice la solidaridad humana así como la convivencia pacífica a través de un orden justo.

El comerciante y el socio deben practicar la buena fe como regla de conducta, así lo hace un buen hombre de negocios, siempre se debe ser fiel y sincero procurando el bien ajeno dentro el marco ineluctable de la buena fe. El socio, en cualquier tipo de sociedad no debe olvidar que el ejercicio de sus derechos y libertades lleva consigo e implica también obligaciones; siempre el socio debe respetar los derechos ajenos, especialmente el de las minorías; no debe abusar el socio, de los derechos que le confieren tanto la Constitución como las Leyes; el comerciante y los socios deben siempre tener en cuenta que sus actuaciones, decisiones y reglas de comportamiento deben estar ajustadas a los principios de honestidad, justicia y utilidad.

Siguiendo la tendencia internacional, nuestro código de comercio y por consiguiente nuestro actual derecho comercial, construido sobre el criterio


objetivo y la realidad del siglo XIX, inexorablemente debe cambiar para ponerse a tono con la realidad económica, política y social que impone el mundo capitalista y por demás globalizado a partir de la integración económica de sus pueblos en pleno siglo XXI.

La comercialización del derecho civil se ha producido desde hace mucho tiempo en el derecho vivo, por lo que se justifica el replanteamiento del modelo de contratación comercial actual para lo cual se debe tener como faro guiador, ya para la modificación de la legislación interna de contratos o para las negociaciones de tratados internacionales, los principios sobre los contratos comerciales internacionales propuestos por UNIDROIT, así como el futuro código europeo de contratos y la misma convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Viena 1980) por corresponder a nuestra tradición legal latino - continental.

Como ejercicio académico pasamos a proponer, de manera general, algunos lineamientos en la celebración de contratos en materia privada, así como una modificación al acto de comercio descrito en el artículo 20 del Código de Comercio; de la misma manera expondremos brevemente algunas reflexiones sobre la necesidad de simplificar el régimen societario actual y especialmente haremos referencia a algunas falacias respecto a la responsabilidad civil societaria.

En cuento a celebración de contratos comerciales en general y de sociedad en particular, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos 1.- La autonomía de la voluntad debe primar sobre la norma jurídica, la cual será siempre supletoria; 2.- Las partes se encuentran constreñidas a actuar de buena fe y a no causar daño, no solo en la etapa contractual sino en la precontractual y postcontractual; 3.- Se interpretará la intención de las partes al momento de celebrar el contrato en el caso de que se presenten dificultades en la conformación de los contratos al punto de manejar la teoría de la convertibilidad de los negocios jurídicos; 4.- La libertad contractual debe primar, en los contratos discrecionales y en los contratos predispuestos se favorecerá a la parte más débil; 5.- Los contratos atípicos estarán regidos por la voluntad de las partes, por las normas generales sobre contratos, obligaciones y por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines; 6.- La formación del consentimiento debe ser más simple, con la consensualidad basta; 7.- Se propiciara el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos para la solución de las diferencias que se presenten en cualquiera de las epatas de contratación, 8.- Los empresarios, individuales o colectivos deberán inscribirse en la cámara de comercio sin necesidad de


Escritura Pública, es decir, ninguna sociedad mercantil debe requerir de escritura Pública para su cosntitución y, 9.- Se debe implantar un estatuto completo, claro y eficaz en defensa del consumidor.

Proponemos crear un modelo distinto a la unificación del derecho civil y comercial en materia de obligaciones y contratos en un solo estatuto o por lo menos, crear una legislación adicional pues consideramos que debe existir una legislación especial para el empresario como sujeto y centro del comercio bajo la consideración que el comerciante, querámoslo o no, siempre seguirá existiendo independientemente del acto de comercio, por lo que el acto de comercio puede desaparecer sin crear traumatismos, confundir lo uno con lo otro, seria contra natura; además, no se puede pensar en darle prioridad a la empresa toda vez que el comercio no es siempre practicado de manera formal, es decir, que en una economía como la colombiana en donde el desempleo es considerable, el comercio informal tiene un protagonismo absoluto, en consecuencia, consideramos que se debe crear una legislación para el empresario, sea individual o colectivo, sea formal o informal y junto a ella debe existir una regulación de los derechos y las obligaciones que surjan de las relaciones de consumo14, en donde empresario comercial es quien se dedique directamente o por interpuesta persona al comercio con el ánimo de obtener ventaja para sí con la especulación.

También es preciso reconocer que el hombre es un ser colmado de necesidades insatisfechas por lo que siempre habrá consumidores, por ende, el concepto de comerciante en nuestro modelo, que es quien contribuye a satisfacer las diversas necesidades, es sustituido por el concepto de empresario que puede ser individual o colectivo; el primero podrá ser simplemente empresario (sin tener personalidad jurídica) o podrá constituirse como empresario unipersonal (con personalidad jurídica); el segundo, denominado empresario colectivo se puede presentar a través de una empresa pluripersonal (con personalidad jurídica) o a través de una empresa de hecho (sin personalidad jurídica).

De lo anterior se desprende que el empresario puede ser civil o comercial en donde la distinción ya no será ni el acto de comercio ni el ánimo de lucro

14 En nuestro país cursa actualmente el proyecto de ley No 081 de 2003 por el cual se expide el estatuto del consumidor y del usuario, cuyo objeto es regular los derechos y las obligaciones surgidas con ocasión de las relaciones de consumo, las obligaciones de los productores de servicios, la responsabilidad por productos y servicios, la protección contractual, el sistema nacional de protección del consumidor y el funcionamiento de las organizaciones de consumidores y usuarios.


sino la destinación de las utilidades, es decir, que la clasificación dependerá única y exclusivamente de la destinación de las utilidades obtenidas en cada ejercicio social, en otras palabras, si éstas se distribuyen o reinvierten.

En el modelo, además, debe involucrarse de una manera directa, no solo la participación de los consultorios jurídicos sino otros consultorios creados por las universidades como podría ser el de gestión empresarial para coadyuvar la organización del empresario, especialmente individual. De igual forma, la participación activa de las Cámaras de Comercio será fundamental porque a través de ellas se podrá llevar un registro único, no para que el comerciante sea considerado como tal sino para coadyuvarle al mismo en su nacimiento, construcción, formación y desarrollo tanto legal como financiera y comercialmente.

Por otro lado, consideramos que en el mundo capitalista actual no es necesaria la existencia de la gran variedad de tipos sociales (Sociedad Colectiva, Sociedades Comanditarias y de Responsabilidad Limitada) si justificadas hasta hace uno o dos siglos; en consecuencia, recomendamos que tan solo haya un tipo societario a imagen y semejanza de la sociedad anónima en donde los socios mínimo sean dos y se adquiera la personalidad jurídica con el solo registro de los estatutos sociales en la Cámara de Comercio como ocurre hoy en día con la empresa unipersonal la cual podrá seguir existiendo en beneficio del comerciante individual.

Además, la sociedad así idealizada deberá contratar un seguro de responsabilidad para precaver cualquier perjuicio que pueda ocasionar a los terceros con quienes contrata. La Cámara de Comercio deberá llevar un registro nacional unificado de las personas naturales o jurídicas que hacen parte de las empresas, así propuestas, para evitar la existencia de sociedades de papel o de empresarios corruptos que utilizando la personalidad jurídica de las compañías busquen lucrarse a través de actividades que se encuentren al margen de la ley y en desmedro de los intereses económicos y no económicos de los terceros que contratan con ellos, en estos casos será fácil detectar su presencia así como sancionarlos con la prohibición de ejercer la actividad comercial por un buen periodo de tiempo.

En fin, los seres humanos estamos condenados a vivir en un mundo impregnado de negocios mercantiles, ya lo decía Georges riPert “Los actos de la vida corriente son realizados hoy día bajo la forma comercial. El contrato no es más que un acuerdo concluido después de una larga discusión, con redacción de un escrito en doble ejemplar. Es adhesión a cláusulas predispuestas, impresas en formulario, la compra de un billete a


precio fijo, la inscripción en un registro. La misma vida rural no escapa a esa comercialización. Conoce el crédito agrícola y el warrant de la cosecha, la expedición de mercaderías por el ferrocarril y el pago de las facturas mediante letras.” Así lo consideró también la comisión del proyecto del código civil argentino de 199815 al agregar que “Una persona que no adquiera ningún inmueble puede pasar la vida sin acudir a una escribanía; pero no puede dejar de acudir, hasta cotidianamente a un banco.

Las siguientes son algunas de las falacias de la responsabilidad civil societaria en Colombia: El hombre es bueno; Existe la reparación integral; existen controles adecuados y oportunos para atemperar los comportamientos abusivos y dañinos de los administradores; Es eficiente y eficaz la inspección, control y vigilancia que realiza la Supersociedades sobre las sociedades comerciales; Los socios dentro de la practica mercantil actúan con justicia, rectitud y honestidad, es decir, como buenos hombres de negocios; existen sistemas generales y particulares de seguridad debidamente integrados para evitar daños a través de personas jurídicas societarias; Es conveniente la existencia del objeto social indeterminado; el Estado es un buen socio – sistema de tributación; Los procesos judiciales societarios gozan de claridad, agilidad y ductilidad; Las Cámaras de Comercio cuentan con las herramientas necesarias para evitar el abuso de la personalidad jurídica societaria; irresponsabilidades de la responsabilidad en las sociedades por acciones simplificada; propuesta de unificación de procedimientos para hacer efectiva la responsabilidad civil societaria; propuesta de modificación legal en cuanto a la responsabilidad de los administradores; propuesta de unificación societaria a través de las figuras de empresa unipersonal y empresa pluripersonal.

15 La comisión se encontraba compuesta por Héctor Alegría, Atilio Anibal Alterini, Jorge Horacia Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio cesar Rivera y Horacio Roitman. El estracto se tomó de la nota de elevación del proyecto de código civil al señor Ministro de Justicia de la Nación Dr. Raúl Granillo Ocampo.

455bibliografía

BIBLIOGRAFÍA

doctrina

alessandri rodriguez, Arturo. De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil. Ed. Imprenta Universal. Santiago de Chile. 1981.

ardila duarte, Benjamín. Andrés Bello el jurisconsulto de América. Editorial Banco de la República. Bogotá D.C. 1982.

arenas, Antonio Vicente. Compendio de derecho penal. Editorial Temis Cuarta Edición. Bogotá D.C. 1989.

arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo I. Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Octava edición. Bogotá D.C. 1997.

baucHe garciadiego, Mario. Operaciones Bancarias. Editorial Porrúa S.A. México. 1974.

becK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Ed. Paidós. Barcelona España. 2006.

betti, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid España. 1969.

--------. Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Colmenares, S.L. Granada España. 2000.

bobbio, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad por una teoría General de la Política. Editorial Fondo de cultura económica México. 1989.

--------. Teoría general del derecho. Editorial Debate. España 1993. bolaffio – rocco – vivante. Derecho comercial. Tomo I. Editorial Ediar.

Buenos Aires, Argentina. 1947.--------. Derecho Comercial. Tomo 6. De las Sociedades y de las

Asociaciones Comerciales Volumen I. Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina. 1950.

brebbia, Roberto H. Responsabilidad Precontractual. Editorial Rosario, Buenos Aires Argentina. 1957.

Breviarios colombianos. Editorial Banco de la República. Bogotá D.C. 1982.


bridges, J.K. Historia de las comunicaciones. Editorial Salvat. 1969.broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Undécima Edición

Volumen I, Editorial Tecnos Madrid España. 2002. bustamante alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil.

Cuarta edición. Editorial Abelardo-Perrot, Buenos Aires Argentina. 1983.

bustamante ferrer, Jaime. Introducción al derecho civil. Editorial Colombo editores. Bogotá D.C. 1995.

camPos, Fillol. El código de Napoleón Origen y Evolución. El Dial.com 2004.

cicerón. Marco Tulio. Sobre los deberes. Editorial Altaya. Barcelona España. 1994.

Convención de Viena 1980 Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Cruz santos, Abel. Federalismo y Centralismo. Brevarios Colombianos No 7. Ediciones Banco de la República. Bogotá D.C. 1979.

cuevas, Homero. Introducción a la economía. Ed. U. Externado de Colombia. 1997.

de los mozos, José Luis. El principio de la buena fe. Ed. Bosch Barcelona España. 1965.

diez-Picazo, Luis. Prólogo al libro El principio general de la buena fe. Domat, Jean. Las leyes civiles en su orden natural. Imprenta José Taulo.

Barcelona España. 1884.cHulia vincent, Eduardo. beltrán alandete, Teresa. Los contratos

mercantiles. Editorial. J.M. Bosch. Barcelona, 2001.El Digesto.esPinosa quintero, Leonardo. Teoría General de las Sociedades Comerciales.

Editorial Universidad Sergio Arboleda. Bogotá D.C. 2000.farina, Juan M. Contratos comerciales modernos. Editorial Astrea. Buenos

Aires, 1999.galindo vácHa, Juan Carlos. Derecho Europeo de Sociedades. Colección

Profesores No 34. Pontifica Universidad Javeriana. Autoedición, fotomecánica e impresión Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas – Javegraf. Bogotá D.C. – Colombia. 2002.

http://dial.com/

457bibliografía

garcía torres, Guillermo. Historia de la Moneda en Colombia. Editorial Banco de la República. Bogotá D.C. 1945.

garrigues, Joaquín. Curso de derecho mercantil. Tomo II. Séptima edición. Editorial Temis. Bogotá D.C. 1987.

--------. Curso de derecho mercantil. Tomo I Editorial Temis 1987.gaviria gutiérrez, Enrique y otros. Aplicación Práctica del derecho

mercantil. Primera edición. Coedición Biblioteca Jurídica Dike, Colegio de Abogados de Medellín. Medellín – Colombia 1999.

--------. Las sociedades en el nuevo código de comercio. Editorial Temis. Bogotá D.C. 1975.

goldscHmied, Leo. Historia de la banca. Editorial Hispanoamérica. México 1961.

grosso, Giuseppe. Las Obligaciones contenido y requisitos de la prestación. Traducción Dr. Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1981.

guevara lóPez, Luis Ernesto. Manual de Obligaciones. Editorial Fundación Universitaria de Boyacá. Tunja Año 2001.

Henao, Juan Carlos. El daño. Editorial Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2004.

Hinestrosa, Fernando. Obligaciones. Primera y segunda Parte. Conferencias de clase. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 1991.

--------. Tratado de las obligaciones. Ed. Externado de Colombia. 2003. Josserand, Luis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I. Teoría General de las

Obligaciones. Editorial Bosch. Buenos Aires Argentina. 1950.--------. Del abuso del derecho y otros ensayos. Editorial Temis. Bogotá

D.C. Colombia. 1999. leal Pérez, Hildebrando. Código de Comercio. Editorial Leyer. Bogotá

D.C. 2007. --------. Títulos Valores. Segunda Edición. Parte General y Especial.

Ediciones Fundación Jurídica Colombiana. Bogotá D.C. 1992.le tourneau, Philippe. La responsabilidad civil profesional. Editorial Legis.

Traducción de Javier Tamayo Jaramillo. 2006.lóPez mesa, Marcelo y trigo rePresas, Felix A. Teoría General de la

Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial La Ley Argentina 2008.


loPez mesa, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad civil. Editorial Universidad Javeriana – Dike- Bogotá D.C. 2009.

madriñán de la torre, Ramón. Principios de derecho comercial. Editorial Temis, Bogotá D.C. 1990.

martinez rave, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano. Editorial Temis. Octava Edición. Bogotá D.C. 1994.

mazead-tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Tomo 1. Editorial Ejea Buenos Aires. Argentina.

meiliJ. Gustavo Raúl. Manual de Seguros. Editorial Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1998.

moll de miguel, Sebastián. El contrato de cuenta corriente. Editorial Instituto de estudios bancarios y bursátiles. Bilbao. España 1977.

narváez garcía, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Ed. Legis. 1998.

----------. Derecho Mercantil Colombiano Tipos de Sociedades. Editorial Legis, Bogotá, D.C. – Colombia. 1998.

--------. Estudios y Conceptos Mercantiles. Evolución de la Sociedad Anónima en Colombia. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá D.C. Colombia. 1983.

narváez bonett, Olga Stella. Régimen Legal de las Sociedades. Editorial Legis. Bogotá, D.C. 1990.

--------. Sociedades por Cuotas o por Partes de Intereses. Primera edición. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C. 1995.

--------. Derecho Mercantil Colombiano. Parte General. Editoral Legis. Bogotá D.C. 1997.

ocamPo ossa, Rodrigo. Derecho del Comercio. Editorial Confecámaras. Bogotá D.C.

Peña nossa, Lisandro y rueda ruiz Jaime. Manual de Sociedades Comerciales. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá D.C 1998.

Pérez vives, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Tomo II. Editorial Universidad Nacional. Bogotá D.C. 1957.

Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Ed. Temis Bogotá.Planiol y riPert. Tomo VI, París 1930. No 478.

459bibliografía

Preciado agudelo, Darío. El contrato de sociedad en el derecho romano. Ed. Librería el profesional. 1988

Prieto cely, Héctor Julio. El contrato de sociedad. Ed. Uniboyacá, 2003. --------. Conferencias sobre Historia de la Banca. Uniboyacá 1999. rengifo, Ramiro. Bancos Comerciales y Operaciones Bancarias. Ed. Irinia

Medellín, Colombia. 1990.reyes ecHandía, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. Ed. Temis

Décima Primera Edición. 1987. reyes villamizar, Francisco. Disolución y Liquidación de Sociedades.

Tercera edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Santafé de Bogotá D.C. – Colombia. 1998.

--------. SAS La Sociedad por Acciones Simplificadas. Segunda edición Actualizada. Editorial Legis S.A. Bogotá D.C. – Colombia. 2010.

--------. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996.

--------. Transformación, Fusión y Escisión de Sociedades. Editorial Temis S.A. Santafé de Bogotá D.C. – Colombia. 2000.

rincón ríos, Javier. Sociedades Comerciales. Esquemas Básicos y Minutas de Constitución. Cuarta edición. Editorial Jurídica Equidad. 1995.

riPert, Georges. Tratado elemental de derecho comercial. Tomo I, Editorial TEA Argentina. 1954.

rodríguez alessandri, Arturo y somarriva undurraga, Manuel. Contratos Tomo I. Editorial Imprenta Universal. Santiago de Chile. 1988.

rodríguez azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Ed. Felaban. 1990.--------. Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades.

Artículo.rodríguez rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial

Porrúa, México, 1975. sanín bernal, Ignacio. Un Nuevo Derecho Societario. El Propuesto desde

el Estatuto Tributario. Primera edición. Coedición Biblioteca Jurídica Dike, Universidad Pontificia Bolivariana. Bogotá D.C. – Colombia. 1999.

santos briz, Jaime. La contratación Privada. Ed. Montecorvo. 1966.


scognamiglio, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción Dr. Fernando Hinestrosa Universidad Externado de Colombia. 1991.

tafur gonzález, Álvaro. Código Civil. Editorial Leyer. Bogotá D.C.tamayo lombana, Alberto. La responsabilidad civil extracontractual y

la contractual. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá D.C. Colombia. 2005.

tascón, Tulio Enrique. Historia del derecho constitucional colombiano.toffler, Alvin. La tercera Ola, Ed. Plaza y Janes. Barcelona. 1980.truJillo calle, Bernardo. De los Títulos-Valores. Tomo I. Séptima edición.

Editorial Temis. Santafé de Bogotá – Colombia. 1992.tuHr A. Von. Tratado de las Obligaciones, Editorial Colmenares, Granada

España. 2007.UNIDROAT Principios sobre los contratos comerciales Internacionales.

Roma 2001. Varios Autores, Derecho de la distribución comercial. Ed. El Navegante. velilla, M. Marco Antonio. Introducción al derecho de los negocios. Ed.

El Navegante y Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2001.villamarín gutiérrez, Germán. Evolución del Derecho Bancario. Ed.

Contraloría General de Boyacá. 1963.vivante, Cesar. Instituciones de derecho comercial. Ed. Hispana Madrid.

1982.--------. Tratado de Derecho mercantil. Tomo II.von tuHr. A. Tratado de las obligaciones. Ed. Comares. 2007. WieacKer, Franz. El principio general de la buena fe. Ed. Civitas S.A.

sentencias

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque Bogotá, D.C. siete (7) de junio de dos mil uno (2001). Radicación número: 23001-23-31-000-1995-7068-01(13405) Actor: Alba Isabel Arteaga Almario Demandado: Hospital Sandiego de Cerete

Sentencia de la Corte Constitucional C-843 de 1999. Expediente 2348 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Actor Marcela Adriana Rodríguez Gómez.

461bibliografía

Sentencias de la Corte Constitucional C-320 de 1998 y C-674 de 1998.Corte Constitucional en sentencia C-320 de 1998, con ponencia del

Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional Sentencia C-983. De 2002, con ponencia del M.P.

Jaime Córdoba Triviño.Corte Constitucional Sentencia C-297 de veinticuatro (24) de abril de dos

mil uno (2002). M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.Corte Constitucional Sentencia C-534 de 2.005. M.P. Dr. Humberto Antonio

Sierra Porto.Corte constitucional Sentencia C-544 de 1994.Corte Constitucional Sentencia No 021. Enero 28 de 1993. M.P. Dr. Ciro

Angarita Barón.Corte Constitucional Sentencia C-865/04 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004).Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil y Agraria. M.P. Dr. Rafael

Romero Sierra Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Referencia: Expediente No. 4962. Proceso ordinario de la sociedad Circuito Presidente Limitada contra la Compañía de Fomento Cinematográfico -Focine-.

Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 6 de abril de 1989. M.P. Dr Jairo E. Duque Actor William Fernando León Moncaleano. Exp. 1887.

Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala Civil de Julio 30 de 1971.Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha Junio 12 de 1969. Sala

Plena M.P. Dr. Hernán Toro Agudelo.

normativa

Código de Procedimiento Civil. Editorial Legis. Editores S.A. Vigésima Quinta Edición 2010.

LEGIS, Régimen legal de las sociedades. Constitución Política de Colombia. Edición Conmemorativa 1810-2010

Editorial Legis. Bogotá, Julio 2010.Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima

Segunda Edición. Editorial Espasa. Año 2001.


leyes

Ley 222 de 1995.Ley 1258 de 2008.Ley 105 de 1993.Ley 336 de 1996.Ley 9ª de 1991.Decreto 2649 de 1993. Contabilidad General.

otros

Anteproyecto de Código Europeo de contratos. 1999.Cámara de Comercio de Bogotá. Colegio de Abogados Comercialistas. La

reforma al Código de Comercio Ley 222 de 1995, p. 39.Concepto jurídico 220-04068 Supersociedades.Derecho Monetario Internacional. Ed. Arayú, Buenos Aires. Argentina.1954.

Pag.47-48.Gaceta Constitucional No. 19. Ponentes: Dr. Álvaro Gómez Hurtado y Juan

Carlos Esguerra Portocarrero. José Hilario López en 1850, en un tiempo en donde no existían instituciones

bancarias. En 1861, fue utilizado más rigurosamente por el General Tomás Cipriano de Mosquera.

Superintendencia de Sociedades Oficio 220-126987 Del 26 de Octubre de 2009.

463bibliografía

Esta obra se terminó de imprimirel día 20 de abril de 2012

en los Talleres Gráficos degruPo editorial ibañez

Carrera 69 Bis No. 36-20 SurTeléfono: 2300731 - 2386035

Bogotá, D.C. - Colombia

SOCIEDADES MERCANTILES A PARTIR DE SU...

Documents

Transcript of SOCIEDADES MERCANTILES A PARTIR DE SU...