Sistemas Judiciales Nº8

Sistemas Judiciales

Directores

Juan Enrique Vargas

Alberto Martín Binder

Comité Editorial

Christina Biebesheimer

Rafael Bielsa

Rafael Blanco

Carlos Cordovez

Florence Ellie

Alfredo Fuentes

María González de Asís

Linn Hammergren

Luis Paulino Mora Mora

Luis Pásara

Hernando París

Carlos Peña

Rogelio Pérez Perdomo

Silvina Ramírez

Cristián Riego

2005 - Ediciones del InstitutoTalcahuano 256 1º Piso (C1013AAF)Ciudad de Buenos Aires - ArgentinaTel.: (54-11) [email protected]/ediciones

2005 - Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJAHolanda 2023, ProvidenciaSantiago, ChileTel. +(562) [email protected]

Impreso en:Verlap S.A. Producciones GráficasCte. Spurr 653 - AvellanedaBuenos Aires - Argentina

Impreso en Enero de 2005

Hecho el depósito de leyISSN 1666-0048

Impreso en Argentina

La revista autoriza la reproducción o traducción, total o parcial de los artículos publicados en sus páginas,toda vez que se señale claramente el autor y se indique la siguiente atribución: “Reproducido con autori-zación © Revista Sistemas Judiciales, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, Instituto deEstudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP”

2 EDITORIALPor Jaime Arellano Quintana

2 TEMA CENTRAL Posibilidades y límites de la comparación en los sistemas judiciales de las Américas

4 Cristián Riego Ramírez: Informe comparativo. Seguimiento de los procesos de reforma judicial en América Latina.

4 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, CIDH: El accesoa la información judicial en Perú, Chile y Argentina.

4 Felipe González y Jorge Contesse: Sistemas judiciales y racismo contra afrodescendientes.4 Biblioteca personal, por Edmundo Hendler: Sistemas penales comparados.4 Entrevista a Rachel Sieder: "La tendencia hacia más estudios comparados es lógica

si pensamos en el momento global y político en el que estamos".

2 NOTAS GENERALES4 Mauricio Duce: El Ministerio Público en la reforma procesal penal en América Latina:

visión general acerca del estado de los cambios.4 Julio Espinoza Goyena: El nuevo Código Procesal Penal peruano.

Apuntes preliminares respecto a su implementación.4 Alan Angell y Julio Faundez: Reforma judicial en América Latina.

El rol del Banco Interamericano de Desarrollo.

2 Reseñas bibliográficas

2 Noticias

2 Agenda

2 Política Editorial

[ Las opiniones vertidas en la revista son de responsabilidad de sus autores y no de las instituciones que la editan. ]

I N D I C E

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CEJAHolanda 2023,

Providencia, Santiago de Chile, Tel/Fax: 274 2911/33,

E mail: [email protected] Página web: www.cejamericas.org

INECIPTalcahuano 256, 1º piso (C1013AAF)

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, Tel/Fax: (00-54) 1143720570,

E-mail: [email protected]ágina web: www.inecip.org

Directores: Juan Enrique Vargas, Alberto M. Binder

Editor: Luciano Hazan

Coordinadoras de Edición: Ximena Catalán, Paula Mallimaci Barral

Equipo Editorial:Francisco Godinez Galay, Pilar Ávila,Andrea Cabezón, Bárbara Mastronardi

Diseño y Diagramación:Patricia Peralta

Traducciones:Kate Goldman

Administración:Pamela Varela, Ezequiel Griotto

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e d i t o r i a l

El presente número de Sistemas Judicialesdesarrolla los resultados de diversos estu-

dios que el Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas ha emprendido en el último tiempo. Setrata de los informes comparativos con los quefinalizan y se reúnen las principales conclusionesde investigaciones sobre las reformas procesalespenales realizadas en los últimos años en AméricaLatina, sobre el acceso a la información judicial ennuestros países y, finalmente, sobre sistemas judi-ciales y racismo contra afrodescendientes.

El primero de los estudios, relativo a las refor-mas a la justicia penal, se llevó a cabo en Argentina(provincias de Buenos Aires y Córdoba), Bolivia,Chile (dos estudios en años distintos), Costa Rica,Ecuador, Honduras, Guatemala, El Salvador,Paraguay y Venezuela. El estudio relativo al accesoa la información judicial, cubrió Argentina, Chile yPerú. Finalmente, aquél sobre sistemas judiciales yracismo, recogió información en Brasil, Colombia,Perú y República Dominicana.

Debe destacarse que, sin perjuicio de la ampli-tud de países y realidades cubiertas por las investi-gaciones y las luces que se entregan sobre las par-ticularidades de cada una de ellas, queda demos-trada la similitud de los problemas como de lasposibles soluciones que permitirían superarlos.Así, por ejemplo, muchos de los problemas de pro-ductividad que presentan los sistemas penalesreformados se deben a pequeñas y, en algunoscasos bastantes obvias, deficiencias de gestión, lasmismas que en aquellos países que han decididoencararlas han sido superadas sin necesidad decomplejas ni costosas iniciativas legislativas.

También es digno de resaltarse lo que tienen encomún estas tres investigaciones, más allá de lastemáticas particulares que cada una de ellas abor-da. Nos referimos tanto a la perspectiva con quehan sido asumidas, como al objetivo perseguidocon ellas.

En cuanto a lo primero, llama la atención elénfasis puesto en la generación de información, dedatos sobre la realidad, superando la mera disqui-sición teórica que inunda los trabajos en el ámbitodel derecho y la justicia. Los estudios persiguendesentrañar problemas concretos en el funciona-miento de sistemas e instituciones, a partir de unacercamiento a las cifras existentes (lamentable-mente, muchas veces escasas y generalmente pococomparables) y a la experiencia directa de los ope-radores claves, expertos y usuarios del sector. Losestudios se muestran así como una aproximaciónvaliosa a un ejercicio que debiera seguirse y mejo-rarse y en el que debiera intervenir no sólo unaorganización como CEJA, sino todas aquellas inte-resadas por la temática judicial, partiendo por laspropias instituciones de justicia de los países de laregión.

Respecto al objetivo perseguido, éste es muyclaro: mejorar el nivel de justicia que reciben nues-tros ciudadanos, particularmente en cuanto a cali-dad y oportunidad. La mira en los estudios siempreestá puesta en el destinatario final de los serviciosde justicia y, en tal sentido, analiza la medida enque las promesas que les han sido hechas, ya seaen las constituciones o en los procesos de reforma,son efectivamente cumplidas. Ciertamente esteobjetivo pasa por sensibilizar con los resultadosobtenidos a los responsables del diseño y ejecu-ción de las políticas públicas judiciales, lo queinvolucra tanto a Gobiernos y Parlamentos, comofundamentalmente a jueces, fiscales, defensores ydemás operadores de los sistemas de justicia. Porello, la difusión que estas ideas tengan y el gradode debate que se genere en torno a ellas, resultafundamental para el cumplimiento del objetivo pro-puesto. Siendo así, es una excelente oportunidadque la Revista Sistemas Judiciales acoja y ayude adifundir estos trabajos. Quedamos a la espera delas reacciones de nuestros lectores. n

Jaime Arellano QuintanaSubsecretario de Justicia de Chile

Vicepresidente del Consejo Directivo de CEJA( )

P O S I B I L I D A D E S Y L Í M I T E S D E L A C O M P A R A C I Ó N E N L O S S I S T E M A S J U D I C I A L E S D E L A S A M É R I C A S

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rar la discusión sobre los procesos de implementa-ción de las reformas a la justicia penal tanto a nivelde cada país como regional.

Los reportes nacionales correspondientes al año2003 se encuentran disponibles en la página web deCEJA (www.cejamericas.org), junto con los informesde los años anteriores. Cada uno de ellos contiene laexposición detallada de la información recopilada yel análisis que los autores hacen de los problemasencontrados en el proceso de implementación de lareforma.

Metodología

La metodología utilizada en este proyecto, entodas sus etapas, se tradujo en una serie de instru-mentos de recolección de información que fueronelaborados por la dirección del proyecto, junto con

Introducción

Durante el año 2003 se ha concluido la terceraetapa del estudio de seguimiento de las reformasprocesales penales que han tenido lugar en AméricaLatina. Durante las dos primeras etapas se realizaronreportes de siete países y una provincia argentina: enla primera etapa, en 2001, Chile, Costa Rica,Paraguay y la provincia de Córdoba, y en la segun-da etapa, en 2002, Ecuador, El Salvador, Guatemalay Venezuela. En 2003 se hicieron reportes de Bolivia,Honduras y la provincia argentina de Buenos Aires,con lo que se completó la recolección de informa-ción en prácticamente el total de las jurisdiccionesque han hecho reformas procesales en la región lati-noamericana.

El objetivo de este proyecto ha sido generar infor-mación empírica acerca del funcionamiento de lossistemas reformados, con el fin de revitalizar y mejo-

The third stage of the follow-up study on the criminal procedure reforms that have taken place in Latin America came

to an end in 2003. The first two stages led to the production of reports for seven countries and one Argentine province.

Reports for Chile, Costa Rica, Paraguay, and the province of Córdoba were completed in 2001 and the results of the study

for Ecuador, El Salvador, Guatemala, and Venezuela were documented in 2002. The reports for Bolivia, Honduras, and the

Argentine province of were carried out in 2003, thus completing the information gathering stage for practically all of the

jurisdictions in which procedural reforms have been carried out in the Latin American region. The purpose of this project

is to generate empirical information on the functioning of reformed systems in order to revitalize and improve the discus-

sion of the implementation of criminal justice reforms in each country and the region.

Cristián Riego Ramírez

Director Académico de CEJA,[email protected] Asistente: Fernando Santelices Ariztía

Asistente de Proyectos de CEJA, [email protected]

Centro de Estudios de Justicia de las AméricasVersión Revisada: octubre de 2004

Informe Comparativo

PROYECTO DE SEGUIMIENTO DE LOSPROCESOS DE REFORMA JUDICIAL

EN AMÉRICA LATINA

[ ]

representantes de los equipos que tomaron parte ensu primera versión el año 20011. En base a estos,cada equipo local elaboró un informe con la infor-mación obtenida. Los principales instrumentos utili-zados fueron un cuestionario que da cuenta del con-tenido de la reforma procesal planteada, el modo enque ésta fue implementada, la forma en que elnuevo sistema funciona en la práctica, y un conjun-to de pautas destinadas a mostrar los resultados dela observación de los juicios orales, que tuvieronlugar en los tribunales correspondientes al territoriojurisdiccional estudiado, en un determinado períodode tiempo, normalmente un mes. A su vez, la reco-lección de la información y elaboración de los infor-mes estuvo constantemente supervisada por el equi-po coordinador de CEJA. Elaborados los informesnacionales, cada uno de ellos fue sometido a unproceso de validación en su respectivo país, realiza-do mediante reuniones de discusión en las que par-ticiparon diferentes actores del sistema, y cuyas con-clusiones fueron recogidas por los respectivos estu-dios. En base a todo lo recopilado, fueron elabora-dos los informes comparativos.

Los problemas de los cuales dan cuenta los infor-mes son en general bastante similares y aparecenexplicados con cierto detalle en los informes com-parativos de los años 2002 y 2003, publicados en losnúmeros 3 y 5, respectivamente, de la RevistaSistemas Judiciales.2

Consideraciones Iniciales sobre la tercera versión del Informe Comparativo

En este tercer informe, que pre-tende dar cuenta de las tendenciasobservadas en el total de las oncejurisdicciones analizadas, cambiare-mos la modalidad en la cual se pre-senta la información. En esta ocasiónqueremos mostrar, a partir de la obser-vación del funcionamiento de los diver-sos sistemas, cómo el proceso de imple-mentación de los nuevos modelos pro-cesales penales supone una progresiónde desafíos, avances y nuevos retos quees posible agrupar en etapas, y de estamanera ordenar una realidad que es muycompleja y que, en una mirada a priori,puede quedar condicionada en exceso porla sensación de lo incompleto del proceso, o

la percepción de fallas que por llamativas ocultan loséxitos que muchas veces son también importantes.

Nos parece que esta forma de presentar nuestravisión sobre la implementación de los sistemas dejusticia penal que son producto de las reformas, per-mite resaltar varias cuestiones, las cuales en un infor-me que sólo da cuenta de su estado actual puedenquedar oscurecidas y que, en nuestra opinión, cons-tituyen algunas de las constataciones más valiosasque hemos podido hacer en el proceso. Éstas cons-tituyen un valioso aprendizaje, el cual es importante,sobre todo para los países que inician o están poriniciar un proceso de reforma. Entre ellas podemosseñalar:

1. En todos los países han existido importantesavances en la implementación de las reformas yen la mayor parte de los casos esos avances sehan producido en el sentido correcto.

2. En general, el gran distanciamiento entre lo con-seguido y las expectativas creadas tiene que vercon la incapacidad de los promotores de la refor-ma o de las instituciones involucradas para iden-tificar los nuevos desafíos a partir de los logrosalcanzados, o con la falta de manejo de los ins-trumentos necesarios para enfrentar esos nuevosdesafíos. Existen también situaciones en las queel problema reside en la carencia de respaldopolítico para el proceso de implementación o enlas inconsistencias de ese respaldo, o la incapaci-dad de las instituciones del sistema para mante-ner o reconstruir apoyos externos.

3. Los procesos de implementación requieren sersostenidos por largos períodos de tiempo. Tanto

en el caso de aquellos con iniciosmuy deficitarios, como en losque se muestran muy vigorososen el inicio, el paso del tiempoofrece oportunidades de mejorar yriesgos de decaer.

4. El avance de la implementaciónde las reformas requiere de la utili-zación de discursos e instrumentosmuy diversificados para resolver losdistintos desafíos que se plantean a lolargo de su evolución, y es necesarioreconocer las necesidades de cadasituación para identificar los instrumen-tos adecuados.

C R I S T I Á N R I E G O R A M Í R E Z

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Losprocesos de implementa-ción requieren ser sosteni-

dos por largos períodosde tiempo. Tanto en el

caso de aquellos con ini-cios muy deficitarios,

como en los que semuestran muy vigo-rosos en el inicio, el

paso del tiempoofrece oportunida-des de mejorar y

riesgos dedecaer.

1 Este cuestionario y todos los instrumentos metodológicos oficiales del proyecto (manual, documento base, instrucciones generales, pautas de observación y otros) están disponibles parasu consulta en la sección de estudios de nuestro sitio web www.cejamericas.org/estudios2 Disponibles en www.sistemasjudiciales.org

La categorización que utilizaremos tiene un obje-tivo puramente analítico, que esperamos sea útil alos lectores para tener una visión dinámica del pro-blema. En ningún caso pretende situar a cada uno delos países en los diversos niveles de evolución, yaque estas son simplificaciones que no se puedenaplicar mecánicamente a realidades mucho máscomplejas. Por otra parte, varias de las institucionesy sistemas que hemos analizado muestran avances yenfrentan desafíos que los ubican al mismo tiempoen más de uno de los niveles que a continuacióndescribiremos.

Confiamos en que esta perspectiva de análisispueda servir para enfatizar la necesidad de un pro-ceso de seguimiento de la implementación de losprocesos de reforma en cada país. Es indispensableque durante mucho tiempo y de manera sistemáticase desarrollen estudios empíricos y debates encami-nados a identificar con precisión los desafíos que losprocesos de reforma enfrentan en su etapa de imple-mentación, y que a partir de ahí se adopten lasmedidas necesarias para ir superando los problemasque se enfrenten en cada paso, en un proceso nece-sariamente evolutivo de aprendizaje institucional.

ÁREAS DE ANÁLISIS

A. Problemas de diseño legal

El propósito del estudio de seguimiento es pro-ducir información acerca de los procesos de imple-mentación de un modelo procesal, cuyo diseño engeneral ha sido bastante homogéneo en sus conte-nidos. No obstante, al observar éstos hemos consta-tado que en muchos casos ellos presentan proble-mas importantes que no pueden ser resueltos a par-tir de los puros instrumentos característicos de laimplementación como son la capacitación, gestión,ampliación de dotaciones uotros, ya que se trata de dificulta-des centrales del diseño del pro-pio modelo, expresados en la leyo aún en la constitución del país encuestión, y que impiden del todo elfuncionamiento de las institucionesque fueron planteadas en el progra-ma de la reforma o que distorsionanalgunos de sus elementos constituti-vos más importantes.

Lo regular es que estas distorsiones en el diseñose vinculen a una cierta distancia que se produce

entre los discursos político y legal. Es decir, aquellaspropuestas que han sido acordadas por las autorida-des del Estado entre sí y frente a la ciudadanía, y queconstituyen lo que podríamos llamar la "oferta" polí-tica del programa de reformas, en algunos casos, nose expresa con consistencia en los textos legales quehan sido aprobados, principalmente porque queestos últimos son producto de una cierta transacciónentre esa voluntad política de cambio y la culturalegal tradicional, la cual suele tener bastante másinfluencia en la producción de los textos legales dela que tiene el discurso público.

Es común entonces que en diversos países lavoluntad política de cambio, expresada por ejemploen los mensajes de los nuevos Códigos, en textosconstitucionales o diversos discursos de las autorida-des, aparezca contradicha o al menos relativizadapor textos legales que, a lo menos en parte, repro-ducen reglas del viejo sistema, inconsistentes con lasdel nuevo y que se constituyen en obstáculos muyimportantes al momento de la implementación. Estospueden no ser insalvables, pero a veces constituyenun obstáculo serio por la cultura excesivamente for-mal en lo legal o bien una disculpa política para nohacerlo.

Entre los problemas de diseño legal que hanresultado más críticos para efectos de la implemen-tación nos parece que los característicos han sido lossiguientes:

A.1. Defectuosa regulación de la oralidad

El establecimiento de la oralidad y superación delprocedimiento escrito ha sido uno de los temas cen-trales de la reforma y en especial de los debates quehan tenido lugar antes o durante la discusión de lostextos legales. En general podemos decir que en lamayor parte de los países analizados los textos lega-

les aprobados han sido bastante cla-ros en la proclamación de la orali-dad, como método de transmisión deinformación y producción de la prue-ba en la etapa del juicio.3

Como veremos más adelante, lasdificultades del funcionamiento concretode la oralidad han tenido que ver sobretodo con temas de capacitación de losactores. No obstante, también ha sido

problemático, en varios casos, el hecho de que másallá de las reglas que regulan el juicio oral mismo, enmuchos de los Códigos se han reproducido algunas


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El propósito del estudio deseguimiento es producir

información acerca delos procesos de imple-

mentación de un mode-lo procesal, cuyo dise-ño en general ha sidobastante homogéneo

en sus contenidos.

3 Véase por ejemplo los artículos 326 y 333 del CPP de Costa Rica, el artículo 362 del CPP de Guatemala y el artículo 291 del CPP de Chile.

reglas, especialmente en materia de pruebas, que soninconsistentes con el método oral. Sumados estosproblemas de diseño a los déficits de capacitación,contribuyen a la regeneración de la lógica del expe-diente y a su uso como elemento central de transmi-sión de información. Entre las normas probatoriasque suelen quedar atadas al método escrito seencuentran algunas que tienen relación con activida-des de investigación reguladas muy formalmente,dado su supuesto carácter irreproducible y que en elfondo consisten en la producción de actas que han deser leídas en el juicio. También escomún que la regulación de los peri-tajes se mantenga atada a la nociónde peritos neutrales, designados porel tribunal, y cuyo informe consiste enun documento que no se sujeta a lasreglas del debate oral4. Por otra parte,suelen existir reglas del propio juiciooral o de valoración de la prueba quereproducen la lógica de la prueba tasa-da. Por ejemplo, muchas regulacionesde la declaración del imputado se man-tienen apegadas al esquema de la decla-ración indagatoria5, propia de los sistemasinquisitivos. Asimismo, existen diversasreglas sobre las declaraciones de testigosque dificultan el ejercicio de la contradic-ción6 o hacen rígida la valoración de su credibilidadpor parte del tribunal.7

No podemos entrar aquí a un análisis pormenori-zado de cada uno de estos problemas, pero, en sín-tesis, podemos decir que cuando durante la imple-mentación existen esfuerzos destinados a hacer fun-cionar la oralidad, normalmente será necesario vol-ver a las reglas con el fin de corregir problemas pen-dientes desde la etapa de diseño. Por su puesto queesto se puede precaver si desde el primer momentose regula un juicio oral que efectivamente funcionecomo tal, para lo cual es necesario testear el conjun-to de reglas que lo regulan, por ejemplo, a través dela simulación de casos.

A. 2. Falta de regulación de la función de garantía

Como veremos más adelante, uno de los princi-pales problemas de la implementación en muchospaíses ha sido el funcionamiento de los tribunales de

garantía o control, esto es, los que intervienen en lasetapas previas al juicio. En general, esta actividad hatendido a reproducir los problemas del antiguo sis-tema: falta de transparencia, lentitud, delegación defunciones, entre otros.

Una parte de esos problemas se vinculan a undiseño muy precario o inexistente de esta parte de laactividad procesal. Otra, tiene que ver con proble-mas de implementación.

Los tribunales de garantía soncompletamente nuevos en los sis-temas procesales latinoamerica-nos, y a su respecto existe muypoca elaboración teórica y doctri-naria, lo que se ha reflejado enregulaciones muy escuetas y, enciertos casos, confusas. En algunasversiones, estos tribunales han sidocreados con muy pocas facultades,al traspasarse el conjunto de lasfacultades del juez de instrucción alos fiscales, incluyendo aquellas queafectan las garantías individuales8. Ensituaciones más favorables, la ley seha limitado a establecer con claridadla función de estos jueces en términosde resolver imparcialmente los conflic-

tos que se presenten entre fiscales e imputados, perosin establecer con claridad los parámetros de suactuación en cuestiones tan importantes como eltipo de procedimiento a aplicar, oral o escrito, públi-co o secreto,9 o en cuanto a si su función debe serpasiva e imparcial o si deben seguir cumpliendo lasfunciones de oficio que tenían en el antiguo sistema,en temas tales como la aplicación de medidas caute-lares. Respecto de estas últimas es común que endiversos países la mantención de regulaciones pro-pias del sistema inquisitivo tradicional de acuerdocon las cuales las medidas cautelares responden ensu aplicación a parámetros rígidos y abstractos que,de manera general, podemos caracterizar como sis-temas de delitos inexcarcelables10.

Estas regulaciones derivan en una limitación muysevera de la función judicial de garantía, puesto queel principal conflicto que estos jueces debieran resol-ver es sustraído de su competencia. En la prácticaesto genera la supresión de las garantías procesales


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...escomún que en diversos

países la mantención deregulaciones propias delsistema inquisitivo tradi-

cional de acuerdo conlas cuales las medidascautelares responden

en su aplicación aparámetros rígidos y abstractos que, de

manera general,podemos caracteri-zar como sistemas

de delitos inexcarcelables.

4 Véanse por ejemplo los artículos 225 y siguientes en relación con el artículo 364 del CPP de Guatemala, los artículos 213 a 224 en relación al artículo 350 del CPP de Costa Rica, y losartículos 231 a 246, en relación al 392 del CPP Córdoba.5 Véanse por ejemplo los artículos 308 y siguientes del CPP de la Provincia de Buenos Aires. 6 Véase por ejemplo el artículo 378 del CPP de Guatemala.7 Véanse por ejemplo el artículo 144 del CPP de Ecuador relativo a la indivisibilidad del testimonio del acusado, o el artículo 301 del mismo texto en cuanto a permitir al juez a solicitarotras pruebas.8 Véanse por ejemplo los artículos 281 y siguientes del CPP de Córdoba.9 Véase por ejemplo el artículo 70 del CPP de Chile.10 Véanse por ejemplo el artículo 281 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, los artículos 157 y siguientes del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires enrelación al artículo 171 del mismo Código, y los artículos 259 y siguientes en relación al artículo 264 del CPP de Guatemala.

Veremos más adelante cómo estos problemas dela legislación sumados a los de implementación hansido las causas de que esta actividad procesal cons-tituya en general uno de los aspectos más proble-máticos y deficitarios de los nuevos sistemas.

A. 3. Facultades y organización del Ministerio Público

Otros de los problemas de diseño que suelenafectar severamente la implementación de los siste-mas procesales son aquellos que tienen relación conlas facultades y la organización del MinisterioPúblico. En algunas ocasiones el traspaso de faculta-des de persecución penal desde los jueces de ins-trucción a los fiscales no ha ido acompañado de laentrega de las facultades necesarias para que esteórgano pueda efectivamente reorganizar los métodosde trabajo y establecer sistemas nuevos que permi-tan racionalizar la actividad. En general estas restric-ciones se vinculan a las reticencias de algunos legis-ladores para abandonar el tradicional principio delegalidad, de acuerdo con el cual los órganos de per-secución no tienen ninguna discrecionalidad para

evitar la persecución penal12. De esta manera, al res-tringirse en exceso estas facultades a los fiscales, seles obliga a reproducir el sistema de tramitación tra-dicional de acuerdo con el cual todos los casosdeben ser llevados adelante de manera uniforme, loque a su vez obliga a la reproducción de un métodomasivo y burocrático de respuesta. Podemos apre-ciar a continuación cómo diversos códigos de laregión contemplan estas facultades y cuál ha sido eluso de éstos por los respectivos Ministerios Públicos.


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respecto de aquel segmento que queda sujeto alrégimen de inexcarcelabilidad y, en consecuencia, lafunción de estos jueces se reduce a una mínimaexpresión. Aparentemente, todas estas regulaciones

han hecho que los juzgados de garantía hayan teni-do un impacto muy limitado sobre la prisión pre-ventiva, la que aparentemente se continúa usandomasivamente.

Gráfico Nº 1

11 En el caso de Bolivia, según el Informe, esta cifra no se reflejaría en la realidad del país en tanto, según datos del Sistema Penitenciario, el 77% de las personas recluidas estaría sin con -dena. En el caso de Buenos Aires la cifra recoge sólo los Juicios Criminales del Dpto. de San Isidro. Asimismo, según el Informe de Buenos Aires, de acuerdo a cifras del Sistema Penitenciario,sobre el 85% de los reclusos se encuentra sin condena. En Chile, a modo de ejemplo, de acuerdo a la Cuenta Pública 2003 de la Defensoría Penal Pública, del total de imputados atendidosese año, un 17.7% se encontraba bajo prisión preventiva. 12 Véase por ejemplo el artículo 5 del CPP de la Provincia de Córdoba.

Pero aún en los casos en que se otorgan faculta-des como las indicadas, lo que se observa en gene-ral es que las diversas posibilidades de manejo de loscasos que se otorgan a los fiscales se han diseñadosobre la base de ideas muy generales o concepcio-nes muy abstractas acerca de cómo pueden resol-verse los asuntos. Sólo en muy pocos casos este di-seño se ha hecho sobre la base de un conocimientomás o menos realista de la carga de trabajo espera-da, de las respuestas socialmente deseables para éstay de los recursos disponibles para lograrlas.

Desde el punto de vista del diseño, parece indis-pensable que la ley que entrega las facultades depersecución al Ministerio Público no sólo le entreguea éste las facultades discrecionales mínimas, parapoder controlar su carga de trabajo y otorgar res-puestas diferenciadas, sino que ese diseño corres-ponda a una estimación concreta de resultados posi-bles. Por una parte, la carencia de este tipo de esti-mación hace muy difícil la posibilidad de exigirresultados y, por otra, corre el riesgo de inducir afuertes equivocaciones en la relación entre el traba-jo que se encarga al Ministerio Público y los recursosque se le otorgan.

B. Problemas en la implementación

Pero además de los problemas de diseño, o aúnen ausencia de éstos, los procesos de implementa-ción tienen sus propios desafíos y dificultades, losque requieren a su vez de una diversidad de instru-mentos para su superación. Para efectos de analizaresta parte plantearemos tres niveles de desarrollo delproceso de implementación, cada cual con sus prin-cipales tareas y desafíos. Como ya hemos explicado,

estos niveles pueden coincidir o no con etapas tem-poralmente definidas y se trata sólo de categoríasanalíticas destinadas a distinguir niveles diversos deproblemas.

Nivel 1: Capacidad del sistema para asumir el cambio

Los procesos de implementación de las reformasprocesales penales ocurridos en las décadas recien-tes en América Latina han sido muy vigorosos engeneral. Esto ha significado que a diferencia deotras importantes reformas legales sucedidas en laregión en otros periodos históricos, las que nosocupan han ido acompañadas de importantes pro-cesos de inversión en personal, edificios y progra-mas de capacitación.

La fortaleza y consistencia de estos programas deimplementación ha variado en cada país, pero prác-ticamente en ninguno de ellos sería posible afirmarque se trató de reformas legales sin expresión en larealidad. En algunos casos ha sido el Estado y enotros la cooperación internacional, o ambos, quieneshan realizado importantes esfuerzos destinados a tra-ducir los cambios legales en cambios reales de lasprácticas de los sistemas de justicia penal.

Esta situación, que hasta cierto punto es nove-dosa en la región, hace que en nuestro análisisexcluyamos de este primer nivel del proceso deimplementación la cuestión de la existencia mismade este proceso como primer desafío fundamental.Esto constituye un progreso muy claro respecto deotras iniciativas de innovación, algunas en la propiaárea de justicia, que han fracasado muy notoria-


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Código País

BoliviaBuenos Aires (Arg)Córdoba (Arg)Costa RicaChileEcuadorEl SalvadorGuatemalaHondurasParaguayVenezuela

Facultades discrecionales Salidas alternativas M. Simp. procesal

Archivo

SISISISISISISISISISISI

Desestimación

SINOSISISISISISISISISI

Oportunidad

SINONOSISI

NOSISISISISI

P. Abreviado

SIS IS IS IS IS IS IS IS IS IS I

Susp. a prueba

SISISISISI

NOSISISISISI

Acuerdo reparatorio

SISI

NOSISI

NOSISISISISI

Facultades discrecionales, salidas alternativas y mecanismos de simplificación procesal reguladas en los Códigos Procesales Penales Fuente: CEJA

Cuadro N°1

mente debido a la carencia de todo esfuerzo porponer a funcionar aquello que se ha plasmado ennuevas leyes.

En general, los desafíos de este primer nivel tie-nen una vinculación importante con la disponibilidadde los recursos necesarios para llevar adelante lasnuevas tareas que supone el proceso acusatorio, loque incluye muchas veces refuerzos en las dotacio-nes de personal, cambios en lainfraestructura y fondos para capacita-ción así como para coordinaciónentre las instituciones. En práctica-mente todas las reformas que hemosexaminado han existido esfuerzospresupuestarios relevantes parafinanciar la instalación del nuevosistema. Eso no quiere decir que lafalta de recursos no haya sido rele-vante en algunos casos como obs-táculo para resolver algunos de losdesafíos que analizaremos. Noobstante, esa falta de recursosrecae sobre aspectos o partes delsistema, frente a otros en los quesí han existido incrementos pre-supuestarios importantes, todoen el contexto de enormes dife-rencias entre los diversos países, los que van desdelos que han multiplicado varias veces el gasto en elsector hasta otros que sólo han proveído lo mínimopara el nuevo sistema procesal.

Los desafíos de este nivel primario e inicial tienentambién una expresión política muy fuerte. Estecomponente político del desafío inicial se vinculapor una parte a las resistencias al cambio al interiorde los propios órganos del sistema. Estas resistenciashan sido muy relevantes en varios casos y algunosde ellos han sido bastante frontales como expresiónde una oposición ideológica o corporativa al nuevosistema. No obstante, las más importantes han sidosolapadas y tenido que ver con una aceptación dis-cursiva de los nuevos métodos de procesamiento,pero una resistencia muy fuerte a los cambios ope-rativos concretos necesarios para poner en funciona-miento los nuevos mecanismos procesales, ya seapor dificultades en su comprensión, la protección deprivilegios profesionales o de espacios de poder, odebido a la natural tendencia de las personas a man-tener el statu quo. Sin embargo, estas resistencias nohan sido normalmente generalizadas ni abarcan atodos los órganos involucrados. Ha sido usual porejemplo que los jueces demuestren una gran volun-tad de innovación mientras el Ministerio Público sehaya restado a lo menos parcialmente. También haocurrido que los jueces de la base del sistema se

hayan comprometido fuertemente en el cambio,mientras que las cortes superiores conservan muchode los viejos esquemas.

Una segunda dimensión política del cambio sevincula a la relación entre el sistema de justicia penaly el resto del sistema institucional. Aquí los desafíostienen que ver a veces con un bajo apoyo político alproceso de reforma, el que se agota en la tramitación

legislativa y que durante el procesode implementación se diluye eincluso se vuelve en contra, frentea problemas o errores de alta visi-bilidad pública que transforman alnuevo sistema en un blanco pre-dilecto de la crítica, lo que a suvez contribuye a deteriorar aúnmás el proceso de implementa-ción. Pero también se plantea enocasiones la ocurrencia de crisispolíticas y/o institucionales queno están vinculadas en princi-pio a la justicia penal, pero queafectan muy severamente elproceso de implementación delas reformas, sea porque sur-gen intentos de manipulación

de algunos de sus componentes, la desarticulaciónde los grupos de apoyo del proceso de reforma orestricciones presupuestarias generales vinculadas ala crisis, entre otras posibilidades. Este último tipo desituaciones han sido muy comunes en varios de lospaíses, dado que el período de implementación delas reformas ha coincidido con años de gran convul-sión política en la región.

Nos parece que en este primer nivel de imple-mentación los desafíos más característicos que se hanplanteado en los diversos países son los siguientes:

a. El Ministerio Público asume la facultad de preparar la acción penal

Normalmente el cambio más problemático de laetapa de implementación del nuevo sistema proce-sal tiene relación con el comienzo de la tarea depersecución penal por parte de los fiscales. En lamayoría de los casos los Ministerios Públicos latino-americanos son organismos que tienen su origen enel siglo XIX, a partir de la influencia del CódigoNapoleónico, y que han desempeñado histórica-mente funciones más bien formales vinculadas a laformulación de la acusación y control de la legali-dad de las resoluciones judiciales. Al mismo tiempo,se trataba en general de organizaciones débiles, conpoco personal y baja visibilidad en el conjunto delsistema judicial.


10

se plantea en ocasionesla ocurrencia de crisis

políticas y/o instituciona-les que no están vincula-

das en principio a la justi-cia penal, pero que afec-tan muy severamente el

proceso de implementaciónde las reformas, sea porquesurgen intentos de manipu-

lación de algunos de suscomponentes, la desarticula-ción de los grupos de apoyo

del proceso de reforma o res-tricciones presupuestarias

generales vinculadas a la crisis

En consecuencia, la recepción de la facultad deperseguir criminalmente los delitos, dirigir la inves-tigación de los mismos y sustentar las acusacionesfrente a los tribunales, ha constituido un enormecambio para los Ministerios Públicos, y representa-do un desafío muy importante, probablemente elmás grande de su historia en cada caso.

Las dificultades más importantes en este proce-so de traspaso de facultades, han estado vinculadasa la recepción de causas antiguasde los juzgados de instrucción, poruna parte, y a la tendencia de re-producir los métodos de trabajo delos juzgados, por la otra.

En cuanto al problema de las cau-sas antiguas, en varios países la tran-sición de un sistema al otro se hahecho sobre la base del sometimientode toda la carga de trabajo pendienteal nuevo sistema y su traspaso alMinisterio Público13. Esto ha generadouna grave crisis inicial que ha obligadoal Ministerio Público a destinar muchotiempo y recursos sólo a ordenar y pro-cesar los casos antiguos, generándoseenormes retrasos y una muy mala percepción delnuevo sistema por parte del público.

En otros países se ha utilizado una modalidaddiferente que ha consistido en el traspaso de facul-tades restringido a las causas nuevas a partir de unacierta fecha, en tanto que las causas ya radicadasen los juzgados de instrucción se han mantenido enellos hasta su término, usándose a veces formasespeciales destinadas a su pronta liquidación.

El segundo problema, esta vez bastante genera-lizado, ha sido la tendencia del Ministerio Público

a reproducir los métodos de traba-jo de los antiguos juzgados de ins-trucción.

Como ya se ha dicho, estosMinisterios Públicos tenían una largapráctica vinculada al viejo sistema enel que cumplían una función bastan-te pasiva. Por otra parte, los progra-mas de traspaso no han contempladoen general un diseño concreto demecanismos destinados a dar operati-vidad a las nuevas facultades otorgadasa los fiscales en relación con los juecesde instrucción.

No obstante todos los problemasindicados, los Ministerios Públicos de todos los paí-ses han asumido concretamente las nuevas funcio-nes. En la mayor parte de los casos este proceso haestado acompañado de importantes aumentos enlos presupuestos y las dotaciones de personal. Eneste último caso incluso bordeando cifras similaresa las de países más desarrollados. A modo de ejem-plo, es posible señalar las siguientes cifras aproxi-madas que reflejan el incremento presupuestal enlos Ministerios Públicos y la ratio de fiscales porhabitantes:


11

Las dificultades másimportantes en este

proceso de traspaso defacultades, han estadovinculadas a la recep-ción de causas anti-guas de los juzgadosde instrucción, por

una parte, y a latendencia dereproducir losmétodos de

trabajo de los juzgados, por

la otra.

13 Véase como ejemplo la situación de Costa Rica en el respectivo informe del Proyecto de Seguimiento.

País

BoliviaBuenos Aires (Arg.)Córdoba (Arg.)Costa RicaChileEcuadorEl SalvadorGuatemalaHondurasParaguayVenezuela

SíNoNoSiNoSíNoSíNoSíSí

Ministerios Públicos con carga del sistema antiguo Fuente: CEJA

Cuadro N°2


12

Al mismo tiempo, las nuevas responsabilidadeshan significado que los fiscales en general hanaumentado mucho su visibilidad como actores delsistema, especialmente debido a su manejo de lascausas de mayor connotación pública.

b. Los tribunales comienzan a desarrollar juicios orales

En la mayoría de los países que han encaradolas reformas, la oralidad ha constituido una com-pleta novedad. En tal sentido, la realización deaudiencias públicas para la resolución de algunoscasos de importancia ha constituido un cambio queha marcado un hito importante en la cultura legal.Regularmente esta parte del nuevo sistema ha pro-ducido un impacto favorable en la comunidad yatraído alguno de los apoyos más importantes parala mantención de los cambios.

Durante los períodos de inicio del nuevo siste-ma, la oralidad suele funcionar sobre la base deunos pocos casos que llegan a la etapa de juiciooral y que son manejados sobre la base de altasdosis de entusiasmo y capacidad de improvisación,dado que en general no ha existido un trabajo sis-temático destinado a hacerse cargo de la imple-mentación de la oralidad. Como veremos, despuésdel desafío de la organización de los primeros jui-cios orales surge muy pronto el problema de lacapacidad del sistema de hacerse cargo de flujoscrecientes de casos que llegan al sistema.

c. La defensa se hace presente en todas las actuaciones

En la mayoría de los casos la implementación dela reforma ha coincidido con el nacimiento de ladefensa pública como un actor importante en elsistema de justicia criminal, sea porque ha supues-

País

BoliviaChileEcuadorEl SalvadorGuatemalaParaguay

Año

199920012001199719951998

Año

200320032002200020012002

Presupuesto

US$ 6,98 millones US$ 18 millonesUS$ 7,65 millonesUS$ 8 millonesUS$ 11 millonesUS$ 7,71 millones

Presupuesto

US$ 10,64 millones US$ 64 millonesUS$ 12,14 millonesUS$ 19 millonesUS$ 45 millonesUS$ 20,28 millones

Incremento Presupuestal en US$ de los Ministerios PúblicosFuente: Informes Proyecto Seguimiento, CEJA14

Cuadro N° 3

País

BoliviaBuenos Aires (Arg.)Córdoba (Arg.)Costa RicaChileEcuadorEl SalvadorGuatemalaHondurasParaguay

Nº fiscales/ 100.000 habs.

3,72,78,56,53,82,79,94,563,2

Nº Fiscales por cada 100.000 habitantesFuente: Segundo Informe Comparativo, con la excepción de Chile cuya

fuente es Boletín Estadístico Ministerio Público, primer semestre 2004.

Cuadro N° 4

País

AlemaniaCanadáEstados Unidos 16

Italia

Año

20022000-2001

20011997

Nº fisc./100.000 habs.

66,2

10,53,7

Nº Fiscales por cada 100.000 habitantes en países desarrollados

Fuente: Duce, Mauricio."El Ministerio Público en la reforma

procesal penal en Amércica Latina: visión general acerca

del estado de los cambios"15.

Cuadro N° 5

14 En el caso de Chile incluye costos de operación e inversión inicial. Asimismo, para 2003 parte del presupuesto considera la implementación en la Región Metropolitana. Se toma en com -paración con 2003 el año 2001 por encontrarse la reforma en vigencia (desde diciembre de 2000) en 2 regiones del país.15 Publicado en este mismo número de Sistemas Judiciales , p. 65.16 La cifra corresponde a ciudades de entre 500 mil y 1 millón de habitantes. Ciudades sobre el millón, registran una ratio de 12,3.

Como se señaló, la mayoría de los países haencarado esta tarea por medio de la creación o elreforzamiento de los sistemas de defensa pública.En general, esto se ha traducido en la contrataciónde importantes números de defensores públicosque de hecho han logrado cumplir al menos conlas exigencias mínimas, en términos de garantizarapoyo a los imputados en los actos más relevantesdel proceso. Sólo en unos pocos países se encuen-tra todavía pendiente esta adecuación mínima a lasnecesidades del sistema. En esos casos, la nuevalegislación procesal ha funcionado con enormescarencias de defensores por la falta de recursos20,generando graves problemas de coordinación delas audiencias, demoras y una muy baja calidad delservicio en general.


13

to la creación de un sistema institucional completa-mente nuevo para proveerla o porque se han pro-ducido aumentos muy sustanciales de las dotacio-nes de los antiguos sistemas de defensa gratuita.Como es obvio, a diferencia del sistema escrito, elnuevo exige la presencia de defensores al menos

en cada una de las audiencias orales que tienenlugar y, en consecuencia, el primer desafío consis-te en lograr este objetivo. Por otra parte, la mayo-ría de los imputados no cuenta con recursos paraproveerse un defensor y requiere por tanto delapoyo estatal para lograrlo.

País

Bolivia17

Buenos Aires (Arg.)

Córdoba (Arg.)

Costa Rica

Chile

Ecuador

El Salvador

Guatemala

Honduras

Paraguay

Venezuela

Nombre

Defensa Pública

Ministerio Público de

Defensa

Asesores Letrados

Defensa Pública

Defensoría Penal Pública

Defensores públicos

Procuraduría General de

la República

Instituto de la Defensa

Pública Penal

Defensa Pública

Ministerio de la Defensa

Pública

Sistema Autónomo de la

Defensa Pública

Tipo de estructura

Jerarquizada

Jerarquizada

Sin Institución

Jerarquizada

Jerarquizada

Sin Institución

Jerarquizada

Jerarquizada

Sin Institución

Jerarquizada

Jerarquizada

Tipo de profesional

Funcionario Público




Sistema mixto18

Funcionario público


Sistema mixto19




Dependencia

Poder Ejecutivo

Ministerio Público

(Poder Judicial)

Poder Judicial

Poder Judicial

Poder Ejecutivo

Poder Judicial

Ministerio Público

Autónomo

Poder Judicial

Poder Judicial

Poder Judicial

Estructuras institucionales para la provisión de defensa Fuente: CEJA

Cuadro N° 6

17 Actualmente se encuentra en proceso de implementación la Ley No. 2496 "De Creación del Servicio Nacional de la Defensa Pública" desde el 4 de agosto de 2003.18 El sistema de defensa en Chile contempla la existencia de defensores públicos de planta y abogados privados contratados bajo sistema de licitación.19 En el sistema mixto de defensa en Guatemala actúan los "defensores públicos de planta o permanentes", quienes mantienen con la Institución de Defensa una relación laboral perma -nente y los "defensores públicos de oficio" quienes son abogados de ejercicio privado a quienes se les contrata para la defensa de personas sindicadas de delitos menores para casos con -cretos.20 Una situación particular, comentada en los informes anteriores, corresponde a Ecuador, donde el servicio de defensa es prácticamente inexistente, a pesar de la próxima creación de unservicio de defensa. Véase al respecto el segundo informe comparativo y el informe de Ecuador.21 Datos según Cuenta Pública 2003 Defensoría Penal Pública. No incluye región metropolitana. Incluye 92 defensores institucionales y 100 abogados privados.

País

BoliviaBuenos Aires (Arg.)CórdobaCosta RicaChile21

EcuadorEl SalvadorGuatemalaHondurasParaguay

Defensores

68132172231923227847123396

N° de defens.por c/ 100 mil habs.

0,80,91,45,732,10,264,263,923,31,7

Número de Defensores por cada 100.000 habitantesFuente: Informes Proyecto de Seguimiento CEJA.

Cuadro N° 7

Creemos que los principales desafíos de estesegundo nivel vinculado a la capacidad de manejarla masificación son:

a. El Ministerio Público maneja su carga de trabajo

Una vez que el Ministerio Público ha asumido lafunción de persecución surge un desafío posteriorque suele ser bastante complejo y consiste en elcontrol efectivo de su carga de trabajo. Como ya seha dicho, los Ministerios Públicos en general hantendido a reproducir los métodos tradicionales delos juzgados de instrucción e imitar las fórmulasburocráticas de tramitación de los casos con todassus consecuencias de tardanza y baja capacidad de

respuesta. En consecuencia, eldesafío más importante quesurge a partir del primer impactode la asunción de las nuevasfacultades es hacer funcionar en lapráctica el modelo de gestión decasos que está implícito en las nue-vas regulaciones y que debería tra-ducirse en un sistema más sofistica-do y diferenciado de respuestas.

En la casi totalidad de los paísesque han hecho reformas, la ley haotorgado a los Ministerios Públicos unconjunto muy importante de facultadescon el fin de que éstos puedan organi-zar de mejor manera la persecución

penal haciéndola más efectiva. En algunos casosestas regulaciones tienen defectos que se analiza-ron a propósito del diseño, pero aún en esos casosexisten importantes espacios para la innovación.Una parte de esos cambios legales tiene que vercon la organización interna del Ministerio Público.En general, lo que se ha hecho ha sido flexibilizarlas estructuras internas, suprimiendo por ejemplolas competencias rígidas o la estructura refleja delos tribunales, que sujeta a uno o más fiscales demodo permanente a un tribunal reproduciéndoseademás las mismas estructuras jerárquicas. La otraparte de los cambios se vincula con las facultadesque se otorgan a los fiscales para dirigir los casoshacia diversas vías de salida del sistema, las quevan desde facultades discrecionales de desestima-ción o archivo, pasando por la posibilidad de pro-mover fórmulas consensuadas de solución del con-flicto e incluyendo distintos tipos de procedimien-tos rápidos o simplificados para solucionar demanera expedita diversos tipos de casos que porsus características ofrezcan esas oportunidades.


14

En los casos en que han existido incrementos derecursos para la defensa pública y se ha logradouna presencia generalizada de los defensores enlos actos procesales, estos actores se han converti-do en uno de los pilares más dinámicos del nuevosistema, al menos en sus etapas iniciales. La solapresencia de abogados defensores ha producidomejoras relevantes en el respeto por las garantíasbásicas. Pero además, este hecho ha contribuido afavorecer la efectiva vigencia de los nuevos rolesen aquellos actores que provenían del sistema tra-dicional. También ha sido común que institucional-mente la defensa pública se haya transformado enun importante soporte institucional del nuevo sis-tema, por ejemplo, oponiéndose en el debatepúblico a propuestas regresivas o generando diná-micas innovadoras respecto detemas como la gestión o produc-ción de estadísticas.

Nivel 2: Desafíos técnicos y organizacionales

Si hemos vinculado los desafíosdel nivel 1 con la capacidad del sis-tema para resistir el enorme impactoinicial de abordar diversas tareascompletamente novedosas, nos pare-ce que la caracterización del segundonivel tiene que ver con desafíos quetienen como elemento común la capa-cidad de los diversos órganos del siste-ma para introducir cambios sustancialesen sus rutinas y métodos de trabajo. Se trata enton-ces de un nivel caracterizado por desafíos técnicosy organizacionales, vinculados con la innovación,el aprendizaje de los propios errores y la capacidadde sustentar en el tiempo procesos incrementalesde aprendizaje institucional, profesionalización, ycomplejización de las diversas tareas que el nuevosistema supone.

Este nivel se vincula también al desafío delmanejo de altos volúmenes de casos sin perder lacapacidad de aplicar los nuevos procedimientosque normalmente al inicio del proceso se logranaplicar con gran esfuerzo respecto de un conjuntorelativamente limitado de casos. Como es obvio, alinicio basta con lograr que algunos casos de ciertavisibilidad se procesen de acuerdo con los nuevosparámetros para lograr un impacto importante.Pero a muy poco andar será necesario hacersecargo de la masificación a riesgo de que el sistemase vea avasallado por los volúmenes de casos quese aglomeran y que vuelven a generar una sensa-ción de ineficacia.

...ha sido común que institu-cionalmente la defensa

pública se haya transfor-mado en un importantesoporte institucional del

nuevo sistema, porejemplo, oponiéndoseen el debate público apropuestas regresivaso generando dinámi-

cas innovadorasrespecto de temascomo la gestión o

producción deestadísticas.


15

Como ya se indicó respecto del nivel anterior, elproblema ha sido que en la práctica ha existido unamarcada tendencia a la reproducción de los méto-dos de trabajo tradicionales de los juzgados de ins-trucción y por esa razón el impacto que han teni-do todos estos cambios legales ha sido muy infe-rior al esperado.

En concreto, la tendencia general ha sido la dereproducir el carácter altamente burocratizado de laactividad de investigación, sobre la base de otorgara todos los casos un tratamiento similar, consisten-te en la tramitación de una averiguación escrita,normalmente lenta, al término de la cual se decidela suerte del caso en cuestión.

País

BoliviaCórdoba (Argentina)Costa RicaChileEcuadorEl SalvadorHondurasGuatemalaParaguay

% en que se usan

40%1 %64 %75 %2 %26 %8%4 %10 %

Uso de Salidas Alternativas y FacultadesDiscrecionales del Ministerio PúblicoFuente: Informes Proyecto de Seguimiento CEJA.22

Cuadro N° 8 Gráfico Nº 2

Gráfico Nº 3

22 Con excepción del caso de Chile, para el cual se ha utilizado Boletín Estadístico del Ministerio Público, 2003.23 En alguno de los casos, este cuadro representa una cifra obtenida a partir de los datos sobre duración de los casos observados en los distintos países entre la comisión delito y el juiciooral, y entre la acusación y el juicio oral. En el caso de Costa Rica no se ha realizado la operación, en tanto las cifras otorgadas incluyen carga del sistema antiguo. En el caso de Chile dichaoperación a partir de las cifras obtenidas en el estudio realizado en 2001, lo cual parece estar muy alejado de la realidad actual. A modo de ejemplo, según el Boletín Estadístico 2003 delMinisterio Público, el tiempo promedio de tramitación de un caso en dicho año en las regiones que fueron objeto del estudio de seguimiento (IV y IX regiones), desde su inicio hasta su tér-mino por cualquier motivo, fue, en el caso de los Robos, de 71 días en la IV Región, y de 54 días en la IX Región. En Buenos Aires, de acuerdo a la información que establece el informe,podríamos estimar una duración de 305 días para la etapa de investigación, ello a partir de que el promedio de duración entre el auto de elevación a juicio y el juicio es de 465 días aproxi-madamente, y la duración promedio de la prisión preventiva es de 730 días en los casos observados.


16

Más allá de que se trata de una muestra norepresentativa en términos estadísticos, los gráficosanteriores permiten apreciar el alto tiempo quetranscurre en la etapa de investigación. Así porejemplo, entre la comisión del hecho y la acusa-ción, gran parte de los países observados superanlos 150 días. De cierta forma, esto demuestra elprolongado tiempo utilizado en la etapa de investi-gación, sobre todo considerando que un númeroelevado de esos casos están en situación de fla-grancia, los cuales, en principio, deberían requerirun menor tiempo de preparación.

Por otra parte, también se observa que a pesarde las flexibilidades que otorga la ley, en varioscasos la organización interna del Ministerio Públicotambién ha tendido a endurecerse reproduciéndo-se los sistemas de distribución del trabajo más tra-dicionales.

El desafío entonces en esta etapa esel de hacer funcionar de manera efecti-va el programa diseñado en la ley.

b. Los procesos judiciales comien-zan a funcionar oralmente demanera masiva y generalizada

A partir del inicio del funciona-miento de los procesos orales seplantea el problema de las enormesdemandas de coordinación y gestiónque supone su masificación. Esdecir, normalmente los primerosepisodios de procedimientos oralesse concretan a partir de mecanis-mos de gestión y coordinaciónmuy precarios, que suponen grandes esfuerzospara la realización de las audiencias. Normalmenteestos mecanismos han sido heredados del antiguosistema procesal y se ven tensionados al extremofrente al desafío de lograr la producción de lasaudiencias, las que en el hecho se generan de unmodo que podríamos llamar artesanal. Es decir,cada una de ellas supone la realización de unesfuerzo especial por parte de un personal que nocuenta con un entrenamiento preciso ni una defi-nición de roles demasiado clara y menos aún consistemas de trabajo diseñados específicamente alefecto.

A poco andar, el sistema de gestión y coordina-ción que respalda la producción de audiencias seve enfrentado al desafío de la rutinización de sustareas frente a la demanda de mayor cantidad decasos que son puestos en estado de realización delas audiencias. Por supuesto que la intensidad deesta demanda depende en su mayor parte de la efi-cacia alcanzada por el sistema de manejo de casosdel Ministerio Público, que hemos abordado en elacápite anterior.

Frente a este desafío de masificación de lasaudiencias, el sistema de coordinación y gestiónenfrenta el reto de pasar al siguiente nivel o demantener su estructura artesanal. En el segundocaso, que ha sido la regla general en los países deAmérica Latina, el sistema artesanal pierde rápida-mente los elementos de motivación y capacidad de

improvisación propios de la etapa ini-cial y se transforma en un obstáculoburocrático para el funcionamiento delsistema. La indefinición de roles, pro-cedimientos e incentivos comienza agenerar enormes problemas de coor-dinación que dificultan la oportunarealización de las audiencias y deri-van con bastante rapidez en que estaetapa procesal se convierta dehecho en un cuello de botella delsistema, generándose enormesdemoras. Pero además, las audien-cias que se realizan cuando no hayun trabajo serio y profesionalsobre los temas de gestión,comienzan rápidamente a experi-mentar deterioros muy notorios

en sus aspectos formales, los hora-rios, acceso del público, la certeza de su realizacióny las demás formalidades que éstas suponen que-dan entregadas a la improvisación o discrecionali-dad de los funcionarios involucrados24. Esto serefleja en parte en el alto porcentaje de fracaso deaudiencias que existe en varios de los países estu-diados y el elevado tiempo que transcurre entre laacusación y realización del juicio oral.

La indefiniciónde roles, procedi-mientos e incenti-

vos comienza agenerar enormes

problemas de coor-dinación que dificul-tan la oportuna rea-

lización de lasaudiencias y derivancon bastante rapidez

en que esta etapa pro-cesal se convierta dehecho en un cuello de

botella del sistema,generándose enormesdemoras.

24 Véase a modo de ejemplo el cuadro Nº 6 y el gráfico Nº 2.


17

País

BoliviaBuenos Aires (Arg.)*Córdoba (Arg.)Costa RicaChile**EcuadorEl SalvadorGuatemalaHondurasParaguayVenezuela***

* Solo Dpto. Judicial de San Isidro ** Solo Antofagasta. Primer informe arrojaba un 80% de efectividad *** Cifras sobre el total de juicios en el Circuito Penal de Caracas

Juicios agendados

10391

11717965

222170505517

(867)

Juicios realizados

3639 975464 5969382713

(144)

%

35%31%83%30%98%27%41%76%49%76%

(17%)

Programación y realización de juicios orales. Juicios agendados vs. juicios realizados.Fuente: Informes Proyecto Seguimiento, CEJA

Cuadro N° 9

Gráfico N° 4

Gráfico N° 5


18

Esto, desde el punto de vista de los usuariosgenera una percepción muy negativa y tienden aaminorarse muy fuertemente algunos de los valoresmás importantes del nuevo sistema procesal, comoson la transparencia y relegitimación de la actividadjudicial.

Nivel 3: Mejoramiento y calidad de los servicios prestados

Si es que un proceso de reforma judicial del tipoque venimos describiendo logra superar la muchasveces tensa y traumática etapa del comienzo de lasnuevas modalidades de procesamiento y todavía semuestra capaz de ir más allá y soporta el procesode masificación sin quedar aplastado y caer en laineficacia y el desprestigio como producto de laacumulación de enormes volúmenes de casos queno logran ser sometidos de manera oportuna a losdiversos pasos procedimentales, entonces estará encondiciones de enfrentar lo que nos ha parecidocaracterizar como un tercer nivel, el cual se vincu-la muy directamente con los objetivos políticos ysociales que el proceso de reforma ha tenido.

De alguna manera es posible indicar que hastaantes de este tercer nivel los desafíos del sistema ysu eventual superación son cuestiones que se man-tienen vinculadas a la lógica interna del mismo. Esdecir, no tienen un impacto directo en cuanto alservicio que se presta a los ciudadanos. Podemosentonces caracterizar a éste como un mejoramien-to concreto de los servicios o logros en términos dela calidad de los servicios prestados.

a. El Ministerio Público se posiciona estratégicamente

Hasta ahora, los MinisteriosPúblicos de la región se encuentranen diversos grados de avance res-pecto del desafío que representa elmanejo del enorme flujo de casosque día a día reciben del público yde la policía. De hecho, en la mayo-ría de los casos esto se ha transfor-mado en un problema muy grave yha resultado muy difícil encontrare implementar los mecanismosque les permitan resolver la masade casos de una manera sistemáti-ca y poner orden en sus priorida-des. Es también claro que mien-tras los Ministerios Públicos nologren hacer esto de una manera razonablementeeficiente es difícil que puedan acometer desafíos

institucionales más complejos con una cierta pro-yección en el tiempo. En realidad, muchas veces laurgencia de las demandas sociales obliga a estosórganos de persecución a hacerse cargo de deman-das más complejas, como por ejemplo, en la inves-tigación de casos extremadamente graves y de altoimpacto público, que en algunas ocasiones se lograde manera eficiente. Pero en la medida en que elproblema de la gestión de los casos no esté resuel-to, estos esfuerzos difícilmente se proyectarán másallá de las urgencias o quizás se hagan en detri-mento de la calidad del servicio normal ya satura-do, del que se distraen recursos para resolver esasurgencias.

En medio de un proceso de transición muycomplejo en el que el Ministerio Público aún nologra encontrar los caminos para el establecimien-to de las rutinas más básicas de manejo de su cargade trabajo, surge a su vez el problema de quedesde la comunidad se plantea un desafío relativa-mente nuevo, o al menos novedoso en cuanto a suintensidad, que es el de mostrar eficacia en tornoal mejoramiento de los niveles de seguridad.

No es esta la ocasión para hacer un análisis deta-llado de las posibilidades que los órganos a cargode la persecución penal tienen para contribuir almejoramiento de los niveles de seguridad, tanto anivel objetivo, esto es en número de crímenes queefectivamente ocurren, como subjetivo, es decir enel temor de la población. Existe por lo demás undebate importante entre quienes piensan que elMinisterio Público debe encarar tareas de ese tipo ylos que creen que sus funciones no deben incluir el

asumir ninguna responsabilidad por la seguri-dad pública. El planteamiento que quere-mos hacer aquí se limita a constatar laexistencia de esta demanda y necesidadde que una vez cumplidas sus funcionesbásicas con un mínimo de eficacia, elMinisterio Público debe abocarse a latarea de adoptar una cierta definiciónacerca de esta cuestión fundamental.

En nuestra opinión, en los tiemposactuales resulta bastante imperativoque el Ministerio Público asumaalgún nivel de responsabilidad frentea los problemas de seguridad públi-ca. Es posible discutir cuál será elalcance de esas responsabilidades,pero no parece haber espacio paraeludir completamente este desafío.

...enlos tiempos

actuales resultabastante impera-

tivo que elMinisterio Públicoasuma algún nivelde responsabilidadfrente a los proble -mas de seguridad

pública. Es posible dis-cutir cuál será el alcan-ce de esas responsabili-dades, pero no parece

haber espacio para elu-dir completamente este

desafío.

Si es que el Ministerio Público debe asumiralguna responsabilidad frente a los problemas deseguridad, esto lo obliga a superar la visión tradi-cional según la cual su función se limita a la reso-lución individual de cada caso que conoce y loobliga a adoptar un posicionamiento estratégicofrente al problema de la seguridad pública.

Cuando hablamos de estrategia estamos pen-sando en una situación en la cual existen resulta-dos concretos que es necesario alcanzar y enmedios disponibles para el logro de esos resulta-dos. Entre estos se cuentan los recursos presu-puestarios, el personal disponible, y también lasfacultades legales con que cuenta el MinisterioPúblico. Finalmente, estamos pensando en queexisten obstáculos, restricciones y limitaciones quees necesario considerar.

En relación con los resultados, es necesarioindicar que, en general, los nuevos desarrollos dela persecución penal han estado fuertemente orien-tados a la búsqueda de resultados en dos áreasprincipales: la disminución del crimen y del temoral crimen. Como es obvio se trata decosas distintas aunque relacionadas.Mientras la primera se vincula a laposibilidad de lograr una menorocurrencia de delitos, la segunda serefiere a la percepción subjetiva dela seguridad.

En cualquiera de estas dos áreases necesario formular objetivosprecisos que sean evaluables, estoes, que permitan determinar si esque a partir de la actividad de per-secución desarrollada se consi-guen o no cambios. En ese senti-do no parece razonable fijar obje-tivos generales como la reducciónde la tasa de criminalidad, debido a quedifícilmente una estrategia puede cubrir un espec-tro tan amplio de circunstancias y, por otra parte,el conjunto de variables que pueden influir en algotan general son inmanejables. Parece necesariodeterminar objetivos más acotados como reducir elnúmero de cierto tipo de delitos, mejorar la seguri-dad en un cierto lugar de la ciudad o en el terrenosubjetivo, mejorar la percepción que los ciudada-nos tienen del propio sistema de justicia, u otorgaruna mayor visibilidad al trabajo de los fiscales.

Además de los objetivos mencionados tambiénse ha planteado un tercero de mayor alcance: elmejoramiento de la calidad de vida de la pobla-ción. Este planteamiento es más complejo y se basa

en la idea de que la ocurrencia de delitos, y espe-cialmente la percepción de inseguridad, constitu-yen elementos que afectan de modo muy radical lavida de las personas, en especial a los más pobresy débiles que cuentan con menos medios. Laexpresión más concreta de esta idea es que quie-nes viven en un entorno de alta inseguridad, tantoobjetiva (realidad de delitos) como subjetiva (per-cepción de delitos), ven afectada de manera radicalsu calidad de vida. Su entorno se deteriora, la pro-piedad pierde valor, y sus posibilidades de obtenertrabajo disminuyen. La persona tiende a disminuirsus salidas, aumenta la presión sicológica sobre él,y se deteriora su salud mental. A partir de estanoción es posible concebir entonces que un obje-tivo de la estrategia de persecución debe ser elmejoramiento de la calidad de vida.

Este objetivo también es necesario hacerlo ope-rativo en términos que hagan posible la evaluaciónde la estrategia seguida. Es decir, hay que determi-nar de modo muy preciso qué cambios se esperan.

En cuanto a los medios, ya hemosindicado que éstos son múltiples, perosin duda el más importante desde elpunto de vista de nuestro análisis esaquel constituido por las facultades depersecución. Es decir, la estrategia con-siste en cómo ordenar las decisionesde persecución para la consecucióndel objetivo definido. Supongamosentonces que el objetivo dice relacióncon mejorar la seguridad en undeterminado lugar de la ciudad. Estopodrá significar perseguir conmucha energía los delitos gravescometidos allí, pero también puedeimplicar por ejemplo, solucionarlos incidentes menores por mediode acuerdos reparatorios o sus-pensiones del procedimiento quesupongan compromisos de evitar

los comportamientos más conflictivos en esemismo lugar. Sin embargo, además de estos mediosmás tradicionales, el Ministerio Público puede de-sarrollar otros para el desarrollo de su estrategia,por ejemplo una mejor capacidad de comunicar susdecisiones a la ciudadanía o una adecuada coordi-nación con la policía en términos de compartirobjetivos y acciones. Por último, una estrategiadeberá contar con medios externos al propio siste-ma de persecución y tendrá que convocar actoresque manejen esos medios. Estos podrían ser losgobiernos locales, que pueden comprometerse, porejemplo, a aplicar con mayor rigor las ordenanzasde construcción. También es necesario integrar


19

Parecenecesario determi-nar objetivos más

acotados comoreducir el número de

cierto tipo de deli-tos, mejorar la segu-

ridad en un ciertolugar de la ciudad o en

el terreno subjetivo,mejorar la percepciónque los ciudadanos tie-nen del propio sistema

de justicia, u otorgar unamayor visibilidad al tra-

bajo de los fiscales.

otras agencias públicas, tales como los organismosencargados de la salud o educación, los que pue-den tomar parte en una estrategia destinada amejorar la seguridad o confianza de la población.Asimismo, los propios ciudadanos por medio deorganizaciones o a título individual pueden partici-par en una estrategia de este tipo.

Finalmente, cabe mencionar que una estrategiadebe hacerse cargo de los obstáculos que existenpara el logro de los objetivos que se definan.Obviamente estas dificultades pueden ser de muydiverso tipo y tienen que ver tanto con las com-plejidades de la realidad sobre la que se quiereintervenir como con las limitaciones propias delaparato estatal con el que se cuenta. De manerageneral, cabe indicar que intervenciones del tipode las que estamos hablando suponen de un pro-ceso progresivo de aprendizaje. Esto significa quecualquier estrategia que se aplique debe ser eva-luada y corregida de manera progresiva de modotal que el sistema de persecución penal aprenda yacumule conocimiento, tanto sobre la realidad ysus dificultades como sobre las líneas posibles deacción y limitaciones.

Este tipo de aproximaciones estratégicas suelenvincularse con dos ideas muy importantes. Por unaparte, se habla de una persecución penal orientadaa los problemas. Esto quiere decir que el trabajo dela persecución debe ser capaz de trascender lamera tramitación de cada caso y poder mirar la rea-lidad social de la que estos provienen, siendocapaz de identificar las situaciones que los generan.A partir de esa identificación de los problemasdebe diseñar soluciones que en lo posible contri-buyan a resolver o a lo menos a mitigar la situaciónde fondo que genera los incidentes.

Es decir, estamos hablando de unmétodo de trabajo que consiste en irdel incidente al problema, y de éste ala propuesta de solución que se tradu-ce en estrategia (el uso de las faculta-des de persecución en el contexto delas estrategias), todo esto seguido deuna evaluación y un proceso deaprendizaje institucional.

La segunda noción que suele utili-zarse es aquella de persecuciónorientada a la comunidad. Entre lasideas más importantes de este con-cepto está el restablecer un vínculomuy fuerte entre la persecuciónpenal y comunidad a la que sirve, lo

que se traduce en que la definición de los proble-mas y estrategias supone la participación de lacomunidad, es decir, los problemas son los que lacomunidad identifica como tales y prioritarios. Porotra parte, se refiere al control sobre la actividad dela fiscalía, lo que implica que ésta debe abrirse a lavigilancia del público. Además, suele ligarse estaidea de orientación a la comunidad a un cambio enel despliegue territorial de los fiscales, programasde descentralización y establecimiento de asigna-ciones permanentes de fiscales en barrios o secto-res de la ciudad, con cuyas comunidades estable-cen vínculos y formas de responsabilidad.

En torno a estas dos nociones, solución de pro-blemas y persecución comunitaria, se suele plante-ar también la cuestión de la coordinación con otrasagencias. En la medida en que los fiscales logranidentificar situaciones que generan hechos delicti-vos, deben tratar de conocerlas bien y entenderlas,para lo cual es necesario que recopilen experienciae información que todas las demás agencias y orga-nizaciones vinculadas con ese problema puedantener. Al mismo tiempo, deben procurar involucrara todas o varias de ellas, en la estrategia de solu-ción del problema.

El rol que al Ministerio Público quepa en estetipo de estrategias es muy variable. Es posible pen-sar que en algunos casos la estrategia provenga deotros actores como el gobierno local o la policía. Dehecho, estas ideas surgieron en el mundo anglosa-jón vinculadas en primer lugar al trabajo policial. Enese contexto, es más bien la policía quien lidera laaproximación a los problemas y la comunidad, y lafiscalía acompaña ese desarrollo con posterioridad.Pero también es posible concebir que la fiscalía

asuma un mayor liderazgo en unaaproximación estratégica y que sea ellaquien convoque a los demás actoresnecesarios para una aproximaciónpreventiva en la cual la persecuciónse ponga al servicio de un trabajo demás amplio alcance.

Otro punto clave es el que dicerelación con la atención a las vícti-mas. A partir de las reformas, lainmensa mayoría de las legislacio-nes han dado a la víctima un papeldesconocido hasta entonces, in-corporando una serie de derechosa favor de ellas. Esto es productode que se ha entendido a la vícti-ma como un actor relevante delproceso y que por tanto, le


20

Entrelas ideas más

importantes deeste concepto está

el restablecer unvínculo muy fuerte

entre la persecuciónpenal y comunidad ala que sirve, lo que se

traduce en que ladefinición de los pro-blemas y estrategias

supone la participaciónde la comunidad, es

decir, los problemas sonlos que la comunidad

identifica como tales yprioritarios.

corresponde estar rodeada de un amplio catálogode derechos que deben efectivizarse y satisfacersedurante el proceso. Ahora bien, y en el mismo sen-tido de lo expuesto hasta ahora, estas regulacionesen general no se han visto expresadas en la prácti-ca, y han generado en algunos casos un serio cues-tionamiento a las mismas reformas.

Esta situación supone por parte de losMinisterios Públicos generar las condiciones quepermitan hacer efectivas todas estas condiciones, yde tal forma entender en la práctica a la víctimacomo ese actor clave que debe ser25.

b.Los litigantes comienzan a manejar la oralidad con altos niveles de eficacia

Desde el punto de vista del funcionamiento dela oralidad, hemos visto que los desafíos funda-mentales dicen relación, en primer lugar, con lacapacidad de realizar audiencias orales y, en segun-do, hacerlo en un contexto de un elevado flujo decasos. Una vez que ambos desafíos han logrado sersuperados, creemos que el siguiente paso tiene quever con la capacidad del sistema y de quienes inter-vienen en él, para introducir niveles crecientes decalidad en esas mismas audiencias.

La experiencia parece demostrar que la oralidadno produce todos sus efectos de manera espontá-nea. La sola existencia de audienciasorales en las principales etapas delos procedimientos genera algunosefectos muy importantes como son:un control público sobre el trabajode los diversos funcionarios involu-crados y una cierta mayor visibili-dad del sistema, lo que contribuyea legitimarlo. No obstante, la orali-dad tiene la potencialidad de pro-ducir un efecto de mejoramientoprogresivo en una serie de otrosaspectos del sistema judicial, loque requiere una profundizaciónen la calidad de las audiencias, osi se quiere, del método de laoralidad.

En primer lugar la oralidad puede y debe mejo-rar sustancialmente el manejo de la evidencia y poresta vía hacer que el sistema sea cada vez más rigu-roso y profesional en relación con las pruebas, yque en consecuencia las decisiones sean más cer-teras. Mucho se ha hablado de las ventajas que

tiene una apreciación directa de las pruebas porparte del juzgador, así como de los controles queprovienen del método contradictorio. El problemaestá en que la producción de estos efectos requie-re del desarrollo de métodos de trabajo y capaci-dades profesionales en los actores del sistema queintervienen en las audiencias, que son bastantesofisticadas y requieren de un desarrollo progresi-vo en plazos relativamente largos.

Otro efecto muy importante del uso de la orali-dad tiene que ver con la desformalización. Elhecho de que las decisiones más importantes setomen como producto de los debates generados enaudiencias orales, debe contribuir a desmontarmuchos de los formalismos que tradicionalmentehan poblado los sistemas de investigación y que setraducen en enormes desgastes de tiempo y recur-sos. Dicho de otra manera, si es que la decisión enlas audiencias depende de la capacidad de las par-tes de producir en ellas información relevante yrigurosa, toda la preparación de las mismas debeorientarse a ese objetivo y en consecuencia pierdesentido el desarrollo de una tramitación formalista.Esto debe conducir a la supresión de trámites inúti-les, al acortamiento de los tiempos y aumento en lacalidad del proceso de investigación o preparación.

Pero todo esto no se produce espontáneamen-te, necesita procesos de aprendizaje y mejo-ramiento progresivo, y procesos de capaci-tación bastante específicos para mejorar lasdiversas funciones. Así se requiere, entreotras cosas, de un esfuerzo de argumenta-ción dogmática destinado a desmotar lasnociones de prueba legal que suelen estarmuy enraizadas en los operadores del sis-tema y a veces en la propia legislaciónnueva.

Como último efecto de la oralidad,entre los varios que sería posible iden-tificar, quisiéramos mencionar la capa-cidad de las audiencias orales paraconstituirse en un espacio ordenador

del conjunto de los actores del sistema, es decir,como un lugar donde formal o informalmente seponen los incentivos. Fiscales, defensores, policíasy expertos comparecen al juicio oral y dan cuentade su trabajo en un contexto bastante exigente, apartir del cual reciben señales claras que les per-miten orientar su trabajo futuro y estimulan elmejoramiento en el tiempo, incentivando la creati-vidad, innovación y premiando las actitudes con-


21

25 Sin embargo, en algunos países se han producido varios esfuerzos al respecto, principalmente a través de la introducción de oficinas o servicios de atención a la víctima, pero en gene-ral estos han carecido de la especialización necesaria para ello o bien su cobertura territorial ha sido bastante limitada, entre otros problemas.

...laoralidad tiene lapotencialidad deproducir un efec-

to de mejoramien-to progresivo en

una serie de otrosaspectos del siste-ma judicial, lo que

requiere una profun-dización en la calidadde las audiencias, o sise quiere, del métodode la oralidad.

sistentes con ellas. Pero, de nuevo, para que esteefecto se produzca se requiere una oralidad de altacalidad, en la que esas señales efectivamente segeneren y transmitan apropiadamente. Esto a suvez supone entrenamiento y mejoramiento conti-nuo, además de permanente vigilancia frente alriesgo del deterioro de los ritos fundamentales.

En consecuencia, para que la oralidad seacapaz de producir sus efectos más profundossobre el sistema de justicia penal y legal en gene-ral, y finalmente sobre la población, requiere deun desarrollo progresivo hacia niveles crecientesde calidad. Asimismo, podría expresarse diciendoque estos efectos dependen de un proceso deconstrucción de una cultura legal en torno a la ora-lidad, todo lo cual se hace en tiempos largos y pormedio del aprendizaje progresivo.

c. Se genera un sistema complejo de ejercicio de la defensa penal

Como ya se indicó, la introducción de la reformaha ido acompañada de un mejoramiento muy sustan-cial de los sistemas destinados a proveer defensapública. Estos nuevos o remoza-dos sistemas han tenido a su vezun rol fundamental en la provi-sión de la defensa abarcandoen general un porcentaje muymayoritario de los casos.

El desafío en este tercernivel, vinculado a una mejoraen la prestación de los servi-cios al público, supone unacomplejización mucho ma-yor de las formas en que sepresta el servicio de defensa,la que por una parte estáorientada precisamente adar cuenta de la compleji-dad de la demanda y, porotra, a crear fórmulas decompetencia, autocontrol,control público, etcétera. Yotras que permitan mejo-ramientos progresivos de la calidad de los servicios yla satisfacción del público con los mismos.

Es decir, si bien en una primera etapa es razo-nable que el sistema funcione debido a la genera-ción de un cuerpo de defensores financiados por elEstado junto a un grupo relativamente desarticula-do de abogados privados, esas modalidades corren

el riesgo de quedarse en niveles muy primarios deprestación de los servicios, orientados solamente agarantizar la participación de defensores, pero conpocas posibilidades de un progreso continuo.

Entre los factores que pueden contribuir a gene-rar una calidad creciente en los servicios de defen-sa está la generación de un mercado de serviciosprivados, que reúna condiciones básicas de trans-parencia, libertad de acceso y en lo posible la crea-ción de mecanismos de control de calidad, certifi-cación, entrenamiento continuo y otros destinadosal perfeccionamiento de la actividad. Regularmentelos mercados profesionales de los países analizadosson bastante poco desarrollados y eso perjudicafuertemente el acceso del público a los servicios dejusticia, en especial a aquellos sectores de la pobla-ción que cuentan con recursos para pagar serviciosprofesionales, pero que no logran acceder a losabogados de mayor prestigio que constituyen laelite de la actividad. Ese sector intermedio que norequiere servicios gratuitos debe normalmente acu-dir a un mercado poco transparente donde los pre-cios no son transparentes y donde la calidad no estaasegurada. La otra posibilidad es que se transforme

en usuario de los servicios gratuitos perjudicandoal segmento más pobre que sí los requiere.

Por otra parte, la prestación de los serviciosfinanciados por el Estado debería abrirse a fór-mulas diversas y competitivas, que pudiesenincorporar iniciativas múltiples que contribu-yan, por una parte, a responder de maneramás cercana a las necesidades, dando cuen-ta de especificidades, tales como pertenen-cia a grupos minoritarios o políticamentemotivados, intereses específicos, como losde las víctimas por ejemplo o de grupos dederechos humanos, y por la otra, generenuna cierta competencia entre modalidadesde prestación del servicio, por ejemploentre prestación directa por defensorespúblicos y abogados privados bajo regí-menes de contratación externa.

Lo importante en este nivel es tener presente queel logro de niveles altos de calidad en la prestaciónde los servicios supone estar atento al resultado finalde los mismos en términos de calidad y satisfacciónde los usuarios. Esto supone a su vez, trascender lasperspectivas de los operadores del sistema y mante-ner una cierta flexibilidad para la adaptación de losmecanismos a las necesidades de los usuarios, almismo tiempo que contar con evaluaciones periódi-cas de los diversos factores involucrados. n


22

Entrelos factores que

pueden contribuira generar una cali-dad creciente en losservicios de defensaestá la generaciónde un mercado deservicios privados,

que reúna condicionesbásicas de transparen-

cia, libertad de acceso yen lo posible la creaciónde mecanismos de con-

trol de calidad, certifica-ción, entrenamiento conti-nuo y otros destinados alperfeccionamiento de la

actividad.

INTRODUCCIÓN

En marzo de 2004, el Centro de Estudios deJusticia de las Américas (CEJA) publicó un Informerealizado por los autores de este artículo, referidoal tratamiento judicial de la cuestión del racismocontra personas afrodescendientes en Brasil,Colombia, Perú y República Dominicana.3 DichoInforme fue efectuado a solicitud de la AsambleaGeneral de la Organización de Estados Americanos(OEA), en el contexto de las iniciativas existentes alinterior de la OEA para elaborar eventualmente unaConvención Interamericana para la Prevención delRacismo y de toda forma de Discriminación eIntolerancia.4 El presente artículo se basa en dichoInforme, reproduciendo algunas partes del mismo,

sintetizando otras e incorporando algunos aspectosadicionales (especialmente en lo referido al SistemaInteramericano).

Para la preparación del Informe mencionado seefectuaron visitas a los cuatro países que fueronobjeto primordial del mismo, los que fueron esco-gidos por corresponder a diferentes zonas geográ-ficas americanas y poseer una masa crítica depoblación afrodescendiente. Durante las visitas sesostuvieron entrevistas con personeros oficiales,operadores del sistema judicial, organizaciones deafrodescendientes, centros académicos, organiza-ciones no-gubernamentales y otros actores relevan-tes en la materia de estudio, recabándose informa-ción pertinente sobre el tratamiento de las prácticas

P O S I B I L I D A D E S Y L ÍMITES D E LA C OMPARACIÓN E N LOS S I S T E M A S J U D I C I A L E S E N LAS A M É R I C A S

23

This article is based on an earlier report by the same authors on the judicial treatment of the issue of racism against

individuals of African descent in Brazil, Colombia, Peru, and the Dominican Republic. The report was executed at the

request of the General Assembly of the Organization of American States (OAS) in the context of existing initiatives with-

in that body to eventually elaborate an Inter-American Convention on the Prevention of Racism and All Forms of

Discrimination and Intolerance. Field work was carried out in the four countries, which were chosen because they repre-

sent different geographic zones in the Americas and have a significant Afro-descendent population. The results of the

investigation have facilitated the extraction of a series of conclusions and recommendations and approaches to con-

ducting future work in this area.

Felipe González1 & Jorge Contesse2

Profesores de la Universidad Diego [email protected] / [email protected]

Sistemas Judiciales y Racismo contra

Afrodescendientes

[ ]

1 Felipe González es Director del Programa de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en Santiago de Chile, y Profesor de Derecho Internacional delos Derechos Humanos y de Derecho Constitucional en la misma Facultad. Se desempeñó como Representante para América Latina del International Human Rights Law Group durante másde una década y ha sido Profesor Visitante impartiendo cursos en diversas universidades de EE.UU. y España.2 Jorge Contesse es docente en Derecho Constitucional y Teoría del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y ha sido redactor principal del Informe Anual SobreDerechos Humanos en Chile que se elabora en dicha Facultad; asimismo, ha participado anteriormente en estudios para el CEJA en materia de administración de justicia. Actualmente seencuentra realizando estudios de posgrado en la Universidad de Yale.3 El informe completo puede consultarse en www.cejamericas.org 4 A través de una resolución denominada "Prevención del Racismo y de toda forma de discriminación e intolerancia y consideración de la elaboración de un Proyecto de ConvenciónInteramericana", AG/Res. 1930 (XXXIII-O/03), 10 de junio de 2003.

racistas en los respectivos países, especialmente enlo referido al papel desempeñado por el sistemajudicial.

Si bien tanto por el hecho de haberse centradoen cuatro países como por la metodología emplea-da, el Informe realizado no tuvo aspiraciones dellegar a ser un reflejo exacto del tratamiento de lapoblación afrodescendiente por parte de los siste-mas judiciales de la región, las apreciaciones en élcontenidas resultan ilustrativas en una serie deaspectos, y a partir de ellas ha sido posible extraerciertas conclusiones y recomendaciones, así comoformular algunas líneas de trabajo en la materia.

RESÚMENES POR PAÍSES

Brasil

Históricamente, la visión por lejos predominan-te en la sociedad y el Estado brasileño era la queen dicho país no existe un problema racial.Sostiene esta tesis que, abolida la esclavitud en1888, se abrió paso a una suerte de "democraciaracial", caracterizada por un alto nivel de integra-ción entre las diversas razas, incluyendo numerosasrelaciones familiares interraciales. Hasta hace pocasdécadas ésta era también la noción prácticamenteunánime en los estudios empren-didos desde las Ciencias Sociales.Si bien el Movimiento Negro veníaplanteando los problemas de racis-mo existentes, su quehacer resultabaabsolutamente marginal y práctica-mente sin influencia en los demásactores públicos.

Estudios estadísticos dan muestra,asimismo, de las graves desigualdadesque afectan a la población afrodescen-diente en Brasil. Por ejemplo, la renta media de loshogares de población negra alcanza sólo un 43%de la renta media de los hogares de personas blan-cas. La proporción de pobres entre la poblaciónafrodescendiente más que duplica a la existenteentre la población blanca (46,8% versus 22,4%). Encuanto a las personas que viven en la indigencia,ellas corresponden al 21,8% de la población negray al 8,4% de los blancos.

Aunque en 1951 se dictó una legislación contrala discriminación racial, en esa época ésta era vistabásicamente como una cuestión aislada, que algu-nos cientistas sociales atribuían a la influencia delcapitalismo extranjero en Brasil y no a un problemaestructural de la sociedad brasilera. Por lo mismo,

dicha legislación se dirigió a sancionar actos desegregación racial al estilo de los que por esos añosexistían en EE.UU. y no a las manifestaciones deracismo más típicas de la sociedad brasilera que,conforme a los padrones de la época, eran vistascomo episodios aislados sobre los cuales no eranecesaria una intervención jurídica ni política.

Recién en la década de los 80s se reformula lavisión del problema desde las ciencias sociales,sosteniéndose el carácter de mito de la “democra-cia racial”, apreciándose a la sociedad y Estado bra-silero como altamente jerarquizados, con el ele-mento racial como un componente discriminatorioespecífico, adicional a las formas de discriminacióneconómico-sociales existentes. No obstante, esteproceso no ha sido acompañado por una transfor-mación de la misma magnitud a nivel de la pobla-ción brasilera en general.

En los años finales de esa década el cambiocomienza a manifestarse en el sistema jurídico, co-mo lo revelan la nueva Constitución Federal (1988)y una nueva legislación antirracismo de carácter pe-nal (Ley 7716). No obstante, esta última ha debidoir siendo modificada en sucesivas ocasiones, consi-derando las dificultades para su implementación.

Desde el Estado -tanto a nivel federal como es-tadual- el tratamiento de las

prácticas de racismo contra losafrodescendientes comienza a co-

brar vigor recién en la segundamitad de la década de los noventa y

especialmente a partir de la prepara-ción de la Conferencia Mundial contra

el Racismo. Este proceso ha continua-do fortaleciéndose con posterioridad a

dicha Conferencia. Esto ha incluido lacreación de una serie de instituciones

estatales dedicadas a esta materia, asícomo la formulación de políticas públicas

al respecto. Se trata, no obstante, de un proceso noexento de obstáculos, como se manifiesta de lafuerte polémica pública levantada a raíz de laadopción de normas que establecen cuotas para elingreso de la población negra a algunas universi-dades estatales. Esto ha llevado incluso a numero-sas impugnaciones ante los tribunales. Cabe desta-car que ya desde los años 80s existían normas queestablecían cuotas para ciertas funciones de las per-sonas que viven con discapacidades y las mujeres,sin que hubieran suscitado controversia.

Sin embargo, estos avances se han desarrolladofundamentalmente en el contexto del PoderEjecutivo y Legislativo, pero no han tenido un


24

Si bien el MovimientoNegro venía planteandolos problemas de racis-mo existentes, su que-hacer resultaba abso-lutamente marginaly prácticamente sin

influencia en losdemás actores

públicos.

correlato similar a nivel del sistema judicial. En estesentido, si bien a nivel de éste también se aprecianalgunos cambios tendientes a una mayor considera-ción de la cuestión del racismo contra las personasafrodescendientes, se trata todavía de una transfor-mación incipiente y asistemática, sin que pueda afir-marse que exista una jurisprudencia consistente enla materia, apreciándose importantes insuficienciasen el acceso a la justicia de los afrodescendientes.

Es así como, si bien en losúltimos años comienzan a pro-ducirse pronunciamientos judicia-les a propósito de cuestiones co-nectadas a la discriminación contrala población afrodescendiente en va-rias áreas, incluyendo denuncias pena-les y civiles y revisión judicial de normasque establecen acciones afirmativas, secarece aún de un desarrollo significativo enla jurisprudencia de los tribunales a este res-pecto. En este sentido, resulta ilustrativo el hecho deque la consideración de la normativa internacionalsobre derechos humanos por la jurisprudencia bra-silera en materia de racismo sea sumamente escasa,a pesar de ser Brasil parte de los más importantesinstrumentos internacionales, incluyendo la Conven-ción Internacional para la Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación Racial.

Por otra parte, los escasos estudios que existenen la materia dan cuenta de que la persecuciónpenal es más gravosa sobre las personas afrodes-cendientes que respecto las de raza blanca. Esto sevuelve especialmente agudo en los casos en quelas imputadas son mujeres afrodescendientes.

La literatura jurídica en la materia es escasa y amenudo consiste sólo en la recopilación de textoslegales. Recién en los últimos dos años se han efec-tuado algunos intentos por recopilar jurisprudenciaal respecto, pero se trata de muestras a título ilus-trativo, que están lejos de ser exhaustivas. Las revis-tas jurídicas que publican jurisprudencia rara veztienen como categoría en su índice sistemático alracismo, lo que también dificulta la búsqueda.Además, de manera todavía exploratoria, por pri-mera vez comienzan a realizarse estudios acercadel tratamiento judicial de los imputados en proce-sos penales, así como de la situación de las muje-res negras en este mismo respecto.

Esta precariedad se ve reflejada asimismo en lasinstituciones que llevan a cabo la representaciónante los tribunales de denuncias de racismo. Tantolas instituciones estatales como las ONGs dedicadasa esta tarea son pequeñas, resultando sus esfuerzos

notoriamente insuficientes para el tamaño de lapoblación negra brasilera. En otras palabras, existeun serio problema de acceso a la justicia, que hasido significativo para la falta de posicionamientodel racismo a nivel de los tribunales y la comuni-dad jurídica.

A ello se suma el hecho de que los operadoresdel sistema judicial (jueces, ministerio público,

defensorías públicas -allí donde existen estas últi-mas) carecen de formación en

la materia. De acuerdo a lo se-ñalado por diversas instituciones

del Movimiento Negro así comopor numerosos académicos, esto

redundaría en que en la gran mayo-ría de los operadores del sistema judi-

cial continuaría prevaleciendo el mitode la democracia racial, conforme al

cual, como antes se ha señalado, no ha-bría en rigor problema racial en Brasil.

Colombia

Después de Brasil, Colombia es el país latinoa-mericano con la mayor cantidad de población afro-descendiente. Aun cuando no existen datos oficia-les uniformes, se estima que el número de afroco-lombianos va de un 16 a un 25% de la poblacióntotal, esto es, entre seis y 10,5 millones de habitan-tes. La población afrocolombiana se asienta a lolargo y ancho de todo el territorio, incluido elArchipiélago de San Andrés, Providencia y SantaCatalina, ubicado a 770 kilómetros del continente,lugar donde vive la población nativa raizal. Si bienmayoritariamente los afrocolombianos se ubican enla zona costeña del Pacífico (departamento delChocó), en los últimos años la migración hacia lospolos urbanos ha aumentado significativamente.

Para la comunidad afrodescendiente de Colom-bia, el conflicto armado que vive el país desde hacedécadas ha sido sinónimo de muerte y desamparo,puesto que se trata de una población especialmen-te vulnerable, siendo en muchos lugares la másnumerosa y, al mismo tiempo, más pobre. Además,ocupan territorios considerados estratégicos por losgrupos armados (por las zonas de cultivo y la exis-tencia de ríos navegables).

Los indicadores sociales con respecto a los afro-colombianos son elocuentes de su desaventajadasituación. De acuerdo a cifras oficiales, “el 80% delas comunidades negras tienen sus necesidadesbásicas insatisfechas y viven en extrema pobreza,mientras que el ingreso per cápita promedio oscilaentre los 500 y 600 dólares frente al promedio

F E L I P E G O N Z Á L E Z & J O R G E C O N T E S S E

25

...resulta ilustrativo el hecho de

que la consideración de lanormativa internacionalsobre derechos humanos

por la jurisprudenciabrasilera en materia

de racismo seasumamente escasa...

nacional de 1500 dólares. Un 74% de la poblaciónafrocolombiana recibe salarios inferiores al mínimolegal, y la esperanza de vida es de 55 años frente a65 como promedio nacional”.5

Con la Constitución de 1991, Colombia recono-ce a los pueblos originarios y estatuye que se tratade un Estado pluriétnico y multicultural, garanti-zando que en los territorios que ocupan los gruposétnicos la lengua oficial es la de tales grupos. Juntocon ello, la Constitución asegura la igualdad de sushabitantes y el derecho a no ser objeto de discri-minación en base a la raza, entre otros criterios.Respecto de los afrocolombianos, la Constitución,a diferencia de lo que acontececon las comunidades indígenas,se refiere a aquéllos sólo en unadisposición transitoria, ordenan-do al legislador a dictar una leyque regule la propiedad colectivade las comunidades negras. Estaley se dictó en 1993 (Ley 70) y,efectivamente, establece un proce-dimiento de titulación colectiva dela tierra, la que debe ser administra-da por consejos comunitarios. Ellacontiene además una norma destina-da expresamente a sancionar losactos de discriminación aunque,según muchos, no ha pasado de seruna declaración de buena voluntad. Por otra parte,también por ley se estableció el “día de laAfrocolombianidad” (cada 21 de mayo) y en 1995se creó la Dirección General para las ComunidadesNegras, Minorías Étnicas y Culturales, a cargo delMinisterio del Interior.

En cuanto a la representación política, la Cons-titución faculta al legislador a establecer circuns-cripciones especiales a fin de asegurar la participa-ción de los grupos étnicos. Dicha ley, la Nº649/2001, dispone que las comunidades negras tie-nen derecho a elegir dos representantes, siendouna regulación que, al lado de la que se hace paralas comunidades indígenas, es menos relevante.

De los grupos negros, sólo la población raizalha recibido un tratamiento particular de parte dellegislador colombiano. La Constitución de 1991 eri-gió en departamento lo que era la intendencia delArchipiélago y, además, se han dictado cuerposnormativos cuyo objeto es preservar las costumbres

y usos de los raizales, por medio de limitaciones alingreso a la isla, así como regulaciones específicasen materias fiscales, administrativas, de comercioexterior y otras (Ley Nº 47/93).

En Colombia no existen estudios que hayanabordado de manera sistemática la situación peni-tenciaria y de tratamiento judicial de los afrodescen-dientes. Con todo, un estudio general sobre la situa-ción en las cárceles de Colombia da cuenta de cómose encuentran en ellas los afrodescendientes. Allí seindica que en centros penitenciarios como la cárceldistrital “La Modelo”, ubicada en Bogotá, los afro-

descendientes “carecen incluso delugar para dormir y se han vistoobligados a ocupar, como los máspobres entre los pobres, un intersti-cio entre dos pabellones (por dondepasan los tubos de agua y desagüe, ylos cables de electricidad) al que lla-man ‘túnel’ o ‘socavón’”.6 El informepone en evidencia cómo la poblaciónafrocolombiana recluida en algunacárcel tiene una mayor invisibilidadincluso que las demás personas o co-lectivos en tanto hay algunos “sindica-dos por delitos menores que están enprisión por varios años y su situaciónrevela la falta de una defensa profesio-nal idónea. Sus condiciones de mayordiscriminación en la prisión parecen no

haber sido objeto de cuestionamiento jurídico, niobservación por los jueces de ejecución de la pena”.

En cuanto a las personas afrodescendientes quese desempeñan en el sistema de administración dejusticia, tampoco existen datos estadísticos al res-pecto (aunque la Defensoría del Pueblo se encon-traba, en octubre de 2003, recopilando dicha infor-mación). A título ejemplar, con todo, se puede men-cionar que en la isla de San Andrés, de un total deocho jueces (de competencia común) y seis magis-trados (de competencia especial o apelaciones),sólo en el Juzgado Promiscuo Municipal -que tienecompetencia común- se desempeña una “media”nativa (sólo de padre). Por su parte, de los siete fis-cales que trabajan en la isla, ninguno de ellos es rai-zal. Y por último, en el Centro Técnico de Inves-tigación (CTI, rama de la Fiscalía que realiza inves-tigaciones judiciales), de un total aproximado decinco personas, sólo una de ellas es nativa. Estamuestra es expresión de lo que ocurre a nivel gene-

PO S I B I L I D A D E S Y L Í M I T E S D E L A C O M P A R A C I Ó N EN L O S S I S T E M A S J U D I C I A L E S E N L A S AM É R I C A S

26

...encentros penitenciarios

como la cárcel distrital"La Modelo", ubicada enBogotá, los afrodescen-dientes "carecen inclusode lugar para dormir yse han visto obligados

a ocupar, como losmás pobres entre lospobres, un intersticio

entre dos pabello-nes (...) al que lla -

man 'túnel' o 'socavón'".

5 Ministerio del Interior, Visión, Gestión y Proyección de la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras - DACN. Dos años después. 1995-1996, Santa Fe de Bogotá, enero de 1997, p.15.6 Misión Internacional Derechos Humanos y Situación Carcelaria, Informe: Centros de Reclusión en Colombia: un estado de cosas inconstitucional y de flagrante violación de derechos fun -damentales, preparado por F. Marcos Martínez, M. Tidball-Binz y R. Yrigoyen Fajardo, octubre 2001, disponible en http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/informes/tematicos/infor-me%20carceles.htm.

ral, en que los afrocolombianos han estado históri-camente marginados de los cargos oficiales.

Con relación al tratamiento que la jurispruden-cia ha dado a los problemas de los afrodescen-dientes, existe una disparidad de receptividad entrela Corte Constitucional, la que se ha pronunciadopocas veces, pero todas ellas muy relevantes, y lostribunales inferiores. Los casos que se han presen-tado en el Archipiélago de San Andrés, en relacióncon los raizales, son significativos en este punto,en especial la aplicación del Derecho común a unacomunidad con usos y costumbres propios, diver-sos a los de los colombianos continentales, queimplica conductas discriminatorias de parte delEstado, como la inscripción de tierras realizada porcontinentales de conformidad con las disposicioneslegales, pero en fraude a los acuerdos que de pala-bra existían entre nativos y continentales.

Un caso en que se alegó ante los tribunales dis-criminación racial directamente es el de la “negraNieves”, popular caricatura de Cali, creada a fines delos sesenta, que representa a una empleada domés-tica negra que hace chistes de la actualidad colom-biana. Un abogado, en representación de diversasorganizaciones sociales afro, presentó una acción detutela por considerar que la caricatura desmerecía laraza negra. La acción no prosperó, ni en primera nien segunda instancia, ya que los jueces estimaronque antes que desacreditar a las personas de razanegra, lo que hacía Nieves era enaltecerlas.

Por último, una situación que da cuenta de lafalta de respuesta de los tribunales locales es ladenuncia colectiva presentada ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos por violacio-nes sistemáticas y reiteradas a diversos derechos fun-damentales en la zona del Chocó, producto de losenfrentamientos entre paramilitares y fuerzas insur-gentes. Muchos de los casos que han sido denuncia-dos ante la Comisión fueron expuestos primero antelas autoridades locales, judiciales y no judiciales, sinque el Estado diera respuesta suficiente, generándo-se un cuadro de denegación de justicia que determi-nó la denuncia ante el órgano interamericano.

Perú

El movimiento afroperuano, que en algúnmomento tuvo cohesión y posibilidades de articu-lar un discurso unitario frente a las demandas y los

problemas de su comunidad, se caracteriza hoy porsu invisibilidad y falta de unidad que permita queel tratamiento de su situación sea parte de la agen-da pública. Ello puede atribuirse a cuestiones his-tóricas -como la importación de esclavos negrospor diversos países- lo que provocó una gran hete-rogeneidad étnica y a contingencias políticas actua-les, según se verá.

No existen cifras oficiales sobre el número deperuanos de ascendencia africana actualmente enPerú (la última vez que un Censo de poblacióncontempló la variable racial fue en 1940). Contodo, hay relativa coincidencia en que los afrope-ruanos constituyen entre un 8 y 15% de la pobla-ción total, comunidad que se asienta preferente-mente en la zona central de Lima, el Callao y el lito-ral cercano (entre el 55 y el 60% de ellos).

Perú presenta una ausencia casi total de norma-tiva e institucionalidad específicamente referida alos afrodescendientes. La Constitución de 1993 con-templa una cláusula de igualdad general que pro-híbe, entre otras, la discriminación en razón de laraza, junto con reconocer el derecho a la pluralidadétnica y cultural de la Nación, derechos constitu-cionales que se encuentran garantizados por laacción de amparo.

Ante la falta de normas jurídicas establecidasespecialmente a favor de los negros (y demásminorías étnicas), en abril de 2003 las comunidadesindígenas y afroperuanas presentaron, de maneraconjunta -lo que, para muchos, constituye un hitoen las actuaciones de los grupos raciales- una pro-puesta de reforma constitucional, a fin de que seincorpore una cláusula que dé reconocimiento aestos pueblos.7

A pesar de este esfuerzo, el Estado parece darmayor atención a las comunidades nativas que alos afrodescendientes: para los primeros, se haestablecido existencia legal y personalidad jurídi-ca,8 además de otorgársele la posibilidad de ejercer,de acuerdo a una regulación especial, funcionesjurisdiccionales. 9 A nivel legal, existe normativa queha desarrollado particularmente aspectos de estascomunidades, como el Decreto Ley 22175/78) queno se encuentra respecto de los afrodescendientes.

Por su parte, el Código de los Niños y Adoles-centes (Ley 27337) reitera el principio de igualdad


27

7 La norma proyectada dispone que "[e]l Estado reconoce a la comunidad afroperuana como persona jurídica de derecho público y garantiza sus derechos colectivos. La comunidad afroperua -na cuenta con derechos colectivos propios de su tradición cultural y conocimientos que enriquecen al conjunto de la Nación Peruana. Es obligación del Estado facilitar su desarrollo autónomo yparticipación en la vida política mediante una incorporación directa en el parlamento nacional. Es obligación del Estado combatir en todas sus formas la discriminación que sufre la comunidadafroperuana y lograr su plena vigencia multicultural".8 Capítulo VI de la Constitución.9 Artículos 89 y 149 de la Constitución.


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dispuesto a nivel constitucional, el que también semanifiesta en la legislación laboral -modificada en1997, debido principalmente a la acción del hoycasi extinto Movimiento Negro Francisco Congo.Finalmente, en el 2000 se instauró el delito de dis-criminación en el Código Penal (art. 323), cerrandoasí la protección normativa que se da en el Perú aeste derecho.

En cuanto a las instituciones existentes en Perúreferidas a la promoción y tutela de las minoríasétnicas y raciales, antes de 2001 no existía ningúnorganismo que concentrara estas tareas. Ese año secrea la Comisión Nacional de los Pueblos Andinosy Amazónicos (CONAPA)10, la que tiene por objeti-vos fortalecer y contribuir a la mejora de la situa-ción de las minorías étnicas en Perú.11 Según se haasumido posteriormente, estos fines deben serextendidos también a los afrodescendientes del Pe-rú, aun cuando no lo señale expresamente. En lospocos años que lleva de funcionamiento la CONA-PA, las personas entrevistadas para el Informe -in-clusive miembros de ella- advirtieron sobre las ex-pectativas no cumplidas que ella generó. Lo ante-rior toda vez que el organismo, junto con realizar eimpulsar ciertas iniciativas muy elementales a favorde la promoción de los derechos de los afroperua-nos, habría acallado las escasas voces del movi-miento negro que intentan llamar la atención, esta-bleciendo posiciones “oficiales” no compartidaspor toda la comunidad afroperuana.

En cuanto al sistema de administración de justi-cia debe señalarse, en primer lugar, que en materiapenitenciaria no existen cifras acerca del númerode reclusos pertenecientes a la raza negra. No obs-tante, es coincidente la opinión de que son verda-deros "clientes del sistemapenal". Las cárceles peruanas tie-nen un importante problema desobrepoblación (150%), siendo elpenal de San Pedro (exLurigancho) uno de los que encabe-za la lista. En él se concentra unaimportante población afrodescen-diente, la que se encuentra en condi-ciones muy deplorables y muchasveces sin siquiera saber los motivos de su encierro(el que, en algunas ocasiones, se prolonga por

mucho más allá de lo aceptado por los estándaresde derechos humanos). Suele decirse que el afro-peruano es el sujeto más vulnerable del sistemapenal.

En relación con la composición racial del siste-ma de administración de justicia, tampoco existendatos empíricos, pero en base a los testimonios dequienes se desempeñan en él, se pudo constatarque, cuando hay funcionarios de raza negra al inte-rior de algún órgano -como la Defensoría del Pue-blo, la Fiscalía o el Consejo Nacional de la Ma-gistratura, además de los propios tribunales-, éstossuelen ocupar puestos de muy poca responsabili-dad como, por ejemplo, el encargado de llevar ladocumentación de un lado a otro o semejantes.

Como consecuencia de la falta de organizaciónen el movimiento negro y sus esfuerzos centradoscasi únicamente en intentar llamar la atención acer-ca de las cotidianas prácticas y actitudes racistas,casi no existen casos sobre discriminación racialque hayan llegado hasta los tribunales. La falta deconfianza en el sistema es un serio desincentivopara que las personas se acerquen a él y haganefectivas sus denuncias. A octubre del 2003, sólo seconocía el caso presentado por un ex oficial de laPolicía Nacional, quien después de recurrir a diver-sas instancia nacionales, denunció al Estado perua-no ante el Alto Comisionado de las Naciones Uni-das, por la violación de diversos derechos funda-mentales, en particular, su derecho al debido pro-ceso, a la igualdad ante la ley y al trabajo, entreotros. Muchos consideran que lo ocurrido a fines delos noventa con los clubes y discotecas, que no per-mitían el ingreso de personas de raza negra, y que

fue denunciado por los medios eincluso a través de una acción judi-cial, es también una muestra delracismo existente en el país (y de lafalta de respuesta por parte del sis-tema judicial a ello). Con todo, estecaso no sólo decía relación con losafroperuanos sino con muchas perso-nas de diversas razas y etnias que, deacuerdo con el parecer de los guardiasde estos locales nocturnos, no califica-ban dentro del perfil requerido.

10 Para muchos la poca receptividad y falta de atención que el Estado tiene hacia la causa afro se ve patente en que el nombre oficial de la Comisión inicialmente no contemplaba a los afro -peruanos. Al respecto, debe señalarse que, aun cuando en no todos los documentos oficiales -incluido el sitio web del organismo- aparezcan los Afroperuanos como parte integrante de la CONA-PA, ella sí desarrolla programas e impulsa políticas a favor de la comunidad negra del Perú.11 Es sintomático que en su descripción de objetivos, la CONAPA no haga mención de los afroperuanos, señalando que debe "promover y garantizar el reconocimiento y aplicación, por la socie-dad peruana, de los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas; asegurar el respeto a los derechos fundamentales de lospueblos indígenas vulnerables, especialmente a los pue-blos en aislamiento voluntario y en extrema pobreza; fortalecer institucionalmente a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas y a la Secretaría Técnica; representar al Estadocomo la entidad transversal que promueva las demandas de los pueblos indígenas con los organismos públicos y la sociedad civil y promover el desarrollo autodeterminado, sostenible y con iden -tidad propia de los pueblos indígenas". El destacado es nuestro.

...noexisten cifras acerca del

número de reclusos per-tenecientes a la raza

negra. No obstante, escoincidente la opiniónde que son verdade-ros "clientes del sis-

tema penal".

República Dominicana

El racismo en este país presenta una caracterís-tica propia, y es que se ha construido (y sigue pre-sente) en todo lo que tenga relación con los haitia-nos. Las migraciones hacia la República Domini-cana han significado, además de la importación demano de obra muy barata, un clima relativo dedesconfianza y nacionalismo,ubicando a los haitianos comoeventuales amenazas a la seguri-dad y soberanía nacional. A pesarde que no existen cifras oficiales -el Censo del 2002 no contemplópreguntas sobre raza-, se estima queel número de haitianos presentes enel territorio de la República Domini-cana con status migratorio irregularasciende a los 650 mil; aquellos regu-larizados, serían aproximadamenteunos 60 mil, mientras que los “domini-co-haitianos” (descendientes de haitia-nos nacidos en el territorio nacional, quienes tam-bién son víctima de la discriminación racial) seríanunos 10 mil. En total, proyectando estas cifras,puede decirse que la presencia haitiana, todosestos grupos considerados, es de más de 800 milpersonas.12 Esto es, representan casi un 10 % deltotal nacional.

Las condiciones de vida de este grupo de per-sonas son ciertamente desaventajadas. Se indicaque los lugares en los que suelen vivir (los “bate-yes”) carecen por completo de hospitales; la mayorparte de quienes allí viven no sabe leer ni escribir;casi el 90% de las viviendas no dispone de aguapotable13 y las enfermedades, como el VIH/SIDA,están alcanzando niveles muy graves, en una zonageográfica con alta población expuesta, como es elCaribe.14 A todo ello, debe sumarse el que se en-cuentran con manifestaciones de la discriminaciónracial (y xenofobia) también en la institucionalidaddel Estado, en tanto la sociedad dominicana, engeneral, no tiene un rechazo hacia los haitianossino, como se explica, son las elites quienes se hanformado en derredor del antihaitianismo.

Para el Estado dominicano la discriminación porraza sería prácticamente inexistente en el país.15 Nohay instituciones destinadas específicamente a pro-

mover políticas basadas en categorías como la razay, en verdad, para muchos, hacerlo sería constituti-vo o manifestación de racismo. Las normas conte-nidas en la Constitución que protegen la igualdadde las personas en general son las únicas que podrí-an invocarse para proteger los derechos de los hai-tianos y dominico-haitianos.

Como el problema de racismoestá vinculado a los migrantes hai-tianos y sus descendientes, es per-tinente conocer las normas legalesque regulan esta categoría de mi-grantes. A nivel constitucional, seestablece una regla de jus solis, valedecir, que toda persona que nazcaen territorio dominicano adquieredicha nacionalidad, con la sola ex-cepción de los hijos de funcionariosdiplomáticos en representación de supaís y los hijos de personas “en tránsi-to” (artículo 11 Nº 1). Además, la Leyde Migraciones (Nº 95, dictada bajo el

régimen de Rafael Trujillo, gobernante que acentuóel sentimiento antihaitiano) establece que se consi-deran “en tránsito” quienes “traten de entrar en laRepública con el propósito principal de proseguir através del país con destino al exterior”, esto es,aquellas personas que no pretendan residir en elpaís. Esta norma fue posteriormente reglamentada,disponiéndose que el período de tránsito de laspersonas es de un máximo de 10 días.

La discriminación racial y xenofobia que se ejer-ce en contra de todo lo que se asocie a lo negro,que es, como se ha explicado, lo haitiano, tienemanifestaciones también en el ámbito de la institu-cionalidad judicial. En República Dominicana síexisten datos oficiales y actualizados permanente-mente sobre la población carcelaria, incluso des-agregada según nacionalidad. Así, a fines de 2003,los extranjeros en las cárceles dominicanas repre-sentaban entre un 5 a 6% de la población total. Deestos, el 61% eran haitianos, en su gran mayoríahombres (91%), estando por lo general acusados dedelitos referidos a drogas, homicidios y delitos con-tra la propiedad. Además, el 69% de los haitianosencarcelados se encontraban en prisión preventivay alrededor de un 71% no era llevado a juicio.


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Lasmigraciones hacia la

República Dominicana hansignificado, además de laimportación de mano de

obra muy barata, unclima relativo de des-confianza y nacionalis-

mo, ubicando a loshaitianos como even-tuales amenazas a laseguridad y sobera-

nía nacional.

12 Proyecciones basadas en la Encuesta de la Oficina Internacional para las Migraciones, 2003.13 Centro de Estudios Sociales Padre Juan Montalvo, El mercado mundial del azúcar y su impacto en las comunidades bayeteras de la República Dominicana. Resumen Ejecutivo, sin publi -car, s/f, p. 10.14 De acuerdo con cifras oficiales, mientras un 1,5% de la población nacional está infectada de este virus, en los bateyes esta cifra se eleva al 5%. Centro de Estudios Sociales y Demográficoset al., Encuesta Demográfica y de Salud. Informe Preliminar sobre VIH/SIDA , Abril 2003, pp. 12-13. Indicadores generales pueden consultarse, también, en http://www.unicef.org/infoby-country/domrepublic_statistics.html . 15 Ver Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, 55o período de sesiones, Observaciones Finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Dominican Republic.12/04/2001, CERD/C/304/Add.74, párrafo 5.

Para los haitianos, el hecho de ser objeto depersecución por parte del sistema penal tiene,junto con los problemas comunes de estableci-mientos severamente sobrepoblados, el obstáculode que muchas veces desconocen los cargos porlos que son acusados, tienen problemas paraentenderse con los abogados por no hablar espa-ñol o carecen de familiares que los visiten. En Re-pública Dominicana se explica que el número dehaitianos y dominico-haitianos presos no deja demanifiesto la fuerte discriminación que sufren, porcuanto es común que un ciudadano haitiano acu-sado de cometer un delito sea sujeto de deporta-ción por parte de las autoridades, antes que deimputación criminal.

La composición racial en el sistema de adminis-tración de justicia -como en todos los ámbitossociales- es muy variada. No es raro encontrar per-sonas de raza negra trabajando en él (de hecho,dos magistrados de la Suprema Corte son negros).Lo anterior, sin embargo, no es muestra de los pro-blemas que aquejan a los haitianos ydominico-haitianos en relación alacceso a la justicia y discriminaciónque se manifiesta en algunas actua-ciones estatales y judiciales. Auncuando la confianza en el sistemajudicial ha aumentado producto,según indican personas entrevis-tadas y materiales consultados,de la implementación de lareforma judicial a mediados delos noventa, la situación demarginalidad social en quesuelen encontrarse los haitianos y sus hijos los inhi-be a acercarse a autoridades del Estado, temiendoser expulsados del país sin que las denuncias lle-guen a destino.

Los primeros casos que han dado visibilidad alproblema de los haitianos en sede judicial se refie-ren a la negativa por parte del Estado dominicanode inscribir como nacionales a hijos de personashaitianas nacidas en el territorio del país. La argu-mentación de la Junta Central Electoral es que losciudadanos haitianos en situación de ilegales sonasimilables a las personas que se encuentran entránsito, sin perjuicio del tiempo que lleven en elpaís (en algunos casos, décadas). Además, argu-menta el Ejecutivo, la Constitución haitiana contie-ne una regla de jus sanguinis, por lo cual debe pre-ferirse su aplicación, de conformidad con la inter-pretación que hacen de la Convención Americanasobre Derechos Humanos.

Al respecto, se conocen dos casos que, ante lamisma situación, han tenido respuestas judicialesopuestas. En el primero de ellos, ocurrido en la ciu-dad de Santiago, el tribunal aceptó la tesis delGobierno, negando la inscripción solicitada por losrecurrentes. La Corte de Apelación del distrito con-firmó la sentencia, la cual ha sido impugnada antela Suprema Corte por vía de casación. El segundocaso es similar al anterior, pero se diferencia en suresolución: el tribunal de Santo Domingo, aplican-do prioritariamente las normas nacionales, ordenóla inscripción de los niños. La sentencia fue confir-mada por la Corte de Apelación y, a pesar de quemandaba hacerse la inscripción no obstante losrecursos en su contra, ha sido desacatada por elEjecutivo, siendo además impugnada ante la Su-prema Corte (también por vía de casación), dondese halla pendiente.

Además de estos casos que son paradigmáticosde una situación más extendida, los ciudadanoshaitianos han tenido otros problemas referentes al

sistema judicial. Se conocen procesos deciudadanos haitianos que han sido se-veramente condenados por delitos me-nores, incluso sin mayores fundamen-tos, debiendo pasar por largo tiempoen la cárcel sin saber en muchas oca-siones las razones de su encierro.También se registran casos de vio-lencia intrafamiliar en que la res-puesta del sistema es poco enérgi-ca. Las pocas mujeres que denun-cian tienden a encontrarse con

funcionarios policiales que solicitan diligencias queterminan haciendo impracticable el dar la debidaprotección a las afectadas.

Se relata, además, el caso de la masacre deGuayabín, en el que seis haitianos y un dominicanofueron asesinados por una patrulla militar. Las vícti-mas se desplazaban hacia Santiago en un camiónque no obedeció las órdenes para que detuviera lamarcha, ante lo cual los militares dispararon provo-cando las muertes de quienes viajaban en su inte-rior. En este caso, está pendiente que la SupremaCorte dirima una contienda de competencia que seha producido en cuanto ha sido tramitado en la jus-ticia militar (sin resultados) y en la justicia ordinaria,donde inicialmente la causa avanzó rápidamente,quedándose posteriormente entrampada.

En síntesis, el tratamiento judicial del racismo (yxenofobia) en República Dominicana se encuentraen una etapa incipiente y muy sensible, en tantouno de los principales problemas que enfrentan losciudadanos haitianos en el país -la irregular condi-


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... la situación demarginalidad social

en que suelenencontrarse los hai-tianos y sus hijos losinhibe a acercarse a

autoridades del Estado,temiendo ser expulsados

del país sin que las denun-cias lleguen a destino.

ción en que se encuentran sus hijos- deberá ser re-suelto por la Suprema Corte ante las decisionescontradictorias de tribunales de instancia locales.Además de ello, los problemas de xenofobia pre-sentes en la relación entre los países, si bien no estáinstalada en los ciudadanos comunes, sí ha servidocomo discurso y bandera de lucha política, por loque ello se traspasa también al ámbito judicial.

CONCLUSIONES DEL INFORME

Los antecedentes recogidos en el Informe delCEJA dan cuenta de que subsiste en el ContinenteAmericano un serio problema de invisibilidad delas prácticas de racismo e intolerancia que afectana la población afrodescendiente. La negación histó-rica respecto de la existencia de tales prácticas -quesubiste en una medida importante hasta la actuali-dad- obedece a una serie de factores y suele escu-darse en el hecho de que el racis-mo contra los afrodescendientes,luego de abolida la esclavitud, nose ha manifestado a través de laconsagración legal de la segregaciónracial. Sin embargo, el hecho de quetal consagración no exista, no es enabsoluto índice de que no existanprácticas racistas. Si bien en algunospaíses, como Brasil, existen algunosesfuerzos recientes y en expansión porcomenzar a confrontar este problema,en una mirada de conjunto de los paí-ses el panorama general es aún suma-mente precario. El caso de Perú es ilustrativo a esterespecto, puesto que, a pesar de existir una pobla-ción afrodescendiente superior a los dos millonesde personas, las prácticas de racismo contra dichapoblación no se encuentran asumidas socialmentey se constata una ausencia prácticamente completade políticas públicas al respecto. Asimismo, esmínimo el recurso al sistema judicial por este tipode problemas.

En este sentido, la situación de la población afro-descendiente resulta ser de una invisibilidad espe-cialmente grave, si se la compara con la de otroscolectivos vulnerables que en las últimas décadashan venido siendo objeto de una creciente -aunquetodavía insuficiente- atención por parte de losEstados del continente americano y del sistemainteramericano, como es la situación de las mujeres,los pueblos indígenas y las personas que viven condiscapacidades. Lo anterior se aprecia de manerapalmaria por el hecho de que en muchos países dela región donde existen poblaciones afrodescen-dientes, no hay conciencia de parte del Estado ni de

la sociedad acerca de la presencia de tales grupos,lo que impide dar siquiera los primeros pasos paraasumir el problema mediante políticas públicas. Undato elemental que resulta revelador a este respec-to es que en muchos países de la región, el censode la población no incluye la categoría “afrodes-cendiente” u otra equivalente referida a la pobla-ción negra como una opción, en circunstancias enque prácticamente la totalidad de ellos -si es que notodos- poseen un componente poblacional de eseorigen.

En otros contextos, como el brasileño, si biendada la magnitud de la población afrodescendien-te nadie podría dejar de constatar su existencia, seproduce un fenómeno de negación social del pro-blema del racismo y de intolerancia contra talespersonas, sobre la supuesta base de que se trataríade una sociedad integrada racialmente. Ésta es tam-bién la situación de República Dominicana, aunque

en este caso el nivel de confronta-ción del problema por la sociedades muchísimo menor que en elcaso brasileño, todo lo cual produ-ce como consecuencia que las per-sonas negras a menudo persigan"blanquearse" para mejorar su reco-nocimiento social, como se constata,entre otros casos, en Perú. El fenóme-no del mestizaje sirve en estos contex-tos como una vía de escape para evitarreconocer el racismo existente, atribu-yéndoseles a menudo a quienes hacenalegaciones de éste el ser los verdaderos

racistas, por prestar atención a un factor no consi-derado por la sociedad, supuestamente integradadesde el punto de vista racial.

El grado de organización de las poblaciones afro-descendientes en el continente comparado con el deotros colectivos vulnerables es también revelador dela invisibilidad que se viene describiendo. Si bien apartir de algunos impulsos locales, iniciativas delBanco Interamericano de Desarrollo (BID) y, espe-cialmente, de la preparación y seguimiento de laConferencia Mundial Contra el Racismo y laIntolerancia de Naciones Unidas se han llevadoacciones en tal sentido en una serie de países. Setrata todavía en su mayor parte de iniciativas en ges-tación, cuya presencia y visibilidad pública dista deser significativa. De los países cubiertos por elInforme del CEJA la situación más dramática es la dePerú, donde incluso se constató que en los últimosaños ha tenido lugar un retroceso del grado de orga-nización del movimiento negro, que en la actualidades mínimo (dicho movimiento había alcanzado uncierto desarrollo en los ochenta y noventa).


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Si bien en algunos paí-ses, como Brasil, existen

algunos esfuerzosrecientes y en expan-sión por comenzar aconfrontar este pro-blema, en una mira-da de conjunto delos países el pano-

rama general esaún sumamente

precario.

En cuanto al grado de organización de las insti-tuciones de afrodescendientes en relación con elsistema judicial, esto es, para cuestiones relaciona-das con exigibilidad de derechos la situación es desuma precariedad, siendo muy pocas las institucio-nes que emprenden dicha tarea y, cuando así ocu-rre, en condiciones muy difíciles.

Como se aprecia de la descripción hecha en elInforme del CEJA acerca de la situación en Brasil yColombia, las legislaciones de algunos países ame-ricanos han venido incorporando en los últimosaños estándares y mecanismos relativos a la pro-tección de la población afrodescendiente contra ladiscriminación racial. Sin embargo, setrata de un proceso en una etapa toda-vía muy inicial. Más aún, el tránsitodesde una regulación legal del pro-blema -existente sólo en algunosEstados- a una eficacia real de ellaresulta lenta y compleja. Si en gene-ral históricamente en la región hanexistido cláusulas constitucionalesy legales protectoras de los dere-chos humanos de escasa efectivi-dad, manifestándose una dicoto-mía entre la regulación legal y larealidad social, esto resulta todavía más significati-vo en el caso de las normativas internas referidas alas poblaciones afrodescendientes, dada la invisibi-lidad y débil grado de influencia en el debatepúblico que éstas poseen. Existe en la región unalarga tradición de considerar en la práctica normasque garantizan la protección de derechos funda-mentales como meras guías programáticas e inclu-so, en ocasiones ni siquiera operan en este últimoy restringido sentido.

Esta característica, que afecta la calidad de laspolíticas públicas, se manifiesta especialmente enel sistema judicial. Una serie de factores incidenpara que resulte particularmente difícil la asunciónpor el sistema judicial de problemas históricamen-te postergados, como el de las prácticas de racismoe intolerancia contra la población afrodescendien-te. Como se desprende del Informe del CEJA, espe-cialmente a partir de la revisión de la situación enBrasil y Colombia, lo relevante de la cuestión deltratamiento judicial dado a los problemas de discri-minación contra la población afrodescendiente nose refiere únicamente al contenido sustantivo de lasdecisiones judiciales. Si bien se trata de un aspectorelevante, lo cierto es que, aun en el caso hipotéti-co de que pudiera llegar a desarrollarse una juris-prudencia avanzada en la materia, su alcance resul-tará completamente insuficiente si el grueso de lapoblación afrodescendiente se mantiene marginada

-como actualmente ocurre en todos los países estu-diados- de un acceso efectivo al sistema judicial,siendo la de Perú la situación más extrema, puestoque el acceso de la justicia al respecto es práctica-mente nulo.

RECOMENDACIONES DEL INFORME

Medidas a nivel interno de los Estados

A nivel interno de los Estados, un paso básicopara dotar de visibilidad a la población afrodes-cendiente -y así comenzar a construir un trabajo

dirigido a la prevención y eventual eli-minación del racismo y la intoleranciaen contra de dicha población- debie-ra consistir en la constitución de unsistema institucional dentro delEstado que se dedique en particu-lar a la situación de las personasafrodescendientes, diseñando, pla-nificando y ejecutando políticaspúblicas coherentes en estamateria.

Dada la extrema invisibilidad de dicha situación,resulta aconsejable establecer una institución públi-ca de alta jerarquía en el aparato estatal, que coor-dine una red de otras reparticiones encargadas dediversos aspectos del problema. Esto tendría queincluir el área judicial. De los países observados enel Informe del CEJA, Brasil es el país que más haadelantado en esta tarea, aunque de modo todavíainicial y con discontinuidad de algunas reparticio-nes. En Colombia existen también algunas institu-ciones estatales trabajando en esta materia, perocon un nivel de efectividad todavía muy limitado.República Dominicana posee una institucionalidadmínima al respecto, que no puede calificarse comoun sistema, y en Perú recién en 2001 se constituyóun organismo al respecto, pero sin que sea perci-bido aún como un actor estatal relevante.

El diseño, planificación y ejecución de políticaspúblicas en esta área debiera basarse en los están-dares internacionales de derechos humanos, de lamanera como ellos han venido siendo desarrolla-dos por los órganos especializados en la materia.Asimismo, debería aprovecharse la experienciacomparada de otros países en el tema. A continua-ción, enumeramos medidas tendientes a promovery proteger los derechos de los afrodescendientes,especialmente en relación con el sistema judicial.

1. Una tarea elemental de este sistema institu-cional debería consistir en el establecimiento de


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... para cuestionesrelacionadas conexigibilidad de

derechos la situaciónes de suma precarie-

dad, siendo muy pocaslas instituciones que

emprenden dicha tarea y,cuando así ocurre, en con-

diciones muy difíciles.

indicadores acerca de la presencia de afrodescen-dientes en diversas esferas del quehacer nacional,incluyendo, por cierto, el sistema judicial y áreasconexas. Como antes se ha señalado, en algunospaíses se carece incluso de indicadores de caráctergeneral acerca de la magnitud y distribución de lapoblación afrodescendiente en el respectivo terri-torio. En otros casos si bien existen esos indicado-res básicos, en el ámbito del sistema judicial y elcarcelario, ellos o bien no existen o se encuentranincompletos.

En relación con el sistema judicial y áreas cone-xas, de acuerdo con la información recabada, algu-nos indicadores básicos que resultaría necesarioconstituir serían:

l Presencia de afrodescendientes en la judicatura,ministerio público, defensa pública o institucio-nes equivalentes, así como en otros organismosvinculados al sistema judicial que existan, conmención de su distribución jerárquica, geográfi-ca y de género (considerando la situación espe-cialmente desaventajada que, como se ha vistoen este informe, afecta a las mujeres afrodes-cendientes).

l Desagregación de la población carcelaria por ori-gen racial y, dentro de esta categoría, por sugénero, con referencias al tiempo transcurrido enprisión, a los delitos por los cuales han sido pro-cesados/as y/o condenados/as y a su distribucióngeográfica, así como los tipos de defensa que tie-nen los imputado/as (pública o privada);

2. El levantamiento de información sistemáticaacerca de la población afrodescendiente y el siste-ma judicial. Esto requiere de un esfuerzo de mayorenvergadura que el necesario para emprender lastareas señaladas en el párrafo anterior respecto delos indicadores básicos. En este sentido, la expe-riencia durante la preparación del Informe delCEJA resulta ilustrativa. Inicialmente se intentó queorganismos locales prepararan estudios sobre lasituación en el respectivo país. Dada la brevedaddel tiempo disponible, ello partía de la premisa deque ya existían con anterioridad trabajos que ana-lizaran de manera sistemática y relativamenteexhaustiva el tema. Sin embargo, el panorama eraotro muy distinto, puesto que tales análisis no exis-tían y a lo sumo (sólo en algunos países) podíanhallarse estudios que cubrían la situación en deter-minadas áreas geográficas del país durante lapsosacotados (o, en otros, sólo referidos a diferentesgrupos históricamente discriminados, lo cual poneen evidencia la especial invisibilidad de los afro-descendientes).

Ni el Estado, las instituciones académicas ni lasorganizaciones de afrodescendientes (que seencuentran en su mayoría dedicadas a dar una visi-bilidad elemental a las prácticas de racismo a travésde labores de difusión y, sólo en contadas ocasio-nes, a la defensa judicial) han llevado a cabo inves-tigaciones exhaustivas acerca del tratamiento que elsistema judicial da al racismo contra poblacionesafrodescendientes. En el caso de los Estados y lasinstituciones académicas (tales como universidadesu otros centros de estudio, incluyendo los depen-dientes del propio sistema judicial en algunos paí-ses), el tema pasa por asignar una mayor prioridada esta materia, destinando los recursos necesariospara tal efecto. En muchos casos, éstas difícilmentepodrán emprender esta tarea sin apoyo de recursosdel Estado.

3. La promoción de un debate público vigoro-so, tanto en general sobre las prácticas de racismocontra los afrodescendientes cuanto en particularsobre el tratamiento judicial de esta cuestión. Delos cuatro países estudiados, en Perú no existe enabsoluto un debate público sobre el tema general.En Brasil y Colombia sólo existe un debate inci-piente acerca de la situación de los afrodescen-dientes En República Dominicana existe un mayordebate al respecto, pero el eje del mismo no apun-ta a la situación de discriminación y racismo queafecta especialmente a los haitianos y dominicano-haitiano, sino que corresponde más bien a expre-siones nacionalistas respecto de tales grupos.Respecto del tratamiento judicial del problema delracismo contra afrodescendientes, en ninguno delos países observados es objeto de una discusiónpública significativa. El debate sobre este últimoaspecto debería tener como objetivo elemental eldotar de visibilidad al problema.

4. La capacitación de los operadores judicialesen materia de discriminación racial. Ésta fue unapropuesta reiteradamente planteada por las organi-zaciones de afrodescendientes durante las visitasefectuadas a los países con ocasión de la prepara-ción del Informe del CEJA. El emprender iniciativasde capacitación de esta naturaleza contribuiría porsí mismo a dar algún grado de visibilidad al asun-to. También debería ser útil para "desmontar" cier-tas categorías arraigadas socialmente y que afectantambién a los operadores judiciales, tales como lanegación de la existencia del problema que amenudo afecta a tales operadores. Estas labores decapacitación deberían realzar la prioridad de lalucha contra el racismo dentro de las tareas del sis-tema judicial, en la línea de que dicha lucha repre-senta un núcleo fundamental de la protección delos derechos humanos. Ésta tendría que incluir el


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l Involucrar activa y efectivamente a las organiza-ciones de afrodescendientes en el diseño, plani-ficación y ejecución de las políticas públicas enel área en estudio, estableciendo canales de par-ticipación apropiados. Existen experiencias exi-tosas en algunos países de América Latina enque la sociedad civil ha interactuado con lasagencias estatales en orden a impulsar la refor-ma judicial. En esta línea, el trabajo que se hahecho, por ejemplo, en República Dominicanaes ilustrativo, en tanto se ha servido de la refor-ma al sistema de administración de justicia lle-vada adelante a mediados de los noventa paraocupar espacios, dentro del sistema judicial, yplantear allí las demandas propias de la agendade trabajo de las organizaciones de base.

l Favorecer el monitoreo, seguimiento y evalua-ción de las políticas públicas en la materia porparte de las organizaciones de afrodescendientes.

l Efectuar labores de capacitación de las organi-zaciones de afrodescendientes, de manera defamiliarizarlas con los estándares internaciona-les, los mecanismos internacionales de protec-ción de sus derechos y experiencias compara-das de otros países en la materia. Cuando seanecesario, estas iniciativas deberían incluir capa-citación sobre el uso de mecanismos legalesinternos, puesto que la herramienta judicialpuede servir -y en muchos casos, de hecho haservido- para poner en la agenda pública lostemas y problemas vinculados a los afrodescen-dientes.

l Estimular y apoyar el desarrollo de acciones deinterés público por parte de las organizacionesde afrodescendientes, de modo que en sus ini-ciativas de litigación hagan claro, ante los tribu-nales y la opinión pública, el carácter paradig-mático de las mismas, con un alcance que inclu-ya, pero que a la vez vaya más allá de la o laspersonas directamente afectadas, de manera demaximizar las potencialidades de su trabajo delitigación judicial.

l Fomentar y apoyar el que otras instituciones dela sociedad civil coloquen en su agenda de tra-bajo el problema del racismo contra los afro-descendientes. La experiencia en otras áreas,como, por ejemplo, en materia de derechos dela mujer -colocada en la agenda de la mayoríade las ONGs de derechos humanos latinoameri-canas recién a partir de la década de los noven-ta- demuestra la importancia de que el tema seaasumido también por otras instituciones de lasociedad civil además de las directamente afec-


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familiarizar a los operadores judiciales con el des-arrollo del Derecho Internacional en materia dediscriminación racial, sus parámetros y jurispruden-cia relevante, así como incorporar las experienciasmás significativas en el derecho comparado en estamateria.

5. La incorporación de acciones afirmativas des-tinadas a asegurar una mayor presencia de los afro-descendientes en el sistema judicial. Además de unproblema de justicia, dicha presencia tendría razo-nablemente que producir por sí misma una mayorsensibilización y preocupación por el tema, contri-buyendo a una asunción seria del mismo por partedel sistema judicial y a instalar la idea de que"hacer diferencias" según criterios como la raza noimplica necesariamente ser racista (idea fuertemen-te arraigada en las sociedades latinoamericanas).

6. Promover un papel más activo de los estadosrespecto del sistema internacional de protección delos derechos humanos. Esto posee varias dimen-siones, incluyendo el dar cumplimiento interno alos estándares a los cuales el Estado ya se encuen-tre obligado, siguiendo las resoluciones de losórganos internacionales; el usar por parte del siste-ma judicial interno la jurisprudencia internacionaldesarrollada en la materia; contribuir al desarrollode los parámetros internacionales mediante laadopción de nuevos instrumentos. Históricamenteel Derecho Internacional de los DerechosHumanos ha cumplido la función de suplir lascarencias en la protección de tales derechos queexistan a nivel interno de los estados y llamar laatención sobre la necesidad de prestar atenciónespecial a ciertas áreas olvidadas o postergadas.

En relación con las medidas aconsejables deadoptar por los estados respecto de las organiza-ciones de afrodescendientes y otras entidades de lasociedad civil, además de que varias de las reco-mendaciones efectuadas en las páginas anterioressuponen también la participación de ellas para suadecuada consecución, resultan prioritarias lassiguientes:

l Fomentar y apoyar el desarrollo de organizacio-nes de afrodescendientes y redes de tales insti-tuciones. Por su involucramiento directo con elproblema, el punto de vista que pueden ofrecerestas organizaciones es insustituible. La creaciónde redes contribuye a dotarlas de mayor influen-cia pública.

16 VV. AA., Justicia Social y Sociedad Civil: el papel de la sociedad civil en la reforma judicial: estudios de casos en Argentina, Chile, Perú y Colombia, Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas, Buenos Aires, 2003.


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tadas, contribuyendo a una mayor visibilidaddel problema y a fortalecer las iniciativas ciuda-danas.

El Sistema Interamericano y el racismo contra los afrodescendientes

Como se señalara al principio de este trabajo, elinforme sobre los cuatro países al que se vienehaciendo referencia fue elaborado en el marco deldebate en la Organización de Estados Americanos(OEA) en torno a una eventual preparación de unaConvención Interamericana contra el racismo. Si,como se ha explicado, los sistemas judiciales inter-nos no confrontan adecuadamente las extendidasprácticas de racismo en el continente americano, esnecesario evaluar acaso el tratamiento que el siste-ma interamericano ha dado históricamente y hastala actualidad a la materia; si resulta o no suficientecomo un medio de fortalecer la labor de los orga-nismos internos. Para tales efectos se efectuará acontinuación un análisis sintético de los instrumen-tos interamericanos, así como del trabajo llevado acabo en la materia por los órganos de la OEA.

Históricamente el trabajo de la OEA en general yel del sistema interamericano de derechos humanosen particular, ha sido muy escaso en lo referido alracismo. Si bien los instrumentos generales sobrederechos humanos del sistema interamericano con-sagran el principio de no discriminación, esta cláu-sula ha tenido poca operatividad. Así, tanto laConvención Americana sobre DerechosHumanos cuanto otros instrumentos inter-americanos, tales como la DeclaraciónAmericana de Derechos y Deberes delHombre, el Protocolo Adicional a laConvención Americana Sobre DerechosHumanos en materia de derechos eco-nómicos, sociales y culturales(“Protocolo de San Salvador”), entreotros, consagran dicho principio, locual no es de extrañar, puesto queun factor central para el surgimien-to del sistema internacional de pro-tección de los derechos humanosfue precisamente la necesidad de eliminar la discri-minación que, en el contexto de la Segunda GuerraMundial, había conducido a la comisión de críme-nes contra la humanidad. En cambio, las mencionesespecíficas a la discriminación racial son muy esca-sas y genéricas en los instrumentos interamericanos.

En la última década, la OEA ha adoptado algu-nos tratados referidos a colectivos vulnerables. Enconcreto, en 1994 se adoptó la Convención In-teramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar laViolencia contra la Mujer (“Convención de Belémdo Pará”) y en 1999 la Convención Interamericanapara la Eliminación de Todas las Formas de Dis-criminación Contra las Personas con Discapacidad.En cambio, en materia de discriminación racial, só-lo existe un Proyecto de Declaración sobre PueblosIndígenas, cuya preparación se ha dilatado durantecerca de 15 años.

A nivel de los órganos políticos de la OEA lasiniciativas en esta materia han sido aisladas y refe-ridas fundamentalmente (es posible que sea unaconsecuencia de lo que acontece a nivel interno delos países) a la discriminación contra pueblos indí-genas. Recién en la última década este trabajo havenido a extenderse, aunque de manera todavíaincipiente, a la discriminación contra la poblaciónafrodescendiente. En este sentido, resalta el hechode que con la Conferencia Regional Preparatoriasobre Racismo ad portas, la Asamblea General dela OEA de 2000 le encargó al Consejo Permanenteel estudiar la necesidad de preparar unaConvención Interamericana contra la Discrimina-ción Racial.17 La consideración por la Asamblea alrespecto ha continuado en los años 200118, 200219,200320 y 2004.21

En cuanto al trabajo de los órganos interameri-canos de derechos humanos, los problemas de

discriminación racial referidos a poblacio-nes afrodescendientes han tenido muyescasa presencia. Recién en la últimadécada la Comisión ha comenzado aincluir este tema en sus Informes sobrepaíses, aunque ello no ha ocurrido entodos aquellos que poseen una masacrítica de tales poblaciones. Así, enrelación con los estados cubiertosen el estudio del CEJA al que seviene haciendo referencia, laComisión dedicó un tratamiento

especial a las poblaciones afrodescendientes en suInforme sobre Brasil de 1997 y en sus informessobre Colombia y República Dominicana, ambosen 1999; en cambio, el Informe de la Comisiónsobre Perú de 2000 no contiene un capítulo sobreesta materia.

Sibien los instru-mentos genera-les sobre dere-

chos humanos delsistema interame-

ricano consagran elprincipio de no dis-

criminación, esta cláu-sula ha tenido pocaoperatividad.

17 AG/Res. 1712 (XXX-O/00), 5 de junio de 2000.18 AG/Res. 1774 (XXXI-O/01), 5 de junio de 2001.19 AG/Res. 1905 (XXXII-O/02), 4 de junio de 2002.20 AG/Res. 1930 (XXXIII-O/03), 10 de junio de 2003.21 AG/Res. 2038 (XXXIV-O/04), de 8 de junio de 2004.


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En lo que se refiere a informes temáticos, laComisión no ha publicado ninguno sobre pobla-ciones afrodescendientes. Esto contrasta con el he-cho de que dicho órgano ha efectuado publicacio-nes temáticas sobre la situación de las mujeres, per-sonas con discapacidad mental, los pueblos indíge-nas y otros colectivos vulnerables. Paralelamente,en el sistema interamericano de derechos humanosno existen mecanismos u órganos cuya tarea espe-cífica sea lidiar con los problemas de discrimina-ción racial en la región.

En lo referido a casos individualesresueltos por la Comisión, son muypocos los concernientes a racismo con-tra personas afrodescendientes en parti-cular. De hecho, la gran mayoría deestos últimos se refieren a afrodescen-dientes condenados a pena de muerteen Estados Unidos y en países delCaribe angloparlante. En cuanto a lospaíses cubiertos en el estudio delCEJA, respecto de Brasil no se ha dic-tado ningún informe de fondo de la ComisiónInteramericana por racismo contra afrodescendien-tes. Sólo existen algunas decisiones recientes deadmisibilidad. Esto ocurrió respecto de Brasil en elcaso de Simone André Diniz, una mujer afrodes-cendiente que alegó haber sido víctima de discrimi-nación racial a raíz de una oferta discriminatoria enun aviso de empleo22. No obstante, de acuerdo a lainformación publicada por el Estado de Brasil acer-ca de las denuncias pendientes en la CIDH no exis-tiría ningún otro caso de racismo contra afrodes-cendientes en tramitación ante dicho órgano.23 Enrelación con República Dominicana, sólo se dictóen 2001 un informe de admisibilidad en el caso deDilcia Yean y Violeta Bosica, dos niñas nacidas endicho país y de ascendencia haitiana, a las cuales seles negaba la nacionalidad dominicana y que corrí-an el riesgo de ser expulsadas del país.24 A favor deellas la Comisión también acogió un pedido demedidas cautelares para impedir su expulsión.

A su turno, la Corte Interamericana no ha emiti-do sentencias referidas a prácticas de racismo con-tra afrodescendientes.

Un desarrollo interesante en la materia, que sibien no correspondió propiamente a una actividadde la OEA, tuvo como participantes a los EstadosMiembros de dicha Organización. Lo constituyó el

trabajo llevado a cabo con ocasión de laConferencia Preparatoria sobre Racismo efectuadaen Santiago, en diciembre de 2000. La propuestaque emergió de dicha Conferencia no sólo fue másallá de lo que se había trabajado en la materia hastala fecha en la OEA, sino que incluso efectuó avan-ces respecto de la Convención para la Eliminaciónde todas las Formas de Discriminación Racial deNaciones Unidas25. Comparada con ésta, la Pro-puesta de Santiago es un documento mucho másabarcador, que analiza el problema de la discrimi-

nación racial con mucha mayor precisióny que refleja una mentalidad más actuali-zada acerca de los alcances de este pro-blema y su conexión con distintos dere-chos. Así, por ejemplo, la Propuesta deSantiago revisa el problema de la dis-criminación múltiple y racial en com-binación con otras formas, comoraza y género, y raza y pobreza.Además, la Propuesta es más espe-cífica que la Convención de la

ONU en materia de mecanismos e institucionespara dar solución al problema de la discriminaciónracial, tales como informes detallados y recolecciónsistemática de datos sobre indicadores; adverten-cias prontas para prevenir acciones de racismo ygenocidio a gran escala; uso de nuevas tecnologíaspara combatir el racismo, entre otras.

Como antes se apuntara, la OEA adoptó en ladécada pasada tratados sobre los temas de violen-cia contra la mujer y discapacidad. En relación conestas materias no se discute que ellas se encontra-ban reguladas desde ya por los tratados de dere-chos humanos de carácter general, como laConvención Americana sobre Derechos Humanos.Sea que haya o no mención expresa a ellas, lo cier-to es que no puede sino considerárselas incluidasen el tratamiento dado en esos textos generales. Eneste sentido, el objetivo primordial perseguido conla adopción de las convenciones sobre violenciacontra la mujer y discapacidad fue precisamente elde dotar de mayor visibilidad a estos problemas.Los procesos mismos de preparación de estos tra-tados y su suscripción y ratificación por parte delos Estados de la OEA, han contribuido a posicio-nar dichos temas en la agenda de la Organización,así como en los países que la componen. En mate-ria de violencia contra la mujer y de discapacidad,su mayor perfilamiento ha traído consigo, porejemplo, un aumento del volumen de casos que

22 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº37/02 (admisibilidad), Petición 12.001, Simone André Diniz con Brasil, 9 de octubre 2002.23 Ministério da Justiça, Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, Segundo Relatório Nacional sobre os Direitos Humanos no Brasil (2002).24 Comisión IDH, Informe Nº28/01 (admisibilidad), Caso 12.189, Dilcia Yean y Violeta Bosica con República Dominicana, 22 de febrero de 2001.25 Véase Propuesta de Santiago, WCR/RCONF/SANT/2000/L.1/Rev.4 (20 de diciembre 2000).

...laPropuesta de

Santiago revisael problema de

la discriminaciónmúltiple y racial

en combinación conotras formas, como

raza y género, y razay pobreza.

lleva adelante en estas materias la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos. Atendido elhecho de que en la actualidad la Comisión exige encasi todos los casos el cumplimiento de la regla delagotamiento previo de los recursos internos, quie-re decir que esto es también reflejo de un incre-mento de la actividad de litigio judicial en estasmaterias a nivel interno de los Estados.

Si se contrasta esta situación con lo que ocurreen materia de discriminación racial contra afrodes-cendientes, la diferencia resulta evidente. El volu-men de casos de la Comisión al respecto es bajísi-mo y el litigio judicial a nivel interno es muy redu-cido. Inclusive en el caso de Brasil y Colombia, enque la población afrodescendiente es significativacomo porcentaje, la presentación de casos judicia-les es escasa. Una mayor visibilidad debería con-tribuir a fortalecer además el debate y la reformalegislativa a nivel interno. El hecho de tener un tra-tado dedicado de manera específica a una materiadota a los sectores interesados en avanzar al res-pecto de una herramienta importante para promo-ver cambios en el derecho interno.

También es relevante considerar el impacto queun tratado específico puede tener para el desarro-llo de la jurisprudencia, a nivel interno e interna-cional. Si bien es cierto que, como antes se haseñalado, de los instrumentos de derechos huma-nos de carácter general pueden inferirse interpreta-ciones que favorezcan la lucha contra la discrimi-nación racial, no lo es menos que usualmente losórganos a cargo de dicha interpretación desarrolla-rán una jurisprudencia más protectora de algúnderecho o derechos en el contexto de untratado cuyo objetivo sea específicamentefortalecer dicha protección.

Este argumento es aún más válido enlo que concierne a la jurisprudenciainterna, puesto que los jueces localesusualmente recurren a los estándaresinternacionales recién cuando su aplica-ción ya resulta evidente en la culturajurídica interna y difícilmente se aven-turan en interpretaciones innovadorasde los tratados generales de derechoshumanos. En consecuencia, de adop-tarse un instrumento interamericanoespecífico sobre discriminación ra-cial, será más probable que los jue-ces internos asuman un papel másactivo y protector al interpretar cláusulas relativas aeste tema. Para esto, claro, ello debiera ir acompa-ñado de la presencia de una sociedad civil mejororganizada y consciente de las herramientas judi-

ciales como forma de proteger y promover losderechos de las personas afrodescendientes.

Cabe añadir sobre este punto que si bienmuchos estados del continente americano son par-tes de la Convención para la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación Racial de la ONU, lavisibilidad e impacto que respecto de la mayoría dedichos estados posee en la actualidad el sistema dela ONU, es considerablemente menor que la delsistema interamericano, por lo que un desarrolloespecífico en el marco de este último constituiríaun paso adicional significativo.

Otro aspecto se refiere a la importancia de esta-blecer nuevos mecanismos de protección en lamateria. Nos referimos tanto a mecanismos decarácter internacional, como a establecer la obliga-ción de que los Estados en su legislación internaden origen a nuevos y más eficientes mecanismos.Si bien no todas las últimas convenciones sobretemas específicos adoptadas por la OEA han insti-tuido mecanismos internacionales específicos paralidiar con la materia respectiva, en todos ellos a lomenos se contemplan algunas instituciones y meca-nismos a ser establecidos a nivel del derecho inter-no, lo cual es de suyo un avance.

La experiencia demuestra que en el desarrollodel sistema internacional de protección de los dere-chos humanos, la existencia de instrumentos sobretemáticas específicas ha jugado un papel potencia-dor de la preocupación internacional sobre determi-nadas materias. Si bien las declaraciones y tratadosinternacionales generales sobre derechos humanos -

tales como la Declaración Universal de DerechosHumanos, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos y el PactoInternacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales a nivel deNaciones Unidas, así como laDeclaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre y la ConvenciónAmericana Sobre DerechosHumanos a nivel de la Organizaciónde Estados Americanos- ya contení-an parámetros para confrontar vio-laciones a tales derechos como ladiscriminación de género, elracismo y otros abusos específi-cos, lo cierto es que el trabajo enestas áreas se ha visto significa-

tivamente fortalecido en la medida en que se hanelaborado instrumentos internacionales específicos,que desarrollan dichos parámetros y, a menudo,establecen órganos para la supervisión internacionalde su acatamiento por parte de los Estados.


37

...losjueces localesusualmente

recurren a losestándares inter-nacionales reciéncuando su aplica-

ción ya resulta evi-dente en la cultura

jurídica interna y difí-cilmente se aventuran

en interpretacionesinnovadoras de los tra-

tados generales de dere-chos humanos.


38

En conclusión, una Convención Interamericanasobre la materia que se viene analizando, serviríapara impulsar y retroalimentar las iniciativas a nivelinterno de los países planteadas en las páginasanteriores. En muchos de los países de la región seencuentra en tal grado de postergación el proble-ma de las prácticas de racismo contra las poblacio-

nes afrodescendientes, que resulta extremadamen-te difícil que se pueda modificar la situación sin unacompañamiento regular de parte de órganosinternacionales de derechos humanos y un des-arrollo y mayor precisión de los estándares en eltema. n


As a rule most of the information produced by justice systems is public. This is due to the fact that the different ins-

titutions that make up the system are state institutions. Therefore, all of the information that they produce, with very spe-

cial and well-founded exceptions, can be requested by members of the community in the context of the right to free

access to public information. This study analyzes the current state of the most important institutions in the justice system

in order to describe how the judicial system as such has integrated this right and the responsibilities that it implies into

its organization and structure.

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Coordinadora de Proyecto: Montserrat [email protected]

El Acceso a la Información Judicial en Perú, Chile y Argentina

piedad (procesos civiles), a manera de ejemplo. Enconsecuencia, los instrumentos internacionales hanprevisto garantías adicionales que imponen una ma-yor exigencia al acceso a la información.

En contra de lo que postulan muchas posicionesrestrictivas, las garantías judiciales no solamenteestán dispuestas a favor de los intervinientes en elproceso penal, sino que su cabal respeto incide enla capacidad del sistema de responder a los conflic-tos que desembocan en un proceso judicial, restau-rando el tejido social que se afecta con dichos con-flictos. Ello es particularmente notable en el caso delproceso penal, en el cual las personas en general tie-nen derecho de saber qué sanciones se imponen aquienes atentan contra los bienes jurídicos más pre-ciados. La disponibilidad de esta información tiene elvalor agregado de disuadir a los ciudadanos de incu-rrir en acciones privadas de venganza, ya que lesinforma sobre sanciones justas y debidamenteimpuestas, apaciguando la conciencia colectiva. Enotras palabras, el monopolio estatal de la reacciónpenal no está justificado públicamente, si las deci-siones de los jueces no son conocidas por el públi-co en general.

I. INTRODUCCIÓN

La información producida por los sistemas de jus-ticia es, en principio y por regla, información públi-ca, dado que las diferentes instituciones que los inte-gran son instituciones estatales. Por ende, toda lainformación que estas instituciones producen, salvoespecialísimas y fundadas excepciones, puede serrequerida por las personas, en el marco del derechoque todas ellas tienen a acceder libremente a lainformación pública.

Existe una motivación adicional para abordar eltema de la información pública, cuando ésta se pro-duce en el sistema judicial (conglobando jueces y tri-bunales, fiscalía y defensoría). Partimos de la base deque toda información producida por el Estado espública, ya que trabaja para los ciudadanos, y éstosdeben poder conocer cómo funciona. Cuando ade-más de ello, la información es judicial en el sentidoque hemos propuesto, es decir, producida por el sis-tema judicial ampliamente considerado, hay otrasgarantías que se comprometen, además de las yamencionadas. Los procesos judiciales siempre, pordefinición, deciden sobre los derechos de los ciuda-danos, como la libertad (procesos penales) o la pro-


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De manera más concreta, la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos, documento de obli-gatorio cumplimiento para los países de la regiónque lo han ratificado, dispone varias garantías querelacionan el debido proceso con el acceso a lainformación, algunas referidas al imputado y otras, ala comunidad en general. Dentro de las garantíasque cobijan al imputado, en primer lugar, la Con-vención obliga a que disponga de información sobrela acusación en su contra1, con lo cual claramente seestablece una obligación de poner a su disposiciónla información que el sistema judicial tiene en elmarco del proceso que se le sigue. A pesar de queesta obligación para los Estados es de vieja data,solamente hace poco se ha concretado, con la intro-ducción de reformas procesales penales en los paí-ses de la región, como se verá. Antes de la intro-ducción de estas reformas, eran cuantiosas las viola-ciones a esta obligación, los imputados eran fre-cuentemente enjuiciados sin conocimiento de loscargos que los inculpaban, o cuando éstos les eraninformados, se les denegaba en ocasiones el accesoa las pruebas que los sustentaban.

En segundo lugar, el imputado tiene derecho altiempo y los medios adecuados a su defensa2. Estos"medios" han sido interpretados como que el juez otribunal que lo esté juzgando debe darle a conocerla información que subyace a su caso, para permitir-le el ejercicio de la contradicción de la prueba. Porello, éste es un componente más de publicidad de lainformación judicial dirigido al imputado.

Finalmente, los amplios términos en que laConvención concibe el derecho de defensa3 creanun amplio estándar de información de la cual elimputado debe disponer para ejercer cabalmenteeste derecho. Es claro que si no se conocen las prue-bas, los procedimientos o la normativa que gobiernael proceso penal, es nulo todo esfuerzo por practicarel derecho de defensa, con lo cual el sistema judicialdebe considerarse obligado a entregar al imputadotoda la información que requiera para la adecuadarepresentación de sus intereses.

En cuanto a la publicidad general, ya no focaliza-da en el imputado, ella también es obligatoria a laluz de la Convención, que dispone que el procesopenal sea público, salvo cuando la publicidad com-prometa los intereses de la justicia4 (excepción quedebe ser interpretada muy restrictivamente, en con-

cordancia con los principios que gobiernan la infor-mación producida por el Estado, que se describirána continuación).

Dentro de este contexto, retomamos la referenciaa la reforma procesal penal en los países en quetiene lugar el estudio de acceso a la información. Enlas reformas que se han producido en la región, tra-dicionalmente la necesidad de un juicio verdadera-mente público, es decir, en el cual haya posibilida-des e incluso estímulos para que la ciudadanía seentere del curso del proceso, ha sido uno de losmotivos principales para el impulso del cambio desistema.

Con todo, no debe olvidarse de que, cuando lainformación estatal de que se trata proviene del sis-tema judicial, se suma aún otra utilidad democráticade su publicidad. Recordemos que, de todas lasramas del poder público, en la elección de quienesconforman la judicial es en la que menos incidenciatiene la ciudadanía. Salvo contadas excepciones, dealgunos altos funcionarios que en algunos países sonelegidos popularmente, por lo regular los funciona-rios del sistema judicial no son elegidos por la ciu-dadanía, ni se busca que tengan representatividadpopular alguna. Ello hace que la publicidad de lainformación que producen sea aún más importanteque la que producen las demás ramas del poder, conel fin de contar con la posibilidad de evaluar su de-sempeño y la transparencia de su gestión.

Con el fin de aportar datos que contribuyan a unmejor entendimiento del análisis de la informaciónque sigue, es pertinente mencionar brevemente cuáles el avance de los procesos de reforma en estos paí-ses. Argentina es, de los países analizados, el quetiene reforma a su proceso penal desde hace mástiempo5, aunque hay estudios que indican que losresultados no han sido óptimos6. Chile aprobó elNuevo Código Procesal Penal en 2000 (Ley 19.696),y debido a la introducción de un programa gradualde implementación7, actualmente se aplica a todo elpaís, salvo la Región Metropolitana. En Perú, la refor-ma acaba de ser aprobada (D.L. 957 de 2004) y noha entrado todavía en vigor.

1 Artículo 8 numeral 2b.2 Artículo 8 numeral 2c.3 Artículo 8, numeral 2, literales d, e y f.4 Artículo 8 numeral 5.5 En la provincia de Buenos Aires, Ley 11.922 de 1997, aunque hay códigos provinciales reformados muy anteriores, como el de Córdoba.6 Cfr por ejemplo, "Informe sobre el sistema de justicia penal en la Provincia de Buenos Aires" en www.cejamericas.org7 Cfr artículos 483 a 485.

R E L A T O R Í A E S P E C I A L P A R A L A L I B E R T A D D E E X P R E S I Ó N

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Adicionalmente, al derecho de libre acceso a lainformación pública le corresponden una serie deobligaciones estatales concretas, a fin de hacerloefectivo. Estas obligaciones implican muchas vecestransformaciones de la burocracia, funciones y orga-nización de las instituciones del Estado. Estos cam-bios se encuentran en proceso en algunas institucio-nes públicas, en especial las que integran el PoderEjecutivo. El presente estudio analiza la situación enla que se encuentran las instituciones más importan-tes del sistema de justicia, a fin de poder dar cuentade cómo el sistema judicial como tal ha integrado asu organización y su estructura este derecho y lasobligaciones que el mismo implica. En este sentido,la referencia en el presente estudio a "informaciónjudicial" no se restringe a información producida porlos tribunales, sino por el sistema judicial en los paí-ses en estudio, considerado integralmente (es decir,agrupa también fiscalía, defensoría), sin perjuicio deque el grueso de los ejemplos se basen en informa-ción producida por los tribunales.

Este informe se hizo gracias al trabajo de LucianaSánchez (CEJA) y Montserrat Solano (RelatoríaEspecial para la Libertad de Expresión), quienes pre-pararon todas las versiones del presente informecomparativo. Los informes locales estuvieron a cargode Javier Casas (Perú), Milena Ricci (Argentina), SeijaOlave (Chile), Josefina Court (Chile) y MauricioGutiérrez (Chile).

II. ALGUNAS DEFINICIONES ACERCA DEL ACCESO A LAINFORMACIÓN PÚBLICA

El derecho al acceso a la información pública per-mite la toma de decisiones, colectiva o individual-mente, y a la postre puede favorecer una mejora enla calidad de vida de las personasy favorece el bien común. Estehecho, junto con la relevancia queeste derecho ha tomado en los últi-mos años en los países de la región yen el mundo, es lo que ha llevado alCentro de Estudios de Justicia de lasAméricas y a la Relatoría Especial parala Libertad de Expresión de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos aemprender la presente investigación enPerú, Chile y Argentina, dado el contextoactual de implementación de reformas alos sistemas de justicia en estos tres países, dentro deun contexto de reforma que abarca toda la región.

Ambas instituciones entendemos que la presta-ción del servicio de justicia (con todo lo que elloimplica -debido proceso, acceso rápido y efectivo,tutela judicial, derecho a doble instancia, juez impar-cial, patrocinio legal adecuado, etc.-) forma parte dela calidad de vida de las personas. Por tanto, enten-demos también que las decisiones de política públi-ca que se tomen respecto de las instituciones judi-ciales, como por ejemplo su reforma, deben estarfundadas en la necesidad y voluntades colectivas. Alos procesos de reforma subyace una reconceptuali-zación de la administración de justicia, que ya no seentiende como un órgano más del Estado, sinocomo la rama que materializa el nivel de desarrolloreal que tiene la democracia en un país. La impor-tancia de esta relación no se limita a la información,sino a todo el estado del servicio de justicia, quedebe responder a las necesidades de la población,en la medida en que sepa solucionar de manera ade-cuada los conflictos que surgen. En este contexto,cobra relevancia analizar el Estado de funcionamien-to del sistema (tanto tradicional como reformado enel caso particular de Chile), el nivel de acceso realdel público y la posibilidad de control a que sesomete el servicio de justicia. Para hacer ello posible,es necesario arbitrar los medios para contar coninformación adecuada y de calidad sobre los diver-sos aspectos del funcionamiento de las institucionesque prestan este servicio.

Concretamente, el derecho a la información pú-blica es la posibilidad de cualquier ciudadano deacceder a los registros e informaciones, generadaspor entidades públicas y privadas, que emanan delos órganos del Estado y responden, no solamente ala función material que les ha sido confiada, sinotambién a su funcionamiento. La legitimación activapara el ejercicio de este derecho es de cualquier per-

sona, que puede solicitar cualquierinformación contenida en registrospúblicos, dado que esta informaciónle pertenece a la sociedad. En tanto,el sujeto pasivo es quien tiene a sucargo el deber de proporcionar lainformación solicitada; éste es, en sen-tido amplio, el Estado8.

El objetivo general del proyecto hasido el de proveer información de con-texto, herramientas y estrategias que per-mitan mejorar el acceso a la información

judicial en Argentina, Chile y Perú. Sus objetivosespecíficos son:

El derecho al acceso a la información pública

permite la toma de decisiones, colectiva oindividualmente, y a

la postre puedefavorecer una mejo-ra en la calidad devida de las perso-nas y favorece el

bien común.

8 En el desarrollo de la investigación presente veremos cómo esta definición del sujeto pasivo toma especial relevancia, dadas las prácticas que se han detectado en instituciones particula -res del sistema de justicia para rehusar su deber de brindar la información requerida por la ciudadanía. De este modo, el hecho de que se considere al Estado como el sujeto pasivo del dere-cho de acceso a la información pública pone en tela de juicio las respuestas que muchos órganos públicos del sistema judicial dan a personas que requieren información, aduciendo que ellosno son responsables de prestar esa información particular, lo que resulta en graves perjuicios para el requirente.

l Identificar los obstáculos que debilitan o impidenel acceso a la información judicial en los paísesmencionados (por ejemplo, mala legislación,inexistencia de información requerida, etc.)

l Construir herramientas (indicadores, bases dedatos, etc.), que faciliten el monitoreo de la evo-lución del acceso a la información judicial.

l Mejorar y aportar elementos para los debatesnacionales sobre este tema.

l Proveer las herramientas diseñadas a los princi-pales grupos afectados por la falta de informaciónjudicial o el acceso a ésta identificados en el pro-yecto (prensa, sociedad civil, academia), y a laspersonas a cargo de la toma de decisiones sobrelas transformaciones en el sector justicia.

Para realizar estos objetivos, CEJA y la RelatoríaEspecial identificaron tres grupos que demandaninformación a las instituciones de los sistemas de jus-ticia. En primer lugar, usuarios en general, con elloqueremos referirnos a las personas que están vincu-ladas a los procesos judiciales y los demás relacio-nados con el sistema, es decir, imputados, víctimas,abogados, etc. En segundo lugar, prensa y medios decomunicación, entendidos como todos los agentesque dentro de la sociedad se dedican a hacer deconocimiento público los eventos de diaria ocurren-cia. Finalmente, academia y ONGs, es decir, las ins-tituciones que por razones académicas o de investi-gación, buscan información de los sistemas de justi-cia con objetivos más específicos, como evaluar lagestión u otros fines investigativos. Como cada unode estos grupos demanda un tipo de informaciónespecífico, se realizaron consultas informales paradeterminar qué tipo de información requiere de lasinstituciones de justicia cada uno de los grupos, ycuáles son las instituciones más relevantes para pro-veer esta información. Así, se identificó la siguienteinformación como de importancia para cada uno delos tres grupos demandantes:

A. Medios de comunicación social

l Información sobre antecedentes de los funciona-rios/as públicos de las instituciones judiciales(por ejemplo, antecedentes presupuestarios, decurrículum vitae, entre otros relevantes para ocu-par el cargo público).

l Información sobre nombramientos, remocionesy procesos disciplinarios (publicación y meca-nismos de nombramiento, remoción y procesosdisciplinarios y sus resultados, si se trata de pro-cesos públicos y si hay instancias de participa-ción ciudadana).

l Información sobre estado de procedimientos(criminales), sobre situación del/os/as imputa-do/s/as, y sobre medidas tomadas por los fun-

cionarios/as (si los imputados/as están deteni-dos, si están identificados, el estado procesal enque se encuentra el caso, si pesa o no secretode sumario y por qué, información de las ofici-nas o instituciones intervinientes y sus funcio-narios titulares).

l Acceso a audiencias y debates, y a presenciardiligencias judiciales (diligencias probatorias) (sison audiencias públicas o no, requisitos paraacceder, si puede transmitirse desde la sala deaudiencias).

l Acceso a la información sobre antecedentes delcaso (expediente judicial, carpeta fiscal).

B. Usuarios directos del sistema

l Información sobre estado de procedimientoscriminales (información sobre los casos particu-lares, en que situación procesal o estado delproceso se encuentran, si se da a conocer encalidad de qué -imputados, testigos, etc.- seencuentran las personas).

l Información sobre realización de diligencias,audiencias (agendas de audiencia, sistemas denotificaciones).

l Restricciones para participación en audiencias yjuicios.

l Derechos de las partes (imputados, víctimas,testigos).

l Acceso a los funcionarios/as judiciales (si hayposibilidad de tener audiencias o entrevistas pri-vadas con los jueces, fiscales o defensores, cuá-les son los requisitos, si hay horario de atención,si cobran o no, etc.).

l Información general sobre los procedimientos yfuncionamiento del sistema de justicia (publica-ción de agendas con fecha, hora y lugar de lasaudiencias o diligencias, información general deorientación al ciudadano/a en tribunales, infor-mación sobre juzgados/fiscalías/defensorías deturno, entre otras).

C. Academia y ONGs

l Información presupuestaria (gasto, remunera-ciones, inversiones, etc.).

l Estadísticas judiciales diversas (anuarios estadís-ticos, de los tribunales, ministerios públicos,defensorías, informes estadísticos, cómo solicitaresta información).

l Resoluciones judiciales (acceso a publicacionesde jurisprudencia y a resoluciones judiciales engeneral, al contenido de las resoluciones judi-ciales y a su número, forma de producción, can-tidad, etc.).

l Acceso a los funcionarios/as (para realizaciónde entrevistas, por ejemplo).


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l Organigramas y otra información organizacional.l Resoluciones administrativas (cualquier resolu-

ción administrativa que determine o condicionela forma de obtener información judicial, o queregule aspectos del funcionamiento del sistemade justicia, formas de publicitarlas, etc.).

Luego de determinar la información relevante,se procedió a elaborar las herramientas para reco-lectar información respecto del acceso a ella. Paraesto se diseñaron cuatro pautas de recolección deinformación9, con las cuales trabajaron los consul-tores locales.

La pauta Nº 1, Configuración Normativa eInstitucional del Acceso a la Información Judicial,tiene por objetivo identificar la normativa relevan-te para el proyecto, que regule, autorice o restrinjael acceso a la información judicial; las institucionesy oficinas que intervienen en el proceso de brindarinformación judicial a los tres grupos de usuariosidentificados y graficar los procedimientos forma-les para la obtención de la información de interéspara cada tipo de usuario. En esta pauta se esta-blecieron las instituciones fuentes de informaciónjudicial relevante (Cortes -Poder Judicial-, Consejode la Magistratura, Fiscalía/Ministerio Público,Defensoría Pública).

Los productos que los consultores locales entre-garon con base en esta pauta son los siguientes:

l Catastro de las normas nacionales vigentes queregulan el acceso a la información relevantepara los tres grupos mencionados, en especialreglamentaciones y normativa interna de las ins-tituciones.

l Gráficos indicando los procedimientos para con-seguir la información requerida y sus principalesobstáculos, según lo que indican las normas.

Estos productos sirvieron para constatar el nivelde regulación del acceso a la información en losdiferentes países, para luego analizar su compatibi-lidad con los estándares y normativa internaciona-les vigentes, y para identificar obstáculos de acce-so en un primer nivel normativo.

La pauta Nº 2, Catastro de Grupos, tuvo por obje-tivo definir los universos de los tres grupos de usua-rios de la información judicial de interés para el pro-yecto. En cuanto al grupo de usuarios directos delsistema, como su universo es demasiado disperso,

se utilizó otra metodología para definirlo y pararecolectar la información proveniente de este grupo(observación directa in situ de existencia de instru-mentos o mecanismos de acceso a la información,que se indicarán en una pauta aparte).

La pauta Nº 3, Entrevistas, tuvo por finalidad,una vez definidas las muestras de los grupos deMedios de Comunicación Social y Academia yONGs según la información resultante de la pautaNº 2, guiar las entrevistas que los consultores loca-les realizaron a las personas indicadas en las mues-tras, a fin de obtener información sobre las prácti-cas del acceso a la información judicial. Se decidióentrevistar, no a quienes tienen el deber en cadacaso de proveer la información, sino a los "clientes"o consumidores de la información producida por elsistema. Se realizaron aplicando un modelo deentrevistas semi-estructuradas, consistente en unaconversación cara a cara en la que una parte asumeel rol de entrevistadora, y la otra de informante,pero en el marco de una interacción no reguladapor la parte entrevistadora. Para ello se confeccio-nó una pauta de puntos o temas que debían sertocados para los periodistas y otra para academia yONGs. Como resultado, los consultores localesentregaron a CEJA las pautas completadas por cadauna de las entrevistas realizadas, y CEJA luego con-feccionó una tabla para el mejor manejo de estainformación y su procesamiento. Con esta informa-ción se elaboraron luego gráficos de los procesosde prácticas para acceder a la información (Mapasde prácticas), que fueron contrastados con losmapas normativos realizados según la pauta Nº 1.

Finalmente, la pauta Nº 4, Observación, tuvopor objetivo aportar información sobre el acceso ala información del grupo de usuarios. Dada la dis-persión de ese grupo, que impide la aplicación deentrevistas, optamos por identificar elementos deacceso a la información para las personas usuariasdirectas del sistema de justicia, que integraran losmínimos del deber de información básica, concre-tamente: información sobre derechos, sobre loscasos, y orientaciones mínimas para manejarse enlas diferentes instituciones. Dado esto, se confec-cionaron pautas identificando estos elementosmínimos que debieran contener la informaciónindicada para cada institución: Tribunales/Corte;Ministerio Público/Fiscalía, Consejo de laMagistratura /Judicatura; Defensa Pública/de oficio.Adicionalmente, se confeccionó otra pauta, a fin dedar cuenta de condiciones generales de acceso a

9 Desde mayo hasta julio de 2003 se procedió al diseño de las herramientas para la recolección de la información. En el diseño de estas herramientas participaron la coordinadora delProyecto, el Director Académico, el Director Ejecutivo, el área de prensa y el área de estadísticas de CEJA, y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.

información por edificio (y no por unidad institu-cional). Nuevamente los consultores locales entre-garon a CEJA las pautas completadas, a fin de quefueran luego procesadas.

Dada la extensión territorial y características decada uno de los tres países del estudio, se fuerontomando a lo largo del proyecto varias decisionesrespecto de la aplicación territorial de cada una delas pautas de recolección de información.

En el caso de Argentina, la pauta Nº 1 recogióinformación normativa del ámbito de la justiciafederal, que rige también sobre la justicia ordinariapara la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Lapauta Nº 2, sobre catastro de grupos, se aplicó a losmedios de comunicación de cobertura nacional ylos más importantes de los territorios provinciales.La pauta Nº 3, entrevistas, se aplicó a muestras delos universos de periodistas y academia y ONGs,pero las muestras fueron tomadas considerandosólo los miembros de instituciones de alcance fede-ral, con sede en la Ciudad y provincia de BuenosAires. Para la aplicación de la pauta Nº 4, observa-ciones, se consideraron las unidades de lo ordina-rio nacional, esto es, la justicia ordinaria de todoslos fueros vigente en la Capital Federal, de CorteSuprema de Justicia, Consejo de la Magistratura,Ministerio Público y Defensa Pública. No se inclu-yó la jurisdicción federal, por más que tuvieraactuación en la Capital.

En el caso de Chile, las pautas1 y 2 se aplicaron sobre todo elterritorio nacional. Las pautas 3 y 4se aplicaron tanto a ONGs y perio-distas de la Región Metropolitana,como de ciudades de regiones conreforma al proceso penal implementa-da y en funcionamiento (Talca yValparaíso).

En el caso de Perú, las pautas 1 y 2 seaplicaron sobre todo el territorio nacional. Las pau-tas 3 y 4 se aplicaron sobre Lima exclusivamente.

III. MARCO TEÓRICO

El derecho de acceso a la información públicaasí definido se concreta y desarrolla en otros dere-chos (deberes, en el caso del sujeto pasivo), loscuales a veces se encuentran expresamente consa-

grados en las leyes como principios10, sin los cua-les el derecho primordial no puede realizarse. Estosson de dos clases:

A. Principios que regulan la información que debe ser pública

l Presunción de información pública y principiode máxima revelación: Según estos principios, toda información produ-

cida por órganos e instituciones estatales, pertene-ciente a la administración central, descentralizada oentes autárquicos, empresas y sociedades delEstado, sociedades anónimas con participaciónestatal mayoritaria, empresas e instituciones autóno-mas, órganos desconcentrados de la administración,y en todas aquellas otras organizaciones empresa-riales donde el Estado tenga participación en elcapital o en la formación de decisiones societarias;así como del Poder Legislativo y Judicial, se presu-me pública. Además, la consulta de ningún registropúblico puede estar vedada por siempre, sino quesólo puede disponerse la reserva o secreto por unperíodo de tiempo determinado y, como veremosmás adelante, por razones fundadas. De ahí quetoda información en poder de los órganos públicosha de regirse por normas acordes con el principiode máxima revelación, con lo cual se sugiere que,aún en casos en que existan motivos para reservarla información, la cantidad de información que no

es accesible debe restringirse almáximo.

l Limitación de las excepcionespara el acceso a la información ofi-cial, Negativa Fundada, AfirmativaFicta:

Todas las solicitudes de informa-ción que sean cursadas deben ser res-pondidas. Las excepciones a este prin-cipio deben estar debidamente defini-das, y el Estado debe demostrar que lainformación solicitada se encuentradentro del ámbito de información reser-

vada. Los Principios ya citados establecen ademásque las negativas para revelar información no estánjustificadas a menos que el Estado pueda demostrarque la información cumple estrictamente con un testde tres partes, que demuestre que la información serelaciona con un objetivo establecido en la ley, quela revelación de la información pone en peligro eseobjetivo, y que el daño causado por la revelación de


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...laconsulta de ningún

registro público puedeestar vedada por siem-

pre, sino que sólopuede disponerse lareserva o secreto porun período de tiem-

po determinado y(...) por razones

fundadas.

10 Utilizamos aquí los principios de Acceso a la Información pública definidos por la organización Artículo XIX (Cfr. Artículo XIX, "The Public Right to Know: Principles on Access to InformationLegislation", disponible en en adelante Principios de la Libertad de Información). Los principios esbozados por la organización (Artículo XIX), han sido ampliamente utilizados por organiza-ciones internacionales e invocados en varios informes de la CIDH y de su Relatoría para la Libertad de Expresión.Cfr. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión de 1999, p. 94. en:Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Vol. III. OEA/SER.L/V/II.106


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la información es mayor que el interés público en larevelación de dicha información. Este principio sesuma al de la afirmativa ficta, que establece que sitranscurrido el plazo legal para brindar informaciónel peticionante no ha recibido una respuesta, seentenderá que el Estado ha optado por la afirmativade proveer la información, por lo que se habilita alpeticionario para acceder a la misma mediante elrecurso legal previsto.

l Prevalencia de la revelación de información. Este principio complementa los anteriores, pero

fundamentalmente al de máxima revelación y pre-sunción de información pública. Por el mismo seconsagra que en caso de choque de normas, o dedudas acerca de la interpretación de una norma,debe darse prioridad a la revelación de la informa-ción, y no a su negativa.

B. Principios que regulan el procedimiento para la obtención de información

l Deber de publicación básica:Este deber es el complemento del derecho de

acceso a la información pública, y se manifiesta enel deber de hacer público un conjunto de datossobre las entidades del Estado. En otras palabras,este deber quiere impedir que el acceso a cualquierdato, que de antemano pueda saberse de interéspúblico, tenga necesariamente que materializarse através de una solicitud especial; prefiere que hayaun conjunto mínimo de datos publicados de mane-ra espontánea, y los pedidos más específicos ten-gan que ser expresos.

l Promoción de una cultura de apertura: Las entidades públicas deben promover una cul-

tura de gobierno transparente y abierto, capacitan-do de forma permanente a sus empleados y fun-cionarios en la comprensión de su actividad diariacomo un servicio público. Se consigna expresa-mente a fin de promover, entre la ciudadanía y laburocracia estatal, la cultura de apertura de infor-mación y de servicio público11.

l Procedimiento ágil y sencillo para obtener lainformación requerida, obtención inmediata dela información, o en plazo razonable, derecho ala apreciación independiente de la negación dela información:

El ejercicio del derecho de acceso a la informa-ción pública debe incorporar su propia dimensiónde "debido proceso". Debe, por tanto, estar claropara las personas dónde solicitar la información,cómo hacerlo -en este caso el trámite debe ser sen-cillo y no constituir un obstáculo- , los plazos deespera para los casos en que se trate de informaciónno básica, como la anteriormente descrita, cuálesson los órganos a los que se puede recurrir en casode no obtener una respuesta satisfactoria por partede la administración pública, las posibilidades derecurrir a la justicia en caso de no recibir la infor-mación, y la necesidad de que exista una autoridadreguladora independiente sobre este derecho. Sialguna de estas variables no se cumple, o se estimaque obstaculiza o restringe ilegalmente el derecho,entonces no estamos en presencia de un procedi-miento como el requerido por el derecho para sucumplimiento efectivo. Un principio complementa-rio a este es el deber de las personas de solicitar lainformación a la institución estatal donde razona-blemente la información pueda encontrarse. Claroque para poder aplicar este principio, es necesarioque el Estado primero cumpla con el deber depublicar información básica, que incluye la orienta-ción al ciudadano respecto de dónde encontrarcada pieza de información. En cuanto al plazo parala obtención de la información, este debe ser razo-nable, lo que implica que se cumple inmediata-mente cursada la solicitud cuando se trata de infor-mación básica. En el resto de los casos puede variar,por lo que cobra aún más importancia el derecho arecurrir ante una autoridad independiente. Entre losPrincipios ya citados, el principio 14 deJohannesburgo y el Principio 5 de libertad de infor-mación, resumen este derecho, que consta básica-mente de dos partes: la primera, implica la necesi-dad de existencia de un órgano fiscalizador inde-pendiente, que pueda analizar las negativas de lainformación dadas por otros órganos del Estado; lasegunda, es la revisión jurisdiccional de esta negati-va, o derecho a recurso judicial ante ésta12.

l Gratuidad de la información y del acceso a ésta: El acceso del público a la información debe ser

gratuito cuando se trata de información básica y entanto no se requiera la reproducción de la misma.Cuando se requiera la reproducción, los costos nodeben ser tan altos como para desincentivar a lossolicitantes. En ningún caso podrán cobrarse,entonces, cargos extra que superen los precios dereproducción promedio del mercado.

11 Este derecho/deber adquiere particular importancia en nuestra investigación, dado que hemos constatado en el caso de las instituciones judiciales que se ha hecho poco por impulsar laapertura informativa a nivel de las instituciones en los países del estudio, lo que resulta en perjuicios concretos para la ciudadanía en relación al servicio de justicia. 12 En América Latina, a excepción de México, las leyes de libre acceso a la información pública no prevén el establecimiento de un órgano fiscalizador independiente; por el contrario, se haoptado por habilitar la vía judicial -en la mayoría de los casos mediante la acción de amparo-. Esta opción acarrea diversos problemas que pueden perjudicar el acceso a la información reque-rida, además de afectar particularmente el caso que nos interesa, que es el libre acceso a la información proveniente de los órganos del sistema de justicia.

IV. EL ACCESO A LAINFORMACIÓN PÚBLICA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

La jurisprudencia y la doctrina interamericanashan establecido que el derecho de acceso a la infor-mación encuentra amparo en la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos. El artículo 13 dela Convención Americana garantiza "la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones e ideas detoda índole, sin consideración de fronteras, ya seaoralmente, por escrito, en forma impresa o artísticao por cualquier otro procedimiento de su elección".

En su Opinión Consultiva Nro. 5 de 1985, sobrela Colegiación Obligatoria de los Periodistas, laCorte Interamericana estableció: “(...) quienes estánbajo la protección de la Convención tienen no sóloel derecho y la libertad de expresar su propio pen-samiento, sino también el derecho y la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones e ideas detoda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegal-mente la libertad de expresión de un individuo, nosólo es el derecho de ese individuo el que estásiendo violado, sino también el derecho de todos a“recibir” informaciones e ideas, de donde resultaque el derecho protegido por el artículo 13 tieneun alcance y un carácter espe-ciales. Se ponen así de mani-fiesto las dos dimensiones de lalibertad de expresión. En efecto,ésta requiere, por un lado, quenadie sea arbitrariamente menosca-bado o impedido de manifestar supropio pensamiento y representa, portanto, un derecho de cada individuo;pero implica también, por otro lado, un derechocolectivo a recibir cualquier información y a cono-cer la expresión del pensamiento ajeno”13.

El sistema interamericano ha reconocido elderecho de acceso a la información de manera másexplícita que otros sistemas regionales. La razón deesta interpretación más amplia encuentra sustentoen la Convención Americana que explícitamente

relaciona la libertad de expresión con el derecho a“buscar” información14.

Tal como lo estableció la Relatoría15, el acceso ala información promueve la rendición de cuentas yla transparencia dentro del Estado y permite contarcon un debate público sólido e informado. Siendoel Estado un vehículo para garantizar el biencomún, cuyos poderes derivan de la voluntad delos ciudadanos, el propietario de la información esel individuo quien, como mandante, ha delegado laadministración de la cosa pública en sus represen-tantes16 . Esta idea fue reforzada con la aprobaciónde la Declaración de Principios sobre la Libertad deExpresión por parte de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos cuyo Principio 4 afirmó elconcepto de que, para dar debido cumplimiento alas obligaciones que establece la Convención, losEstados deben adoptar medidas efectivas quegaranticen el acceso a la información en poder delEstado17. Un mecanismo transparente que brindeacceso a información en poder del Estado es tam-bién esencial para fomentar un clima de respeto detodos los derechos humanos y es necesario paraevitar futuros abusos por funcionarios guberna-mentales y asegurar la garantía de recursos efecti-vos contra tales abusos18.

En el marco de la doctrinainteramericana, el derecho de

acceso a la información se encuen-tra garantizado por el artículo 13 de

la Convención Americana sobreDerechos Humanos, de ahí que las

limitaciones a este derecho deben serconsonantes con ella. Por lo tanto, cual-

quier restricción debe estar expresamen-te establecida por ley y ser necesaria para asegurar:a) el respeto a los derechos o a la reputación de losdemás; b) la protección de la seguridad nacional, elorden público o la salud o la moral públicas.

La condición de “necesaria”, ha sido interpreta-da por el tribunal interamericano a la luz de la juris-prudencia europea en el sentido de que la necesi-


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...el acceso a la informaciónpromueve la rendición decuentas y la transparen-cia dentro del Estado ypermite contar con un

debate público sóli-do e informado.

13 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), 13 de noviembre de 1985, Ser.A., Nro. 5 (en adelante, Opinión Consultiva OC-5/85), párr. 30. 14 A pesar de las diferencias que existen para reconocer el acceso a la información como un derecho fundamental relacionado con la libertad de expresión, existe un consenso internacio -nal, no sólo de los órganos regionales y universales de protección de derechos humanos, sino también de los órganos políticos intergubernamentales y de la doctrina en que una participa -ción efectiva de la ciudadanía en las decisiones que la afectan y en el control de los gobiernos exige un amplio acceso a la información lo cual potencia su participación en un efectivo deba -te público. Sin la información necesaria, es imposible ejercer la libertad de expresión como vehículo efectivo de la participación cívica o la supervisión democrática de la gestión del gobier-no (CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr. 22 de octubre 2002. párr. 286). Citando a Robert Dahl, Crick califica al acceso a fuentes alter-nativas e independientes de información como una de las características institucionales elementales de la democracia moderna, pues la libertad de expresión se vuelve inútil sin la disponi -bilidad de evidencias que permitan contrastar las informaciones oficiales (CRICK, Democracy, a Very Short Introduction, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 107.)15 CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2003, Vol. III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión. OEA/SER.L./V/II.118. Doc. 70 rev. 2, 29de diciembre 2003. Cap. IV. 16 Cfr. CIDH, Informe Anual 2001, Vol. II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión (en adelante, Informe del Relator Especial 2001) OEA/Ser.L/V/II114, Doc. 5 rev. 1; Informe delRelator Especial 2000.17 El Principio 4 de la Declaración establece: "El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejer-cicio de este derecho. (...)".CIDH, "Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión," 2000. Principio 4. En: 18 CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2003, Vol. III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión. OEA/SER.L./V/II.118. Doc. 70 rev. 2, 29de diciembre 2003. Cap. IV. P.


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dad corresponde con la existencia de una "necesi-dad social imperiosa" para cuya protección no esposible otro mecanismo menos restrictivo que lalimitación19, en este caso, al derecho de acceso a lainformación. De esta manera puede observarse laconsonancia de esta jurisprudencia con los Prin-cipios anteriormente referidos.

V. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

A. La información jurisdiccional

La implementación de las reformas judiciales hagenerado avances en cuanto al acceso a la infor-mación que emana de los procesos judiciales. Estarelación no es de extrañar siendo la inclusión delos principios de oralidad y publicidad dos de loselementos clave del cambio, como se refirió enprecedencia. Particularmente en los procesos pena-les, las garantías de los derechos a un debido pro-ceso y a un juicio justo implican la publicidad delproceso penal. De ahí que en este caso, el accesoa la información sobre estos procesos, desde suinicio hasta la sentencia y su ejecución, es un com-ponente intrínseco de los derechos de debido pro-ceso y juicio justo que el Estadoestá obligado a garantizar20, talcomo ha sido señalado por lostratados internacionales de dere-chos humanos.

El caso chileno es valioso entérminos de estudio, en cuanto,producto de la implementacióngradual de la reforma, permitecomparar la situación entre lasregiones de ese país que han imple-mentado la reforma judicial, quegozan de un procedimiento acusato-rio moderno en funcionamiento, y laRegión Metropolitana, que se rige aúnpor un sistema inquisitivo. Esta comparación evi-dencia que la implementación de las reformasredunda en la mejora del acceso a la información.Los resultados que se muestran a continuación pro-vienen de los estudios locales en los países mencio-nados. Para mayor información, los informes localespueden ser consultados en www.cejamericas.org.

La disponibilidad de información durante elcurso del proceso penal se evalúa de forma dife-renciada, debiendo ser más amplia para el públicoen general durante la etapa de juicio. Por este moti-vo, la evaluación se divide frente a este aspecto.

A.1. Publicidad general

En los tres países, en ambos sistemas de proce-samiento penal, la información de la investigaciónes secreta para terceros. No pretende analizarseaquí el detalle del conflicto entre el secreto delsumario y la difusión de información en la etapa deinvestigación. No obstante, la importancia del deba-te radica en que, sin perjuicio de los intereses legí-timos de la justicia, existe una necesidad social porconocer algunos aspectos básicos de dichos proce-sos aún en esta etapa, que se refleja en la búsque-da de este tipo de información por parte de la pren-sa y de las organizaciones de la sociedad civil. Enefecto, la justicia es una función pública esencial,sobre todo la justicia penal, por lo cual, en tantoexistan elementos de interés público cuyo conoci-miento no perjudique el desarrollo adecuado deuna investigación u otros intereses legítimos comola protección de los menores o de los derechos delimputado, no deberían existir trabas para su difu-

sión por parte del órgano investiga-dor o de los Poderes Judiciales. Entodo caso, debe tenerse en cuentaque la regulación que resulte deestos intereses en juego no puededesfigurar el sistema en general,impidiendo la debida contradicciónde las pruebas.

El nuevo Código Procesal chilenofavorece que los terceros tenganacceso a los registros completos delas audiencias de garantías o a laparte de ellos que resulte pertinente,cuando dieren cuenta de actuacionespúblicas conforme a la ley, excepto

cuando durante la investigación o la tramitación dela causa, el tribunal restrinja el acceso para evitarque se afecte el derecho a un juicio justo. Se esta-blece, además, un plazo de cinco años para lareserva, al término de los cuales los registros seconsideran públicos. En estos términos, por reglageneral, al menos hay acceso a la información que

19 Corteidh, Opinión Consultiva OC-5/85 , parr. 46.20 En América Latina, durante el siglo XX y aún después de las ratificaciones por parte de los Estados de los instrumentos interamericanos de Derechos Humanos, los procesos inquisitivoseran la norma en el continente aún cuando a todas luces reñían no solo con la exigencia de publicidad, sino con las garantías propias de un Estado republicano de Derecho. Es, en la ruptu -ra del secreto del sistema inquisitivo, donde se encuentra parte de la esencia de las reformas judiciales que se han emprendido en América Latina desde la década de 1980, para dejar atrásaquel modelo basado en procesos escritos, confidenciales, basados en la investigación de un inquisidor realizada en solitario, y de quien se pretendía era libre de las "pasiones" de los invo-lucrados en el conflicto, o como lo describen Maier y Struensee, "un procedimiento dominado por la razón del Estado, verdadero protagonista del conflicto entre la ley heterónoma dictadapor él y el súbdito sospechado por transgredirla, con enorme cantidad de recursos contra las decisiones, que incluso procedía o se activaban, como el procedimiento, de oficio, para posibili -tar el control jerárquico y tornar efectiva la devolución del poder delegado en origen." (Maier, Julio B.J.; Ambos, Kai y Woischnik (coordinadores), Las Reformas Procesales Penales en AméricaLatina . AD-HOC, Buenos Aires, Argentina, 2000. Introducción conjunta Maier, Julio y Struensee, Eberhard.)

Elcaso chileno es valioso en

términos de estudio (...)permite comparar la situa-ción entre las regiones de

ese país que han imple-mentado la reforma judi-

cial, que gozan de unprocedimiento acusato-rio moderno en funcio-namiento, y la RegiónMetropolitana, que serige aún por un siste-

ma inquisitivo.

se produce en un estadio avanzado de la investi-gación, cuando se formulan los cargos al imputadoo tienen lugar audiencias que restringen sus dere-chos, como la imposición de prisión preventiva.

Ello contrasta con la práctica del sistema chile-no antiguo que, por ejemplo, arrojó dificultadespara conocer el estado de privación o no de lalibertad de los imputados. En más de un 40% de losjuzgados criminales existen diversos obstáculospara conocer esta información, entre ellos el breví-simo lapso de una hora diaria en que ella puedeser consultada, y la evidencia de que unos pocosfuncionarios destinados a otorgarla solo acceden ahablar con abogados. En el sistema reformado, estainformación es fácilmente accesible, tanto en laDefensoría como en el Ministerio Público y losJuzgados de Garantía. En todo caso, la informacióndisponible en la Defensoría fue la menos completaentre las 3 instituciones chilenas.

En cuanto al juicio oral, como anunciamos alprincipio, siempre se ha previsto legalmente comopúblico en los países en que existe, aunque en lapráctica nunca lo ha sido. El reconocimiento delprincipio de publicidad del juicio en los sistemastradicionales no se hacía efectivo en la práctica, pordos motivos: en primer lugar, las pruebas practica-das en la investigación, que permanecían comotales en el juicio, no eran conocidas por quienespudieran asistir al mismo, con lo cual su acceso ala información que fundaba las decisiones judicia-les era siempre limitado. Adicionalmente, no existí-an salas de audiencia, y muchos juicios se desarro-llaban dentro del despacho del juez, con lo cual laimposibilidad de la publicidad era práctica. Sinembargo, la consolidación de esta práctica era tal,que frecuentemente los jueces no utilizaban lassalas de audiencia de las que disponían, prefirien-do celebrar la audiencia en su despacho, sin justi-ficación aparente. Por estas razones, la prácticajudicial nunca gozó de juicios públicos propiamen-te tales en los sistemas tradicionales en que el jui-cio público estaba legalmente previsto. En algunos,ni siquiera se contemplaba esa fase.

En el procedimiento chileno reformado, por elcontrario, es fácil conocer la fecha, hora y lugar enque se llevará a cabo una audiencia determinada, yla publicidad se materializa en la práctica, ya quecualquier persona puede acceder a la sala deaudiencias, las puertas permanecen abiertas ynadie pregunta siquiera el motivo del acceso. EnArgentina, las dificultades que impiden el cabalejercicio de la publicidad se materializan, no enrestricciones concretas al acceso, sino en otrosdefectos operativos: las condiciones de las salas no

siempre posibilitan la publicidad y en ocasiones lainformación sobre la celebración de audiencias esde fácil acceso, pero en otras está incompleta (nose señala la hora).

En el ámbito normativo, las restricciones a lapublicidad de las audiencias de los juicios en lostres sistemas giran en torno a la protección de me-nores, el honor, la seguridad, la intimidad o inclu-so la moral, el orden público, o para evitar la divul-gación de secretos protegidos por ley. Estas limita-ciones serían consonantes con el artículo 14.1 delPacto de Derechos Civiles y Políticos según el cual:

(…) La prensa y el público podrán ser exclui-dos de la totalidad o parte de los juicios porconsideraciones de moral, orden público oseguridad nacional en una sociedad demo-crática, o cuando lo exija el interés de la vidaprivada de las partes o, en la medida estric-tamente necesaria en opinión del tribunal,cuando por circunstancias especiales delasunto la publicidad pudiera perjudicar a losintereses de la justicia; pero toda sentenciaen materia penal o contenciosa será pública,excepto en los casos en que el interés demenores de edad exija lo contrario, o en lasacusaciones referentes a pleitos matrimonia-les o a la tutela de menores.

El grado de detalle con el que se definen losposibles motivos para limitar la publicidad de lasaudiencias es variable, siendo el caso de Perú elmás específico en cuanto a ellos. En general, seentiende que la decisión de limitar la publicidad delas audiencias de un juicio la podrá tomar el tribu-nal caso por caso. Asimismo, varía la generosidadcon que los jueces permiten la publicidad, en inter-pretación de las causales legales de restricción.

Sin embargo, en la práctica, los estándares depublicidad del juicio no han terminado de consoli-darse. Hacen falta criterios claros para decidir cuán-do pueden restringirse, de qué forma deben inter-pretarse las disposiciones legales que permiten lalimitación de la publicidad. Particularmente encuanto al acceso que el público pueda tener a lainformación, las limitaciones que pueden estable-cerse para el ingreso del público y los medios a lasaudiencias o, incluso, para el acceso a cierta infor-mación sobre antecedentes del caso, pareciera quelos jueces no tienen líneas jurisprudenciales claraspara apoyarse y decidir si la restricción es legítimao no, y en la práctica esto se traduce en que susdecisiones reflejan la inexistencia de principiosconsolidados en esta materia.


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Las decisiones sobre la publicidad de lasaudiencias generan tensiones entre los comunica-dores sociales y los tribunales de justicia. Parecierahaber una falta de conciencia por parte de losadministradores de justicia de que la presencia depúblico, y la fiscalización por parte de los mediosy de organizaciones civiles en un debate, lejos deafectar la imparcialidad del juez o la autonomía deactuación de las otras partes o instituciones o fun-cionarios de justicia, puede constituir, según pala-bras de Cafferata, “una corazapara los jueces frente a eventualespresiones de los otros Poderes delEstado, o de grupos políticos osociales, contribuyendo así a latransparencia de la administraciónde justicia y a la confianza en elPoder Judicial”21.

Merece una mención el casoargentino en que, de acuerdo conalgunos periodistas consultados, elmecanismo de acreditación utilizadopara el ingreso a las audiencias gene-ra privilegios para algunos medios y,en el interior de la República, lleva auna censura que “adquiere ribetes graves e indisi-mulados”. Al respecto, es importante recordar queen diciembre de 2003 los tres mecanismos interna-cionales (relatores) de promoción de la libertad deexpresión emitieron una declaración conjuntasegún la cual: “Los esquemas de acreditación aperiodistas sólo son apropiados si son necesariospara proveerles de acceso privilegiado a algunoslugares y/o eventos; dichos esquemas deben sersupervisados por órganos independientes y lasdecisiones sobre la acreditación deben tomarsesiguiendo un proceso justo y transparente, basadoen criterios claros y no discriminatorios, publicadoscon anterioridad”22.

El acceso a las decisiones que ponen fin a losprocesos es, por el contrario, mucho más satisfac-torio. En Argentina, los usuarios revelaron consul-tar con facilidad esta información, gracias a que lasdecisiones se publican periódicamente en variosmedios, aunque no existe certeza de que se publi-que la totalidad de ellas. Se critica que con fre-cuencia lo que se publica son extractos de las deci-siones. Igual ocurre en Chile, donde las publica-ciones de las sentencias son selectivas, aún de sen-tencias de la Corte Suprema, siendo imposible

acceder a todas las decisiones, ya que la publica-ción periódica que se hace no abarca todas las sen-tencias y no la hace el Poder Judicial. Por su parte,tanto la Defensoría como el Ministerio Público tie-nen bastantes sentencias publicadas en Internet,pero también es una selección.

Se extraña en los órganos de los sistemas judi-ciales -con excepciones notables en los Juzgadosdel nuevo procedimiento penal chileno y su

Ministerio Público- la existenciade mecanismos de información ala ciudadanía que permita al usua-rio común entender las reglas desu relación con el sistema y rom-per el prejuicio de que los PoderesJudiciales son un terreno reservadopara abogados. Para superar estaslimitaciones se requiere de unaestructura institucional adecuada.Ahora bien, no se puede ignorarque esto requiere de recursos.

Un avance importante en todoslos países a los que se refiere esteestudio, es la utilización del acceso

remoto para la consulta de expedientes judiciales.En ellos se ha comenzado a implementar este sis-tema con mayor o menor alcance, según las mate-rias, los tribunales o cortes y las regiones. Ahorabien, llama la atención que, en algunos casos, laconsulta de información por este medio no es unapráctica a la que recurren comúnmente los perio-distas y organizaciones. De ahí que es importantela difusión, por parte de las propias institucionesdel sistema judicial, de la existencia de estos meca-nismos de consulta.

A. 2. El caso de los periodistas

El acceso de los medios de comunicación resul-ta especialmente problemático. En la RegiónMetropolitana chilena, de acuerdo con los perio-distas, el acceso de la prensa a los alegatos de laspartes en los recursos ante la Corte de Apelacioneso la Corte Suprema, puede ser restringido por razo-nes de espacio, lo cual riñe con el estándar depublicidad, pero también se limita el acceso sinmediar explicación alguna. La falta de recursos efi-caces afecta aún más las relaciones entre la prensay los tribunales. En Argentina, donde las limitacio-nes a las audiencias son definidas en términos más

21 Cafferata Nores, José I. Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino.Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Editores del Puerto, Argentina. 2000.22 Ver http://www.cidh.org/relatoria/Spanish/Compren2003/Mecanismos%20Internacionales.htm

Seextraña en los órganos delos sistemas judiciales (...)la existencia de mecanis-mos de información a laciudadanía que permitaal usuario común enten-der las reglas de su rela-

ción con el sistema yromper el prejuicio de

que los PoderesJudiciales son un

terreno reservadopara abogados.

generales por la legislación que en los otros dospaíses, si bien se exige que la decisión del tribunalsea fundada, ésta es irrecurrible.

Esta situación ejemplifica el problema de faltade claridad, no sólo respecto de la legitimidad quedeben tener las restricciones, sino también de laimportancia de la cobertura de los procesos judi-ciales por parte de los medios de comunicación,para los propios intereses de la justicia. Si bien unmayor grado de especificidad en las normas contri-buiría, éste pareciera ser, esencialmente, un pro-blema de cultura institucional que requiere de uncambio de mentalidad por parte de los funcionariosdel sistema judicial para que reconozcan -y reivin-diquen- que su labor es de profundo interés públi-co y como tal debe estar sometida al escrutinio dela ciudadanía. La presencia del público favorece laconfianza en el sistema de justicia, y a la postre,redunda en una mayor comprensión por parte dela ciudadanía de los procedimientos judiciales. Elsecreto en la función judicial, más allá de “prote-ger” la función de los jueces del descrédito públi-co, puede generar desconfianza y abrir un peligro-so espacio a violaciones a los derechos al debidoproceso y a un juicio justo. Al respecto, la ComisiónInteramericana ha señalado: “A efectos de preser-var la confianza del público en los tribunales y pro-teger a los litigantes contra la administración de lajusticia secreta y sin escrutinio público, las normasdel debido proceso exigen que el juicio y el pro-nunciamiento de la sentencia se efectúen en públi-co excepto en circunstancias excepcionales en quela justicia exija estrictamente lo contrario”23.

En este sentido, en la RegiónMetropolitana chilena, la falta deinformación ampliamente disponi-ble a la prensa estimula su investi-gación por otros medios, como lafamilia de la víctima o los abogados,con lo cual la información que seobtiene arroja una visión parcial delos hechos que les resta credibilidad.Este aspecto es idéntico en Argentina,donde incluso los periodistas son con-cientes de que la información que lesbrindan los intervinientes en el procesoconstituye una estrategia de las partesdentro del mismo. En cuanto a las regiones chilenascon procedimiento reformado, el problema es dife-rente, ya que la información disponible sobre los jui-cios en curso es buena y bastante amplia, sin embar-go, los periodistas usualmente requieren la informa-

ción en un momento anterior al juicio oral, con locual, en esta instancia, la noticia muchas veces haperdido oportunidad a los ojos de la prensa.

Otro indicio de la dificultad de los sistemas judi-ciales para concebir su labor como un serviciopúblico, cuyos principales destinatarios son laspersonas, y no el Estado ni la corporación de abo-gados, es la queja recurrente sobre el uso de unvocabulario técnico, de información que está desti-nada a los "abogados" y no a la ciudadanía, y laevidente inexistencia de algún mecanismo que "tra-duzca" al ciudadano común ese lenguaje jurídico.Ese papel lo puede desarrollar una prensa quepueda ejercer su labor con las suficientes garantíasy una institución "abierta" a la misma. No cabe aquídisertar sobre la necesidad de la capacitación delos periodistas -la cual sin duda alguna sería bene-ficiosa-, pero sí es de señalar que el sistema de jus-ticia podría contribuir con ello.

La carencia de mecanismos para consultar lainformación directamente y la necesidad, enmuchos casos, de contar con un abogado paraacceder a la información, lleva, lógicamente, a subúsqueda por mecanismos informales (en Chile,por otra parte, el 80% de los periodistas manifestóbuscar la información a través de estos mecanis-mos), e incluso ilegítimos, como es el caso de tresperiodistas peruanos, quienes reconocieron quedebían dar una "contraprestación" para obtenerinformación sobre las resoluciones judiciales. Seríaingenuo pensar que la existencia de mecanismos

formales eliminará la consulta porparte de la prensa de fuentes nooficiales, pues la confirmación dela información con otras fuentes esuna práctica natural de su labor,pero evidentemente, sería impor-tante para evitar la dependencia delos periodistas a la información queles suministren las partes, cuyaimparcialidad, tal como lo señala-ron los mismos comunicadores, essiempre dudosa.

A. 3. Publicidad para las partes

En general, las reglas en cuanto al acceso porlas partes suelen estar bien definidas en los trespaíses en estudio, y en la práctica suelen respetar-se las normas de los Códigos Procesales. La adop-ción de un sistema más acusatorio ha significadomayores garantías a la publicidad, lo cual favorece


50

...lafalta de información

ampliamente disponible ala prensa estimula su

investigación por otrosmedios, como la familiade la víctima o los abo-

gados, con lo cual lainformación que seobtiene arroja unavisión parcial de loshechos que les resta

credibilidad.

23 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116 Doc. 5 rev. 1 corr. 22 de octubre del 2002. párr. 238. en ade-lante: Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos.


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el cumplimiento en la práctica del principio de“igualdad de armas”.

Tanto en Perú y Argentina, como en los proce-sos chilenos que se rigen por el nuevo Código deProcedimiento Penal (CPP), se establece el accesode las partes a toda la información recogida duran-te la investigación. Existen algunas disposicionesque conservan ciertas reservas, como en el caso dePerú y Chile en el sistema nuevo, donde un juezpuede ordenar que una actuación se mantenga enreserva cuando su conocimiento pueda entorpecerel éxito de la investigación. Sin embargo hay lími-tes a esta reserva, pues debe establecerse un tiem-po determinado.

Situación muy distinta sucede en Chile en aque-llos procedimientos que se rigen aún por el CPP anti-guo. Allí, el proceso penal se adelanta ante un únicofuncionario, y la etapa en que se decide la mayorcantidad de cuestiones es secreta incluso para elimputado, que no tiene la posibilidad de conocer elavance de la causa que se lleva ensu contra. Incluso, cuando se le per-mite el acceso formalmente, distintasdeficiencias en la atención del sistemajudicial (falta de preparación de losfuncionarios, ausencia de una “costum-bre de publicidad” que conlleva unapolítica contraria a la misma, etc.) llevana que dicho acceso no se materialicecomo debiera. Si se presenta el plenario,a petición de parte, a él tienen acceso lossujetos procesales. En conclusión, el acce-so a la información en el sistema tradicional chilenoes el esquema más restrictivo de todos.

En cuanto a la etapa de juicio, las partes tienenlibre acceso a la práctica de las diligencias, aunqueotra es la situación cuando se trata de entrevistasde las partes con los jueces pues no pareciera unapráctica tan libre. En Argentina, se exige que ambasdeban estar presentes en las entrevistas con los jue-ces, lo cual se explica por la necesidad de evitarintrigas tendientes a sugerir la solución del caso.

B. La información administrativa

Para efectos del presente estudio, se decidiódividir el análisis de la información producida envirtud de los procesos judiciales, de aquella queemana de los actos administrativos y de gobiernode los sistemas judiciales.

La posibilidad de conocer cómo se ejerce la ges-tión y, en algunos casos, de ejercer el control direc-tamente sobre la misma es una condición necesariapara la transparencia y la confianza en las institu-ciones. Sin embargo, el histórico silencio y distan-ciamiento de la ciudadanía con los que tradicional-mente han actuado los Poderes Judiciales, hangenerado un distanciamiento en su relación con elciudadano común, que se hace evidente en la faltade control, por parte de los medios de comunica-ción y de la sociedad civil, de la gestión adminis-trativa del Estado. Es claro que existe un mayorinterés sobre la labor propiamente jurisdiccional,pues los periodistas consultados en los tres paísessuelen mostrar mayor interés por cubrir los proce-sos judiciales que por ejercer un control externo dela gestión administrativa de los Poderes Judiciales.Sin embargo, es en muchos casos en esa gestióndonde se determina la eficiencia de los recursospara que el Poder Judicial cumpla con su labor fun-damental, y se hace visible la transparencia de lasdecisiones sobre procedimientos disciplinarios y

concursos. Si los medios decomunicación ejercen una laborfundamental en el control deactos de corrupción respecto delconjunto de instituciones públi-cas, el Poder Judicial no deberíaescaparse a ese control esencial.

Adicionalmente, las restriccio-nes al acceso a la información quepodrían ser válidas respecto de la

información procesal para garantizar los interesesde la justicia, no son extensibles a la informaciónadministrativa. Evidentemente, los conflictos dederechos que se pueden presentar en el marco deun proceso judicial son muy distintos a aquellosque puedan surgir, por ejemplo, de la publicidad deun presupuesto, si llegara a haberlos. En ese ámbi-to, las exigencias de transparencia y probidad quese aplican a la gestión administrativa de cualquierotro órgano del Estado deberían ser igualmente váli-das para la labor administrativa y de gerencia delPoder Judicial, ya que la posibilidad de controlar lagestión eficiente del presupuesto parte de la basede que éste se conoce públicamente.

En los tres países existen profundos vacíos nor-mativos en cuanto al derecho de la ciudadanía arequerir información sobre la gestión administrati-va de algunos órganos del sistema de justicia, conalgunas excepciones24. Sin perjuicio de que existendisposiciones generales, aplicables al Poder Judicial

24 De nuevo, en el caso chileno, existen normas que garantizan el principio de transparencia y probidad que se aplican a la labor del Ministerio Público y de la Defensoría Penal Pública.

Si los medios de comunica-ción ejercen una labor fun-damental en el control deactos de corrupción res-

pecto del conjunto deinstituciones públicas,

el Poder Judicial nodebería escaparse aese control esencial.

(Perú25) o normas específicas para los PoderesJudiciales que garanticen la publicidad de la infor-mación de los actos administrativos (Chile26), no seha dado un desarrollo normativo al interior de losmismos que garantice, en general, un pleno ejerci-cio de este derecho. Existen nor-mas o decisiones de los órganosjerárquicos de los sistemas judicialessobre algunos tipos de informaciónmuy específicos, pero en algunos delos casos éstas tenderían a establecerrestricciones a garantías de disposicio-nes más generales.

No es de extrañar, entonces, que en lapráctica, no exista claridad sobre los mecanismospara solicitar muchos datos de índole administrativa.En el caso peruano, por ejemplo, a pesar de que laLey de Transparencia y Acceso a la Información esta-blece un procedimiento general, en las entrevistas fueevidente que el mismo era desconocido para lamayoría de los usuarios consultados. En este sentido,reiteramos, hace falta una mayor difusión de la exis-tencia de estos mecanismos, pero igualmente elhecho de no ser utilizados por los usuarios a queestán destinados, impide depurarlos a través de laconstatación práctica de su funcionamiento. En cuan-to a la frecuencia con que los grupos de usuarios acu-den a esta información, resulta notorio que no venuna necesidad de conocer los aspectos que gobier-nan operativamente el sistema de justicia. En Chile,ninguna de las organizaciones de sociedad civil mani-festó haber requerido alguna vez información sobreel funcionamiento del Poder Judicial, defecto que esespecialmente notorio si se tiene en cuenta que seencuentra disponible en la página web.

A pesar de que entre los periodistas y las orga-nizaciones de la sociedad civil, existe una menortendencia a solicitar información de índole admi-nistrativa, existe mayor crítica hacia las dificultadesy la calidad de este tipo de información. En los trespaíses, periodistas y representantes de la sociedadcivil se lamentaron de la “desconfianza” con queson recibidas sus solicitudes de información sobrela gestión administrativa. Se torna evidente que larelación entre el Poder Judicial y la ciudadanía encuanto a la información de índole administrativasufre de una mayor indefinición.

En el marco de la gestión cotidiana de los fun-cionarios, otra vía de control sería la posibilidad deformular quejas o reclamos en contra de éstos, y una

de las vías para estimular este control es la difusiónde sus obligaciones y deberes. En el caso chileno,no se encuentra en los edificios de tribunales infor-mación sobre este tema; sin embargo, en casi la tota-lidad de las instituciones existen buzones de quejas

y sugerencias, aunque el formu-lario para registrarlas no estabadisponible en el 90% de lasdependencias visitadas. EnArgentina, existe este tipo debuzones en una pequeña porciónde juzgados (22%).

La información relevante deíndole administrativa se puede cla-

sificar en tres grupos: en primer lugar, hay informa-ción estadística, que permite medir cómo procesa elsistema las causas que recibe, y sacar conclusionessobre tendencias, logros y aspiraciones. Este aspec-to cobra particular importancia cuando se empren-den procesos de reforma como los mencionados, yaque una de las aspiraciones de la reforma es que elsistema maneje mejor su flujo de causas. En segun-do lugar, está la información del sistema judicial querodea el nombramiento y remoción de los funcio-narios, así como las sanciones que se les imponen.Finalmente, existe también información relativa apresupuesto y gasto del sector judicial.

En cuanto al acceso a la información sobre selec-ción y sanciones a los funcionarios judiciales, huboquejas en todos los países. En Argentina, la Ley deÉtica Pública de 1999 garantiza el derecho de losciudadanos a solicitar las declaraciones juradas debienes de los funcionarios, pero la Corte Supremaemitió una acordada que restringió su acceso27.

En Perú, si bien el reglamento de la Oficina deControl de la Magistratura introdujo la publicidadcomo uno de los principios de la función de contra-lor, también se introdujo la prohibición de revelarinformación que dificulte la acción de control y defi-nió la "infidencia" como falta grave. Se señala que elefecto disuasivo de la norma que prohíbe la infiden-cia se ha extendido ampliamente. Además, resulta lla-mativo que al tiempo que la ley regula ampliamenteel acceso a la información, los reglamentos de lasleyes, o la práctica, restringen indebidamente dichaamplitud. Estas contradicciones en ocasiones tienenlugar en la misma ley, por ejemplo, la que reguló enPerú los procesos sancionatorios afirma el valor ejem-plificante de su debida difusión, pero simultánea-mente establece la reserva en las actuaciones.


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25 En Perú existen normas constitucionales y una Ley de Acceso a la Información que son aplicables al Poder Judicial y al Ministerio Público. 26 El Código Orgánico de Tribunales, que trata principalmente de la labor administrativa del Poder Judicial, contiene varias disposiciones sobre la publicidad de información. 27 La validez de esta acordada, al realizarse el presente informe, se encontraba en tela de juicio y se creó una instancia para su revisión en un grupo de trabajo recientemente creado queintegra la Corte Suprema de Justicia de La Nación y Argentina Justicia.

...en casi la totalidad de lasinstituciones existen buzo-nes de quejas y sugeren-cias, aunque el formula-rio para registrarlas noestaba disponible en el90% de las dependen-

cias visitadas.


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En Perú, los comunicadores se quejaron de lapobre calidad de la información sobre anteceden-tes de los magistrados y manifestaron haber tenidoproblemas para obtener información sobre nom-bramientos, remociones o sanciones de funciona-rios. Se resalta que, mientras la ley dispone que losprocesos serán “siempre públicos”, en la prácticadicha publicidad desaparece. EnChile, algunos artículos del CódigoOrgánico de Tribunales establecie-ron el secreto de los procesos de cali-ficación de los funcionarios, así comode sus resultados; el currículo de losjueces no se encuentra disponible alpúblico y más de la mitad de los perio-distas consultados señaló que si bien esaccesible la información sobre sancionesimpuestas, no es fácil acceder a la causa desu imposición, en la medida en que se evitaproveer detalles sobre los hechos en que se fun-dan. Adicionalmente, en virtud de un autoacorda-do del 1 de agosto de 2003, la Corte Suprema apro-bó los "Principios de Ética Judicial", en que reco-mienda que las investigaciones de las conductascontrarias a la ética judicial, la probidad o la moralse sustancien en un cuaderno reservado, cuyo res-paldo se archive con la “debida reserva”.

En Argentina, se señaló como notablemente res-tringida toda la información sobre procesos adelan-tados en contra de funcionarios judiciales y policías.Se menciona un caso en que se pidió esta informa-ción con destino a un proceso judicial, y nunca sepudo acceder a ella, siendo esta negativa llevadahasta el Sistema Interamericano de Protección deDerechos Humanos. Tampoco se conocen los pro-cesos de selección de los jueces en ese país.

En ningún caso pareciera verse el escrutiniopúblico a las calidades, nombramientos, sancionesy remociones de los funcionarios judiciales comoun requerimiento mínimo de transparencia. Es cier-to, tal como lo señalan Binder, Vargas y Riego, quela legitimidad del Poder Judicial está vinculada alejercicio de la función judicial, pero como ellosmismos señalan, el gran poder que ejercen los jue-ces, unido a su elección indirecta, afecta aún mássu legitimidad. “Esta mayor fragilidad de origentrata de ser compensada con la transparencia en elnombramiento, con la idoneidad de los elegidos ycon el control de su desempeño. Vemos pues, queya en el nivel inicial de la legitimidad de origen dela judicatura juega un papel central la informacióndisponible sobre el proceso”28.

En cuanto a la información presupuestaria, exis-te al menos algún nivel de publicidad, ya que elpresupuesto se adopta mediante una ley, por locual se publica al menos en el diario oficial. Sinembargo, la información que sirve para evaluarrealmente la eficiencia en la gestión, no es la delpresupuesto asignado, sino la del gasto, y ella esescasamente disponible.

En cuanto a la búsqueda deesa información en las institu-ciones del sector justicia, pare-ciera existir un prejuicio respectode la deficiente capacidad delPoder Judicial de producir datos,ya que quienes solicitan la infor-mación opinan que los entes delsector judicial no son capaces de

producirla, pero no es de interés prioritario de losgrupos consultados acudir a esta información, sólounos pocos manifestaron haberla requerido algunavez. En esta medida, es posible que este juicio deincapacidad del sector judicial no coincida exacta-mente con la realidad, sino que obedezca a unapreconcepción.

En Perú, por ejemplo, si bien el sitio electrónicodel Poder Judicial ofrece datos presupuestarios y eje-cuciones trimestrales al día, tal como lo exige la Leyde Transparencia y Acceso a la Información, sola-mente una organización dijo consultar este tipo deinformación en Internet. El resto, dijo que el proce-dimiento para obtener información era hacer la con-sulta a un funcionario o no sabía cómo obtenerla.

En Chile, la información no está disponible enlas instituciones -Ministerio Público, Defensoría,Poder Judicial-, y la solicitud de la misma es perci-bida con desconfianza por las personas encargadasen ellas de la atención al público.

En Argentina, no es habitual solicitar informa-ción sobre el presupuesto del sector justicia. Entodo caso, existen disposiciones que restringen elacceso, por ejemplo, a la remuneración de los fun-cionarios.

En el caso de las estadísticas judiciales, tambiénse presentaron quejas sobre su calidad en los trespaíses, pues fue calificada como desactualizada. EnChile, por ejemplo, el 55% de las organizaciones desociedad civil manifestó haber encontrado la infor-mación en el anuario del Instituto Nacional deEstadística, siendo imposible acceder a ella acu-

28 Binder, Alberto; Vargas, Juan Enrique; y Riego, Cristián, “Los Jueces y la Información, Sistemas de información e instituciones judiciales en el marco de la reforma judicial” en SistemasJudiciales Nro. 5, p. 58. También en www.cejamericas.org .

...lainformación que

sirve para evaluar real-mente la eficiencia en la

gestión, no es la delpresupuesto asigna-do, sino la del gasto,y ella es escasamen-

te disponible.

diendo a las propias instituciones del sistema judi-cial, e incluso se anotó que la información que seencontraba era muy restringida y no siempre actua-lizada. Un porcentaje similar (54%) acude a estetipo de información en Argentina, pero se queja defalta de actualización y de poca confiabilidad.Resalta la mención al buen nivel de las estadísticasen el Ministerio Público. Sin embargo, las institu-ciones tienden a percibir la información estadísticaque producen como informaciónno pública de entrada, exigiendo,en algunos casos, una autorizaciónde órganos superiores del aparatopara que las personas que la solici-tan puedan obtenerla (por ejemplo,en Chile, esperar a una autorizaciónde la Sala Plena de la Corte Supremade Justicia). Ello contrasta con lanecesidad del control interno de ges-tión, ya que la publicidad de la infor-mación estadística debería ser unestándar mínimo de transparencia.

De manera general, en cuanto a lainformación administrativa, no son de conocimien-to de los periodistas y de las organizaciones civileslos procedimientos existentes -cuando los hay-para solicitar el acceso a esta información, o pararecurrir en caso de negativa. Adicionalmente, ladificultad del lenguaje con que se expresa la infor-mación produce estímulos negativos. Por ejemplo,en Perú, resulta llamativo que 10 de 12 organiza-ciones de la sociedad civil hayan manifestado nobuscar información en el sistema judicial, sino acu-dir a un asesor jurídico para estos temas.

Por otro lado, algunas disposiciones legales diri-gidas a facilitar y desburocratizar la búsqueda deinformación no se cumplen. En Perú, la ley dispu-so que las entidades de la Administración Pública,dentro de las que se cuenta la administración dejusticia, deben encargar a una persona de tramitarlas solicitudes de información (art. 2 del TUO29).Esta norma, dirigida a consolidar y facilitar el acce-so a la información, en la práctica la restringe, yaque el funcionario encargado muchas veces está enLima, y los requerimientos de información que seformulen en otros lugares del país no pueden tra-mitarse debidamente. En otros casos, este funcio-nario tiene otras labores anexas, siéndole imposibledesarrollar con esta labor, lo cual impide que losfines de la norma se cumplan.

C. Información operativa

Hemos llamado información operativa a aquellaque explica a la población algunos aspectos básicosde su relación con los órganos de la justicia. Esaquella que, por así decirlo, tiende puentes hacia laciudadanía para permitirle apropiarse del PoderJudicial como una institución que le presta un ser-vicio esencial. La producción de esta informaciónha de surgir de decisiones que no se limiten única-

mente a permitir el acceso, sinoque procuren ofrecerla. Esto pre-supone una concepción de lalabor judicial como un serviciopúblico. El desconocimiento porparte de las organizaciones civilesy de los periodistas de algunosmecanismos creados por los pro-pios sistemas de justicia para obte-ner cierto tipo de información esmuestra clara de que no basta concrearlos, sino que se debe promo-verlos y darlos a conocer para per-mitir su utilización.

Dado que el servicio de justicia es un serviciopúblico, su principal destinatario no es el Estado,sino las personas. Por ello es necesario que las ins-tituciones de justicia generen sistemas de informa-ción ideados en función de sus destinatarios y nodel sistema judicial.

De la capacidad de entrar en diálogo con losdestinatarios del servicio de justicia, depende engran medida la legitimidad y confianza en el siste-ma de justicia.

La Declaración Principal de la VII Cumbre Ibero-americana de Cortes Supremas y Tribunales Superio-res, ha establecido en su declaración tercera que“(l)os niveles de credibilidad y confianza en la justi-cia están relacionados en gran medida con las políti-cas de educación judicial, la difusión de las resolu-ciones judiciales, las relaciones con los medios decomunicación y el acceso a la información pública”.Sin embargo, de la información recabada en el marcodel presente estudio no se desprende la existencia denormas internas de los órganos del sistema judicialde los países para establecer una política general acti-va de información y educación al público.

En la práctica existen algunos esfuerzos impor-tantes, aunque no es posible establecer de la infor-


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...lasinstituciones tiendena percibir la informaciónestadística que producen

como información nopública de entrada, exi-

giendo, en algunoscasos, una autorizaciónde órganos superioresdel aparato para quelas personas que la

solicitan puedanobtenerla...

29 Texto Único Ordenado de la Ley 27.806.


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mación recopilada la existencia de políticas gene-rales y coherentes para asegurar el acceso a estetipo de información. En Argentina, existen oficinasde atención al público en casi todos los edificiosjudiciales, y la mayoría se encuentra en condicio-nes aceptables. En Perú, quienes deben cumplir lalabor de informar al público son, en muchos casos,los funcionarios encargados de la seguridad.

Por ejemplo, en materia de información paratrámites simples como fotocopias, devolución delicencias de conducir, etc., en Chile esta informa-ción es fácilmente disponible y las condicionesoperativas para el trámite no lo dificultan. EnArgentina, puede decirse de manera general queexisten mecanismos, por ejemplo, para obtenerfotocopias con relativa facilidad, aunque es nece-sario preguntar expresamente cómo se hace, yaque la información no está visible. Ello confirma laausencia de una política general, y configura másbien un sistema que debe ser conocido específica-mente, para acceder a aspectos simples operativosde la publicidad.

Respecto de la relación entre el ciudadano y lalabor judicial, el caso de las instituciones chilenasen el marco del nuevo Código de ProcedimientoPenal presenta algunos avances importantes.Existen oficinas de atención al público en la totali-dad de las unidades judiciales, gracias a un autoacordado de la Corte Suprema, aunque la informa-ción que se prevé es bastante básica, incluyendoen el 75% de los casos dirección y fono de institu-ciones vinculadas con el sistema. En esta materia,la principal dificultad consistió en que el personaldedicado a atender al público cumple otras funcio-nes en el tribunal. Asimismo, debe destacarse laexistencia de mapas que orientan acerca de la dis-posición de los edificios, al igual que afiches ilus-trados sobre los derechos de los usuarios, de lasvíctimas, e incluso, en algunos se distribuyen folle-tos en un lenguaje asequible que explican algunosaspectos del nuevo sistema. Una situación similarse da en el Ministerio Público y en la DefensoríaPenal Pública en relación con la disposición deinformación sobre el procedimiento y los derechosy garantías de las víctimas.

Pero esta situación no se reproduce en Perú nien Argentina, ni en el sistema chileno que rige aúnen la Región Metropolitana. En general, se consi-dera que, como existe la necesidad del patrocinioletrado, el suministro de esta información no esnecesario, lo cual fomenta la creencia de que el sis-tema judicial es un mundo reservado a los profe-sionales en derecho.

Igual ocurre con la información organizativa,que no se produce ni se demanda. En Argentina,son pocos los usuarios que buscan este tipo deinformación, y quienes lo hacen tienen poco éxito.En cuanto a los mapas de orientación dentro de losedificios judiciales, una abrumadora mayoría deellos fue mal calificada. Por otra parte, no existeuna política de difusión a través de cartillas dederechos de los intervinientes, encontrándose éstasen muy pocas instituciones (Ministerio Público enel 8% de los edificios), situación que se reproduceen Perú.

VI. CONCLUSIONES

De la información de los tres países, se conclu-ye que las reglas que rigen las relaciones entre elciudadano común y corriente con el Poder Judicialno están claras. Hay una carencia de normas que,en lugar de construir puentes entre ambos, creamuros que limitan que el ciudadano haga suyo alPoder Judicial y que el Poder Judicial se conciba, así mismo, no solo como un órgano que detenta unpoder, sino como una institución que, ante todo,ofrece un servicio. Esto presupone un cambio dementalidad institucional importante que no sepuede lograr solamente con una ley, sino querequiere de importantes esfuerzos de capacitación.

A pesar de que la implementación efectiva delacceso a la información judicial muestra aún algu-nas deficiencias y que algunas normas y reglamen-tos nacionales, varios dictados por las propias insti-tuciones del sistema de justicia, conforman obstácu-los para lograrla, se registran ciertos avances, fun-damentalmente en el ámbito regional, y en ciertasnormativas específicas que ya se han mencionado.

Es necesario que los Poderes Judiciales empren-dan mecanismos para promover una cultura deapertura al interior de las instituciones judiciales, talcomo lo refieren los instrumentos internacionales,y que faciliten esa relación necesaria entre la ciu-dadanía y los órganos de los sistemas de justicia,por vías que permitan una comunicación sencilla,en idiomas oficiales de las comunidades y con unvocabulario accesible. Las quejas de la sociedadcivil sobre el carácter técnico del lenguaje utilizadoen el sistema judicial muestra que aún hay muchocamino por recorrer en este sentido.

Por otra parte, la definición amplia de la infor-mación pública y accesible en la normativa, produ-ce un efecto perjudicial a sus propósitos, ya que lasexcepciones se plasman de una manera relativa-mente vaga (“cuando afecte los intereses de la jus-

ticia” o expresiones similares), seguramente con elfin de que no se consideren amplias. Pero almomento de interpretarlas, la debilidad de la siste-mática interpretativa de principios en nuestro dere-cho continental, conduce a que las excepciones“den para todo” y se incluyan en ellas casos que seentienden autorizados de reserva, cuando un exa-men sistemático de la normatividad, de acuerdocon la transparencia de la función pública, indica-ría lo contrario. Por ejemplo, la falta de normativi-dad expresa o específica de que la información espública, parece llevar a que ella se considere reser-vada, acudiendo a pretextos como el perjuicio parala administración de justicia.

Otro aspecto que debe resaltarse es que las prác-ticas, tanto de los funcionarios del sistema judicial,como de los usuarios que demandan información,no estimulan la búsqueda o el mejoramiento de losprocedimientos para acceder a ella, que muchasveces existen y no se aplican. Por una parte, losusuarios no acuden a los mecanismos instituciona-les. Ello es explicable, porquemuchas veces son engorrosos,poco prácticos o diseñados sintener en cuenta la real estructurade las instituciones. En otros casos,como el de los periodistas, no soncompatibles con la inmediatez conque ellos requieren datos. Sin embar-go, esta falta de utilización permiteque el sistema se escude diciendo queexisten los procedimientos, que nadielos usa y ni siquiera los conoce, y estedesencuentro ahonda aún más la falta decomunicación entre el sistema judicial ylos sectores que demandan información.

Al propio tiempo, como los usuarios acceden a lainformación por vías informales, debido a la imposi-bilidad de utilizar las institucionales, los funcionariosdel sistema de justicia suelen "no tener la costumbre"de proveer información, mirando con desconfianzaa quienes la demandan. Si el sistema permitiera elacceso de forma razonable, y a su vez los usuariosimplementaran los sistemas institucionales para soli-citarla, la costumbre haría que fuera normal pedir yconceder información, consolidando prácticas com-patibles con los estándares normativos, tanto nacio-nales como regionales. En esta materia es especial-mente notable lo que relata el informe de Perú,donde el sólo hecho de que una persona entre atomar anotaciones a un recinto del sector judicialamerita una "alarma" de los funcionarios de seguri-dad en el edificio, lo cual permite ver claramenteque no están acostumbrados a que las personasaccedan a los edificios a constatar sus condiciones.

Dentro de esta misma dinámica, la entrega deinformación, aún dentro del sector judicial, no seproduce de manera institucional, sino que respon-de más a las calidades personales de quienes seencargan de esta función. En otras palabras, el esta-do descrito produce la ausencia de lo que losestándares internacionales quieren fomentar como"cultura de apertura". Mientras las normas se diri-gen a consolidar un estado de cosas en el cual estápermitido entregar toda la información, salvoexcepciones, la práctica suele ser exactamente lacontraria: se niega toda la información, salvo aqué-lla que es obligatorio entregar, y esta descripción seaplica tanto a la información como tal, como a lasvías para obtenerla.

Por ejemplo, es frecuente que se niegue laentrega de información por teléfono, cuando noexiste ningún respaldo para esta limitación, pero elproblema es que tampoco hay una obligación deentregarla por medios informales. Otro ejemplo deesta situación es la negativa de entregar informa-

ción ante la ausencia de una soli-citud escrita. Un tercer ejemplo esel que se relató en Perú, donde laley designó a un funcionarioencargado de proveer la informa-ción en cada organismo de laadministración pública, mientras loprocedente dentro de una verdade-ra cultura de apertura habría sidoque cualquier funcionario se sientacapacitado y autorizado para entre-gar la información, salvo aquéllaque se encuentre reservada, ya que

de lo contrario, en la práctica los funcio-narios se sentirán desautorizados para entregarcualquier tipo de información, porque "hay alguienencargado de hacerlo", sobrecargando burocrática-mente a quien tiene esa función, que además noestá dedicado exclusivamente a ella.

Resulta llamativo que los Poderes Judiciales enmomentos en que deben combatir por mejorar suprestigio, en lugar de adoptar una política de aper-tura para contrarrestar esta imagen, decidan res-tringir aún más la publicidad de la información.Este es el caso de Argentina, y visiblemente el dePerú. En estos fenómenos, se advierte que la publi-cidad de la información no se ha consolidadocomo una vía estratégica para el mejoramiento dela gestión ni el control público.

Con las excepciones que se puedan presentarrespecto de la información que se difunde en laspáginas electrónicas, no pareciera concebirse lapublicación de información básica como un deber,


56

...lasprácticas, tanto de los fun-cionarios del sistema judi-cial, como de los usuariosque demandan informa-

ción, no estimulan labúsqueda o el mejora-miento de los procedi-mientos para acceder

a ella, que muchasveces existen y nose aplican.


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pues existen profundas carencias en cuanto a laexistencia de información operativa y de la organi-zación del Poder Judicial, así como de medios dedifusión de información que contribuyan con lacomprensión básica, por parte del ciudadano,sobre cómo relacionarse con el Poder Judicial,cuando requiera hacerlo directamente, o incluso,para comprender mejor la labor de un letrado.Algunas de las estrategias del sistema chileno, en elmarco de la implementación de la reforma judicial,muestran pasos importantes hacia el logro de esteobjetivo, pero que deberían ampliarse a todo el sis-tema de justicia.

En este sentido, uno de los resultados másimpresionantes arrojados por el estudio es la com-paración del sistema chileno reformado con el tra-dicional. En el reformado, hay una auténtica cultu-ra de apertura, en el sentido de permitir el accesodel público a las decisiones judiciales, impulsar elconocimiento de los derechos por parte de losusuarios, y en general, concebir la entrega de infor-mación como la regla general, y su denegacióncomo una excepción. Por ello, si bien la adopciónde políticas institucionales o normativas claras,junto con su adecuada difusión, resultan solucionesútiles y posibles, lo que realmente se demandapara que el acceso a la información judicial respe-te los estándares internacionales es una reconcep-tualización de la actividad judicial como un serviciopúblico, dirigido a los usuarios y que posibilite elconocimiento de la eficiencia de la rama judicial. Latransparencia en las decisiones judiciales produceun efecto legitimador sobre el sistema judicial, ypor el contrario, una política de secreto producesiempre desconfianza.

VII. RECOMENDACIONES

1. La materialización de la publicidad obedece auna decisión de política pública. En este sentido,es claro que sin oralidad no hay publicidad, conlo cual sería deseable que se desplegaran esfuer-zos para perfeccionar el desarrollo de las refor-mas procesales penales en los países de laregión.

2. Se ha constatado a través del presente estudioque en numerosas ocasiones, la publicidad resul-ta restringida por debilidades de gestión, queimpiden su ejercicio material. En este sentido, elfortalecimiento de la gestión administrativa debeacompañar la necesaria política pública de acce-so a la información de los sistemas judiciales.

3. Es necesario que se comprenda el debido escru-tinio público del funcionamiento del sistemacomo un requisito indispensable para su funcio-namiento y legitimación frente a la ciudadanía.En este sentido, resulta irremplazable contar conun sistema de estadísticas confiable, de fácilacceso para cualquier ciudadano, y ojalá homo-logable con el de otros sistemas judiciales, deforma que permita su comparación.

4. La publicidad de la información producida por elsistema judicial debe realmente entenderse comouna política pública. Con ello, queremos signifi-car que los funcionarios que se destinan para laatención al público deben tener una actitud con-sistente con esta política, estando capacitadospara aportar la información que la ciudadaníarequiera, y sobre todo, para saber qué informa-ción no es pública, para contrarrestar la tenden-cia de considerar que toda es confidencial.

5. El adecuado entendimiento de la política depublicidad, permitiría que la normativa que des-arrolla la legislación no limitara indebidamentelos esfuerzos del legislador por materializar elestándar de publicidad configurado por los ins-trumentos internacionales.


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Principios que regulanla información quedebe ser pública

Presunción de información pública

Principio de máxima revelación

Limitación de las excepciones, negativa fundada

Fuente

PRINCIPIO 11: Ley General sobre el acceso a la información. Todos tienen derecho a obtener infor-mación de las autoridades públicas, incluyendo información relacionada con la seguridad nacional.No se puede imponer restricción alguna a este derecho por motivos de seguridad nacional, a menosque el gobierno pueda demostrar que la restricción está prescrita por ley y que es necesaria en unasociedad democrática para proteger un interés de seguridad nacional legítimo. PRINCIPIO 13: La divulgación por interés público. En toda ley y resolución concernientes al derechode obtener información, el interés público por conocer la información deberá ser una consideraciónde primer orden.

El Principio de Máxima Divulgación es uno de los principios de Acceso a la Información Pública defi-nidos por la organización Artículo XIX ya citados, que serán referidos en este trabajo de aquí en ade-lante como los "Principios". Ver también, "Informe sobre el Acceso a la Información en el Hemisferio"en: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2003, OEA/Ser.L/V/II.118 Doc. 70 rev.2, 29 de diciembre 2003, Original Español. En: PRINCIPIO 15: Ley General sobre la divulgación de información confidencial. Ninguna persona puedeser castigada por motivos de seguridad nacional al divulgar información, si (1) la revelación no es enrealidad perjudicial y lo más probable es que no perjudique un interés de seguridad nacional legíti -mo, o (2) el interés público por conocer la información pesa más que el perjuicio al divulgarla. PRINCIPIO 16: Información obtenida a través de un servicio público. Ninguna persona puede ser suje-ta a detrimento alguno por motivos de seguridad nacional al revelar información que él o ella supie-ron a través de un servicio del gobierno, si es que el interés público por conocerla pesa más que elperjuicio al divulgarla.PRINCIPIO 17: Información de dominio público. Una vez que la información se ha puesta a disposi-ción general, por cualquier medio, legal o no, toda justificación para tratar de detener la publicaciónde información adicional será denegada por el derecho del público a saber. En este mismo sentido también expresan varios principios la Declaración de Chapultepec, Adoptadapor la conferencia hemisférica sobre libertad de expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzode 1994; y los Principios de Lima. Estos instrumentos declarativos serán citados alo largo de este tra-bajo, ya que otorgan, junto con la citada ley modelo y los instrumentos legales internacionales, elmarco para el derecho de libre acceso a la información.

PRINCIPIO 4. Alcance limitado de las excepciones. En este mismo sentido se expresan los Principiosde Johannesburgo, adoptados el 1 de octubre de 1995 por un grupo de expertos en derecho interna-cional, seguridad nacional, y derechos humanos, convocados por ARTÍCULO 19, el Centro InternacionalContra la Censura, en colaboración con el Centro de Estudios en Derecho Aplicado de la Universidaddel Witwatersrand, en Johannesburgo: Principio 1.1: Prescrito por ley. (a) Cualquier restricción a laexpresión o información debe ser prescrita por ley. La ley debe ser asequible, clara, diseñada de mane-ra consistente y precisa para permitirle a las personas prever si una acción particular es ilegítima. (b)La ley debería prever salvaguardas contra abusos, incluyendo un escrutinio judicial puntual, completoy efectivo sobre la validez de la restricción por una corte o tribunal independiente. PRINCIPIO 1.2: Protección de un interés de seguridad nacional legítimo. Toda restricción a la expre-sión o información que un gobierno intente justificar por motivos de seguridad nacional debe tenerel auténtico propósito, cuyo efecto es demostrable, de proteger un interés nacional legítimo. PRINCIPIO 1.3: Necesario en una sociedad democrática. Para poder determinar que una restriccióna la libertad de expresión o información es necesaria para proteger un interés nacional legítimo, ungobierno debe demostrar que: (a) la expresión o información en cuestión plantea una seria amenazaa un interés de seguridad nacional legítimo; (b) la restricción impuesta es el medio menos restricti-vo posible de proteger ese interés; y (c) la restricción es compatible con los principios democráticos. PRINCIPIO 2: Interés de seguridad nacional legítimo. (a) Toda restricción que se intenta justificar por

FUENTES DE LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS REFERIDOSEN EL SISTEMA INTERAMERICANO


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Derecho de apreciación independiente de la negación de información

Prevalencia de la revelaciónde la información

Principios que regulan la forma de entregarinformación

Deber de publicación básica

Promoción de una cultura de apertura

Procedimiento ágil y sencillopara la obtención de lainformación

Gratuidad del acceso y de la información

motivos de seguridad nacional no es legítima, a menos que su auténtico propósito y resultado demos-trable sea para proteger la existencia de una nación o su integridad territorial frente al uso o ame-naza de fuerza, o a su capacidad de respuesta al uso o amenaza de fuerza, ya sea de parte de unafuerza externa, como una amenaza militar, o una fuerza interna, como la incitación a un derroca-miento violento del gobierno. (b) En particular, toda restricción que se intenta justificar por motivosde seguridad nacional no es legítima si su auténtico propósito o resultado demostrable es para pro-teger intereses que no son los de la seguridad nacional como, por ejemplo, para proteger a un gobier-no frente a un aprieto o a la revelación de malos manejos; ocultar información acerca del funciona-miento de sus instituciones públicas; establecer con firmeza una ideología particular; o para suprimirel malestar en la industria. PRINCIPIO 3: Estados de emergencia. En tiempos de emergencia pública, que amenaza la vida deuna nación y cuya presencia es proclamada oficial y legalmente de acuerdo, tanto con la legislaciónnacional como internacional, un estado puede imponer restricciones a la libertad de expresión oinformación, pero sólo hasta el punto estrictamente requerido por las exigencias de la coyuntura, ysólo hasta y cuando no sean inconsistentes con las demás obligaciones del gobierno frente a la legis-lación internacional. PRINCIPIO 12: Designación restrictiva de la dispensa por motivos de seguridad. Un estado no puededenegar categóricamente el acceso a toda información relacionada con la seguridad nacional, sinoque debe más bien designar en la ley sólo aquellas categorías de información específicas y puntua-les que deben denegarse para proteger un interés de seguridad nacional legítimo.

PRINCIPIO 14: Derecho a la revisión independiente ante la denegación de información. El Estado estáobligado a adoptar las medidas apropiadas para poner en vigencia el derecho a obtener información.Estas medidas requerirán que las autoridades, al denegar el pedido de una información, tengan queespecificar por escrito las razones para hacerlo y lo antes posible; y deberán prever el derecho a queuna autoridad independiente revise los méritos y validez de la negación, además de alguna forma derevisión judicial respecto a la legalidad de la denegación. La autoridad que revise debe tener derechoa examinar la información denegada.[4]

PRINCIPIO 8: Prevalencia de la revelación de información.Conf. principios de Acceso a la Información Pública definidos por la organización Artículo XIX. Cfr.Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión 1999, p. 94. en: Informe Anual de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos 1999. Volumen III. OEA/SER.L/V/II.106. Principio 1. Ver tam-bién, “Informe sobre el Acceso a la Información en el Hemisferio” en: Informe Anual de la Relatoríapara la Libertad de Expresión 2003, OEA/Ser.L/V/II.118 Doc. 70 rev. 2, 29 de diciembre 2003, OriginalEspañol.

Fuente

PRINCIPIO 2 (v supra)

PRINCIPIO 3: Los órganos públicos deben promover activamente la apertura y principio 9:"Protección para funcionarios que revelan información (whistleblowers).

PRINCIPIO 5. Procedimiento para facilitar el acceso (v. supra)

PRINCIPIO 6. Costos (v. supra)

infracción y de los sujetos. El proceso lo analiza encuanto a los órganos por un lado y el desenvolvi-miento por el otro. En la parte dedicada a la sanciónincluye además los regímenes particulares paramenores, sujetos peligrosos y enfermos.l Hendler, Edmundo S.

Sistemas procesales penales comparados, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.Obra colectiva cuya primera parte se ocupa de los

sistemas nacionales europeos de España, Italia,Francia, Inglaterra y Gales y Portugal. En la segundaparte aborda distintos temas de comparación: ladeclaración del imputado, los procesos especiales, losprincipios de legalidad y oportunidad y la participa-ción ciudadana en el proceso penal.l Bradley, Craig M.

Criminal Procedure. A Worldwide Study, CarolinaAcademic Press, Durham, Carolina del Norte, 1999.Obra colectiva que describe según una común

nómina de rubros temáticos, los sistemas deArgentina, Canadá, China, Inglaterra y Gales,Francia, Alemania, Israel, Italia, Federación Rusa, SudÁfrica, España y Estados Unidos.l Palazzo, Francesco y Michele

Papa Lezioni di Diritto Penale Comparato, G. Giappíchelli, Turín, Italia, 2000.Obra dedicada, fundamentalmente, al derecho

penal europeo de posguerra que se ocupa del códi-go penal alemán de 1975, el francés de 1994, elespañol de 1995, los intentos de codificación delderecho penal inglés y de recodificación italiana.l Thaman, Stephen C.

Comparative Criminal Procedure. A casebookapproach, Carolina Academic Press, Durham,Carolina del Norte, 2002.Obra que contiene importante material compara-

tivo incluyendo los textos legales concernientes a losdistintos temas tratados y, fundamentalmente, casosjurisprudenciales ilustrativos.l Hendler, Edmundo S. y Hernán V. Gullco

Casos de derecho penal comparado, 2da. edicióncon la colaboración de Mónica G. Román y Mar-tha L. Hendler, Editores del Puerto, Bs. As., 2003.Obra que incluye casos jurisprudenciales sobre

gran parte de los temas de la parte general del dere-cho penal. Cada uno de esos casos va precedido deuna breve explicación, reproduce el texto completo ola parte de mayor interés de cada fallo y añade a con-tinuación el comentario ilustrativo.

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Edmundo S. HendlerProfesor consulto titular en el Depto. deDerecho Penal y Criminología de la Facultad deDerecho de la Universidad de Buenos Aires.

[email protected]

Biblioteca personalSistemas penales comparados

l Delmas-Marty, MireilleProcesos penales de Europa (Alemania, Inglaterray País de Gales, Bélgica, Francia, Italia),Association de Recherches Pénales Européenes,editorial Edijus, Zaragoza, España, 2000, traduc-ción Pablo Morenilla Allard. Versión original enfrancés Procédures pénales d'Europe, PressesUniversitaires de France, París, 1995. Obra colectiva preparada por un equipo de inves-

tigación en el marco del Instituto de derecho compa-rado de París con el patrocinio de la Asociación deinvestigaciones penales europeas. Presenta una pri-mera parte en la que expone los sistemas procesalesde cada país por separado siguiendo una mismanómina de rubros temáticos. En la segunda parte sepropone un enfoque conjunto de comparación refe-rido a diversos temas que se agrupan en dos catego-rías: los sujetos/actores y la puesta en escena.l Del Arco, Palomo

Sistemas penales europeos, Cuadernos deDerecho Judicial, IV-2002, Consejo General delPoder Judicial, Madrid, 2002.Obra colectiva que se ocupa, fundamentalmente,

de aspectos particulares de los sistemas procesalesespañol, francés, italiano, portugués, alemán y de lacomunidad europea en conjunto.l Van den Wyngaert, Christine

Criminal Procedure Systems in the EuropeanCommunity, Butterworth, Londres, 1993.Obra colectiva que expone, siguiendo una misma

nómina de rubros temáticos, los sistemas procesalesde Bélgica, Dinamarca, Inglaterra y Gales, Francia,Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Holan-da, Portugal, Escocia y España.l Pradel, Jean y Geert Corstens

Droit pénal européen, Dalloz, París, 1999.Obra dedicada, fundamentalmente, a la unifica-

ción del derecho penal europeo. Consta de tres par-tes que se ocupan, respectivamente, de la coopera-ción interestatal, la Convención Europea de DerechosHumanos y del derecho comunitario.l Pradel, Jean

Droit pénal comparé, Dalloz, París, 1995.Se ocupa del derecho penal comparado en cuatro

aspectos: la parte general, la parte especial, el proce-so penal y la sanción. En la primera propone la dis-tinción de los modelos autoritario o de confianzaabsoluta en la represión y liberal o de confianza rela-tiva en la represión. En la segunda se ocupa de loselementos que denomina material y psicológico de la

P O S I B I L I D A D E S Y L Í M I T E S D E L A C O M P A R A C I Ó N E N L O S S I S T E M A S JU D I C I A L E S E N L A S A M É R I C A S

Investigadora - Institute for the Study ofthe Americas - University of London

[email protected]

Entrevista a Rachel Sieder

]

[

Por Silvina Ramírez y Luciano Hazan

"La tendencia hacia más estudios comparados

es lógica si pensamos en el momento global

y político en el que estamos"

Depende de qué se esté comparando, con qué,para qué, para quién.

Lo que a veces es muy frustrante son los cortestransversales en determinado momento. Como sidijéramos que vamos a comparar sistemas electora-les en 20 países. Si no tienes una profundidad his-tórica del trabajo no te va a decir realmente mucho.Depende mucho de las hipótesis que uno se haga,de las preguntas que uno se plantee. Creo que unasensibilidad comparativa ayuda mucho a ver lasespecificidades de cada situación concreta. Mi tra-bajo es muy etnográfico, muy cualitativo, no traba-jo realmente en lo cuantitativo. Pero me ayudamucho tener una visión de la sociología históricacomparada, procesos distintos de formación estatal,o incluso dentro de un mismo estado, distintos pro-cesos regionales de formación del estado. Las varia-bles son casi interminables, desde sistemas econó-micos, elites regionales locales, movimientos para elcambio, vinculaciones con el exterior. Desarrollaresa sensibilidad comparativa te ayuda realmente aver cuáles son los agentes claves del cambio en elcaso que uno conoce, o cuál es la especificidad delcaso que trabajas comparado con otros.

4 ¿Qué problemas puede haber en términosmetodológicos en los estudios comparativos?

En Estados Unidos existe una organización,Freedom House, que realiza un estudio en el quemide cuán democrático es un país en una escala de1 a 10. Sin embargo, en términos metodológicos,este tipo de estudios conllevan una carga normati-va muy fuerte. En este caso, por ejemplo, hay queanalizar qué constituye el concepto de democracia:se habla de independencia judicial, elecciones lim-

Insiste una y otra vez en que “una sensibilidadcomparativa” es imprescindible para que los

estudios comparativos tengan sentido, y sostieneque “lo más rico de los trabajos comparativos esgenerar más preguntas”, más allá de las conclusio-nes a las que puedan llegar. Rachel Sieder es inves-tigadora en el Instituto de Estudios Latino-americanos (Institute of Latin American Studies)que funciona en la Escuela de Estudios Avanzados(School of Advanced Study) de la Universidad deLondres (University of London). Allí da cursos de“Política comparada sobre América Latina” y de“Política y derechos humanos en América Latina”, yha profundizado especialmente sobre derechosindígenas y reforma legal en Guatemala. En estenúmero de Sistemas Judiciales nos ayuda a pensarsobre las “Posibilidades y límites de la comparaciónen los sistemas judiciales de las Américas”.

4 ¿Contribuyen a una comprensión más pro-funda de la realidad los estudios comparados enlos diferentes países o ciudades? ¿Cuáles seríanlas ventajas y desventajas de esos estudios?

En general creo que los estudios comparativosson muy útiles en cualquier campo de las cienciassociales o jurídicas, pero sobre todo, cuando esta-mos frente a procesos de reforma institucional queno son procesos que se enmarcan sólo en una rea-lidad nacional, sino que son muy transnacionaliza-dos. La idea de los transplantes legales, por ejem-plo, el papel de las financiadoras multilaterales enla provisión de ciertos tipos de modelo nos da depor sí un marco dentro del cual caben perfecta-mente los estudios comparativos. Pero creo queuno no se puede quedar sólo a nivel comparativo.


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pias; pero tal vez no se toman en cuenta los dere-chos sociales. Siempre hay que ver los indicadores,tener muy claramente planteadas las preguntas dela investigación, saber con qué recursos se cuenta,en términos de personal y económicos también,porque todas las variables que uno quisiera agregara estudios comparativos para quetuvieran realmente una profundi-dad histórica o alto grado de sofis-ticación metodológica son muycaros. Y por eso muchas veces hayestudios comparativos que son insu-ficientes, sin mucha sustancia o sinprofundidad. Porque claro, había undeterminado financiamiento, con tresinvestigadores a sueldo, y no puedesdividirlos en 20 países sin que esténdos días en cada lugar. Y si no sabennada del contexto local histórico, van aaplicar una encuesta que no es más que un merca-deo técnico. Como si preguntara “¿usted comprajabón rosado o blanco? Y las respuestas posiblesson por sí o por no. Cuando realmente buenos tra-bajos comparativos, que sí los hay en la historia deAmérica Latina, tienen mucha más profundidad ydependen de estudios particulares en cada país,pero desarrollado con sensibilidades comparativasy claridad de metodología, diseño, tiempo, recur-sos y el conocimiento de cuáles son los insumos yen su caso cuáles son los resultados que se preten-den obtener. Sobre todo si se trata de un mercadeotécnico, en el que yo ya sé cuál es la respuesta quequiero antes de hacer la pregunta. Ese es un buendiseño cuantitativo comparativo, que depende decuán representativa es la muestra. Sin embargo,para mí, trabajos comparativos son para sacar máspreguntas para investigaciones particulares a másprofundidad.

4 Entonces podría definirse como uno de lospecados en un trabajo comparativo el hecho deir a buscar las respuestas de antemano sin estarabierto a nuevas preguntas.

Creo que sí. Se corre el riesgo de sobredimen-sionar la cosa que uno ha escogido como impor-tante para estudiar. Por ejemplo, podemos pregun-tarnos cuánta gente recurre en distintos países a unjuicio civil por alguna razón. Se pueden sacar por-centajes y números comparados, pero si en un paísla mayoría resuelve ese tipo de conflictos por otrasvías, no formales, fuera del sistema oficial, mientrasque en otros países hay una tendencia histórica derecurrir a los tribunales, el estudio te da como con-clusión tal vez que hay que fomentar los mecanis-mos de acceso a los juzgados. Y no necesariamen-te esa es la conclusión. Eso para mí es lo peligro-so, y es lo que pasa mucho en ciertas consultorías

que son para donantes que quieren apoyar un pro-grama en una determinada materia. A veces nohacen las preguntas más interesantes porque rom-perían sus esquemas.

4 Para un estudio comparado es necesario bus-car ciertos denominadores comunes, y suele

suceder que esos denominadoresno sean tan comunes.

Para estudiar el funcionamientode una democracia, el indicador más

obvio en estudios comparativos es laparticipación electoral. Pero no alcan-za, porque faltan otros que podrían

mostrar cómo participa la gente política-mente. Si esa es la única medida para lademocracia, la visión va a ser muy pobre.

4 Muy formalista.Exacto, y ese es el riesgo de algunos informes

comparativos en los que termina habiendo “un marde conocimiento y un dedo de profundidad”.

4 A veces suele suceder que quienes van ahacer una investigación pueden contar con gran-des preconceptos y no están lo suficientementeatentos para escuchar las encuestas y el mate-rial empírico que están yendo a buscar.

Existe una preocupación metodológica con cual-quier investigación: por qué la gente contesta loque contesta en un determinado momento y quiénes el que pregunta. Me tocó por ejemplo hacer untrabajo en Guatemala en una zona donde habíahabido varios intentos de linchamientos, con unnivel de violencia muy alto durante el conflictoarmado. Y claro, platicando con la gente sobre susmecanismos de resolución de conflictos comunita-rios, me decían “aquí todo es muy consensuado,nunca hay grandes problemas”. Luego revisé loslibros del juzgado de paz local y me encontré conasesinatos, intentos de violación, intento de lincha-miento. Y son cosas que nadie te va a decir, porquea nadie le gusta la idea de que ellos son así. Tienenuna idea normativa muy fuerte de lo que son. Quepuede que no corresponda con una realidad.

4 Entonces lo que hay que investigar es quéhay detrás de esas respuestas.

Y qué hay detrás de esas preguntas.

4 También puede suceder que un informe com-parativo esté concebido para legitimar ciertoproyecto de un determinado grupo de poder.

Con los estudios comerciales es más claro, por-que están tratando de vender algo. Pero muchasveces sucede lo mismo en un estudio comparativoen el que se puede estar tratando de vender un

Siempre hay que ver losindicadores, tener muyclaramente planteadas

las preguntas de lainvestigación, sabercon qué recursos se

cuenta, en térmi-nos de personal

y económicos también...

63

E N T R E V I S T A A R A C H E L S I E D E R

diseño institucional o cierto proceso de reforma. Esinevitable, pero hay que hacer esas preguntas. Algoque se presenta como una verdad revelada, objeti-va, científica hay que verlo con una sensibilidadmuy crítica para entender cómo se llevó a cabo yporqué. Aunque el porqué a lo mejor nunca va aser totalmente transparente, sí lo puede ser elcómo, y ese “cómo” te puede decir mucho del“porqué”.

4 Los estudios comparativos en los últimosaños se han convertido en una práctica cada vezmás usual entre académicos y organismos decooperación internacional, ¿consideras que estaafirmación es correcta?

En general, y en el momento histórico en el queestamos, con la dominación de un modelo políticoen todo el mundo, y la ausencia de otros bloquescon otros modelos se entiende porque se tiendemás a los estudios comparativos. Los transplanteslegales e institucionales han tomado una dinámicamucho más sistematizada de construcción y fortale-cimiento de las democracias más jóvenes, que haceque tenga mucho más sentido comparar un paísafricano con uno determinado en el este de Europay al mismo tiempo con uno en América Latina.Porque las preguntas son las mismas: cómo conso-lidar algo tan vago como el estado de derecho o elsistema democrático. Es decir, la tendencia haciamás estudios comparados es lógica si pensamos enel momento global y político en el que estamos. Ytambién lo es por el gran peso que tienen determi-nados actores a nivel internacional. Las multilatera-les tienen políticas que son mundiales en su alcan-ce. Así como el Banco Mundial está promoviendo elacceso a la justicia en Centroamérica puede estarhaciendo lo propio en el este de África.

4 ¿Ha mejorado la calidad de la informaciónllevando adelante ese tipo de estudios?

Yo creo que se trata de otro tipo de informaciónque se está recabando con este tipo de estudioscomparados. Donde realmente tienes una riquezaes cuando mucha gente ha hecho estudios particu-lares con una sensibilidad comparativa, o al menoscon una claridad sobre los factores o elementos enestudio que ayudan a poder hacer estos trabajos.Por ejemplo, cómo entender la judicialización de lapolítica en América Latina, un proyecto en el queestamos embarcados en mi universidad. Es necesa-rio tener que ver distintas variables: cómo es eldiseño constitucional, quién tiene el poder de revi-sión constitucional, ¿cortes constitucionales o tribu-nales menores?; qué tan fácil es el acceso a pre-sentar un amparo o acción de protección; cuálesson los distintos patrones de movilización legal enlos distintos países. Todo eso lo vas a conocer bien

si trabajas con profundidad un país, con una visiónhistórica de cómo se llegó a tener por ejemplo uncódigo diseñado de una manera determinada en unpaís y no en otro. Creo que cuando hay una basede literatura de distintas disciplinas como historia,antropología, estudios políticos, estudios sociolegales, puedes tener una sensibilidad comparativainterdisciplinaria y luego en base a eso, lo que sehaga en trabajos comparativos será útil.

Otro ejemplo de un trabajo comparativo super-útil es el Latinobarómetro. Sin duda sugiere más pre-guntas que respuestas, pero la gran virtud que tienees que tiene un diseño metodológico impecable ymuy riguroso, y –lo mas importante- te da un mues-treo a través del tiempo. Por ejemplo, si en Paraguayen 1990 el 60 por ciento de la población creía quela democracia era buena, y 5 años después esa cifrapasa a ser el 50 por ciento, me sugiere preguntas deinvestigación; ¿qué es lo que pasa aquí? En ese sen-tido creo que los estudios longitudinales comparati-vos pueden ser muy útiles. En sí no te explicannada, sino que te dan un muestreo de opiniones enun determinado momento, y hay que leerlo con unconocimiento de la historia reciente.

4 La generalidad que necesariamente involucraun estudio en más de un país o región, ¿no hacesuperficial el tema objeto del trabajo, alcanzandoresultados sólo preliminares que generan distor-siones en los resultados de las investigaciones?

En general sí se trata de resultados preliminares.Depende de cuáles son las preguntas, qué sea loque se está comparando y con qué. Lo que se uti-liza mucho son las encuestas de victimización. Yolas cito en mis trabajos: Guatemala tiene los índicesentre los más altos en las encuestas de victimiza-ción de toda América Latina, pero eso no me con-testa la pregunta de cómo vive la violencia la genteen Guatemala en comparación con gente que lavive en otro lugar. Hay que ser muy cuidadoso consacar conclusiones fáciles de ese tipo de trabajocomparativo. Vuelvo a decir, sirve de base parasacar más preguntas, que sean más precisas. El finde ese tipo de trabajos es saber cuáles son lasmejores medidas para una situación precisa nacio-nal, regional o local, y eso requiere de estudiosmuy minuciosos de una realidad muy compleja. Sime pones a escoger entre estudios más etnográfi-cos y otros comparados con variables entre 500municipalidades en todo el mundo, me quedo conlo etnográfico definitivamente, me dice mucho másy me sugiere más preguntas. Va a ser más ricasobre esa realidad, aunque a veces se pierdan devista las variables más estructurales, que sí apare-cen bien en los buenos estudios comparativos. Porejemplo, muchos estudios antropológicos británi-cos, que estudiaban los usos y costumbres de las

tribus en las colonias, escribieron bibliotecas ente-ras sin tomar en cuenta el marco estructural delcolonialismo. No se pueden explicar de esa mane-ra los usos y costumbres, tienes que verlo en uncontexto más amplio de cambios económicos,estructuras políticas y procesos históricos. Lo quepuede hacer un estudio comparativo es ir afinandocuáles son las variables claves, aunque nuncahabrá una respuesta total, pero se podrá salir deuna visión muy enfocada en una realidad local quetambién tiene problemas en sugerir las preguntasindicadas. Creo que por eso son buenos los estu-dios comparativos, porque te hacen ver tu mismarealidad con nuevos ojos, cuestionar tus presuncio-nes sobre tu realidad social.

4 ¿Es posible llevar adelante estudios compa-rativos fructíferos en América Latina, teniendoen cuenta los diversos condicionantes culturalesy políticos? ¿Cómo funcionan esos condicionan-tes en el marco de los contextos reales deAmérica Latina?

Creo que sí. Hay que tener muy en claro cuálesson las variables y cuáles son las preguntas. Creoque tiene sentido estudiar a América Latina comoun bloque por la historia colonial compartida de laregión: muchas instituciones, prácti-cas, usos y costumbres, formas deintegración económica son comparti-das, aunque con sus variables muyparticulares en cada país. Uno podríacuestionarse si Brasil podría entrar en elgrupo, con una trayectoria históricacolonial republicana bastante diferente.Yo creo que sí, siempre que se tenga lasensibilidad suficiente hacia esas diferen-

cias. Depende qué se esté estudiando; si es laesclavitud, tiene mucho sentido comparar a EstadosUnidos con Brasil, pero para propósitos de estudiarprocesos de reforma política e institucional, sí tie-nen razón estudios comparativos en AméricaLatina, aunque seguro qua hay regiones en las quetiene más sentido. Tampoco tiene demasiado senti-do comparar un país del tamaño de Argentina conuno del tamaño de Nicaragua, las realidades van aser muy distintas. La comparación siempre es útil,pero siempre estando muy claro el “para qué” y suslimitantes.

4 Siendo realidades tan diferentes las deAmérica Latina y la de los países del norte,¿pueden realizarse estudios comparativos?¿Existen posibilidades reales de comparación?

Yo me preguntaría cuáles son los países delnorte. Es decir, ¿tiene sentido comparar a Españacon Estados Unidos? Tiene más sentido comparar aEspaña con América Latina. Se han hecho estudiosmuy ricos sobre transiciones democráticas compa-radas entre Portugal, España y América Latina. Sonmás diferentes entre sí los países del norte, porqueno comparten una sola historia imperial. Pero enciertas cosas sí es posible hacer la comparación con

América Latina. Hay una escuela deestudios comparados post colonia-les sobre América Latina que es muyrica. Se han hecho comparacioneshistóricas del impacto diferenciado dedistintos tipos de imperio. Ahoracomo tenemos un solo imperio tal vezvalgan las comparaciones mundiales,porque estamos todos dominados porun solo sujeto. n


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Ahora como tenemosun solo imperio

tal vez valgan las comparaciones

mundiales, porqueestamos todosdominados porun solo sujeto.

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Mauricio Duce J.Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y Coordinador de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas. [email protected]

El Ministerio Público en la ReformaProcesal Penal en América Latina:

Visión General acerca del Estado de los Cambios1

Most of the reform processes that have taken place in the region have looked to install an accusa-tory criminal model. This process has required that changes be implemented in public prosecutor's offi-ces in order to adjust the institution to its new role and functions. This article examines the experiencesof the countries that have included changes in their public prosecutor's offices as part of the efforts toreform their criminal procedure systems.

Las reformas al sistema de enjuiciamiento crimi-nal emprendidas en Latinoamérica desde mediadosde la década de los `80, junto con producir modi-ficaciones muy relevantes en la estructura del pro-ceso tradicional en la región, también han tenidoun impacto profundo en la reconfiguración institu-cional del Ministerio Público.2 En una medida sig-nificativa, los cambios realizados alMinisterio Público son indispensablespara adecuar a dicha institución deconformidad al rol y las funcionesrequeridas por el nuevo modelo pro-cesal penal de carácter acusatorio,que se han intentado establecer enla mayoría de los procesos de refor-ma en la región. Por otra parte, esposible observar como otros paí -ses de América Latina que no hanexperimentado reformas a su sis-

tema procesal penal también han avanzado en elfortalecimiento de sus Ministerios Públicos en lasúltimas décadas.3

Los cambios producidos en el Ministerio Públicohan creado un escenario nuevo que no ha sidoobjeto de análisis ni de estudios muy profundos; noobstante, constituye una parte muy relevante de las

modificaciones que han sufrido los siste-mas de justicia criminal en la región. Eneste contexto, el presente trabajo se de-tiene en la experiencia de los países quehan enfrentado cambios a sus Minis-terios Públicos como parte de las re-formas a sus sistemas procesales pena-les.4 En estos casos, las trasformacio-nes realizadas a dicha instituciónconstituyen una apuesta muy fuertede los reformistas a la capacidad del

1 Agradezco los comentarios formulados a las versiones preliminares de este texto por varios amigos y colegas, en especial las de Andrés Baytelman, Juan Enrique Vargas y Cristián Riego.En buena medida este trabajo representa la conclusión de una cierta reflexión colectiva junto a ellos y, en consecuencia, se trata de muchas ideas colectivas y no exclusivamente originalesdel autor. Agradezco también los comentarios y sugerencias de mis colegas del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego Portales.2 Una revisión general de lo ocurrido en 15 países de la región puede verse Julio Maier/Kai Ambos/Jan Woischnik (coordinadores), Las Reformas Procesales en América Latina , Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 2000, 896 páginas.3 Ejemplos paradigmáticos de esta situación son países como México y Panamá. En el caso específico de México, sólo a fines del mes de marzo de 2004 el presidente Fox ha presentado unproyecto de reforma sustancial del procedimiento penal en dicho país a nivel de la justicia federal, el cual ha sido sumamente discutido. Información general sobre el proyecto puede verseen la página web de la presidencia de México: http://quetzalcoatl.2004.presidencia.gob.mx/actividades/comunicados/index.php?contenido=7839&pagina=17. Una ejemplo del debate gene-rado por el proyecto en, Descalifica La Corte Reforma Judicial de Fox, El Universal, 11 de Noviembre de 2004, http://www.eluniversal.com.mx/pls/impreso/noticia.html?id_nota=254928&ta-bla=notas_H. Para tener una información completa acerca del Ministerio Público mexicano recomiendo revisar Gullermo Zepeda, Crimen sin Castigo: Procuración de Justicia Penal y MinisterioPúblico en México, Centro para la Investigación y el Desarrollo y Fondo de Cultura Económica, México, 2004, 462 págs.4 Si bien ello excluye el análisis más sistemático de casos como el mexicano o el de Panamá, existen varias de las cuestiones que sostendré en el presente trabajo que podrían ser perfec-tamente aplicables a los mismos.

...elpresente trabajose detiene en la

experiencia de lospaíses que han

enfrentado cambiosa sus Ministerios

Públicos como parte delas reformas a sus siste-mas procesales penales.

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Ministerio Público para generar cambios relevantesen las prácticas y rutinas de trabajo del sistema dejusticia criminal. Si bien los objetivos de los cam-bios son complejos y variables con el tiempo, unpropósito fundamental de estas reformas, muyfuertemente presente desde sus inicios, es el deasegurar la adecuada configuración y asentamientode los nuevos modelos procesales de corte acusa-torio que se ha pretendido instaurar en los diversospaíses del continente. Para ello, el Ministerio Públi-co ha sido objeto de modificaciones legales con elobjetivo de adecuar su arquitectura institucional aestos nuevos requerimientos, además de los esfuer-zos sistemáticos realizados para el fortalecimientopresupuestario, material y de recursos humanos.

A pesar de que se trata de un proceso de cam-bio aún inconcluso, los pocos estudios prelimina-res disponibles indican que los resultados obteni-dos hasta el momento no son los esperados. Sinperjuicio de que es posible encontrar múltiplesexperiencias positivas en aspectos concretos a lolargo de la región, me parece que como tendenciageneral, el Ministerio Público enfrenta en la actua-lidad una serie de problemas muy significativospara satisfacer las expectativas que existen respec-to de su rol en la consolidación del proceso dereforma. En esta coyuntura es necesario abrir undebate intenso acerca de los lineamientos que debetener el futuro trabajo de la institución en la región.

Con el objetivo de contribuir al debate sobre lamateria, en las páginas que siguen intentaré pre-sentar de una manera breve y panorámica el esta-do actual de los esfuerzos de reforma al MinisterioPúblico en la región, poniendo un especial énfasisen identificar algunos de los principales problemasque enfrenta esta institución en el contexto del fun-cionamiento de los sistemas procesales reformados.Ello debería ayudar, a su vez, a identificar líneasfuturas de investigación en las cuales es necesarioobtener mayor información para poder realizardiagnósticos más específicos.

Antes de iniciar su desarrollo esnecesario presentar al lector algunasadvertencias acerca de los alcances ylímites de este trabajo. En primer lugar,no se trata de un texto que examine demanera exhaustiva lo que ocurre entodos los países de América Latina, sinoque, como se señaló con anterioridad,se focaliza en aquellos que han llevadoadelante estos procesos de reforma de

la mano de transformaciones de sus sistemas proce-sales. En segundo lugar, la evidencia empírica acu-mulada hasta el momento en la región sobre estostemas es muy pobre, lo que limita los alcances demis conclusiones. La falta de información empíricadisponible obliga a descansar centralmente en lainformación producida en el contexto del desarrollodel “Proyecto de Seguimiento de los Procesos deReforma Judicial”. Se trata de un proyecto de inves-tigación que entre los años 2001 y 2004 fue ejecuta-do por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA),en conjunto con varias organizaciones locales dediversos países de la región y cuyo objetivo centralfue el evaluar el funcionamiento de los procesospenales reformados. No se trata de investigacionesespecíficas sobre el Ministerio Público, pero cadauna de ellas incluye mucha información útil sobre eltema, lo que permite delinear algunas hipótesis olíneas preliminares. Para los efectos de este trabajoconsidero los informes nacionales realizados porgrupos de investigadores de: la provincia deCórdoba-Argentina, provincia de Buenos Aires-Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, ElSalvador, Guatemala, Honduras y Paraguay.5 La ca-rencia de información empírica hace que este traba-jo se sustente en una porción relevante, especial-mente en la sección destinada a la presentación deproblemas, en mi propia visión acerca de lo que estáocurriendo en el área. Por lo mismo este trabajo nopretende presentar conclusiones finales, sino consti-tuir una primera aproximación a un tema querequiere estudios de mayor profundidad.

I. EL CONTEXTO GENERAL ANTERIOR A LA REFORMA

Como ya se señalaba en la presentación, las refor-mas que ha sufrido el Ministerio Público en la regiónobedecen a la necesidad de adecuar dicha institucióna los requerimientos de un modelo procesal quecambia de manera radical la función que los fiscalescumplían en el proceso inquisitivo, vigente en Amé-

rica Latina con anterioridad a la reforma.

Revisemos este asunto con un pocomás de detalle. El Ministerio Público, talcomo lo conocemos en la actualidad,es principalmente producto de la revo-lución procesal penal que se intentóen la Europa continental en el sigloXIX a través de la instauración deldenominado sistema “inquisitivoreformado” o “mixto”.6

...lasreformas que ha

sufrido el MinisterioPúblico en la regiónobedecen a la necesi-dad de adecuar dichainstitución a los reque-rimientos de un mode-lo procesal que cambia

de manera radical...

5 Información general del proyecto puede revisarse en Cristián Riego, "Informe Comparativo: Proyecto de Seguimiento de las reformas Judiciales en América Latina", en Revista SistemasJudiciales Nº 3, Buenos Aires 2002, págs. 12 a 58. Ver especialmente páginas 12 a 17.6 Para revisar antecedentes históricos sobre esta afirmación véase Julio Maier, Derecho Procesal Penal II, Parte General Sujetos Procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires 2003, págs. 294 a 310.

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Tanto desde un punto de vista de su diseñocomo desde su operatividad en la práctica, es posi-ble concluir que las funciones asignadas alMinisterio Público en el contexto de los sistemasinquisitivos reformados o mixtos eran muy secun-darias. Así, el rol de éste en la etapa de investiga-ción en estos sistemas fue menor. En estos mode-los procesales los fiscales del Ministerio Públicocumplían funciones de carácter más bien burocrá-tico y no como investigadores activos, cuestión quenormativamente era entregada a los jueces de ins-trucción y realizada en la práctica por la policía. Enesta etapa del proceso los fiscales tenían un rolreactivo. Los jueces de instrucción, en cambio, tení-an una actuación proactiva que les permitía con-vertirse en los protagonistas principales del proce-so penal. En la mejor de las hipótesis, el rol de losfiscales se traducía en una colaboración menor a lainvestigación judicial por medio de la presentaciónde algunos antecedentes y solicitud de diligenciasinvestigativas que el juez de instrucción, a su dis-creción, podía decretar o negar. Durante el juicio,por el contrario, la intervención de los fiscales eraconsiderada en este modelo un aspecto esencialpara transformar al sistema inquisitivo más ortodo-xo debido a que los juicios suponen la presencia yconfrontación de las partes. Allí se esperaba quelos fiscales adquirieran un protagonismo represen-tando a la sociedad. Sin embargo, el hecho históri-co de que la etapa de instrucción se haya engulli-do al juicio y que, en la práctica del sistema inqui-sitivo reformado, los jueces asuman unrol protagónico en la producción de laprueba en el juicio, relegó también alMinisterio Público a un papel secunda-rio en esta etapa.7 Lo anterior llevó aque en el funcionamiento concretodel sistema inquisitivo reformado, elMinisterio Público no tuviera la opor -tunidad real de convertirse en unactor relevante. Esto por el propiodiseño del sistema que no resultabafuncional a una opción diferente.

Esta falta de relevancia de lasfunciones del Ministerio Público se dio con mayorfuerza en América Latina, ya que los países de laregión, con anterioridad a los procesos de reforma,mantuvieron un modelo procesal de componentesmás inquisitivos que sus pares del continente euro-peo en donde se pretendió instalar el sistema mixto

(muchos de ellos ni siquiera contemplaron formal-mente la existencia de un juicio oral, como porejemplo el caso de Chile). Esto mismo ha provoca-do que en los países de la Europa continental, endonde se intentó instalar el modelo mixto, el rol delMinisterio Público haya sido menor que en AméricaLatina, donde se mantuvieron estructuras inquisiti-vas más ortodoxas, y el rol cumplido por elMinisterio Público ha sido, por regla general, abso-lutamente irrelevante. Producto de lo anterior seexplican algunas de las caracterizaciones de la ins-titución en la región, tales como que el MinisterioPúblico es la “quinta rueda del carro”, un “convi-dado de piedra” o que sus fiscales son “soldadossin armas ni generales”. Con más fuerza Binderconcluye, al describir al Ministerio Público conanterioridad a los procesos de reforma en la región,que “...el Ministerio Público es una instituciónraquítica, acerca de la cual poco sabemos, que nohemos estudiado, que no tiene perfil político pro-pio, sin una historia importante y que genera des-confianza en los ciudadanos”.8

Como consecuencia directa de esta situación deirrelevancia, algunos países de la región eliminaronde su sistema procesal penal al Ministerio Público.En Chile se suprimen los promotores fiscales deprimera instancia en el año 1927 por considerarse,según el propio texto del Decreto 426 de 1927,como funcionarios que no eran “indispensables”.9

En la lógica del funcionamiento del sistema estadecisión fue bastante racional ya que permitió un

ahorro de recursos económicos al Estadoy de trámites superfluos al proceso. EnHonduras ocurrió un fenómeno similar.

Con todo, la eliminación delMinisterio Público del sistema procesalpenal no constituyó la regla general enla región. Por el contrario, la mayoríade los países lo mantuvieron, perocon un perfil muy bajo. De estaforma es posible afirmar que la exis-tencia de esta institución no pasóde ser una abstracción legal en una

buena cantidad de países de la región antes del pro-ceso de reforma.10 Un caso extremo de esta exis-tencia meramente formal estuvo constituido por elMinisterio Público de Guatemala con anterioridad ala reforma del año 1992 en ese país. En febrero de1991, la oficina del Ministerio Público tenía sólo 24

...laeliminación

del MinisterioPúblico del siste-

ma procesal penalno constituyó la

regla general en laregión. Por el contra-rio, la mayoría de los

países lo mantuvieron,pero con un perfil

muy bajo.

7 No sólo por la práctica sino que incluso a nivel normativo el sistema inquisitivo reformado reconoció un rol preponderante de los jueces en la producción de prueba en el juicio oral. Uncaso claro de esto son las facultades de interrogación de testigos entregadas a los jueces de juicio oral en varios países europeos. Así, por ejemplo, en el sistema alemán vigente hasta hoy,quien tiene la facultad de interrogar en primer término a un testigo es el juez y no las partes. Ello hace que el examen posterior de las partes sea subordinado a la actividad realizada por losjueces.8 Alberto Binder, "Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal", en El Ministerio Público para una Nueva Justicia Penal, Corporación de Promoción Universitaria, Fundación PazCiudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago 1994, Ob. cit. pág. 68.9 Una breve historia acerca de los promotores fiscales chilenos y su extinción puede verse en Armando de Ramón, "Promotores Fiscales. Su Historia (1876 - 1927)", en Boletín de la AcademiaChilena de Historia Nº 100, Santiago 1989, págs. 315 a 336.10 En este mismo sentido véase también "El Ministerios Público en el Proceso de Reforma Penal en América Latina", Entrevista a Julio Maier, en Pena y Estado Nº 2, Editores del Puerto,Buenos Aires 1997, pág. 173.

fiscales para todo el país con una población quesuperaba los nueve millones de habitantes. Ob-servadores de la época reportaron que “...cuandolos fiscales aparecían en los tribunales, los juecespreguntaban en algunas ocasiones que quiéneseran ellos y que qué hacían allí”11. Similares opinio-nes acerca del funcionamiento del MinisterioPúblico antes del proceso de reforma también pue-den encontrarse en otros países de la región.

Este escaso perfil y la irrelevancia de los rolesdesempeñados por el Ministerio Público en la re-gión también impactan en los aspectos organiza-cionales de la institución, la que se caracterizabapor una estructura muy débil. Al respecto, Linn Ha-mmergren reporta que:

“... incluso donde el Ministerio Público existe, suorganización ha sido débil. Cualquiera sea la lógi-ca detrás de su estructura, esta ha sido congruentecon el sistema inquisitivo. Donde no se espera quelos fiscales hagan mucho, no hay necesidad de unaorganización que apoye o monitoree su trabajo.Presupuesto, personal y sistemas de planificaciónhan sido casi inexistentes. Mecanismos de asigna-ción de casos han sido similarmente no desarrolla-dos... la pobreza organizacional ha sido la reglageneral e incluso más extrema que en el caso delos tribunales.”12

Según se puede apreciar en el contexto anteriora la reforma, el Ministerio Público estaba constitui-do por una institución con escasas y poco relevan-tes funciones en el proceso y, como consecuenciade lo mismo, con muy débiles estructuras organi-zacionales y de apoyo a su gestión. Al fin del día,éste era un actor sin peso institucional y relevanciafuncional en los sistemas de justicia criminal ante-riores a la reforma.

II. EL NUEVO ESCENARIO CREADO POR LA REFORMA

El avance en la región, desde modelosprocesales fuertemente inquisitivos a sis-temas de corte acusatorio o adversarial,tiene un impacto profundo en las fun-ciones que el Ministerio Público cumpleen el proceso y, en consecuencia, en laconfiguración institucional de este or-ganismo. Para los efectos que interesaen este trabajo, el nuevo modelo pro-cesal ha significado un cambio tras-

cendental en el rol del Ministerio Público en el pro-ceso penal. Este cambio ha implicado un potencia-miento de la institución en la medida en que se lehan agregado nuevas facultades a la ya tradicionalde ser el titular del ejercicio de la acción penal pú-blica que lo convierte en el encargado de la perse-cución penal. Ello significa que se le ha adjudicadola responsabilidad de llevar adelante la investigaciónpreparatoria de los delitos,13 lo que acarreó la inde-fectible abolición del modelo de juez instructor y,además, algunas facultades discrecionales para de-cidir acerca del ejercicio de la acción penal pública.

Estas nuevas facultades han ubicado al Ministe-rio Público como uno de los protagonistas centra-les del nuevo modelo procesal. En buena medidalos sistemas de corte acusatorio que se han inten-tado instalar en la región han operado sobre elsupuesto de contar con una institución fuerte yprotagonista, responsable de llevar adelante la in-vestigación de los delitos, acusar a los presuntosresponsables y ejercer facultades discrecionales re-levantes para mantener la carga de trabajo del sis-tema en volúmenes razonables.

Este nuevo rol suponía intervenir en la institu-ción realizando diversos cambios a su configura-ción institucional, sus recursos y también en cuan-to a sus objetivos estratégicos. Sin intervención enestas áreas era absolutamente ilusorio pensar queel cambio procesal podía traducirse en la prácticaen una transformación real en el funcionamiento.Estas tres dimensiones de cambios serán revisadasa continuación.

A. Nuevos objetivos estratégicos del Ministerio Público

El Ministerio Público en el nuevo modelo nosólo está llamado a cumplir ciertos roles procesalesde suma importancia para que el sistema puedafuncionar, tales como ser el responsable de lainvestigación preliminar y del ejercicio de la acciónpenal pública, sino que también debe cumplir conun conjunto de funciones orientadas a la consoli-

dación del modelo procesal propuesto,que exceden los aspectos estrictamenteprocesales de su función.

Desde este punto de vista másgeneral, en los esfuerzos de reformadel Ministerio Público en la región seesperaba que dicha institución fueracapaz de contribuir en la consolida-

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...elnuevo modelo

procesal ha significado un

cambio trascen-dental en el rol del

Ministerio Público enel proceso penal.

11 Véase Linn Hammergren, The Politics of Justice and Justice Reform in Latin America, Westview Press, 1998, pág 84. (traducción del autor).12 Linn Hammergrenn, Institutional Strengthening and Justice Reform, Center For Democracy and Government USAID, 1998, pág. 36 (la traducción es del autor).13 A la luz de esta función normalmente se entregan facultades de dirección de las policías para los efectos de llevar adelante las diligencias de investigación concretas.

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ción de los nuevos sistemas procesales en al menostres áreas específicas. En primer lugar, debía cola-borar en forma decisiva para la abolición del siste-ma inquisitivo vigente antes de la reforma. Se-gundo, constituirse en el motor que impulsara eltrabajo medular del nuevo sistema. Finalmente,debía asumir liderazgo en la promoción y protec-ción de los intereses de las víctimas. A continuaciónme referiré brevemente a estos tres aspectos.

Uno de los objetivos centrales de la reforma enAmérica Latina ha sido el reemplazo total de nues-tros arcaicos sistemas inquisitivos por otros decorte acusatorio. Sin embargo, esta no es una cues-tión fácil. La experiencia de la reforma europea delsiglo XIX es una buena muestra de ello. En esaoportunidad, tal como en los esfuerzos actuales,uno de los objetivos centrales del MinisterioPúblico fue lograr la abolición del modelo inquisi-tivo.14 No obstante ello, la creación del MinisterioPúblico moderno no fue suficiente para el logro deeste objetivo, ya que el sistema inquisitivo sobrevi-vió al cambio con una cara remozada, el sistemainquisitivo reformado. En una importante medidala supervivencia del sistema inquisitivo se explicapor la falta de transformación de la etapa de ins-trucción criminal la que constituye el corazón delsistema. Así, como puntualiza Binder, una contri-bución fundamental del Ministerio Público en laregión para lograr la abolición de la manera inqui-sitiva de ejercer el poder penal es a través del des-mantelamiento de la estructura del actual sumariocriminal o etapa de investigación.15 En su opinión,esto debería llevar a recuperar la centralidad deljuicio oral y consiguientemente a la reestructura-ción completa del sistema. Frente a esto, la pre-gunta que surge es ¿cómo se logra este objetivo? Larespuesta de Binder es que ello se logra mediantela desformalización de la etapa de instrucción y laliberación de la responsabilidad persecutoria deljuez que interviene durante la investigación. Ambascuestiones importan un cambio cen-tral en la estructura de la investiga-ción y también en cuanto a losroles de los distintos actores quejuegan en ella.

En segundo lugar, la lógica delnuevo sistema opera en base a laidea de que una institución fuer-te estará a cargo de conducir lainvestigación, formular cargosen contra de los acusados y re-presentar a la sociedad en los juicios orales. Sin unMinisterio Público poderoso que esté capacitado

para cumplir con estos cometidos es imposibleconcebir al nuevo sistema funcionando adecuada-mente en tanto el rol acusador no estará apropia-damente personificado. Además, el nuevo modelorequiere que el Ministerio Público asuma el ritmo detrabajo del sistema para que éste funcione óptima-mente. Por todo esto, el Ministerio Público se con-vierte en una especie de motor del nuevo sistema.

Para graficar la importancia de estas funciones,hay dos áreas que a modo ejemplar dan cuenta decuán crucial resulta el Ministerio Público para elnuevo sistema. En primer término, éste es una ins-titución clave para desformalizar la etapa de inves-tigación criminal, lo que ha demostrado ser uno delos aspectos más deficitarios del modelo inquisitivovigente antes de la reforma en la mayoría de lospaíses de la región. Este modelo se caracterizabapor tener una etapa de investigación burocrática,ritualista y excesivamente formalizada. El nuevosistema requiere, en cambio, que el Ministerio Pú-blico sea capaz de dinamizar el proceso de investi-gación criminal dotándolo de mayor flexibilidad,desarrollando trabajo en equipos multidisciplina-rios, coordinando más eficientemente el trabajo po-licial, en fin, constituyéndose en un puente de co-municación entre el mundo de la actividad policialy el trabajo judicial dinámico. En segundo término,la actuación del Ministerio Público es fundamentalpara el diseño de una política de control de lacarga del trabajo que no sólo posibilite a la institu-ción funcionar dentro de parámetros de eficienciay calidad óptimos, sino también al sistema de justi-cia criminal en su conjunto. El Ministerio Público esla institución que dispone de las herramientas idó-neas para establecer una política de este tipo ysuperar así uno de los males endémicos de la justi-cia criminal en Latinoamérica: la sobrecarga de tra-bajo de sus distintos operadores. Es por ello que,en la mayoría de los procesos de reforma, se entre-garon importantes facultades a los fiscales para queno ejercieran la acción penal y recurrieran, en cam-

bio, a diversas manifestaciones del principiode oportunidad, a salidas alternativas del sis-tema y la aplicación de mecanismos de sim-plificación procesal.

En tercer lugar, el Ministerio Públicotambién deberá jugar un rol decisivo enla promoción y protección de los dere-chos de las víctimas en los nuevos sis-temas procesales. La víctima, actor tra-dicionalmente olvidado en la configu-

ración de los sistemas inquisitivos, adquiere unnuevo protagonismo con los procesos de reforma

...elMinisterio

Público tambiéndeberá jugar unrol decisivo en la

promoción y protec-ción de los derechosde las víctimas en los

nuevos sistemas procesales.

14 En este sentido ver Claus Roxin, "Posición Jurídica y Tareas Futuras del Ministerio Público", en El Ministerio Público en el Proceso Penal , Ad-Hoc, Buenos Aires 1993, pág. 40.15 Alberto Binder, Ob. Cit., pág. 80.

traducidos en la consagración normativa de unconjunto de derechos en su favor, buena parte delos cuales deben ser articulados por el MinisterioPúblico, quien asume la obligación de promoverlosy tutelarlos. Entre ellos se incluyen derechos talescomo: el derecho a la información, reparación, pro-tección y asistencia. Es así, como un númeroimportante de países han establecido en sus cons-tituciones16, las leyes orgánicas del MinisterioPúblico o códigos procesales, un mandato intensode proteger y promover los derechos de las vícti-mas en el proceso.

Una pregunta interesante a esta altura tiene quever con el hecho de por qué los promotores de lareforma depositaron en el Ministerio Público lasexpectativas de que fuera capaz de satisfacer estosnuevos objetivos estratégicos. La respuesta es rela-tivamente simple. En el contexto de los procesosde reforma en la región, éste era el único actor dequien se podían esperar cambios significativos dela naturaleza de los descritos. Los PoderesJudiciales en la mayoría de los procesos no fueronpromotores entusiastas del cambio, sino más bienactores que representaban el mantenimiento delstatus quo. Las defensorías públicas, por su parte,no tenían, por su rol en el sistema, suficiente fuer-za que pudiera convertirlas en las institucioneslíderes del movimiento de reforma. Así, elMinisterio Público como institución era el candida-to natural para invertir esfuerzos. En este sentido,

la debilidad institucional del mismo en varios paí-ses de la región se convertía en un activo ya quedaba espacio a realizar transformaciones importan-tes en su estructura e incentivos de trabajo a pro-pósito del proceso de fortalecimiento institucionalque era necesario realizar para adaptarse al nuevoproceso.

B. Las reformas a la regulaciónnormativa del Ministerio Público

Lo primero que resultaba indispensable de mo-dificar para permitir al Ministerio Público cumplirsus nuevas funciones eran las disposiciones consti-tucionales o leyes orgánicas, que contenían lasdefiniciones básicas de la institución en diversospaíses de la región. Por lo mismo, en forma para-lela a la reforma de los códigos procesales penales,buena parte de la región ha avanzado en modifica-ciones a los estatutos legales en donde se conteníala regulación básica del Ministerio Público.

El cuadro 1 presenta un resumen básico de oncepaíses de la región que han realizado reformas asus procesos penales, contrastando la fuente yfecha de reforma al Ministerio Público con la fechade entrada en vigencia del nuevo sistema procesalpenal. Se agrega, además, información acerca de laubicación institucional del Ministerio Público encada país.

70

16 Por ejemplo en el artículo 250 de la Constitución de Colombia y en el 80 a) de la de Chile.17 El presente cuadro sólo contiene la información de algunos países de la región que han emprendido reformas recientes en su legislación procesal penal. La selección se ha basado en surepresentatividad en el contexto regional de reformas. Fuente: elaboración propia.

País

Argentina(Sistema Federal)

Bolivia

Colombia

Costa Rica

Chile

Ecuador

Fuente Reforma al MP

Reforma Constitucional de 1994 y Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 24.946 de 1998Constitución Política y Ley Orgánicadel Ministerio Público Nº 1.469 de1993Constitución de 1991 y Ley Orgánicadel Ministerio Público, Decreto Nº2699 de 1991Ley Orgánica del Ministerio Público Nº7.442 de 1994Reforma Constitucional de 1997 (Ley Nº 19.519) y Ley OrgánicaConstitucional del Ministerio PúblicoNº 19.640 de 1999Constitución de 1998 y Ley Orgánicadel Ministerio Público Nº 2000-19 de 2000

Fecha entrada envigencia ProcesoPenal reformado

5 de septiembre de 1992

24 de marzo de 2001

1991

1 de enero de 1998

16 de diciembre de 2000

1 de julio de 2001

Ubicación Institucional

Órgano autónomo o extrapoder


Afiliación a la Rama Judicial,pero con autonomía funcional

Órgano dependiente del PoderJudicialÓrgano autónomo o extrapoder


Cuadro N°1 17

71

El Salvador

Guatemala

Honduras

Paraguay

Venezuela

Ley Orgánica de la ProcuraduríaGeneral de la República de 22 dediciembre de 2000Reforma Constitucional por AcuerdoLegislativo 18-93 de 1993 y LeyOrgánica del Ministerio PúblicoDecreto Nº 40-94 de 1994Ley del Ministerio Público, Decreto Nº 228-93 de 1993Constitución del Paraguay de 1992,Ley Orgánica del Ministerio Público,Ley Nº 1562/00Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 5262 de 1998

20 de abril de 1999

Junio de 1994

20 de febrero de 2002

9 de julio de 1999

1 de julio de 1999




Afiliación al Poder Judicial perocon autonomía funcional


Dos breves observaciones respecto de este pri-mer cuadro. La primera es que se puede apreciarclaramente un paralelismo entre las reformas alproceso penal experimentadas en cada uno deestos países con las reformas emprendidas al Mi-nisterio Público. La segunda, tiene que ver con eltema de la ubicación institucional del Ministerio Pú-blico ya que este ha sido tradicionalmente uno delos debates más intensos que ha existido en la lite-ratura especializada en la región sobre esta institu-ción. 18 Según se puede apreciar en lospaíses contenidos en el cuadro, laopción de configurar el MinisterioPúblico como un órgano autónomo (yasea extrapoder o dependiendo delPoder Judicial, pero con autonomíafuncional) es el que ha primado, enoposición a otras alternativas como sudependencia del ejecutivo o delPoder Judicial sin autonomía funcio-nal (como por ejemplo en CostaRica). En consecuencia, se trata deun tema cuya discusión ha sidoclausurada, al menos desde elpunto de vista legal. Ello no quiere decir, como severá más adelante, que respecto de las opcionesadoptadas existen aún muchas indefiniciones,incluso a nivel normativo (vgr. relación entre auto-nomía y rendición de cuentas).

C. Fortalecimiento Institucional

Las reformas legales han constituido un primerpaso indispensable -pero insuficiente por sí sólo-

para asegurar que los fiscales puedan cumplir conlas funciones asignadas en el nuevo modelo proce-sal penal. Es por eso que junto a dichas reformases posible observar en varios países de la región unproceso paralelo de fortalecimiento institucional delos Ministerios Públicos para que los fiscales pudie-ran contar no solo con herramientas legales que lespermitieran actuar idóneamente en los nuevosprocesos, sino también de recursos mínimamentesuficientes para ello.

Sin que todavía sea posible afirmarque este proceso de fortalecimiento estáconcluido o que haya sido suficientepara permitir que efectivamente los fis-cales puedan cumplir con sus nuevasfunciones, es posible notar avancesmuy significativos en diversas áreasen numerosos países de la región.

Una primera área donde es posi-ble observar avances es en materiade regulación presupuestaria. Así,por ejemplo, en Ecuador el presu-

puesto destinado al Ministerio Público para el año2001 era equivalente a U$ 7,65 millones. En cam-bio en 2002, año en que comenzó a funcionar lareforma en dicho país, la cifra se incrementó en un158% para alcanzar un presupuesto de US$ 12,14millones.19

En El Salvador, el año 1997 se destinaban cercade US$ 8 millones anuales al presupuesto delMinisterio Público, en tanto que al año 2000 dicha

18 Así por ejemplo puede revisarse: Alberto Bovino, "El Ministerio Público en el Proceso de Reforma de la Justicia Penal en América Latina", en Problemas de Derecho ProcesalContemporáneo , Editores del Puerto, Buenos Aires 1998, págs. 29 a 46; Alberto Bovino, Ministerio Público y Poder Ejecutivo, mimeo en poder del autor; Juan Bustos, "La ConfiguraciónOrgánica e Institucional del Ministerio Público", en El Ministerio Público para una Nueva Justicia Penal, ob. cit. págs. 173 a 180; Andrés D´Alessio, "The Function of the Prosecution in theTrasition to Democracy in Latin America", en Transition To Democracy in Latin America: The Role of the Judiciary, Westview Press, 1993, pág. 189 y siguientes; Philip B. Heymann, "ShouldLatin American Prosecutors Be Independent of the Executive in Prosecuting Government Abuses", en 26 U. Miami Inter-Am. L. Rev., págs. 535 a 559; Elizabeth Iglesias, "Designing theInstitucional and Legal Structure of Prosecutorial Power in the Transition to Democracy", en Transition to Democracy in Latin America: The Role of the Judiciary, ob. cit. pág. 269 y siguien-tes; Andrés Montes, "Algunas Consideraciones sobre la Reforma Constitucional que Crea al Ministerio Público", Primer Congreso Nacional sobre la Reforma del Proceso Penal, Cuaderno deAnálisis Jurídico Nº 39, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 1998, págs. 135 a 154; Maximiliano Rusconi, "La Reforma Procesal Penal y la Llamada Ubicación Institucional delMinisterio Público", en El Ministerio Público en el Nuevo Proceso Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires 1993, págs. 59 a 79 ; y Enrique Soller, La Separación de los Poderes en la República ArgentinaDespués de la reforma Constitucional del año 1994 ¿Adiós a la Doctrina de Montesquieu?, conferencia presentada en el VI Congreso Internacional del Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional, Bogotá-Colombia, abril de 1998.19 Véase, La Evaluación de la Reforma Procesal Penal en el Ecuador, Fondo Justicia y Sociedad Fundación Esquel-USAID, Quito 2003, págs. 51 y 52.

Lasreformas lega-

les han constitui-do un primer paso

indispensable -peroinsuficiente por sí

sólo- para asegurarque los fiscales pue-dan cumplir con las

funciones asignadas enel nuevo modelo

procesal penal.

Resulta difícil comparar estas cifras con las exis-tentes en países desarrollados que cuentan con sis-temas de orientación similar a los de la región debi-do a la gran variedad existente en la materia. Así, enlos extremos es posible encontrar países comoEstados Unidos en donde a nivel estatal para el año2001 se contaba con 12,3 fiscales por cada 100.000habitantes en ciudades con poblaciones superioresal millón de habitantes y 10,5 fiscales en ciudadescon población entre 500.000 y 999.999 habitantes25,en contrapartida con países como Japón que conta-rían con menos de un fiscal por cada 100.000 habi-tantes26. Con todo, ninguno de los dos ejemplosparecieran constituir la regla general en el contextode otros países desarrollados con sistemas procesa-les similares a los que se han intentado estableceren América Latina, los cuales tienen tasas que seubican en franjas intermedias a las ya vistas.

Un primer ejemplo está constituido por Canadá,con un proceso penal de características muy simi-lares a la de los Estados Unidos, pero en donde latasa de fiscales era de 6,2 por cada 100.000 habi-tantes para el año 2.000/2.00127. Una situación simi-lar ocurre en Alemania, cuya ordenanza procesalpenal ha sido fuente de inspiración para varios delos códigos reformados de la región. Es así como al31 de diciembre de 2002, la tasa en dicho país erade 6 fiscales por cada 100.000 habitantes28. Otropaís cuya legislación procesal penal de 1989 hasido fuente de inspiración a los códigos reformadosen América Latina es Italia. De acuerdo a las cifrasdisponibles en dicho país para el año 1997, la tasaera de 3,73 fiscales por 100.000 habitantes29.

Si las tasas se comparan con las existentes enAmérica Latina, se puede concluir que varios denuestros países cuentan con cifras parecidas oincluso superiores a las existentes en sistemas com-parados pertenecientes a países de mayor desarro-llo económico (por ejemplo El Salvador, Colombiay la provincia de Córdoba en Argentina). Consti-tuyen una excepción los casos de Bolivia, Ecuadory Paraguay, los que, de todas formas, no parecie-ran tener tasas de fiscales tan lejanas a un país demucho mayor desarrollo económico como Italia.

Con las prevenciones señaladas acerca de lacomparabilidad de estas cifras, ellas parecen serbastante elocuentes para relativizar la afirmaciónque tradicionalmente se escucha en América Latina,según la cual los principales problemas de funcio-namiento de los fiscales se deben principalmente a

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cifra se había más que duplicado ascendiendo aUS$ 19 millones de presupuesto anual.20 Algo simi-lar ha ocurrido en Guatemala, donde en el año1995 el presupuesto anual de la institución llegabaa US$ 11 millones para llegar al año 2001 a ser deUS$ 45 millones.21 En Bolivia, entre el año 2001que fue en el que comenzó a funcionar la reformay 2003 el presupuesto asignado al MinisterioPúblico se incrementó en un 55,42% y si se com-para dicho presupuesto con el existente el año1999, en el que la reforma procesal penal aún noentraba en vigencia, se pueden apreciar diferenciascercanas al 100%.22

Finalmente, en el caso de Chile, la situación esaún más radical debido a la inexistencia delMinisterio Público con anterioridad al proceso dereforma. Así, en el año 1999 no existía presupues-to para dicha institución y para 2003 (momento enel cual la reforma estaba implementada en 12 delas 13 regiones del país) se contaba con un presu-puesto superior a los $44 mil millones de pesos(equivalentes a cerca de US$ 74 millones)23.

El aumento de presupuesto ha estado destinadoen gran parte a mejorar las pobres condiciones deinfraestructura y sistemas de soporte que poseíanlos fiscales del Ministerio Público en la región. A lavez, ha existido un esfuerzo muy relevante poraumentar en número de fiscales que cumplen fun-ciones en tal institución, lo que constituye unasegunda área de fortalecimiento institucional indis-pensable para que el Ministerio Público pudieraasumir sus nuevos roles procesales. El cuadro 2contiene los datos acerca del número de fiscales porcada 100.000 habitantes en diez países de la región.

20 Véase, "Segundo Informe Comparativo Seguimiento de los Procesos de Reforma Judicial en América Latina", en Revista Sistemas Judiciales Nº 5, Buenos Aires 2003, pág. 55.21 Idem pág. 58.22 Véase, Daniel Mogrovejo (autor responsable), Informe Sobre la Implementación de la Reforma Procesal Penal en Bolivia , La Paz, 2004, págs. 50 a 52. En http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/bol-informe-final.pdf23 Véase Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha , Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago 2003,pág. 43. Cabe señalar que por tratarse de una institución nueva el presupuesto del Ministerio Público en Chile no sólo incluye los costos de operación sino también los de inversión inicial

País

Bolivia ColombiaProvincia de Córdoba(Argentina)Costa RicaChileEcuadorEl SalvadorGuatemalaHondurasParaguay

Nº fiscales por cada 100.000 habitantes

3,78,68,5

6,54,32,79,94,56,03,2

Cuadro N°2Nº Fiscales por 100.000 habitantes24

la falta de recursos disponibles. Ello porque, almenos tratándose del recurso humano central dedicha institución, los fiscales, las tasas revisadasindicarían que varios países de la región cuentancon cantidades equivalentes o superiores a la depaíses con mayor desarrollo económico. Es eviden-te que este problema es mucho más complejo quela sola cantidad de fiscales y no quisiera simplifi-carlo para efectos del argumento que presento,pero las cifras revisadas tienden a mostrarnos quehay que buscar en otras áreas explicaciones paralos problemas que enfrentan los MinisteriosPúblicos en la región, donde tradicionalmente larespuesta de “falta de recursos” no parece ser tanevidente.

III. ¿QUÉ HA PASADO CON LA REFORMA AL MINISTERIO PÚBLICOEN LOS NUEVOS SISTEMAS PROCESALES PENALES?: IDEN-TIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALESPROBLEMAS ENFRENTADOS HASTA EL MOMENTO

Como se ha podido revisar en la sección ante-rior, los Ministerios Públicos de la región han sufri-do importantes cambios legislativos con el objetivode redefinir no sólo su arquitectura institucional,sino también sus funciones para así compatibilizar-las con los requerimientos del nuevo sistema. Aúnmás, una importante cantidad de países ha aumen-tado significativamente los presupuestos, las dota-ciones de fiscales y la infraestructura del MinisterioPúblico, con tal de consolidar el cambio que supo-ne el nuevo sistema. Asimismo, también se crearonciertas expectativas en torno a los objetivos estraté-gicos llamados a cumplir por parte del MinisterioPúblico en los nuevos sistemas reformados. En esteescenario, la presente sección intenta avanzar enidentificar cuáles son los principales problemas queel Ministerio Público ha tenido en este proceso deadaptación institucional, para cumplir adecuada-mente con sus nuevas funciones y objetivos estraté-gicos y avanzar algunas hipótesis que los explican.

Antes de entrar a la exposición sobre los aspec-tos específicos de lo ocurrido con el MinisterioPúblico, es necesario contextualizar, tal como lohace el segundo informe comparativo del proyectode seguimiento de los procesos de reforma judicial

en América Latina, que no obstante enfrentarse adiversos problemas en los procesos de reforma a lajusticia penal, se trata de procesos vigorosos y muydinámicos30. Sin perjuicio de lo anterior, otra carac-terística central de estos procesos es que han plan-teado más dificultades de las esperadas para resol-ver los problemas que se creía hubieran estado encondiciones de responder con mayor rapidez. Estemismo diagnóstico también es replicable tratándo-se del Ministerio Público. Es decir, es posible cons-tatar mucho dinamismo respecto de cambios enéste, pero la posibilidad de que ellos hayan impac-tado con la profundidad que se esperaba en la rea-lidad es un proceso mucho más complejo de loesperado.

Para realizar una presentación más ordenada,me parece que los problemas que pueden detec-tarse en el trabajo del Ministerio Público en laregión pueden agruparse en dos niveles distintos.El primero de ellos se refiere a lo que denominaréproblemas de rol institucional y el segundo a pro-blemas de rol procesal. A continuación se revisaránambas categorías.

A. Problemas de rol institucional

Para entender adecuadamente los problemasenfrentados por el Ministerio Público para satisfaceradecuadamente las expectativas que se tenían encuanto a su capacidad de consolidar a los nuevossistemas procesales, es necesario revisar algunascuestiones que exceden su actuación procesal; éstasson las que identifico con el nombre de rol institu-cional. Bajo esta categoría agrupo problemas que serefieren a aspectos de conducción institucional ocomprensión del rol general de la institución en elnuevo sistema. Es decir, a aspectos problemáticosque no se vinculan con las funciones específicas delos fiscales en el proceso penal sino más bien a laforma en que la institución enfrenta el nuevo rol ydesafíos que suponen su inserción en el contextode la justicia penal reformada en la región.

Sobre la base de la evidencia empírica recopila-da en el proyecto de seguimiento de las reformasjudiciales en América Latina y mi propia visiónacerca del trabajo de los Ministerios Públicos envarios países de la región me parece posible iden-tificar cuatro problemas relevantes de este tipo. El

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para la construcción de inmuebles y dotación física de las oficinas. El presupuesto también incluyó partidas para la implementación de la reforma en la Región Metropolitana (que represen-ta el 40% de la población del país) cuya puesta en marcha está prevista para junio de 2005.24 Fuente: "Segundo Informe Comparativo", Ob. Cit. pág. 38. Con la excepción de Bolivia, Colombia, Chile y Honduras. En el caso de Colombia la fuente es Plan De Desarrollo de la Justicia1995-1998 y la población calculada por Naciones Unidas para el año 1996. En Chile la fuente es Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Ob. Cit. pág. 39. En Bolivia y Honduras los datos pro-vienen de los informes nacionales en el proyecto de investigación de CEJA del año 2004. 25 Véase Carol De Frances, State Courts Prosecutors in Large Districs, 2001, Bureau of Justice Statistics, December 2001, pág. 2.26 Véase, A. Didrick Castberg, Prosecutorial Independence in Japan, 16 UCLA PAC. BAS. L. J. 38, 44 (1997). 27 Véase, Canadian Center for Justice Statistics, Criminal Prosecutions, Personnel and Expenditures 2000/01.28 Datos proporcionados por Stefan Brings de la oficina alemana estatal de estadísticas el día 7 de enero de 2004 por vía de correo electrónico.29 El cálculo ha sido realizado sobre la base de los datos contenidos en David Clark, "Italian Styles: Criminal Justice and the Rise of an Active Magistracy", en Legal Culture in the Age ofGlobalization, Stanford University Press, Stanford-California, 2003, pág. 247.30 Véase, "Segundo Informe Comparativo", Ob. Cit. págs. 36 y 37.

primero de ellos se refiere a la falta de capacidadde identificación de problemas e innovación, elsegundo a la falta de comprensión de ciertas fun-ciones de la institución en el sistema de justicia cri-minal, el tercero se refiere a falta de liderazgo ins-titucional y, el cuarto, a una escasa cultura de ren-dición de cuentas.

A.1. Dificultades en la identificación de problemas y proposición de soluciones innovadoras

Un primer aspecto deficitario general se refierea una cierta incapacidad institucional para identifi-car cuáles son los núcleos problemáticos y dificul-tades que enfrentan los fiscales en el cumplimien-to de sus funciones en los nuevos sistemas proce-sales. Salvo excepciones muy específicas, losMinisterios Públicos de la región no han podidoinstalar en sus propias instituciones una capacidadque les permita producir información empíricadetallada acerca de la realidad del trabajo de susfiscales y, así, hacer seguimiento cotidiano de lamisma. En muchas hipótesis, obtener informaciónestadística básica acerca de la carga de trabajo dela institución y del flujo de casos resulta muy difi-cultoso. En otros, aun cuando la información esta-dística existe, ella no parece haber sido diseñadaestratégicamente para obtener información relevan-te sino simplemente para cumplir con el “deber deproducir estadísticas”, lo que lleva a que se gene-ren indicadores gruesos y generales que permitenavanzar poco en la comprensión más fina del fun-cionamiento de la institución.

En este contexto, no es de extrañar que enforma paralela tampoco se haya desarrollado unacapacidad importante de innovación para superarlos problemas que la institución enfrenta.Allí donde existen dificultades para iden-tificarlos, pensar que se dispondrán deherramientas sofisticadas y novedosaspara enfrentar dichos problemas consti-tuye una quimera. En consecuencia,respecto de los problemas y obstácu-los, existe poco conocimiento fino ylas respuestas para enfrentarlos tien-den a enfatizar soluciones muy tradi-cionales a problemas completamen-te nuevos.

A esta altura me parece posible formular unahipótesis acerca del origen de este problema. En miopinión, la fuente de éstos radica -en gran medida-en la persistencia de un cierto estilo de hacer las

cosas a nivel institucional en el que todavía se pri-vilegia una aproximación teórica o dogmática a losproblemas del sistema de justicia criminal por sobreuna entrada destinada a solucionar problemas con-cretos y específicos. Este defecto es predicable enbuena medida a la comunidad legal de AméricaLatina y no pareciera ser sólo achacable alMinisterio Público. Con todo, el que esta instituciónno haya sido capaz de alterar en su trabajo internoesta tendencia constituye un problema grave para elmejoramiento continuo de la gestión institucional.

Un primer paso para tener Ministerios Públicosrenovados y con capacidad de reacción consiste enorientar una parte de sus recursos para la identifi-cación de problemas (por ejemplo a través delmonitoreo permanente de su trabajo) y para la pro-ducción de información empírica confiable sobre elfuncionamiento del propio sistema. A partir de ello,es posible pensar, además, en generar capacidadesdestinadas al planteamiento de soluciones innova-doras de tales problemas. Como veremos, la faltade estas capacidades se hace notar en varios de losproblemas específicos que se describen más ade-lante. En consecuencia, un desafío central para eltrabajo del Ministerio Público en el futuro es el dedarle el carácter de función crítica a la producciónde información. Ello no sólo debe proyectarse a lainstitucionalidad general, sino que debe tambiénser un parámetro para el trabajo de las unidadesoperativas de la institución que son los lugares endonde se produce la información relevante. En lamedida en que la producción de información seasólo considerada una suerte de obligación legal for-mal, pero sin relevancia en el propio trabajo inter-no de evaluación y planeación institucional, segui-rá ocupando un rol secundario en los MinisteriosPúblicos de nuestros países.

A.2. Falta de liderazgo institucional:Ministerios Públicos horizontales

Un segundo problema de caráctergeneral que me parece posible identifi-car es la falta de liderazgo a nivel ins-titucional en el Ministerio Público.31

Con esto uno no se refiere a un pro-blema de falta de cualidades perso-nales de quienes cumplen funcionesde conducción en los diversosMinisterios Públicos de la región,

sino más bien a una cierta concepción imperante enla región que tiende a replicar la lógica de autono-mía individual de los jueces. Así, un fenómeno muyextendido es el de concebir que cada uno de los fis-

74

31 Sobre la materia véase especialmente Cristián Riego, Ob. Cit., págs. 54 y 55.

...respecto delos problemas yobstáculos, exis-te poco conoci-

miento fino y lasrespuestas para

enfrentarlos tiendena enfatizar solucionesmuy tradicionales a

problemas completa-mente nuevos.

cales operativos de las fiscalías goza de importantesniveles de autonomía para organizar su trabajo ytomar decisiones acerca de la persecución penal,sin poder aceptar instrucciones o directivas acercade cómo llevar adelante su trabajo. Esto lleva amodelos de Ministerio Público completamente hori-zontales, en los que no existe jerarquía que puedaimponer patrones de trabajo colectivos. Evidente-mente la autonomía de los fiscales es un valor delsistema a proteger, especialmente frente a la posibi-lidad de interferencias externas que puedan afectarlas decisiones de persecución penal. Con todo, laautonomía en el trabajo de un fiscal no parece serun valor relevante tratándose de la necesidad deactuar con criterios mínimamente comunes que per-mitan aumentar la eficiencia del trabajo de la insti-tución y, en consecuencia, no parece ser razonablede ser protegida para que cada fiscal haga su traba-jo “del modo que le parezca”. Es por estas razonesque si al fenómeno descripto se suma la carencia desistemas de estandarización y seguimiento del tra-bajo de esos mismos fiscales32, el resultado es quemuchas cúpulas a nivel regional tienenserios problemas para tener una con-ducción institucional orientada a ciertosfines estratégicos por sobre el criterioespecífico de cada fiscal en concreto,orientado mucho más fuertemente aldía a día en el cumplimiento de susfunciones específicas que al cumpli-miento de objetivos institucionalesmás “abstractos”33.

Así, el panorama que se obser-va en muchos países es que losfiscales -a niveles operativos-gozan de importantes grados deautonomía y toman decisiones sin considerar unavisión general más estratégica. En muchas ocasio-nes eso se explica en un contexto en donde insti-tucionalmente tampoco existe una visión de con-ducción global de la institución que marque unapauta clara de acción a nivel operativo.

El problema descripto se traduce en que en unaimportante cantidad de situaciones no existe uninterlocutor para exigir al Ministerio Público elcumplimiento de las funciones que exceden losaspectos estrictamente procesales que están enmanos de los fiscales a nivel operativo, por ejem-plo, como veremos, en materias de seguridad ciu-dadana. Eso dificulta que el Ministerio Público

cumpla con otra función relevante que deben cum-plir los órganos públicos en un sistema republica-no, como lo es el deber de rendir cuentas públicasy asumir responsabilidad por su gestión, tema querevisaré a continuación.

A.3. Escasa cultura de rendición de cuentas

Un tercer problema que me interesa destacar serefiere a una falta de cultura generalizada de losMinisterios Públicos de la región a rendir cuentapública de su gestión. Se trata nuevamente de unacaracterística que no es imputable con exclusividada dicha institución ya que parece ser bastante ex-tendida al resto de los órganos públicos en Lati-noamérica. Con todo, en el escenario actual endonde los problemas de criminalidad y delincuen-cia constituyen parte de las preocupaciones centra-les de la ciudadanía y, en donde los MinisteriosPúblicos han sido fortalecidos de manera impor-tante, la poca disposición a entregar informaciónpara someter la gestión institucional al escrutiniopúblico resulta impresentable.

La poca disposición de los MinisteriosPúblicos a rendir cuenta se origina envarios y complejos factores. Me pareceposible presentar tres hipótesis que ex-plicarían este fenómeno. En primer lu-gar, me parece que no está claramen-te instalada en los fiscales la idea quela sociedad es un cliente al cual hayque rendir cuentas acerca de suactuación. Los fiscales se percibencomo operadores estrictamente jurí-dicos y no como agentes que cum-plen una función social relevanterespecto de la cual exista la necesi-

dad de satisfacer expectativas concretas de lacomunidad o “cliente”. Así, en la mayoría de nues-tros países los fiscales tienen una noción muy res-tringida de su labor, sin percibir que las decisionesde persecución penal representan mucho más queuna cuestión técnica. Buena parte de este proble-ma encuentra su fuente en la falta de liderazgo ins-titucional que permita traspasar una visión máscompleja a los fiscales acerca de su rol en unasociedad democrática.

Una segunda hipótesis explicativa se refiere alhecho de que las instituciones que intervienen enlos sistemas de justicia criminal de la región no han

75

Losfiscales se per-

ciben como ope-radores estricta-mente jurídicos yno como agentesque cumplen una

función social rele -vante respecto de la

cual exista la necesidadde satisfacer expectati-

vas concretas de lacomunidad o "cliente".

32 Un ejemplo de esto está constituido por el caso de Bolivia. En el informe del proyecto de seguimiento se reporta que en dicho país a pesar existir la posibilidad de dictar instruccionesgenerales tendientes a unificar el criterio de fiscales, ellas no han sido desarrolladas en actividades básicas como la fijación de criterios para el rechazo de denuncias o priorización de cau-sas a investigarse en la etapa preparatoria. Véase Daniel Mogrovejo, Ob. Cit. punto 2.3.4 del informe.33 Un ejemplo de esto es lo que ocurre en algunos países, como por ejemplo en Argentina, en donde en varias provincias existe diferenciación entre fiscales de la etapa de investigación yfiscales de juicio. En varios de estos casos ocurre que los fiscales de juicio no se sienten vinculados con las decisiones de los fiscales de las etapas preliminares, por lo que al ir a juicio oralsolicitan la absolución del caso. Si bien se trata de situaciones que en un caso concreto pueden ser razonables, sistémicamente parecieran ser impresentables. Una institución que ha llevadoadelante la persecución penal por meses o años, con eventuales restricciones a los derechos de los imputados, y luego masivamente no se hace cargo de esas decisiones, no pareciera teneruna justificación pública medianamente clara.

estado acostumbradas a producir información acer-ca de su funcionamiento. El secreto y la reserva sehan constituido en patrones normales de funciona-miento respaldados por las normas legales de lossistemas inquisitivos34. Esto ha generado una cultu-ra reacia a ser observados, analizados y criticados.

Una tercera hipótesis que explicaría la falta derendición de cuentas se deriva de una errada com-prensión del significado de la autonomía institucio-nal que se ha conferido a buena parte de losMinisterios Públicos de la región, según tuve opor-tunidad de revisar en el cuadro Nº 135. Así, ésta hasido entendida en muchos casos como inmunidad ocomo un estatuto jurídico que blinda a la instituciónfrente al control público y crítica a su funciona-miento36. La autonomía, lejos de representar mayo-res niveles de control y responsabilidad por partede los Ministerios Públicos, ha sido entendida comoun estatuto jurídico de protección frente a ellas37.

De esta forma, no es poco común encontrarsecon Ministerios Públicos en la región que básica-mente no son responsables ante nadie. Dicha faltaha dificultado dinamizar los procesos de trabajo ygestión de la institución frente a evidentes inerciasinstitucionales y ha generado problemas para cum-plir con las funciones procesales básicas asignadas alos fiscales en los nuevos sistemas de justicia penal.

A.4. Comprensión de rol: las otras demandas del Ministerio Público en un Sistema de Justicia Criminal

No ha sido fácil la instalación del nuevo rol depersecución penal en manos de los fiscales envarios países de la región. En algunos, los jueces nohan dado el espacio a los fiscales para intervenir deforma relevante en el proceso38. En otros, en cam-bio, los propios fiscales no han tenido la suficientefuerza para abrir un espacio adecuado en el siste-ma al cumplimiento de sus roles (por ejemplo ensus relaciones con la policía). Sin embargo, poco apoco se ha ido consolidando el rol de persecuciónpenal que el nuevo proceso asignaba a los fiscales.No ha ocurrido lo mismo con otras demandas quese han planteado al Ministerio Público y que exce-den el ámbito estrictamente procesal. Dentro deellas, me parece que una de las más significativasse refiere a la contribución de esta institución en

los problemas de seguridad ciudadana que afectana la mayoría de los países de la región.

En efecto, aún cuando la solución de los pro-blemas de seguridad ciudadana no forma parte delos objetivos originales de buena parte de las refor-mas procesales penales en la región, durante laúltima década ha existido una creciente preocupa-ción de la opinión pública por el tema en la mayo-ría de los países de América Latina. Una muy exten-dida percepción en la región es que las tasas de cri-minalidad han aumentado drásticamente sin que elsistema de justicia criminal haya sido suficiente-mente capaz de manejar tal situación. La conse-cuencia natural de esto ha sido un crecimiento sig-nificativo de las demandas ciudadanas exigiendocambios que permitan aumentar la eficiencia delsistema para investigar delitos y castigar a los cri-minales. Ello ha constituido un nuevo catalizadorde las reformas realizadas al proceso penal yMinisterio Público en la región.

No es este el momento de discutir cuánto lareforma procesal penal y el Ministerio Público pue-den efectivamente contribuir con políticas eficacesde seguridad ciudadana para la prevención deldelito. El punto a destacar es que estas demandashan cuestionado seriamente el trabajo de losMinisterios Público en la región, los que se hanmostrado en general bastante insensibles frente alas mismas.

En mi opinión, dentro del marco limitado deacción del sistema de justicia criminal y delMinisterio Público, la reforma tiene la potencialidadde realizar importantes contribuciones para comba-tir los problemas de inseguridad y delincuencia.Ello, sin embargo, no es una consecuencia directae inmediata de la reforma, sino que supone el des-arrollo de varios elementos muy específicos. Unode los principales aspectos que ello requiere es queel propio Ministerio Público asuma como parte desus objetivos institucionales algunas acciones en lamateria. Así, por ejemplo, se pueden producirmejoras relevantes en materias de prevención siéste logra niveles de coordinación más finos conlas agencias estatales a cargo de los programas deprevención. Lo mismo si se hace uso de sus herra-mientas procesales en forma que no sea contradic-toria con políticas criminales orientadas a la mejo-

76

34 Pensemos por ejemplo en el caso del sistema inquisitivo chileno con anterioridad a la reforma, el cual establecía el secreto del sumario tanto respecto de los terceros ajenos al procedi-miento cuanto al propio imputado y su defensor.35 Las relaciones problemáticas entre nociones como autonomía o independencia y rendición de cuentas son un tema que ha generado bastante literatura en materia de sistemas judicia-les. Recomiendo revisar, entre otros, Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon Press, Oxford 1989, capítulo 2 ("Who Watches de Watchmen?"), págs. 57a 113 y Giuseppe di Federico, "La Independencia del Ministerio Fiscal y el Principio Democrático de Responsabilidad en Italia: Análisis de un Caso Anómalo desde una Perspectiva Comparada",en Revista del Poder Judicial Nº 48, Madrid 1997, págs. 13 a 36.36 Este fenómeno pareciera repetirse en otros sistemas fuera de la región en donde se ha identificado que uno de los principales desafíos para asegurar el deber de rendición de cuentasde las instituciones del sistema de justicia criminal se encuentra, precisamente, en la invocación de distintos niveles de independencia y autonomía. Véase Philip Stenning, "Introduction", enAccountability for Criminal Justice, University of Toronto Press, Canadá 1995, pág. 7.37 Para Chile véase, Mauricio Duce "¿Qué Significa un Ministerio Público Autónomo?: Problemas y Perspectivas en el Caso Chileno", en Apuntes de Derecho Nº 9, Facultad de DerechoUniversidad Diego Portales, Santiago, 2001, págs. 8 a 11.38 Así, por ejemplo, todavía en muchos países la tendencia en los juicios orales es a que el protagonismo en la producción de información en el juicio lo tengan los jueces y no las partes.

ra de niveles de seguridad ciudadana (por ejemplocuando perseguir o desestimar casos, cuando ocu-par la suspensión a prueba del proceso, entreotras). Por otra parte, una adecuada atención a lasvíctimas, primeras personas en donde la sociedadforma sus percepciones acerca del trabajo del sis-tema, puede constituir una estrategia clave paramejorar los niveles de confianza en el sistema y dis-minuir las sensaciones de temor ciudadano. Loscasos anteriores constituyen algunos ejemplos fren-te a múltiples experiencias que existen en el ámbi-to internacional sobre la materia.

El problema es que, en varios paísesde la región, el Ministerio Público noha mostrado sensibilidad en el tema y,por el contrario, se ha manifestadopúblicamente reacio a asumir cual-quier responsabilidad en materia deseguridad ciudadana, argumentan-do en muchos casos que dicha res-ponsabilidad no forma parte desus funciones ni obligaciones. Estasituación ha impedido que lareforma a los Ministerios Públicoshaya servido como respuesta frente a las demandassociales en el tema. Además, ello ha constituido unfoco de crítica que ha llevado a deslegitimar a lainstitución en frente de la opinión pública y, enmuchas ocasiones, cuestionar la conveniencia de lareforma en su conjunto.

En mi opinión, resulta indispensable que elMinisterio Público abandone la concepción rígida ytradicional según la cual le toca desempeñar elpapel de una institución cuasi-judicial cuyo únicorol relevante es el procesal. Esto es un error desdeel punto de vista técnico, a la vez que desde unpunto de vista político constituye una muy malaestrategia de inserción institucional. En la medidaque el Ministerio Público asuma como parte de susresponsabilidades contribuir a superar, al menos enuna parte, los problemas de seguridad ciudadana,eso fortalecerá su posicionamiento institucional enla región.

B. Problemas de rol procesal

En esta categoría se incluyen problemas especí-ficos que ha enfrentado el Ministerio Público en elcumplimiento de sus funciones más básicas –y quehan sido asignadas en virtud de la implementaciónde los nuevos sistemas procesales- o que su recon-figuración debía de satisfacer en el proceso de des-arrollo y consolidación de la reforma a los sistemas

de enjuiciamiento criminal inquisitivos. Es decir,funciones estratégicas que asociadas al nuevo rolde persecución penal entregado al MinisterioPúblico, éste debía cumplir para afianzar el nuevomodelo procesal acusatorio instaurado como con-secuencia de la reforma.

Al igual que en la sección anterior la evidenciaempírica recopilada en el proyecto de seguimientode las reformas judiciales en América Latina, suma-do a mi propia visión acerca del desarrollo de losprocesos de reforma en la región, me permiten

identificar principalmente cuatro problemas deeste tipo. El primero de ellos se refiere alescaso impacto que ha tenido el trabajodel Ministerio Público en dinamizar laetapa de instrucción criminal. El segun-do se refiere a la limitada capacidad delMinisterio Público para controlar lacarga de trabajo del sistema. El terce-ro, se encuentra el hecho que elMinisterio Público no se ha transfor-mado en un agente relevante en lapromoción y protección de losderechos de las víctimas.

Finalmente, en cuarto término, se encuentra la pro-blemática relación del Ministerio Público con lapolicía y el cumplimiento de sus funciones investi-gativas. A continuación se presentarán con mayordetalle cada uno de estos problemas.

B.1. Limitado impacto en dinamizar laetapa de instrucción criminal 39

Como analicé, una de las grandes expectativasque se tenían con la reforma al Ministerio Públicoen el contexto de los procesos de reforma a los sis-temas de enjuiciamiento criminal inquisitivos era suaporte decisivo para desmantelar las estructuras tra-dicionales de la investigación criminal, que secaracterizaban por su extremo formalismo, rigidezy por el carácter altamente burocratizado de susmétodos de trabajo. Con todo, la observación deltrabajo de los fiscales en varios países da cuentaque los Ministerios Público reformados han tendi-do a repetir los métodos de trabajo del sistemainquisitivo. Así, en una buena parte de nuestrospaíses la etapa de investigación criminal siguesiendo básicamente una metodología de trabajodestinada a la construcción burocrática del expe-diente al igual que en los sistemas inquisitivos ante-riores. La diferencia es que se trata de una laborque han asumido los fiscales en vez de los juecesde instrucción.

77

Elproblema es que,en varios paísesde la región, el

Ministerio Público(...) se ha manifesta-do públicamente rea-cio a asumir cualquier

responsabilidad enmateria de seguridad

ciudadana...

39 Este primer problema es especialmente destacado en el "Segundo Informe Comparativo", Ob. Cit, págs., 37 a 39.

La falta de innovación del Ministerio Público ensu forma de organizar el trabajo durante la etapa deinvestigación criminal que pudiera haber alteradola dinámica establecida en el contexto de los siste-mas inquisitivos se refleja en varias cuestiones. Unade las más relevantes ha sido una tendencia a orga-nizar al Ministerio Público de manera refleja a lasestructuras judiciales. Es decir, como una copia alcarbón de las mismas. Esto ha significado que lasfiscalías se han organizado como una sombra delmodelo de organización judicial generándose asívarios problemas con ello. El principal que me inte-resa destacar es que esta reproducción del modeloha traspasado la lógica de organizar el trabajo judi-cial que no es la más eficiente para el desempeñode una función completamente distinta como lo esla de persecución penal. La lógica de la organiza-ción judicial está pensada fundamentalmente enclave de protección de garantías, en cambio, la deun Ministerio Público moderno debiera estar enclave de aumentar la eficacia y racionalidad de lasactividades de persecución penal que son su traba-jo central.

Uno de los ejemplos más paradigmáticos deproblemas de organización y falta de innovaciónen las metodologías de trabajo del MinisterioPúblico se encuentra en los sistemas de asignaciónde casos. El sistema que todavía impera en unagran cantidad de países es el de asignación indivi-dual de casos, reproduciendo la lógica de los siste-mas jurisdiccionales. Esto significa que una vezingresado el caso a la fiscalía, éste es asignado a unfiscal, el cual tendrá “competencia” para conocertodo el caso (o al menos en la etapa procesal endonde interviene ese fiscal ya que debido a la orga-nización refleja muchos sistemas entregan a los fis-cales “competencia” por etapas del proceso). Eneste modelo, cada fiscal litigará las audiencias quegeneran sus propios casos y sólo él podrá tomardecisiones en el mismo. Con ello se generanimportantes espacios de tiempos muertos y no seaprovechan economías a escala, que formas deorganización de trabajo más colectivo u horizonta-les permitirían. En este sentido, es posible consta-tar una casi inexistencia de trabajo enequipos. Cada fiscal trabaja en su propiometro cuadrado sin permitir que otros“se inmiscuyan” en cómo él lo llevaadelante. Mi punto aquí no es afirmarla inconveniencia absoluta de estemodelo de asignación por cartera, dehecho en algunos casos puede resul-tar ser el más eficiente de acuerdocon las características específicas deuna fiscalía determinada. El puntoa destacar es que no existe unamayor innovación en la forma de

organizar el trabajo que lleve a pensar modelos dis-tintos y flexibles para diversos tipos de situacionesen donde la experiencia acumulada indica, porejemplo, que la asignación horizontal o por flujopuede ser más idónea que la vertical o por cartera.

Un segundo ejemplo en donde es posible cons-tatar una falta de innovación en los modelos deorganización del trabajo del Ministerio Público serefiere a la especialización de funciones como cri-terio del mismo. Salvo casos de especializacióntemática para la investigación y procesamiento dealgunas categorías específicas de delitos (típica-mente las unidades de investigación por categoríasde delitos, por ejemplo drogas, sexuales, etc.) noexisten otras formas de organización especializadadel trabajo. Esto contrasta con múltiples experien-cias de especialización funcional. Así, modelos deespecialización funcional discriminan actividadesclaves de la fiscalía y organizan su trabajo en tornoa las mismas. Por ejemplo, evaluación y selecciónde casos, litigación de determinadas audienciasespecialmente complejas, persecución penal decasos de alto perfil público, entre otras. Nueva-mente el punto aquí no es señalar la inconvenien-cia de la especialización temática, sino que marcarque existen múltiples y más sofisticadas fórmulaspara especializar un trabajo en una fiscalía que tie-nen capacidad potencial de mejorar significativa-mente los resultados de trabajo de las mismas yque normalmente están ausentes en los MinisteriosPúblicos de la región, mas por desconocimiento oinercia de las formas más tradicionales de trabajoque por decisiones explícitas sobre la convenienciade las mismas.

Un tercer ejemplo se da en el área de adminis-tración de las fiscalías. Así, tampoco es posibleobservar avances relevantes en la profesionaliza-ción de la administración de las fiscalías y los ser-vicios de soporte técnico. Buena parte de losMinisterios Públicos de la región siguen siendo fun-damentalmente el lugar de trabajo de “juristas”,desaprovechando así el conocimiento y experien-cia acumulados en otras disciplinas que podrían

aportar una mirada fresca e innovadora en laforma de organizar la gestión del trabajode los fiscales. El cómo organizar enforma más eficiente el trabajo de unequipo de investigación o procesa-miento de información no es unamateria en la cual un abogado tenga,por formación profesional, másherramientas que un administrador.Por ello, la falta de incorporaciónmás masiva de estos profesionalesen la gestión del MinisterioPúblico de seguridad es una de

78

Losaspectos relata-

dos a modo ejem-plar se traducen enuna fuerte tenden-cia de los fiscales a

reproducir lo que losjueces de instrucción

realizaban en el contexto de los sistemas

inquisitivos.

las razones que explica la perpetuación de las for-mas más tradicionales de organizar el trabajo de losfiscales.

Los aspectos relatados a modo ejemplar se tra-ducen en una fuerte tendencia de los fiscales areproducir lo que los jueces de instrucción realiza-ban en el contexto de los sistemas inquisitivos. Esdecir, seguir una pauta homogénea, formalista yburocrática de tramitación de casos destinada comoobjetivo principal a la construcción del expediente.Ello no sólo tiene impacto en la reproducción delógicas ineficientes de organizar el trabajo, sino quetambién se traduce en vulneración de principiosbásicos del nuevo sistema tales como los de publi-cidad, oralidad, inmediatez.

B.2. Limitada capacidad para controlar la carga de trabajo

La función más básica que un sistema de justiciacriminal debe estar en condiciones de satisfacer es lacapacidad de manejar razonablemente los casos queconoce, o bien, hacerse cargo del flujo de casos querecibe. En este sentido, la variable principal quecondiciona el correcto funcionamiento de un siste-ma de justicia criminal es el manejo y el control delflujo de casos que recibe. En la medida que el siste-ma no desarrolle una política de control del flujo decasos que le permita dominar la carga de trabajo,resulta difícil que pueda operar dentro de paráme-tros mínimos de racionalidad y calidad. En este sen-tido, la sobrecarga de trabajo de los sistemas de jus-ticia criminal pareciera ser el principal foco de pro-blemas para el funcionamiento de los mismos. Porestas razones, la mayoría de las reformas procesalesestablecieron un conjunto de criterios e institucionesque le permitían al Ministerio Público desarrollaruna política de control de la carga de trabajo del sis-tema, con el objetivo de superar la situación queimponía la vigencia irrestricta del principio de lega-lidad en el contexto de los sistemas inquisitivos.Dentro de las facultades que los sistemas reformadoshan consagrado se le dieron al Ministerio Públicofacultades para desechar tempranamente casos recu-rriendo a diversos criterios de oportunidad (mínimagravedad, retribución natural, etc.), buscar solucio-nes alternativas al sistema por medio de salidas alter-nativas (suspensión del proceso a prueba y repara-ción entre las principales) y sistemas de simplifica-ción procesal destinados a ahorrar trámites del pro-ceso innecesario para ciertos perfiles de casos (pro-cedimiento abreviado, procedimientos por delitosflagrantes, entre otras).

La entrega de estas facultades a los fiscales es loque, según ya mencionaba en forma precedente,transformaban al Ministerio Público en la llave deentrada del sistema. Sin embargo, la observacióndel comportamiento de los fiscales en el uso de lasherramientas descritas da cuenta que el MinisterioPúblico las ha sub-utilizado, particularmente a losmecanismos de descongestión temprana (criteriosde oportunidad) y salidas alternativas. El cuadronúmero tres contiene un resumen con el porcenta-je de casos en los que se utilizan ambas herra-mientas en nueve países de la región.

Según se puede apreciar, con la excepción deChile y Costa Rica, el ejercicio de estas herramientasen el resto de los países es extremadamente bajo41.El impacto de esto ha sido que los sistemas refor-mados han debido trabajar con una gran cantidad decasos abiertos sin que los fiscales efectivamente pue-dan realizar en aquéllos actividades productivas deinvestigación. Ello ha reforzado el tratamiento buro-crático de los casos y la reproducción en la lógica detramitación que se les daba en los sistemas inquisiti-vos, a la vez que ha impedido que el nuevo sistemapueda priorizar su trabajo en los delitos socialmentemás relevantes y en aquellos que el sistema tieneefectivas posibilidades de investigación. Así, la ima-gen común de un fiscal en la región será con unagran cantidad de casos abiertos al mismo tiempo,muchos de los cuales no tienen posibilidades realesde ser resueltos o socialmente no resulta útiles per-seguir criminalmente y que, no obstante ello, legeneran diariamente al fiscal o a la policía una cargade trabajo que copa su tiempo y, además, produceuna sensación de agobio que impide avanzar conrapidez en aquellos casos en que el sistema sí ten-dría posibilidades concretas de hacerlo.

79

País

BoliviaArgentina (Córdoba)Costa RicaChileEcuadorEl SalvadorHondurasGuatemalaParaguay

% en que se usan

40 %1 %64 %75 %2 %26 %8 %4 %10 %

Cuadro N° 3 40

Uso de salidas alternativas y facultades discrecionales del Ministerio Público

40 Fuente: Informes Proyecto de Seguimiento. En el caso de Chile se ha utilizado Boletín Estadístico del Ministerio Público 2003 . Se incluyen suspensiones del proceso a prueba, acuerdosreparatorios y el uso de criterios de oportunidad. No se incluyen procedimientos abreviados.41 Debe señalarse que en los casos de Ecuador y Córdoba en Argentina el bajo porcentaje no sólo se explica por problemas en el Ministerio Público sino debido a que la legislación enambos países entrega limitadas facultades a los fiscales para seleccionar su carga de trabajo en comparación con el resto de países contenidos en el cuadro.

Hay varias hipótesis que explican los bajos por-centajes mencionados. Me interesa detenerme enuna de ellas. Muchos Ministerios Públicos de laregión no han sido capaces de romper la dinámicaburocrática de evaluación o más bien la inexisten-cia de una evaluación temprana de los casos quereciben, que fue heredada de la lógica de los siste-mas inquisitivos anteriores a los procesos reforma-dos. Es necesario recordar que en estos normal-mente existían versiones bastante extremas delprincipio de legalidad procesal, según las cuales losórganos de persecución penal no podían interrum-pir o suspender tempranamente la persecuciónpenal. En dicho escenario todo caso ingresado eraprocesado por el sistema y recibía algún tipo detramitación relativamente extendida en el tiempo.Algo similar ha ocurrido en muchos países de laregión en los procesos reformados, pero en el con-texto de sistemas que sí han contemplado excep-ciones importantes al principio de legalidad. Así, laevaluación temprana de casos parece no constituiruna función crucial del trabajo de los fiscales, nitampoco para la cual existan procesos específicosde trabajo diseñados con el propósito de realizarlade forma eficaz. Lo mismo ocurre con el trabajopara dar lugar a salidas alternativas tales como lassuspensiones del proceso a prueba o acuerdosreparatorios. En cambio, allí donde esta función seha especializado y el Ministerio Público ha estable-cido como objetivo prioritario la selección decasos, los resultados del sistema han mostradonotables aumentos en el ejercicio de estas faculta-des. Así, por ejemplo, en el caso chileno durante elprimer año de funcionamiento, las tasas de deses-timación de casos fueron relativamente bajas encomparación con lo acaecido el segundo y terceraño. La explicación básica de ese cambio obedecea la introducción de diversos mecanismos de eva-luación y la decisión temprana de casos que noestaban previstos por el Ministerio Público cuandola reforma se puso en marcha. Ello se tradujo en unaumento significativo de casos desestimados y unarebaja muy importante de casos pendientes enmanos de los fiscales42.

B.3. Limitado cumplimiento de la función de promoción y protección de los derechos de las víctimas

Una tercera área de problemasespecíficos que ha enfrentado elMinisterio Público para cumplir conlas expectativas básicas de su refor -ma se vincula con sus nuevas fun-

ciones respecto a las víctimas de los delitos. Noobstante haberse producido avances muy significa-tivos en materia de diseño normativo de derechosa favor de las víctimas, todavía es posible constatarque el Ministerio Público no se ha convertido en unactor muy vigoroso en la promoción y protecciónde los mismos.

Una primera cuestión que es posible constataren el área, es la falta de una institucionalidad en elMinisterio Público que se encargue de diseñar yejecutar políticas en materia de promoción y pro-tección de los derechos de las víctimas. Salvo con-tados casos -y con problemas de cobertura territo-rial- son pocos los Ministerios Públicos que cuen-tan con algún tipo de institucionalidad especializa-da en la materia. Esta situación se refleja tambiénen la falta de programas concretos de intervención,como por ejemplo de información de las víctimas oprotección a las mismas.

Frente a la falta de institucionalidad, operativa-mente el vínculo con las víctimas queda en manosde los fiscales. En este nivel también se detectanvarios problemas. En primer lugar, los fiscales noperciben que las víctimas constituyen “clientes” res-pecto de quienes deben considerar su opinión paratomar decisiones acerca de la persecución penal delos casos. En segundo lugar, muchas veces tener unrol activo en la promoción de los derechos de lasvíctimas entra en conflicto con la lógica de perse-cución penal y, esta última, prima finalmente encaso que hubiera una contraposición de interesesdejando a la víctima completamente insatisfecharespecto de sus pretensiones. Esto obedece no sóloa la falta de sensibilización de los fiscales respectoa la compresión de los problemas de las víctimassino también debido a que normalmente la evalua-ción de su trabajo se medirá por resultados en lapersecución penal más tradicional. Un ejemplo típi-co donde se generan dinámicas de este tipo es tra-tándose de casos en los que fiscales privilegian lapersecución penal por sobre el término del casoutilizando mecanismos de reparación a favor de la

víctima argumentando interés público por sobrela voluntad de esta última.

En este escenario, uno de los proble-mas centrales que se observa es la faltade capacitación de los fiscales que lespermita sensibilizarse respecto de lasnecesidades de las víctimas, comotambién la falta de políticas institu-cionales que pongan dicho temacomo una cuestión de relevancia en

80

42 Una explicación detallada de esto con indicación de las cifras concretas puede revisarse en Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Op. Cit. págs. 91 a 96.

...unode los proble-mas centrales

que se observa esla falta de capaci-tación de los fisca -les que les permita

sensibilizarse respec-to de las necesidades

de las víctimas...

el trabajo de los fiscales. Esta sensibilización nosignifica sólo cuestiones abstractas o puramentediscursivas acerca de la importancia de la víctima,sino que el diseño de incentivos concretos, comopor ejemplo evaluación de desempeño, asociadosal logro del objetivo de satisfacción real de los inte-reses específicos de la víctima en el proceso.

B.4. Ministerio Público y Policía: problemasde coordinación y definición de funciones

Las relaciones entre Ministerio Público y Policíaconstituyen otro aspecto problemático en el cum-plimiento de funciones de parte del MinisterioPúblico. La coordinación entre ambas institucioneses un factor crítico para la implementación exitosadel nuevo sistema y el cumplimiento de las funcio-nes básicas de los fiscales en el nuevo proceso. Noobstante lo anterior, en varios países de la regiónlas relaciones entre éstas son, al menos, deficienteslo que, a su vez, genera problemas en la consoli-dación de la dinámica del nuevo proceso. Las cau-sas de esta situación son variadas y complejas, perome interesa enfatizar algunos problemas específi-cos que presenta la relación Policía-MinisterioPúblico que requieren ser confrontados en el tra-bajo futuro en esta materia. Antes de ello me inte-resa destacar que este problema presenta dimen-siones vinculados tanto a las funciones procesalesdel Ministerio Público como a cuestionesde carácter institucional. Con todo, hepreferido reservar su análisis en estasección para enfatizar el impacto delproblema en el asentamiento delnuevo modelo procesal en la región.

La policía tradicionalmente no hasido objeto de preocupación porparte de los académicos y reformis-tas en América Latina43. Además, esuna institución casi desconocida para la sociedad,difícil de entender para quienes no tienen una rela-ción cercana con el mundo policial. Esta falta deconocimiento explica en buena medida la existen-cia de una brecha entre el “mundo policial” y el“mundo civil” que se fortaleció durante los perío-dos de gobiernos no democráticos en la AméricaLatina. La consecuencia de esto es que la reformaa la justicia criminal en la región no ha incorpora-do reformas significativas en la organización poli-cial sino en casos muy específicos44. Más aún, en

los casos en que las relaciones entre la policía y elMinisterio Público han sido reguladas normativa-mente en los nuevos códigos procesales penales,ello ha sido en términos bastante ambiguos gene-rado serios problemas para la coordinación entreambas instituciones. A este respecto uno de losaspectos problemáticos ha sido el significado de“dirección funcional” del Ministerio Público sobrela policía para los efectos de la investigación preli-minar. Así, la policía ha argumentado que estadirección entra en conflicto con la cadena demando institucional y, por otra parte, que ellos noson una institución que se encuentre bajo ladependencia del Ministerio Público45. En el otroextremo, muchos fiscales entienden que tal direc-ción les da un poder total sobre el trabajo policialsin considerar la experticia de los investigadorespoliciales o incluso se cree que ello los autoriza asustituir el trabajo de los mismos por vía de asumirla investigación criminal como una función propia.

Todos estos problemas se han traducido en elfuncionamiento concreto del sistema en unaincomprensión y falta de comunicación entreambas instituciones. Es así como los programas decapacitación del Ministerio Público regularmenteno incluyen las nociones más básicas acerca de téc-nicas, herramientas y estrategias utilizadas por lapolicía en las investigaciones criminales que les

permita comprender la lógica del mundo policialy las dificultades que enfrenta el trabajoconcreto de los policías. Los programasde capacitación policial tampoco secaracterizan por desarrollar habilidadesy destrezas que les permitan a susagentes establecer relaciones construc-tivas con los fiscales. En este escena-rio, es difícil esperar una efectiva ycoordinada relación.

Las problemáticas relacionesentre el Ministerio Público y la Policía me parecetambién pueden ser entendidas como un resultadode la tensión generada por el surgimiento de unnuevo actor institucional que comparte el poderque la policía solía tener en el antiguo sistema y, talvez más importante, un actor que tiene como unode sus objetivos centrales el control del trabajopolicial. No obstante las reglas formales que esta-blecen que a los jueces de instrucción les corres-pondía un importante control de la actividad poli-

81

43 En este mismo sentido véase, entre otros, Alberto Binder, Ob. Cit., pág. 82; Maximiliano Rusconi, "Reformulación de los Sistemas de Justicia Penal en América Latina y Policía: AlgunasReflexiones", en Pena y Estado Nº3, 1998, págs. 189 y 190; y Mauricio Duce y Felipe González, "Policía y Estado de Derecho: problemas en torno a su y Función y Organización", en Penay Estado Nº 3, 1998, págs. 51 a 53. En este último se sugiere que una de las razones de esta falta de preocupación ha sido un entendimiento excesivamente formalista del proceso penalcomo un conjunto de trámites y plazos de carácter judicial de acuerdo al cual sólo los procedimientos judiciales son considerados parte del objeto de estudio del proceso penal por parte delos juristas.44 Una excepción paradigmática está constituida por el caso de El Salvador, donde una nueva fuerza policial ha sido creada. Sin embargo, la creación de este nuevo cuerpo policial es elresultado de la implementación de los acuerdos de paz y no un producto del nuevo sistema de justicia criminal implementado en ese país recientemente. Sobre la nueva policía de El Salvadorpuede verse Gustavo Palmieri, "Reflexiones y Perspectivas de la Reforma Policial en El Salvador", en Pena y Estado Nº 3, 1998, págs. 313-340.45 Al respecto ver Linn Hammergren, The Politics of Justice and Justice Reform in Latin America, Westview Press, 1998, pág. 275.

Todosestos problemasse han traducidoen el funciona-

miento concretodel sistema en una

incomprensión y faltade comunicación entre

ambas instituciones.

cial en la investigación de los delitos, la policía enla región había desarrollado amplios espacios deautonomía en la práctica del sistema inquisitivo.

En este complejo escenario, el MinisterioPúblico ha carecido de sensibilidad para acercarseadecuadamente a las policías y desarrollar relacio-nes constructivas para llevar adelante el trabajo deinvestigación criminal. En muchos casos el propioMinisterio Público no tiene claridad acerca de losroles y funciones y de la correcta división de labo-res que debe haber entre fiscales y policías. ElMinisterio Público tiene que comprender que quienrealiza por regla general las actividades de investi-gación concreta por razones de experticia profesio-nal, cobertura territorial y medios disponibles es lapolicía. Debe también entender que hay una exper-ticia que los policías disponen que debe ser apro-vechada para el potenciamiento de la persecuciónpenal. Por otra parte, debe ser capaz demostrarle a la policía que sin una coordi-nación con su trabajo, los resultados desus investigaciones sirven de poco onada. En este sentido, los fiscales delMinisterio Público juegan un rol claveen el nuevo modelo procesal al actuarcomo verdaderas bisagras entre elmundo policial y judicial, o sea, comoun puente de plata para transformarla información obtenida en la inves-tigación policial en un caso judicial-mente sustentable y ganable. El Mi-nisterio Público tiene una posiciónprivilegiada en el diseño de losnuevos modelos procesales para superar el abismoexistente entre ambos mundos. Con todo, la expe-riencia de varios países de la región indica que noha sido suficientemente fuerte para asumir con pro-tagonismo tal función, ni tampoco ha tenido la cla-ridad para comprender adecuadamente que endicha función se concentran sus principales fortale-zas en relación con el trabajo policial.

IV. ALGUNAS CONSIDERACIONESFINALES

Los procesos de reforma a los sistemas de justi-cia criminal en América Latina aún se encuentran enetapa de asentamiento, lo mismo con los cambiosexperimentados por el Ministerio Público. En estecontexto, el objetivo central de este trabajo ha sidoel de realizar una identificación preliminar de losproblemas que éste ha enfrentado hasta el momen-to, para satisfacer las expectativas que justificaronestos con el propósito de contribuir al desarrollo de

un debate sobre los mismos y de guiar futuras acti-vidades de investigación que nos permitan profun-dizar en sus causas y posibles soluciones.

Como conclusión, me parece posible afirmarque los fiscales han tenido diversos problemas paraenfrentar y satisfacer parte de las demandas básicasque han justificado la reforma procesal penal y loscambios experimentados en su propia instituciona-lidad. Con todo, no debe confundirse este diag-nóstico crítico con una situación de incumplimien-to absoluto de objetivos. Por el contrario, los infor-mes nacionales del Proyecto de Seguimiento de lasReformas Judiciales en América Latina junto conmostrar varios de los problemas reseñados en estetrabajo también dan cuenta de múltiples experien-cias exitosas en áreas específicas de actuación delos fiscales. Así, hay varios casos en los que handesarrollado experiencias muy exitosas de trabajoen equipos entre fiscales y policías, en el estable-

cimientos de sistemas de evaluacióntemprana de denuncias, en la creaciónde oficinas especializadas para la pro-tección de víctimas, en la introducciónde criterios modernos de administra-ción, entre otras muchas que resultadificultoso enumerar con detalle eneste trabajo.

En este contexto, los MinisteriosPúblicos de América Latina debenprofundizar las líneas de trabajo endonde se han logrado implemen-tar programas exitosos de acción.Ello parte, en primer lugar, por

un cambio muy relevante en la orientación al tra-bajo. Como se señalaba con anterioridad, sin unacapacidad importante para producir informaciónempírica confiable acerca del funcionamiento delsistema y sin que esa capacidad se construya pen-sando en la solución de problemas concretos de lainstitución será imposible pensar que a corto plazolos problemas descritos puedan superarse. Perojunto con ello debe tenerse claridad acerca de cuá-les son los objetivos más relevantes que la institu-ción está llamada a cumplir en el contexto de unsistema acusatorio y en un proceso de transforma-ción como lo han sido las reformas experimentadasen la región en los últimos años.

Ambas cuestiones exigen liderazgo y capacidadde innovación en los Ministerios Públicos que nohan estado presentes hasta ahora. Aquí se presen-ta en mi opinión el gran desafío que exige la etapaactual del proceso de reforma a la justicia criminalen la región. n

82

...meparece posibleafirmar que los

fiscales han teni-do diversos proble-mas para enfrentar

y satisfacer parte delas demandas básicasque han justificado la

reforma procesal penaly los cambios experi-

mentados en su propiainstitucionalidad.

83

I. ANTECEDENTES

El pasado 29 de julio fueron publicados en eldiario oficial El Peruano el nuevo Código ProcesalPenal así como el Decreto Legislativo 958, queregula el proceso de implementación y transitorie-dad de este nuevo cuerpo normativo. Ello en vir-tud a la autorización brindada por la Ley 28.269,que delegaba en el Poder Ejecutivo la facultad delegislar mediante Decreto Legislativo un nuevoCódigo Procesal Penal, las normas de implementa-ción así como cualquier otro asunto en materiaprocesal penal1.

Según señala el dictamen de la Comisión deJusticia que aprobó la referida Ley 28.269, estemétodo legislativo, el de la delegación de faculta-des, se explica por tratarse de normas de granextensión y de un contenido especializado. En efec-to, el Anteproyecto de Código Procesal Penal ela-borado por la Comisión Especial de Alto Nivel cre-ada mediante Decreto Supremo Nº 005-2003-JUS,cuenta con 566 artículos, distribuidos en siete libros.

Es fácil advertir que tiene un contenido altamentecomplejo que ha requerido de una discusión espe-cializada por cerca de un año, en la que han parti-cipado los más destacados juristas de nuestro país.

Además, es necesario tener en cuenta que elCódigo Procesal Penal aprobado vía DecretoLegislativo ha sido debidamente sometido a consi-deración de la opinión de la ciudadanía, pues suprimera versión de fecha noviembre de 2003 fuepublicada con la finalidad de recibir las observa-ciones y críticas de todos los sectores. En ese sen-tido, es pertinente señalar que, desde el mes dediciembre de 2003 hasta el mes de abril de 2004 laComisión de Alto Nivel recibió y discutió cada unade las observaciones formuladas por diversas insti-tuciones del Estado y de la sociedad civil, inclu-yendo a CERIAJUS, que en su informe final ha apo-yado también la aprobación del nuevo CódigoProcesal Penal.

Sin lugar a dudas se ha dado un paso impor-tante en el camino hacia un nuevo modelo de jus-

Julio C. Espinoza GoyenaSecretario Técnico de la Comisión de Alto Nivel

- Código Procesal Penal 2003 - 2004. [email protected]

Last July 29 saw the publication of Peru's new Criminal Procedure Code in the official newspaper,El Peruano, along with Legislative Decree 958, which regulates the implementation and duration of thecode. This article describes the reform process in Peru, which has been the object debate among thecountry's most renowned jurists and in the community for nearly one year.

1 Como antecedentes, debe tenerse en cuenta que mediante delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo han sido aprobados en nuestro país el Código Civil, el Código del MedioAmbiente y los Recursos Naturales, el Código Penal, el Código de Ejecución Penal, el Código Procesal Civil y el Código Tributario.

EL NUEVOCODIGO PROCESAL PENAL PERUANO

Apuntes preliminares respecto a su implementación

84

ticia penal2. Sin embargo, la experiencia de los últi-mos años en nuestro país nos ha enseñado que lapromulgación de un nuevo Código Procesal Penal-con todas las complejidades jurídicas, políticas einstitucionales que ello conlleva- constituye sólo elprimer peldaño de todo un proceso de reforma queempezamos a caminar y en el que el proceso deimplementación resulta decisivo.

II. EL MODELO PROGRESIVO DEVIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO

El modelo de implementación que se ha esta-blecido en nuestro país, conforme lo indica la pri-mera disposición final del nuevo Código, es el pro-gresivo (“…el Código Procesal Penalentrará en vigencia progresivamente enlos diferentes Distritos Judiciales…”).

Esta opción gradual sigue funda-mentalmente la experiencia chilenade los últimos años en materia de re-forma procesal3. Sin embargo, es pre-ciso recordar que ya el Proyecto deCódigo Procesal Penal de 19954

proponía el modelo de aplicacióngradual del nuevo Código5.

Entre las principales motivaciones que justificanseguir el modelo de la progresividad podemosseñalar las siguientes:

Razones económicas: la implementación delnuevo sistema procesal penal implica, en términoseconómicos, una inversión importante por parte delEstado, por lo que, dadas las circunstancias del era-rio nacional, resulta más conveniente dividir esecosto en diferentes etapas. De este modo, el frac-cionamiento de la implementación conllevará, almismo tiempo, el fraccionamiento del presupuestoestatal necesario. En efecto, sin perjuicio de un aná-lisis preciso de la cuestión, existen ya suficienteselementos de juicio como para considerar que elproceso de aplicación progresiva durará en el mejorde los casos cuatro años.

Razones técnicas: el nuevo Código implica nosólo un cambio normativo de procedimiento sinotambién un cambio en las formas de trabajo de losoperadores del sistema. Ello requiere de un com-plejo y adecuado proceso de reingeniería en el queel enfoque multidisciplinario resulta fundamental.

Asimismo, dadas las características propias delnuevo modelo es previsible que sus primeros pasospresenten dificultades que deben ser resueltas yasimiladas de manera inmediata, de manera tal quepueda evitarse poner en jaque el nuevo sistema. Aeste respecto resulta interesante una encuesta deopinión realizada entre jueces, fiscales y abogadosen ejercicio, en diciembre pasado, según la cual el78% de los encuestados opinaba que el nuevoCódigo debe ser puesto en vigencia de manera

progresiva en algunos distritos judiciales.Sólo el 12% consideraba que debíaentrar en vigencia de manera inmedia-ta en todo el país6.

Razones culturales: la gradualidadde la implementación permitirá a losactores desarrollar un adecuado pro-ceso de aprendizaje. Allí donde elsistema importe un gran cambiocultural, el que exista un tiempo

de adecuación y aprendizaje de las nuevas prácti-cas que el modelo conlleva, juega sin duda a favorde la instauración efectiva de los objetivos y prin-cipios que la reforma ofrece7.

Siguiendo esa línea de ideas el DecretoLegislativo 957 establece que el nuevo Códigoentrará a regir según la progresividad siguiente:

l El 1 de febrero de 2006 en el Distrito Judicialdesignado para el inicio de la vigencia delnuevo Código.

l En los demás Distritos Judiciales del país elCódigo Procesal Penal entrará en vigor demanera posterior, conforme al calendario oficialcorrespondiente que será aprobado por DecretoSupremo. La Comisión consideró que la defini-

Elmodelo de

implementaciónque se ha estable-

cido en nuestropaís, conforme loindica la primera

disposición final delnuevo Código, es el

progresivo.

2 Conforme señala la exposición de motivos de este nuevo texto normativo, luego de más de seis décadas de vigencia del Código de Procedimientos Penales de 1940 asistimos al momen-to de renovación de dicho cuerpo normativo siendo éste el momento culminante de una etapa importante del proceso de reforma de la justicia penal que en nuestro país lleva cerca de quin-ce años. En este lapso, marcado por una serie de avatares políticos, sociales y económicos, han ocurrido hasta dos intentos fallidos de reforma de la legislación procesal. En 1991 sólo pudoentrar en vigencia parcial el Código Procesal Penal pues su aplicación íntegra fue sometida a vacatio legis que se extendió por tiempo indefinido. Luego de la entrada en vigencia de laConstitución de 1993, se publicó el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995, texto que, luego de la discusión parlamentaria, fue aprobado en el Congreso pero observado por el PoderEjecutivo en octubre de 1997 y finalmente dejado en el olvido. Desde aquel entonces la reforma del proceso penal peruano ingresó en un periodo de letanía que se prolongó hasta el año2003 en que, ahora ya en democracia, el Poder Ejecutivo impulsó la creación de la Comisión de Alto Nivel mediante Decreto Supremo N° 005-2003-JUS del 14 de marzo de 2003 cuyo pro-pósito fue proponer las modificaciones y mecanismos legales para la implementación del nuevo Código Procesal Penal. Esta Comisión presidida por el señor ministro de Justicia, estuvo inte-grada por César San Martín Castro, Rocío Montero Lazo, Rafael Donaire Otárola, Manuel Catacora Gonzáles, Pablo Talavera Elguera, Pablo Sánchez Velarde, Daniel Caballero Cisneros, VíctorGarcía Toma, Jorge Santistevan de Noriega, Jorge Villegas Ratti, Ricardo Váscones Vega, Carlos Caro Coria y Fidel Rojas Vargas.3 A diferencia de la opción seguida en países como Bolivia, Ecuador o Venezuela en los que el cambio de código se produjo de manera inmediata en todo el país, en Chile el nuevo códigose aplicó de manera gradual, lo que implica la entrada en vigencia del nuevo sistema por etapas sucesivas en el tiempo, en determinadas regiones del país, y respecto solo de los casos nue-vos. 4 Publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de abril de 1995.5 En efecto, la novena disposición transitoria del Proyecto de 1995 establecía que: "…La vigencia del Código Procesal Penal ésta sujeta a la progresividad siguiente: 1. El Poder Judicial, elMinisterio Público y la Policía Nacional determinarán coordinadamente, programas de aplicación especial del Código Procesal Penal, fijando un calendario que comprenda Distritos Judicialesy, en su caso, proyectos piloto; 2. La aplicación total del Código Procesal Penal en los Distrito Judiciales o en las zonas o áreas designadas para la ejecución del proyectos piloto, se iniciaráen una primera etapa a los ciento veintes días de publicado el Código. La vigencia del Código a todo el país se producirá indefectiblemente dentro de los nueve meses de su publicación; 3.El cronograma, una vez coordinado y establecido por las indicadas instituciones, será probada por Decreto Supremo del Sector Justicia…".6 Encuesta de opinión realizada el 5 de diciembre de 2003 por GTZ Cooperación Técnica Alemana.7 Santelices, Fernando, Ponencia presentada en el Seminario Internacional: Hacia un nuevo proceso penal peruano, Lima, 3 al 5 de diciembre de 2003.

85

ción del calendario posterior debía hacerse víaDecreto Supremo en tanto ese tipo de normaresultaba la más flexible para este fin. Téngaseen cuenta que las exigencias materiales de laimplementación del nuevo Código puedendeterminar que el calendario inicial que se pro-ponga deba estar sujeto a modificaciones.

l El Distrito Judicial de Lima será el lugar dondeculminará la aplicación progresiva del Código.La explicación de esta pauta salta fácilmente a lavista si es que tenemos en cuenta que Lima, entanto capital, es el Distrito Judicial de mayorcomplejidad8.

Sin perjuicio de lo antes señalado, esto es, de lavigencia progresiva total del nuevo Código, esnecesario tener en cuenta que también se ha esta-blecido, de manera paralela, un sistema de vigen-cia progresiva parcial que, según señalan losnumerales 4° y 5° de la Primera Disposición Finaldel Decreto Legislativo 957, seguirá la siguientecronología:

l A los noventa días de publicación dela norma, esto es, el 29 de julio de2004, entrarán a regir en todo el paíslos artículos 205 al 210, relacionadoscon el otorgamiento de facultadespoliciales vinculadas al control deidentidad, video-vigilancia y pes-quisas.

l El 1 de febrero de 2006, esto es,la fecha en que inicie la vigenciade todo el texto del Código enel Distrito Judicial por designarse, tambiénentrarán en vigor, simultáneamente y en todo elpaís las siguientes normas del nuevo Código:artículos 468 al 471, relativos al procedimientode terminación anticipada; Libro Séptimo,"Cooperación Judicial Internacional"; las normasque regulan los plazos de la prisión provisionaly detención domiciliaria, y las disposicionesmodificatorias.

En síntesis, el cuadro general de vigencia delnuevo Código será el siguiente:

III. EL PROCESO DE IMPLEMENTACIÓN

La reforma de la Justicia Penal es un procesocomplejo que comprende varias etapas entre lasque, sólo con fines metodológicos, podemos dis-tinguir las siguientes: etapa de motivación, etapa de

formulación legislativa, etapa de imple-mentación y etapa de evaluación yretroalimentación.

Nuestro país ya ha recorrido lasdos primeras, pues ya tenemos elmarco legal necesario. Sin embargo,resulta claro que el cambio demodelo de enjuiciamiento penal nose agota en lo meramente normati-vo, sino que más bien implica uncambio estructural a la vez que

cultural y que por lo mismo no podrá realizarse dela noche a la mañana. En esa línea, el proceso deimplementación tiene como objetivo general facili-tar y garantizar la correcta, eficiente y eficaz apli-cación del nuevo Código, a través de la formula-ción y ejecución de un Plan Nacional deImplementación; así como establecer los mecanis-mos de evaluación y seguimiento del mismo9.

Es dentro de ese orden de ideas y con ese pro-pósito, que el Decreto Legislativo 958 crea laComisión Especial de Implementación del CódigoProcesal Penal, como ente encargado de la con-ducción y coordinación del proceso de implemen-tación de la reforma procesal penal, integrada porcinco miembros representantes del Ministerio de

Sinperjuicio (...) de la vigencia

progresiva totaldel nuevo Código,(...) también se ha

establecido, de manera paralela, unsistema de vigencia progresiva parcial...

8 Comprende las provincias de Lima, Huarochirí y Oyón. La población es de 5.250.607 de habitantes y la extensión territorial es de 7.471 Km. 9 Aspectos básicos para la implementación del nuevo código de procedimiento penal, República de Bolivia. Ministerio de Justicia de Bolivia. 1998

A los 90

días de

publicación

1 de febrero

de 2006

1 de febrero

de 2006

Todo el país

Distrito judicial

inicial (Por designar)

Todo el país

205 al 210 (Control de

identidad, video-vigilancia

y pesquisas)

Texto íntegro del CPP

468 al 471 (Terminación

anticipada)

Libro Séptimo (Cooperación

Judicial Internacional)

Plazos de prisión preventiva

y detención domiciliaria.

Disposiciones modificatorias

y derogatorias.

FECHA LUGARARTICULOS

Justicia, quien la presidirá, del Ministerio deEconomía y Finanzas, del Poder Judicial, delMinisterio Público y del Ministerio del Interior.Dicha comisión tendrá las siguientes atribuciones:

l Concretar las políticas institucionales para la ade-cuada implementación del nuevo Código en elDistrito Judicial que se designe como el inicial.

l Diseñar la propuesta específica del PlanInmediato de Implementación.

l Elaborar el calendario oficial de aplicación pro-gresiva del Código.

l Formular los anteproyectos de normas que seannecesarios para la transferencia de los recursospresupuestarios a que hubiere lugar.

l Establecer, en coordinación con las entidadesconcernidas, los programas anuales de adecua-ción, provisión de recursos materiales y huma-nos que permitan la ejecución de los Planes deImplementación progresiva del Código, y pro-poner los proyectos de reforma legal que elcaso requiera.

l Concordar, vigilar y efectuar unseguimiento de la ejecución delos planes y programas deimplementación intra e inte-rinstitucionales.

l Diseñar los programas decapacitación de corto,mediano y largo plazo encada una de las instituciones involucradas.

Como podrá advertirse esta etapa comprendeuna serie de aspectos, muchos de ellos extra jurídi-cos, que hacen de ésta una de las más difíciles, másaún, si tenemos en cuenta que en nuestro país y engeneral en América Latina no existe una base deestudios empíricos suficientes como para dotar depilares más firmes a la planificación.

De otro lado no debe perderse de vista, comobien lo ha señalado Alberto Binder, que esta etapano está libre de la puja política entre los sectoresproclives y reacios al cambio. Los sectores conser-vadores apuestan a la no entrada en vigencia, a quese produzca una “catástrofe”, a que el sistema se“derrumbe”, y otras frases similares10. Así, por ejem-plo, la reacción inmediata de los sectores vincula-dos a la Policía ha generado una serie de críticas alnuevo Código cuyo denominador común es "ahorano nos salva nadie"…la intervención de la fiscalíacomo conductora del proceso investigatorio gene-rará un aumento inmediato en las tasas de delitos11.

IV. ¿DÓNDE SE INICIARÁ LA VIGENCIA DEL CPP?

Una de las más razonables interrogantesque se hace la comunidad jurídica es endónde se iniciará la aplicación del nuevoCódigo, más aún si es que tenemos encuenta que el Código Procesal Penal nodice nada al respecto. Como podráadvertirse, la respuesta a esta interro-gante contiene un alto grado de com-plejidad que exige, en primer término,establecer cuáles serán los criterios o

86

Unade las más

razonables inte-rrogantes que se

hace la comunidadjurídica es en dónde se

iniciará la aplicación delnuevo Código...

10 Binder, Alberto, Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal , Ad hoc, Buenos Aires, 2000, p.47.11 Roca Leoni, "Cuidado con el Código Procesal Penal", en Diario Correo , Lima, 3 de agosto de 2004.

87

Otra de las propuestas planteadas es la delPoder Judicial, que propone como sedes de iniciolas provincias de Cañete, Huaura y con mayor énfa-sis Ayacucho. Entre otras consideraciones, puede

tenerse en cuenta que en dicha sede la carga pro-cesal sería más manejable, conforme se apreciaráen el siguiente cuadro:

factores a tener en cuenta para elegir la sede deldistrito judicial de inicio. Sin perjuicio de un mayoranálisis, es posible tener en cuenta como criteriosdefinidores los siguientes: infraestructura, recursoshumanos, logística, cercanía a la capital, densidadpoblacional, índice delictivo, carga procesal. Sibien es cierto que ni el Código ni el DecretoLegislativo 958 -que regula el proceso de imple-mentación- resuelven esta interrogante, son cono-cidas algunas propuestas institucionales planteadasen los últimos meses.

En primer término, la propuesta del MinisterioPúblico según la cual el nuevo Código debe empe-zar a aplicarse en el Distrito Judicial del Callao12.Las consideraciones que sustentan este plantea-miento pueden resumirse en las siguientes: infraes-tructura adecuada, cercanía a la capital, carga pro-cesal promedio13. Una mirada panorámica de lacarga procesal existente en el Distrito Judicial delCallao puede apreciarse en el siguiente cuadrocorrespondiente al año 2003:

FISCALÍA

1ºFPP-CALLAO2ºFPP-CALLAO3ºFPP-CALLAO4ºFPP-CALLAO5ºFPP-CALLAO6ºFPP-CALLAO7ºFPP-CALLAO8ºFPP-CALLAO9ºFPP-CALLAOTOTAL

TotalDenuncia

644608658631654656663657

05171

ESTADO DE LA DENUNCIA

Archivo InvestigaciónFormalizado

3663113773273043693773330

2764

Definitivo

12785

10883

100139123113

0858

Fiscalía

329035

109902622390

443

Pendiente

0014163

550

70

Provisional

35143615352648250

234

PNP

39826692947071800

594

Según un primer estudio reciente realizado porIris Center, los Distritos Judiciales con mayor cargaprocesal no son sedes propicias para la implemen-

tación del plan piloto debido a que requierenmayor trabajo de depuración y descarga para alcan-zar niveles óptimos de trabajo14.

12 Informe presentado a la Comisión de Presupuesto del Congreso de la República por la Fiscal de la Nación el 7 de octubre de 2003.13 Según información brindada por la Gerencia General del Poder Judicial, la Corte Superior del Callao registró un ingreso de 13.254 expedientes en giro a las salas y juzgados penales ymixtos durante el año 2003 y además, cuenta con dieciséis dependencias judiciales que conocen asuntos penales: tres salas penales, once juzgados penales y dos juzgados mixtos. Asimismo,dicha sede judicial cuenta en la actualidad con un módulo corporativo penal y un módulo de justicia en Ventanilla. 14 Iris Center, Evaluación de la situación de siete Distritos Judiciales como posible sede del Plan Piloto para la implementación del nuevo Código Procesal Penal , Lima, mayo 2004.

88

No obstante dichas propuestas, debe contem-plarse la posibilidad de que el inicio de la aplica-ción del nuevo código se realice inclusive en másde un distrito judicial a la vez, debiéndose tener encuenta para ello que la distribución de competen-cias de los órganos jurisdiccionales sufre cambios

importantes con el nuevo Código, sobre todo en elámbito de los Juzgados de la InvestigaciónPreparatoria y de los Juzgados de Juzgamiento(unipersonales o colegiados), conforme podráobservarse en el siguiente gráfico:

V. LA LIQUIDACIÓN DE CAUSASDEL SISTEMA ANTERIOR

Este modelo de implementación gradual implicala entrada en vigencia del nuevo sistema en dife-rentes etapas, esto es, en determinadas fechas y enciertos distritos judiciales del país, respec-to sólo de los nuevos casos que ingresenal sistema. De esta forma, convivendurante un determinado tiempo dos sis-temas de enjuiciamiento criminal distin-tos: el del Código de ProcedimientosPenales de 1940 y el del nuevoCódigo Procesal Penal.

Atendiendo a dicha situación elDecreto Legislativo 958 propone losiguiente:

l Dos meses antes de la vigencia del Código en elDistrito Judicial o Distritos Judiciales que corres-pondan, previa coordinación, el Poder Judicial yel Ministerio Público designarán jueces y fiscalesque continuarán, a partir de su vigencia, el trá-mite de las causas según el régimen procesalanterior.

l Dos semanas antes de la entrada en vigencia delCódigo deberán remitirse los procesos en trámi-te a dichos Juzgados y Fiscalías.

l Para estos efectos, los Órganos de Gobierno delPoder Judicial y del Ministerio Público dictaránlas directivas correspondientes para la correctaordenación del traslado de expedientes.

Más allá de las implicancias administrativas y deprocedimiento que la liquidación de causas

genera, este aspecto del proceso deimplementación trae consigo otro vin-culado a los recursos humanos que esnecesario considerar. Me refiero a ladistinción o más precisamente selec-ción que el sistema debe hacer entrejueces viejos y jueces nuevos, estoes, la clasificación de los juecesque se encargarán de seguir cono-ciendo los procesos que se encon-traban en trámite con la legisla-

ción anterior al momento de entrar en vigencia elnuevo código. Es fácil advertir que la expectativade los magistrados estará centrada principalmenteen integrarse al nuevo modelo y no seguir nisiquiera como jueces liquidadores.

Otra de las disyuntivas que se generará en estemomento tiene que ver con la selección de los jue-ces que iniciarán la aplicación del nuevo código.¿Deben ser jueces nuevos? ¿Es importante que elcandidato a juez del nuevo Código no haya tenidoninguna experiencia en la magistratura con el

...conviven duranteun determinado

tiempo dos siste-mas de enjuiciamien-to criminal distintos:

el del Código deProcedimientos Penalesde 1940 y el del nuevoCódigo Procesal Penal.

89

modelo antiguo para evitar que al nuevo sistemaingrese una mentalidad “contaminada”? ¿Puede unjuez de Instrucción con años de experiencia y decarrera pero en el régimen inquisitivo asumir elnuevo rol de juez que le asigna el nuevo Código?Estas interrogantes pueden parecer provocadoraspero tendrán que resolverse llegado que sea elmomento.

VI. REFLEXIONES FINALES

Primera: el proceso de implementación es laetapa más compleja, difícil y a la vez decisiva parael éxito de la reforma. La adecuada planificacióncon el aporte multidisciplinario y empírico seránfundamentales.

Segunda: no debe extrañarnos quedurante este período de planificacióndel cambio surjan sectores conserva-dores y resistentes al cambio queapuesten y desarrollen estrategiasorientadas a hacer fracasar el pro-ceso de reforma.

Tercera: la decisión respecto de cuál debe ser eldistrito judicial donde se inicie la aplicación delnuevo Código debe tener un fundamento pura-

mente técnico que tenga en cuenta los diferentesfactores que condicionen la progresividad. Debenevitarse criterios "institucionalistas". Téngase encuenta que del éxito que se logre en la sede inicialdependerá en gran medida el avance del procesode cambio en el resto del país.

Cuarta: la capacitación de los operadores es fun-damental pues, más que cambio normativo, elmodelo acusatorio asumido por el nuevo Códigoconlleva un cambio cultural en el que debemosprogresivamente adquirir nuevos valores, nuevasactitudes, nuevas relaciones.

Un espacio vital para este propósito será el dela formación universitaria, que obviamente tambiéndeberá adaptarse a las nuevas exigencias. Segúnuna encuesta de opinión realizada entre estudian-

tes de la Universidad Nacional Mayorde San Marcos, el 68 % considera quela actual currícula de estudios en elárea penal y procesal penal no tienelos contenidos necesarios para unadecuado estudio del nuevo mode-lo de proceso penal15. n

...el proceso deimplementación esla etapa más com-

pleja, difícil y a la vezdecisiva para el éxito

de la reforma.

15 Encuesta de opinión realizada por GTZ Cooperación Técnica Alemana entre el 10 y 11 de junio de 2004 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,sobre una muestra de 288 encuestados.

90

PREFACIO

Este informe es una versión revisada de uninforme que preparamos en el año 2001 para laOficina de Evaluación del Banco Interamericano deDesarrollo. Las opiniones expresadas en este textoson de responsabilidad de sus autores y no es laintención representar la opinión del BID ni de susfuncionarios. Sin embargo, nos gustaría agradecer alos funcionarios del Banco, tanto en la sede enWashington como en las Oficinas Locales, quiénesrespondieron a nuestras preguntas, nos dierondocumentación y ayudaron a concertarentrevistas.

También estamos en deuda con losabogados, jueces, académicos, políti-cos y miembros de organizaciones nogubernamentales, quienes generosa-mente se dieron tiempo para res-ponder a nuestras preguntas y acla-rar las dudas.

I. INTRODUCCIÓN

1. Desde principios de la década de los noven-ta, prácticamente todos los países en la región hanestablecido programas de reforma legal y judicial.

Tres factores han impulsado este proceso: las nue-vas políticas económicas basadas en principios demercado que implican la actualización de viejas ins-tituciones y creación de otras; la extensión de lademocracia en la región, que ha demostrado a laelite la importancia de los marcos políticos y lega-les estables; y las violaciones generalizadas de dere-chos humanos durante las dos décadas anteriores,que subrayaron la importancia de tener mecanismosconfiables y eficaces para controlar gobiernos.

2. Junto con otras agencias internacionales, elBID ha desempeñado un rol importante en el

apoyo, promoción y conducción de esteproceso. Desde la Conferencia realizadaen Costa Rica para estudiar el rol del BIDen reforma legal en 1993 hasta fines de1999, hubo 23 préstamos y 46 operacio-nes de asistencia técnica diseñados parapromover reformas legales en 18 de los26 países miembros del BID con unainversión total de USD 435 millones.Otras organizaciones internacionalescomo el Banco Mundial, PNUD y

varias agencias de cooperación bilateral tambiénestán activamente involucradas en el proceso dereforma legal y judicial. Sin embargo, el rol del BIDes más prominente que el de otras agencias, tantoen cuanto al número de proyectos implementado

Julio FaundezSchool of LawUniversity of [email protected]

REFORMA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA

El Rol del BancoInteramericano de Desarrollo

Alan AngellSt. Antony's CollegeOxford University [email protected]

This is a revised version of a 2001 report for the Inter-American Development Bank Office ofEvaluation and Oversight. Its principal objective is to evaluate the IDB's strategy in legal and judicialreform on the basis of case studies of Argentina, Colombia, Honduras and Uruguay, which offer agood sample for evaluating the progress of the legal and judicial reform projects that are supported bythe IDB.

Desdeprincipios de ladécada de los

noventa, práctica-mente todos los

países en la regiónhan establecido pro-gramas de reforma

legal y judicial.

como en términos de cobertura de países. En todocaso, muchas de las observaciones contenidas eneste trabajo también pueden aplicarse a los proyec-tos de otras agencias de cooperación.

Evaluación del proceso de reforma

1. Nuestro objetivo principal es evaluar la estra-tegia del BID en reforma legal y judicial. Comotodos los préstamos del BID en este sector siguenvigentes, todavía no es posible hacer una evalua-ción final. Además, debido a la naturaleza de latarea y el hecho de que nos concentramos en cincopaíses, nuestras observaciones en este estudio serefieran principalmente a los países que visitamos.Por ende este estudio no es un substituto por unaevaluación completa del resto de los proyectos.Esperamos, sin embargo, que éste contenga suge-rencias útiles para el BID y otros especialistas res-pecto de temas estratégicos en el proceso de refor-ma, especialmente sobre cómo mejorar su imple-mentación.

2. Como esta es un área nueva y compleja, noes sorprendente que hayamos encontrado ciertosproblemas en la concepción, diseño y ejecución deproyectos. Sin embargo, estamos convencidos deque el BID y otras instituciones multilaterales debe-rían reafirmar y fortalecer su compromiso con lareforma legal y judicial, porque éstos son compo-nentes esenciales para mejorar la calidad de lagobernabilidad en la región. No obstante, es nece-sario abrir un debate amplio sobre la mejor formade obtener estos fines. Este estudio espera contri-buir a esto con algunas recomendaciones para for-talecer la política del BID en esta área.

Metodología

1. El trabajo para este proyecto inclu-yó dos visitas a la sede del BID enWashington, durante las cuales entre-vistamos a funcionarios a cargo de laimplementación de proyectos en elsector justicia. Durante nuestra visitatambién entrevistamos a altos funcio-narios del Banco Mundial y USAIDque trabajan en reforma legal yjudicial. Los países que elegimospara nuestras visitas fueron:Argentina, Colombia, Honduras, yUruguay. Las dos últimas tienen instituciones ysistemas judiciales fuertes que tienen como fama elser independientes y honestos. La situación deArgentina es muy especial, puesto que un proyec-to importante negociado por la administración deCarlos Menem fue sumariamente cancelado pocodespués de que el presidente Fernando de la Rúa

llegó al poder. Por su parte, Colombia ha introdu-cido reformas constitucionales importantes en losúltimos años y también ha implementado una rees-tructuración de su sistema legal en un intento aenfrentar el dramático aumento de violencia y cri-minalidad. Honduras, uno de los países más pobresde América Latina, fue la seleccionada para recibirun importante préstamo para reestructurar sus sis-temas legales y judiciales.

Estos países ofrecen una buena muestra paraevaluar el progreso de programas de reforma judi-cial y legal apoyados por el BID.

2. Realizamos una revisión minuciosa de losdocumentos oficiales y publicaciones del BID en elárea de reforma legal y judicial, y también exami-namos los archivos de los proyectos que fueronpuestos a nuestra disposición en los países quevisitamos. También entrevistamos a los participan-tes en los proyectos y a otros individuos claves,entre ellos, altos funcionarios de los gobiernos, jue-ces de Cortes Supremas y Cortes de Apelaciones,jueces de tribunales inferiores, abogados, cientistassociales, periodistas, académicos y funcionarioslocales del BID y otras agencias de desarrollo.Aparte de las entrevistas, visitamos un Centro deMediación en Uruguay, una Casa de Justicia en unode los barrios de Bogotá, Escuelas Judiciales enCosta Rica y Uruguay, los locales de Cortes finan-ciados por el BID en Honduras y Facultades deDerecho en Colombia y Uruguay.

3. La principal dificultad que identificamosdurante la preparación de este estudio fue la faltade información útil y estudios empíricos sobrecómo realmente funcionan los sistemas legales enla región. Es posible que esta debilidad sea atribui-ble al hecho de que abogados formados en la tra-

dición del derecho civil no valoran, o notienen mucha experiencia con estudiosempíricos. Los pocos disponibles sola-mente ofrecen estadísticas generalessobre el número de casos manejadospor algunas categorías de cortes.Prácticamente no hay trabajos queexaminen cómo las cortes en distin-tos países y distintas áreas del dere-cho cumplen sus funciones. El rolde los abogados y otros profesiona-les involucrados en la operación delos sistemas legales tampoco ha

sido el objeto de estudios serios. Las institucioneslegales y judiciales de la región también han sidoignoradas por los politólogos que se especializanen América Latina. Tampoco existen evaluacionesde los proyectos en el área de justicia, aunquealgunas agencias internacionales han estado invo-

91

Laprincipal difi-

cultad que identi-ficamos durante lapreparación de esteestudio fue la falta

de información útil yestudios empíricos

sobre cómo realmentefuncionan los sistemas

legales en la región.

92

lucradas en proyectos en esta área por más de dosdécadas1. Como consecuencia, los diseños de pro-yectos se basan generalmente en modelos que seencuentran en textos básicos de economía y/oderecho constitucional.

4. Estamos concientes de que este estudio tienemuchas limitaciones. No obstante, esperamos quecontribuya a promover un debate sobre este impor-tante tema.

II. DERECHO Y POLÍTICA: ASPECTOS CONCEPTUALES

Un área políticamente sensible

1. Reforma legal es un área de actividad nuevapara el BID. Enrique Iglesias, presidente de la ins-titución, ha dicho que la participación del Bancoconstituye un rechazo de la visión excesivamenteeconomista que ignora la incidencia de los factorespolíticos, sociales e institucionales en el proceso dedesarrollo2. Esta área, sin embargo, es políticamen-te delicada, porque el derecho es un componenteesencial del sistema político. En efecto, es precisorecordar que una de las razones por las cuales elBID y otros bancos de desarrollo no estaban invo-lucrados en el tema legal era porque lo considera-ban fuera de su jurisdicción, por ser un tema decarácter más político que técnico.

2. La percepción popular mayor-mente negativa de la ley en la regiónsubraya su carácter político. La ley esvista como una herramienta dedominación de las elites y no comoun instrumento para resguardar lalibertad y autodeterminación. Estaperspectiva negativa se expresaen el dicho “para mis amigos:todo; para mis enemigos: la ley”(atribuido al presidente brasile-ño Getulio Vargas). Esta visióncínica de la ley por la elite escomplementada por una percepción igualmentecínica que corresponde a la mayoría de las perso-nas comunes en la región, quienes creen que la leysiempre favorece a los ricos y que en el caso delderecho penal es mejor ser culpable y rico que serpobre e inocente.

3. Aunque la reforma legal es un área legítima deactividad para el BID, ésta sigue siendo un área deli-cada. El éxito del BID en este ámbito debería con-tribuir al fortalecimiento de sistemas políticos y con-llevar mejores resultados de desarrollo. Sin embar-go, un fracaso podría exacerbar las fallas de los sis-temas políticos y socavar su legitimidad. Es por estarazón que la participación del BID en la reformalegal requiere de prudencia y cautela extrema.

Lecciones de la experiencia

1. La mayoría de los países en la región tienenconsiderable experiencia en reformas legales. Laintroducción de éstas generalmente se asocia congrandes cambios en políticas económicas. Porejemplo, el ajuste político después de la GranDepresión de los años 30 coincidió con importan-tes cambios legales. También hubo varias campa-ñas para modernizar sistemas políticos durante losaños 60, esfuerzos que se desarrollaron conjunta-mente con iniciativas de políticas inspiradas por laAlianza para el Progreso. Más recientemente, lamayoría de los países en la región ha implementa-do reformas legales importantes para adaptar sussistemas legales con las reformas económicasorientadas hacia el mercado. Desafortunadamenteni los académicos ni quienes diseñan políticaspúblicas han intentado evaluar sistemáticamenteestas experiencias, aunque hay algunos estudiosvaliosos de casos específicos3.

2. Sin embargo, se aprendieron algu-nas lecciones en los años 60 cuandoUSAID (Agencia de Estados Unidos parael Desarrollo) pretendió introducir lareforma legal en la agenda internacionalde cooperación. Este intento duró pocoporque sus proponentes se desilusio-naron al darse cuenta de que la ley noes fácil de reformar. Según una eva-luación de esta experiencia, prepara-da por sus principales proponentesacadémicos, el fracaso fue mayordebido al hecho de que la ley enpaíses en vías de desarrollo está tan

condicionada por factores políticos que cualquierintento a fortalecer el sistema termina robustecien-do las mismas relaciones de poder, lo que explicalas debilidades de los sistemas políticos y legalesprevalecientes4.

1 Para una evaluación BID de proyectos sobre justicia, ver Assessment of Selected Activities Related to the Administration of Justice, IDB Internal Document, preparado por la Inter-AmericanBar Foundation, 3 de febrero de 1999. Para una evaluación de las actividades de USAID en el sector de la justicia, ver Gary Hansen, Weighing in on the Scales of Justice, USAID, Center forInformation Documentation and Evaluation (1995). El libro sobre Perú de Linn A. Hammergren también contiene una evaluación detallada del proceso de reforma en varios otros países lati -noamericanos. Ver The Politics of Justice and Justice Reform in Latin America (Boulder, Colorado, 1998). También ver Lawyers Committee for Human Rights, Building on Quicksand - TheCollapse of the World IDB's Project in Perú, disponible en www.lchr.org/pubs2 Enrique Iglesias, "Law, Justice and Development in Latin America in the Nineties" en Justice and Development in Latin America and the Caribbean, (IDB 1993), p 7.3 Entre estos estudios valiosos están: Linn Hammergren, The Politics of Justice and Justice Reform in Latin America; The Peruvian Experience in Comparative Perspective (Boulder, Col. 1998)y Margaret Popkin, Peace without Justice: Obstacles to Building the Rule of Law in El Salvador (Pennsylvania 2000). 4 David M. Trubek y Marc Galanter, "Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States", en Wisconsin Law Review (1974) p.1062. Ver también John Henry Merryman, "On the Origins, Style, Decline & Revival of the Law and Development Movement" en American Journal of Comparative Law Vol. 25 (1977) p. 457.

Lapercepción

popular mayor-mente negativa dela ley en la región

subraya su carácterpolítico. La ley es

vista como una herra-mienta de dominaciónde las elites y no como

un instrumento para res-guardar la libertad yautodeterminación.

¿Por qué el derecho hoy?

1. La preocupación del BID por la reforma legalcomenzó cuando los funcionarios del Banco se die-ron cuenta de que los objetivos de desarrollo eco-nómico frecuentemente se frustran debido a lasfallas y debilidades de las institucioneslegales.5 Como la ley tiene un rol claveen el marco institucional y penetra cadaaspecto de las políticas públicas, esnatural que el BID se interese en lareforma legal y judicial. Las nuevaspolíticas económicas orientadas haciael mercado implementadas a lo largode la región, han venido a subrayarla importancia del derecho y supapel en la regulación del mercado.

2. Sin embargo, existe unacorriente de opinión algo escépti-ca acerca de la relación entre eldesarrollo económico y los sistemas legales, o quepor lo menos cuestiona, debido a la falta de infor-mación empírica, si existe verdaderamente unarelación de causalidad entre las estructuras econó-micas y legales6. Este tema debería ser objeto demayor debate e investigación, pero con respecto alresultado todavía hay una justificación final parainvolucrarse en reforma legal en el sentido de que,como enfatiza un documento del Banco Mundial,un sistema legal eficaz es un fin, un bien públicojustificado en sus propios términos7.

Un artefacto complejo y ubicuo

1. Si el derecho es un componente tan impor-tante en el proceso de desarrollo tenemos que pre-guntar qué entendemos por derecho. La respuestaa esta interrogante no es obvia. El derecho incluyelas normas en actas legislativas, en los códigos yreglamentos. Pero también incluye las prácticasformales e informales que acompañan la interpre-tación y aplicación de las reglas. Por ende, el dere-cho o el sistema legal, comprende un grupo com-plejo de actores sociales e instituciones especializa-das: cortes, fiscalías, y la profesión legal. El dere-cho también involucra una forma de razonamientoque requiere de especialistas. Finalmente, el dere-cho es también una ideología que expresa aspira-ciones que no siempre son realizadas.

2. El derecho es así un artefacto complejo. Sucomplejidad es aún más complicada por el hechode que la ley del Estado o el sistema legal formal,no siempre es el único orden legal en una sociedad.A menudo hay las que compiten entre sí -general-mente, pero no siempre reconocidos por los siste-mas legales oficiales- que tienen que ser acomoda-

dos. La coexistencia de varios órdeneslegales -comúnmente conocido comopluralismo legal- añade otro nivel decomplejidad al proceso de reformalegal. Una de las varias manifestacio-nes de pluralismo legal en AméricaLatina y el Caribe es el orden legalde comunidades indígenas8.

3. El derecho también es ubi-cuo. Aunque hay institucioneslegales especializadas -como lascortes- el derecho también es uncomponente de cada política

pública y como tal contribuye a la formación deuna amplia variedad de políticas relacionadas a losimpuestos, el comercio, la competencia, reducciónde pobreza y las relaciones laborales. La ley está,entonces, presente en todas partes aunque nosiempre tiene un rol prominente.

4. Como el derecho y la ley son artefactos com-plejos compuestos por una red de instituciones yprocesos interrelacionados, quienes diseñan lareforma legal deben tener en cuenta todas las inter-conexiones dentro del sistema legal para obtenerbuenos resultados9. Por ejemplo, no siempre seráposible resolver los problemas de justicia penalenfocándose solamente en cómo las cortes aplicanla ley penal. La Legislatura y el Poder Ejecutivo nopueden ser descuidados porque ellos también des-empeñan roles importantes en decisiones sobre laformación de las políticas públicas en justiciapenal. Muchas veces un enfoque excesivo o exclu-sivo en una sola institución -como la judicatura-sólo ofrece una visión parcial de los problemas.

La ley y la política: una relación difícil

1. Los procesos legales y políticos son diferen-tes, pero están íntimamente relacionados. General-mente se reconoce que la ley deriva su autoridad yeficacia del proceso político, y por ende se dice a

93

5 Ver Edmundo Jarquín y Fernando Carillo (eds.), La Economía Política de la Reforma Judicial (BID, 1997)6 Por ejemplo, Richard Messick del Banco Mundial, opina que se sabe muy poco del enlace entre la función económica y la reforma judicial. "Judicial Reform and Economic Development:A Survey of Issues", en The World Bank Research Observer, vol. 14, No. 1 (febrero 1999), pp. 117-36. Richard Posner comparte esta posición, afirmando que "...economic progress is possi -ble without much - perhaps without any law." 'Creating a Legal Framework for Economic Development, The World Bank Research Observer, Vol. 13, No. 1 (febrero 1998) pp. 1-11. Pero Posnersí admite que "If it is not possible to demonstrate that as a matter of theory that a reasonably well-functioning legal system is a necessary condition of a nation's prosperity, there is empiri -cal evidence showing that the rule of law does contribute to a nation's wealth and its rate of economic growth." p 3.7 Legal Vice-Presidency, World Bank, Initiatives in Legal and Judicial Reform, mayo 2001, p. 6.8 Sobre el pluralismo legal en América Latina ver, por ejemplo, Raquel Yrigoyen, "Judicial Treatment of Cultural Diversity and the Special Jurisdiction in Perú" en Beyond Law, Vol. 7(23) 2001,pp. 195-221.9 Néstor Humberto Martínez se refiere a esta interrelación y la necesidad de considerar factores no judiciales cuando afirma "¿Cuánto se invierte en cultura de paz? ...En el mediano y largoplazo es más rentable un dólar invertido en el sector extrajudicial que aquel que hoy se orienta a indigestar de funcionarios judiciales." Diez Pecados de la Reforma Judicial en América Latina,Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 1997, p. 9.

Lapreocupación

del BID por lareforma legal

comenzó cuando losfuncionarios del

Banco se dieron cuentade que los objetivos dedesarrollo económico

frecuentemente se frus-tran debido a las fallas y

debilidades de las instituciones legales.

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menudo que el derecho es la práctica de la políti-ca por otros medios. Sin embargo, el derecho tam-bién es considerado como la personificación de lajusticia y la neutralidad.

2. No es fácil establecer la delimitación precisaentre el derecho y la política. Jueces y otros opera-dores del sistema legal aplican estándares técnicospara interpretar la ley y se supone que esto los pro-tege de las presiones directas del sistema político.Sin embargo, la interpretación legal no es un pro-ceso mecánico de deducción lógica a partir dereglas generales. También responde y refleja laspresiones sociales, políticas y económicas delambiente. Como resultado, el sistema legal necesa-riamente refleja los atributos del sistema político alcual pertenece. Los países que cuentan con un sis-tema político estable y fuerte tienden a tener bue-nos sistemas legales mientras que aquéllos con sis-temas políticos débiles e inestables generalmentecarecen de sistemas legales eficaces. Debido a laestrecha relación entre sistemas legales y políticos,cualquier intento serio y comprensivo de reformalegal involucra necesariamente una reforma al sis-tema político. Por lo tanto, para tener éxito, lospromotores de reformas legales deben siempretomar en cuenta la dimensión política del derecho.

El problema de los incentivos para la reforma

1. Reformar es difícil, a menos quehaya una voluntad política para reformarsistemas legales. La idea de crear incen-tivos para la reforma provoca proble-mas para las agencias externas, porqueesto puede ser visto como una inter-ferencia en las políticas internas delpaís involucrado. Es necesario tenerpresente que lo mismo podría decirse respecto dela reforma legal.

2. Los políticos carecen de incentivos suficientespara dedicar tiempo y esfuerzo a la reforma judicialporque:

l A diferencia de una nueva escuela o un centrode salud o carretera, ésta no produce un bene-ficio electoral inmediato.

l Ofrece pocas oportunidades para los tipos declientelismo que acompañan, por ejemplo: laconstrucción y las obras públicas.

l Según las encuestas, la opinión pública quiereque se capture y castigue severamente a losdelincuentes, sin tomar en cuenta que estopuede ser contrario a los principios del Estadode Derecho y así, los políticos susceptibles alpopulismo no tienen incentivos para apoyar unareforma más amplia.

l Los políticos que deben implementar políticasde austeridad económica generalmente no danprioridad a la reforma judicial, porque ésta esparcialmente financiada por el presupuestonacional.

l El aumento en la independencia y autoridad dela judicatura no entusiasma a los políticos, yaque ello reduce su poder discrecional.

3. La formación de una coalición para la refor-ma tiene que proceder caso por caso dependiendode los niveles de compromiso identificados a todonivel, desde los políticos a los abogados: incluso,como en el caso de El Salvador, el proceso puedeincluir la movilización de estudiantes de derechocomo agentes de reforma.

4. Sin embargo, la opción de esperar hasta quese cree una voluntad política debe descartarse, por-que podría llevar a una postergación indefinida dela reforma. Un proceso inicial de reforma con obje-tivos limitados, pero siempre con el apoyo de alia-dos en el sistema político y legal puede, en elmediano plazo, derivar en un proceso de reforma

generalizado. Éste es el argumento de LinnHammergren, una de las expertas másinfluyente. Ésta fue también la política deUSAID en la década de los noventa10.

Independencia judicial

1. El concepto de independenciajudicial, uno de los pilares centrales

del constitucionalismo moderno, condensa la com-pleja relación entre los procesos legales y políticos.Mientras que reconoce que la función judicial esclave para el Estado, el constitucionalismo asignaesta función a instituciones especializadas, quedeben permanecer separadas y diferenciadas de losotros dos órganos del Estado. Dentro de esteesquema, la judicatura como órgano del Estadoforma parte del sistema político y, como tal, su res-ponsabilidad está establecida en la Constitución.Sin embargo, dada la naturaleza de sus funcionesdebe gozar de independencia y autonomía11.

Reformares difícil, a

menos que hayauna voluntad

política para refor-mar sistemas legales.

10 Ella ha escrito, por ejemplo, que "Despite the warnings that justice reform should not be attempted until 'will' is adequate, Latin American projects have managed to make progress bybuilding will as implementation proceeds. Their experience suggests another reason for not delaying reforms - the potential for introducing counter-hegemonic changes (especially as regardsheightened judicial independence and professionalism) before elites realize their full implications." Linn Hammergren, Political Will. Constituency Building, and Public Support in Rule of LawPrograms (USAID, PN-ACD-023) agosto 1998. P2.11 Para un buen estudio teórico de la relación entre independencia y democracia, vea Christopher M. Larkin, "Judicial Independence and Democratization: A Theoretical and ConceptualAnalysis" en American Journal of Comparative Law Vol. 44 (1996), pp. 605-626. Para un estudio general del problema de independencia judicial en América Latina, vea José María Rico,Justicia Penal y Transición Democrática en América Latina (México, 1997) pp. 178-208.

95

2. En cierta manera, la definición de indepen-dencia judicial es simple. Significa que las cortesdeben operar libres de intervención gubernamental.Sin embargo, como éstas forman parte de un com-plejo de instituciones estatales, los límites exactosde su independencia no siempre son fáciles deidentificar. Un Estado en el cual la administraciónde la justicia está politizada y es llevada a cabo porjueces sin experiencia técnica, sin autonomía finan-ciera y designada arbitrariamente por el gobierno,es claramente un Estado en el cual no existe la inde-pendencia judicial. La dificultad, sin embargo, radi-ca en que algunos Estados permiten que la judica-tura tenga un margen de autonomía en cier-tas áreas “no políticas” mientras reservan lasáreas más políticas (como seguridad nacio-nal, por ejemplo) para tribunales controla-dos por el Poder Ejecutivo. Por ende,aunque es fácil saber cuándo no existeindependencia judicial, el concepto deindependencia judicial no puede serdeterminado a través de indicadorescuantitativos precisos.

3. Aparte de sus aspectos consti-tucionales, el concepto de indepen-dencia judicial involucra por lomenos a otros dos aspectos quefrecuentemente se olvidan: la independencia delos jueces frente a las partes que aparecen ante lascortes, y en la relación jerárquica dentro del PoderJudicial. Cuando las cortes no son percibidas comoagentes honestos -o sea, cuando son vistas comoentidades que siempre favorecen a los que tienenpoder e influencia- su legitimidad y autoridad sedeteriora. Del mismo modo, si los jueces no sesienten libres cuando emiten sentencias o porqueno gozan de la seguridad de inamovilidad o por lacultura autoritaria dentro de la judicatura, no sepuede afirmar que sean verdaderamente indepen-dientes. De esta manera, no son sólo los gobiernoslos que potencialmente constituyen una amenza ala independencia judicial. Desigualdades dentro dela sociedad civil o un régimen autoritario dentrode la judicatura también menoscaban la indepen-dencia judicial.

La cultura legal

1. A menudo se usa el concepto de cultura legalpara referirse a las peculiaridades de los sistemaslegales. Se trata de las ideas, actitudes, expectativasy opiniones sobre el derecho de los miembros de

una comunidad12. Se expresa, por ejemplo, en eltipo de razonamiento jurídico, en el formalismoexcesivo de opiniones legales, la prominencia denotarios públicos en ciertos sistemas legales, la ten-dencia de individuos de resolver sus disputas a tra-vés de las cortes, el contenido y estilo de la educa-ción legal y las creencias populares sobre la auto-ridad de la ley en general.

2. Aunque impreciso, el concepto de culturalegal se refiere a la forma en que se hacen las cosasa nivel local. En el contexto de la reforma legal seemplea éste para advertir a los que implementanlas reformas que los modelos de ley o razonamien-

to legal importados no siempre son fáci-les de trasplantar. En otras palabras, seinvoca la noción de cultura legal parahacer notar que modelos universales dereformas legales no siempre ofrecen lamejor solución y que probablementeno funcionarán cuando son transplan-tados de un país a otro. Aunque enlos debates sobre reforma legal setiende a exagerar la importancia decultura legal, éstas son reales y hayque tomarlas en cuenta porqueconstituyen barreras invisibles,que frecuentemente frustran losobjetivos de la reforma legal. Su

importancia es confirmada en un estudio recientesobre sistemas legales financiado por el BancoAsiático para el Desarrollo13.

Conclusiones

1. Hemos emprendido esta evaluación con unsentido de lo que se puede lograr en esta área. Nose puede esperar que un país desarrolle un sistemalegal que exceda el nivel general de desempeño desu sistema institucional en general. Un país con unsistema político débil y graves inequidades derecursos económicos y poder, no desarrollará unsistema legal capaz de corregirlas14. No hay ningu-na receta universal de “mejores prácticas” que seainmediatamente aplicable a todos los países.Ninguno tiene un sistema legal perfecto. La reformalegal es un tema de debate político y controversiaincluso en los más desarrollados. Otras agencias -como el Banco Mundial y USAID- tampoco tienenun récord de grandes logros. El objetivo del BIDdebería ser participar en la reforma legal para queésta se convierta en una plataforma desde la cual elpaís pueda desarrollar su propio programa de refor-

12 Sobre el concepto de cultural legal ver Lawrence M. Friedman, The Legal System: A Social Science Perspective (New York, 1975) pp. 15-16.13 K. Pistor y P. A. Wellons, The Role of Legal Institutions in Asian Economic Development 1960-1995, (Oxford, 1998), p. 283.14 Arturo Israel del Banco Mundial ha dicho que "it is unlikely that a social program could be operated at a level of performance superior to that of the average for the country". A Guidefor the Perplexed: institutional aspects of social programmes, SOC- 105, p. 24. Este punto también puede ser aplicado a sistemas legales.

...seinvoca la

noción de cul-tura legal para

hacer notar quemodelos univer-

sales de reformaslegales no siempre

ofrecen la mejor solu-ción y que probable-

mente no funcionaráncuando son transplanta-

dos de un país a otro.

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mas legales. Según lo ha dicho Alberto Binder, setrata de alcanzar un punto de no retorno15.

2. El BID tiene prestigio y autoridad considera-ble en la región, por esto está en condiciones deinfluir positivamente en la dirección de la reformalegal16.

3. Nos gustaría reiterar algunas observacionesque son temas recurrentes en este informe:

l No existen muchos estudios empíricos sobre losresultados de procesos de reforma. Será difícil, sino imposible, mejorar el diseño de los proyectosa menos de que este problema sea corregido.Además, el enfoque de los estudios que se reali-cen debería ser integral. Los proyectos de refor-ma deberían estudiarse como parte de procesosgenerales dentro de un amplio contexto político,social y económico, y no en forma aislada.

l La falta de una evaluación adecuada resulta enuna tendencia general de aceptar ciertas suposi-ciones que no han sido sujetas a verificaciónempírica. Por ejemplo, la independencia judiciales correctamente considerada un elementoindispensable de la justicia. Sin embargo, hayque definirla con mucho cuidado, hay que ubi-carla dentro del contexto nacional institucionalen general y tiene que ser balanceada con res-ponsabilidad. Una corte constitucional con juris-dicción excesiva puede socavar institucionesrepresentativas -como el Congreso- que son frá-giles y que requieren de fortalecimiento17.

l Lo que es apropiado para un país no siempre esadecuado para otro. En esta área siempre existeel riesgo que los promotores de la reforma pre-suman que existe un modelo único que sirveigual a todos los países. El éxito de la reformalegal depende en gran parte del contexto políti-co y generalmente es éste el que delineará elperfil de la reforma legal en cada país.

III. ESTRATEGIA Y PRÁCTICA: UNA EVALUACIÓN GENERAL

Evaluación del sector

1. La evaluación general del BID de los sistemaslegales de los países de la región podría ser resu-mida de la siguiente forma: la mayoría de las leyesy reglamentos están obsoletos y no son aplicadosde una forma adecuada; la capacitación de los jue-ces es deficiente y ellos a menudo desconocen laley y a menudo también son corruptos; las cortestienen sobrecargo de trabajo, están mal administra-das y el público no las respeta. Como resultado, losderechos constitucionales fundamentales no sonprotegidos, hay un aumento de violencia y crimi-nalidad y la seguridad legal y personal sigue dete-riorándose18.

2. La intervención del BID en reformas legales yjudiciales, que se basa en esta evaluación, haincluido una variedad de actividades, entre ellas:

l La redacción de leyes y reglamentos en diversasáreas del derecho como, por ejemplo, comer-cial, bancario, penal, administrativo y derechode la familia.

l Financiamiento para mejorar la infraestructurade los tribunales.

l Financiamiento para introducir sistemas infor-máticos modernos, especialmente para la com-pra de computadores.

l Apoyo para el establecimiento de Consejos de laJudicatura, para mejorar las estructuras adminis-trativas y políticas de recursos humanos de lasjudicaturas.

l Apoyo y diseño de programas de capacitaciónpara jueces y personal de apoyo.

l Promoción de métodos alternativos para la reso-lución de conflictos (MARCs) para mejorar elacceso a la justicia y alivianar la carga de traba-jo de las cortes.

l Diseño de programas de educación cívica.l Apoyo y diseño de políticas públicas para pre-

venir la violencia.

15 Señala que "It is necessary to analyse the process to see at what stage there is a 'point of no return' - a point at which one can say that the process of reform has been consolidated assuch. … But this does not mean that this point is defined by a reduction in the number of problems facing the judiciary. On the contrary, it could be the opposite - a new judicial system, fullof new problems, of new actors, of new instruments - but with a clear future, taken out of the blind alley in which it had been placed by its historical and political development." Informepara el PNUD, en prensa, 2001, pp. 705-6.16 La relación con la democracia fue subrayada en una entrevista con Graciela López, la Directora de la Unidad de Prevención de Crimen en el Ministerio del Interior de Uruguay. 'We needthis kind of help to aid us to sustain democracy. There are many tensions in Uruguay as a product of the period of dictatorship - having the involvement of third parties helps to overcomethose tensions." Entrevista, Montevideo, marzo 2001.17 Otra suposición hecha sin mucha verificación es el rol del sistema legal en el desarrollo económico. La veracidad de esto en la práctica y las formas que podría tomar aún no han sidodemostradas. Sin embargo, Douglass Webb del Banco Mundial ha reportado un avance: "We do have some interesting recent work by Ross Levine of the University of Viriginia who has pro -vided research indicating that, 1 Better functioning financial markets cause faster economic growth and 2 countries whose laws protect minority shareholder rights and where the regulatorysystem rigorously encourages corporate information disclosure tend to have better developed financial markets. This research suggests that the characteristics of national legal and regulatorysystems exert a major influence on stock market development and on the quality of bank lending and therefore on economic growth." De "Legal and Institutional Reform Strategy andImplementation: A World Bank Perspective" en Law and Policy in International Business (invierno 1999). Richard Posner, una figura importante del movimiento de derecho y economía, afir-ma que es posible que la eficiencia económica no sea amenazada incluso en países que desvían de la idea capitalista del Estado de Derecho. "One need only reflect on the economic suc-cess... of East Asian nations such as China and Vietnam in which the rule of law is weak; and on the fact that England, with one of the finest judicial systems in the world, was for manydecades among the poorer economic performers in the industrial world". Richard A. Posner, "Creating a Legal Framework for Economic Development", en The World Bank Research Observer,Vol. 13, Nº 1 (febrero 1998) p. 2.18 Estas opiniones son expresadas en Hugo Eyzaguirre, Institutions and Economic Development: Judicial Reform in Latin America, IDB, DPP Working Paper, No. 103, febrero 1996, pp. 6-13;ver también Malcolm Rowatt, "Judicial Reform in Latin America and the Caribbean: Operational Implications for the Bank"en M. Rowat, W.H. Malik, y M. Dakolias, Judicial Reform in LatinAmerica and the Caribbean, World Bank, Technical Paper No. 280 (1995): ''I think the principal obstacles to private sector development, in terms of the functioning of the courts, are ineffi-ciency and delays, corruption and a lack of transparency and predictability in decisions".

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La base conceptual de la política del BID

1. Para el BID el proceso de reforma legal yjudicial se ubica dentro del marco más amplio de lamodernización del Estado. Según lo establece uninforme oficial del Banco (Report on the EighthReplenishment), la reforma legal y judicial es unproceso integral que comprende todos los aspectosdel sistema legal: el diseño y creación de estructu-ras regulatorias adecuados, la implementación depolíticas a través de agencias públicas, adjudicaciónde disputas civiles, y aplicación justa y equitativadel derecho19.

2. Este enfoque de la reforma legal es integral yconstituye un rechazo de enfoques lega-listas y tecnocráticos que conciben lareforma legal sólo como el reemplazode normas anticuadas por modernas.Reconoce que las leyes no se hacenrespetar solas y que no operan en unvacío. De acuerdo con esta perspecti-va, la reforma legal no sólo involucrael diseño de legislación nueva20.Aunque puede parecer obvio, men-cionamos este punto porque en losúltimos años otras agencias inter-nacionales y varios donantes bila-terales que se han involucrado enla reforma legal, han concentradola mayoría de su energía en eldiseño de nueva legislación,ignorando la etapa de implementación.

3. La visión de BID es acertada. La redacción deleyes es sólo un componente del proceso de refor-ma y muchas veces no es siquiera necesario. Paratener vigencia, las normas en los códigos y regla-mentos deben ser interpretadas, aplicadas y ejecu-tadas. Este proceso presupone un marco complejode instituciones y personal especializado como ser-vidores públicos, jueces y funcionarios de policía yde las cárceles. Por ende, es completamente apro-piado que el BID ubique la reforma legal y judicialen el marco más amplio de la modernización delEstado. Según uno de los documentos estratégicosdel BID publicado en 1996, la modernización delEstado debe ser integral y cubrir todo el marco ins-titucional dentro del cual se desarrollan las activi-dades económicas, sociales y políticas21.

4. Otro aspecto importante del enfoque del BIDes que no concibe el derecho sólo como el con-junto de leyes promulgadas por el Estado, sino quelo considera como un vehículo que facilita y daforma a la interacción social. De allí el énfasis quepone el BID en el fortalecimiento de formas devida asociativa que expresan y promuevan la auto-determinación de los individuos y los grupos ensus relaciones económicas, políticas y culturales.En otras palabras para el BID la modernización delEstado y el fortalecimiento de la sociedad civil sonprocesos complementarios22.

Reforma legal y el proceso de desarrollo

1. Como ya hemos anotado, la par-ticipación del BID en la modernizacióndel Estado y la reforma legal se basaen el diagnóstico de que institucionesdébiles producen resultados deficien-tes en materia de desarrollo econó-mico. Según esta perspectiva, lareforma institucional no es un finsino un elemento instrumental en elproceso de alcanzar otro objetivo:el desarrollo económico. Entonces,¿cómo relaciona el BID sus activi-dades en el área de reforma legalcon el proceso de desarrollo?

2. El BID adopta un enfoqueamplio en esta área, pero aún no

ha producido un análisis detallado de lo que elloinvolucra. Los dos documentos centrales del BIDque hacen referencia a este tema (EighthReplenishment Document y Frame of ReferenceDocuments) claramente relacionan la reforma legaly judicial con la reforma institucional general. Eneste respecto, la intervención del BID responde auna preocupación general con el mejoramiento dela calidad de gobernabilidad. Según este enfoque,sin embargo, la intervención del BID en reformalegal podría incluir -y en la práctica incluye- prácti-camente todas las áreas de procedimiento y sustan-cia de la ley desde derecho civil, derecho comercial,finanzas, derecho medioambiental, la familia, rela-ciones laborales y hasta derecho penal y las institu-ciones centrales del sistema legal tales como los sis-temas nacionales de cortes, agencias administrativas,Defensorías del Pueblo, comisiones sobre igualdad,

...la reforma legaly judicial es un

proceso integralque comprende

todos los aspectosdel sistema legal: eldiseño y creación deestructuras regulato-

rias adecuados, laimplementación de

políticas a través deagencias públicas, adjudi-cación de disputas civiles,y aplicación justa y equi-

tativa del derecho.

19 IDB Board of Governors, Report on the Eighth General Increase in the Resources of the Inter-American Development Bank (agosto 1994) pp. 23-29.20 Aunque uno debería hacer notar que algunas autoridades afirman que habría que enfatizar el diseño de leyes: "Legal reform is an important part of the modernization process of poorcountries, but the focus of such reform should be on creating substantive and procedurally efficient rules of contract and property rather than on creating a first-class judiciary or an extensi-ve system of civil liberties", Posner, Op. Cit. p 9.21 IDB Strategic Planning and Operational Policy Department, Frame of Reference for Bank Action in Programs for Modernization of the State and Strengthening of Civil Society, (marzo1996) p. Ii.22 Ibid. p. 5.

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servicios carcelarios, la policía y el sistema educa-cional. La lista de instituciones es vasta debido alhecho de que según este enfoque la reforma legal yjudicial forma parte de lo que se ha descripto endécadas anteriores como desarrollo político.

Reforma legal y acceso a la justicia

1. La frase acceso a la justicia es utilizada en losdocumentos de préstamo, para referirse a los obje-tivos del proyecto de reforma específico oidentificar uno de sus componentes.Éstos generalmente incluyen tanto medi-das como el establecimiento de oficinasde defensa pública, además de variasactividades diseñadas para introducir oaumentar la provisión de asistencialegal a los pobres. Sin embargo, estasactividades generalmente no soncomponentes importantes en lospréstamos. Es más, no siempre esfácil determinar cómo cada uno deéstos se vincula con el resto del proyecto.

2. Lo importante no es si el enfoque al acceso ala justicia del BID es nuevo, sino si es realista ycoherente con otros componentes de los proyectosde reforma. Para saber qué se puede alcanzar encada país de una forma realista es esencial tenermás información y un mejor entendimiento de lossistemas políticos y legales del país.

3. Se podría afirmar, por supuesto, que todo loque el BID hace en el área de la reforma legal yjudicial está diseñado para aumentar el acceso a lajusticia. Pero, ¿tiene un significado más preciso eltérmino “acceso a la justicia”? Generalmente se usael término en un sentido procesal para describir elacceso igualitario a la justicia. Pero, incluso comouna meta exclusivamente procesal, igualdad en lajusticia es un ideal que incluso los países más ricosno logran alcanzar. Entonces, ¿cómo podría echarraíces en sociedades que sufren de inequidadessociales y económicas? ¿No debería el acceso a lajusticia en tales sociedades incluir algo más quesólo un objetivo procesal? ¿No deberían programastambién buscar entender cómo la distribución des-igual de recursos afecta resultados legales y judi-ciales? ¿No es paradójico que mientras la mayoríade los países en la región tienen un excedente deabogados, la mayoría de los ciudadanos en estospaíses carecen de asistencia legal? Sin duda estasinterrogantes no pueden ser ignoradas si la metageneral de los programas de reforma legal es mejo-

rar sistemas de justicia y la calidad de gobernabili-dad en los países que los reciben.

4. Hace poco el BID co-auspició en Costa Ricaun taller sobre acceso a la justicia23. Aunque éste nofue diseñado para producir una estrategia sobreacceso a la justicia, las ponencias presentadas reú-nen varios puntos interesantes. Al desarrollar estaestrategia el BID no debe concentrarse exclusiva-mente en el acceso a las cortes. Debería tomar una

perspectiva más amplia y explorar junto conabogados y académicos de la región, laposibilidad de introducir medidas paraeliminar la jerga técnica innecesariade textos legales y eliminar las forma-lidades excesivas que caracteriza lapráctica legal en la mayoría de lospaíses de la región. También debe-ría desarrollar políticas para capaci-tar asistentes sociales y otros profe-sionales en temas legales. El obje-tivo del BID debería ser asegurarque las medidas de acceso a lajusticia sean ampliamente conce-

bidas y estén adecuadamente integradas en laestrategia general de reforma para cada del país.

Reforma legal y resolución de conflictos

1. Como parte de su trabajo en el área de refor-ma legal y judicial, el BID también ha estado invo-lucrado en la promoción de mecanismos alternati-vos de la resolución de conflictos (MARCs). Unaevaluación provisoria de estas actividades seencuentra en el informe preparado para FOMINpor Fernando Mantilla-Serrano24.

2. Hay por lo menos tres razones que explicanla popularidad de los MARCs entre los funcionariosdel BID y los de gobiernos: primero, a menudo sonproyectos independientes y, como tales, son relati-vamente baratos y fáciles de administrar; segundo,es fácil persuadir a las Cámaras de Comercio y otrasasociaciones privadas de comercio de apoyar estosproyectos porque involucran una promesa de lareducción o eliminación de los costos judiciales; y,tercero, son percibidos como importantes en elmejoramiento de la eficiencia de cortes ordinarias.En todos los países que visitamos los MARCs habí-an sido introducidos hace poco bajo los auspiciosdirectos del BID (p.ej. Colombia, Uruguay, CostaRica y Honduras) o como parte de programasfinanciados por otras agencias (Argentina).

Lafrase acceso a lajusticia es utiliza-

da en los documen-tos de préstamo,

para referirse a losobjetivos del proyectode reforma específico

o identificar uno de suscomponentes.

23 J.Thompson, Acceso a la Justicia y Equidad, Estudio de Siete Países de América Latina , San José, 2000.24 Fernando Mantilla Serrano, Consultoría para la Evaluación de los Primeros Tres Años de Programas de Mediación y Arbitraje Comercial Aprobados por el Fondo Multilateral de Inversiones(FOMIN), Washington, s.f.

3. No hay duda alguna de que los MARCs pue-den desempeñar un rol importante en cualquierprograma de reforma legal. Sin embargo, el BIDsimplemente ha transferido modelos de MARCsdesarrollados principalmente para su uso en losEstados Unidos, a países en la región sin constatarsi tales modelos se adecuan a las condiciones loca-les o si son compatibles con otros componentes deproyectos de reforma legal. Frecuentemente losque proponen la introducción de los MARCs nohacen ningún esfuerzo por entender la naturalezade los conflictos en comunidades específicas ni losmétodos que las personas locales usan para resol-verlos25. Los proponentes de los MARCs tambiénhan demostrado escaso interés en elderecho del trabajo, área de derecho enel cual la mayoría de los países en laregión tiene experiencia considerablecon métodos informales de resoluciónde conflictos.

4. También es importante asegu-rarse que los MARCs sean coheren-tes con los objetivos de otros com-ponentes del proyecto de reforma.Por ejemplo, los MARCs no debe-rían socavar el sistema de cortesque prevalece en el contexto,porque esto iría en contra delobjetivo de fortalecer las judicaturas. En estaconexión es pertinente preguntar si los MARCs queremueven conflictos comerciales importantes de lajurisdicción de las cortes locales y los refieren apaneles de arbitraje en Nueva York, Londres, París,son coherentes con los MARCs propuestos por elBID. No es sorprendente entonces que muchos delos abogados y jueces que entrevistamos expresa-ron serias reservas respecto de las virtudes de losMARCs. También hay temas políticos más ampliosque deberían ser tomados en cuenta. Por ejemplo,los MARCs a veces pueden beneficiar a los gruposmás poderosos o mejor organizados de la sociedad.Por otro lado, no es seguro que las cortes estén encondiciones para garantizar que los MARCs cum-plan con los requisitos básicos del debido proceso.

5. Sin duda los MARCs pueden ser útiles para lareforma legal, pero no es fácil ni simple introducir-los en un nuevo contexto. Tendrán una mejor pro-babilidad de producir resultados a largo plazo si losque los promueven y diseñan tienen una mejorcomprensión del funcionamiento de los sistemas

legales y políticos. De allí la urgente necesidad deefectuar dos tareas descriptas en este capítulo: laclarificación de la relación entre reforma legal y elproceso de desarrollo y una evaluación detalladade los sistemas políticos y legales en los países enlos cuales se implementa la reforma legal.

Los objetivos de reforma

1. La pregunta sobre los objetivos del BID en elsector justicia está íntimamente relacionada con eltema de los objetivos de desarrollo de reformalegal. ¿Está tratando de hacer más eficientes los sis-temas judiciales y legales o está tratando de intro-

ducir cambios sustantivos a la ley y las institu-ciones legales? La respuesta es que elBID busca cumplir ambos objetivos:hacer más eficientes los sistemas exis-tentes y también está comprometidocon la introducción de cambios legalesimportantes para adaptar estructurasestatales a condiciones económicas ypolíticas contemporáneas. Sin embar-go, en la práctica el BID pone mayorénfasis en hacer más efectivo el sis-tema legal y judicial vigente, rele-gando así a una posición secunda-ria la meta de alcanzar mejoras sos-tenibles y de largo plazo en la cali-dad de gobernabilidad.

2. Una proporción importante de los préstamosha sido distribuido a áreas que ni los políticos ni jue-ces consideran controvertidas. Por eso se ha puestoénfasis en el desarrollo de sistemas informáticospara agencias estatales y cortes, y en la provisión definanciamiento para construir cortes. Éstas son áreasde políticas que habían sido ignorados por la mayo-ría de los países en la región. No obstante, ni edifi-cios ni sistemas de información nuevos puedenresolver los temas más amplios de gobernabilidad,que son la base sobre la cual el BID justifica sus acti-vidades en el área de reforma legal26.

3. El enorme atractivo de la informática y el des-arrollo de infraestructura ha inducido al BID a enfo-carse demasiado en la judicatura27. Estas dos áreasno sólo son atractivas porque los políticos y juecesno las consideran amenazantes, sino también por-que ofrecen la promesa de dar soluciones rápidas ysimples a problemas antiguos que parecían imposi-bles de resolver: moras judiciales y la congestión de

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...elBID busca (...)hacer más efi-cientes los sis-

temas existentes ytambién está com-prometido con la

introducción de cam-bios legales impor-tantes para adaptar

estructuras estatales acondiciones económicas ypolíticas contemporáneas.

25 Para un estudio de cómo una comunidad local en Ayacucho está tratando de reconstituir la sociedad civil y el proceso de introducir MARCs interesantes, ver Faundez "Legal and JudicialReform in Developing and Transition Countries: Making Haste Slowly" en Faundez, Footer and Norton (eds.), Governance, Development and Globalization , Londres, 2000, pp. 24-49.26 Comentando el impacto de computadores y nuevos edificios Vargas hace notar que: "...las cosas se siguen haciendo igual, pero en un falso ambiente de modernidad." Juan EnriqueVargas, Las Reformas Judiciales en América Latina Como Experiencia de Política Pública, (manuscrito, s.f.) p.84.27 Este punto ha sido notado por varios comentadores. Ver, por ejemplo, Kevin Davis y Michael J. Trebilcock, "What Role do Legal Institutions Play in Development", octubre 1999 (ponen -cia preparada para el congreso IMF sobre reformas de segunda generación) p. 108. Disponible en el sitio Web del IMF. Néstor Humberto Martínez comparte esta opinión: "La reforma se haformulado en un espacio vital reducido al poder judicial.....se ha dejado de lado una acción comprensiva sobre el sistema legal mismo". Diez Pecados de la Reforma Judicial en AméricaLatina , Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 1997, p. 9.

las cortes. No cabe duda que la introducción denueva tecnología y construcción de nuevos edificiosson un primer paso bastante obvio en los países enlos cuales los jueces todavía usan máquinas deescribir y trabajan en oficinas inadecuadas. Pero lacongestión judicial y moras no se resuelvan sola-mente con nueva tecnologías y edificios. Aquí con-viene hacer notar que cuando países desarrolladoscomo el Reino Unido han intentado mejorar el des-empeño de las cortes no han empezado con laintroducción de nuevas tecnologías sino con unaevaluación cuidadosa y un debate amplio sobre lasnormas procesales28. Otros países como los EstadosUnidos han descubierto que ni la introducción decomputadores ni la implementación de nuevosmétodos de resolución de conflictos, necesariamen-te conducen a una mejora en la rapidez con la cuallas cortes procesan los casos29.

4. La experiencia sugiere, entonces, que no haysoluciones fáciles para mejorar el desempeño delas cortes. El BID debería asegurarse de que lasmedidas previstas en sus acuerdos de préstamossean realistas y que tomen en cuenta la variedad defactores que afectan la eficiencia de las cortes.Como sugiere la experiencia de los Estados Unidos,estos factores son a menudo externos a la judicatu-ra y tienen que ver con el proceso político o laforma en que la profesión legal responde a cam-bios en las normas de procedimiento judicial30.

5. Debido a que el BID ha concentrado su tra-bajo casi exclusivamente en la judi-catura, ha descuidado otras áreasdel sistema legal o que su impor-tancia haya sido minimizada31.Por ejemplo, no se ha prestadoatención suficiente al derechopúblico y a la modernizaciónde los procedimientos admi-nistrativos. Mejoras en estaárea son importantes porquela legalidad de decisionesgubernamentales y la aplica-ción uniforme de las regula-ciones son elementos claves para

la buena gobernabilidad. Este tema es particular-mente relevante en jurisdicciones de derecho civil,dada la importancia de la distinción entre derechoprivado y público.

6. Otro aspecto que ha sido ignorado conciernea la educación legal y profesión legal32. En generalse reconoce que la educación legal en la región esextremadamente pobre. El aprendizaje se basa enla memorización de reglas y los estudiantes no reci-ben capacitación alguna para mejorar sus destrezasanalíticas o comprensión del rol de la ley en lossectores públicos y privados. Si el objetivo es mejo-rar el sistema legal, es esencial que se preste mayoratención a la educación de quienes tendrán a sucargo trabajar en el sistema legal reformado33.

7. Otro tema estrechamente relacionado a laeducación legal concierne al rol del Estado y de loscolegios de abogados en la regulación de la profe-sión legal. Cambios recientes en la provisión deeducación superior en la región han resultado enun aumento enorme en el número de escuelas dederecho y egresados. Hay una necesidad urgentede tomar en cuenta esta situación porque si no seresuelve se socavarán los objetivos del proceso dereforma.

8. Si la reforma judicial y legal permanecen fir-memente en la agenda de desarrollo, entonces elBID debería jugar un rol más activo y central en eldesarrollo, la promoción y diseminación de cono-cimiento y experiencia en esta área. Este acerca-

miento le permitiría al BID, mejorar su apoyotécnico de proyectos individuales y contri-buir a la consolidación de gobernabilidad yreforma legal en la agenda de desarrollo.

Criterios Operacionales

1. Es urgente y necesario aclarar laposición del BID sobre los objetivos de lareforma y su relación con el proceso dedesarrollo, para así fortalecer los aspec-tos operacionales de la reforma legal yjudicial.

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Esurgente y nece-sario aclarar la

posición del BIDsobre los objetivosde la reforma y su

relación con el procesode desarrollo, para asífortalecer los aspectos

operacionales de la refor-ma legal y judicial.

28 El informe interino y final de Lord Woolf están disponibles en el sitio Web del departamento del Lord Chancellor: www.open.gov.uk/lcd. Lord Woolf ha reseñado su informe en "CivilJustice in the United Kingdom", American Journal of Comparative Law Vol. 47 (1997) 709. Sobre los problemas que el Lord Chancellor está experimentando en Bretaña con la introducciónde un plan de unos 319 millones de libras para introducir computadores en las cortes, ver Frances Gibb, The Times, 28 junio 2001, "Computer delay wrecks plan for swifter justice".29 Para una reseña del Acto de Reforma Civil Estadounidense de 1990 ver Terence Dunworth and James Kakalik, "Preliminary Observations on Implementation of the Pilot Program of theCivil Justice Reform Act of 1990", Stanford Law Review, Vol. 46 (1994), pp.1303-1338. Una reseña útil de este artículo se encuentra en el sitio Web del Rand Institute for Civil Justice:www.rand.org/publications/RB/RB9022/. Para una evaluación definitiva del Acta de Reforma Civil ver The Final Report to Congress by the Judicial Conference of the United States on the CivilJustice Reform Act of 1990 (www.uscourts.gov/publications/html).30 Para un interesante estudio que explica porqué las estrategias de reforma que los Estados Unidos han intentado usar para agilizar casos en el área de justicia civil han fracasado, veaMichael Heise, "Justice Delayed?: An Empirical Analysis of Civil Case Disposition Time" en Case Western Reserve Law Review, Vol. 50 (2000), pp. 813-849. Según Heise, "civil case disposi-tion time resists traditional reform efforts that focus on case management variables" (818). Para él, los variables que afectan el tiempo de disposición de casos caen fuera de la mira de inten -tos de reforma tradicionales que son orientados hacía el procedimiento. De allí su fracaso en términos de intentos a aumentar la rapidez con la cual se procesan los casos (848).31 Es interesante hacer notar que algunos funcionarios del Banco han cuestionado la tendencia de crear préstamos que se concentran mayormente en la judicatura. Durante la etapa dediseño de préstamo CR-0073 a Costa Rica, el representante local del Banco criticó el proyecto alegando que se concentraba exclusivamente en la modernización de la judicatura en vez deatender a los problemas del sistema legal en general. Al final parecería que el Banco no consideraba estos comentarios de una forma adecuada.32 Para una declaración reciente de la importancia de capacitación legal, vea Akua Kuenyehia, "Improving the Reform Process through Legal Training", en R. V. Van Puymbroeck,Comprehensive Legal and Judicial Development (World Bank, 2001) pp. 299-305.33 "Because quality justice systems do not arise without directed, systematic, and energetic efforts, reform and reeducation must proceed hand in hand…Quality justice systems cannot bemaintained and improved without real commitment to the systematic organization of a range of enterprises devoted to continuing learning". Neil Gold, "Legal Education in ChangingSocieties", en M. Rowat, W.H. Malik, and M. Dakolias, Judicial Reform in Latin America and the Caribbean , World Bank, Technical Paper No. 280 (1995). Pp. 113-124.

2. En 1996 el BID en su Strategy Paper estable-ció varias consideraciones operacionales, de lascuales las más importantes son:

l Emprender evaluaciones generales y sectorialesdel Estado en cada país para posibilitar que laautoridad del país y el BID identifiquen priori-dades programáticas y la secuencia a seguir.

l Asegurarse de que los programas establecidossean compatibles entre sí y con la estrategiageneral del BID para ese país.

l Desarrollar programas que, aunque comprensi-vos, sean también selectivos y contengan medi-das secuencialmente organizadas de una formaadecuada para asegurar su continuidad y soste-nibilidad.

3. Estas consideraciones operacionales son cla-ras, pero el BID no las ha cumplido estrictamente.En cambio, las operaciones de campo en el BID sehan apoyado en diagnósticos que, como explicare-mos a continuación, no se basan en una compren-sión íntima y detallada de la evolución y el rol delas instituciones políticas y legales. Estos diagnósti-cos son generalmente evaluaciones que comparanel desempeño de sistemas legales reales con están-dares de un modelo ideal34.

4. La capacidad del BID para establecer criteriosclaros para la selección de áreas de actividades, susecuencia y sostenibilidad también ha sido afectadapor la falta de evaluaciones cuidadosas del sector.

5. Por ejemplo, el préstamo concedido a Argen-tina contenía un gran número de actividades y seasemejaba más a una lista de compra que a unaestrategia coherente para la reforma. La decisión deexcluir a la Corte Suprema del proyecto, la que sinduda fue vista en el momento como una inteligen-te medida táctica, no funcionó como se esperaba.Exacerbó tensiones políticas tanto dentro de lajudicatura como entre ésta y el gobierno. Por otrolado, la incorporación de la asociación de cortesprovinciales en el proyecto parece haber sido unmero gesto que no fue debidamente discutido conlas partes involucradas35.

6. En Honduras el diseño del préstamo, planteainterrogantes respecto de si la decisión sobre lasecuencia de medidas bajo el proyecto fue seria-mente considerada. El préstamo propone variasactividades, entre ellas el diseño de un nuevo

Código de Procedimiento Civil y uno de laJudicatura. Un componente importante del présta-mo es la capacitación relacionada con los nuevoscódigos. Aunque el período del préstamo está porterminar, el diseño de éstos todavía no ha comen-zado. Por ende, parece que no se considerarondebidamente las secuencias de las medidas cuandoel proyecto fue diseñado.

7. El préstamo a Honduras también plantea inte-rrogantes sobre hasta qué punto la sostenibilidadde proyectos fue debidamente considerada duran-te la etapa de diseño. En este caso, el tema estárelacionado al lugar de la Corte Suprema dentro delsistema político. Los miembros de la Corte Supremade Honduras son elegidos por el Congreso y cam-bian cada cuatro años después de cada elecciónpresidencial. El método y momento en que se efec-túa la selección de estos miembros plantea dudasacerca de la independencia política de la Corte. Sufalta de independencia -además de otros proble-mas- es bien conocida dentro de Honduras yrecientemente han sido documentadas completa-mente y con autoridad en un informe bien publici-tado preparado por la respetada Oficina de Dere-chos Humanos36. Por ende, es sorprendente que deacuerdo a las cláusulas del préstamo el presidentede la Corte Suprema, a través de la Unidad Ejecuto-ra, (UE) que está ubicada en la Corte Suprema ybajo su control directo, tiene asignando controlefectivo sobre los componentes del préstamo. Elpoder del presidente de la Corte Suprema de con-trolar las actividades de la UE se ve fortalecido por-que la Oficina del BID en Honduras no tiene expe-riencia alguna en el área de justicia. De esta mane-ra, el proyecto queda en manos del presidente dela Corte quien, por su parte, permanece en sucargo hasta las próximas elecciones presidenciales.Dado este contexto no es sorprendente que el pro-yecto se haya concentrado mayormente en el des-arrollo de infraestructura, mientras el diseño de dosCódigos cruciales y la capacitación han sido igno-rados. Dadas estas condiciones, tenemos seriasdudas sobre la sostenibilidad del proceso de refor-ma en Honduras a largo plazo.

8. Los temas de sostenibilidad y secuencia sonproblemáticos incluso en Costa Rica, un país en elcual el préstamo de modernización de justicia hafuncionado bien. Una proporción importante delpréstamo (más del 40%) ha sido dedicado a la intro-ducción de un sistema de computación para el des-

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34 Juan Enrique Vargas, un experimentado consultor para agencias multilaterales, afirma que diagnósticos tienden a ser demasiado alejados de las realidades políticas además de aburri -dos, largos y repetitivos. Juan Enrique Vargas, Las Reformas Judiciales en América Latina Como Experiencia de Política Pública, (manuscrito, s.f.) p.122.35 Assessment of Selected Activities Related to the Administration of Justice, documento interno BID preparado por la Inter-American Bar Foundation, 3 de febrero 1999. El apéndice sobreArgentina menciona que las cortes provinciales fueron añadidas al proyecto en una etapa muy tarde después del colapso de una propuesta para crear un Centro para Estudios de la justicia.P. 5. Esto fue confirmado durante nuestras entrevistas con jueces provinciales en Buenos Aires en marzo de 2001.36 Comisionado Nacional de Derechos Humanos, La Necesidad de Proteger la Independencia Judicial: Informe Especial, Tegucigalpa, 6 de abril, 2000. Ver también Comisionado Nacionalde Derechos Humanos, Derechos Humanos: Dos Años de Realidades y Retos 1998-1999, Tegucigalpa (1999), pp. 39-40, 57-59.

pacho judicial en Goicoechea, un suburbio de SanJosé, cuyas cortes representan 20% de las cortes delpaís. El acuerdo del préstamo describe este compo-nente como un proyecto piloto y, como tal, se espe-ra que una vez terminado sea cuidadosamente eva-luado antes de proceder a la próxima etapa.

9. Dado el tamaño del proyecto, Goicoecheasorprende que sea descripto como piloto. El BIDya está planificando un segundo préstamo paraextender este componente del proyecto al resto delpaís sin emprender la evaluación comprensiva con-templada en el documento del préstamo. La únicaevaluación del proyecto Goicoechea sobre la cualrecibimos información fue comisionada por la UE yno fue preparada por un experto en computa-ción37. Aunque nuestra impresión general del pro-yecto es positiva, como señalamos en la próximasección, hay varios aspectos que el BID deberíainvestigar antes de apoyar la extensión de la expe-riencia Goicoechea al resto del país.

Los Instrumentos - Préstamos y Cooperación Técnica

1. En general se acepta que el pro-ceso de reforma legal es largo. Sinembargo, los plazos estipulados enlos préstamos para la ejecución delos proyectos son bastante cortos. Esclaro que el marco temporal que elBID maneja está determinado porel ciclo político de cada país. Sinembargo, los objetivos de los prés-tamos en el área legal no puedenser alcanzados dentro de este pla-zo. Por lo tanto recomendamos que el BID consi-dere nuevas modalidades que permitan períodosde compromiso más largos.

2. El rol y la forma de asistencia técnica tambiéndeberían ser reexaminados. Aunque la cooperacióntécnica no-reembolsable del BID es más pequeñaque el portafolio de préstamos, no deja de serimportante.

3. Aunque a veces la cooperación técnica se usapara desarrollar o complementar actividades con-templadas en los préstamos, en la mayoría de loscasos es utilizada para financiar congresos o des-arrollar MARCs en el área comercial. Ésta no es

usada lo suficiente para ayudar a formular proyec-tos o apoyarlos cuando estos enfrentan problemas.Los vínculos entre la cooperación técnica y lospréstamos deberían ser más estrechos. Como expli-camos en más detalle en la próxima sección, ennuestras entrevistas descubrimos que el personallocal involucrado en los proyectos constantementepide más apoyo del BID en la etapa de ejecuciónde los proyectos. Lo ideal sería que el BID consi-dere aumentar los recursos destinados a la coope-ración técnica y use estos recursos para apoyar lasactividades contempladas en los préstamos.

El BID y el Proceso de Reforma

1. Recientemente el BID introdujo cambiosimportantes a su estructura interna para responderal aumento en la demanda de préstamos en el áreade gobernabilidad y reforma legal. Sin embargo, elBID sigue aplicando un enfoque tradicional en laimplementación de los préstamos. Entrega ésta aUnidades Ejecutoras locales, las cuales se suponeusarán consultores para resolver los problemas téc-nicos que surjan durante la vida del proyecto. Este

modelo supone que las UE locales pueden fácil-mente acceder a un cuerpo de conoci-miento técnico en esta área. Sin embar-go, a diferencia de la ingeniería civil ola hidrología, no existe conocimientocientífico o práctico que pueda serfácilmente utilizado por quienes estána cargo de ejecutar la reforma. Aun-que consultores externos puedenproveer y de hecho facilitan ayudavaliosa en algunos aspectos de losproyectos, es un error presumir quela mayoría de los problemas que

enfrenta un proyecto, puede ser solucionado porellos, quienes muchas veces no conocen bien losaspectos centrales del sistema legal y político.Dadas estas condiciones no sorprende que en vezde ofrecer consejos genuinos, los consultores exter-nos simplemente transplantan modelos legales forá-neos que normalmente vienen de sus propios paí-ses sin hacer un intento serio de adaptarlos a lascondiciones locales. Como los proyectos normal-mente dependen de varios consultores de distintospaíses, sus recomendaciones fragmentadas a vecesincluso se contradicen y pueden socavar seriamen-te la coherencia del proceso de reforma38.

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Engeneral se aceptaque el proceso dereforma legal es

largo. Sin embargo,los plazos estipula-

dos en los préstamospara la ejecución de

los proyectos son bastante cortos.

37 Santos Pastor, Informe sobre el Segundo Circuito de San José (Goicoechea), abril 2001.38 El peligro de importar reglas de procedimiento de una forma no cuidadosa ha sido estudiado a fondo por Mirjan Damaska ("The Uncertain Fate of Evidentiary Transplants: Anglo-Americanand Continental Experiments," American Journal of Comparative Law, Vol. 45(1997), pp. 839 - 852). Vale la pena citar sus conculsiones sobre la importación de reglas de investigación: "Thetransplantation of fact-finding arrangements between common and civil law systems would give rise to serious strains in the recipient justice system. The interaction between the contem -plated transplant and the new environment must be carefully studied, and the question must always be considered whether the recipient culture is prepared - or can be readied - to live withthe wider effects of contemplated reform. As the examples in the changes of proof-taking methods demonstrate, these wider effects cannot easily be contained: various elements of fact-fin -ding activity are too closely intertwined. In seeking inspiration for change, it is perhaps natural for lawyers to go browsing in a foreign law boutique. But it is an illusion to think that this isa boutique in which one is always free to purchase some items and reject others."(pp.851/2).

IV. EL PROCESO

Introducción

1. El BID ha estado involucrado en elsector justicia desde mediados de ladécada del noventa. Ha tenido un pro-grama de actividades muy amplio quecubre casi todos los aspectos del siste-ma legal, como la asistencia en eldiseño de códigos, el mejoramientode la administración de justicia, laayuda para desarrollar MARCs y polí-ticas para promover el acceso a lajusticia para los pobres.

2. Los ítems que representan la mayoría de losgastos son la construcción de infraestructura (US$60 millones), administración general (US$ 54 millo-nes) y sistemas de información (US$ 44 millones).Los otros ítems importantes en el presupuestogeneral de US$ 213 millones son capacitación (US$26 millones) y proyectos específicos de moderniza-ción de la justicia (US$ 20 millones). Actividadesrelacionadas a acceso a la justicia representan casiUS$ 58 millones del total. Existen 22 proyectos enmarcha que tienen un componente de acceso39.Esta es una cobertura impresionante y consideran-do que fueron desarrollados en un período relati-vamente corto, no sorprende que existan proble-mas en su implementación

3. Esta sección del informe explora el procesode reforma en sus cuatro etapas: el diagnóstico ini-cial del problema, diseño del proyecto de reforma,proceso de implementación y finalmente la evalua-ción del proyecto.

El Diagnóstico

1. El BID considera la reforma legal como partede la modernización general del Estado. Sin embar-go, la evidencia demuestra que, en cada caso par-ticular, frecuentemente no existe un análisis acaba-do sobre esta relación. Los diagnósticos se concen-tran casi exclusivamente en el sector judicial como

si fuera una entidad separada del resto de la estruc-tura institucional nacional40.

2. Como consecuencia se tiende aofrecer un diagnóstico excesivamen-te técnico, y enfatizar aspectos for-males o “legalistas” del sistema dejusticia41. Se da por sentado que lameta es la independencia judicial,pero no se toma en cuenta que enciertos contextos políticos éstapuede ser un problema. EnColombia, por ejemplo, muchosconsideran a la Fiscalía como unEstado dentro del Estado quetiene metas propias que no siem-

pre coinciden con las otras instituciones del siste-ma legal42. La participación política de la judicaturade Costa Rica ha aumentado considerablemente apartir de la creación de la Sala Constitucional de laCorte Suprema y ha sido acusada de socavar insti-tuciones representativas como el Congreso.

3. A menudo, ciertos supuestos contenidos enlos diagnósticos tienden a ignorar que los sistemaslegales son el producto de una compleja evolución.En muchos casos se describen en forma muy nega-tiva que tiende más a condenar que a explicar.Entender cómo los sistemas legales se han desarro-llado e identificar sus méritos y deficiencias esesencial para un diagnóstico adecuado.

4. Por esta razón, recomendamos que los diag-nósticos no sean hechos exclusivamente por abo-gados. Si la reforma legal es, como afirma el BID,una parte del proceso general de reforma estatal,debería ser efectuado por expertos en diversasáreas de las ciencias sociales. Por ejemplo, es nece-sario calcular los efectos que el ciclo electoral ten-drá sobre el proyecto, lo que requiere de un espe-cialista en ciencias políticas. Una de las dificultadesque enfrentan los proyectos de reforma enColombia, es que todos los años el Congreso tieneque cumplir un proceso complicado de votacionespara aprobar el presupuesto de la contraparte esta-tal. Existe, por lo tanto, una gran incertidumbre

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39 Christina Biebesheimer y Mark Payne, Assessment of Inter-American Development Bank Experience in Justice Reform (borrador documento SDS/SGC enero 2001) p. 16. Estamos muyagradecidos a Christina Biebesheimer, quien nos permitió leer esta contribución valiosa al debate sobre el rol del Banco en reforma de justicia. Al parecer una falta de recursos no es un pro -blema importante para la mayoría de los países. Tampoco es cuestionable si hay una correlación entre recursos y eficiencia en esta área. 'There is no clear correlation between judicial resour-ces and judicial efficiency. Countries not suffering from delays and corruption and with a high degree of public satisfaction or confidence in their judiciary (such as Denmark, Japan, Germanyand the Netherlands) tend to devote less of their government's budget to the judiciary than do Latin American countries such as Argentina, Brazil and Mexico which are in the bottom 20%of the public's confidence. More specifically, government spending in countries with a developed judicial system as a percentage of total government spending is as follows; Norway 0.8%,Netherlands 0.4%, Japan 0.5%, Denmark 1.2% and Germany 0.9%. By contrast, judicial spending in those countries with the heaviest backlog and longest delays are Venezuela 1.3%, Peru1.5%, Ecuador 1.4%, Argentina 2.2% and Paraguay 5.1%', Edgardo Buscaglia y Thomas Ulen, "A Quantitative Assessment of the Efficiency of the Judicial Sector in Latin America" inInternational Review of Law and Economics (junio 1997) p. 282.40 Ver por ejemplo el diagnóstico en otros aspectos completos y admirables de Uruguay de Juan Enrique Vargas Viancos, “Diagnóstico de los Poderes Judiciales de la República Oriental delUruguay”, Informe de Consultoría julio 1994. Ver también William E. Davis, Colombia: Modernization of Justice Project: A Brief Analysis of Current Situation and Recommendations for ProjectDevelopment Strategies (Informe preparado para el BID, 1993).41 Alberto Binder, uno de los especialistas más prominentes en esta área, es muy crítico de la calidad de las diagnosis hechas por las varias agencias multilaterales, afirmando que tiendena ser "documentos cuasi empíricos, cuasi diagnósticos, que en realidad tienen una fundamentación muy endeble en la realidad y por lo general una muy fuerte fundamentación en el deberser... Ello ha llevado a que en general los diagnósticos hayan tenido poca influencia en el inicio de los procesos de reforma judicial y poca influencia también en la determinación de sus con -tenidos por sus prioridades. Más bien han servido como un modo de legitimar o de formalizar el inicio de un programa de cooperación internacional. Inclusive se ha trabajado más en la ela -boración conceptual de indicadores de evaluación sin notar que faltaba la información más básica sin la cual cualquier indicador dejaría de funcionar". Informe PNUD, pp. 688- 689.42 Para una evaluación crítica de la Fiscalía, ver Rodrigo Uprimny, "El Desafío de la Reforma al Proceso Penal: Ajustes Puntuales o Reestructuración Integral de la Fiscalía y de la InvestigaciónCriminal en Colombia", en A. Fuentes y J.E. Granados, Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal en Colombia (Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá, 1999), pp. 74-99.

ElBID ha estado

involucrado en elsector justicia

desde mediados dela década del noven-ta. Ha tenido un pro-grama de actividadesmuy amplio que cubrecasi todos los aspectos

del sistema legal...

acerca de la sostenibilidad de la reforma, porqueun cambio de liderazgo en el Congreso podría serfatal para el futuro del proyecto. Un plan sobreseguridad ciudadana en Uruguay tiene grandesposibilidades de éxito debido principalmente a lasbuenas relaciones entre la unidad ejecutora delproyecto y los Ministerios de Educación y Trabajo.Esta colaboración es importante en proyectos quebuscan reducir la criminalidad en la juventud. Undiagnóstico eficaz tiene que tomar en cuenta estosfactores; si el éxito del proyecto depende de lacolaboración de agencias fuera del sector de justi-cia, ¿cuán probable es que esto ocurra?

5. También es deseable que el diagnóstico refle-je lo más completamente posible las opiniones deexpertos locales. Los consultores internacionales,por muy capaces que sean, necesariamente carecende conocimiento profundo de la institucionalidad lo-cal que es necesaria para la preparación de un diag-nóstico que refleje fielmente la realidad nacional.

6. La etapa de diagnóstico se vería fortalecida sihubiese una idea más clara de cómo proceder deuna etapa a otra. Por ejemplo, en Argentina setomó la decisión de excluir a la Corte Suprema delproyecto de reforma porque se decía que ella esta-ba fuertemente politizada y que gozaba de pocorespeto dentro y fuera del sistema legal. Pero esadecisión creó más tarde problemas para el desarro-llo de otras instituciones parte del proyecto, porejemplo, el Consejo Nacional de la Magistratura,del cual el Presidente de la Corte Suprema eramiembro de su consejo ejecutivo . En Colombia, lasetapas de un proyecto destinado a mejorar la segu-ridad ciudadana a nivel municipal no coincidíancon el ciclo electoral en Cali y Medellín, dos de lastres municipalidades involucradas en el proyecto, yambas tuvieron problemas con los alcaldes nuevos,quienes no estaban dispuestos a aceptar los pro-yectos de sus predecesores. Como consecuencia,partes importantes del proyecto han debido sercanceladas.

7. Los diagnósticos deberían poner más énfasisen la capacitación. Por ejemplo, no se presta aten-ción suficiente al área de capacitación judicial a tra-vés de las Escuelas Judiciales -ninguno de los paí-ses que visitamos otorga atención a estas institu-ciones y en algunos casos ellas son simplementeignoradas-. La Escuela Judicial ha sido excluida porla Corte Suprema y privada de recursos, y eso a

pesar de contar con personas comprometidas ymuy motivadas que están ansiosas por mejorar sucalidad. Por supuesto que este tema está relacio-nado al enorme problema de la baja calidad yexcesiva cantidad de egresados en derecho.44 Perola reforma de escuelas de derecho es un proyectode tan largo plazo que las Escuelas Judiciales sonesenciales para el éxito de la reforma en general.

8. Es común escuchar quejas de jueces y aboga-dos sobre su falta de participación en la prepara-ción de diagnósticos45. Éstas provienen de jueces,tanto de cortes superiores como de inferiores, queestán seriamente comprometidos con la reforma yque no los motivan los intereses personales, comoa veces se tiende a caracterizar a los jueces enAmérica Latina.

9. Los diagnósticos enfatizan que la solución alproblema de ineficiencia judicial tiene que ver conla necesidad de más y mejor tecnología. En gene-ral, esta observación es acertada, pero es necesariotambién considerar la capacidad del sistema paraabsorberla, siendo posible que sea limitada. Estaslimitaciones pueden ser técnicas, como en el casodel proyecto piloto en el Segundo Circuito en CostaRica. Allí hubo largas demoras porque las conexio-nes de Internet del nuevo edificio no eran compa-tibles con el nuevo sistema informático.

10. Los aspectos “culturales” vinculados con laintroducción de nuevas tecnologías no deben des-cuidarse. Varios jueces en Costa Rica se quejaronpor no haber sido consultados sobre la introduc-ción de nuevos sistemas informáticos y por la faltade capacitación adecuada. Como ellos -algunos losmás partidarios de la reforma y progresistas en suprofesión- siguen utilizando sus sistemas informáti-cos antiguos en lugar del nuevo. Si un choque cul-tural como este ocurre en una de las judicaturasmás modernas y eficientes en América Latina, esfácil imaginarse la magnitud del problema en siste-mas judiciales menos institucionalizados.

11. Es necesario también prestar más atencióna la sostenibilidad de los sistemas informáticos.¿Cómo se absorberá el costo de actualización?¿Qué pasa si la compañía de software termina sucontrato con la judicatura y los expertos locales notienen suficiente experiencia para enfrentar nue-vos problemas?46

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43 Este punto fue presentado por un miembro del Consejo, el juez Claudio Kiper durante una entrevista en Buenos Aires en marzo de 2001.44 Un experto afirma que "The experience of judiciaries throughout the region demonstrates that judicial schools can do little to create knowledgeable and efficient judges if the law gra -duates have serious basic deficiencies in their legal training. Thus one finds that many judicial schools are primarily engaged in emergency basic legal training, trying to fill the educational vacuumthat should have been filled by the law schools". Luis Salas, "From Law and Development to Rule of Law" en Pilar Domingo and Rachel Sieder, Promoting the Rule of Law (2001) p 29.45 Esta afirmación fue repetida por los participantes de una reunión en Argentina con un grupo de más de veinte jueces y abogados y de nuevo en entrevistas con jueces en Costa Rica.46 Una encuesta reciente del récord de nuevos sistemas computacionales arrojó una evaluación tenebrosa: "A US government-sponsored survey of court computerization continues to searchfor one court system where donor provided computers have been maintained". Rick Messick, International Support for Civil Justice Reform, (manuscrito 2001).

El Diseño

Apoyar y Crear Consenso para la Reforma

1. La etapa de diseño del proyecto esclave para el éxito general. Errores pue-den resultar en distorsiones de las metasoriginales o incluso pueden interrumpirel proceso. Más allá de otras considera-ciones, es necesario tomar en cuenta elcontexto nacional político y legal. Enotras palabras, el diseño del proyectodebe ser coherente con la estrategiageneral47.

2. Para apoyar y crear consensono es suficiente hablar con los actores principalesal comienzo del proyecto. Éste es largo y compli-cado. Por ejemplo, el no haber llevado a cabo unproceso adecuado de consultas con las partesresultó en una crítica muy publicitada del préstamodel Banco Mundial a Venezuela48. Durante estaetapa la presión por hacer el préstamo, como ladescriben algunos observadores, puede tener efec-tos perversos49.

3. Las ONGs pueden jugar un rol importantecomo expresión de la voz local en el proceso dediseño. Tanto Argentina como Colombia tienenONGs con expertos reconocidos y capaces dehacer una contribución muy positiva al debate ypráctica de la reforma legal. Pero las ONGs nodeberían ser consideradas como representantes dela comunidad en general o expresiones de un con-senso social general. Las ONGs pueden o no serrepresentativas. Siempre hay un riesgo de queONGs sean creadas, porque hay un proyectoimportante que está siendo desarrollado que resul-tará en importantes consultorías.

4. La participación de la sociedad civil en pro-yectos de reforma legal es mencionada como algodeseable por todas las agencias que trabajan enesta área. Pero el proceso de participación es extre-madamente complejo. Hay muchas preguntassobre la definición de la sociedad civil y cómoorganizarla para permitir una participación adecua-da y representativa en los proyectos. Sobre estetema no hay reglas fijas. Mucho depende del con-texto local, la naturaleza de las demandas, y la

manera en que la sociedad civil está organizada.Por ejemplo, en Uruguay, en nuestras entrevistasencontramos un nivel general alto de satisfacción

con el sistema legal, pero muy poca presión dela sociedad civil para efectuar reformas.Al parecer esto no socava la legitimi-dad del proceso de reforma en aquelpaís.

5. Una de las metas expresadaspor el BID, es que las reformas en elárea legal deberían ser políticas delEstado y no del gobierno de turno50.En algunos países parece extrema-damente difícil alcanzar esta meta,como por ejemplo en Argentina. Enaquellos casos es necesario proce-

der con cautela para garantizar la sostenibilidad delproyecto. Esto involucra consultas con una baseamplia de actores fuera del gobierno. Es importan-te evitar la identificación del proyecto con ungrupo político o partido determinado para que asíla “propiedad” del proyecto sea verdaderamentenacional.

6. Nuestras entrevistas revelaron quejas repeti-das sobre la escasa inclusividad del proceso dediseño. Los Colegios de Abogados en Argentina yUruguay expresaron su apoyo a la reforma, perosus miembros dijeron estar desilusionados porhaber sido marginados del proceso. En Costa Rica,algunos jueces de la Corte de Apelaciones expre-saron su preocupación por la falta de participaciónen el diseño del proyecto y la forma en la cual laCorte Suprema domina el proceso de cambio. Enalgunos países la comunidad académica tambiénparece haber sido ignorada: el decano de laEscuela de Derecho en una importante universidadestatal en Uruguay no sabía que había un proyectode modernización judicial. En contraste, la comuni-dad académica legal en Colombia ha participadoactivamente en diversas etapas de la reforma.

7. Un punto de partida del proceso de diseñodebería ser apoyar el desarrollo de consensos. Amenos que ya exista un cierto grado de éste antesdel comienzo del proceso de reforma, esto crearáproblemas de sostenibilidad51.

105

47 Binder pone hincapié en este punto: "Lo que también va quedando claro es que la reforma judicial es un proceso que no puede darse el lujo de carecer de una estrategia. Ni la impor-tancia del tema, ni las expectativas sociales, ni los escasos recursos con que cuentan nuestros países lo permiten. Un proceso de reforma judicial sin una estrategia de intervención tiene lasmás grandes posibilidades no de fracasar - lo que sería grave - sino de ser superficializado - lo que sería todavía peor, porque agotaría las energías y la voluntad política y sacaría el temadel la preocupación pública por mucho tiempo con un gravísimo perjuicio para el desarrollo institucional de la región." Informe , p. 711.48 Christina Biebesheimer insiste fuertemente en este punto en "Justice Reform in Latin America and the Caribbean: the IDB perspective", en Pilar Domingo y Rachel Sieder, Promoting theRule of Law , (2001).49 Banco Mundial, Ownership and Conditionality, p 10.50 Edmundo Jarquín comentó esto en una entrevista en Washington en abril de 2001.51 Como lo dijo un informe OECD, "Knowing the potential for support or opposition to legal reform amongst political elites and organised constituencies (such as bar associations, com -mercial associations and ngos) is especially crucial for deciding whether investments in legal and judicial reform can yield significant positive results". DAC Expert Group on Aid Evaluation,Evaluating Programmes Promoting Participatory Development and Good Governance, OECD 1997 p 28.

Laetapa de diseñodel proyecto es

clave para eléxito general.

Errores puedenresultar en distor-

siones de las metasoriginales o inclusopueden interrumpir

el proceso.

8. Por lo tanto, una parte importante del proce-so de diseño debe ser determinar el grado y pro-fundidad del consenso existente sobre la reforma.Se puede concluir que no es posible que un pro-yecto de reforma alcance sus metas sin un consen-so y, por ende, no debería ser emprendido hastaque las condiciones cambien. Este punto es muyrelevante en el caso de Honduras. Según un con-sultor, el objetivo principal de muchosproyectos desde hace más de diez añosha sido establecer una verdadera carre-ra judicial. Los altos funcionarios judi-ciales en este país decían estar deacuerdo con esta meta y eso les per-mitió obtener abundantes recursospara evaluar y capacitar al personaljudicial. Sin embargo, doce años mástarde la meta aún está lejos de seralcanzada52.

9. El costo de tratar de comenzarun proceso de reforma sin apoyolocal no sólo puede llevar al fraca-so del proyecto, sino tambiénpuede tener consecuencias negativas para el restodel sistema legal. Esto es particularmente impor-tante en países pequeños con una capacidad limi-tada para absorber lo que para ellos son cantidadesmuy grandes de fondos que provienen de institu-ciones multilaterales y bilaterales, muchas veces sinninguna coordinación.

10. La construcción de consenso puede ser for-talecida si hay una institución representativa conuna base amplia involucrada en todas las etapasdel proceso de diseño y por supuesto en lassiguientes etapas del proceso de reforma. Por estorecomendamos que, en la medida que sea posible,se incorpore a las asociaciones de jueces y colegiosde abogados en el diseño de la reforma.

11. A veces se plantea el problema como unacuestión de alternativas entre reformar las institu-ciones o cambiar la “cultura”. Los que abogan porla segunda alternativa se concentran en la capaci-tación del personal -especialmente a niveles infe-riores- ya que según ellos esto es más urgente quelos cambios institucionales. Así, los recursos soncanalizados hacia un grupo de jueces reformistas,quienes se presumen cambiarán la cultura irrespe-to de la presencia o ausencia de reformas constitu-cionales o legislativas desde arriba53. Este argumen-to se basa, sin embargo, en un número de supues-

tos problemáticos. Además no hay evidencia deque esta estrategia haya producido buenos resulta-dos. La solución obviamente es combinar cambiosen las estructuras de las instituciones con algunasculturales.

Prioridades para la reforma

1. La selección de prioridades para reformar ensistemas legales que son deficientes enmuchas áreas es difícil. Un buen diag-nóstico es indispensable para identifi-car prioridades en las áreas para lareforma. En términos generales, sinembargo, la selección de áreas parareformar en los documentos de prés-tamo del BID tiende a asemejarse auna lista para las compras. Todoslos ítems en la lista pueden serdeseables, pero no todos sonalcanzables simultáneamente. Esindispensable hacer una selecciónsobre la base de criterios priorita-rios claros.

2. También hay que considerar quién seleccionalas áreas prioritarias. Es peligroso dejar la selecciónen las manos de un solo grupo, sean jueces o polí-ticos. El proceso tiene que ser el producto de unproceso amplio de consulta.

3. La propuesta de establecer prioridades noimplica una recomendación para la adopción deuna política que fragmente las áreas de la reforma.Es indispensable no perder de vista que el PoderJudicial es una entidad y no la suma de partes. Enotras palabras, es necesario considerar el impactoque la reforma en un sector de la judicatura podríatener en otros sectores. Por ejemplo, en Colombiase fortaleció la Fiscalía excesivamente hasta elpunto de que hoy muchos la consideran como elcuarto poder del Estado. Sin embargo, no se tomóen cuenta la necesidad de apoyar los órganos dedefensa pública (en Colombia, la Defensoría delPueblo) de manera que el equilibrio de poder setilda abiertamente en favor de la agencia de laFiscalía54.

4. El informe de Biebesheimer y Payne presen-ta la siguiente pregunta: ¿Debería el BID “hacer unpoco de todo en el área de justicia -o sea, esen-cialmente adoptar una estrategia de responder a lademanda en el momento en que emerge- o debe-

106

52 Salas, Op Cit p. 7.53 Pero esta filosofía participatoria ha fracasado frecuentemente. "First because judicial superiors are often afraid that reform judges may assume an inordinate amount of power and mayeven engender the seeds of judicial unions. Secondly, judicial turnover is very high, especially in those countries in which judicial independence is most threatened. Thirdly, while the theoryof changing judicial culture through internal change sounds plausible, it has seldom been thoroughly tested, especially in third world settings." Ibid. p 25.54 Un miembro del Consejo de la Judicatura en Colombia nos expresó su preocupación por el exceso de poder de la Fiscalía y la expansión de su radio de actividades en el terreno pura -mente político.

Unbuen diagnósticoes indispensablepara identificar

prioridades en lasáreas para la refor-ma. En términos ge-

nerales, sin embargo,la selección de áreaspara reformar en los

documentos de présta-mo del BID tiende a ase-mejarse a una lista para

las compras.

ría buscar el desarrollo de excelencia de últimageneración en varias áreas (estrategia nicho o algu-na que combine algo de ambos”? La respuesta esque “es importante que el BID tenga un menúamplio de experticia para ofrecer en proyectossobre gobernabilidad en general y reforma de jus-ticia en particular”55. Seguramente esta respuesta escorrecta porque es muy difícil separar los aspectosde la reforma legal sin considerar sus enlaces conotros sectores. Por ejemplo, el funcionamiento efi-caz de los MARCs depende de cómo se relacionacon el sistema legal en general56.

5. El caso de la Fiscalía en Colombia subrayaotro problema, esta vez dentro de la instituciónmisma. Aunque el poder de los fiscalesha aumentado, ellos no gozan de ina-movilidad, porque carecen de una es-tructura en su carrera. Ellos son nom-brados por el Fiscal, quien cambia cadacuatro años y remueve funcionarios enla Fiscalía con plena discrecionalidad.En estas circunstancias, los esfuerzospara capacitar fiscales se transformanen una gran pérdida de tiempo57.

6. Muchas veces la “lista de com-pras” producida por el BID esincompleta: faltan algunos items, o le son dadasuna importancia secundaria. Por ejemplo, hay unanotable falta de atención a la capacitación de jue-ces y abogados, aunque sí se pone énfasis -correc-tamente a nuestro juicio- a la capacitación de losadministradores de las cortes. También se prestapoca atención al derecho administrativo, laboral ypúblico. Para la mayoría de las personas estas áreasson de suma importancia en su vida diaria. Éstaspodrían ser mejoradas mediante la introducción deMARCs, pero los MARCs no pueden reemplazar unmarco regulatorio eficaz.

7. La capacitación de jueces y abogados es fun-damental y particularmente importante cuando seefectúan cambios técnicos importantes. Nos impre-sionó el entusiasmo por los cambios demostradopor muchos jueces y abogados. Sin embargo, casiinvariablemente estas mismas personas se quejaronde la falta de capacitación y ausencia de consultasobre sus necesidades.

8. Es urgente prestar atención al hecho de quela capacitación no sólo es necesaria para abogadosy jueces, sino también para los profesionales enáreas de servicio social. Éstos tienen una dimensiónlegal importante, como es el caso de la rehabilita-ción de delincuentes juveniles en los proyectos deseguridad ciudadana. La capacitación en aspectosbásicos del derecho sería muy provechosa paraasistentes sociales, especialistas en educación, pro-fesionales en asuntos laborales y profesionales enel sector de la salud. Es importante promover acer-camientos inter-disciplinarios a los problemas de laviolencia y criminalidad, y los jueces mismos sebeneficiarían de perspectivas desarrolladas en elárea de política social. En las cortes constituciona-les los jueces tienen que tomar en cuenta las posi-

bilidades y realidades políticas. Los jue-ces en otras cortes se beneficiarían situvieran un mayor conocimiento decómo otras profesiones contribuyen afortalecer las instituciones legales. Enalgunas áreas las reformas funcionanbien -el caso de la reforma tributariaen el Perú- pero enfrentan grandesproblemas cuando se enfrentan conproblemas legales.

9. Creemos que las prioridades yetapas de la reforma deben serestipuladas en forma clara. En este

sentido creemos también que la capacitación debe-ría tener especial prioridad y no aparecer en losproyectos como un componente suplementarioque no se ejecuta seriamente. Esto de nuevo llamala atención a la necesidad de tener una estrategiacoherente que tome en cuenta los diversos com-ponentes del proyecto de una manera integral ycoordinada.

Coordinación de Donantes

1. Parecería obvio que no se debería emprenderningún proyecto de reforma legal sin tomar en cuen-ta los de otras agencias. Esto ocurre en algunoscasos -aunque no siempre se mantiene durante laduración del proyecto. En su comienzo el plan parala modernización judicial en Honduras fue planifica-do en coordinación con otras agencias que estabanpresentes en el país y sector, pero la coordinaciónterminó cuando otras agencias bilaterales entraroncon sus propios proyectos de reforma legal.

107

55 Op cit, pp. 21-24.56 Anthony Wanis-Smith, reportando sobre la experiencia boliviana, hace esta afirmación: "The excellent though limited results provided by the Centers (of ADR) are not channeled directlyinto any learning opportunities for the formal legal system and will have little, if any, discernible impact on the court systems in terms of emulation. An explicit linkage between the courtsand the commercial ADR providers does not exist. If it did, the Centers would gain political access that can lead to leverage and advocacy, while the government would benefit from the les -sons that could be applied to the court system… In the program design phase, impact of ADR programs should be an explicit part of strategic planning. Lateral links to law school facultiesand students, bar associations, professional associations of ADR practitioners and the general public can all strengthen and multiply the positive effects of ADR programs by educating poten -tial users, supporters and practitioners." "Implementing ADR in Transitioning States", Harvard Negotiation Law Review, Spring 2000.57 Alfredo Fuentes, decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogotá, dijo en una entrevista que "It was badly designed even though it was the biggest reform ofthe legal system. It employs about 22000 people - it has immense power and a gigantic structure but there is no career structure so it is not efficient. The fiscales are appointed and this inan institution that has half of all judicial personnel". Interview, Bogota, March 2001.

Creemosque las priori-

dades y etapas dela reforma debenser estipuladas en

forma clara. En estesentido creemostambién que la

capacitación deberíatener especial

prioridad...

2. Se debe enfatizar que esto no es un elementoque limita a los proyectos del BID. Todas las agen-cias reconocen la necesidad de coordinación, y tam-bién admiten que en la práctica esto no ocurre.

3. Existen varias razones que explican esta situa-ción, desde falta de información hasta la "caza fur-tiva de proyectos". Dada su influencia y autoridaden la región el BID debería tomar medidas paraasegurarse que se comparta información entre lasagencias de desarrollo y para que los proyectos secomplementen y no cubran los mismos temas58.

Excesivo Optimismo

1. Los préstamos del BID en elárea de la justicia revelan un optimis-mo exagerado sobre lo que sepuede lograr en un plazo relativa-mente corto. Esto no se justifica.Todos los proyectos que examina-mos estaban sujetos a demoras,que a veces eran importantes.

2. Un proyecto significativo -como el de la modernización judicial en Ar-gentina- fue cancelado por el gobierno59. Otro -para la seguridad ciudadana en Colombia- tieneuna tasa de desembolso mínima, debido a los pro-blemas políticos del entorno.

3. Esto plantea una interesante interrogante:¿por qué no se toma en cuenta la lentitud y com-plejidad del proceso de reforma? Cualquier res-puesta a esta pregunta tendría que proceder sobreuna explicación que va caso por caso, para cons-truir una imagen general. En el caso de la judicatu-ra en Uruguay el diagnóstico no tomó en cuenta losobstáculos políticos relacionados con la implemen-tación del proyecto. Es más: también parece claroque la Corte Suprema -un órgano muy tradicional-estaba en desacuerdo con algunos aspectos delproyecto y por eso demoró su aprobación. Es casiimposible evitar demoras y hasta cancelaciones, amenos que exista voluntad política y un compro-miso con el proceso.

4. Parece errado medir la rapidez de la imple-mentación enfatizando un promedio de aumentode casos que proceden en las cortes. Es razonable-mente fácil medir este elemento en comparacióncon otros indicadores del funcionamiento de las

cortes. Pero éste crea una impresión engañosa deprogreso ya que frecuentemente el progreso en unsector judicial puede traer consigo congestión enalgunos casos y demoras en otros.

5. Una vez más, estas dificultades subrayan laimportancia de un buen diagnóstico que tome encuenta los factores -tanto legales como no- quecausan tales demoras.

Flexibilidad

1. El cambio institucional no es sólo complica-do. Muchas veces las distintas etapas tienen conse-cuencias no anticipadas que deben ser tomadas en

cuenta antes de proceder a la próxima. Esindispensable que la respuesta a estos pro-blemas sea flexible y que el BID esté invo-lucrado en ella, tanto a nivel local comoen la sede en Washington.

2. Esto apunta a la mayor participa-ción de las instituciones centrales delBID en la administración del proceso dereforma, ya que los cambios durante elperiodo del proyecto puede alterar su

naturaleza. Por ejemplo, en Colombia el proyectode apoyo a la Fiscalía tuvo un cambio importantede dirección cuando se abandonó la meta de crearuna carrera funcionaria para asegurar estabilidad alos fiscales y en su lugar los recursos se usaronpara fortalecer el poder del jefe del servicio.Aunque los recursos transferidos no fueron consi-derables, el cambio de dirección sí lo fue. Es aquídonde se hace necesario una interacción más cer-cana entre las oficinas locales y la sede central delBID para asegurarse que los proyectos no pierdansu rumbo.

3. La necesidad de participación más cercana enlos proyectos por parte de los órganos centrales delBID es un aspiración generalizada que está refleja-da en el documento interno del BID titulado TaskForce on Country Office Work Procedures. La per-cepción en las oficinas locales del BID es que lasede central en Washington no se interesa en loque ocurre después de la aprobación del proyecto.Según este informe, lo que las oficinas localespiden es más apoyo técnico60.

4. Una interacción más cercana entre la sede ylas oficinas locales por una parte y los encargados

108

Lospréstamos del

BID en el área dela justicia revelan

un optimismoexagerado sobre loque se puede lograren un plazo relativa-

mente corto.

58 Luis Salas comenta que "it is surprising that donors stress the need to establish sophisticated information systems and databases for recipient judiciaries, have failed to do the sameamong themselves." En "From Law and Development to Rule of Law: New and Old Issues in Justice Reform in Latin America" en Domingo y Seider (en prensa) pp. 14-45.59 El cuento de cancelación es complicado. Algunas partes del proyecto funcionaban bien. En una entrevista Mariano Ciafardini de la Unidad de Políticas Penales del Ministerio de Justiciadijo que "Our component -criminal justice- worked well and we could not have done what we did without the support of the IDB. Indeed we wanted to continue our part of the project butthe Minister of Justice would not accept it -so the project ended". Interview Buenos Aires March 2001. También nos han comentado que muchos componentes del proyecto han sido conti -nuados por el gobierno actual con sus propios fondos. Sin embargo, la carta del gobierno de Argentina que cancelaba el préstamo es una fuerte crítica del proyecto y cómo fue manejado.No sabemos qué repuesta se dio a esa carta, ni si ha sido objeto de una evaluación en el Banco a nivel local o central.60 IDB, Task Force on Country Office Work Procedures and New Delegations, Final Report June 2000, p 7.

de administrar proyectos, por la otra, ayudaría aprevenir cambios no deseables y a facilitar aquéllosque sí lo sean. Además esto permitiría que los cam-bios se realicen en un marco de mayor responsabi-lidad y transparencia.

Implementación

La Unidad Ejecutora

1. La Unidad Ejecutora (UE) es clave para laimplementación exitosa de los proyectos. Es elpunto de contacto entre el sistema legal local y elBID. La forma en que se diseñan los términos dereferencia y la manera en que se selecciona el di-rector de la UE son de suma importancia. Ademássu ubicación institucional es también importante61.

2. Los proyectos de reforma legal son ampliosen alcance y cubren varias instituciones. El ubicara la UE dentro de una institución puede crearresentimiento entre las otras. Conviene hacer notarque la alternativa de tener una UE en cada una delas cinco instituciones involucradas en el proyecto-como en el caso del proyecto cancelado enArgentina- fue una mala idea que no funcionó enla práctica.

3. Al ubicar la UE en la Corte Suprema se corre elriesgo de “captura” por la Corte. La falta de entusias-mo por la reforma de la Corte Suprema en Uruguayse manifestó en sus intentos por controlar la au-tonomía de la UE, especialmente mediante el nom-bramiento de funcionarios de su confianza a la UE62.

4. En el caso de Costa Rica el progreso del pro-ceso de reforma ha sido exitoso en muchos aspec-tos. Un presidente de la Corte Suprema progresistay un director de la UE eficiente crean una fuerzadinámica para la reforma. Pero la cercanía entre losdos significa que la UE tiende a reflejar las pers-pectivas de la Corte. Áreas de menor interés para laCorte, que nosotros creemos merecen mucho másatención -como la Escuela Judicial- no ocupan unlugar privilegiado en la agenda de la UE.

5. Esto plantea un dilema difícil. El caso deCosta Rica demuestra las ventajas de las buenasrelaciones entre la Corte Suprema y la UE, pero almismo tiempo aclara que esto puede afectar laautonomía de la UE. Mientras que la judicatura deCosta Rica tiene real independencia dentro del sis-

tema político, la autonomía de los jueces frente a lajerarquía institucional del Poder Judicial no es tanclara. Si la UE carece de autonomía es difícil evitarsituaciones, como en el caso de Colombia donde elfiscal despidió al director de la UE y nombró en sulugar a alguien de su exclusiva confianza.

6. En general, es aconsejable que la UE esté ubi-cada dentro de la institución que está siendo refor-mada. Sin embargo, es igualmente aconsejable queel BID ejerza cierto control en el proceso de dise-ño de los términos de referencia de la UE y en elmecanismo de selección de su personal. Sería posi-ble, por ejemplo, fortalecer la autonomía de la UEmediante la creación de un consejo consultivocompuesto por miembros de distintas áreas del sis-tema legal. Este modelo se adoptó en Costa Rica. ElComité Nacional para Mejorar la Administración deJusticia (CONAMAJ) en Costa Rica está compuestopor altas autoridades de los tres poderes delEstado, miembros del colegio de abogados y pro-fesores de la Escuela de Derecho de la Universidadde Costa Rica. La tarea de éste es coordinar todoslos aspectos del proyecto. Aunque en la práctica elComité Nacional no funcionó muy bien, el mode-lo, en términos generales, parece adecuado.

7. También hay un problema con la escala desueldos pagados a los miembros de la UE, quegeneralmente son considerablemente más altos alos que prevalecen en el sector justicia. Esta dispa-ridad puede crear resentimiento y obstaculizar lalabor de la UE.

Relaciones entre las Oficinas Locales y la Sede

1. Estamos concientes de las muchas tareas queejecutan las oficinas locales y de la complejidad delos proyectos del sector legal. Proyectos en estesector requieren de mucho tiempo, atención,paciencia y experiencia. A diferencia de proyectosde infraestructura, que aunque tengan problemasde implementación por lo menos pueden ser eva-luados al final del proceso, es difícil medir el éxitode un proyecto de reforma legal.

2. En la sede central del BID en Washington hayun departamento cuya misión es proveer el marcointelectual para reformas en este sector. Mientrasésta es una función indispensable, la aplicación deestas ideas a las circunstancias específicas de los

109

61 Un oficial del Banco Mundial con mucha experiencia argumenta que la UE debería ubicarse dentro de la institución que se está reformando en pos de la sustentabilidad. Existe muchaargumentación a favor de esta forma de organización puesto que ayuda a la institución a "tomar propiedad" del proyecto, lo que puede ayudar a crear consensos para la reforma. Por otrolado, otro experto, Alberto Binder, argumenta en contra de esto y nota que el peligro de poner la UE en la Corte Suprema con la explicación de que la CS es el producto de una estructuraexcesivamente vertical y que por ende tiene poco sentido aumentar tal verticalidad al poner la UE bajo su control.62 El director de la Corte Suprema reconocido por sus intenciones reformistas afirmó en una entrevista que el director de la UE debería ser el Director General de Administración de la judi -catura. Entrevista con Jorge Marabotto, ex presidente de la Corte Suprema, Montevideo, marzo de 2001. Pero el igualmente reformista director general nombrado para dirigir el proyecto delBanco tuvo problemas con la CS y fue reemplazado por el actual (marzo 2001) titular, quien fue un candidato algo reticente y quien dijo en una entrevista que "my field is not administra -tion and certainly not dealing with the IDB". Interview Tavare de Gregorio, Montevideo March 2001.

distintos países es una operación engorrosa. Estorequiere atención por parte de la sede para evitarque el marco conceptual de los proyectos se dilu-ya durante la etapa de implementación.

3. Las oficinas locales no tienen recur-sos suficientes para dar apoyo técnicoadecuado durante la implementación deproyectos. Para solucionar este proble-ma, funcionarios de la sede deberíanmantener contacto cercano con las ofi-cinas locales. Esto aseguraría mejorcoordinación entre las etapas dediseño e implementación.

4. También es necesario que lasoficinas locales tengan acceso a lasexperiencias de otros países. Nosimpresionó el número de funcionaros que expresa-ron el deseo de tener más oportunidades paraintercambiar perspectivas e información con suspares en otras oficinas de la región. Un sitio intra-web accesible sería un paso positivo hacía este fin.

5. La necesidad de dar más capacitación al per-sonal de las oficinas locales fue un tema mencio-nado a menudo en nuestras entrevistas. Los pro-yectos de reforma legal y judicial son complicadosy requieren de un personal que entienda tanto lostemas políticos como los legales que estén enjuego. La mayoría de los que no son abogados con-sideran que el trabajo de lidiar con temas legales escomplejo. Si la meta es tener proyectos que fun-cionen bien, hay una necesidad obvia de mayorcapacitación para los que administran los proyectosen todos los niveles63.

Control y Responsabilidad

1. El proceso involucrado con la reforma de ins-tituciones, en las cuales hay un ambiente decorrupción es difícil y delicado. Sin embargo amenudo la corrupción es un síntoma de debilidadinstitucional, de falta de independencia y controlesno apropiados en la esfera judicial. Para reducir losniveles de corrupción es necesario corregir estasdeficiencias.

2. Un área aún más delicada es el tema de cómoel mal manejo financiero y la corrupción podríanafectar los proyectos del BID. El Banco Mundial y

USAID han reconocido estos problemas y esta-blecido mecanismos para promoverdenuncias de fraude. El BancoMundial tiene un Comité especialque se encarga de este asunto: elOversight Committee on Fraud andCorruption. Éste examina todas lasdenuncias de fraude y corrupción, ydetermina cuándo y cómo debenser investigadas. Tiene tambiénuna línea telefónica que opera díay noche y a la que se puede lla-mar gratis desde cualquier lugaren el mundo. USAID hace uso delInspector General's Office, enti-dad que cuenta con un presu-

puesto anual de USD $30 millones, para investigarcasos de administración financiera, corrupción yfraude -y su sitio web ofrece información sobrecómo contactarse con la organización para realizaruna denuncia64.

3. Ésta es un área en que se deberían tomar todaslas medidas posibles para maximizar la transparen-cia, y donde debería dejarse claro a quién y cómo sepueden dirigir las quejas sobre corrupción.

El Rol de Consultores

1. No hay ninguna duda sobre el rol indispen-sable que juegan las consultorías en el proceso dereforma. Sin embargo, cuestionamos el gran núme-ro de consultorías que los proyectos han generado.También debatimos el gran número de consultoresextranjeros, ya que a nuestro juicio los localesconocen mejor el contexto institucional y político yademás sus honorarios son más razonables65.

2. La crítica más común que encontramos fueacerca del número de consultorías que el BID re-quiere para cada proyecto. Casi todos los entrevis-tados tenían las mismas quejas. Las principales son:

l Las consultorías hacen más lento el proceso deimplementación66.

110

Lasoficinas locales no

tienen recursossuficientes para darapoyo técnico ade-cuado durante la

implementación deproyectos. Para solu-cionar este problema,

funcionarios de la sededeberían mantener con-

tacto cercano con lasoficinas locales.

63 El documento interno del BID Assessment of Selected Activities Related to the Administration of Justice , que fue preparado por la Inter-American Bar Foundation el 3 de febrero 1999hace otro punto sobre la necesidad de continuidad en la participación de personal del BID (p.17).64 Hay un comentario interesante en un documento sobre Argentina del Banco Mundial. "Much is being said about corruption in Argentina. On a global scale the Bank's program is welldesigned to reduce incentives and scope for corruption. Still, there have been allegations of corruption in Bank projects. Management seems ready to act aggressively to deal with this pro -blem. It has used the Bank-wide hotline to receive denunciations, which, to this moment has not produced any evidence of wrongdoing." In the footnote it adds. "The complaints are recei -ved by the Oversight committee, reviewed/discussed with the Buenos Aires office in terms of validity, after which a decision is made on whether to pursue further investigations. The BA offi-ce also gets complaints and allegations directly - usually by mail or fax without an identifiable contact. These are also submitted to the Oversight committee." World Bank, OperationsEvaluation Department, Argentina Country Assistance Evaluation July 2000, p 7.65 Por supuesto esto no se limita a la experiencia del BID. Douglass Webb del Banco Mundial afirma que: "In Guatemala the Bank was asked in 1966 by the government to consider finan -cing a judicial reform program. There was no lack of information about the problems of the judicial sector. By our count there had already been more than 50 reports on various aspects ofthe judicial system, financed by 22 donors - this for a country of 10 million and with 419 judges. More than $17million had already been spent, mostly to meet the costs of foreign experts,study tours and some training. Yet there had been very little involvement by members of the Supreme Court in any of this activity, and little sign of improvement in the functioning of the judi -cial system…. The Bank's recommendation which was accepted by the government was that rather than further studies there should be a process of community consultation' then describesa full programme of consultation with all sectors, involving over 30% of the judges attending one or more workshops - and for a cost of $50,000." "Legal and Institutional Reform Strategyand Implementation: A World Bank Perspective" en Law and Policy in International Business Winter 1999.66 Según el equipo Seguridad Ciudadana en Bogotá, entrevistas de marzo de 2001.

l Ocupan tiempo valioso del personal judicial67.l Muchas veces cubren el mismo tema y hacen

necesario repetir las mismas explicaciones a dis-tintos consultores68.

l Consultores externos no saben lo suficientesobre el contexto local69.

l Las diferencias de sueldo entre consultoresinternacionales y locales causan resentimiento70.

l Hay resentimiento sobre el uso excesivo deempresas consultoras estadounidenses impor-tantes en lugar de consultoras locales71.

3. Estos puntos nos parecen válidos. El procesode creación de consensos y el trabajo de capacita-ción mejoraría si se aumentara el número de con-sultorías nacionales y redujera el de internaciona-les. En lo posible los consultores locales deberíanser elegidos entre las instituciones que tengan lacapacidad de beneficiarse de la consultoría y usar-la para construir futuras actividades de investiga-ción en esta área72.

4. Encontramos también quejas repetidas sobreel proceso de licitación internacional para consul-torías, ya sobre ciertos montos ellas discriminaninjustamente en favor de consultoras grandes consede generalmente en los Estados Unidos.Ésta fue complementada por la denunciaadicional de que al ganar la licitación lasconsultoras grandes contratan a consul-tores locales en posiciones subordina-das. Es necesaria una mayor transpa-rencia en el área de la contratación deconsultores73.

Monitoreo y Evaluación

1. La importancia de la evaluación es fundamen-tal no sólo para cada proyecto particular, sino tam-bién como fuente de lecciones para mejorar la pla-nificación de nuevas reformas. A menos que existaun sistema adecuado de evaluación no será posibletener información acertada sobre lo que funciona ylo que no en una reforma legal específica. Si estono ocurre no habrá aprendizaje institucional, quecontribuya a mejorar el proceso de reforma legal.

Los Problemas

1. La evaluación de la reforma legal es más com-pleja que las evaluaciones de otras reformas insti-tucionales, porque en otras áreas los indicadores

cuantitativos son más acertados. En el ámbito de laeducación, por ejemplo, un aumento o una dismi-nución en la tasa de matriculas puede ser tomadocomo un indicador más o menos fiel del impactodel proyecto. Se puede medir la calidad a través deexámenes estandardizados de desempeño de losalumnos en, por ejemplo, idiomas o matemáticas.Se pueden también utilizar encuestas de los apo-derados como otro indicador del nivel de satisfac-ción con la mejora de provisión educacional.

2. Los indicadores cuantitativos, sin embargo,juegan un rol limitado en reformas legales. Unamejora en la velocidad del proceso judicial podríadecir poco o nada sobre la calidad de justicia. Esmás, dada la interrelación entre los varios compo-nentes en el sistema legal, mejorar el procesamien-to en un área puede simplemente aumentar loscuellos de botella en otros. El procesamiento másexpedito de casos en el área de política penal y elaumento en el número de sentencias puede sercontraproducente si las cárceles tienen un serioproblema de hacinamiento y una administracióntan mala que sirven principalmente como escuelaspara el crimen.

3. Mejoras en informática pueden pro-ducir indicadores satisfactorios a nivelcuantitativo y también pueden ayudar aproducir lo que parece ser una tasa dedesembolso satisfactoria del préstamoBID. En la práctica, sin embargo, talesindicadores no son adecuados paramedir la calidad de justicia o la sos-tenibilidad del proceso de reforma.

4. La evaluación de proyectos legales no puedebasarse en la metodología de una sola disciplina.Los economistas pueden medir el éxito de unareforma económica específica, pero el proceso deevaluación de la reforma legal requiere no sóloanálisis legal, sino también análisis político, econó-mico y de otras ciencias sociales.

5. Reforma legal también es un proceso muylargo, y es difícil -si no imposible- evaluarla de unaforma adecuada antes de que las reformas hayantenido tiempo para incorporarse como parte de lacultura del sistema legal, y eso puede ser una cues-tión de una generación y no solamente de unospocos años.

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67 Según Graciela López, de la Unidad de Prevención de Crimen en Montevideo, entrevista de marzo 2001.68 Según Juez Kliper del Consejo de la Magistratura, Buenos Aires, marzo 2001.69 Según Roberto Saba y Marcos Salt, profesores de derecho, Buenos Aires, marzo 2001. 70 Este punto fue mencionado en entrevistas en todos los países.71 Según Héctor Chayer de la ONG FORES en Buenos Aires, entrevista, marzo de 2001.72 Luis Salas afirma que "Rule of Law projects are seldom awarded to local NGOs - the bulk go to large consultancy firms whose commitment to reform is limited by the availability offunds", Op. Cit., p. 31.73 "Local bidders must meet demanding financial and project management requirements which restricts bidders to major international firms who have the financial capability and imple-mentation experience.", Op. Cit . p 32.

Laevaluación de

proyectoslegales no puede

basarse en lametodología de

una sola disciplina.

6. El informe del Task Force on Country Officesmanifestó su preocupación sobre la calidad de lasevaluaciones del BID. Éste señala que son defi-cientes74. Cabe hacer notar, sin embargo, que niUSAID o el Banco Mundial lo hacen mejor en estaárea75. El tema de la calidad del monitoreo del pro-greso de proyectos no sólo es clave para el éxitode un proyecto específico, sino también paraaprender de experiencia para mejorar diseño deproyectos para el futuro.

Midiendo Desempeño

1. Actualmente, se mide el desempeñocasi exclusivamente en términos delmonitoreo de desembolsos y en detri-mento de aspectos cualitativos del pro-yecto. Según el informe del Task Forceon Country Offices, las evaluaciones delBID se enfocan más a los desembolsosque al impacto de los proyectos76.

2. ¿Cómo evitar evaluaciones sim-plistas y lograr que ofrezcan un cua-dro más exacto del proyecto de larealidad? Una forma es pedir ayuda a los queestán directamente involucrados en el sistemalegal, como usuarios o participantes en el procesode la administración de justicia. Existen varias estra-tegias para efectuar esto. Es común usar encuestasgenerales de opinión pública sobre la posición dela judicatura relativa a otras instituciones delEstado, como una reflexión de confianza pública.Otra alternativa es realizar encuestas entre los jue-ces y abogados. Esto es más valioso, pero es posi-ble que tanto los jueces como los abogados tenganintereses específicos y sus opiniones pueden por lotanto carecer de objetividad. Otra estrategia es efec-tuar una encuesta de expertos, pero aquí hay pro-blemas relacionados de cómo saber cuán represen-tativas son las opiniones de los expertos. Sinembargo, el uso de este tipo de información es útilsiempre que la evaluación de los datos sea siste-mática y longitudinal.

3. El uso de indicadores cuantitativos es tambiénvalioso (aunque hay que proceder con mucho cui-dado). Éstos incluyen, como indica el documentode Christina Biebesheimer y Mark Payne, informa-ción sobre el número de casos pendientes, tiempoque toma la resolución de los casos, número decasos resueltos, los resultados de las apelaciones yel número de jueces sometidos a procedimientos

disciplinarios77. Sin embargo, los autores afirmanque esta información no permite evaluaciones cua-litativas sobre la justicia ni de la imparcialidad delas decisiones de las cortes.

4. El BID ha desarrollado una técnica de moni-toreo con su metodología del Marco Lógico, la cualprovee una lista de factores que pueden ser che-queados mientras avanza el proyecto. Sin dudaesto es valioso para los que están involucrados enla administración directa del proyecto y quienesestán encargados de la fiscalización general. Sin

embargo, es más fácil medir los factoresque se prestan a evaluación cuantitativa(el número de personas capacitadas, com-putadores instalados, un aumento en larapidez con la cual se procesan loscasos). Es menos claro que si el MarcoLógico evalúa el resultado final del pro-yecto en términos de mejoras generalesen el sistema legal, de un aumento enel acceso a la justicia, en términos delas metas de desarrollo económico ode la disminución del nivel de con-flicto social. El Marco Lógico permitemedir la administración efectiva del

progreso del proyecto, pero es menos útil paramedir su impacto sobre la calidad y eficiencia delsistema legal. Esto subraya una vez más el hechoque la evaluación sólo se puede construir sobre labase de un diagnóstico adecuado. Mejor desempe-ño de las instituciones judiciales no necesariamen-te implica un mejor ejercicio del sistema legal.

5. La evaluación de los cambios en la informáti-ca requiere cuidadosa atención. Estos componentesson extremadamente caros y muchas veces seenfrentan con problemas de adaptación, especial-mente por parte del personal. Al parecer, proyectoscomo el piloto del Segundo Circuito en Costa Ricatienen sólo un consultor involucrado en su monito-reo, lo cuál no parece suficiente dada la magnitudde los cambios que se están implementando y ladificultad de asegurar sostenibilidad de largo plazo.

6. Es importante distinguir entre los objetivos delpréstamo y el impacto del proyecto en el sistemalegal. Esta distinción implica que debería haber ungrupo de objetivos específicos para el desempeñodel préstamo, pero que hay que considerar elimpacto de desarrollo general del proyecto, lo cualrequiere el reconocimiento de factores más amplios.También hay que enfatizar que mientras sea posible

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ElMarco Lógicopermite medir

la adminis-tración efectivadel progreso delproyecto, pero esmenos útil para

medir su impactosobre la calidad y

eficiencia del sistema legal.

74 Task Force Report, p 23.75 Cuando preguntamos sobre la evaluación en una reunión con personal de USAID en Washington nos dijeron que se había hecho poco en los últimos diez años en parte porque simple-mente no tenían el tiempo ni el personal suficiente para hacerlo bien. Y se expresó la opinión de que lo que hicieron fue demasiado limitado a éxitos o fracasos específicos administrativos.Entrevista, abril de 2001.76 Task Force Report, Annex III p1.77 Christina Biebesheimer y Mark Payne, Assessment of Inter-American Development Bank Experience in Justice Reform, documento borrador enero 2001, p. 8.

estimar el desempeño del préstamo en un sentidolimitado dentro de un plazo relativamente corto,determinar su impacto en el desarrollo general esun proceso mucho más largo. Al final el objetivo deestos proyectos tiene que ver con efectuar cambiosen culturas legales, y se trata de un proceso lento ycomplicado incluso en los países más desarrollados.Dados los enormes cambios recomendados para lossistemas legales latinoamericanos es necesario serrealistas sobre lo que pueden lograr y tener pacien-cia, ya que el proceso de cambio se desarrollará enun período de varios años.

V. SOBRE EL FUTURO

1. No cabe duda de que los proyectosBID en reforma legal y judicial han teni-do logros importantes. Han puesto la leyy la reforma legal en la agenda de des-arrollo; creado conciencia sobre laimportancia política y económica delderecho; elevado el perfil y estatuseconómico de los jueces; introducidomedidas para proteger grupos vulne-rables y actualizar estándares legalesen algunas áreas claves.

2. Estos son logros impresionantes. Pero no esfácil discernir su impacto a un largo plazo sobre lagobernabilidad o el proceso de desarrollo. Loscomponentes del proyecto de reforma podríanfácilmente revertirse o simplemente dejar de existiruna vez que el apoyo financiero externo termine, amenos que exista una comprensión clara de cómocontribuye a mejorar la gobernabilidad. Sin dudaque es imposible eliminar este riesgo. Sin embargo,una estrategia clara para la reforma puede hacermucho para minimizarlo. Además permitiría al BIDtener un estándar para seleccionar áreas prioritariaspara la reforma y decidir si debe o no involucrarseen áreas delicadas y controvertidas como son otor-gar financiamiento para la construcción de cárceleso para capacitar a la policía.

3. El BID debería aclarar su estrategia y asumirun rol más prominente en el desarrollo y disemi-nación de conocimiento sobre la reforma legal yjudicial. Esto no debería ser considerado un ejerci-cio meramente académico. El BID está de hechoinvolucrado en este tipo de actividad a través de sutrabajo en economía de desarrollo. Por ende, en elárea de reforma legal y judicial, también deberíaasumir la responsabilidad de mejorar y diseminarconocimiento sobre el rol de la ley e institucioneslegales en el proceso de desarrollo. Hay un déficitimportante de investigación en esta área, y lamayoría de las publicaciones disponibles son exce-sivamente doctrinarias o teóricas. Muchos supues-tos no han sido probados empíricamente. El BID

podría hacer mucho para promover investi-gación empírica en este tema.

4. Nuestra conclusión es que el BIDdebe seguir trabajando en el área dereforma legal y judicial, pero con caute-la. Se trata de un área delicada. Ademásel derecho es un artefacto complejoque puede servir muchos objetivos,tanto buenos como malos. De allí lanecesidad de proceder con cautela. n

ACRÓNIMOS

AT: Asistencia Técnica.CS: Corte Suprema.DS: Desarrollo Sostenible.BID: Banco Interamericano de Desarrollo.MARC: Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos.ME: Modernización del Estado.OL: Oficinas Locales.PPMRs: Project Performance Monitoring Report (Informe de Monitoreo de Ejecución del Proyecto).UE: Unidad Ejecutora.USAID: United States Agency for InternationalDevelopment.

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ElBID deberíaaclarar su

estrategia yasumir un rol

más prominenteen el desarrollo ydiseminación de

conocimiento sobrela reforma legal y

judicial.

reseñas biliográficasreseñas bibliográficas

reseñas bibliográficas

Bajo la atenta mirada de Luis Pásara, compiladorde esta edición, junto a la colaboración del Institutode Investigaciones Jurídicas de la Universidad Na-cional Autónoma de México, y el Consorcio JusticiaViva de Perú, fue posible que diez reconocidos estu-diosos y expertos de los procesos de reforma a los sis-temas de justicia, nos entreguen su visión y las carac-terísticas más importantes de estos cambios aconteci-dos en esa área desde hace ya más de dos décadas.

De esta forma, y no antes de la revisión del artí-culo titulado Reformar la Justicia: ¿de qué se trata?,a cargo de Roberto G. Mac Lean U., quien a travésde una exhaustiva recopilación de notas y entrevis-tas con jueces, funcionarios y usuarios de diversospaíses del orbe, durante las misiones del BancoMundial, y otras que forman parte de su archivopersonal, entrega "explicaciones jurídicas sobre elamor, para reformadores entusiastas, jueces valien-tes, legisladores responsables, juristas perceptivos yabogados empeñosos", en el que asevera que laúnica meta con sentido político, económico o socialde las reformas es el mejorar el servicio que da el sis-tema a los usuarios, el primer capítulo da cuenta delas experiencias de reformas nacionales de Brasil,Colombia, Chile, México, Perú y Venezuela, mien-tras que el segundo revisa temas generales asocia-dos e inherentes a los cambios estructurales en lossistemas de justicia reformados.

María Tereza Sadek, doctora en Ciencia Política yprofesora de post grado del departamento deCiencia Política de la Universidad de Sao Paulo,entrega un diagnóstico de la situación actual delpaís en el tema, y examina las principales propues-tas de reforma existentes en el país, que permitanhacer del sistema de justicia una prestación jurisdic-cional más eficiente.

En el caso de Colombia, se analizan las tenden-cias recientes entre los años 1993 a 2003, tal comolo dice el título del artículo escrito por AlfredoFuentes Hernández, doctor en Derecho, Master enDerecho de la Universidad de Harvard y master enEconomía de la Universidad de Boston. El autorcomienza por describir las características de las

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En busca de una Justicia Distinta. Experiencias de reforma en América Latina

Luis Pásara (compilador), varios autores, Consorcio Justicia Viva, Lima, abril de 2004, 601 páginas.

reformas a la justicia adoptadas en la Constituciónde 1991, para luego evaluar los avances y las limita-ciones de las reformas, en que se anexan indicado-res que describen, entre otros, el esfuerzo financie-ro, y los progresos en materia de políticas de accesoalternativo a la justicia. El artículo además señala losproblemas existentes en la administración de justiciaen un contexto de conflictividad criminal a la que seve enfrentada la sociedad colombiana debido a lasacciones terroristas y de violación de derechoshumanos.

Mauricio Duce, es el autor del artículo que des-cribe la situación actual del proceso de implementa-ción de la reforma procesal penal en Chile, comen-zando por los inicios de la gestación de reforma,describiendo el contexto general, el impulso al cam-bio dado por la sociedad civil chilena, y las distintasinstancias de trabajo por las que atravesó la refor-ma, así como también las resistencias a este proce-so de cambios. Duce, magíster en Derecho por laUniversidad de Standford, y coordinador de capaci-tación del Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas, CEJA, relata en su artículo los alcances dela reforma y sus principales características, para ter-minar enumerando los principales desafíos y avan-ces obtenidos luego de tres años de funcionamien-to gradual de este nuevo sistema de justicia criminalchileno.

La experiencia y los movimientos de reforma enMéxico son descritos y contextualizados por HéctorFix- Fierro, abogado licenciado por la UniversidadAutónoma de México y Doctor en Derecho por laUniversidad de Bremen, quien antes de iniciar suartículo advierte el cambio que se ha producido enla esfera de la discusión en torno al tema, señalan-do que si bien hace diez años no existía un ampliodebate público o científico sobre el tema, - como yase hacía en otros países de Latinoamérica- con elcual pudiera iniciarse el debate hoy esa situación hacambiado de manera importante.

Héctor Fix-Fierro parte repasando los cambiossufridos en el sistema judicial a partir de 1917, luegose refiere a la "transición judicial" que se produce

ibliográficas

reseñas bibliográficasreseñas bibliográficas

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entre el 1987 y 1994, "ya que a partir de la reformaacontecida en el 87 se marca un nuevo rumbo en lasinstituciones judiciales", señala. No en vano, Fix-Fierro titula a este capítulo "… de Poder de Terceraa Tercer Poder".

En las siguientes páginas, el autor reflexionasobre el proceso de reforma mismo, y sus perspecti-vas para el corto plazo, tomando en cuenta un aná-lisis del comportamiento y las propuestas de cambiode importantes actores.

Linn Hammergren, a través del sugerente título,"La experiencia peruana en reforma judicial: tresdécadas de grandes cambios con pocas mejoras",adelanta en los sustantivo cuál es el contenido de sutrabajo. En efecto, revisa los últimos 30 años deexperiencia en Perú, evalúa su impacto en el PoderJudicial, y entrega algunas conclusiones relativas alas prioridades de estos momentos, a la vez queenuncia algunos métodos que pueden usarse paralograr un avance en el tema.

Finalmente, para concluir esta primera parte,Rogelio Pérez Perdomo, Decano de la Facultad deEstudios Jurídicos y Políticos de la UniversidadMetropolitana de Caracas, entrega una descripcióndel funcionamiento del sistema judicial hasta 1998,para después introducirse en la década del 90 y suscambios en el sistema judicial.

El capítulo II y como antes lo mencionáramosagrupa los tres Grandes Temas, que trae consigo lareforma judicial, esto es, el acceso, la independenciay la eficiencia, todos ellos planteados desde la expe-riencia regional.

El primero, "Acceso a la justicia", escrito porÁlvaro Fernandino, Abogado costarricense,Coordinador del Programa de Justicia de USAID enGuatemala, en el que señala la noción teórica y elmarco normativo de acceso, para después ahondaren un análisis estratégico del mismo. Los mecanis-mos de acceso a la justicia es otro punto importan-te en el que profundiza Fernandino, para terminarcon las conclusiones correspondientes.

El tema del fortalecimiento de la independenciajudicial está a cargo de Margaret Popkin, DirectoraEjecutiva de la Fundación para el Debido ProcesoLegal, quien tomando como premisa la independen-cia judicial, como precondición para la imparciali-dad, hace un resumen de algunas reformas empren-didas para el fortalecimiento de la misma y sus resul-tados, además de analizar el motivo por el cual lasreformas no obtienen los resultados esperados.

Para cerrar el capítulo, Juan Enrique Vargas,Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justiciade las Américas, CEJA, analiza primero el significadode la Eficiencia Judicial, y el cómo se ha enfrentadola congestión judicial, para en segundo lugar haceruna revisión de las medidas para aumentar la capa-cidad de respuesta de los sistemas de justicia. Entercer lugar se vislumbra cómo los criterios de efi-ciencia deberían incorporarse a una definición delespacio propio del poder judicial, para finalizar conalgunas de las lecciones aprendidas que dejan loscambios en la gestión.

Por último, Luis Pásara, compilador del libro,extrae a manera de conclusiones el análisis de lostextos contenidos en esta edición, capítulo en el queplantea una interrogante al titular su artículo:Lecciones ¿Aprendidas o por Aprender?

Por Ximena Catalán CEJA

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Presidentes de Cortes Supremas de Iberoamérica se reunieron en VIII Cumbre

| El Salvador, San Salvador

En el tema referente a los Sistemas de Infor-mación Estadística fue encargado a CEJA pro-mover la capacitación en las unidades estadísti-cas de los poderes judiciales.

Durante dos días debatieron las autoridades asis-tentes a la VIII Cumbre Iberoamericana de Presi-dentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremosde Justicia celebrada en San Salvador, El Salvador,lugar en el que se discutieron y analizaron los prin-cipales desafíos y dificultades a los que se enfrentala administración de justicia en los diversos países deIberoamérica.

Con la asistencia de representantes, autoridadesinvitadas y observadores de 22 países, se realizó esteforo que entre otros temas pasó revisión a los actualestemas y preocupaciones hemisféricas, entre ellos, lacarrera judicial, escuela judicial, financiación de la jus-ticia, globalización y seguridad jurídica, lucha contra lacorrupción y sistemas de información estadística.

Cinco fueron las reuniones preparatorias que die-ron forma a la agenda temática de la reunión, a ladocumentación de trabajo y de sustentación, y lasdeclaraciones finales definitivas.

En específico, el caso de los sistemas de informa-ción estadística, que por primera vez formó parte dela agenda temática, se aprobó como una acciónpara el logro de las declaraciones, "el promover lacapacitación de los miembros de las unidades esta-dísticas en los poderes judiciales de Iberoamérica enprocura de la especialización de sus integrantes conla colaboración entre otros, del Centro de Estudiosde Justicia de las Américas".

Los documentos y declaraciones definitivas fina-les pueden encontrarse en www.iberius.org

X Reunión del Consejo Directivo de CEJA

| Santiago, Chile

Los días 9 y 10 de diciembre de 2004 se realizóla reunión anual del Consejo Directivo, el máximoórgano del Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas, CEJA. Está integrado por siete miembroselegidos a título individual por la Asamblea Generalde la OEA, por un término de tres años. La tarea delConsejo es definir estrategias y políticas de la insti-tución y aprobar anualmente el plan de trabajo que,de acuerdo a las directrices de las Reuniones deMinistros de Justicia de las Américas (REMJA), pre-sentó el Director Ejecutivo de la entidad.

Fue elegido nuevo miembro del Consejo Directivo de CEJA

| AG de la OEA

En la última sesión plenaria realizada en el marcodel XXXIV Período Ordinario de Sesiones de laAsamblea General de la Organización de los EstadosAmericanos, fue elegido como nuevo miembro delConsejo Directivo del Centro de Estudios de Justiciade las Américas el Dr. Germán Garavano de laRepública de Argentina.

Junto con la elección de otras autoridades quedeberán representar a algunos órganos del sistemainteramericano, se procedió a votar por la candida-tura del Dr. Garavano, quien actualmente es Juez yConsejero del Poder Judicial de la Ciudad Autónomade Buenos Aires. El Dr. Garavano, asumirá su cargoa partir de enero, durante el período 2005-2008.

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La enseñanza judicial en un mundo de retos y cambios| Conferencia internacional en Canadá

Del 31 de octubre al 5 de noviembre se desarrollóen Ottawa, Ontario, Canadá, la II ConferenciaInternacional sobre Capacitación del Poder Judicial:La enseñanza judicial en un mundo de retos y cam-bios, proyecto realizado en conjunto entre laInternational Organization for Judicial Training (IOJT uOrganización Internacional de Capacitación Judicial)y el National Judicial Institute of Canada (NJI oInstituto Judicial Nacional de Canadá). Al evento asis-tieron jueces y otros dirigentes de la enseñanza judi-cial de todo el mundo, con el fin de discutir e inter-cambiar opiniones y experiencias sobre una variedadde cuestiones relativas al origen y forma de impartiresta instrucción, además del desempeño eficaz de las

organizaciones educativas judiciales y su acercamien-to a la población.

Entre los temas se trataron la educación para jue-ces nuevos, el uso de contexto social, y cómo crearuna organización internacional para estos fines.También se profundizó sobre los acercamientos com-parativos a la educación del personal y administrado-res de las cortes, y su rol en promover independenciay ética judicial.

Mayores informaciones del programa y asistentesdirigirse a la página de la Conferencia:www.nji.ca/internationalForum

III Reunión Anual del Comité Editorial

| Revista Sistemas Judiciales

El encuentro se realizó el pasado 10 de diciembreen Santiago de Chile con el objetivo de hacer unaevaluación y revisión de la revista y sus políticas edi-toriales. También fueron ejes del trabajo del ComitéEditorial las temáticas, fuentes de información yposibles autores de las ediciones futuras.

Encuentro de las Américas para la Resolución Pacífica de Conflictos | Viña del Mar, Chile

Más de 400 asistentes de 13 países de la regiónparticiparon en el IIIº Encuentro de las Américas,inaugurado el miércoles 22 de septiembre en Viñadel Mar, Chile, por el presidente de la Corte Supremade Chile, Marco Libedinsky, y el Ministro de Justiciade ese país, Luis Bates, quien realizó posteriormenteuna clase magistral.

El evento permitió conformar un espacio de inter-cambio de experiencias e información en el área de lamediación, en distintos ámbitos de aplicación dentrode la región. Para esto contó con grandes expertosinternacionales que encabezaron las mesas de traba-jo del Encuentro, divididas en mediación familiar,penal, escolar, político-social y formación de profe-sionales.

Durante el evento se abarcó el tema de la media-ción entendida como un mecanismo de ayuda a laspersonas en la resolución de disputas en forma rápi-da y económica, en comparación a los procesos judi-ciales, ya sea en cuestiones de negocios, entre veci-nos, familiares, dentro de una comunidad o en dis-putas en el interior de organizaciones.

La actividad fue organizada en conjunto por elCentro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA),el Ministerio de Justicia de Chile, la Fundación Media-dores en Red, y la Universidad Diego Portales.

Acceda a las exposiciones desarrolladas en elevento en: www.cejamericas.org

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Finaliza tercera etapa del programainteramericano de capacitación

| Organizado por CEJA

Considerado como la tercera etapa del ProgramaInteramericano de Formación de Capacitadores parala Reforma Procesal Penal, durante la semana del 13al 17 de septiembre se realizó en Santiago, Chile, elcurso Destrezas de Litigación en un Sistema Oral, enel que participaron profesionales de 19 países de lasAméricas.

El programa de capacitación, que cuenta con elfinanciamiento de la Agencia Canadiense deCooperación Internacional (CIDA), comenzó enmarzo de 2004 con un curso básico e introductorio,para continuar durante los meses de julio a agostocon la etapa intermedia que funcionó a través de lamodalidad de E- Learning.

A partir de ahora, la idea es que los alumnoscapacitados repliquen sus conocimientos en sus res-pectivos países.

Para conocer más detalles acerca de este programavisita la página www.cejamericas.org/capacitación

II Seminario Interamericano sobre Género y Justicia

| San Pedro Sula, Honduras

Cómo se persiguen los delitos sexuales en losnuevos sistemas de justicia de las Américas, fueuna de las principales interrogantes a respon-der en este encuentro.

Con el tema de la persecución penal de los deli-tos sexuales como eje central, se realizó los días 25y 26 de noviembre en San Pedro Sula, Honduras, lasegunda versión del Seminario Interamericano sobreGénero y Justicia, evento que contó con el patroci-nio de la Corte Suprema del país anfitrión, y quetuvo por objeto generar una discusión y análisis entorno a la persecución de los delitos sexuales, en loscasos cuyas víctimas son mujeres.

El objetivo de esta actividad organizada por elCentro de Estudios de Justicia de las Américas fuedar respuesta a una serie de inquietudes en relacióna la perspectiva de género y administración de justi-cia, que despiertan los nuevos sistemas acusatoriosque se han dado lugar en la región.

El I Seminario Interamericano se realizó ennoviembre del 2003, y tuvo como sede de encuen-tro la ciudad de Viña del Mar, Chile, oportunidad enla que GTZ actuó como coorganizador.

Se lanzó la Red Nacional para el Desarme

| En Buenos Aires, Argentina

El 18 de noviembre quedó formalmente organi-zada la "Red Argentina para el Desarme. Por unasociedad sin violencia", conformada por INECIPjunto a otras entidades de la sociedad civil que, con-juntamente, han llegado a la conclusión de que lasarmas de fuego agravan la situación de inseguridady violencia que afecta a las personas cotidianamen-te, y que las políticas públicas hasta ahora existentesson insuficientes para dar una solución efectiva aeste problema.

La "Red argentina para el desarme. Por unasociedad sin violencia", se nutre de la labor de orga-nizaciones que vienen trabajando desde el año 2000en redes regionales del interior del país y de mane-ra aislada e independiente en todo el territorionacional, y está formada por INECIP, Espacios,FLACSO-PPGA (Facultad Latinoamericana deCiencias Sociales), Red Solidaria -todas organizacio-nes miembros de la Red Mundial IANSA-, LaComuna (Rosario), Espacios Santa Fe, APP(Asociación para Políticas Públicas), Asociación CivilLa Casa del Sur y Fundación Lebensohn.

La Red fue presentada en una conferencia deprensa en la que participaron representantes de lasdistintas organizaciones que la conforman, y quefueron acompañados por Rebecca Peters, directorade IANSA (International Action Network on SmallArms), la red de control de armas de fuego másgrande del mundo; Lidia de Burry, la abuela platen-se que desde hace tres años canjea armas; MarciaLisboa, de Desarme.org de Brasil, donde se está lle-vando a cabo una exitosa campaña sobre el tema; ypor el periodista Diego "Chavo" Fucks.

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Se realizó la XIV Reunión de Cortes Supremas de Justiciade Centroamérica, El Caribe y México

| San Juan, Puerto Rico

En el evento CEJA presentó los informes estadís-ticos por países encargados por las Cortes Supremasen la XIII Reunión efectuada en Santo Domingo,República Dominicana, el año 2003.

Con la aprobación de la Declaración de San Juan,finalizó la Decimocuarta Reunión de CortesSupremas de Justicia de Centroamérica, El Caribe yMéxico, cuyo objetivo fue conocer los avances judi-ciales y los desafíos futuros que cada uno de lospoderes judiciales asistentes enfrentan en sus res-pectivos países.

Además de la revisión de la situación judicialactual de los países participantes, se incluyerontemas como los fundamentos del sistema acusatoriogarantista, la capacitación de los actores procesales,la experiencia del Centro Interamericano para laAdministración de Justicia y de Política Pública, elfinanciamiento privado de la Justicia, y la presenta-ción de Informes Estadísticos a cargo de CEJA. Lasautoridades reunidas reafirmaron entre otras cosasla relevancia de compartir las herramientas informá-ticas y experiencias de cada Poder Judicial con obje-to de "dotar a los sistemas judiciales de tecnologíamoderna y eficiente, que agilice la adjudicación decontroversias judiciales, facilite el acceso a la ciuda-danía a la justicia y viabilice la transparencias de losprocesos judiciales".

La exposición de los informes por parte de CEJArespondió a la solicitud hecha en la XIII Reunión derecopilar y presentar indicadores judiciales con el finde conocer el estado de la administración de justiciaen algunos países.

Fue precisamente en cumplimiento de ese man-dato que CEJA organizó un taller de estadísticasjudiciales en Honduras, en agosto del presente año,en el que hizo entrega a los representantes de cadapaís un modelo de recolección de estadísticas judi-ciales (matriz), y un documento explicativo para suutilización, relevando de esa manera la informaciónpara la elaboración de los indicadores exhibidosdurante la Reunión.

Acceda a las resoluciones de la Reunión enwww.cejamericas.org

Se creó la Escuela Judicial del INECIP

| Buenos Aires, Argentina

Frente al escenario de transición por el que atra-viesan la mayoría de los sistemas judiciales de laRegión, y con el objetivo de enriquecer y profundi-zar la reflexión acerca de la capacitación judicial quedicho contexto requiere, se creó la Escuela Judicialdel Instituto de Estudios Comparados en CienciasPenales y Sociales.

La Escuela Judicial del INECIP apunta a analizar ydesarrollar nuevos modelos organizacionales paralos Centros o Escuelas Judiciales, que respondanadecuadamente a las necesidades y condiciones delcontexto Latinoamericano; profundizar y renovartanto la teoría como la práctica en materia de capa-citación judicial; y establecer vínculos entre quienestrabajan en el ámbito de la capacitación judicial pro-moviendo el intercambio de información y proyectosdesarrollados en el área.

Entre los servicios que la Escuela brinda seencuentran el diseño de programas de capacitacióny asistencia técnica para la implementación y segui-miento de proyectos; el asesoramiento y consultoríaen gestión de la capacitación; la formación de capa-citadotes; la promoción y difusión de artículos,bibliografía y novedades; y la detección de necesi-dades de capacitación.

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En vigencia nuevo Código Procesal Penal| República Dominicana

La nueva legislación implica profundos cam-bios en el sistema de procedimiento penal, quedesde el mixto pasará al acusatorio.

La justicia de República Dominicana cuenta a par-tir del último trimestre del año 2004, con un nuevoCódigo Procesal Penal, que establece la obligatorie-dad del juicio oral para sancionar a cualquier ciuda-dano a una pena o medida cautelar. Además, elMinisterio Público será el encargado de la investiga-ción, la persecución y la acción penal con el auxilio dela Policía.

Queda establecido que la audiencia preliminarserá oral y pública y que deberá realizarse dentro deun plazo no menor de 10 días, ni mayor de 20 des-pués de concluida la investigación. En este sistema, eljuez de la instrucción tendrá una función de controlo garantía, ya que velará por el buen desarrollo de lafase de instrucción, debiendo decidir sobre las solici-tudes de medidas cautelares realizadas por el fiscal;garantizar los derechos del inculpado, la víctima y delos demás intervinientes en el proceso; y resolvertodos los incidentes que se promuevan durante estaetapa y en la Audiencia Intermedia.

El Código tiene, entre sus principios fundamenta-les, la garantía de una justicia rápida y cumplida, y lacreación de opciones para solucionar conflictos, a finde que casos menores se resuelvan sin que lleguen a

juicio. El Presidente de República Dominicana, LeonelFernández, declaró durante la ceremonia de presen-tación del nuevo Código al medio periodístico domi-nicano RD Noticias que la entrada en vigencia delnuevo Código Procesal Penal no es suficiente y agre-gó: "La reforma judicial va acompañada de una rees-truccturación profunda de la Policía, y una reformacarcelaria que, a su vez, forman parte de la moderni-zación del Estado, la economía y la sociedad en laRepública Dominicana".

Fue el actual presidente quien en 1997, formóuna comisión de juristas y académicos, junto a acti-vistas de la Comisión Nacional de DerechosHumanos, con el fin de constituir el foro de Apoyo ala Reforma Procesal Penal.

La coordinación de ese comité fue asumida por laFundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), la cualsolicitó la asesoría del Instituto de EstudiosComparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP),con sede en Buenos Aires, Argentina.

Vea el sistema de justicia de RepúblicaDominicana en el Reporte sobre el Estado de laJusticia en las Américas de CEJA, en www.cejameri-cas.org/reporte

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Séptima reunión del Comité de Expertos del Mecanismo deSeguimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción

07 al 11 de marzo de 2005 | Washington, D.C., Estados Unidos

Contacto: Comité Organizador, e-mail:[email protected]: EspañolOrganiza: Organización de los Estados Americanos (OEA)

En el 2001 se reunieron los Estados Parte en la Convención Interamericana Contra la Corrupción a fin deestablecer un Mecanismo de Seguimiento para la implementación de dicha Convención. A partir de esafecha, y establecido el Mecanismo de Seguimiento, se han realizado varias reuniones exploratorias sobre elestado de implementación de la Convención en los países firmantes. En su séptima reunión, el Comité con-siderará los proyectos de informes de México, Trinidad y Tobago, Honduras, El Salvador, RepúblicaDominicana y Bahamas. Dicho proceso continuará en las siguientes reuniones, de acuerdo con la secuenciaadoptada para la primera ronda de análisis.

3° Congreso Interamericano de Defensorías Públicas - 1° Congreso de la AIDEF

10 al 13 de marzo de 2005 | Punta del Este, Uruguay

Contacto: Secretaría del Congreso; [email protected]: EspañolOrganiza: Asociación Interamericana de Defensorías Públicas - AIDEFPatrocina: Centro de Estudios de Justicia de las Américas CEJA.

Este congreso convocará los siguientes temas:l Niños y adolescentes en conflicto con la ley penall Derecho de familia y cooperación entre defensorías públicas de la AIDEFl Extradición l Derecho alternativo y minorías étnicas l Estatutos del trabajador inmigrantel Responsabilidad médical Análisis comparativo de las leyes de violencia doméstica en la regiónl Derecho humanos. Pacto de San José de Costa Rical Defensa gratuita obligatoria del indagadol Independencia y calidad de la defensa pública.

Página Web del Congreso www.aidef2005.com

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Sistemas Judiciales es una publicaciónsemestral del Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas, CEJA, editada en conjunto con el Institutode Estudios Comparados en Ciencias Penales ySociales, INECIP.

Su propósito es fomentar la discusión y el inter-cambio de información y experiencias sobre el fun-cionamiento de la justicia en los países de lasAméricas. Es también un canal de difusión para losproductos y actividades de CEJA y de las redes conlas que trabaja.

La revista se identifica con el ideario democráticoy se siente comprometida en la tarea de aportar a laconstrucción de sistemas judiciales eficaces, oportu-nos, transparentes y respetuosos de los derechos delas personas.

La revista considera los temas del sector justiciaen un sentido amplio, desde una perspectiva regio-nal, multidisciplinaria, con fuerte vocación por lainformación empírica. Su enfoque es preferente-mente el de las políticas públicas.

La revista se dirige a un público también amplio.Incluye entre sus lectores a expertos en la temáticajudicial pero también a las personas informadas, noespecializadas, con interés en áreas afines (políticaspúblicas, derechos humanos, otros).

Por tanto, Sistemas Judiciales

l No es una publicación académica, pero se pro-pone servir como puente entre la Academia y losexpertos que trabajan en terreno en las reformasjudiciales.

l No es una publicación masiva, pero aspira a serleída por un amplio público.

Son temas de la revista:

l Todos aquellos asuntos de actualidad o debateque presenten información relevante sobre elfuncionamiento de los sistemas de justicia en elcontinente o fuera de él (toda vez que sean unaporte a los temas que se discuten en la región).

l La revista privilegia preferentemente aquellos tra-bajos que muestran cercanía empírica con lostópicos que describen y muy especialmente losque abordan esos tópicos desde una perspectivaregional.

l La revista tiene especial interés en los resultadosde investigaciones sobre el estado de la adminis-tración de justicia en los países de las Américas,lo mismo los trabajos que documenten experien-cias de reformas en marcha, o presenten diag-nósticos sobre cambios necesarios.

l La revista tiene una fuerte vocación instrumental.Son de interés para la revista aquellos temas querefieran lecciones novedosas de cambios realizadosen el sector justicia o refieran a instrumentos oexperiencias de utilidad para los países que estánimplementando cambios en sus sistemas judiciales.

l La revista quiere servir como medio para el deba-te sobre esas experiencias y, por lo tanto, acogeen sus páginas los trabajos que planteen ángulosdistintos o visiones contrapuestas a artículos yapublicados.

No son temas de la revista:

l Los análisis teóricos, doctrinarios o simplemente conceptuales.

l La exposición o denuncia de casos judiciales concretos.

l La contingencia interna de los países.

Los artículos serán inéditos.La revista no paga por los artículos.

Los puntos de vista expresados en los artículosson responsabilidad personal de sus autores y no delas instituciones que editan la revista.

Los artículos pueden ser escritos en cualquiera delos cuatro idiomas oficiales de la región (español,inglés, francés, portugués) y se publican en el idio-ma en que son escritos.

Para todos los casos, los editores de la revista sereservan el derecho de aceptar o rechazar los artícu-los recibidos, y a solicitar enmiendas a artículos yaaceptados.

La revista autoriza la reproducción o traducción,total o parcial de los artículos publicados en suspáginas, toda vez que se señale claramente el autory se indique la siguiente atribución:

«Reproducido con autorización © RevistaSistemas Judiciales, Centro de Estudios de Justiciade las Américas, CEJA [Instituto de Estudios Com-parados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP]»

Política Editorial

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La revista se edita en forma impresa. Una selec-ción de artículos de los dos últimos números vigen-tes y la totalidad de los contenidos de los númerosanteriores, estarán disponibles en el sitio web deCEJA.

Guía para Autores

Sistemas Judiciales es una publicación abierta a lacomunidad vinculada al mejoramiento del sectorjusticia y, por tanto, acoge en sus páginas artículos,en los términos descritos en nuestra PolíticaEditorial.

Los autores pueden enviar artículos para lassiguientes secciones de la revista:

l Tema Centrall Dossierl Notas generalesl Contrapuntol Biblioteca personal

Los artículos tienen una extensión y formatoespecífico, según la sección. Para todos los casos, laextensión se indica en número de páginas, medidasen formato Word, tamaño carta, letra Times NewRoman, cuerpo 12, espacio simple.

Tema centralExtensión: 8 a 16 carillas. Estos artículos abordan

un tópico específico en profundidad, de preferenciaabordados por autores con vasta experiencia o co-nocimiento en el tópico.

DossierExtensión: 1 a 2 páginas. Documentan las inicia-

tivas actuales en desarrollo o discusión en el país, enrelación con el tópico central, con un enfoque des-criptivo, no evaluativo. Por lo general, se tratará derespuestas acotadas e infor-mativas a un breve cues-tionario.

Notas generalesExtensión: 4 a 8 páginas. Mismo formato que las

notas del tema central, aunque en un estilo más sin-tético. Esta sección está abierta a toda la diversidadde temas posibles, en línea con lo descrito en laPolítica Editorial.

ContrapuntoExtensión: 4 a 16 páginas. Estos artículos son

réplicas a trabajos previos publicados en la revista.Deben identificar con claridad los puntos de vistaespecíficos rebatidos y documentar las razones delcontra-argumento o visión alternativa.

Biblioteca personalExtensión: 3 a 5 páginas. Se trata de un artículo,

tipo columna, que presenta recomendaciones delectura y novedades bibliográficas relativas, de pre-ferencia pero no exclusivamente, al tema central delnúmero.

l Los artículos deben incluir un título breve (en nin-gún caso superior a ocho palabras). Puede usar-se un subtítulo para especificar el tema puntualdel trabajo.

l Todos los artículos van firmados. El nombre delautor (y coautor, si lo hubiere), van seguidos porla indicación del cargo y la institución en que sedesempeña, y su dirección de e-mail.

l Todos los artículos deben incluir un abstract oresumen, en inglés o en español, en no más dediez líneas.

Recomendaciones de estilo

l Use un lenguaje claro, directo y sin tecnicismos.Si se ve obligado a emplear términos especializa-dos, indique una breve explicación entre parén-tesis. Un buen ejemplo a menudo es más escla-recedor que una cita al diccionario.

l Evite el lenguaje localista. Considere que el lectorpuede estar en Jamaica o en Tierra del Fuego.

l La revista tiene especial interés por artículosdonde la información contextual y descriptiva esapoyada con información estadística. Si va a in-cluir tablas o gráficos, escoja un modelo sencilloy datos sintéticos.

Citas

Basta con indicarlas entre comillas, con una notaal pie para identificar su fuente. En lo posible, sesugiere evitar la nomenclatura (Autor: Año) al tér-mino de la cita.

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Los artículos deben ser enviados, preferentemente vía correo electrónico, a alguna de las siguientes personas y direcciones:

Paula Mallimaci Barral[ Coordinadora de Edición ]

Ediciones del Instituto (INECIP)Talcahuano 256, 1º Piso (C1013AAF)Buenos Aires, ArgentinaTel./Fax: (54-11) 4372-0570E-mail: [email protected]

Notas al pie

Se recomienda acotar el uso de las notas al piepara indicar las fuentes bibliográficas o para referiraquella información que forzosamente queda fuerade contexto al citarla en el cuerpo del texto.

Referencias bibliográficas

Las referencias deben ser informadas en notas apie de página. Se recomienda para ello guiarse porcualquiera de los siguientes dos sistemas, a saber: losque indican el año entre paréntesis después delautor, o los que indican el año al final de la referen-cia. A continuación se dan detalles de ambos:

a) Publicaciones periódicas

Nombre y apellido del autor principal, «Título delArtículo», Nombre de la publicación, Institución queedita, si la publicación no es muy conocida,Volumen y Número de la Edición, Fecha, Páginas.

Ej.: Patrick Pierre Louis, «Le systeme juridiquehaïtien: entre ordre etatique et ordre coutumier»,Sistemas Judiciales, CEJA- INECIP, Año II, Nro. 4,diciembre de 2002, pp. 103-110

O bien

Apellido del autor principal, Nombre (Año):«Título del Artículo», Nombre de la publicación,Institución que edita, si la publicación no es muyconocida, Volumen y Número de la Edición, Páginas.

Ej.: Louis, Patrick Pierre (2002): «Le systeme juri-dique haïtien: entre ordre etatique et ordre coutu-mier», Sistemas Judiciales, CEJA- INECIP, Año II, Nro.4, pp. 103-110

b) Libros

Nombre y apellido del autor o editor principal dela obra, Título del libro, (datos del traductor, si loshay), Institución, Editorial, Ciudad, Año, páginas.

Ej: Mary McClymont y Stephen Golub (eds), Ca-minando hacia la Justicia. El trabajo en el área delDerecho de los donatarios de la Fundación Ford,(versión castellana al cuidado del Programa deacciones de interés público de la Facultad de De-recho de la Universidad Diego Portales), FundaciónFord, Santiago, 2001, 401 páginas.

c) Capítulos de libros

Nombre y apellido del autor del capítulo, «Títulodel capítulo», en Nombre y apellido del autor o edi-tor principal de la obra, Título del libro, [Institución],Editorial, Ciudad, Año, página.

Ej: Silvina Ramírez, «Cambios en el sistema dejusticia y sociedad civil en Argentina (1983-2002)»,en Justicia y Sociedad Civil. El papel de la sociedadcivil en la reforma judicial, Centro de Estudios deJusticia de las Américas, Ediciones del Instituto,Buenos Aires, 2003, pp. 39-147.

Ximena Catalán[Coordinadora de Prensa y Comunicaciones de CEJA ]

Revista Sistemas JudicialesCentro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJAHolanda 2023, Providencia, Santiago, ChileTel.: +(562) 274-2933Fax +(562) 341-5769E-mail: [email protected]

Sistemas Judiciales Nº8

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