VARGAS DE PRIMERA CRÓNICA DE LA INEFICIENCIA: LA CONSTRUCCIÓN DEL POLIDEPORTIVO JOSÉ MARÍA VARGAS.
SETENA: HISTORIA DE UNA ENFERMEDAD...
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO SETENA: HISTORIA DE UNA ENFERMEDAD CONGENITA DERECHO AMBIENTAL ESVIN PORRAS ARCE CARNE 711662 AGOSTO 2012
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO
SETENA: HISTORIA DE UNA ENFERMEDAD CONGENITA
DERECHO AMBIENTAL
ESVIN PORRAS ARCE
CARNE 711662
AGOSTO 2012
i
Contenido
INTRODUCCION .................................................................................................................................................................... 1
PROBLEMA ....................................................................................................................................................................... 2
OBJETIVOS GENERALES ............................................................................................................................................. 13
OBJETIVOS ESPECIFICOS ........................................................................................................................................... 13
TÍTULO I: ANTECEDENTES Y MARCO JURIDICO DE LA SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL
(SETENA) ............................................................................................................................................................................. 18
CAPITULO I: ANTECEDENTES ........................................................................................................................................ 20
Sección I: Antecedentes históricos ................................................................................................................................. 20
Sección II: Antecedentes bibliográficos .......................................................................................................................... 22
CAPÍTULO II: MARCO JURÍDICO DE LA SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL. ....................................... 27
Sección I: Constitución Política ....................................................................................................................................... 27
Sección II: Tratados Internacionales ............................................................................................................................... 30
TITULO II: PRINCIPIOS LEGALES, DESACIERTOS EN LA LEGISLACION ORGANICA Y FUNCIONES DE LA
SETENA ............................................................................................................................................................................... 34
CAPITULO I: PRINCIPIOS LEGALES ................................................................................................................................. 34
Sección I: Ley Orgánica del Ambiente ............................................................................................................................ 34
Sección II: Jurisprudencia Constitucional ....................................................................................................................... 37
CAPITULO II: DESACIERTOS DE LA LEGISLACION ORGANICA DE LA SETENA ....................................................... 47
Sección I: Setena como Órgano de Desconcentración Máxima .................................................................................... 47
Sección II: Armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos ................................................................... 51
CAPITULO III: FUNCIONES DE LA SETENA y FUNDAMENTO DOCTRINAL ................................................................. 56
Sección I: Funciones de la Setena ................................................................................................................................. 56
Sección II: Fundamento doctrinario de las funciones de Setena ................................................................................... 66
TÍTULO TERCERO: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................................................... 68
CAPÍTULO I: CONCLUSIONES .......................................................................................................................................... 68
SECCION UNICA Conclusiones ................................................................................................................................... 68
CAPÍTULO II: PROPUESTA DE LEY ORGÁNICA DEL INSTITUTO NACIONAL AMBIENTAL ....................................... 71
SECCIÓN I: Ley Orgánica .............................................................................................................................................. 71
CAPÍTULO II: ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA Y ATRIBUTOS DE LA LEY PROPUESTA ........................................... 86
SECCIÓN I: Análisis de la Estructura ............................................................................................................................. 86
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS .................................................................................................................................. 104
ANEXOS ............................................................................................................................................................................. 110
ii
TABLA DE ABREVIATURAS
Instituto Nacional Ambiental INAM
Ley Orgánica del Ambiente LOA
Estudio de Impacto Ambiental ESIA
Constitución Política CP
Costa Rica CR
Secretaría Técnica Nacional Ambiental SETENA
Plan de Gestión Ambiental PGA
Ministerio de Ambiente y Energía MINAE
Instituto Costarricense de Electricidad ICE
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados AyA
Consejo Nacional de Rectores CONARE
Ministerio de Obras Públicas y Transportes MOPT
Tratado de Libre Comercio EEUU-Centroamérica TLC
Estados Unidos de Norteamérica EEUU
Ley General de Administración Pública LGAP
iii
RESUMEN
Esta investigación plantea dos objetivos generales, donde al cumplirse el primero, se le otorga
el derecho a la vida al segundo; pues ciertamente al “realizar un análisis de la eficiencia
funcional y jurídica de la SETENA” y encontrarse con los resultados obtenidos de ello,
necesariamente a criterio del sustentante, se debe dar vida jurídica a un “nuevo instituto
nacional ambiental”, para lo cual se establecen una serie de objetivos específicos que nos
permiten la consecución del principal.
HIPOTESIS
Costa Rica requiere de la implementación de un nuevo instituto nacional ambiental con
autonomía jurídica, financiera y administrativa con suficiente competencia en sustitución de la
actual y “enferma” Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN
La metodología esta en relación con el problema planteado y siendo que el problema
planteado es la ineficiencia funcional y jurídica de la SETENA, la estrategia se ha enfocado a
recabar argumentos (pruebas) de esta actuación por medio del análisis de expedientes
administrativos, resoluciones judiciales y la recolección de criterios de los usuarios.
Posteriormente, se analizan las leyes que constituyen el marco normativo de la SETENA, para
determinar su alcance y establecer el accionar obligatorio de la estudiada. De seguido, se
realiza una evaluación de la eficiencia, contraponiendo sus obligaciones contra lo cumplido.
Y, por último, se propone la tesis de solución al problema con la propuesta de un nuevo
instituto nacional ambiental, el cual se acompaña de un análisis de sus bondades.
Para lo anterior, los datos primarios obtenidos de los diversos sujetos de información se
obtuvieron durante los años 2008 y 2009 mediante instrumentos de recolección de datos, tales
como entrevistas y cuestionarios.
También se incorporan datos recogidos desde el año 2000 cuando el investigador fungió como
Director de la SETENA (miembro de la Comisión Plenaria), así como de su experiencia como
Consultor Ambiental en los últimos diez años.
iv
Los datos secundarios se han recopilado desde el 2006 hasta el primer semestre del 2010 de
diversas fuentes, principalmente bibliográficas, jurisprudencia nacional y artículos de
investigación, tal como se expone al final de esta investigación.
El análisis de los datos se realiza durante el primer semestre del 2011, utilizando el método
deductivo e inductivo bajo el enfoque descriptivo de investigación con la finalidad de establecer
la necesidad de un nuevo instituto nacional ambiental en Costa Rica y concluir de esta manera
en la hipótesis de la creación de un nuevo instituto nacional ambiental, como respuesta a la
problemática expuesta.
TIPO DE INVESTIGACIÓN
Tal como lo expone el doctor Odilón Méndez, lo usual es que concurran diversos métodos de
investigación en un tema 1 y esta investigación no es la excepción, pues en ella concurren el
método comparativo, principalmente en lo relacionado con el examen de eficiencia de la
SETENA, el nuevo instituto propuesto y en la comparación con los proyectos legislativos, y los
métodos deductivo e inductivo en cuanto al análisis de la información básica o primaria de los
sujetos de información, y un tanto histórico en el tratamiento de la jurisprudencia sobre el tema
ambiental.
Desde el punto de vista paradigmático se sitúa esta investigación en el llamado enfoque
naturalista y, por lo tanto, cualitativo, con gran énfasis en los eventos sociales y su causa-
efecto (hermenéutica), a fin de comprender y analizar en forma global la experiencia del
hombre dentro de su propio contexto; es decir, se analizará la propuesta de un nuevo instituto
como un instrumento potencializador a favor de los dos grandes actores “hombre-ambiente”, y
que en realidad, como se verá más adelante, es uno solo “ambiente natural” pues no hay nada
más natural que el hombre en su hábitat.
De acuerdo con la finalidad, esta investigación se clasifica como investigación aplicada,2
pretendiendo solucionar un problema práctico de urgente necesidad para los actores
(inversionistas, ecologistas, el Estado y consultores ambientales) de cara a la nueva realidad
1 Méndez Ramírez, Odilón. La investigación científica. Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa
Rica.2006. P 122.
2 Barrantes Echavarría, Rodrigo. Investigación: un camino al conocimiento. Ed EUNED, San José, Costa Rica.2000.P 64.
v
jurídica y administrativa de la sociedad costarricense ante un descarnado entorno mundial y un
nuevo capítulo constitucional de garantías ambientales.
Los sujetos y fuentes de investigación 3 son todas las personas que han brindado información
al investigador y, en este caso, este grupo se conforma por ingenieros constructores,
inversionistas extranjeros, consultores ambientales, funcionarios de SETENA, miembros de
grupos ambientalistas y la propia SETENA.
Un representante de cada uno de estos grupos constituye la muestra utilizada en la
investigación. A estos se les ha consultado su criterio sobre la actuación de SETENA mediante
la aplicación de instrumentos de recolección de datos. Se escogió esta muestra en forma
subjetiva por ser sujetos que se constituyen en actores inmersos en el problema por investigar
y porque poseen el perfil establecido para ser el sujeto informante dentro la presente
investigación.
Las fuentes de información utilizadas son las publicaciones, en especial las leyes, informes,
expedientes, tesis de investigación, libros, periódicos, revistas y documentos digitales a través
de la red; todos citados a lo largo de este informe. Se ha consultado todas las leyes referentes
a la parte ambiental, pero se debe destacar entre ellas de forma muy especial la Ley Orgánica
del Ambiente, por ser la madre de la SETENA.
RESULTADOS Y CONCLUSIONES
De acuerdo con la realidad encontrada en el análisis jurídico y funcional de la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental y fundamentado en los principios rectores del derecho ambiental
se debe concluir que este instituto “nació enfermo, poseedor de un mal congénito” que no le ha
permitido cumplir cabalmente su cometido legal, y muy por el contrario, ha caído en situaciones
irregulares propiciando serios daños ambientales al país, motivo por el cual se propone la
creación de un nuevo instituto nacional ambiental (INAM) con suficiente base legal para asumir
los compromisos de cara a las nuevas condiciones sociales y económicas, pero
fundamentalmente frente a la situación alarmante en que se halla el medio ambiente en nuestro
país. Con la propuesta de este instituto se pretende reformar integralmente lo dispuesto al
respecto en la ley orgánica del ambiente y por conexión sus reglamentos vigentes.
3 Ibídem. P 92.
vi
Los cambios principales que se pretenden introducir con esta propuesta en relación con lo
establecido por la Ley Orgánica del Ambiente número 7554 y sus reformas vigentes, son los
siguientes:
◊ El INAM es un instituto con personería jurídica.
◊ La junta directiva es de representación amplia, conformada por los propios actores.
◊ El INAM posee patrimonio propio.
◊ El INAM tiene total independencia administrativa decisoria.
◊ La finalidad principal del INAM es preservar el ambiente.
◊ El INAM realiza los estudios ambientales de todas las obras y actividades que lo requieran.
◊ El INAM incluye entre sus funciones ser consultor del Estado.
◊ Adquiere legitimación para proponer proyectos de ley de conservación y mejoramiento
ambiental.
◊ Capacidad legal para establecer sus propias figuras financieras y adquirir obligaciones de
este tipo.
◊ Amplía la participación ciudadana.
◊ Participa en la educación ambiental.
◊ Disminuye los tiempos de tramitación.
◊ La regencia ambiental es un servicio público ejercido por un particular.
◊ Da por agotada la vía administrativa
vii
Ficha bibliográfica
PORRAS ARCE, Esvin. “SETENA: Historia de una enfermedad congénita”. Tesis de
Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa
Rica. 2012. vi y 119
Director de la investigación
Dr. Rafael González Ballar
Profesor de la Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Lista de palabras claves
Administración Pública. Derecho Administrativo. Derecho Ambiental. Ambiente. SETENA.
Participación Ciudadana.
1
INTRODUCCION
Por imperativo de la ley No. 7554, (4) publicada el 13 de noviembre de 1995 fue creada la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena) como un órgano de desconcentración máxima
del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), cuyo propósito fundamental es, entre otros,
armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos. Se deriva entonces que la
finalidad primordial de la Setena es procurar que los proyectos de obras civiles necesarios, y
hasta innecesarios, para el desarrollo del país, su economía y la producción, se construyan y
operen en armonía con la naturaleza, o al menos, le causen el menor daño posible,
consiguiendo con esto la satisfacción de las necesidades humanas y la preservación de la
naturaleza misma.
Para lograr lo anterior, la Setena fiscaliza que los proyectos o actividades que se desarrollan en
el país cumplan con la normativa ambiental vigente y las mejores prácticas ambientales; para
esto se le ha dotado de recursos legales, técnicos, humanos y materiales que, a la fecha, han
demostrado ser insuficientes e ineficientes en la consecución de los objetivos para los que fue
creada Setena.
Por esta razón, desde su creación misma, la Setena es “blanco” de las críticas de los diferentes
grupos, cada uno desde su propia perspectiva, al punto de que se le responsabiliza, entre otras
cosas, de “obstaculizar el desarrollo del país” según los desarrolladores (5) e inversionistas (6),
por contrariar, precisamente, el espíritu de su creación que es, como se dijo anteriormente:
“armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos”; y por otro lado, los ecologistas
y ambientalistas de nuestro país acusan a Setena de “permitir y de promover la destrucción de
la naturaleza y la explotación de la misma en aras de unos pocos, en detrimento de la mayoría
de la población presente y futura; siendo que estas instituciones (Minae-Setena) en vez de
velar por el ambiente y su gente, parecen que están contra la naturaleza”(7).
4 Ley Orgánica del Ambiente del 4 de octubre de 1995.Capítulo VIII, artículo 83.
5 Morales A. Entrevista con Alvaro Morales Paniagua. Gerente Cámara Costarricense de la Construcción.
Entrevistado por el autor. San José, 30 de mayo del 2008.
6 Rosano, Steve. Entrevista con Steve Gene Rosano. Presidente de AWW Avellanas Water Works S.A. Entrevistado
por el autor. Santa Cruz, Guanacaste, 16 de abril del 2009
7 Alvarez M. Entrevista con Mauricio Alvarez Mora. Miembro directorio Federación Costarricense para la
Conservación del Ambiente (Fecon). Entrevistado por el autor. San José, 10 de mayo del 2008
2
Por su lado, la Sala Constitucional en los votos No. 1998-02207 y 2001-10186 pone en
evidencia las funciones y competencia de la Setena al decir que “La Secretaría Técnica
Nacional Ambiental es un órgano cuya competencia, entre otras, es la de analizar los estudios
de impacto ambiental de aquellos proyectos que por ley requieran de dicho instrumento…”
PROBLEMA
Una enfermedad congénita, desde el punto de vista médico, es aquella enfermedad que se
manifiesta desde el nacimiento, ya sea producida por un trastorno durante el desarrollo
embrionario, durante el parto, o como consecuencia de un defecto hereditario.(8)
Aplicando la anterior definición en lo conducente al Derecho y a nuestro caso específico, podría
decirse que una institución o persona jurídica que manifiesta males desde su nacimiento ha
nacido a la vida jurídica con una enfermedad congénita, tal es el caso, desde el enfoque de
este investigador, ha sucedido con la Setena.
Lo anterior, lleva a analizar, como sujeto de estudio a la Setena, la cual ha sido “parida” por la
Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 (LOA), en su articulo 83, como un órgano de
desconcentración máxima del Ministerio de Ambiente y Energía, encargada de armonizar los
procesos productivos con el ambiente, para lograr un desarrollo sostenible del país; de esta
forma, se delimita el área de estudio a la base jurídica establecida en la LOA y en la
Constitución Política de Costa Rica, razón por la cual se dejan de lado, aunque se mencionan
tangencialmente, otros cuerpos normativos de menor rango como son los variados y
numerosos decretos ejecutivos con valor de reglamentos que han tratado de direccionar el
funcionamiento de la Setena para enderezar la naufragante barca.
Entre los numerosos reglamentos que, precisamente, presentan los mismos síntomas
enfermizos de su progenitora, la LOA, se hallan:
Decreto Ejecutivo 36815-MINAET-2011: Reglamento de Organización de la Estructura Interna
de Funcionamiento de la Setena.
Decreto Ejecutivo 34522-MINAE-2008: Guías Ambientales.
8 Wikipedia. Consultado el 25 de julio del 2012 a las 18 horas 33 minutos a la web
http://es.wikipedia.org/wiki/enfermedad
3
Decreto Ejecutivo 34375-MINAE-2007: Formulario D1 (Modificaciones al Manual de
Instrumentos Técnicos para el proceso EIA).
Decreto Ejecutivo 32712-MINAE-2005: Instructivo de llenado Formulario D1
Decreto Ejecutivo 32079-MINAE-2004: Instructivo de llenado Formulario D2
Decreto Ejecutivo 35550-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC-2009: Reglamento General sobre
los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental Modificación Anexo 2
Decreto Ejecutivo 32734-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC-2009: Reglamento General sobre
Procedimiento de EIA Modificación
Decreto Ejecutivo 32967-MINAE-2006: Protocolo Planes Reguladores.
Decreto Ejecutivo 32966-MINAE-2006: Guía para la elaboración de instrumentos de EIA
Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC-2004: Reglamento General sobre
los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)
Decreto Ejecutivo 32631-MINAE-2005: Creación Comisión Mixta
Decreto Ejecutivo 32992-MINAE-2006: Creación Comisión Mixta - Modificación
Decreto Ejecutivo 32079-MINAE-2004: Código de Buenas Prácticas Ambientales.
Siendo todos los anteriores decretos ejecutivos, que tratan de orientar a la administración y al
administrado hacia una dirección de interés, no están exentos del vaivén político del gobierno
de turno, que dependiendo de su propia óptica, impregna a la institución de su voluntad
temporal, siendo este el principal síntoma congénito de esta normativa, que como se dijo
anteriormente, no es sujeto de estudio en esta investigación por no constituir “madre de la
criatura”.
Por este mismo concepto de delimitación, tampoco se considera para el análisis la rica
producción normativa de bajo rango9 emitida en forma de directrices administrativas por la
Comisión Plenaria de la Setena, que aproximadamente ha emitido cerca de 22 resoluciones
que tratan de normalizar el quehacer de los intervinientes o usuarios de los servicios de la
Setena, para muestra se citan dos de ellas:
9 “Competencia legislativa” de dudosa legalidad, que queda para otra investigación.
4
Acuerdo CP-036-2011-Setena: Instructivo Informe de Regencia Ambiental.
Acuerdo CP-042-2011-Setena: Procedimiento para el Establecimiento de Medidas
Compensatorias.
Estos acuerdos, de la “máxima autoridad de la Setena” presentan una gran inestabilidad
jurídica, una corta vida, ambigüedad y provocan una gran inseguridad entre los administrados,
pero, sobre todo, una gran confusión en el usuario, por la sorprendente dinámica al respecto,
en contrario con los principios legislativos de emisión de leyes, léase normas para nuestro caso
y en contrario de los principios elementales de eficiencia y eficacia, tal como lo señala el Dr.
César Hines Céspedes (Revista de Ciencias Jurídicas No. 111 (59-88) set.-dic. 2006), quien
sostiene que el ejercicio del poder administrativo debe enfocarse en los métodos y resultados,
o mejor señalado, entre procedimientos y logros, cuya misión abstracta reconduce al más alto
nivel de satisfacción con el más bajo costo social y económico. Eso es eficiencia y eficacia,
único destino de los esfuerzos estatales para satisfacer necesidades públicas, sin limitarse a la
legalidad puritana de la norma habilitante de la competencia, sino en un proceso de
complementación con incorporación de otros elementos, en franca armonía conductiva entre la
competencia administrativa y la necesidad general. (10)
En otro orden, debe decirse que esta investigación ciertamente se fundamenta en los
resultados hallados en los cuestionarios aplicados a través de 4 años a los principales actores
relacionados con el quehacer de la Setena, tal como se ha citado, ellos son los desarrolladores,
inversionistas, ambientalistas, los regentes ambientales y el simple ciudadano, que ven con
expectación el funcionamiento de esta institución, y que desde la perspectiva “de satisfacción
con el más bajo costo social y económico” y de “franca armonía conductiva entre la
competencia administrativa y la necesidad general” valoran a la Setena.
Estos conceptos y valores recogidos a través de esos cuatro años, desde el año 2008 hasta el
2010, comprenden criterios e información de esos actores, que se mantiene con actual vigencia
al responder a una concepción actual de la Setena, que muestra las mismas condiciones de
hace 10 años atrás, al punto que constituyen los considerandos de la mayoría de proyectos
que se discuten o se han discutido en la Asamblea Legislativa, entre los cuales pueden citarse
los siguientes:
10Dr. César Hines Céspedes. Revista de Ciencias Jurídicas Nº 111 (59-88) set.-dic. 2006 - ISSN 00347787
5
CUADRO 1 PROYECTOS LEGISLATIVOS
PROYECTO NUMERO
CONTENIDO
18493 REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 3, 8, 12, 13, 28, 29, 30, 35, 39, 41, 45, 46, 51, 59, 78, 111 Y ADICIÓNESE UN ARTÍCULO 28, 29 Y 114 BIS A LA LEY No. 7554, LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE DEL 4 DE OCTUBRE DE 1995 Y SUS REFORMAS
18306 REFORMAR EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE No. 7554 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 1995 LA ASOCIACIÓN DE CAMPESINOS AMBIENTALISTAS UNIDOS POR EL PULMÓN DEL MUNDO
18191 REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 103 Y 104 DE LA LEY No. 7554, LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, PARA EL FORTALECIMIENTO DEL TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO.
17860 LEY PARA RESCATAR, DESPOLITIZAR Y FORTALECER LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (Setena)
17857 REFORMA DEL ARTÍCULO 17 DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, LEY No. 7554, DE 4 DE OCTUBRE DE 1995, SOBRE LAS EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL
17823 PROYECTO DE CREACIÓN DE LA OFICINA NACIONAL DE NORMATIVA TÉCNICA AMBIENTAL
16951 MODIFICACIÓN DE VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE PARA FORTALECER EL TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO( ORIGINAMENTE DENOMINADO )REFORMA A VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE (FORTALECIMIENTO DEL TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO)
16874 PROYECTO DE LEY DE MODIFICACIÓN A VARIOS ARTÍCULOS DE LA LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE, No. 7554, DEL 4 DE OCTUBRE DE 1995
Dentro los cuales interesa destacar el proyecto número 17860 y el número 17823 por su
pertinencia con el objetivo general y la propuesta principal de este trabajo de investigación.
6
Así, el proyecto número 17860, propuesto por el diputado José María Villalta Florez-Estrada, en
setiembre del 2010, se fundamenta en una serie de considerandos que parecen ser sacados
de esta investigación; sin embargo, estamos seguros de que es simple coincidencia al utilizar
las razones esgrimidas por la mayoría de la sociedad costarricense relacionada con la Setena,
mismas que se citan en este informe, y que no han cambiado desde hace bastantes años,
razón más por la que merece ser tenida en cuenta en esta investigación.
Básicamente el Proyecto de Ley No.17860 pretende, tal como su nombre lo dice “Rescatar,
Despolitizar y Fortalecer La Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena)”, el cual esta
fundamentado en una serie de argumentaciones reiterados y de dominio público que se
exponen en esta investigación; no obstante, dentro la tesitura de esta investigación, no es más
que una medida paliativa a favor del enfermo.
El autor del proyecto en análisis cita “ …a pesar de lo anterior, a 15 años de su creación, estas
condiciones mínimas brillan por su ausencia. Por el contrario, en los últimos años, se han
multiplicado exponencialmente las denuncias sobre irregularidades en el funcionamiento de la
Setena: intervención política de jerarcas del gobierno, incumplimiento de obligaciones legales,
debilitamiento de controles ambientales, conflictos de intereses y vinculación indebida de sus
funcionarios con los titulares de actividades o proyectos sujetos a evaluación ambiental, entre
muchas situaciones contrarias al interés público y a los fines que motivaron su creación. Cada
vez son más las denuncias sobre el ejercicio indebido de presiones, intervención e injerencia
política por parte del Poder Ejecutivo en el trámite de los asuntos sometidos a conocimiento de
la Setena y en la toma de decisiones sobre estos asuntos, con la finalidad de favorecer los
intereses de los titulares de determinadas actividades o proyectos sujetos a los procedimientos
de evaluación ambiental.
A pesar de que la Setena es un órgano de carácter técnico-científico dotado de
desconcentración máxima para el ejercicio de sus funciones, durante la Administración Arias
Sánchez fueron constantes las quejas -provenientes incluso de funcionarios de la Institución-
por la interferencia indebida de jerarcas políticos como el ministro de Competitividad y Mejora
Regulatoria en los procesos de evaluación de impacto ambiental con el fin de obtener
resoluciones favorables para los sujetos interesados en la aprobación de determinados
proyectos, llegando incluso a ejercer presiones sobre los funcionarios técnicos encargados de
su análisis. En algunos casos, estas presiones se concretaron en remociones o sustituciones
7
de integrantes de la Comisión Plenaria y otras afectaciones a la estabilidad laboral de las y los
funcionarios de la Institución.
La vulnerabilidad de la estructura institucional actual de la Setena a las injerencias políticas
indebidas se refleja en los diversos “procesos de reestructuración” de la Institución,
emprendidos por los últimos gobiernos. Procesos que han estado dirigidos a convertir la Setena
en una especie de “ventanilla tramitadora” que apruebe de forma fugaz y mecánica, -pero sin
un análisis exhaustivo y profundo- las actividades y proyectos sometidos a evaluación de
impacto ambiental.
Todas estas “reestructuraciones” se han promovido privilegiando objetivos económicos como el
otorgamiento de facilidades a las empresas y el incremento de su “competitividad”, por encima
de la tutela efectiva del derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado.
Los problemas descritos se agravan porque la normativa vigente tampoco es suficientemente
clara en la regulación y el control de relaciones o vinculaciones indebidas y posibles conflictos
de interés de funcionarios de la Setena con personas físicas o jurídicas interesadas en la
aprobación de actividades, obras y proyectos sujetos a los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental.
Otro grave problema que enfrenta la Setena es que no cuenta con fuentes propias de
financiamiento. Es una entidad enteramente dependiente de las partidas que el Poder Ejecutivo
incluya en el presupuesto nacional. Esta carencia se ha traducido en que la Institución enfrenta
gravísimas limitaciones presupuestarias. La Setena es una institución debilitada que no cuenta
con recursos materiales ni personal suficiente para cumplir adecuadamente sus funciones…”
De todo lo anterior y de la lectura total de este informe, se colige una identificación casi total en
lo sustantivo entre este proyecto de ley y la propuesta de creación del INAM.
Por esta razón, en las páginas siguientes dedicadas a las conclusiones se presenta una
comparación, utilizando matrices, entre el proyecto auspiciado por el diputado Villalta Florez-
Estrada versus la propuesta principal (Ley Orgánica) del nuevo instituto ambiental aquí llamado
INAM, en el cual se visualizan los aspectos medulares de las dos propuestas.
Sin embargo, debe citarse desde ya los considerandos de estos proyectos legislativos, el
número 17860, propuesto por el diputado Villalta Florez-Estrada en el 2010 y del proyecto de
8
ley No. 17823 del diputado Luis Alberto Rojas Valerio, que actualmente se hallan en discusión
de Comisión legislativa.
Dentro estos considerandos del Expediente 17860 pueden citarse los siguientes: “Para cumplir
esta trascendental misión es indispensable que la Setena cuente con una serie de condiciones
mínimas para trabajar. Una institucionalidad sólida, estabilidad económica y recursos humanos
y materiales suficientes para cumplir sus funciones, independencia de criterio y ausencia de
intromisiones politiqueras que desvíen a la Institución de su norte, son algunas de las más
importantes.
A pesar de lo anterior, a 15 años de su creación, estas condiciones mínimas brillan por su
ausencia. Por el contrario, en los últimos años, se han multiplicado exponencialmente las
denuncias sobre irregularidades en el funcionamiento de la Setena (resaltado no es del original)
intervención política de jerarcas del gobierno, incumplimiento de obligaciones legales,
debilitamiento de controles ambientales, conflictos de intereses y vinculación indebida de sus
funcionarios con los titulares de actividades o proyectos sujetos a evaluación ambiental, entre
muchas situaciones contrarias al interés público y a los fines que motivaron su creación.
Cada vez son más las denuncias sobre el ejercicio indebido de presiones, intervención e
injerencia política por parte del Poder Ejecutivo en el trámite de los asuntos sometidos a
conocimiento de la Setena y en la toma de decisiones sobre estos asuntos, con la finalidad de
favorecer los intereses de los titulares de determinadas actividades o proyectos sujetos a los
procedimientos de evaluación ambiental.
A pesar de que la Setena es un órgano de carácter técnico-científico dotado de
desconcentración máxima para el ejercicio de sus funciones, durante la administración Arias
Sánchez fueron constantes las quejas -provenientes incluso de funcionarios de la Institución-
por la interferencia indebida de jerarcas políticos como el Ministro de Competitividad y Mejora
Regulatoria en los procesos de evaluación de impacto ambiental para obtener resoluciones
favorables para los sujetos interesados en la aprobación de determinados proyectos, llegando,
incluso, a ejercer presiones sobre los funcionarios técnicos encargados de su análisis. En
algunos casos, estas presiones se concretaron en remociones o sustituciones de integrantes
de la Comisión Plenaria y otras afectaciones a la estabilidad laboral de las y los funcionarios de
la Institución.
9
La vulnerabilidad de la estructura institucional actual de la Setena a las injerencias políticas
indebidas se refleja en los diversos procesos de restructuración de la Institución, emprendidos
por los últimos gobiernos.
Procesos que han estado dirigidos a convertir la Setena en una especie de “ventanilla
tramitadora” que apruebe de forma fugaz y mecánica, -pero sin un análisis exhaustivo y
profundo- las actividades y proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental. Todas
estas “restructuraciones” se han promovido privilegiando objetivos económicos como el
otorgamiento de facilidades a las empresas y el incremento de su “competitividad”, por encima
de la tutela efectiva del derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado.” (11)
En esta misma idea de exposición, el Proyecto 17823, propuesto por el diputado Luis Alberto
Rojas Valerio, también se fundamenta, a manera de considerandos, citados a continuación, en
los mismos argumentos reiterativos sobre los conceptos que la ciudadanía y, en general, la
sociedad costarricense tiene sobre la Setena, y que han quedado plasmados en esta
investigación; algunos de ellos son:
“….bajo las circunstancias coyunturales de la época, esta Secretaría (la Setena) cumplió, pero
después de casi dos décadas ha variado significativamente el entorno, lo que hace necesario
realizar un cambio de este órgano para cumplir con las necesidades actuales del país. Sobre
todo, en los últimos cinco años, la Secretaría Técnica Nacional de Ambiente (Setena), ha
entrado en una pérdida de imagen, se argumenta que la misma se ha convertido en un
problema para la ejecución de actividades productivas y de infraestructura, tanto del Gobierno
como del sector privado.
Además que la Setena, no ha podido brindar el seguimiento respectivo a los proyectos
aprobados en sus resoluciones, lo cual genera una falta de confianza en el ciudadano y de
sectores sociales.
Lógicamente, esta falta actual de capacidad de gestión de la Setena para hacerle frente a los
retos y necesidades del país, sobre todo, cuando a nivel mundial se ha abierto un frente de
inversiones, de actividades por efecto de la globalización, de los TLC firmados recientemente y
11 Página 2, Proyecto No. 17860. Texto original. Asamblea Legislativa,2012
10
otros por firmar, lo que implica el requerimiento de desarrollar fortalezas ante una fuerte
competencia mundial.
La búsqueda de eficacia y eficiencia debe ser permanente si desea superarse los escollos que
impiden avanzar con paso seguro a una economía sostenible en armonía con el ambiente.
El simplificar, especificar, unificar normas técnicas ambientales, que cumplan con las
disposiciones legales, administrativas y políticas ya trazadas, genera confianza y seguridad del
cumplimiento efectivo de la ley, con lo cual se camina con mayor efectividad hacia un desarrollo
sostenible, o sea, a conseguir un ambiente sano como derecho humano, como así lo señala el
artículo 50 de nuestra Carta Magna.
Además, permite eliminar los estudios de impacto ambiental, que se han convertido a través del
tiempo, en un requisito por si, y en muchos casos se ha reducido a un simple enunciado de
intenciones a realizar para disminuir o remediar un impacto ambiental”.
Este proyecto de ley, en síntesis, pretende convertir a Setena en una Oficina Nacional de
Normativa Técnica Ambiental (ONTA), cuyo objetivo fundamental es establecer las normas
técnicas requeridas, para prevenir y minimizar el impacto ambiental o recuperar el medio
ambiente, que se origine por efecto de las actividades de producción y la construcción de
infraestructura (sic) de parte del sector público y privado; así como de actividades humanas que
alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, sólidos, líquidos y gaseosos,
materiales tóxicos o peligrosos.
Entre las principales características del proyecto se hallan:
1. La competencia fiscalizadora a lo proyectos constructivos y actividades obligados a
presentar estudios ambientales pasan al Ministerio de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones (Minaet) y al Ministerio de Salud.
2. La ONTA debe ser una Oficina preparada para cumplir los retos y la dinámica que exige el
país.
3. El personal de la ONTA está constituido por el personal de las instituciones que conforman la
Setena actual, y que deseen pasarse a la nueva institución.
11
4. La forma operativa de la ONTA es mediante una estructura simple, descentralizada, con
personería jurídica instrumental, órgano de desconcentración máxima del Ministerio del
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.
Este proyecto de ley tiene una estructura de apenas 18 artículos que modifican la LOA en los
artículos 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 94, 95, 96 y 97 y
3 transitorios que regulan la transición de Setena a la ONTA.
En el artículo 2º, este proyecto de ley define las funciones de la ONTA en la siguiente forma:
a) Dictar las normas técnicas necesarias para prevenir y minimizar el impacto sobre el medio,
así como las técnicamente convenientes para recuperarlo, en relación con las actividades
productivas y de construcción de infraestructura o actividades humanas que destruyan o alteren
el ambiente.
b) Asegurar mediante la coordinación efectiva con las instituciones respectivas el cumplimiento
a plenitud de las normas establecidas.
c) Analizar cuando se requiera evaluaciones de impacto ambiental y brindar dictamen dentro de
los plazos previstos por la Ley General de la Administración Pública.
d) Realizar convenios con instituciones de educación superior públicas para realizar
investigaciones que generen conocimiento para mejorar o establecer normas técnicas en el
campo de su competencia.
e) Aprobar y presentar informes de labores al Ministro del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones en su calidad de secretario ejecutivo del Consejo.
f) Recomendar, al Consejo, mediante el Ministro del Minaet políticas para el sector.
g) Fijar los montos de las garantías para cumplir con las obligaciones ambientales, los cuales
deberán depositar los interesados, con la debida periodicidad y el monto de los tractos. Para
rendir esas garantías, se estará a lo dispuesto en el Reglamento de la Contratación
Administrativa.
h) Realizar labores de monitoreo para revisar las normas técnicas establecidas.
i) Cualesquiera otras funciones necesarias para cumplir los fines de esta Ley.
12
De la lectura de estas competencias señaladas en este artículo 2, más el complemento,
contenido en los demás artículos que el lector puede leer en el Anexo 3 de este informe, se
desprende que el proyecto es una simple conversión de la Setena a un organismo semejante,
pero muy mermado en sus funciones. En realidad, este proyecto carece de una idea central y
presenta a nuestro concepto, una serie de falencias que al final parece que era más simple
darle una nueva función a la actual Setena que crear un nuevo instituto sin pies ni cabeza.(12)
Lo anterior reafirma la vigencia de los datos obtenidos de las encuestas aplicadas desde el
2008 y, además, confirma el diagnóstico de la enfermedad que ha venido afectando a la
Setena desde su creación.
En forma paralela, la misma Sala Constitucional ha señalado las graves deficiencias que
presenta la Setena para el cumplimiento de su misión, “desnudando” la realidad que uno y otro
grupo de interesados directos (desarrolladores y ecologistas) han planteado en sus discursos;
sin olvidarse de nosotros mismos, como ciudadanos comunes, que detentamos un derecho
difuso y que, también, se sufren las consecuencias de una mala gestión ambiental.
En este sentido, no es lógico ni racional, que un desarrollador deba esperar hasta cinco años
para obtener una resolución, que mediante acto administrativo le otorgue o deniegue una
vialidad ambiental como requisito previo a la ejecución de su proyecto (con toda la carga
financiera que ese tiempo acumula) y tampoco es racional, que las personas físicas o jurídicas
(organización ambientalista) que luchan por la preservación del ambiente, soporten durante
tanto tiempo una gran carga, a veces procesal, a veces económica, para ver cumplidas o no
sus expectativas, y donde el ciudadano común, espera ese mismo tiempo, para ver desechada
o cristalizada una amenaza a sus intereses, de por sí legales, según los principios
constitucionales y normativos vigentes, agravándose la espera por la condición de mero
espectador en el proceso.
El aquí sustentante de este informe fue miembro de la Comisión Plenaria de la Setena (13)
durante el período 2000-2002 y Secretario General, a.i., en varias ocasiones, tiempo suficiente
para conocer de fondo las fortalezas, así como las debilidades de la institución, y siendo,
12 El proyecto 17823 se archivó en noviembre del 2011 por haber sido votado negativamente en Comisión Plena.
13 La Comisión Plenaria de Setena es la máxima autoridad; es especie de junta deliberativa que otorga las
viabilidades ambientales a los proyectos sometidos a su evaluación. Esta conformada por un representante de las
siguientes instituciones: Minaet, ICE, AyA, Conare, MOPT, MAG y Ministerio de Salud.
13
realmente, más debilidades que fortalezas, propone abordarse el tema en la seguridad de que
la tesis será una semilla sembrada en tierra fértil, pues esta propuesta podría servir como
anteproyecto de discusión en la Comisión de Gobierno o en la de Asuntos Ambientales de la
Asamblea Legislativa.
También, es útil a toda la ciudadanía, a los inversionistas, constructores y desarrolladores, por
medio de los cambios innovadores propuestos que, eventualmente, merecen ser analizados
desde la perspectiva de cada uno.
A la ciudadanía por su participación directa en la toma de decisiones dentro del nuevo instituto
propuesto como miembros de su junta directiva y en el potenciamiento a la participación
ciudadana; a los inversionistas, constructores y desarrolladores, por los cambios significativos
en los tiempos de respuesta de la administración a través de este nuevo instituto, disminuyendo
los costos económicos financieros de los proyectos; y al estado costarricense por la toma del
liderazgo en la investigación ambiental que lo conducirá a cumplir con el mandato
constitucional e internacional de estimular la producción manteniendo el ambiente sano y
ecológicamente equilibrado.
Para tal fin se han propuesto los siguientes objetivos:
OBJETIVOS GENERALES
1. Realizar un análisis de eficiencia funcional y jurídica a la Setena.
2. Proponer la creación de nuevo instituto nacional ambiental (INAM).
OBJETIVOS ESPECIFICOS
a. Exponer los antecedentes históricos de la Setena.
b. Determinar la organización administrativa actual de la Setena.
c. Exponer el marco jurídico de la Setena.
d. Establecer el grado de eficiencia de la Setena.
e. Determinar el marco legal vinculado a la Setena.
f. Analizar el marco jurídico para la creación de un instituto ambiental en sustitución de la
Setena.
14
g. Establecer una ley orgánica para el nuevo instituto ambiental.
h. Analizar las principales bondades y atributos del nuevo instituto ambiental.
Todo dentro la Hipótesis de que Costa Rica requiere de la implementación de un nuevo
Instituto Nacional Ambiental con autonomía jurídica, financiera y administrativa en sustitución
de la actual y “enferma” Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
Dado los objetivos propuestos en esta investigación y su hipótesis como solución al problema
planteado, lo cual se recoge en el sugestivo título de “Setena: Historia de una enfermedad
congénita”, no es posible referirse a la numerosa producción ejecutiva que ha buscado, tal
como se mencionó líneas atrás, enderezar la naufragante barca, con directrices llamadas
herramientas que han impuesto el quehacer científico, como si la ciencia tuviera límites y
paredes, una forma pétrea de actuar.
Estas herramientas, no se aceptan en esta investigación, por tratarse de normativa de menor
rango que no tienen efectos sobre el origen de la enfermedad de la Setena, excepto si
aceptamos, que el entorno jurídico de la esta institución más bien ha contribuido a agravar los
síntomas del paciente, premisa que requiere de otra investigación para su debida
comprobación.
En otro aspecto, debe mencionarse también, los informes de la Contraloría General de la
República, los cuales cobran importancia en este estudio, porque vienen a confirmar los
resultados hallados por medio de la investigación, como lo menciona Barrantes, (2000, p.101),
es el empleo de la metodología de triangulación que utiliza el investigador como forma de
verificación de sus propios resultados.
A estos efectos, cabe citar solamente algunos informes, de una gran nube que al final se
observan como reiterativos, emitidos por el ente contralor en relación con el quehacer de la
Setena, donde se confirman los hallazgos (si se pueden llamar hallazgos, pues creemos que
esos datos son de dominio público), entre estos informes tenemos:
® Informe DFOE-AE-00154 del 31 de mayo del 2011, donde la CGR amonesta a la Setena por
varios incumplimientos contenidos en el siguiente informe de cita.
® Informe DFOE-AE-01-2010 donde la Contraloría General de la República determinó “…que
la gestión de la Setena en la Evaluación Ambiental Estratégica y de la Evaluación de Impacto
15
Ambiental, ha resultado insuficiente para el desarrollo sostenible de la zona costera e
incongruente con la tutela de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se evidenció el
otorgamiento de viabilidades ambientales sin información idónea acerca de la biodiversidad que
se afecta, la capacidad de uso del suelo y la afectación al recurso hídrico en los sitios para el
desarrollo inmobiliario y turístico, de los efectos acumulativos de los megaproyectos, el análisis
fraccionado de proyectos. Resulta evidente la venia de la Setena para que se dé cambio de
uso del suelo, la afectación de bosques, manglares, humedales e incluso de zonas restringidas
de las áreas silvestres protegidas, entre ellas del Parque Nacional Marino Las Baulas, el
Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo y el Humedal Nacional Cariari,
clasificados como áreas ambientalmente frágiles.
Además, la evaluación de los posibles impactos y las herramientas utilizadas no son efectivas;
se carece de estudios técnicos integrales que identifiquen los sitios costeros vulnerables, pocos
proyectos califican para estudios de mayor rigurosidad como la Evaluación de Impacto
Ambiental.
Viabilidades ambientales fueron otorgadas a proyectos que invaden la zona pública, que no
proponen infraestructura idónea para el tratamiento de aguas servidas. Así, sitios como la
ciudad de Jacó concentran aguas negras en la playa, siendo de las más contaminadas del
país. En estas circunstancias, la institución carece del personal suficiente para labores de
control y seguimiento de compromisos ambientales y de la labor de los regentes…”.
“La propuesta de ley parece partir de una premisa errónea donde los problemas están en la
confección de los EIAs y no en el monitoreo y control. Propone que el INAM sea quien
confeccione los EIAs, mientras que el control y fiscalización lo conservan los proyectistas. No
veo reforzamiento alguno de la etapa de control y seguimiento. No veo viable la propuesta de
ley”.
La hipótesis de esta investigación se consuma con la propuesta de una ley de creación de un
nuevo y novedoso instituto ambiental en sustitución de la Setena, lo cual viene a ser el aporte
del sustentante como corolario a su investigación. Debemos aceptarla como tal como es, “un
aporte a través de una propuesta” que en estos momentos, (Dios quisiera que algún día llegue
a la corriente legislativa), no puede leerse como un proyecto de ley. Este trabajo de
investigación tiene el valor de que el sustentante se atreve a formular una solución a un
problema específico detectado y verificado en su investigación, dándole una inédita ley
orgánica a su visión del nuevo instituto totalmente diferente a la actual (si se puede hablar de
16
una actual), la cual se conforma por una serie de normativas de diferente rango que suplen el
marco jurídico de la Setena.
Es posible de que, y en realidad es cierto, que la propuesta no sea perfecta, y esta carezca de
elementos, artículos reguladores de ciertas actividades que deben ser reguladas, pero si se
aceptará algún día la propuesta tan solo para la discusión, y para que sirva de
retroalimentación a un eventual proyecto de ley legislativo, se estaría logrando el objetivo de
esta tesis.
El sustentante esta consciente de la inviabilidad de esta propuesta, no solo por lo imperfecta
que le podría resultar al lector, sino, fundamentalmente, porque es utópica en un momento
histórico-político hoy, pues nuestro país se consume en un liberalismo sin límites, donde no
importa la persona y menos el ambiente; sin embargo, sería posiblemente viable si se dan las
mismas condiciones de 1949, cuando se formó el Instituto Costarricense de Electricidad, donde
surgió un grupo de nacionalistas que levantaron la bandera de una lucha que nadie creía
lograble. Cabe recordar los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 449 de la Junta Fundadora de La
Segunda Republica y citar especialmente el Artículo 4º-: “El Instituto tendrá personería jurídica
y la más completa autonomía, a fin de que esté en mejor posición para llenar sus objetivos. A
cambio de esa autonomía, el Estado demanda que el Instituto y todos los que formen parte de
él respondan con absoluta responsabilidad a la realización plena de los objetivos expresados
en esta ley”.
Este informe final de investigación se encuentra estructurado de la siguiente manera:
El TÍTULO I es referido a los Antecedentes y al Marco Jurídico de la Setena. Comprende dos
capítulos. En el primer capítulo dedicado a los Antecedentes se exponen los antecedentes
históricos y bibliográficos, en los cuales se acude a los resultados de la investigación respecto
de estos dos tipos de antecedentes que ubican al lector en la óptica pasada para entender el
presente. De esta manera, la Sección I enfoca a la Setena desde su creación, en 1995, y la
Sección II hace un recorrido por algunas otras investigaciones y escritos sobre la institución de
marras.
De estos legados, es sumamente importante rescatar el estudio del doctor Rafael González
Ballar sobre el tema denominado “Verdades incómodas sobre la justicia y la gobernabilidad
ambiental en Costa Rica” que por su fundamentación para arribar a ese concepto de
17
ingobernabilidad, se acerca muchísimo con lo expuesto en esta investigación, tal como más
adelante se apreciará.
El Marco Jurídico se analiza en el Capítulo II, cuya Sección I se dedica al tema del fundamento
constitucional costarricense y en la Sección II al fundamento internacional por ser el mismo de
jerarquía constitucional.
En el TITULO II se estudian los principios legales, los desaciertos de la legislación orgánica y
las funciones de la Setena. Contiene tres capítulos que enfocan cada uno de los tres grandes
temas del título: el Capítulo I es dedicado a los principios legales; el Capítulo II al análisis de los
desaciertos de la legislación creadora de Setena y el Capítulo III abarca las funciones de la
Setena.
Cada uno de estos capítulos posee, a su vez, dos secciones, donde se exponen la ley orgánica
del ambiente y la jurisprudencia constitucional, (primer capítulo) y las dos grandes fallas
halladas a la Setena: como órgano de desconcentración máxima y el incumplimiento en su
misión de armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos (segundo capítulo); y
seguidamente en el capítulo III se abordan las funciones legales de la Setena y su fundamento
doctrinario.
El TITULO III está dedicado a las conclusiones y recomendaciones, donde se ubica la
propuesta de creación (ley orgánica) del nuevo Instituto Nacional Ambiental, tal como el
sustentante la concibe, y al análisis o exposición de los principales atributos diferenciadores de
esta propuesta con respecto a la actual ley de Setena y una comparación con el Proyecto
legislativo 17860.
En el primer capítulo de este título se exponen las conclusiones parciales. En el segundo
capítulo comprende la ley orgánica del nuevo instituto y en el tercer capítulo se analizan la
estructura y los atributos que le confiere esa nueva ley al INAM, así como la matriz comparativa
con el proyecto 17860. Se logra lo anterior a través de dos secciones: la primera aborda el
tema de la Estructura y la sección segunda trata lo relativo a los atributos que se otorgan al
INAM en esta propuesta de ley y la comparación con el proyecto 17860.
18
TÍTULO I: ANTECEDENTES Y MARCO JURIDICO DE LA SECRETARIA TECNICA
NACIONAL AMBIENTAL (SETENA)
“Tradicionalmente, las medidas dirigidas a potenciar y ampliar los derechos difusos han
supuesto en mermas en la seguridad de los más pobres, que han visto acrecentar la calidad
de vida y el capital de los más ricos”. El autor
Las deficiencias de la Setena se derivan del incumplimiento total o parcial de sus funciones, así
como al propio marco legal referencial que da origen a los “padecimientos enfermizos” y
afectaciones que producen una serie de perjuicios para diferentes actores, incluyendo al
Estado mismo, fungiendo como la Parte más importante, en su misión de asegurar la calidad
de vida de las presentes y futuras generaciones.
Tal como se citó supra, los tiempos de respuesta es el mayor problema para los
desarrolladores, principalmente por los daños económico-financieros que les ocasiona en los
desfases de los tiempos en su cronograma de desarrollo del proyecto de cara a sus
inversionistas y clientes; pero también causa serios problemas en el rubro de inversión
nacional, pues ante estos atrasos, muchos inversionistas deciden abandonar sus proyectos, en
nuestro país, e invertir en otros países.
Lo anterior se aprecia grandemente en el sector turismo, lo cual es nefasto en un país donde
esta actividad es el segundo sector productivo de generación de divisas extranjeras (2.14
millones USD) y su principal producto de exportación (14), lo que representa el 7,2% del
Producto Interno Bruto (PIB) en el año 2008.
Para las organizaciones ambientalistas, así como para los ciudadanos preocupados por el
entorno, el principal problema es la incapacidad de la Setena de realizar una seria fiscalización
sobre los proyectos y actividades aprobados.
14 En año 2007 la inversión extranjera directa (IED) fue de $328 millones y en el 2010 lo fue de 2.000 mil millones
dólares. Fuente: ICT y Cámara de Nacional de Turismo (Canatur). 28 de octubre de 2010
19
Por la casi total carencia de medios técnicos y científicos, esta institución no realiza
fiscalización a posteriori; en realidad, se limita a aprobar los estudios ambientales presentados
por el desarrollador en la etapa preliminar de consecución de la licencia ambiental, pero una
vez otorgada ésta (la viabilidad ambiental), el proyecto no es sujeto de inspecciones periódicas,
quedando esta etapa constructiva, prácticamente, a voluntad del desarrollador, donde inclusive
se han observado cambios drásticos en los planos constructivos previamente aprobados, con
el agravante que esta etapa constructiva es usualmente la más agresiva para el ambiente.
Otro grave problema presentado por Setena es la imposibilidad legal de ejecución de los
montos de garantías ambientales, pues a pesar que los desarrolladores depositan los montos
de garantía ambiental fijados por la Ley Orgánica del Ambiente (Artículo 21), de hasta el 1% del
monto de la inversión del proyecto; con excepción de los proyectos mineros y los proyectos
hidroeléctricos, para cubrir eventuales daños al ambiente como producto de incumplimiento de
deberes y daños fortuitos ocasionados por los proyectos,(15) en ningún caso, aunque se hayan
dado las condiciones de ejecución, la Setena ha ejecutado en la vía legal garantía alguna. A lo
sumo, ha recibido, a modo de donación, ciertos montos de dinero y/o equipo por parte de
desarrolladores infractores. (16)
Tal como se deriva de lo expuesto, se está en presencia de múltiples problemas, que, bajo la
óptica penal, podría decirse que son problemas “continuados”, porque sus efectos no acaban
con el acto administrativo positivo o negativo para la parte, sino que se prolongan al medio
natural afectado, incluyendo al hombre mismo, pues si no se realiza la obra se perjudica y si se
realiza también se perjudica.
Por tales razones, es criterio de este investigador, que solamente por medio de la creación de
un nuevo Instituto Nacional Ambiental, dentro de un marco jurídico que lo dote de una ley
orgánica novedosa con recursos y herramientas técnicas y científicas adecuadas, es que Costa
15 El Decreto Ejecutivo Número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC, Reglamento General sobre los
procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), del 28 de junio del 2004 es el único cuerpo legal que en
el artículo 93 regula la ejecución de la garantía ambiental, pero es nula en el debido proceso.
16 La garantía ambiental es un depósito de dinero que establece la Setena de conformidad con la normativa vigente
para resguardar la aplicación de las medidas ambientales de corrección, mitigación o compensación por daños
ambientales o impactos negativos no controlados por la actividad, obra o proyecto. Dicho depósito se deberá llevar
a cabo a favor de la Setena en la cuenta de Fondos de Custodia del Fondo Nacional Ambiental.
20
Rica podrá realmente armonizar su desarrollo con la naturaleza y alcanzar un grado de
desarrollo superior, para bien de sus habitantes y del resto del planeta.
CAPITULO I: ANTECEDENTES
Sección I: Antecedentes históricos
Costa Rica inicia un vertiginoso desarrollo constructivo de obras civiles a principios de los años
setentas como consecuencia de la explosión demográfica de la década de los cincuentas y
sesentas y de un vigoroso impulso en las inversiones extranjeras en el país, principalmente, en
el sector industrial y en el sector turismo, que, posteriormente, llegarían ser de los tres
principales sectores de inversión.
Por los efectos ambientales de estas obras y las recientes corrientes ambientalistas que se dan
en esta época, principalmente en Europa y los Estados Unidos, tales como la Cumbre de
Estocolmo (1972); el Convenio de Barcelona para la Protección del Mediterráneo (1977) y el
Convenio para la Conservación de las Especies de Flora y Fauna Silvestres
(Washington,1973), así como la promulgación de la Ley de Política Ambiental (NEPA) en
EEUU, se crea la necesidad de la evaluación ambiental previa a la construcción de las obras.
En Costa Rica, también empieza a crearse una conciencia ambientalista, traducida en un
derecho ambiental con apoyo de sus gobernantes y algunos académicos, el cual se desarrolla,
por imperio de ley, como hermano menor del derecho agrario, ya que muchos casos de
violación ambiental de la época son ventilados en los tribunales agrarios y agroambientales.
Es desde ese entonces que las controversias ambientales empiezan aparecer en la escena
legal y ambiental de este país.
En el año 1982 con la promulgación del Código de Minería, Ley 6797, se establece la
necesidad de efectuar estudios de impacto ambiental, so pena de declarar la caducidad de la
concesión minera; este estudio ambiental debía ser realizado por el mismo interesado, lo cual
era (y es actualmente) una aberración jurídica administrativa, donde al juzgador y, en el caso
de Setena, al administrador, prácticamente solo le queda la opción de aprobar lo expuesto,
pues no existe, como se dice en derecho, “prueba en contrario”.
21
Se complica la situación de controversia expuesta, ya que el ente competente para resolver era
en ese tiempo, el Ministerio de Industria, Energía y Minas, el cual, al igual que hoy el Ministerio
de Ambiente y Energía, con pequeñas variantes, se ve en la doble posición de “juez y parte”,
pues debía al mismo tiempo propiciar la protección ambiental, el desarrollo industrial y el
desarrollo energético del país, los cuales son objetivos antagónicos dentro de la lógica
comercial de producción y mercadeo, pues inevitablemente los insumos para la producción son
los elementos protegidos.(17)
Posteriormente, a finales de los años noventa, se crea el Consejo Nacional de Estudios de
Impacto Ambiental, conocido como Coneia, (que desemboca en la actual Setena), siempre
como un ente técnico adscrito al Ministerio de Ambiente y Energía, siempre político, pues su
Secretario General es el “representante del Ministro”, siempre escaso de recursos, sin
presupuesto ni personal propios, que le permitan cumplir con sus objetivos.
Estas condiciones, aunadas a la gran inestabilidad de su personal técnico y administrativo (por
ejemplo ha habido siete secretarios generales durante los últimos nueve años, con un
promedio de permanencia de apenas 16 meses), han propiciado la gran problemática de
ineficiencia administrativa que durante toda su existencia revela este organismo y que provocan
el desencanto de los administrados.
17 Riggs, L, 1999, p.19
22
Sección II: Antecedentes bibliográficos
Para muchos investigadores, ha sido tema de especial interés indagar el actuar de los
diferentes organismos públicos encargados de velar por la aplicación de las leyes ambientales,
específicamente el actuar de la Setena como organismo competente de otorgar la licencia
ambiental, en nombre del Estado, para el desarrollo de los proyectos u obras que requiere
Costa Rica.
Así, se observan numerosas tesis, ensayos y artículos, que de forma directa o indirecta tratan
este tema; pero, ninguno lo abarca con el enfoque que en esta investigación da, pues no
existen proposiciones formales de creación de un nuevo ente con competencia ambiental, a
pesar que se ha detectado, principalmente, en el nivel de entrevistados y colegas académicos,
ideas en este sentido.
Estado de la cuestión
Entre las más interesantes tesis se tiene la del señor Diego Núñez Vargas, para optar el grado
de licenciatura en derecho por la Universidad de Costa Rica, denominada “Marco jurídico
Actual de las Evaluaciones de Impacto Ambiental y sus Perspectivas hacia el Futuro”, donde
analiza la figura del estudio de impacto ambiental, y en forma tangencial, toca lo relativo a la
organización evaluadora de estos.
Así mismo, el investigador Ricardo Araya Lara, en su tesis “Perspectivas para la Creación de
una Jurisdicción Ambiental”, aborda el tema de la falta de una jurisdicción ambiental
especializada y termina proponiendo la independencia de esta materia en razón de su
especialidad; entonces, cuando analiza la normativa ambiental vigente, toca la ley orgánica del
ambiente, la cual es creadora de la Setena.
Otros estudiosos, como Miguel Solano García y Julia María Zeledón, en su trabajo
“Mecanismos de Control Ambiental en el Ámbito Institucional” tratan la “dispersión e
incoherencias” de las diferentes instancias administrativas en su coordinación, en la aplicación
de la norma y en la solución de los conflictos. Entre las instancias estudiadas se halla la
Setena, la cual es analizada desde el punto de vista legal, organizativo y funcional, pero que
tampoco llegan a proponer un nuevo órgano ambiental.
Lo más cercano a la creación de un nuevo instituto ambiental (tal como se propone en esta
tesis) se halla en el Expediente Legislativo 14919, el cual, en el artículo 80, establece la
23
formación de una institución científica pública que se encargará de dictar criterios a favor del
Estado para establecer las políticas ambientales que permitan un desarrollo sostenible.
Este proyecto, que merece especial atención, es la ley que adiciona un título VI a la
Constitución Política y versa sobre las Garantías Ambientales. Consta de un único capítulo y
siete artículos; este se halla a principio de junio del 2008, en el lugar 65 de la agenda
legislativa.
Fue aceptado por el Departamento de Servicios Parlamentarios en setiembre del 2002 y
dictaminado por una Comisión Especial, compuesta por: Dip. Lilliana Salas Salazar, Dip. José
Miguel Corrales Bolaños, Dip. Luis Ángel Ramírez Ramírez, Dip. German Rojas Hidalgo, Dip.
Quirico Jiménez Madrigal y Dip. Gerardo Vargas Leiva, quienes en dictamen de mayoría de
fecha 2 de setiembre del 2004, aprobaron dicho proyecto.
También, en el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y
EEUU (TLC) se establece la creación de los “Consejos Nacionales Consultivos” en cada uno
de los países firmantes y el Consejo de Asuntos Ambientales con competencia en el nivel
regional, donde cualquier ciudadano de los países signatarios pueden acudir a denunciar el
incumplimiento de las leyes ambientales.
Pero aún sin ser creados estos organismos, los críticos cuestionan tanto la relevancia del
Consejo de Asuntos Ambientales y su capacidad de examinar los impactos que la
intensificación del intercambio comercial tenga sobre el ambiente; como los mecanismos de
participación de la sociedad civil planteados en el tratado, ya que solo dicha participación no
está incluida como parte decisoria en este Consejo, sino que solo desempeña un papel de
denuncia, o de consulta y diálogo.
Los proyectos 17860, propuesto por el diputado Villalta Florez-Estrada en el 2010 y del
proyecto de Ley 17823 del diputado Luis Alberto Rojas Valerio, que, actualmente, se hallan en
discusión de Comisión legislativa
Pero, de toda la vasta bibliografía que puede encontrarse sobre el tema ambiental y del
consecuente derecho ambiental y de los derechos difusos, es ineludible rescatar la hipótesis
del doctor Rafael González Ballar quien sostiene en su obra “Verdades Incómodas sobre la
Justicia y la Gobernabilidad Ambiental en Costa Rica” que “…la ingobernabilidad se produce,
teniendo como ingrediente fundamental, el problema de que la estructura institucional no
permite una óptima participación de la sociedad civil. Pero cabe concluir también que tiene
24
otros ingredientes a saber: Órganos u entes del estado que no tienen control suficiente sobre la
veracidad de los datos que adjuntan los particulares en sus escritos de solicitud de concesión”,
(p.134).
González Ballar, 2007, también señala otras debilidades de las instituciones públicas atinentes
al ambiente, entre las que ubica a Setena:
-la fiscalización es sino inexistente, es totalmente anormal e irregular,
-falta de recursos económicos para ejercer las competencias asignadas, y no hay maximización
de los existentes (presupuestarios y técnicos existentes),
-incorrecta coordinación entre las diversas instituciones, lo cual propicia que el particular pueda
con mayor facilidad, infringir las restricciones que impone la Ley y, en general, violar el
ordenamiento ambiental,
-inexistencia de partidas significativas en el presupuesto nacional, para resguardar nuestras
riquezas naturales,
-baja preparación y bajos salarios de los funcionarios encargados de velar por la protección del
ambiente,
-ausencia de comprobación de los estudios de impacto ambiental presentados por los
particulares, que, en muchos casos, son solo argumentaciones que se quedan en el papel
porque no existe la inspección de campo,
-las regencias ambientales no cumplen su función a favor del ambiente y en múltiples
ocasiones se pliegan a los intereses del patrono que es su pagador,
-incorrectas redacciones de la resoluciones administrativas, pues en su contenido y parte
dispositiva no se dimensionan las acciones efectivas para evitar los daños al ambiente,
-las acciones coercitivas que se imponen al responsable no son orientadas a una verdadera
reparación de los daños ambientales,
-traslape de competencias por duplicación normativa, originando una disminuida aplicación y
control de la normativa ambiental y una lucha competencial entre las instituciones de donde
sale favorecido el desarrollador,
25
-las garantías ambientales comprenden sumas risibles, ya que, en su mayoría, son montos
ínfimos, generalmente del orden del 1% del valor de la obra,
Por último, concluye diciendo González Ballar que “Sin lugar a dudas, ante la compleja
estructura que tiene la legislación ambiental, las sentencias o resoluciones administrativas
podrían omitir aspectos importantes que coadyuvarían a una mejor defensa del medio
ambiente.” (p.139).
En la presente investigación se rescatan los anteriores criterios vertidos por González Ballar,
porque, en la práctica, reduciendo los conceptos al valor semántico lógico, se observa que son
los mismos conceptos, como se verá más adelante, los utilizados en este trabajo para
fundamentar la necesidad de un nuevo instituto nacional ambiental en nuestro país, que como
recomendación general se presenta para remediar la problemática en estudio.
Porque, a pesar de la existencia de los artículos 46 y 50 constitucionales, así como los
convenios internacionales firmados, que obligan al Estado costarricense a la preservación y
defensa del medio ambiente, la realidad es otra: el Estado costarricense ha sido incapaz del
cumplimiento de ese mandato, por lo que González Ballar llama “ingobernabilidad” tratando el
tema a nivel de toda la administración central y de instituciones descentralizadas y que, en este
estudio, se llama “malformación congénita de la Setena” reduciendo el tema a la institución más
importante en materia ambiental, la cual nació con serios defectos que requieren de “bisturí
profundo para extirpar”.
En esta línea de pensamiento de malformación congénita de la Setena puede decirse que, en
Costa Rica, se han creado una serie de leyes un tanto diseminadas y, a veces, divorciadas
unas de otras. Entre las principales se halla la Ley Orgánica del Ambiente 7554, que en su
artículo 83 crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena), como un órgano de
desconcentración máxima del Ministerio de Ambiente y Energía, encargada de armonizar los
procesos productivos con el ambiente, para lograr un desarrollo sostenible del país.
Nuestra Sala Constitucional en diversas sentencias ha reiterado la competencia de esta
institución como máximo órgano en asuntos ambientales, pero, a la vez, ha señalado las
graves deficiencias que presenta en sus funciones.
Deficiencias que se propone demostrar por medio de esta investigación, y que sustentarán la
necesidad de plantear un nuevo modelo de institución, que, además de recoger las funciones
de diversos organismos existentes con sesgos ambientales, realmente sea el director de las
26
políticas ambientales que este país apruebe dentro el ejercicio de la voluntad ciudadana, como
debería ser en una autentica república democrática, tal como se pretende ser.
Un instituto con independencia política, capacidad económica y financiera propia,
administración eficiente, calidad técnica y suficiente, con amplia representación de todos los
sectores, especialmente ciudadana, que sea capaz de ejercer control en los cumplimientos de
los compromisos ambientales de los administrados y del sector público en especial y que
coadyuve a mantener a flote esta inmensa nave en que todos viajamos.
27
CAPÍTULO II: MARCO JURÍDICO DE LA SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL.
Sección I: Constitución Política
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO AL AMBIENTE SANO Y
ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO
Hace ya mucho tiempo, desde la Constitución originaria del 7 de noviembre de 1949 y de
previo a la reforma del artículo 50 de la Constitución Política (Ley 7412, del tres de junio de mil
novecientos noventa y cuatro), ya la constitución costarricense, en sus artículos 21, 69 y 89 (18)
tutela los derechos ambientales a la vida humana, a las bellezas naturales, a la explotación
racional de la tierra, y se impone, tanto a los particulares como al Estado en su acepción más
amplia, la obligación de proteger y preservar los recursos naturales renovables: sólo es posible
en solidaridad con la naturaleza que nos sustenta y nos sostiene.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ya había reconocido la protección y
preservación del medio ambiente como un derecho fundamental (sentencia número 2233-93),
al derivarlo de lo dispuesto en los artículos 21 (derecho a la salud), del articulo 69 (exigencia
constitucional a la "explotación racional de la tierra") y del articulo 89 (protección de las bellezas
naturales), todos de la Constitución; de esta forma, por medio de la interpretación armónica de
los artículos 21 y 89 ibídem ha venido tutelando el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. Efectivamente de aquí se deriva que la vida (con su calidad),
como valor supremo, no es posible sin un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.(19)
18 Artículo 21.- La vida humana es inviolable.
Artículo 69.- Explotación racional de la tierra.
Artículo 89.- Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar
el patrimonio histórico y artístico de la Nación
19 “Estima la Sala que el tema debe ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección al derecho de un ambiente sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente contemplado por el artículo 89 de la Constitución…Por ello podemos afirmar que del derecho a la vida y de la obligación estatal de “proteger las bellezas naturales” contenidos en los artículos 21 y 89 de la Constitución, surgen otros derechos de obligada protección e igual rango como son los de la salud y un ambiente sano, en
28
El estado del ambiente es una medida de la calidad de vida de los ciudadanos, en el entendido
que el ambiente está al servicio de los seres humanos. Pero en general, un ambiente
deteriorado o bien conservado es signo del estado de salud de sus pobladores, los seres
humanos, los animales, los vegetales y los elementos inertes que conforman el medio; en este
sentido se puede parafrasear el adagio popular: “dime con quién andas y te diré quién eres” a
“dime cómo está tu ambiente y te diré qué clase de persona eres”.
También la constitución política en el ordinal 46, 20 establece: “…Los consumidores y usuarios
tienen el derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos…”
y agrega: “…a recibir información adecuada y veraz.” Esto sitúa al Estado en la tutela del
ambiente en todos sus conceptos y formas de verlo, y no solo como lo ve Martín Mateo:
“…incluye aquellos elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas:
en definitiva, el agua y el aire, vehículos básicos de transmisión, soporte de factores esenciales
para la existencia del hombre sobre la tierra. Puede pensarse también que tales elementos
cabría incluir el suelo”(21).
Ciertamente, este artículo constitucional va más allá: coloca a Costa Rica en una esfera
superior de tercera generación en la tutela de los derechos difusos como lo es el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo ha venido interpretando la Sala
Constitucional en cada uno de sus votos referentes al ambiente, como respuesta al derecho de
los ciudadanos a una mejor calidad de vida dentro de este entorno que ha tocado vivir. Es en
ausencia de los cuales o no sería posible el ejercicio de los primeros, o su disfrute se vería severamente limitado” Voto 6240-93
20 ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.
Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.
Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.
Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.
(Así reformado por ley No.7607 de 29 de mayo de 1996)
21 Martín Mateo, Ramón. Derecho Ambiental. Ed.Instituto de Estudios en Administración Local. Madrid.1977.P 77.
29
esta jurisprudencia constitucional, tal como lo señala el doctor Gilbert Armijo,(22) donde
verdaderamente se debe hallar el significado de ambiente.
Del mismo cuerpo normativo se tiene el título V referido a los derechos y garantías sociales,
donde el artículo 50 (23) viene a consolidar el derecho ciudadano a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado tácitamente expresado como garantía constitucional; y que
consolida la interpretación de ambiente de forma holística al quehacer del ser humano con su
entorno, asegurando la salud, la alimentación, el trabajo, la calidad de vida y un desarrollo
sostenible de los seres humanos.
Las anteriores normas y la firma de bastantes convenios internacionales, que más adelante se
dirán, sobre el medio ambiente, exigen, tal como se señaló supra, al Estado, a la tutela del
ambiente en todos sus conceptos y formas de entenderlo; es por este motivo que el Estado ha
reaccionado creando, principalmente en la década de los noventas, una serie de leyes
protectoras del ambiente en sus diferentes facetas y la firma de bastantes tratados
internacionales, como de inmediato se verá.
22 Armijo Sancho, Gilbert. La Tutela Constitucional del Interés Difuso. Ed. UNICEF.1 edic. San José, Costa Rica. 1998. p134.
23 Artículo 50.- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7412 de 3 de junio de 1994)
30
Sección II: Tratados Internacionales
OBLIGACIONES PARA EL ESTADO COSTARRICENSE
Costa Rica ha trazado una política de preservación del ambiente que la ha distinguido en los
diferentes ámbitos internacionales; política que ha tomado como estandarte en las campañas
de atracción turística, ofreciendo un país ciento por ciento natural y, para darle validez, se ha
obligado estratégicamente a firmar y ratificar numerosos convenios internacionales relativos al
ambiente y que, en algunos casos, han sido de difícil cumplimiento (tal como más adelante se
expone) y en otros, se han cumplido trayendo grandes beneficios a su población y logrando los
objetivos estratégicos económicos de desarrollo nacional.
Específicamente, en 1994, se registró un aumento significativo del 44% en la aprobación de
convenios internacionales, debido, entre otras razones, a la política nacional en desarrollo
sostenible, que le dio un nuevo auge a la conservación y a la ratificación de convenios
internacionales de gran importancia, como los de Diversidad Biológica y Cambio Climático.
En orden cronológico se citan las más importantes convenciones ratificadas por Costa Rica:
∞ Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como
hábitat de las Aves Acuáticas (Convención Ramsar), suscrita el 2 de febrero de 1971, ratificada
por CR, mediante Ley 7224, del 8 de abril de 1991: obliga a Costa Rica a preservar
inalteradamente los humedales de cualquier tipo u origen, con la finalidad de aumentar la
oposición al cambio climático.
∞ Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marino y su Protocolo de Cooperación
para combatir los derrames de hidrocarburos en la región del Gran Caribe, suscrito en
Cartagena de Indias, Colombia, el 24 de marzo de 1983 y ratificado por CR en 1991: obliga a
Costa Rica a proteger el mar Caribe, especialmente en lo referido a posibles daños
ambientales provocados por extracción y trasiego de hidrocarburos.
∞ Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y sus anexos, suscrita
en New York, el 9 de mayo de 1992 y ratificada por CR en 1994: obliga a CR a diversas
acciones para evitar la alteración del medio climático, principalmente, en cuanto a las
emisiones al aire para evitar el efecto invernadero nocivo al ser humano.
31
∞ Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres
Prioritarias en América Central, suscrito en Managua, el 5 de junio de 1992, obligando a las
partes a conservar al máximo posible la diversidad biológica, terrestre y costero-marina, de la
región centroamericana, para el beneficio de las presentes y futuras generaciones.
∞ Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas,
suscrita el 31 de enero de 1997, teniendo como objetivo esta Convención la promoción de la
protección, conservación y recuperación de las poblaciones de tortugas marinas y de los
hábitats de los cuales dependen, basándose en los datos científicos más fidedignos disponibles
y considerando las características ambientales, socioeconómicas y culturales de las partes.
∞ Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural y Natural Mundial establecida en
1972 y firmada por CR en 1976, en la que se obliga a la identificación, protección,
conservación, rehabilitación y transmisión a las futuras generaciones del patrimonio cultural y
natural.
∞ Convención sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestre de 1973, y ratificada por CR en 1975, en la cual se obliga, a regular estrictamente el
comercio de especímenes de las especies en peligro, para no poner en peligro aun mayor su
supervivencia, y se autorizará solamente bajo circunstancias excepcionales.
∞ Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, de 1985, ratificada por CR, en
1991, establece la obligación para las partes de tomar las medidas apropiadas, de conformidad
con las disposiciones del mismo Convenio y de los protocolos en vigor en que sean parte los
países signatarios, para proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos
adversos resultantes o que puedan resultar de las actividades humanas que modifiquen o
puedan modificar la capa de ozono.
∞ Convención de Basilea sobre Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su
Eliminación de 1989 y ratificada por el país hasta 1995, y por medio de la cual se compromete,
entre otros más, a tomar las medidas apropiadas para reducir al mínimo la generación de
desechos peligrosos y otros desechos, teniendo en cuenta los aspectos sociales, tecnológicos
y económicos, y establecer instalaciones adecuadas de eliminación para el manejo
ambientalmente racional de los desechos peligrosos y otros desechos, cualquiera que sea el
lugar donde se efectúa su eliminación que, en la medida de lo posible, estará situado dentro de
este.
32
∞ Convención de las Naciones Unidas para Combatir la Desertificación del año 1992 y
ratificada por CR, en 1998, en la que se obliga a luchar contra la desertificación y mitigar los
efectos de la sequía, en los países afectados por sequía grave o desertificación, mediante la
adopción de medidas eficaces en todos los niveles y la aplicación en las zonas afectadas de
estrategias integradas a largo plazo que se centren simultáneamente en el aumento de la
productividad de las tierras, la rehabilitación, la conservación y el aprovechamiento sostenible
de los recursos de tierras y recursos hídricos; todo ello con miras a mejorar las condiciones de
vida, especialmente en el nivel comunitario.
∞ Protocolo de Kyoto de 1997 sobre la emisión de seis gases provocadores del cambio global
(dióxido de carbono CO2, metano CH4, oxido nitroso N2O y tres gases fluorados de carácter
industrial: hidrofluorocarbonados HFC, perfluorocarbonados PFC y hexafluoruro de azufre
SFG). Costa Rica, aunque no es emisor de importancia mundial lo ratifica en el año 1998 y se
ha aprovechado de los mecanismos de disminución de las emisiones nocivas, tal como los
bonos de carbono, los cuales son un mecanismo internacional de reducir las emisiones
contaminantes al medio ambiente.
∞ Protocolo de Cartagena del año 2000, ratificado por CR, en este mismo año, sobre la
Transferencia, Manejo y Uso de Organismos Vivos Modificados por medio de la biotecnología
moderna, el tratado busca un comercio internacional de transgénicos más transparente, por
medio de medidas de seguridad acordes con las necesidades de consumidores, industriales y,
en particular, con el medio ambiente.
Por último, pero de principal importancia se cita la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, suscrita el 13 de junio de 1992 y
ratificada por nuestro país en 1994, conocida como la Cumbre de la Tierra, donde se firmaron
dos acuerdos jurídicamente vinculantes de gran importancia ambiental: la Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (UNFCCC, por sus siglas en inglés) y el
Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y sus anexos I y II, obliga a CR a la
conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la
participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos
genéticos.
Merece especial atención esta normativa por cuanto se convierte en potencializadora de una
gran cantidad de acuerdos internacionales y de leyes nacionales en cada uno de los países
firmantes; así en Costa Rica, la más importante es la Ley Orgánica del Ambiente que, a su
33
vez, propicia la formación de varios institutos ambientales, entre los cuales se halla la Setena,
que es creada para satisfacer el tema de evaluación de impacto ambiental que, siguiendo los
principios de esta conferencia, conceptúa el ambiente en forma holística y parte del proceso de
desarrollo; además, establece nexos entre las medidas tradicionales de conservación y la meta
económica de utilizar de forma sostenible los recursos biológicos.
El “Convenio de Río”, como corrientemente se le recuerda, le hace ver a los encargados de la
toma de decisiones que los recursos naturales no son infinitos y establece una nueva filosofía
para el siglo XXI: el uso sostenible. Así mismo, reconoce que los ecosistemas, las especies y
los genes deben utilizarse en beneficio de toda la humanidad (y no solo en provecho de un solo
sector).
34
TITULO II: PRINCIPIOS LEGALES, DESACIERTOS EN LA LEGISLACION ORGANICA Y
FUNCIONES DE LA SETENA
CAPITULO I: PRINCIPIOS LEGALES
Sección I: Ley Orgánica del Ambiente
La Ley Orgánica del Ambiente es la ley más importante, no solo porque, como lo señala el
doctor Gabriel Quesada,(24) es el “…compendio de la conciencia ambientalista mundial
prevaleciente en la época de los noventas” , sino porque es la ley que da a luz a varios órganos
dedicados a la tutela del ambiente, de conformidad con el artículo 50 constitucional que incluye
una serie de bienes jurídicos tutelados, derechos fundamentales y una serie de obligaciones
del Estado, todo de conformidad con el Convenio de Río.
En esta ley se crean los Consejos Regionales Ambientales, el Consejo Nacional Ambiental, la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena), el Contralor del Ambiente y el Tribunal
Ambiental Administrativo, figuras todas que a su vez nacen de los compromisos adquiridos por
los signatarios del Convenio de Río en 1992.
Todos estos institutos son creados con diferentes fines: así el Consejo Nacional Ambiental
tiene la finalidad de ser la “máxima instancia regional desconcentrada, con participación de la
sociedad civil, para el análisis, la discusión, la denuncia y el control de las actividades, los
programas y los proyectos en materia ambiental”.(25)
A su vez, el Consejo Nacional Ambiental es creado “como órgano deliberativo y de consulta,
con funciones de asesoramiento al Presidente de la República en materia ambiental”.(26)
Por su lado, el Contralor del Ambiente tiene como finalidad “vigilar la aplicación correcta de los
objetivos de esta ley y de las que, por su naturaleza, le correspondan”.(27)
24 Quesada, Gabriel. Entrevista con Gabriel Quesada Profesor. Entrevistado por el autor. San José, 18 de setiembre
del 2008.
25 Art.7 LOA.
26 Art.77 LOA.
35
Y el Tribunal Ambiental Administrativo es un tribunal administrativo donde cualquier persona
puede acudir a denunciar un daño tipificado causado al ambiente “será competente para: a)
Conocer y resolver, en sede administrativa, las denuncias establecidas contra todas las
personas, públicas o privadas, por violaciones a la legislación tutelar del ambiente y los
recursos naturales. b) Conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las
denuncias referentes a comportamientos activos y omisos que violen o amenacen violar las
normas de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales. c) Establecer, en vía
administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relación con los daños
producidos por violaciones de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales. d) Las
resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo serán irrecurribles y darán por agotada la
vía administrativa”.
Por último, esta ley orgánica del ambiente crea en su artículo 83 la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental como “…como órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y
Energía, cuyo propósito fundamental será entre otros armonizar el impacto ambiental con los
procesos productivos”.
Por ser Setena el sujeto de investigación en esta tesis, se analizará la referida ley 7554 en lo
correspondiente a esta institución, con énfasis en las funciones (competencias) asignadas a
ella.
Los objetivos y principios de la Setena se hallan en los primeros cuatro artículos de la referida
ley y constituyen la brújula que señalan su norte, por hallarse en ellos el fundamento y espíritu
que cubren toda la ley y de lo cual está impregnada la Setena.
En el Artículo1 se señala como objetivo alcanzar el mandato constitucional de garantizar,
defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. También
compromete al Estado, como parte obligado, a ser actor en este “proceso” y, por primera vez,
se define jurídicamente lo que es “ambiente”, entendiéndose como tal “… el sistema
constituido por los diferentes elementos naturales que lo integran y sus interacciones e
interrelaciones con el ser humano”.
27 Art.102 LOA.
36
En el Artículo 2, la ley establece una serie de principios, que además de ser norma, tienen la
importancia de ser principios rectores del derecho ambiental desarrollado en el país y que lo
coloca en un nivel superior con respecto a otros países del área.(28)
Dentro de esos principios cabe mencionar, por la importancia para este trabajo, los siguientes
conceptos:
a) El ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la Nación.
b) El Estado y los particulares deben participar en su conservación y utilización sostenibles, que
son de utilidad pública e interés social.
c) Todos los seres humanos tienen derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente
sostenible para desarrollarse, así como el deber de conservarlo.
d) El Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, para proteger y
mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional dentro un desarrollo
sostenible.
Además se agrega que el Estado propiciará, por medio de sus instituciones, la puesta en
práctica de un sistema de información con indicadores ambientales, destinados a medir la
evolución y la correlación con los indicadores económicos y sociales para el país.
Estos principios forman parte del sustrato de la tesis de un nuevo instituto ambiental.
Un nuevo instituto ambiental debe contener en su normativa orgánica estos principios, de forma
que quede totalmente supeditado en línea directa a los principios constitucionales consagrados
en los numerales 46 y 50.
El Artículo 3 fija el conjunto de actores en pos de los objetivos, pues al mencionarse las
decisiones y acciones específicas involucra a los diferentes actores: los de derecho público y
los de derecho privado; es decir, reitera que el ambiente es un asunto de todos.
Por su parte, el Artículo 4 establece los fines, lo cual encuadra perfectamente dentro de los
principios señalados y proporciona la herramienta jurídica para regular la actividad humana
28 Naciones Unidas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe. México, 29 de marzo del 2005. EL TLC CENTROAMÉRICA-ESTADOS UNIDOS: ELEMENTOS DE DEBATE DE GREMIOS Y SOCIEDAD CIVIL EN COSTA RICA. Informe preparado por Jorge Arturo Chávez Ortiz.
37
como amigable con el ambiente, y confiere potestad al Estado de crear los organismos
necesarios para lograr esos fines.
Es hasta en el artículo 83 de la mencionada ley donde se crea la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental y cuyo estudio se retoma más adelante. De momento, debe ocuparse de la
jurisprudencia constitucional por ser materia vinculante que direcciona, al igual que los primeros
artículos de la LOA el actuar de la administración en materia ambiental.
Sección II: Jurisprudencia Constitucional
“…la vida es el fundamento, la condición necesaria y determinante de la existencia de la
persona humana; es inherente a la persona humana”. Voto 4423-93 Co.
Es rica la producción jurisprudencial de la Sala Constitucional respecto del tema ecológico-
ambiental, de esta forma se encuentran votos referentes a estos derechos contenidos en la
Carta Magna de 1949 y sus modificaciones hasta la fecha de hoy, y que han originado una
serie de resoluciones vinculantes para los ejecutores de derecho, dirigida, principalmente, a la
administración pública dentro de esa función constitucional de tutelar el ambiente.
Es prolífera esta producción con la creación de la Sala Constitucional (29) en 1989, porque
antes de esta Sala, los asuntos referentes a la inconstitucionalidad y los hábeas corpus
correspondían a la Corte Plena, máximo órgano del Poder Judicial y el de los amparos a la
Sala Primera y jueces penales.
Dentro de esa vasta producción se citarán los siguientes votos por su carácter histórico
fundamental y vinculante, con y para la Setena, todo en relación a sus obligaciones legales:
≈ Obligación de incorporar la participación ciudadana.
En el Voto 2009-07540 de las once horas y veinte minutos del ocho de mayo de dos mil nueve
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia advierte a la Setena sobre su obligación
de permitir la participación ciudadana, cuando en el Expediente D1-1375-2007-Setena, ese
ente convoca a una audiencia pública para dar a conocer a la comunidad un proyecto de
29 Ley 7531 del 11 de octubre de 1989. Entra a funcionar el 27 de setiembre de 1989 en Barrio González Lahaman,
San José.
38
construcción de un relleno sanitario en el poblado de Miramar de Puntarenas, y a la vez,
escuchar la opinión y sugerencias o aportes de los vecinos.
En dicha audiencia, una vecina reclama que los empleados de la empresa EBI se dedicaron a
explicar los beneficios de la instalación del relleno en disputa y, cuando trató de emitir sus
comentarios, la recurrida (La Setena) le impidió el uso de la palabra, indicándole que no podía
referirse a otros proyectos en ejecución. En virtud de lo expuesto, estima lesionados sus
derechos fundamentales.
La Sala Constitucional resuelve el recurso planteado por la vecina por El Fondo diciendo que
“La Ley Orgánica del Ambiente, en su artículo 6°., establece que: “El Estado y las
municipalidades, fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la
República, en la toma de decisiones y acciones tendentes a proteger y mejorar el ambiente.
Por su parte, el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (Decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC) dispone, en lo que se refiere a
mecanismos para ser escuchados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, lo siguiente:
Artículo 55.—Sobre los mecanismos para ser escuchados. De conformidad con el artículo 22
de la Ley Orgánica del Ambiente toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho
a ser escuchada por la Setena, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase
operativa de las actividades, obras o proyectos. Sus observaciones serán incluidas en el
expediente y valoradas en el informe final. Los mecanismos que se establecen en el presente
reglamento para recibir o conocer dichas observaciones son los siguientes:
1.1 Los escritos que se presenten en las oficinas de la Setena.
1.2 Las audiencias privadas con la Comisión Plenaria de la Setena y con cualquiera de sus
departamentos técnicos.
1.3 Las Audiencias Públicas.
2. Las audiencias deberán solicitarse por escrito a la Setena, señalando dirección postal o
número telefónico o de fax, donde se le comunicará la respuesta, incluyendo la hora y el día, en
que serán atendidos. Las audiencias se fijarán, de la siguiente manera:
2.1 Dentro del plazo de quince días naturales después de haberse solicitado, en caso de
audiencia privada.
39
2.2 Dentro de los tres meses siguientes, en caso de audiencia pública.
Es de primordial importancia este Voto por cuanto la Sala IV está garantizando la participación
ciudadana en las decisiones y acciones tendentes a proteger y mejorar el ambiente y obligando
a la Setena a permitir la participación amplia de la ciudadanía en los asuntos ambientales, todo
dentro del espíritu del Convenio de Río de hacer responsable al estado de cuidar y mantener el
ambiente dentro el llamado uso sostenible en beneficio de todos.
≈ Obligación de realizar estudios científicos
En la Resolución 2008-018529 de las 8.58 horas del 16 de diciembre del 2008, la Sala
Constitucional declaró la obligatoriedad de la Setena de realizar estudios de impacto ambiental,
al ordenar a esta institución la realización de un estudio que determine los posibles daños
ambientales ocasionados por las construcciones hechas en el Parque Nacional Marino Las
Baulas, y en la parte dispositiva la Sala emite las siguientes órdenes:
“b)… Ordena a SONIA ESPINOZA VALVERDE, en su calidad de Secretaria General de la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe este cargo, girar las instrucciones
dentro del ámbito de su competencia para no tramitar nuevas viabilidades dentro del parque. c)
Ordena a SONIA ESPINOZA VALVERDE, en su calidad de Secretaria General de la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe este cargo, proceder en coordinación con el
Ministerio de Ambiente y Energía, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y
las Municipalidades de Santa Cruz, Nandayure, Hojancha, Nicoya y Carrillo, a realizar un
estudio integral sobre el impacto que las construcciones y el desarrollo turístico y urbanístico en
la zona de amortiguamiento del Parque Nacional Marino Las Baulas producirían al ambiente y
las medidas necesarias a tomar, en donde se valore si conviene mejor también expropiar las
propiedades que se encuentren allí, y se indique expresamente el impacto que el ruido, las
luces, el uso de agua para consumo humano, las aguas negras y servidas, la presencia
humana y otros produciría sobre todo el ecosistema de la zona, en especial, la tortuga baula.
Para lo cual se le otorga un plazo máximo de seis meses contados desde la comunicación de
esta resolución, plazo dentro del cual el estudio mencionado debe estar concluido”.
Esta sentencia es importante porque la Sala, en su interpretar constitucional de la obligación
del estado de garantizar, defender y preservar el ambiente natural, obliga a diversas
instituciones del Estado, especialmente a la Setena, a realizar los estudios predictivos para
determinar posibles daños al ambiente; sin embargo, esta institución ha interpretado que en
40
virtud del artículo 17 de la LOA, solo tiene la obligación de evaluar los estudios ambientales
realizados y presentados por terceras personas.
Así, se expone en la Resolución 2001-06503 de las nueve horas con veintiséis minutos, del
seis de julio del dos mil uno en relación con el expediente 00-010524-0007-CO, donde un
ciudadano interpone un recurso de amparo contra el Ministerio de Obras Públicas y
Transportes y el Jefe del Departamento de Obras Fluviales de ese Ministerio, diciendo que la
obra de construcción de diques se realizó sin el estudio de impacto ambiental que requiere el
artículo 43, 44 y 45 de la Ley Orgánica del Ambiente y sus resultados evidencian un claro
irrespeto a los numerales 50 y 74 de la Constitución Política. La Sala resuelve de la siguiente
manera:
“Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar
ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos
ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley
Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su
naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente. La Sala estima indispensable indicar que-
salvo que por norma especial se disponga lo contrario- la evaluación de impacto ambiental y el
diagnóstico ambiental que el Estado central requiera para desarrollar su actividad ordinaria
deben ser realizados directamente por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que no limita
su existencia –como lo entiende el Secretario General del Setena (en este sentido ver oficio
agregado a folio 74 del amparo), al análisis de las evaluaciones de impacto ambiental que se
presenten ante esa Secretaría, pues ello implica hacer una lectura parcial y fraccionada de la
Ley Orgánica del Ambiente que podría vaciarla de contenido. En efecto, el numeral 17 de la
Ley Orgánica del Ambiente señala con claridad que:
"…las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen
residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán de una evaluación de impacto ambiental
por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa
por parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades obras o
proyectos…"
El numeral 18 siguiente se ocupa de las "aprobaciones y costos" de los estudios de impacto
ambiental; este numeral señala que:
41
"…las aprobaciones de evaluaciones de impacto ambiental deberá gestionarse ante la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental".
Ahora bien, la relación de ambos artículos permite a la Sala afirmar que la Secretaría tiene
entre sus diversas funciones la de “realizar evaluaciones de impacto ambiental" y la de
"aprobar estudios de impacto ambiental" y este último supuesto se produce cuando los estudios
ya han sido elaborados por un equipo interdisciplinario de profesionales inscrito en la
Secretaría, más en el primer supuesto -Estado central- debe realizarlos directamente a través
de su equipo técnico, tal y como lo hizo por orden de esta Sala, para resolver la presente
acción de amparo”.
Debe acotarse que, en realidad, tal como se concluye de esta investigación, la Setena no tiene
los recursos humanos, tecnológicos ni económicos, para la realización de estos estudios de
evaluación del impacto ambiental y esto explica la posición defensiva de la Secretaria General
de Setena con vista al folio 74 del expediente señalado en este Voto de la Sala. Sin embargo,
como se expone en el acápite siguiente, es clara la misma Sala en advertir que esa falencia de
recursos no es excusa para el incumplimiento de sus obligaciones.
≈ Insuficiencia de recursos
Así, en la Sentencia 00695-95, dentro del Expediente 95-006204-0007-CO, de las tres horas
cuarenta y dos minutos, del siete de febrero de 1996 la Sala Constitucional dice: “Este Tribunal
estima como insuficiente la actuación administrativa tendente a remediar el problema de
contaminación, que con vehemencia acusan las interesadas. El Ministerio ha dicho en forma
más o menos expresa, que la prolongación del problema que se examina, se debe a razones
puramente de escasez de recursos humanos y materiales. Sin embargo, esa no es una excusa
válida. Ya, en otras ocasiones, esta Sala ha dicho que dada la jerarquía y trascendencia del
valor humano y constitucional en juego; sea y, en último caso, su derecho a respirar y vivir en
una atmósfera dentro de las normas de salud; la simple excusa de falta de medios materiales
para enfrentar los problemas por parte del Estado, no es admisible, porque en estos casos la
Administración tiene la obligación de dar prioridad a las soluciones y realizar con sus recursos
limitados, lo que conforme con el ordenamiento jurídico sea necesario para llevarlas a cabo con
prontitud.”
Esta sentencia entraña la concepción integradora que tiene la Sala Constitucional de la
responsabilidad del Estado, léase administración, de mantener la salud de las personas, así
42
como su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y por eso, en conocimiento
de la relativa escasez de recursos económicos, humanos y tecnológicos de las diversas
instituciones estatales, incluyendo a Setena misma, ordena el cumplimiento de esas
obligaciones en forma conjunta, es decir, la Sala presume una colaboración amplia y ordenada
entre los diferentes entes relativos al cuido y preservación del ambiente.
≈ Inactividad administrativa
En la Resolución 018169-2008, de las diecisiete horas treinta y siete minutos, del diez de
diciembre de dos mil ocho la Sala Constitucional, bajo el Expediente 08-010063-0007-CO,
donde vecinos de Abangares presentan Recurso de Amparo contra la Dirección de Geología y
Minas, el Ministro de Ambiente y Energía y el Secretario Ejecutivo de la Secretaría Técnica
Nacional Ambiental por descuido de sus funciones de tutela del ambiente al permitir, por falta
de inspección periódica, que el desarrollador de la explotación de un cauce de dominio público
en el río Lagarto no cumpliera con sus obligaciones señaladas en la licencia ambiental y
comprometidas en la respectiva declaración jurada de compromisos ambientales.
En este sentido, resuelve la Sala: “Ahora bien, también de los informes rendidos, incluyendo
los aportados como prueba para mejor resolver, aprecia la Sala que el Ministerio del Ambiente
y Energía y Telecomunicaciones, a través de visitas efectuadas por sus funcionarios, ha
detectado que la concesionaria ha incumplido con el proyecto de extracción aprobado en su
oportunidad, situación que la Setena no ha corroborado. Esa situación indica a esta Sala que
ha habido inactividad administrativa, pues ambos órganos han incumplido con su labor de
fiscalización y seguimiento del caso, en detrimento del derecho de todos a disfrutar de un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pues de haberlo hecho ya tendrían que haber
tomado medidas drásticas en atención al principio precautorio y en tutela de tal valioso bien
jurídico que debe garantizar, defender y preservar, a tenor de lo que establece el ordinal 50 de
la Constitución Política.
Por tanto: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso por amenaza ilegítima al
derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se ordena a SONIA
ESPINOZA VALVERDE O A QUIEN EN SU LUGAR OCUPE EL CARGO DE SECRETARIA
GENERAL DE LA SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (Setena) Y A JOSÉ
FRANCISCO CASTRO MUÑOZ O A QUIEN EN SU LUGAR OCUPE EL CARGO DE
DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN DE GEOLOGÍA Y MINAS DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE,
ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, que comprobado como está que la concesionaria
43
Servicios Mecánicos de Miramar, S.A. ha incumplido con el proyecto de extracción aprobado en
su oportunidad, de inmediato se suspenda la ejecución del proyecto y se tomen las medidas
que el ordenamiento jurídico establece para sancionar ese incumplimiento”
Este Voto obliga a Setena a realizar la fiscalización necesaria por medio de la inspección del
proyecto para hacer cumplir sus concesiones, cobra mayor importancia porque desnuda a la
Setena al señalar su ineficiencia en el cumplimiento de obligaciones.
En aparente dirección contraria a la anterior, la Sala, mediante el Voto 2004-04415 de las ocho
horas con treinta y tres minutos, del treinta de abril del dos mil cuatro, dentro del expediente
número 03-012655-0007-CO ordena a la Municipalidad de Belén a fiscalizar las obras que se
realizan en la construcción de un condominio, para que se cumplan las ordenanzas de Setena
dadas en la viabilidad ambiental al proyecto.
De lo anterior, pareciera un cambio de rumbo de la Sala, al determinar que la inspección
ambiental es competencia de otro ente público distinto a la Setena, en este caso la
Municipalidad de Belén, y no solo es obligación de Setena la fiscalización de sus propios
otorgamientos, pero en realidad, es la misma concepción integradora u holística que la Sala ha
venido teniendo al interpretar que la responsabilidad en el deber de proteger y preservar el
ambiente natural es de toda la administración pública.
Ciertamente parece más lógico, que sean los gobiernos locales, por su cercanía al sitio y por el
conocimiento del entorno (inmediación), quienes ejerzan la inmediata fiscalización en lo
concedido por la administración, caso Setena.
Expresamente, lo dice la Sala al expresar que “Se declara PARCIALMENTE con lugar el
recurso por violación al artículo 50 constitucional, atribuible a la empresa SUNRISE GOLDEN
GATE SOCIEDAD ANÓNIMA y a la MUNICIPALIDAD DE BELÉN. En consecuencia, se
ordena a JONG NAM PARK, en su calidad de Presidente con facultades de apoderado
generalísimo sin límite de suma de esa empresa, que dentro del plazo de quince días a partir
del recibo de esta comunicación cumpla con lo dispuesto por la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental en Resolución 1286-2003-Setena y se lo comunique a la Setena. Se ordena a
VÍCTOR MANUEL VIQUEZ BOLAÑOS o a quien en su lugar ocupe el cargo de ALCALDE DE
LA MUNICIPALIDAD DE BELÉN que se ocupe de que ese ente municipal verifique el
cumplimiento de lo ordenado por la Setena en la resolución 1286-2003 y una vez la empresa
desarrolladora ejecute las obras ordenadas podrá continuar con la construcción”.
44
Esta tesitura se corrobora en el Voto 2004-01788, de las ocho horas con cincuenta y nueve
minutos, del veinte de febrero del dos mil cuatro que versa sobre el Expediente 03-006761-
0007-CO, en el cual los recurrentes acusan la violación al derecho a un ambiental sano y
ecológicamente equilibrado por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y la
Dirección de Geología y Minas, por otorgar la concesión minera para explotación de un tajo a
favor de Parcelas Rurales del Campo, pese a que los informes técnicos emitidos por peritos
que realizaron estudios de campo fueron congruentes y consistentes al determinar que se
estaba en presencia de bosque, que existían nacientes de agua para consumo humano y que
el proyecto no era viable ambientalmente.
Dice la Sala: “El criterio sostenido por este Tribunal Constitucional es que el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, reconocido en el artículo 50 de la Constitución
Política, implica la posibilidad para el ser humano de hacer uso del ambiente para su propio
desarrollo, pero, a la vez, implica el correlativo deber de protegerlo y preservarlo mediante el
ejercicio racional y el disfrute útil de ese derecho. La norma constitucional establece la
obligación para el Estado de garantizar, defender y preservar el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, por lo que tiene el deber de detener la continua degradación
ambiental con medidas tendentes a atenuar los efectos negativos del desarrollo económico y
social, así como velar por la existencia de un vínculo sostenible entre el ser humano y la
naturaleza, procurando -entre otras cosas- que el uso de los recursos naturales no sea superior
a su capacidad de reposición. Cuando se alude al Estado, en esta materia no se hace
referencia únicamente a órganos como el Ministerio del Ambiente y Energía, sino también al
Ministerio de Salud, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al Instituto
Costarricense de Electricidad y a las diferentes municipalidades en lo que atañe a sus
respectivas jurisdicciones territoriales, entre otros entes y órganos del Estado; sin embargo, es
claro que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental fue creada por el legislador, como órgano
de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente y Energía, con el propósito
fundamental de armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos. Para ello, la Ley
Orgánica del Ambiente 7554, del 4 de octubre de 1996, dice textualmente:
“ARTICULO 17.- Evaluación de impacto ambiental
Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos,
materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de
45
este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las
leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la
evaluación de impacto ambiental.
La solución del caso parte de concretos precedentes de esta Sala, en los cuales ha quedado
claro que:
1. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir las legislación cautelar
ambiental, sin que exista justificación para eximirlas del cumplimiento de requisitos
ambientales, como por ejemplo, el estudio de impacto ambiental, que exige la Ley Orgánica del
Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza,
puedan alterar o destruir el ambiente (v. Sentencia 2001-6503);
2. No es constitucionalmente posible realizar excepciones del estudio de impacto ambiental con
fundamento en criterios o condicionamientos generales establecidos en leyes y reglamentos, lo
que vaciaría de contenido el artículo 50 Constitucional (v. Sentencia 2002-01220 de las 14.48
horas del 6 de febrero del 2002); y,
3. En virtud del principio precautorio, establecido en las normas internacionales vinculantes con
rango supra legal, a fin de brindar debida tutela al derecho al ambiente sano y equilibrado, se
impone la obligación del estudio de impacto ambiental. En la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo de 1992 donde Costa Rica suscribió junto con otras
naciones la Declaración de Río, para lo cual resulta preciso señalar el principio 15: “Con el fin
de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente.” y el principio 17: “Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en
calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente
haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la
decisión de una autoridad nacional competente” (v. sentencia #2002-05977 de las 11.23 horas
del 14 de junio del 2002).-
Por último, en este acápite, es interesante conocer el Voto 6240-93 del Tribunal Contencioso
Administrativo, de las 10 horas 55 minutos, del 29 de marzo del 2010 en el cual se resuelve
sobre el veto interpuesto por Marco Segura Seco, Alcalde de Escazú, contra los acuerdos del
46
Concejo de ese cantón, adoptados en la Sesión Ordinaria 164, Acta 231 del 15 de junio del
2009, acuerdos AC-201-01-09, AC-201-02-09, AC-201-03-09 en que se dispuso otorgar
licencia de construcción solicitada por la compañía Tractores Escazú S.A. sin contar con la
viabilidad ambiental de Setena.
La Setena, en este caso, resolvió no otorgar la viabilidad ambiental a una obra ya construida,
fundamentada en que la evaluación de impacto ambiental prevista en la legislación es de
carácter preventivo, y no existe para resolver este tipo de asuntos un reglamento en el que, de
previo, se regule la situación de las obras ya construidas.
El Tribunal Contencioso Administrativo (TCA) en esta resolución acoge el veto del Alcalde, por
considerar que el mismo esta fundamentado en el principio precautorio a favor del ambiente,
diciendo que “…por imperativo del numeral 50 constitucional, los entes públicos, incluidos los
gobiernos locales, tienen el deber de “garantizar, defender y preservar” el derecho de los
habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En consecuencia, el Concejo, no
puede dispensar de un requisito técnico, como la viabilidad ambiental, a la empresa Tractores
Escazú S.A., pues ello le impide tener certeza absoluta de que la actividad que pretende
autorizar no afecta el ambiente. Ante la falta de certeza -cuya acreditación es carga de la
empresa solicitante-, el gobierno local debe aplicar el principio precautorio o de evitación
prudente, previsto, entre otros instrumentos, en la Declaración de Río (número 15)”.
Esta sentencia del TCA reconoce la competencia de la Setena en el tanto no puede realizar
una evaluación a posteriori de una obra ya construida, pero sostiene que es deber de toda la
administración garantizar, defender y preservar el derecho de los habitantes a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, concordando, de esta forma, con la posición de la sala
constitucional en su interpretar armónico de los artículos 21, 50 y 89 constitucionales.
Al respecto, debe decirse que la evaluación predictiva a posteriori de una obra ya construida no
es posible, ni tiene lógica, no puede predecirse lo ya ocurrido; sin embargo, sí es posible
determinar con toda certeza los impactos ambientales causados por una obra en sus dos
etapas: construcción de la obra y operación de esa obra; de forma tal que por medio de un
estudio de impacto ambiental puede establecerse los daños causados al ambiente, y con ello,
establecer la responsabilidad del causante del daño.
47
CAPITULO II: DESACIERTOS DE LA LEGISLACION ORGANICA DE LA SETENA
“ARTÍCULO 83.- Creación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Se crea la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio del
Ambiente y Energía, cuyo propósito fundamental será entre otros armonizar el impacto
ambiental con los procesos productivos” Ley 7554.
Este acápite contiene la llamada ““malformación congénita de la Setena” la cual es la
“enfermedad” con que nace dicha institución; aquí se halla la fundamentación jurídica para la
existencia de la Setena y define su esencia, definiéndolo como un órgano de desconcentración
máxima con la misión de armonizar el ambiente con los procesos productivos.
Se analizará cada una de las características jurídicas que esta ley le da:
Sección I: Setena como Órgano de Desconcentración Máxima
Por su creación jurídica, la Setena nace como órgano de desconcentración máxima del
Ministerio de Ambiente y Energía en concordancia con el artículo 83, inciso 3, de la Ley
General de la Administración Publica (LGAP), característica que, en primer lugar, la une,
indefectiblemente, al vaivén político del Ministerio de Ambiente y Energía, el cual es un órgano
obviamente político, inserto dentro del poder político que ejerce el Poder Ejecutivo, según el
sistema democrático de organización costarricense.
Y al ser creada la Setena como órgano de desconcentración máxima (30) del Ministerio del
Ambiente y Energía, teóricamente la ubica desde el punto de vista jurídico, en una esfera
30 Al respecto, el Dr. Ernesto Jinesta Lobo, en su libro “Tratado de Derecho Administrativo I”, indica lo siguiente: “El
órgano desconcentrado en grado máximo, se encuentra sustraído de las órdenes, instrucciones y circulares de su
presunto ‘superior’. Como se ve, la desconcentración máxima suprime o extingue, prácticamente, la relación de
jerarquía, dado que la potestad de ordenación o mando, esto es, de emitir órdenes instrucciones y circulares a los
inferiores es, según los términos del propio legislador, necesaria y suficiente para que exista una relación jerárquica
propiamente dicha (artículo 105, párrafo 1°, LGAP) y, adicionalmente, el órgano desconcentrado ejerce una
competencia exclusiva y no compartida (artículo 101 LGAP a contrario sensu). En realidad un órgano
desconcentrado en grado máximo se encuentra adscrito a un ente sin estar sujeto a ninguna subordinación de los
48
aparte de la jerarquía del ministro del Ambiente y Energía (31); pues se sabe que la
desconcentración máxima “es una técnica o herramienta organizacional que obedece a
razones de eficiencia, eficacia, especialidad técnica en el cumplimiento de una competencia,
así como en la búsqueda de una mayor imparcialidad y objetividad administrativas, al
separarse el ejercicio de una competencia exclusiva y técnica de los dinámicos y frágiles
criterios políticos”. (32)
Pero, tal como se ha observado de esta investigación, la realidad no es conforme con la teoría,
pudiéndose afirmar que la Setena está totalmente sujeta en todos sus ámbitos de acción al
Ministro superior; tanto es así que las resoluciones emitidas por la Comisión Plenaria de la
Setena tienen recurso de apelación en subsidio ante el señor Ministro, quien resuelve y agota
la vía administrativa; y en el campo organizacional, es el Ministro quien nombra a su
representante, quien será, a su vez, por mandato legal, el Secretario General de la Setena,
dejando totalmente imposibilitada la opción, por ejemplo, de que la sociedad civil tome la
dirección del ente.
Con respecto a la conformación de la Setena, la Ley Orgánica del Ambiente es omisa en
caracterizar a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, pues en el artículo 85, sobre su
constitución, solamente se refiere a los representantes de las instituciones autónomas y del
sector central como “Secretaría Técnica Nacional Ambiental”, y que, en realidad, estas
jerarcas del mismo. Si bien es cierto que en cuanto al ejercicio de la competencia exclusiva desconcentrado,
prácticamente, desaparece la jerarquía, el órgano desconcentrado siempre está sujeto a algunas potestades del
superior tales como la de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, la delegación y la resolución de conflictos de
competencia, las que, a tenor del artículo 105, párrafo 2°, LGAP, pueden darse sin que exista jerarquía. La
desconcentración máxima es una técnica o herramienta organizacional que obedece a razones de eficiencia,
eficacia, especialidad técnica en el cumplimiento de una competencia, así como en la búsqueda de una mayor
imparcialidad y objetividad administrativas, al separarse el ejercicio de una competencia exclusiva y técnica de los
dinámicos y frágiles criterios políticos.”
31 La figura jurídica de desconcentración máxima está definida en el Artículo 83 de la Ley General de Administración
Pública, número 6227 del 20 de diciembre de 1978, el cual establece que "Todo órgano distinto del jerarca estará
plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley...". Se
entiende la desconcentración como la imposibilidad del superior de avocar competencias del inferior y revisar su
conducta. En lo que al grado de desconcentración se refiere, dispone el mismo artículo que será máxima "…cuando
el inferior esté sustraído además a órdenes, instrucciones o circulares del superior".
32 Chacón Jinesta, op.cit, p.145.
49
personas, representantes de instituciones y del poder ejecutivo, solamente conforman la
Comisión Plenaria de ese organismo.
Hay un vacío jurídico con esta omisión, el cual se trasmite a lo largo de todos los artículos
referidos a la Setena, contenidos en la Ley 7554; de esta forma, a modo de ejemplo, se ve
cómo en el numeral 88 del mismo cuerpo, se dice que los integrantes de la Setena serán de
tiempo completo, con dedicación exclusiva y prohibición para el ejercicio de sus actividades
personales, profesionales o particulares y serán nombrados por periodos de 6 años divididos
en dos grupos, siendo este nombramiento por Decreto Ejecutivo donde también prevalece el
interés político del gobierno de turno.
En esto, existe una total confusión jurídico-administrativa, pues no es posible que se confunda,
como realmente sucede, a los miembros de la Comisión Plenaria con los funcionarios de planta
de la Setena. Si se tratara de funcionarios de planta no podría establecerse que son
nombrados por periodos de seis años; por lo tanto, la ley solo se refiere a los representantes.
Estos representantes son: uno del Ministerio de Salud, con especialidad en ingeniería
sanitaria.; un representante del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con
especialidad en hidrología; un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería, con
especialidad en agronomía; un representante del Ministerio de Obras Públicas y Transportes,
con especialidad en ingeniería civil; un representante del Instituto Costarricense de Electricidad,
con especialidad en desarrollo energético; un representante de las universidades estatales, con
especialidad en biología y un representante del Ministro de Ambiente y Energía, sin
especialidad alguna, quien será el Secretario General en representación del Ministro de
Energía y Ambiente.
Con esta conformación del órgano “director” conocido como “Plenaria”, el Poder Ejecutivo se
asegura el control político de la institución por parte del Estado, y más directamente por parte
del Ministro de Ambiente y Energía, quien es el que nombra al Secretario General y, a su vez,
este es el que preside las sesiones de Plenaria y es el Representante de la Setena.
Aún peor, en los años 2006-2010, durante la administración del doctor Oscar Arias Sánchez, la
Setena estuvo “supervisada” por el ministro sin cartera de Competitividad, lo cual aumentó la
supedición del ente al control político y se muestra una fuerte injerencia directa de este ministro
sobre las decisiones de la institución, utilizando a la secretaria general de la Setena para
aprobar proyectos que han sido rechazados por un gran sector de la sociedad costarricense; tal
50
es el caso del proyecto minero a cielo abierto de Crucitas, el megadesarrollo inmobiliario de
Mar Serena, la expansión de los cultivos de piña, el desarrollo inmobiliario costero en el Golfo
de Nicoya, las zonas protegidas de Playa Grande y el Parque Marino Las Baulas, entre otros
más.
Es de resaltar que la ley es omisa en la especialidad que debe ostentar el representante del
Ministro, muy por el contrario a como lo exige a los otros representantes institucionales ante la
Plenaria, que sí deben ostentar una especialidad; pero y en apego a la verdad, ha de decirse
que tampoco las instituciones conformadoras de la Comisión Plenaria cumplen con este
precepto legal de la especialidad; así, por ejemplo, se han nombrado politólogos en el sector
energético. Se ha determinado que han fungido como Secretarios Generales de Setena,
administradores de empresas, agrónomos, biólogos, abogados, geólogos, sociólogos y hasta
secretarias ejecutivas.
La remoción de sus respectivos representantes se da antojadizamente por parte de los jerarcas
de las instituciones autónomas ahí representadas, a pesar que la ley dicta plazos de seis años
de función en la Setena y que deben existir causas graves o incumplimiento de funciones por
parte del funcionario, tal como lo establece la LOA en su artículo 88; estos representantes son
constantemente removidos sin ninguna justificación, simplemente los jerarcas de las
instituciones representadas los destituyen y el funcionario, que es un empleado de planilla de la
institución, solamente acata tal decisión por el deber de obediencia con su patrono y por el
temor de perder su puesto y obviamente su salario.
La Setena ha tenido nueve secretarios generales en el término de 11 años; es decir, que cada
secretario general ha durado en ese puesto un promedio cercano a 15 meses; la misma
situación se presenta con los demás miembros de la Comisión Plenaria, pues tal como se dijo
previamente, estos son removidos con asombrosa rapidez y argumentación, incluyendo la “no
química” con el superior, por lo que se consolida el amarre político administrativo de la Setena
al vaivén político del Poder Ejecutivo sobre esta institución, que es clave para el desarrollo del
país. Realmente, la Setena carece de las herramientas jurídicas y administrativas que le
permitan cumplir a cabalidad sus funciones, cayendo en una real ineficiencia e ineficacia en su
gestión.
En este sentido, es importante entender el término eficiencia y eficacia tal como lo define la
Real Academia Española: “Eficiencia es la capacidad de disponer de alguien o de algo para
conseguir un efecto determinado” y eficacia se define como: “Capacidad de lograr el efecto que
51
se desea o se espera”; y aunque estos términos son dos adjetivos de naturaleza cualitativa,
ambos aplicables a los procesos logísticos o cualquier área en general, se pueden aplicar
también en lo jurídico-administrativo como índices de cumplimiento de objetivos y/o funciones
por mandato legal, como es el caso de Setena.
Sección II: Armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos
"Los seres humanos están en el centro de las preocupaciones por el desarrollo sustentable.
Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza." (Declaración
de Río de Janeiro).
Lo anterior es el principio número uno de la Declaración de Río de Janeiro y es el primer
principio, porque coloca al ser humano como centro del universo, donde la naturaleza está a su
servicio y no el hombre al servicio de ella, pero no de una manera irracional y destructiva, más
bien se le otorga al ser humano la obligación de preservar y aun mejorar esa naturaleza a su
servicio.
Este es el espíritu que el legislador incorpora cuando, en el artículo 86 de la LOA, le asigna la
responsabilidad a la Setena de analizar los estudios de impacto ambiental bajo los principios
de producción, preservación, armonía con la naturaleza y desarrollo sustentable para el
beneficio de la sociedad costarricense y el mundo (33), principios ante los cuales Setena ha
venido actuado medianamente utilizando las pocas herramientas, equipos, personal y recursos
que ha sido dotado, en la mayoría de los casos, en calidad de préstamo por parte de las
instituciones representadas en la Comisión Plenaria.
La Setena no posee bienes propios; la inmensa mayoría que posee son propiedad del Minae y
el resto del ICE, que es la institución con representación que más colabora en atención al
mandato legal: aporta varios profesionales, principalmente del área geológica y personal de
administración, así como muebles y herramientas. Las otras instituciones, prácticamente no
aportan nada, a pesar que en el último párrafo del ordinal 85 y en el artículo 91 del mismo
33. Principio 4. Declaración de Río.1992 "Para lograr el desarrollo sustentable, la protección ambiental deberá constituir una parte integral del proceso de desarrollo y no puede ser considerada en forma aislada del él”. Este principio considera que debe haber una integración de las políticas de protección del ambiente y las políticas del desarrollo, este problema es tratado en la Declaración de Estocolmo en el preámbulo y en el principio. Se complementa con el Principio 7 de universalidad de las medidas ambientales
52
cuerpo normativo, autoriza a las instituciones con representación a aportar recursos materiales
y financieros.
En cuanto a la personería jurídica, la Setena no posee dicha connotación, pues en atención a
la doctrina puede decirse que: "Con el nombre de persona se designa a todo ser capaz de
derechos y obligaciones. Distínganse dos clases de personas: físicas y morales. Las primeras
se llaman asimismo "naturales" y las segundas se designan frecuentemente, además, con el
calificativo de "jurídicas", a causa de ser entidades que no asumen los atributos de la
personalidad, sino por el reconocimiento o autoridad que la ley les otorga, tales como los
municipios, las sociedades mercantiles, las instituciones de beneficencia y demás corporativas,
que no surgen a la vida del derecho sino en cuanto haya un precepto legal que autorice su
existencia y señale las condiciones en que pueden desenvolver sus actividades". (34)
Lo anterior se plasma en el Código Civil, Capítulo I (Existencia de las personas), ya que se
encuentran normas que distinguen ambos tipos de personas en cuanto a su existencia y
extinción, entre ellas el:
"Artículo 31.- La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para
todo lo que favorezca desde 300 días antes de su nacimiento. (...)"
"Artículo 33.- La existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme
a la ley. (...)"
"Artículo 34.-La entidad jurídica de la persona física termina con la muerte de esta; y la de las
personas jurídicas cuando dejan de existir conforme a la ley."
En este caso, la Setena, a pesar de ser un órgano de desconcentración máxima, es un órgano
del Ministerio de Ambiente y Energía y, por lo tanto, no posee personería jurídica propia,
dependiendo, jurídica y administrativamente de ese ministerio, lo cual indefectiblemente le
quita autonomía (realmente puede concluirse que nunca la ha tenido) y que le merma la
“desconcentración máxima” otorgada por ley.
Puede inferirse que la Setena no tiene representación jurídica propia, pues es el Ministro el
representante extrajudicial de la administración pública en el ramo ambiental (artículo 103,
34Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. San José, Editorial Costa Rica, 1974, pág. 51.
53
LGAP); de esta manera, solamente el Ministro puede actuar a nombre del órgano en los
diferentes actos o negocios jurídicos que se requieren para el logro de las funciones que la ley
le ha encomendado.
La LOA tampoco le otorgó a esta Secretaría el agotamiento de la vía administrativa a pesar de
tratarse de un ente sumamente especializado; y en el numeral 87 del mismo cuerpo, obliga, en
relación con el artículo 342 siguientes y concordantes de la LGAP, especialmente al 346, al
administrado a acudir al Ministro de Ambiente y Energía, para que éste resuelva en apelación y
dé por agotada la vía administrativa.
En relación con su financiamiento y recursos económicos de la Setena, los artículos 92, 93 y
97 LOA establecen que el presupuesto de la Setena estará compuesto por las partidas que el
Poder Ejecutivo le asigne dentro del Presupuesto Nacional y los dineros que logre captar y/o
producir el Fondo Nacional Ambiental, además de los aportes que “realizan” las instituciones
del Estado y las municipalidades.
A esta estructura presupuestaria, se le señala como inconveniente el hecho de que todos los
recursos provenientes del Fondo Nacional Ambiental van a la caja única del Estado (artículo
95, LOA) donde generalmente no son empleados para los fines señalados por la misma ley en
el ordinal 94, dejando en desprotección a la Setena, tal como se evidencia por la raquidez de
sus recursos asignados por el Estado: para el año 2005 contaba con 131 millones de colones;
en el 2006 Setena tenía un presupuesto anual de 225,9 millones de colones; en el 2007
alcanzaba la suma de 456,6 millones y en el 2008 aumentó 2,5 veces, colocando su
presupuesto en 1104,2 millones de colones. En el año 2009 alcanzó la suma de 1250 millones;
para el 2010 tiene un presupuesto de 1495,1 millones de colones; para el 2011 1500 millones y
para el 2012 presupuesta 1700 millones, tal como se muestra en el siguiente grafico:
54
Grafico 2 Presupuestos anuales de Setena en millones de colones
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200
400
600
800
1000
1200
1400
1600
1800
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Fuente: Lic. Eduardo Murillo-Jefe Evaluación Ambiental Setena, 2010
Sin embargo, se señala que la institución no tiene capacidad ejecutiva, principalmente por los
entrabamientos administrativos en el Minaet, para gastar su presupuesto y únicamente
consume aproximadamente el 40% de él. (35)
En el año 2000, solamente tenía 4 vehículos para inspeccionar todo el país, con 3 conductores
y 25 funcionarios en total. Al 2010, cuenta con 6 vehículos y 75 funcionarios, entre técnicos y
administrativos.
Nunca ha tenido edificio propio y más bien ha tenido que utilizar edificios rentados no aptos
para el desarrollo de sus funciones, con excepción de los últimos 4 años, que se ha alojado en
un edificio confortable, de buen tamaño para satisfacer sus necesidades, ubicado en Barrio
Escalante, San José.
Pese a este relativo crecimiento de sus recursos en los últimos años para el cumplimiento de
su misión de armonizar el impacto ambiental con los procesos productivos, la Setena es
ampliamente criticada por varios sectores de la sociedad.
35 Entrevista a Sonia Espinoza. Secretaria General de Setena. 14 de agosto del 2010.
55
Así, por ejemplo, el sector ambientalista señala la preponderancia del factor económico por
sobre lo ambiental en la toma de decisiones en el momento de otorgamiento de viabilidades
ambientales a varios proyectos claves para el país, como es el caso del proyecto Crucitas ya
citado, donde no existiendo un análisis de costo-beneficio (análisis económico del proyecto en
relación con su impacto social y ambiental) (36) la institución otorga licencia al controvertido
proyecto a pesar de estar entredicho, además, muchísimos aspectos meramente ambientales,
como son la desaparición de los comederos y nidos de lapa, la contaminación del suelo, la
desaparición de flora y fauna de la región, contaminación de aguas del subsuelo y superficiales
y hasta se habla de daños ambientales con carácter internacional, como realmente sucedería
en caso de afectarse al río San Juan.
36 Audiencia Pública de la Sala Constitucional. 17 de noviembre de 2009. Eduardo Murillo, Jefe departamento de
Evaluación Ambiental de Setena.
56
CAPITULO III: FUNCIONES DE LA SETENA y FUNDAMENTO DOCTRINAL
Sección I: Funciones de la Setena
Las funciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se establecen taxativamente en el
numeral 84 de la comentada ley. Es necesario analizar dichas funciones, porque son las
obligaciones que la ley le otorga a dicho órgano. Cobra suma importancia su análisis porque de
él se deriva el grado de cumplimiento de esas obligaciones y, consecuentemente, el grado de
eficiencia o ineficiencia que la Setena ha demostrado en el transcurso del tiempo de estudio.
Entre las obligaciones de la Setena se hallan:
a) Estudiar, analizar y valorar los estudios de impacto ambiental que los desarrolladores
presentan a su consideración sobre el proyecto de su interés por construir.
Los Estudios de Impacto Ambiental (EsIA) son, tal como se define en el artículo 3º, inciso 34,
sobre definiciones y abreviaciones del Reglamento sobre Procedimientos de Evaluación de
Impacto, Decreto 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC como un instrumento técnico, “…cuya
finalidad es la de analizar la actividad, obra o proyecto propuesto, respecto a la condición
ambiental del espacio geográfico en que se propone y, sobre esta base, predecir, identificar y
valorar los impactos ambientales significativos que determinadas acciones puedan causar
sobre ese ambiente y a definir el conjunto de medidas ambientales que permitan su prevención,
corrección, mitigación o, en su defecto, compensación, para lograr la inserción más armoniosa
y equilibrada posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se
localizará”.
La Setena ha formulado cinco tipos de instrumentos técnicos para cumplir con esta obligación
de evaluación ambiental; ellos son, de mayor a menor en el orden de complejidad: el Estudio
de Impacto Ambiental (EsIA); el Plan de Gestión Ambiental (PGA), D1 con Declaración Jurada
de Compromisos Ambientales; D1 y D2, cuales son solicitados al desarrollador por imperio de
ley (37) o por criterios técnicos en su solicitud de licencia ambiental.
37 El artículo 4 del Reglamento No. 31849-MINAE – MS – MOPT – MAG – MEIC establece las obras o proyectos
sujetos a la EsIA.
57
Durante los años 2006 y 2007, se han tramitado en la Setena un promedio de 2000
expedientes por año, de los cuales en el año 2006 resolvió ochenta y tres estudios
ambientales, ciento cuarenta y seis planes de gestión ambiental y seiscientos dieciocho
declaraciones juradas de compromisos ambientales. En el año 2007 se resolvieron,
otorgándose la licencia ambiental a veintidós estudios de impacto ambiental, a cincuenta y tres
planes de gestión ambiental y a doscientos noventa y una declaraciones juradas de
compromisos ambientales. Durante el año 2009, se analizaron ciento setenta y siete estudios
ambientales; doscientos noventa y cuatro planes de gestión ambiental; novecientos veintisiete
D1 con declaración jurada de compromisos ambientales; doscientos dieciséis D1 y ochocientos
ochenta y ocho D2 (38). En el primer semestre del año 2010 se evaluaron 110 EsIA, 113 PGA;
795 D1 + DJ; 34 D1 y 1829 D2, siendo en total desde el año 1995 (año de su creación) a la
fecha cerca de 14000 expedientes.
Los tiempos de resolución de estos tres instrumentos han sido en promedio 1,5 años para los
EsIA, 10 meses para los PGA y tres meses para las declaraciones juradas.
Sin embargo, de acuerdo con La Ley General de Administración Pública 6227 del 2 de mayo de
1978, la administración tiene un plazo para resolver de tres meses; pero de acuerdo con la Sala
Constitucional “…no hay plazo en asuntos ambientales”, lo que lleva a un estado de angustia
y de indefensión al administrado, ya que dicha omisión e inactividad resulta lesiva de sus
derechos de petición y pronta resolución y del de justicia pronta y cumplida; además, el
administrado ve cómo transcurre el tiempo y la administración no resuelve su petición, mientras
las cargas financieras aumentan exponencialmente; este es uno de los motivos principales para
la huida de los capitales de inversión en el país.
La misma Contraloría General de la República en su Estudio 04-PFA "Fiscalización sobre la
Evaluación de Impacto Ambiental del 2000", concluye: "...esa entidad no está siendo eficiente y
efectiva en la gestión que realiza en los procesos de evaluación ambiental preliminar,
monitoreo y seguimiento, por cuanto está distrayendo sus recursos en la valoración de muchos
proyectos con escaso impacto ambiental..." "...la excesiva carga de trabajo satura la capacidad
de respuesta de la Setena, pues, al estar atendiendo actividades poco relevantes para el
ambiente, distrae recursos económicos, humanos y técnicos, que podrían estar utilizando con
mayor provecho en actividades y proyectos por desarrollar que representen mayor riesgo para
el ambiente...".
38 D1 y D2 son formularios de autocalificación del proyecto.
58
b) Setena como ente consultor
La figura de Consultor hacia el sector privado y público que debe asumir la Setena se deriva de
la interpretación del inciso b, del numeral 84, LOA, pues en este acápite, que, aunque no
expresa a quién le debe “…recomendar las acciones necesarias para minimizar el impacto
sobre el medio, así como las técnicamente convenientes para recuperarlo”, se infiere que es
al desarrollador, el cual puede ser de derecho privado en representación de una persona física
o jurídica, o bien, de derecho público, si es una instancia estatal la que pretende construir.
Esta función como consultor la ejerce la Setena por medio de los denominados “términos de
referencia” de acatamiento obligatorio al desarrollador, mediante los cuales se le indica el
lineamiento ambiental que debe cumplir el estudio ambiental, indistintamente del instrumento
adecuado al proyecto.
Esta forma de ejercer una consultoría ambiental es muy raquítica, pues, en última instancia,
queda en manos del desarrollador el enfoque otorgado a su investigación; así mismo, la
administración, es decir, la Setena pierde control en el seguimiento y en la ejecución de sus
términos, los cuales están en consonancia con las políticas nacionales sobre el desarrollo y el
ambiente.
c) Setena como órgano investigador
Se instituye a la Setena como un órgano investigador policial en el inciso c del artículo de
marras; como también en el ordinal 89 del mismo cuerpo normativo, pues este es competente
para conocer en sede administrativa, las denuncias tramitadas de oficio o a instancia de parte,
establecidas en contra de todas las personas, públicas o privadas, por violaciones o
comportamientos activos u omisos a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.
De oficio son en acatamiento del ordinal 89 citado, que la obliga a realizar inspecciones de
campo para la verificación del cumplimiento de sus propias resoluciones y de toda la normativa
legal-ambiental en relación con el proyecto u obra en expediente.
Pero, esta misma función también se le ha dado al Tribunal Ambiental Administrativo (TAA),
organismo creado a tenor del artículo 103 en esta misma Ley Orgánica del Ambiente, y en
cuya competencia investigativa y resolutiva la Setena ha delegado parte de sus propias
funciones controladoras.
59
La Setena únicamente investiga denuncias de parte u oficio, contra violaciones a los
compromisos ambientales adquiridos por los desarrolladores que han acreditado su proyecto
en esa institución; o sea que es requisito sine qua non, que el denunciado tenga expediente
abierto en la Setena, para que se inicie la investigación, contrario sensu, la Setena remite la
denuncia al TAA.
d) Setena como órgano científico
El inciso d en relación con el inciso a y b del ordinal 84, LOA, le señala a la Setena la obligación
procedimental de realizar inspecciones de campo antes de emitir sus criterios, aunque no con
fines policiales como en el caso anterior, sí con fines científicos. Estas se realizan,
generalmente, por equipos interdisciplinarios compuestos de dos o más personas, dependiendo
de la complejidad del proyecto sometido a evaluación.
Por medio de estas inspecciones, se determinan las condiciones del medio ambiente en la
zona de influencia del proyecto, para, posteriormente, establecer la línea de investigación por
medio de los términos de referencia que ha de cumplir el estudio de impacto ambiental por
evaluarse.
Para el cumplimiento de esta obligación Setena contaba a enero del 2010 únicamente con
setenta y cinco funcionarios, de los cuales tres son a “préstamo” del ICE y el resto, sean
setenta y dos son nombrados directamente por Minaet. De estos setenta y dos funcionarios,
cincuenta y ocho son profesionales y de ellos cuarenta y seis realizan labores de campo,
convirtiéndose en “inspectores de campo”, para lo que cuentan con cinco vehículos, quedando
un vehículo para servicio exclusivo a la Secretaria General. Tiene veintitrés personas
dedicadas a aspectos meramente administrativos, entre ellos seis choferes, asignados cinco al
campo y uno a la oficina. (39)
Los inspectores de campo deben rendir su respectivo informe posterior a la gira, en el cual
describen lo observado y emiten su criterio sobre lo que debe solicitarse al desarrollador. De tal
forma que estos funcionarios realizan labores de campo y de oficina, además deben atender al
administrado, por lo que, prácticamente, no disponen de tiempo para la investigación científica.
En algunas ocasiones, el desarrollador del proyecto debe proporcionar el transporte a los
funcionarios o inspectores, por lo que se tienen dudas de la libertad de criterios de esos
39 Entrevista con Sonia Espinoza Valverde. Secretaria General de Setena. 29 de febrero del 2010.
60
funcionarios en el tanto se establece cierto compromiso implícito con el inversionista
desarrollador.
Además, prima también el criterio de oportunidad. Si un proyecto es considerado pequeño en
sus impactos ambientales, este no es motivo de inspección previa, con lo cual no existe
seguimiento al proyecto u obra y la construcción queda totalmente fuera de control de Setena.
e) LA Setena como órgano inferior del Minae
El ordinal 83 de la LGAP, en el inciso 3, establece: “…la desconcentración será máxima cuando
el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior”.
El término “además” se refiere a las restricciones imperativas del inciso 2 del artículo
supracitado, el cual textualmente dice: “La desconcentración mínima se dará cuando el superior
no pueda: a) Avocar competencias del inferior y b) revisar o sustituir la conducta del inferior, de
oficio o a instancia de parte”.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, la Setena debe estar rindiendo informes de labores, en
concordancia con el inciso e del artículo 83 LOA, al Ministro de Ambiente y Energía en su
calidad de Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional Ambiental (40), consejo que de hecho no
existe, (41) pero permite al Ministro ejercer su jerarquía y disminuir la “desconcentración
máxima” de la Setena.
f) Setena como entidad rectora de los estudios ambientales
La función como entidad nacional rectora en la evaluación de los estudios ambientales es
ampliamente reconocida por la jurisprudencia de las diferentes salas jurídicas y por los entes
jurídico-administrativos del sistema.
Así, lo ha manifestado la Sala Constitucional, en repetidas ocasiones, la Procuraduría General
de la República y los otros entes descentralizados y centrales del gobierno.
La función de elaborar guías para las actividades, obras y proyectos de evaluación de impacto
ambiental, así como gestionar su disposición y divulgación, es una función meramente rectora
40 Consejo Nacional Ambiental creado mediante el artículo 77, LOA y Secretaría Ejecutiva establecido en el 81
ibídem.
41 No existen actas de sus sesiones.
61
de la actividad que le permite a Setena direccionar la forma y un tanto el fondo de los estudios
de impacto ambiental sometidos a su consideración.
Son directrices vinculantes para el desarrollador a tenor del inciso f del artículo 84 LOA y su
respectivo decreto ejecutivo (DE). Actualmente, la Setena ofrece: Manual de Buenas Prácticas
Ambientales (DE 32079); Formulario D1 (DE 32712); Formulario D2 (DE 32079); y la Guía
para la elaboración de instrumentos EIA (DE 32966).
A pesar que estos manuales son herramientas que facilitan y guían la labor del consultor y del
desarrollador, son modificados con mucha frecuencia por la administración, léase Setena,
causando inseguridad jurídico-procesal en los consultores ambientales.(42)
También, la Setena ejerce esta función rectora, por medio de los reglamentos ambientales que
indirectamente elabora, a tenor de las facultades que le otorga la LOA, en el inciso g, del
artículo 84, y que por medio del Ministro del Ambiente y Energía son promulgados como
decretos ejecutivos para regular su propia actuación y la de los usuarios.
Sin embargo, se ha detectado que es poca la participación de la Setena en estas elaboraciones
reglamentarias, porque por competencia le corresponde a la Comisión Plenaria emitir estos
criterios y directrices, pero por su carga de trabajo y por la concepción de “órgano
despachador” que ha tenido la Comisión Plenaria, en realidad, esta no ha tenido papel
importante en estos decretos ejecutivos, delegando tal actividad directamente al Ministerio de
Ambiente y Energía y a la Comisión Mixta Asesora de la Setena, creada por decreto desde el
2004 y que fungió del 2002 al 2007, como responsable de elaborar los reglamentos y
procedimientos técnicos que rigen los EIA en el país.
g) Setena como tasador
El inciso h del artículo que se viene citando, le confiere a la Setena la competencia de fijar los
montos de las garantías que deben depositar los desarrolladores para cumplir con las
obligaciones ambientales, los cuales deberán depositar en la cuenta número 186806-6 del
42 Méndez, Carlos. Entrevista con el Lic. Carlos Roberto Méndez Castillo. Biólogo Consultor Ambiental. Entrevistado
por el autor. San José, 28 de octubre del 2008.
62
Banco Nacional de Costa Rica de Fondos en Custodia del Fondo Nacional Ambiental con la
debida periodicidad y el monto de los tratos.
La tasación es a tenor del artículo 21 (43) de la misma Ley Orgánica del ambiente, el cual
establece que el desarrollador de la obra o proyecto debe rendir una garantía de cumplimiento
que llega hasta al 1% del monto de inversión (incluyendo terreno y las obras). Dicha garantía
se divide en dos ítems: una garantía para cubrir los potenciales daños durante la construcción
de la obra y la otra para cubrir posibles daños derivados de la operación de la obra durante un
período de hasta 10 años.
Ha sido criterio de la Comisión Plenaria imponer porcentajes mínimos para estas garantías de
cumplimiento ambiental, generalmente son del 0,5% sobre la inversión en infraestructura y
obras. Sin embargo, para el desarrollador es una pesada carga financiera por los tiempos que
pasan ociosos estos recursos y para la administración se convierte en una pesada carga de
manejo.
En la historia de la Setena nunca se ha ejecutado una garantía de cumplimiento de
compromisos ambientales; a lo máximo que se ha llegado es a conciliar con algún
desarrollador, el resarcimiento del daño ambiental producido a cambio de alguna actividad o
donación a favor del ambiente.
h) Setena como órgano fiscalizador
La Secretaría Técnica Nacional Ambiental realiza funciones de fiscalización, a tenor del inciso i,
del citado articulo 84 LOA y 19 y 20 Ibíd, de las obras y actividades desarrolladas por el
administrado para verificar el cumplimiento de los compromisos ambientales adquiridos por el
desarrollador ante la misma Setena mediante el estudio de impacto ambiental.
43 Art.21 LOA Garantía de cumplimiento. ”En todos los casos de actividades, obras o proyectos sujetos a la
evaluación de impacto ambiental, el organismo evaluador fijará el monto de la garantía de cumplimiento de las
obligaciones ambientales que deberá rendir el interesado. Esta garantía será hasta del uno por ciento (1%) del
monto de la inversión. Cuando la actividad no requiera construir infraestructura, el porcentaje se fijará sobre el valor
del terreno involucrado en el proyecto. La garantía debe ser de dos tipos: a) De cumplimiento durante el diseño y la
ejecución del proyecto. b) De funcionamiento para el período, que puede oscilar de cinco a diez años, dependiendo
de impacto del proyecto y del riesgo de la población de sus alrededores. La garantía de cumplimiento se mantendrá
vigente durante la ejecución o la operación de la obra, la actividad o el proyecto y se revisará anualmente para
ajustarla a los requerimientos de la protección ambiental”.
63
Para lograr lo anterior, la Setena cuenta con una unidad de Monitoreo llamada “Auditoría y
Seguimiento Ambiental”, creado de hecho y en proceso de formalizar su inclusión legalmente;
está compuesta por 12 personas técnico-profesionales y un solo vehículo (44).
También cuenta con la participación efectiva del Regente Ambiental del proyecto, mismo que
es llamado en el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental (Decreto 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC) como “Responsable Ambiental (RA),
(45) el cual es una persona física o jurídica inscrita en registro de la Setena y contratado por el
interesado, a cuyo cargo está la fiscalización directa e inmediata del cumplimiento de los
compromisos ambientales asumidos por el desarrollador”.
La consideración hecha a esta figura, principalmente por los grupos ambientalistas, es la íntima
relación laboral que se establece entre este y el interesado directo, por lo que se pone en tela
de duda su independencia profesional de frente a los informes técnicos que debe presentar a
la Setena (46) y en los cuales el regente ha de manifestar el estado de cosas en la relación
44 La Contraloría General de la República en su estudio 04-PFA “Fiscalización sobre la Evaluación de Impacto
Ambiental del 2000”, concluye: “...esa entidad no está siendo eficiente y efectiva en la gestión que realiza en los
procesos de evaluación ambiental preliminar, monitoreo y seguimiento, por cuanto está distrayendo sus recursos en
la valoración de muchos proyectos con escaso impacto ambiental...” “...la excesiva carga de trabajo satura la
capacidad de respuesta de la SETENA, pues, al estar atendiendo actividades poco relevantes para el ambiente,
distrae recursos económicos, humanos y técnicos, que podrían estar utilizando con mayor provecho en actividades y
proyectos a desarrollar que representen mayor riesgo para el ambiente...”.
45 Responsable Ambiental (RA): Es la persona física o jurídica, que se encuentra inscrita en el Registro de la
SETENA, contratado por el desarrollador, con el fin de velar por cumplimiento de los compromisos ambientales
adquiridos por la actividad, obra o proyecto, el CBPA y la normativa vigente. Tiene la obligación de informar
oficialmente a la SETENA y a la autoridad ambiental los resultados del seguimiento y control conforme a lo
establecido en este reglamento y demás normativa aplicable.
46Alvarez, M. Entrevista con Mauricio Álvarez Mora, miembro directorio Federación Costarricense para la
Conservación del Ambiente, FECON. Entrevistado por el autor. Sabanilla, 2007
Véase también sobre este aspecto las observaciones del Magistrado constitucional Fernando Cruz, anotadas en su
voto de minoría dentro la resolución número 2010006922 del exp. 08-014068-0007-CO sobre el proyecto Crucitas.
La Regente Ambiental del proyecto minero a cielo abierto de Crucitas es, a la vez, Asesora de la SETENA para la
modificación del Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), según
denuncia del geólogo Allan Astorga. Periodista Javier Córdoba Morales. Semanario Universidad del 28 de julio al 03
de agosto del 2010. Edic. 1861. Año XIV.
64
proyecto u obra versus ambiente, pero, sobre todo, ha de manifestar el incumplimiento de los
mandamientos de Setena por parte del desarrollador.
i) Setena como agente mercantil
El Código de Comercio de Costa Rica en su numeral 633 establece la figura del fideicomiso
como un contrato entre partes por medio del cual una de ellas (el Fideicomitente) transmite la
propiedad de bienes o derechos a la otra parte (el Fiduciario), para que los emplee para la
consecución de los objetivos del contrato.(47)
El Banco de Costa Rica (48) explica que el Fideicomiso es: “En un acto jurídico por medio del
cual una persona física o jurídica legalmente facultada, que se denomina FIDEICOMITENTE
transfiere bienes o derechos a un patrimonio autónomo administrado por un FIDUCIARIO, para
que este los emplee de forma prudente y diligente en la consecución de fines lícitos y
predeterminados en un contrato, a favor del mismo FIDEICOMITENTE o de un tercero llamado
FIDEICOMISARIO”.
El inciso j, del artículo 83 LOA, en relación con el inciso d, del numeral 93 Ibíd. le otorga, entre
otras cosas, a la Setena la potestad de establecer fideicomisos a favor del Fondo Nacional
Ambiental, que es el órgano creado por la LOA para alcanzar los fines de esa ley y el
desarrollo de los programas de la Setena.
Pero no se han encontrado pruebas de formación de ningún fideicomiso por parte de la Setena,
por lo que puede concluirse que esta función no ha sido cumplida por esta.
j) Setena como órgano sancionador
El poder sancionatorio de la Setena está contenido en la Constitución que faculta a la
Administración a proteger el ambiente (art.50) y en los artículos 84, inciso c, 98 y 99 de la LOA
que, en forma general, concede a la administración pública ese poder, y siendo la Setena
órgano de la administración pública que actúa basada en el principio de autotutela y vigilancia
del ambiente ante la violación de las normativas de protección ambiental, la institución está
47 ARTÍCULO 633.- Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o
derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto
constitutivo.
48 Página web www.bancobcr.com/bcr/php del 14 de junio del 2008, a las 11.05 horas.
65
facultada para aplicar las sanciones administrativas que se hallan en el numeral 99 supracitado,
el cual contiene las posibles sanciones que podría aplicar toda la Administración Pública
cuando se viole el ambiente y la diversidad biológica, todo en relación con la normativa penal y
leyes especiales que lo protegen, de acuerdo con el artículo 100 y 101 de la LOA.
La Setena ha aplicado casi todas esas sanciones en varias ocasiones; sin embargo, la del
numeral c) “Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto
ambiental” nunca ha sido ejecutada por falta de un marco jurídico-procedimental que posibilite
esta sanción.
En especiales casos, se ha llegado a conciliaciones entre la Setena y el desarrollador,
ocurriendo que se dictan medidas compensatorias a favor del ambiente y, en otras, estas
medidas son a favor de la Setena misma, por cuanto se ha llegado a remediar el daño
ambiental mediante la donación de equipo de oficina a favor del ente.
66
Sección II: Fundamento doctrinario de las funciones de Setena
“El Estado no debe ser sacrificado ni por la sociedad ni por el individuo. Tampoco el individuo ni
la sociedad deben serlo por el Estado” (49)
Las funciones de la Setena encuentran su fundamento en el poder de imperio del Estado
costarricense que ha decretado sus propias leyes como estado soberano, moderno y
democrático.
El cuerpo normativo costarricense ha otorgado facultades sancionatorias a la administración
publica con fundamento en la constitución política, misma que propicia, tal como lo dice el Dr.
Jiménez Meza, “…un rostro solidario con la raza humana ante la amenaza latente y cierta de la
venganza de la naturaleza, contra los abusos de la especie humana, que se desligó de su
paraíso natural, por el artificial”. (50).
Dentro de las potestades de la administración, las más importantes son las de autotutela
conservativa, que están puestas al servicio de la afectación de los bienes demaniales en
general para garantizar su continuidad e inalterabilidad del uso público, y habilitan a la
administración para prevenir conductas contrarias a la integridad material del demanio, adoptar
medidas en su defensa, ordenar la corrección de los actos perjudiciales y repelerlos.
En tanto poder-deber obliga a la administración a ejercitar una vigilancia continua sobre sus
bienes de dominio público, preservándolos de deterioros y usos indebidos. Cabe recordar la
clasificación hecha por Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, entre
sanciones de autoprotección, que tienen una finalidad protectora del orden administrativo, con
efectos frente a quien está en relación directa con su organización o funcionamiento
administrativos y las sanciones de heterotutela, que protegen el orden social colectivo, y tiene
como destinatarios todos los ciudadanos en abstracto.(51)
49 Jiménez Meza, Manrique. Derecho Público. Edit. Jurídica Continental. San José, Costa Rica, pág. 255.
50 Ibid, p.62.
51 E. García de Enterría y T.R. Fernández. El problema jurídico de las sanciones. REDA No.10, 1976, pág. 401.
67
Acorde con el incesante deber de la Administración de impedir y contrarrestar la prosecución
de todo acto lesivo a la integridad de los bienes demaniales y, en especial, a la integridad del
medio ambiente, con la obligación de conservación asumida por el particular que ingresa en
una relación especial de uso cuando la administración le concede la viabilidad ambiental, es la
potestad de vigilancia de cumplimiento de la resolución.
La relación especial entre las partes queda, contractualmente, establecida en el momento que
al desarrollador, con su equipo consultor, se le otorga, por parte de la administración, la licencia
ambiental que le confiere el derecho de desarrollar su proyecto bajo las estipulaciones
ambientales puestas en la Resolución de aprobación de su proyecto, y que se han originado en
los estudios ambientales realizados al efecto y contenidas jurídicamente en la declaración
jurada de compromisos ambientales firmada por el desarrollador.
Esta relación de poder o de sujeción especial en que se coloca el desarrollador, ya sea de
carácter público o privado, incluyendo, de manera especial, al funcionario público que suscriba
una evaluación ambiental, con respecto a la administración, debe verse desde los tres tipos de
responsabilidad, a saber: Penal, que se desprende de la ejecución de hechos o actos
penalmente tipificados, según el artículo 100 LOA; Civil, que parte de la premisa de quien
causa un daño a otro o a sus intereses debe repararlo junto con los perjuicios, según el artículo
101 LOA, razón por la que importa el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios
provocados y Administrativa, que se atribuye a quien con su conducta, activa o pasiva, infrinja
una o más normas de carácter administrativo.
Todas estas modalidades de responsabilidad tienden a garantizar el buen funcionamiento de la
Administración Pública y, consecuentemente, a la obtención de sus finalidades y propósitos.
Por ello, cada régimen de responsabilidad debe hacerse efectivo, teniendo en mira la
necesidad de preservar el eficiente funcionamiento administrativo, dentro de los límites que
resulten del ordenamiento jurídico aplicable y con todas las garantías que implica el principio
constitucional del debido proceso.
68
TÍTULO TERCERO: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Este Titulo Tercero contiene el principal aporte de la investigación: las conclusiones y
recomendaciones, dentro de las cuales se presenta la recomendación general: la creación de
un nuevo instituto ambiental, que solventa la problemática que presenta Setena, desde su
creación misma en el año 1995.
El capítulo I recoge las principales conclusiones parciales que se derivan de la presente
investigación; el capítulo II expone la ley orgánica del INAM, misma que sepulta a la Setena,
pero da a luz a una nueva persona (jurídica) adaptada a una nueva o futura realidad, donde lo
principal es la preservación del medio ambiente, pero permitiendo el disfrute de los recursos
naturales en forma sostenida en beneficio de todas las personas físicas, presentes y futuras; es
decir, “…fijando el sustrato para la semilla” como forma de asegurar la continuidad de la vida.
CAPÍTULO I: CONCLUSIONES
SECCION UNICA Conclusiones
Después de realizar esta investigación del accionar de la Setena a través de mucho tiempo,
donde se ha observado internamente el manejo administrativo, se ha conocido su personal y su
comportamiento, se han determinado sus recursos, y se han constado sus actos
administrativos y la relación con el superior, se concluye:
1º. Desde 1995, año de su “nacimiento” (léase creación), la Setena ha venido presentando una
sintomatología crítica y severa por malformación y carencia de músculo. La Setena nunca ha
sido fuerte dentro la administración, tampoco ha sido respetada por las partes y se ha tenido
como un mal necesario.
De la relación investigativa con los usuarios de la Setena por medio de los diferentes
instrumentos empleados en esta para la consecución del dato, se desprende que todos,
absolutamente, todos los entrevistados, mantienen una condición crítica, cayendo en el desdén
hacia la institución.
69
2º. La organización administrativa actual de la Setena se presenta de la siguiente manera:
Fuente propia
La cual es una estructura vertical con una cabeza legalmente inexistente, producido por el
vacío jurídico del artículo 85 LOA.
3º. El marco jurídico de la Setena está compuesto por la constitución política, la ley orgánica
del ambiente y por los tratados internacionales firmados por Costa Rica, siendo el más
importante el llamado Tratado de Río de Janeiro de 1992, conocida como la Cumbre de la
Tierra, donde se firmaron dos acuerdos jurídicamente vinculantes de gran importancia
ambiental: la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (UNFCCC,
por sus siglas en inglés) y el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), siendo este último
el primer acuerdo mundial enfocado a la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad,
que constituye el eje central del nuevo instituto ambiental aquí propuesto.
4º. Aplicando el concepto de Eficiencia como la capacidad de disposición para conseguir un
efecto determinado y de eficacia como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se
espera, se concluye que el grado de eficiencia de la Setena es verdaderamente raquítico, pues
todos los intervinientes (ciudadanos, desarrolladores, autoridades, regentes ambientales,
académicos) no muestran satisfacción del actuar de esta institución.
SETENA
COMISION
PLENARIA
SECRETARIO
GENERAL
DEPARTAMENTOS
TECNICOS
OFICINA LEGAL OFICINA
ADMINISTRATIVA
GESTION
INSTITUCIONAL
ADMINISTRACION
DE PROYECTOS
70
Además de las anteriores conclusiones, se infieren las siguientes:
◊ El manejo administrativo de la Setena se aleja de toda teoría administrativa, por cuanto la
administración ha venido recayendo sobre el Secretario General, quien, además de tratar de
cumplir sus funciones en tal puesto y coordinando la Comisión Plenaria, debe realizar labores
de administrador, para lo cual no está preparado académicamente, (aunque podría ser
magnífico profesional en su respectiva disciplina), y no es hasta el año 2009 que cuenta con un
administrador de empresas dedicado a estos menesteres.
◊ El personal, refiriéndose a todos los funcionarios de Setena, desde los conductores hasta
los técnicos y profesionales, no presenta identidad con la institución, pues todos provienen de
otras instituciones (principalmente Minaet e ICE) y se mantienen ahí a manera de “préstamo”,
algunas veces indefinidos y en la mayoría por tiempo limitado.
◊ El comportamiento laboral, mismo que determina el ambiente laboral, de estos funcionarios
es tenso, por motivos de inestabilidad en su carrera y, por la dependencia a directrices
externas, condiciones que podrían potenciar la corrupción.
◊ Los recursos materiales y humanos de la Setena son exiguos, apenas se cuenta con pocos
vehículos y técnicos profesionales para cubrir las actividades en todo el país; no posee edificio
propio y más bien es común el cambio de este, constándose que en los últimos ocho años la
Setena ha funcionado en tres diferentes edificios no muy aptos para su finalidad de servicio.
◊ Los actos administrativos de la Setena son, por excelencia, el otorgamiento de la licencia
ambiental, el cual faculta al desarrollador a proseguir con las demás gestiones administrativas
hasta obtener el permiso de construcción otorgado por la respectiva municipalidad donde se
ubica el proyecto u obra por construir, y constituye una especie de certificación que denota el
cumplimiento de la normativa ambiental hasta esa etapa de valoración; pero la investigación
señala que la Setena ha durado, en algunos casos, hasta cuatro años para dictar tal acto.
◊ En su relación con el superior, es decir en su relación con el Ministro de Ambiente y Energía,
la Setena se ha visto internamente como subordinada de él, siendo que la misma Comisión
Plenaria, máximo órgano de la Setena, es conformada, desmembrada y hasta sustituida al
antojo del Ministro. El único representante que ha permanecido estable durante 10 años ha
sido el representante de las universidades públicas (CONARE)
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Por las razones expuestas a través de esta investigación y particularmente por las conclusiones
llegadas, es necesario plantear la creación de un nuevo instituto ambiental, aspecto que se
tratará en los siguientes capítulos.
CAPÍTULO II: PROPUESTA DE LEY ORGÁNICA DEL INSTITUTO NACIONAL AMBIENTAL
SECCIÓN I: Ley Orgánica
Ley Orgánica del Instituto Nacional Ambiental (INAM)
CAPÍTULO I: De la creación
Artículo 1º.-Créase el Instituto Nacional Ambiental, denominado de ahora en adelante como
INAM, destinado a cumplir con los fines que se señalan en la presente ley:
Artículo 2º.-Como Institución Autónoma del Estado, el INAM tendrá personería jurídica y
patrimonio propio.
Artículo 3º.-El INAM ejercerá su gestión administrativa con absoluta independencia para el
cumplimiento de sus obligaciones, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta
Directiva, que actuará de conformidad con su criterio dentro la Constitución, convenios, leyes y
reglamentos.
Artículo 4º.-El domicilio legal del INAM será la ciudad de San José, pero podrá establecer
oficinas o agencias en cualquier lugar del país según acuerdo de su Junta Directiva.
CAPÍTULO II: Finalidades
Artículo 5º.-La finalidad principal del INAM será la preservar el medio ambiente:
Caracterizando los diferentes entornos ambientales que presenta el país.
Promoviendo el desarrollo sostenible en todas las áreas del quehacer productivo nacional;
tanto en el nivel de la Administración Pública como del sector privado.
Conservando y protegiendo el ambiente y los recursos naturales del país.
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Fomentando el progreso económico y social, mediante acciones armónicas, coordinadas y
uniformes, afines al ambiente.
CAPÍTULO III: Funciones
Artículo 6º.-El INAM tendrá las siguientes funciones:
a) Realizar investigaciones propias de tipo científico para determinar las características de los
diferentes sistemas ecológicos, particularmente en:
Prevención y mitigación de desastres naturales.
Contaminación ambiental.
Inventario de la biodiversidad existente.
Conservación del medio ambiente.
Determinación de impactos ambientales.
Estudio del sistema climático.
Inventario de los recursos hídricos.
Manejo de suelos.
Utilización de energías alternativas.
Estudios de mitigación de riesgos naturales.
Métodos de construcción social y ambientalmente compatibles.
b) Apoyar cualquier investigación científica de cualquier carácter, privado o pública, en relación
con su finalidad.
c) Realizar los estudios de impacto ambiental de cualquier obra o actividad que lo requiera
conforme con la ley, dentro de los plazos previstos por esta ley.
d) Otorgar licencias ambientales a quien lo solicite para la construcción y operación de obras
lícitas en Costa Rica siempre y cuando haya cumplido con todos los requisitos legales.
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e) Recomendar las acciones necesarias para minimizar el impacto sobre el medio, así como las
técnicamente convenientes para recuperarlo.
f) Recomendar, al Gobierno de la República por medio del Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, los criterios científicos que se requieran para el establecimiento de las
políticas ambientales; para un desarrollo ecológico, social y económicamente sostenible, así
como a cualquier otra entidad pública o privada que solicite su asesoramiento.
g) Fijar los montos de las garantías para cumplir por los interesados el cumplimiento de las
obligaciones ambientales adquiridas por la construcción y operación de su obra, con la debida
periodicidad y el monto de los tratos. Para rendir esas garantías, se estará a lo dispuesto en el
reglamento de la Contratación Administrativa.
h) Realizar labores de monitoreo y velar por la ejecución de las resoluciones.
i) Establecer fideicomisos y contratar empréstitos nacionales o extranjeros; para adquirir,
construir o disponer de inmuebles; para percibir o administrar utilidades propias, según lo
estipulado en esta ley.
j) Agilizar los trámites al desarrollador para la obtención de la licencia ambiental.
k) Producir material didáctico ambiental y promover la participación ciudadana en los procesos
ambientales, incorporando a las comunidades, organizaciones sociales, profesionales,
estudiantiles, económicas, gremiales y ambientales de las diferentes regiones del país en el
proceso de desarrollo sostenible. Debe realizar audiencias públicas utilizando sus propios
recursos y con el apoyo de toda la administración, e incorporar al proceso de estudios
ambientales los aportes ciudadanos.
l) Crear un banco de datos con todas las investigaciones ambientales o relacionadas,
realizadas por las instituciones publicas del país y por las que consten en los archivos de la
antigua Setena.
m) Realizar y participar en encuentros y seminarios, dentro del país, y fuera de él, sobre
investigación ambiental.
n) Promover la transferencia de diferentes tecnologías de conservación ambientales en las
diversas áreas.
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o) Realizar la difusión periódica de los estudios investigativos, por medio de los diferentes
medios con que se cuente. En todo caso, todos los estudios en su poder son de carácter
público.
CAPÍTULO IV: Capital, Reservas y Utilidades
Artículo 7º.-El capital del INAM estará compuesto por:
a) Todos los bienes muebles e inmuebles que adquiera, sea por donación de particulares o de
instituciones públicas, sea por compra o por cualquiera de las otras formas que las leyes
autorizan.
b) Por la venta de: servicios de estudios de impacto ambiental, investigaciones científicas,
manuales de buenas prácticas ambientales y guías al desarrollador, así como de las
inscripciones de regentes ambientales, material y cualquier otro dato de información técnico-
científico de su propiedad que esté legalmente autorizado para vender. En todo caso, no podrá
vender datos a escuelas, colegios y universidades públicas para ser utilizados en educación
ambiental y en estudios científicos.
c) Por el 50% de los intereses producidos por los depósitos de garantía depositados por los
desarrolladores en la cuenta que para este efecto abrirá el INAM en cualquier banco del
sistema bancario nacional.
Artículo 8°.- Las reservas del INAM estarán constituidas por:
a) El monto total de sus utilidades netas.
b) Las aportaciones y subvenciones adicionales del Gobierno, las municipalidades o
cualesquiera otras entidades o personas, así como todas aquellas cantidades que por iniciativa
propia el Instituto recaude.
Artículo 9°.- El ejercicio financiero del INAM será el año natural. Las pérdidas netas que
durante un período semestral pudiera tener la institución deberán cargarse a sus reservas.
CAPÍTULO V: Vigilancia, Balances y Publicaciones
Artículo 10°.- El INAM estará sujeto a fiscalización por parte de la Contraloría General de la
República, de acuerdo con las disposiciones de la Ley Orgánica de esta.
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Artículo 11º.- Los balances, cuentas y estados del INAM que se remitan al Contralor General de
la República, deberán ser firmados por el Jefe de Contabilidad y el Gerente, y refrendados por
el Auditor del Instituto.
Artículo 12º.- El INAM publicará en el Diario Oficial, dentro de los primeros treinta días hábiles
de cada año, un Informe anual que contendrá un balance general de su situación económica
que comprenderá el estado de su activo y pasivo al último día hábil del año anterior, así como
las labores realizadas en el periodo anterior; con al menos:
a) Una relación analítica acerca de la situación de las finanzas del INAM, de sus operaciones y
resultados económicos y demás actividades internas, durante el año en referencia.
b) Una exposición resumida de las principales actividades relativas al ambiente desarrolladas
por el INAM, incluyendo los proyectos más importantes a los cuales se les ha otorgado la
licencia ambiental.
c) Un análisis en que se resuman las ventajas y desventajas para el país, de la construcción y
operación de las obras nuevas realizadas en el periodo en cuestión.
Además, los cuadros numéricos, gráficos y anexos estadísticos que se consideren
convenientes; y el texto completo de las disposiciones legales dictadas durante el período que
se reseña, en relación con las funciones y operaciones del INAM.
CAPÍTULO VI: De la Junta Directiva
Artículo 13º.- El Instituto funcionará bajo la dirección general de una Junta Directiva, integrada
por siete miembros, de la siguiente manera:
a) Un representante del sector público central nombrado por el Consejo de Gobierno.
b) Un representante del sector científico nombrado por las universidades públicas.
c) Un representante del sector ambientalista nombrado por la Federación Costarricense de
Grupos Ambientalistas de Costa Rica.
d) Un representante del sector de la construcción nombrado por la Cámara Costarricense de la
Construcción.
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e) Un representante de la sociedad civil nombrado por la Liga Costarricense de Juntas de
Desarrollo Comunal.
f) Un representante del sector público descentralizado nombrado por el Consejo de Gobierno.
g) Un representante de los regentes ambientales nombrado por la Asociación de Regentes
Ambientales de Costa Rica.
Artículo 14º.- Es indispensable que los miembros de la Junta Directiva sean personas
caracterizadas por su intachable trayectoria pública y privada, integridad de carácter y
responsabilidad, y que reúnan las siguientes características:
a) Ser mayor de veinticinco años de edad.
b) Ser costarricense por nacimiento.
c) Poseer reconocida experiencia en asuntos ambientales.
d) Poseer título universitario con grado de licenciatura.
Artículo 15º.- No podrán ser designados como miembros de la Junta Directiva:
a) Los deudores de la institución.
b) Quienes hubieren sido declarados en estado de quiebra o insolvencia.
c) Quienes estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad, hasta el tercer
grado inclusive.
d) Quienes tengan sentencia firme por cualquier delito o estén siendo investigados por la
presunta comisión de alguno.
e) Los empleados del propio INAM.
Artículo 16º.- Los miembros electivos de la Junta serán designados para un período de cuatro
años y pueden ser reelectos. Los nombramientos de los miembros de la Junta que deban
sustituir a los que hayan terminado su período, deberán hacerse dentro de los treinta días
anteriores al vencimiento de tal período e integrarse como oyentes durante este periodo a las
sesiones de la Junta.
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Artículo 17º.- Los miembros de la Junta serán inamovibles durante el período para el que
fueron designados. Sin embargo, cesará de ser miembro de la Junta Directiva del INAM:
a) Quien dejare de llenar los requisitos establecidos en el artículo 14 o quedare comprendido
en alguna de las incompatibilidades del artículo 15.
b) Quien se ausentare del país por más de tres meses sin autorización de la Junta, o con ella
por más de un año.
c) Quien por cualquier causa no justificada debidamente a juicio de la Junta, hubiere dejado de
concurrir a cuatro sesiones ordinarias consecutivas o a ocho intermitentes.
d) Quien sea responsable, por sentencia firme, de la infracción de alguna de las disposiciones
contenidas en las leyes, decretos o reglamentos aplicables al INAM o las haya consentido.
e) Quien por incapacidad física no hubiere podido desempeñar su cargo durante doce meses.
f) Quien renunciare a su cargo.
Asimismo, se suspenderá temporalmente de su cargo a cualquier miembro de la Junta
Directiva, en tanto exista auto de prisión y apertura de juicio contra él.
En cualquiera de estos casos y en el de muerte de un miembro de la Junta, esta levantará la
información correspondiente y dará aviso al órgano nombrador del miembro para que proceda
a su reposición. En tal caso, el nombramiento se hará dentro del término de quince días, a
partir del recibo de la comunicación y para el resto del período legal.
La separación de cualquiera de los miembros de la Junta Directiva no le libra de las
responsabilidades legales en que pudiera haber incurrido.
Artículo 18º.- Los miembros de la Junta podrán desempeñar su cometido con absoluta
independencia del Poder Ejecutivo y de cualquier otro órgano público o privado y serán los
únicos responsables por su gestión. Sin perjuicio de otras sanciones que les fueren aplicables,
responderán personalmente con sus bienes, de las pérdidas que irroguen al INAM por la
autorización de operaciones prohibidas por la ley o realizadas sin los trámites requeridos.
Quedarán exentos de esta responsabilidad únicamente quienes hicieren constar su voto
disidente.
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Artículo 19º.- La Junta se reunirá en sesión ordinaria una vez por semana y en sesión
extraordinaria cada vez que sea convocada al efecto, de acuerdo con los reglamentos internos.
El quórum de las sesiones ordinarias o extraordinarias se forma con cuatro miembros y los
acuerdos se tomarán, salvo disposición legal en contrario, por mayoría de votos.
Por cada sesión, los miembros de la Junta Directiva devengarán veinticinco mil colones
(25000,00), y en cada mes solo cuatro sesiones extraordinarias podrán ser remuneradas.
Artículo 20º.- Están viciados de nulidad absoluta y se tienen por inexistentes cualesquiera
especie de contratos u operaciones que directa o indirectamente celebre el INAM con
integrantes de la Junta Directiva o con alguno de sus parientes hasta el segundo grado por
consanguinidad o afinidad, todo de conformidad con lo que establece la Ley de Contratación
Pública.
Artículo 21º.- Ningún miembro de la Junta Directiva podrá estar presente cuando se resuelvan
operaciones, solicitudes, viabilidades ambientales o cualquier asunto, en que esté interesado
algún pariente suyo hasta el cuarto grado por consanguinidad o tercero por afinidad, ambos
inclusive; o que interesen a sociedades en que él o sus parientes mencionados sean socios
colectivos, comanditarios, directores o gerentes. Igual prohibición existirá cuando la Junta
Directiva tenga que conocer de una reclamación o conflicto en que sea parte alguna de las
personas mencionadas en este artículo.
Artículo 22º.- El Gerente y el Auditor podrán asistir a las sesiones de la Junta, en la cual
tendrán voz, pero no voto. Podrán, sin embargo, cuando lo consideren necesario, hacer constar
en las actas respectivas sus opiniones sobre los asuntos que se debatan. No obstante lo
anterior, no asistirán a esas sesiones cuando se trate de nombramiento de Gerente o Auditor, o
cuando por alguna razón especial, así lo acuerde la Junta Directiva. Podrán asistir, también, los
Jefes de Departamento del INAM y aquellas personas especialmente invitadas.
Artículo 23º.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:
a) Otorgar licencias ambientales dentro del plazo de 30 días hábiles a partir de la presentación
definitiva y completa de la solicitud.
b) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley a su juicio necesarios para
solucionar los problemas del ambiente.
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c) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor
desarrollo de los fines del INAM; y someter al Poder Ejecutivo los reglamentos que requieran su
aprobación. Para que tengan validez los reglamentos internos y sus reformas que dicte la Junta
Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial.
d) Organizar las dependencias y servicios del INAM.
e) Acordar y revocar el establecimiento de agencias y representaciones.
f) Solicitar la expropiación de los inmuebles que se estimen necesarios para la realización de
los fines del INAM, mediante los procedimientos legales correspondientes.
g) Dirigir la política del INAM y acordar las inversiones de los recursos de este.
h) Autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes y enajenación de bienes, así como contratar
empréstitos y formar fideicomisos de conformidad con lo dispuesto en el inciso i), del artículo
6° de esta ley.
i) Acordar el Presupuesto anual del INAM y los Presupuestos Extraordinarios, y someterlos a la
aprobación de la Contraloría General de la República.
j) Aprobar la Memoria Anual y los balances generales del Instituto.
k) Nombrar y remover al Gerente y al Auditor, y asignarles sus funciones y deberes, dentro de
las prescripciones de la presente ley.
l) Conocer en alzada de las apelaciones que se presenten contra las resoluciones dictadas por
los órganos menores del INAM, y declarar agotada la vía administrativa.
m) Someter en juicio o fuera de él, los derechos del INAM, transigir o someter a arbitraje las
cuestiones pendientes y dar los poderes que estime necesarios para ello.
n) Velar por el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos relacionados con el ambiente.
Al efecto se entiende que todas las obras en construcción y actividades relacionadas con el
ambiente estarán sujetas al control o a la vigilancia del INAM.
o) Ejercer todas las demás funciones, facultades y deberes que le correspondan, de acuerdo
con las leyes, y, en general, la superior fiscalización de los servicios y funciones encargados
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por esta ley al INAM, y adoptar todas las demás resoluciones que sean necesarias para el
cumplimiento de sus fines.
Artículo 24.- De la Presidencia de la Junta Directiva.
La Junta Directiva elegirá entre los miembros que indica el Artículo 13, por mayoría de votos,
un Presidente y Vicepresidente, quienes durarán un año en sus funciones, pudiendo ser
reelectos.
Artículo 25.- El Presidente de la Junta es el principal funcionario directivo del INAM, y tiene las
siguientes funciones:
a) Velar por el cumplimiento de los deberes y objetivos del INAM e informar de la marcha de la
institución.
b) Someter a la consideración de la Junta los asuntos cuyo conocimiento le corresponda, dirigir
los debates y tomar las votaciones.
c) Autorizar con su firma, conjuntamente con el Gerente, los valores mobiliarios que emita el
Instituto, lo mismo que la Memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes,
reglamentos del INAM y acuerdos de la Junta.
Ejercer las demás funciones y facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los
reglamentos del INAM y demás disposiciones pertinentes.
Artículo 26.- En caso de ausencia o impedimento temporal del Presidente, será reemplazado
por el Vicepresidente, quien en tal caso tendrá todas sus atribuciones, facultades y deberes.
Cuando en alguna sesión estuvieren ambos ausentes, la Junta nombrará a uno de sus
miembros como Presidente pro témpore.
Artículo 27.- De la Gerencia.
La Junta Directiva designará, con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros, un
Gerente que tendrá a su cargo la administración general del INAM, de acuerdo con la ley y con
las instrucciones que le imparta la Junta. En casos de ausencia o impedimento temporal del
Gerente, nombrará de la misma manera un Gerente pro témpore, el cual tendrá las mismas
atribuciones, facultades y deberes del titular. El Gerente y quien le sustituya temporalmente,
deberá reunir los mismos requisitos exigidos a los miembros de la Junta Directiva.
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Artículo 28.- El Gerente queda sujeto a las mismas disposiciones que para los miembros de la
Junta establecen los Artículos 13 a 22 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente
aplicables, dada la naturaleza de su cargo y el origen de su nombramiento. Dicho funcionario
será nombrado por un período de cuatro años y podrá ser reelecto. Será inamovible, salvo el
caso de que, a juicio de la Junta y previa información, se hubiere comprobado que no cumple
debidamente su cometido. Su remoción deberá acordarse con el mismo número de votos
requerido para su nombramiento.
Artículo 29.- El Gerente será el responsable, ante la Junta Directiva, del eficiente y correcto
funcionamiento administrativo del INAM, y tendrá las siguientes atribuciones:
a) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior del
INAM, vigilando la organización, funcionamiento y coordinación de todas sus dependencias y la
observación de las leyes, reglamentos y resoluciones de la Junta Directiva.
b) Suministrar a la Junta la información regular, exacta y completa que sea necesaria para
asegurar el buen gobierno y dirección superior del INAM.
c) Proponer a la Junta las normas generales de la política del INAM, que considere oportunas.
d) Presentar a la Junta para su aprobación, el Presupuesto anual del INAM, acompañado de un
plan de trabajo, así como los Presupuestos Extraordinarios que fueren necesarios.
e) Proponer a la Junta la creación de plazas y servicios indispensables para el debido
funcionamiento del INAM.
f) Nombrar, promover, conceder licencias, imponer sanciones y remover a los empleados del
INAM, de conformidad con el Escalafón de Empleados y con las disposiciones aplicables según
el Reglamento Interno de Trabajo del INAM, que, en ningún caso, podrá quedar en inferioridad
de condiciones a las establecidas en las leyes de trabajo y servicio civil en la República.
g) Ejecutar, o hacer ejecutar, los acuerdos y resoluciones que dicte la Junta Directiva. Si estima
que son contrarios a las disposiciones legales o a los intereses del INAM, deberá presentar por
escrito los fundamentos de su tesis dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se
dictaron. En caso de insistencia de la Junta, dará cumplimiento a lo resuelto y quedará exento
de responsabilidad por esta causa.
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h) Autorizar, con su firma, conjuntamente con el Presidente de la Junta, los valores mobiliarios
que emita el INAM, lo mismo que la Memoria Anual y los otros documentos que determinen las
leyes, los reglamentos de la institución y los acuerdos de la Junta Directiva.
i) Delegar sus atribuciones en otros funcionarios del INAM, salvo cuando su intervención
personal fuere legalmente obligatoria.
j) Ejercer la representación administrativa, legal, judicial y extrajudicial del INAM, con las
facultades que para los apoderados generalísimos determina el Artículo 1253 del Código Civil.
k) Ejercer las demás funciones y facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los
reglamentos del INAM y otras disposiciones pertinentes.
Artículo 30.- De la Auditoría
El INAM tendrá una Auditoría que ejercerá la vigilancia y fiscalización constantes de todos sus
demás departamentos, secciones y dependencias, incluyendo agencias y representaciones.
Artículo 31.- La Auditoría funcionará bajo la responsabilidad y dirección inmediata del Auditor,
el cual será un Contador Público, quien será nombrado por la Junta Directiva con el voto
favorable de no menos de cuatro de sus miembros. Para ser Auditor, se requieren las mismas
condiciones exigidas para ser miembro de la Junta Directiva.
El Auditor será inamovible, salvo el caso de que, a juicio de la Junta y previa información, se
demuestre que no cumple debidamente su cometido, quedando, asimismo, sujeto a las
disposiciones que para los miembros de la Junta Directiva establecen los Artículos 14 y 15 de
la presente ley, en cuanto fueren aplicables, dada la naturaleza de su cargo y el origen de su
nombramiento; debe igualmente sujetarse a lo dispuesto en el artículo 29, inciso g) de la
presente ley. La remoción del Auditor solo podrá acordarse con el mismo número de votos
necesarios para su nombramiento.
Artículo 32.- Además de las que fije la Junta Directiva, el Auditor tendrá las siguientes funciones
y atribuciones:
a) Vigilar y fiscalizar los bienes, las operaciones, las obligaciones y el capital del INAM.
b) Fiscalizar, en cuanto tenga relación con su cargo, todos los actos, operaciones y actividades
del INAM, verificando la contabilidad y los inventarios, realizando arqueos y otras
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comprobaciones y estados de cuenta, comprobarlos con los libros o documentos
correspondientes y certificados o refrendarlos cuando los encontrare correctos. Realizará los
arqueos y demás verificaciones que considere convenientes, por sí mismo o por medio de los
funcionarios del Departamento, por lo menos dos veces al año, a intervalos irregulares y sin
previo aviso. Estas inspecciones, a juicio del Auditor, podrán ser parciales o generales, referirse
sólo a una dependencia o a determinada clase de negocios u operaciones o abarcar todas las
dependencias, negocios y operaciones.
c) Presentar informes resumidos de sus actividades de inspección y fiscalización a la Junta,
que podrá solicitarle, si lo creyere conveniente, el informe completo y cualquier otra información
que juzgue conveniente.
d) Comunicar al Gerente las irregularidades o infracciones que observare en las operaciones y
funcionamiento del INAM; y en caso de que el Gerente no dictare las medidas que a juicio del
Auditor fueren aplicables para subsanar las faltas, en un plazo prudencial que este determinará,
exponer la situación a la Junta y proponer las medidas adecuadas para el arreglo de la
situación planteada.
e) Hacer las sugestiones, observaciones y recomendaciones que estimare convenientes para
corregir los errores y subsanar deficiencias o irregularidades que se encontraren.
f) Levantar las informaciones que le solicite la Junta, examinar libremente todos los libros y
archivos del INAM y exigir en la forma, condiciones y plazos que él mismo determine, la
presentación de balances, estados de situación y de cuentas y demás informaciones y
pormenores que considere oportunos.
g) Ejercer las demás funciones y atribuciones que le correspondan, de acuerdo con las leyes,
reglamentos y otras disposiciones pertinentes.
Los nombramientos, promociones, licencias, sanciones y remociones del personal de la
Auditoría del Instituto los hará el Gerente del INAM, previa aprobación, en todos los casos, del
Auditor.
Artículo 33.- Las informaciones obtenidas por el Auditor y por sus subalternos, en el ejercicio de
sus funciones, serán estrictamente confidenciales, no podrán revelar o comentar las datos
obtenidos ni los hechos observados, salvo en el cumplimiento de sus deberes legales y
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reglamentarios. La contravención a las prohibiciones establecidas en este artículo podrá dar
lugar a la destitución del infractor, sin responsabilidad alguna para el Instituto.
CAPÍTULO VII Disposiciones Generales
Artículo 34.- Cualquier empleado, personero o funcionario del INAM al que sus superiores
jerárquicos impartan órdenes que considere contrarias a las disposiciones legales o
administrativas vigentes, o a los intereses de la institución, deberá presentar por escrito los
fundamentos de su tesis al superior común -remitiendo copia al Auditor, Gerente y Junta
Directiva-, dentro de los ocho días siguientes; y en caso de que no hubiere revocación de lo
ordenado, cumplirá las instrucciones impartidas, quedando exento de toda responsabilidad.
Artículo 35.- Se derogan los artículos 18, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96
de la Ley 7554, publicada el 13 de noviembre de 1995 en el Diario Oficial La Gaceta 215 y se
reforman los artículos 17, 19, 20, 22, 24 de la misma ley para que, en vez de Secretaría
Técnica Nacional Ambiental, diga Instituto Nacional Ambiental (INAM), con sus reformas,
incluyendo los Decretos-Reglamentos y Directrices. Asimismo, se derogan o modifican todas
las disposiciones legales que se opongan a la presente ley.
Artículo 36.- Para los efectos legales correspondientes, en toda clase de leyes, contratos,
actos u operaciones, deberán tenerse por sustituidos los nombres "Secretaría Técnica
Nacional Ambiental" por "Instituto Nacional Ambiental".
Artículo 37.- Se traspasan a propiedad del INAM los siguientes bienes:
a) Todos los derechos y obligaciones, así como los créditos pendientes y bienes muebles e
inmuebles de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
b) Todos los bienes muebles de las instituciones del Estado que a la fecha de promulgación de
esta ley se hallen en poder o usufructo de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
Los detalles correspondientes al traspaso de estos bienes serán resueltos por el Poder
Ejecutivo y la Procuraduría General de la República otorgará las escrituras correspondientes.
Artículo 38.- La Junta Directiva del Instituto Nacional Ambiental queda obligada a preparar los
reglamentos internos que de esta ley se refiere, así como el escalafón de empleados, en el
curso de su primer año de operaciones.
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Artículo 39.- Esta ley rige a los seis meses a partir de su publicación.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Transitorio I.- Los Estudios de Impacto Ambiental que estén presentados ante la Setena y que
no hayan sido resueltos por esta entidad a la fecha de vigencia de esta ley continuarán el
mismo procedimiento de evaluación hasta su finalización.
Transitorio II.- Hasta tanto el INAM no posea sus propios ingresos para cumplir con los fines
señalados en esta ley, el Poder Ejecutivo incluirá en el Presupuesto Nacional de la República
las reservas presupuestarias necesarias a favor del INAM en la misma cantidad asignada en el
inmediato año anterior más el respectivo aumento por inflación.
Transitorio III.- Las instituciones públicas deben ceder al INAM todos sus empleados que
laboran para Setena a la fecha de creación del INAM, así como también deben ceder al INAM
todo el equipo, utensilios y muebles que tengan en calidad de préstamo a Setena.
Transitorio IV.- Para los efectos de renovación de los miembros electivos a que se refiere el
artículo 17 de la presente ley, la Junta Directiva, en su sesión de instalación, procederá a
sortear por única vez, entre sus miembros, aquellos cuatro puestos para quienes venza su
período al segundo año. Procederá igualmente a nombrar Presidente y Vicepresidente. Los
períodos legales de los miembros de la Junta Directiva, así como el del Gerente y Auditor,
comenzarán a contarse a partir de la vigencia de esta ley.
Transitorio IV.- El Estado, por medio de sus instituciones centrales y descentralizadas que
posean estudios, investigaciones y datos relacionados con el ambiente, le traspasará copias de
estos al INAM para que forme su propio banco de datos.
Transitorio V.- Las universidades públicas que posean estudios, investigaciones y datos
relacionados con el ambiente, le traspasará copias de estos al INAM para que forme su propio
banco de datos.
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CAPÍTULO II: ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA Y ATRIBUTOS DE LA LEY PROPUESTA
SECCIÓN I: Análisis de la Estructura
La propuesta de Ley Orgánica del INAM está compuesta de siete capítulos, en los cuales se
abordan la estructura básica de creación, la finalidad, las funciones, el aspecto financiero, su
vigilancia, la junta directiva y las disposiciones generales particulares de la ley.
Con esta estructura se cubre la generalidad de los aspectos necesarios para lograr los
objetivos propuestos en esta tesis, como respuesta a la deficiencia jurídico-administrativa
demostrada por la Setena.
El capítulo I de la Propuesta aborda la cuestión de la creación del INAM como un instituto
autónomo, llamado a ser un instituto de investigación y rector de los asuntos ambientales.
En el capítulo II se establecen las finalidades, siendo la principal preservar el medio ambiente,
pero permitiendo el disfrute de los recursos naturales en forma sostenida en beneficio de todos.
El capítulo III contiene todas las funciones que le asigna esta ley al instituto, siendo todas de
tipo ambiental enfocadas de manera holística, y de forma taxativa las investigaciones que debe
realizar. Conserva la potestad de otorgar las licencias ambientales a los proyectos sometidos a
su evaluación.
El capítulo IV está dedicado al aspecto financiero, específicamente al capital, a las reservas y a
las utilidades que tendrá el instituto por concepto de sus actividades y por imperio de ley.
En el numeral V se aborda lo referente a la vigilancia a que queda sujeto el instituto, a los
balances y las publicaciones que debe efectuar el instituto en relación con su propia
administración, estado económico e investigaciones realizadas.
El capítulo VI está dedicado a la estructura jerárquica-organizacional del instituto: su junta
directiva, la gerencia y la auditoría. Se establecen las obligaciones de cada uno de ellos, así
como los requisitos para ser miembros de estos órganos.
Por último, en el capítulo VII, se disponen las disposiciones generales entre las que se incluyen
algunos bienes que son traslados al nuevo instituto, así como la afectación a otras leyes y la
normativa transitoria mientras cobra vigencia esta nueva ley.
87
Continuando con la metodología comparativa del INAM con otros proyectos, en este caso con
el Proyecto 17860. A continuación se presenta el siguiente cuadro sobre la estructura de
ambas “propuestas”.
Cuadro 3: Comparación de la estructura entre el Proyecto Exp. Leg. 17860 vs. Propuesta
INAM
ELEMENTO PROY. No.17860 INAM
Estructura 8 Capítulos 47 Artículos + 4 transitorios
7 Capítulos 39 Artículos + 5 transitorios
Capítulo I Naturaleza jurídica, fines y competencias
De la creación
Capítulo II Prohibición de influencias y presiones políticas indebidas
Finalidades
Capítulo III Estructura organizativa Funciones
Capítulo IV Patrimonio y fuentes de financiamiento
Capital, reservas y utilidades
Capítulo V Potestades de control y fiscalización y medidas de
protección
Vigilancia, balances y publicaciones
Capítulo VI Participación ciudadana De la junta directiva
Capítulo VII Reformas a otras leyes y derogatorias
Disposiciones generales
Capítulo VIII Disposiciones finales y transitorias
ND
88
SECCIÓN II: Atributos de la Ley Propuesta y Comparación con el Proyecto 17860
En este acápite se analizan los principales cambios que introduce la Ley Orgánica del INAM
aquí propuesta, en relación a la actual ley de conformación de Setena.
Los cambios principales se citan en el mismo orden que se derivan de la lectura de dicha
propuesta.
Entre los principales beneficios se cita:
a) La autonomía: el artículo 1, 2 y 3 de la ley, le otorga al nuevo instituto plena autonomía
administrativa sujeta al artículo 188 (52) constitucional, alejándola de la influencia de la
administración central y logrando (teórica y legalmente) con esto, eliminar el tráfico de
influencias y otorgando a la dirección plena decisión de administración, con lo que logra mayor
eficiencia en el uso de los recursos materiales y humanos.
El INAM adquiere Competencia Exclusiva, pues nadie puede subrogarse o avocarse, ni aún el
propio Ministro del ramo, la decisión de los asuntos que conozca el INAM, dándole así una
desconcentración máxima de acuerdo con los términos del artículo 83, de la Ley General de la
Administración Pública.
Permite a los funcionarios hacer carrera administrativa dentro del instituto y un apoderamiento
de valores propios de la institución, con lo cual se obtiene el establecimiento de una identidad
propia.
También, le otorga independencia económica en el establecimiento de su propio patrimonio,
con lo cual realmente logra la autonomía buscada, pues, de otra manera, seguiría atado a las
directrices del superior, haciendo ilusoria tal autonomía.
Este patrimonio, de acuerdo con el artículo 7 de la ley propuesta, está constituido por todos los
bienes muebles e inmuebles que el instituto adquiera por cualquier forma lícita, y por el importe
que le genere las tasas y cánones cobradas por sus servicios, señalados en la misma ley.
52 ARTÍCULO 188.- Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas
a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.
89
b) La Desconcentración: se logra por medio de la facultad que tiene el instituto de crear
oficinas o agencias en lugares que no sea su sede, según el artículo 4 de la propuesta. El
nuevo instituto puede abrir sucursales en cualquier lugar del país, desconcentrando las labores
que se realizan en San José, facilitando la atención al público, pero, principalmente, logrando
un mayor control y, por lo tanto, mayor eficiencia, en las labores de monitoreo, introspección e
inspección del proyecto y de la zona en estudio.
Considerando que los grandes proyectos ingenieriles, actualmente, se están desarrollando
fuera del área central del país, principalmente en los focos turísticos del Pacífico Norte y
Central, y muy pronto también en la zona sur, se le facilita, de acuerdo con el principio
administrativo, al administrado su gestión ante el instituto y, a la vez, el funcionario del instituto
logra mayor inmediatez con el caso o con su zona de estudio.
Con esta desconcentración propuesta se logra también un tercer beneficio, cual es la utilización
racional y eficiente de los recursos disponibles. Se evitaría los grandes viajes con gran gasto de
combustible, energía y tiempo y lograría alargarse la vida útil de los recursos, principalmente
los componentes de la flotilla vehicular.
c) La Finalidad: En esta propuesta, el nuevo instituto tiene como finalidad máxima “preservar
el medio ambiente”, según el artículo 5 de su ley orgánica, en forma distinta de la Setena
“…cuyo propósito fundamental será entre otros armonizar el impacto ambiental con los
procesos productivos” (Art.83, LOA).
Con este principio el INAM se ubicaría a la vanguardia dentro de las futuras corrientes
ambientalistas, que sobreponen el medio como elemento principal en la cadena de desarrollo,
pudiéndose agregar que se sobrepone también el medio como elemento principal en la cadena
alimenticia, entendiendo que si se destruye el medio nos estamos destruyendo nosotros
mismos y, por lo tanto, nunca se alcanzará el desarrollo.
A nivel mundial, desde hace bastantes años existe gran preocupación por el derecho a un
ambiente sano, en todos los países existe preocupación por los aires con niveles altos de
contaminación, por los suelos degradados y por el rápido agotamiento de los recursos
naturales, lo cual obliga a procurar un cambio a favor del ambiente por medio de medidas
alternativas, entre las que se tienen, modificaciones en la estructura productiva, aplicación de
tecnología limpia (lo cual implica un incremento en los costes) y los mecanismos de
implementación conjunta.
90
Esta finalidad del INAM estaría acorde con esta preocupación mundial y con el principio
constitucional de procurar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, buscando el mayor
bienestar para todos, por medio de la caracterización de los diferentes entornos ambientales
que presenta el país; promoviendo el desarrollo sostenible en todas las áreas del quehacer
productivo nacional, tanto en el nivel de la Administración Pública como del sector privado;
conservando y protegiendo el ambiente y los recursos naturales del país y fomentando el
progreso económico y social, mediante acciones armónicas, coordinadas y uniformes, afines al
ambiente.
Con esta finalidad, lograría adecuarse los proyectos ingenieriles al medio, y no como
contrariamente sucede hoy en día, que es el medio el que se tiene que adecuar al proyecto.
Extrañamente se observa cómo los diseños civiles, arquitectónicos y topográficos “obligan” al
medio a ajustarse al proyecto, cuando debería ser al contrario; es decir, es el proyecto el que
debe adaptarse al medio, y es lo que se pretende con este principio del INAM: que los diseños
tomen en cuenta la realidad del medio circundante y que se respeten las características del
entorno donde se irá a construir la obra.
No puede seguirse sembrando alfombras verdes en medio de arenas amarillas, mientras que
la gente y el ganado se mueren de sed, pues muy pronto se verá a los turistas huyendo por el
hedor.
d) Las Funciones: del INAM son dadas en el numeral 6º de esta propuesta de ley y son
apreciablemente más amplias que las otorgadas a la Setena. Incluyen todas las actividades
necesarias que debe realizar el INAM para lograr su cometido basado en el principio de
finalidad comentado en el acápite anterior.
Fundamentalmente, las funciones están estructuradas en tres grandes ejes de funcionalidad
que son: investigación, monitoreo-control y participación ciudadana.
1. Función de investigación, lo cual convierte al INAM en un instituto investigador en
diferentes áreas ambientales capaz de crear su propio sustrato científico para la emisión de sus
resoluciones, según el acto.
Lo anterior contribuye también a la autonomía administrativa científica por cuanto no está
sujeto el INAM a la alimentación científica provista por los propios desarrolladores en sus
presentaciones de estudios de impacto ambiental (tal como se mencionó supra, estos se
adecuan al proyecto y no al ambiente); los nuevos estudios de impacto ambiental serían
91
realizados por el INAM, de conformidad con el inciso c), del numeral 6, dentro de los plazos que
marca esta ley.
Plazos que son innovadores en el derecho ambiental costarricense, por cuanto se obliga la
administración a acatar estos plazos para realizar los estudios ambientales necesarios para
determinar el posible impacto que tendrá, de manera precautoria, el proyecto por desarrollar.
De esta manera, el INAM creará sus propias bases de datos con la información necesaria para
caracterizar el medio donde se inscribirá el proyecto y podrá, de forma ágil, dar respuesta al
administrado sobre su petición, y a la vez, formular las recomendaciones y fundamentos
legales que el interesado ha de cumplir en su proyecto.
En los primeros años de vigencia del INAM, estos estudios ambientales tendrán cierta dificultad
de realización; pero conforme pase el tiempo y el banco de datos se fortalezca, se tornarán
más sencillos, en el tanto los diferentes medios bióticos y abióticos se vayan caracterizando.
Como efecto colateral a esta actividad de investigación, el INAM podrá, entonces, disponer de
mayores recursos humanos y logísticos para realizar la otra gran función que es la de
monitoreo de las obras.
2. Monitoreo y Control: Es, quizás, la función más importante del INAM desde el punto de
vista ambiental y punitivo.
Desde el enfoque ambiental, debe garantizarse a la sociedad y en particular el Estado, el
cumplimiento de la normativa ambiental que el desarrollador y su equipo debe cumplir durante
la construcción y operación de su obra. Desde el punto de vista punitivo ha de garantizarse una
efectiva ejecución del principio de “quien causa el daño paga” (53) para lo cual se requiere la
persecución por parte del competente; competencia dada al INAM en el ordinal 6º, inciso h) de
la ley propuesta.
Aunque esta potestad también es dada a la Setena en el numeral 84, inciso i), tal como se dijo
anteriormente, en el acápite de análisis de las funciones de Setena (Sección I del Capítulo III,
53 El principio de la responsabilidad civil se encuentra contenido, genérica y, principalmente, en el numeral 41 de la
Constitución Política, el cual señala que: “Ocurriendo a las leyes todos han de encontrar reparación para las injurias
o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales”. Por su parte, el artículo 1045 del Código
Civil establece el sistema de la responsabilidad extracontractual. Dicho numeral indica: “Todo aquel que por dolo,
falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”.
92
del Título II), esta entidad ha ejercido muy débil control a posteriori a la adjudicación de la
licencia ambiental, a tal extremo que, en muchísimas ocasiones, no se da por enterada del
inicio ni del final de construcción de los proyectos, de modo tal que el desarrollador queda en la
“libertad” de cumplir o no sus compromisos ambientales y lo visto es que, en la mayoría de los
casos, el desarrollador sacrifica el ambiente en aras de la economía dineraria.
3. Participación ciudadana: es otra de las características de este instituto ambiental de
conformidad con los principios de “Río”, que prevé entre otros, establecer y mantener
programas de educación y capacitación científica y técnica en medidas de identificación,
conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica y sus componentes. Fomentar la
educación y la conciencia pública sobre la importancia de la conservación de la diversidad
biológica, así como su propagación a través de los medios de información, y la inclusión de
esos temas en los programas de educación formal.
Esta propuesta de ley subraya el papel de las comunidades y de todos los sectores en materia
de conservación ambiental y en el proceso de desarrollo sostenible.
Dentro esta tesitura cobra importancia la conformación de la Junta Directiva del INAM, la cual
está constituida por siete miembros de muy diferente representatividad: el sector público central
y descentralizado, la academia, los conservacionistas, los constructores, las comunidades y los
regentes ambientales (Art.13). Obsérvese que la ley propone un representante de la sociedad
civil nombrado por la Liga Costarricense de Juntas de Desarrollo Comunal, organismo que ha
de formarse para tales fines.
Esta innovación en la constitución de junta directiva asegura una verdadera participación de los
diferentes y más activos actores relativos al ambiente, que crearán un escenario
multidisciplinario de encontrados intereses, donde necesariamente se originarán ricas
discusiones a favor del ambiente y con esta composición el INAM sale de la orbita de poder del
Ejecutivo, pues solo contaría con dos personas nombradas directamente por él.
El trazo de estabilidad en su puesto, que incorpora la propuesta en el artículo de cita, sobre el
miembro de la junta directiva, así como la carrera administrativa del funcionario, crean las
condiciones necesarias de independencia de criterios y opinión, en beneficio de la
transparencia en la gestión y la eficiencia jurídico-administrativa a que se aspira, en
contraposición de las sustituciones indecorosas, la inestabilidad, las presiones y el temor al
despido.
93
A su vez, con la creación de una gerencia y un auditor, se logra un verdadero accionar
administrativo del INAM, todo en beneficio del ambiente y la sociedad, de acuerdo con los
principios de transparencia, minimización de trámites y entrega de cuentas.
4) Realizar los estudios ambientales de todos los proyectos civiles: es otra de las
características más innovadoras del proyecto legal aquí presentado. Con esta obligación, el
INAM debe realizar todos los estudios de tipo ambiental que se requieran para determinar las
características del entorno donde se halla el proyecto civil por construirse, así como determinar
el posible impacto ambiental que se causaría durante las etapas de construcción y operación
de la obra o actividad.
Para realizar estos estudios, el INAM debe estar provisto de equipo humano y material
suficiente para dar una pronta respuesta al administrado, por lo que debe contar con un gran
equipo interdisciplinario de profesionales con capacidad y preparación adecuada para realizar
todo tipo de investigación, contemplando los aspectos naturales, sociales y económicos que en
términos generales son pertinentes a los proyectos y al ambiente. Inicialmente, estos
profesionales serían los mismos funcionarios con que cuenta hoy la Setena, más los
profesionales y técnicos de las instituciones públicas que conforman la Comisión Plenaria,
según el Transitorio III de la ley propuesta.
Así mismo, en virtud del artículo 37, el equipo requerido para realizar las investigaciones, entre
ellos vehículos, equipo fotográfico y de vídeo, herramientas, computadoras, de laboratorio, que
la Setena tenga en uso al momento de su disolución debe traspasarse al INAM en calidad de
donación del legítimo dueño.
Lo más visible que introduce esta propuesta en relación con los plazos de respuesta de la
administración hacia el administrado, es que se acortan notoriamente los plazos, pues de
acuerdo con el artículo 23, inciso a, el INAM tiene plazo para resolver solamente 30 días
hábiles, a partir de que la solicitud presentada esté totalmente completa, dentro los cuales debe
realizar todo lo necesario para caracterizar el proyecto y el entorno, así como permitir la
participación ciudadana mediante la realización de audiencias públicas y el recibo e
incorporación en el debido expediente de las argumentaciones ciudadanas sobre el proyecto.
5) La creación de un banco de datos: En virtud del inciso l, del supracitado artículo 6º, el
INAM formará un banco de datos, formado con todos los estudios ambientales que estén en
94
poder de la actual Setena y todos los que estén en poder de todo el sector público, incluyendo
universidades.
Este banco de datos constituirá el corazón del INAM, pues aunque, inicialmente, mostrará
dificultades de funcionamiento, paulatinamente se fortalecerá, hasta llegar a “bombear” el
insumo vital para que el INAM cumpla con los principios del servicio público de eficacia y
eficiencia.
Cuando este banco de datos esté operando al ciento por ciento de su capacidad se tendrá una
inimaginable herramienta, capaz de proporcionar, en algunos minutos, toda la información
ambiental de las diferentes regiones o unidades bióticas y geológicas de Costa Rica, y
mediante la utilización de programas informáticos de modelaje podrá predecirse el
comportamiento de un proyecto o actividad insertado en esa región o unidad ecológica.
Con la operación efectiva del banco de datos el INAM será capaz de conceder las licencias
ambientales en unos pocos días, conteniendo su resolución los términos de cumplimiento
obligatorio para el desarrollador, que en caso de inobservancia, la administración proceda de
inmediato a favor del ambiente con la medidas de tutela con que cuenta el estado.
6) La autonomía financiera: es otro de los bastiones del nuevo instituto que lo distancia del
actual Setena, el cual depende totalmente del presupuesto estatal asignado por medio del
Minaet y que queda sujeto al compromiso o identificación personal del Ministro del ramo con el
tema ambiental. Tal como se observa en la asignación de presupuestos a esta institución, es
entre los años 2007 y 2008 que la administración Arias Sánchez casi triplica el presupuesto de
la Setena, pasándolo de 456,6 millones a 1104,2 millones de colones, sin que lo anterior
signifique que la protección al ambiente se haya también triplicado, tal como se deriva de la
denuncia del grupo Llamado Urgente Por El País en su página web (54) en el artículo
periodístico titulado Desaciertos Ambientales de la Administración Arias, abril del 2010.
Con un sistema financiero propio, el nuevo instituto evade estos vaivenes de la administración
central, para lograr lo anterior se ha propuesto, sin que signifique lo definitivo, porque derivado
de un análisis económico más extenso podrían encontrarse otras formas de financiamiento,
que el INAM cobre por los servicios que prestará, principalmente, por la venta de los estudios
54 http://llamadourgenteporelpais.blogspot.com/2010/04.
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ambientales para todos los proyectos que sean sometidos a su competencia para el
otorgamiento de la licencia ambiental.
La venta de estos estudios ambientales de carácter científico sería la principal fuente de
financiamiento del INAM, pues de acuerdo con los datos obtenidos en la actual Setena (55),
durante el año 2009 ingresaron 177 estudios de impacto ambiental a esta institución, así como
294 planes de gestión ambiental, 927 D1 con declaración jurada, 216 D1 y 888 D2, lo cual
tienen un costo, de acuerdo con valores promedio de mercado libre (oferta y demanda) en la
actualidad de 11 millones 571 mil dólares americanos, desglosados de la siguiente forma:
Gráfico 4. Valor de mercado de instrumentos presentados a Setena durante el año 2009.
INSTRUMENTO VALOR PROMEDIO
MERCADO USD
TOTAL USD
Estudios de impacto
ambiental
30 000 5 310 000
Planes de gestión
ambiental
7 000 2 058 000
D1 con declaración
jurada
3 000 2 781 000
D1 2 500 540 000
D2 1 000 882 000
Sumatoria que es equivalente a 5785 millones 500 mil colones que serían parte del
presupuesto propio del nuevo instituto ambiental y que supera con creces el presupuesto
asignado por la administración central a la Setena.
Sin embargo, este ingreso proyectado, puede verse afectado negativamente por la
participación de la Aresep, que de acuerdo con su ley constitutiva 7593, podría establecer otros
valores o precios a los servicios del INAM, que por su condición de institución pública debe
someterse a la regulación, de conformidad con el artículo 9º de la citada ley reguladora.
55 Entrevista a Eduardo Murillo, Jefe del Departamento de Evaluación Ambiental de SETENA. Agosto del 2010.
96
La venta de servicios de estudios ambientales por parte del INAM incluyen los estudios de
impacto ambiental que requieren realizar los desarrolladores para fundamentar sus propios
proyectos, los cuales han venido siendo realizados tradicionalmente por los consultores
ambientales, y que aquí se propone sean realizados por el INAM dentro el marco de institución
autónoma, de conformidad del artículo 188 constitucional y regida por el derecho público,
según la Ley General de Administración Pública (LGAP 6227) en el artículo 1º y por la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa 8508 del 28 de abril del 2006
(LRJCA) en su artículo 1.4.
7) Los Regentes Ambientales deben ser certificados y el INAM les concederá una licencia
para el ejercicio que la ley les conceda, de la misma forma que la Dirección General de
Notariado concede una licencia a los abogados para que ejerzan el Derecho Notarial y
Registral; es decir, que las regencias ambientales van a ser un servicio público, ejercido en
forma privada, cuyos servicios tienen que ser pagados por el usuario o demandante del
servicio. De lo anterior, se deriva el ingreso económico que tendría el INAM por la inscripción y
cuota anual que deben efectuar los regentes ambientales que deseen brindar este servicio.
En esta tesitura, tal como se mencionó anteriormente, el desarrollador no hará el estudio de
impacto ambiental de su proyecto, sino que el INAM con su personal y recursos propios los
creará y emitirá las pautas de construcción y operación con relación a la protección al
ambiente, haciendo desaparecer la figura del consultor ambiental en esta etapa del proceso,
que, sin embargo, vuelve a aparecer en la etapa de control y seguimiento al proyecto o
actividad, según el inciso c, del artículo 23 de la ley propuesta.
97
COMPARACION MATRICIAL CON EL PROYECTO 17860
Cuadro 5: Comparación del contenido temático entre el Proyecto Exp. Leg. 17860 vs.
Propuesta INAM
ACAPITE PROY. 17860 INAM
Artículo 1.- Transforma la Setena en una institución autónoma
Crea el Instituto Nacional Ambiental
Artículo 2.- Establece los fines de la Setena
Caracteriza aI nuevo instituto como autónomo, con
personería jurídica y patrimonio propio
Artículo 3.- Otorga las competencias a la Setena
Reafirma la absoluta independencia del
INAM
Artículo 4.- Establece el actuar de la Setena bajo el estricto apego
a los criterios técnicos
El domicilio legal del INAM será la ciudad de San José, pero podrá establecer
oficinas o agencias en cualquier lugar del
país
Artículo 5.- Se prohíbe las influencias a los funcionarios y jerarcas del Poder Ejecutivo, la Asamblea Legislativa, las instituciones
autónomas o semiautónomas y las empresas públicas
La finalidad principal del INAM será la
preservar el medio ambiente
Artículo 6.- Se tipifica como delito la influencia en el quehacer de
la Setena
Se establecen las funciones del INAM,
las cuales se analizan más adelante.
Artículo 7.- Se establece la estructura organizativa superior: a) El
Consejo Directivo b) La Secretaría General c)
La Auditoría Interna
El capital del INAM estará formado por
todos los bienes muebles e inmuebles
que adquiera.
Artículo 8.-
El Consejo Directivo de la El Consejo Directivo de Setena estará integrado por nueve
miembros propietarios y nueve
suplentes, con especialidad en el área ambiental y
materias afines
Establece las reservas del INAM;
las cuales se analizan más adelante.
Artículo 9.- No sujeción a ley 4646 y la Ley 5507
El ejercicio financiero del INAM será de un
año natural
Artículo 10.- Seis miembros titulares y 6 suplentes del Consejo
Directivo de la Setena serán
El INAM estará sujeto a fiscalización por
parte de la
98
nombrados por el Conare y 3 titulares y 3 suplentes por el Consejo Nacional Ambiental.
Contraloría General de la República
Artículo 11.- Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo de
Setena
Los balances, cuentas y estados del
INAM deben ser firmados por el
Contralor
Artículo 12.- Se señalan las incompatibilidades para ser
miembro del Consejo Directivo de Setena
El INAM publicará anualmente en el Diario Oficial, un
Informe de su situación económica,
principales actividades relativas
al ambiente desarrolladas por el INAM, ventajas y las desventajas para el
país, de la construcción y
operación de las obras nuevas
aprobadas en el periodo en cuestión.
Artículo 13.- Se establece que el Plazo de nombramiento es por 4 años
y pueden ser reelectos
El Instituto tendrá una Junta Directiva, de
siete miembros: a) Un representante del
sector público central nombrado por el
Consejo de Gobierno. b) Un representante del sector científico nombrado por las
universidades públicas. c) Un
representante del sector ambientalista
nombrado por la Federación
Costarricense de Grupos
Ambientalistas de Costa Rica. d) Un representante del
sector de la construcción
nombrado por la Cámara
Costarricense de la Construcción.
e) Un representante de la sociedad civil
nombrado por la Liga
99
Costarricense de Juntas de Desarrollo
Comunal. f) Un representante del
sector público descentralizado nombrado por el
Consejo de Gobierno. g) Un representante
de los regentes ambientales
nombrado por la Asociación de
Regentes Ambientales de Costa
Rica.
Artículo 14.- Dedicación exclusiva de los miembros del Consejo
Directivo
Requisitos de los miembros de la Junta
Directiva
Artículo 15.- Prohibiciones para ser miembro del Consejo
Directivo
Prohibiciones para ser miembro de la
Junta Directiva
Artículo 16.- Causales de cese Los miembros electivos de la Junta
serán designados para un período de
cuatro años y pueden ser reelegidos.
Artículo 17.- Deberes y atribuciones del Consejo Directivo (Comisión
Plenaria de Setena)
Motivos por los cuales Los miembros de la Junta pueden ser removidos de su
puesto.
Artículo 18.- Quórum necesario es de 6 asistentes y las votaciones
por mayoría simple.
Los miembros de la Junta podrán
desempeñar su cometido con
absoluta independencia del
Poder Ejecutivo y de cualquier otro órgano público o privado y serán los únicos
responsables por su gestión.
Artículo 19.- El Consejo Directivo nombra, 4 años, y remueve al Secretario General
La Junta Directiva se reunirá en sesión
ordinaria una vez por semana y en sesión extraordinaria cada
vez que sea convocada. Quórum
con 4 miembros. Acuerdos por mayoría
simple.
100
Artículo 20.- Requisitos, incompatibilidades y
prohibiciones del Secretario General.
Se establece la nulidad absoluta de
contratos u operaciones que
directa o indirectamente
celebre el INAM con integrantes de la
Junta Directiva o con alguno de sus
parientes
Artículo 21.- Funciones y competencias del Secretario General
Obligatoriedad de no participar del
miembro de Junta Directiva cuando existe un interés
directo
Artículo 22.-
Establece una auditoría interna
Establece quienes pueden participar en reuniones de Junta
Directiva.
Artículo 23.-
Patrimonio de la Setena: a. Los ingresos provenientes del cobro del canon creado en el
artículo 31 de esta Ley.
b. Recaudación del impuesto establecido en el artículo 35
de esta Ley. c. Transferencias que el
Poder Ejecutivo le asignará en el
presupuesto nacional de la República
Establece las competencias y
funciones de la Junta Directiva; las cuales
se analizan más adelante.
Artículo 24.- Prohibición de recibir dávidas Forma de elegir al presidente de la Junta
Directiva.
Artículo 25.- Giro inoportuno de los recursos a la Setena
tipificados como delito.
Funciones del Presidente de la
Junta Directiva del INAM.
Artículo 26.- Se establece el destino único, inembargable e intransferible de los fondos de la Setena, abstrayéndolos del control
central
En caso de ausencia o impedimento temporal del
Presidente, será remplazado por el Vicepresidente.
Artículo 27.- Prohibición de nombramientos en cualquier
cargo en la Setena a personas vinculadas con
directores de la institución.
Nombramiento de un Gerente por parte de
la Junta Directiva
Artículo 28.- Faculta a la Setena para negociar, contratar y ejecutar
Se establece la relación laboral del
101
de manera Autónoma empréstitos
nacionales o internacionales para el cumplimiento de sus
fines.
INAM con el Gerente.
Artículo 29.- Autoriza a las instituciones públicas a contribuir con la
Setena
Establece las funciones del
Gerente, quien será el responsable, ante la Junta Directiva, del
eficiente y correcto funcionamiento del
INAM
Artículo 30.- Exención tributaria de toda clase de impuestos
Se establece una auditoria interna, que
incluye agencias y representaciones.
Artículo 31.-
Se establece un canon anual
por los servicios de evaluación
Calidades del auditor (Contador Público)
Artículo 32.- La Setena podrá pedir asesoría gratuita de la Aresep
Funciones del Auditor
Artículo 33.- Se establecen Intereses y multas por mora
Información obtenidas por el Auditor y por
sus subalternos serán confidenciales
Artículo 34.- Creación del impuesto sobre bebidas no alcohólicas
envasadas (agua, gaseosas, otras)
Se reafirma el deber de desobediencia del empleado, personero
o funcionario del INAM
Artículo 35.- Se establece que el destino del impuesto sobre bebidas no alcohólicas es para para
financiar y fortalecer sus actividades y programas
relacionados con la protección del recurso hídrico
Se derogan los artículos 18, 83, 84,
85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96
de la ley 7554, publicada el 13 de
noviembre de 1995 y se reforman los
artículos 17, 19, 20, 22, 24 de la misma ley para que, en vez
de Secretaría Técnica Nacional Ambiental,
diga Instituto Nacional Ambiental (INAM)
Artículo 36.-
Se faculta a la Setena para la aplicación de Medidas protectoras y sanciones
administrativas contenidas en el art 99 de la LOA
Se sustituyen los nombres Secretaría Técnica Nacional
Ambiental por Instituto Nacional
Ambiental
Artículo 37.- Inspecciones de campo para verificar el cumplimiento de
Esta ley rige a partir de seis meses a partir
102
las disposiciones legales y reglamentarias en la
materia, así como de las resoluciones que dicte la
institución
de su publicación
Artículo 38.- Obligatoriedad de suministrar de información a la Setena,
quien tendrá tendrá la potestad de
inspeccionar y registrar los libros legales y contables, comprobantes, informes,
equipos y las instalaciones de las personas sometidas a evaluaciones de impacto
ambiental
Artículo 39.- Potestad de Setena de adoptar medidas cautelares
en cualquier etapa del procedimiento de evaluación
de impacto ambiental
Artículo 40.- Publicidad ciudadana de los estudios de impacto
ambiental sometidos a su conocimiento
Artículo 41.- La Setena deberá convocar y realizar audiencias públicas
de información, análisis y consulta a la
población sobre los asuntos sometidos a su conocimiento
Artículo 42.- La Setena deberá trabajar bajo los principios de
eficiencia y eficacia en el análisis de las evaluaciones
de impacto ambiental
Artículo 43.- La Setena queda sometida a la Auditorías ciudadana
Artículo 44.-
Reformas del artículo 95 de la Ley de biodiversidad, Ley
7788, del 30 de abril de 1998, y sus reformas
a fin de eliminar la frase “…cuando lo considere
necesario”.
Artículo 45.- Derogatorias de los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90,
91, 92, 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del
Ambiente 7554, de 4 de octubre de 1995, y sus
reformas.
Artículo 46.- Establece que esta ley es de orden público y deroga todas
103
aquellas que se le opongan
Artículo 47.- Regla general de interpretación “Ninguna de las disposiciones contenidas en esta Ley podrá interpretarse en el sentido de menoscabar o disminuir los parámetros de protección ambiental vigentes
a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.
104
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Libros
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BARRANTES ECHAVARRÍA (Rodrigo). Investigación: un camino al conocimiento. San José,
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CALZADA MIRANDA (Ana V). Aportes del sector justicia al sector ambiental. San José,
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1991
Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marino y su Protocolo de Cooperación para
combatir los derrames de hidrocarburos en la región del Gran Caribe, aprobado por Ley 7227,
del 22 de abril de 1991.
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, aprobado por Ley 7414,
del 22 de junio de 1994.
Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobado por Ley 7416, del 30 de junio de 1994.
106
Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias
en América Central, aprobado por Ley 7433, del 14 de setiembre de 1994.
Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas,
aprobado por ley 7906, del 23 de agosto de 1999.
Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural y Natural Mundial, aprobado por Ley
5980, del 26 de octubre de 1976.
Convención sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestre, aprobado en1975.
Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, aprobado por Ley 7228, del 06 de
mayo de 1991.
Convención de Basilea sobre Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su
Eliminación, aprobado por Ley 7438, del 6 de octubre de 1994.
Convención de las Naciones Unidas para Combatir la Desertificación, aprobado en noviembre
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Protocolo de Kyoto, aprobado por Ley 8219, del 8 de marzo del 2002.
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Ley Orgánica del Poder Judicial, 7333, del 1 de julio de 1993.
Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte, del 29 de mayo de 1998.
Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, 1917, del 30 de julio de 1995.
Reglamentos
Reglamento General sobre la Organización y Funcionamiento de la Setena, Decreto 32711, del
19 de julio de 2005.
Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA),
Decreto 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 28 de junio de 2004.
Reglamento de Construcciones, del 23 de marzo de 1983.
Antecedentes en la Asamblea Legislativa
Expediente de proyecto de Ley de la Asamblea Legislativa número 14919.
Expediente de proyecto de Ley de la Asamblea Legislativa número 18493.
Expediente de proyecto de Ley de la Asamblea Legislativa número 18306.
Expediente de proyecto de Ley de la Asamblea Legislativa número 18191.
Entrevistas
Entrevista con el señor Steve Gene Rosano, Inversionista, 16 de abril de 2009.
Entrevista con el señor Mauricio Álvarez Mora, miembro directorio Federación Costarricense
para la Conservación del Ambiente, FECON, 10 de mayo del 2008.
Entrevista con el Dr. Gabriel Quesada, Profesor, 18 de setiembre del 2008.
Entrevista con el Lic. Carlos Roberto Méndez Castillo. Biólogo Consultor Ambiental, 28 de
octubre del 2008.
109
Entrevista con el Ing. Álvaro Morales P., Constructor, 30 de marzo del 2008.
Entrevista con Sonia Espinoza Valverde. Secretaria General de Setena. 29 febrero y 14 de
agosto del 2010.
Resoluciones
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 3521-96
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 1998-02207
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 2001-10186
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 2233-93
Opinión Jurídica
OJ-045-2001
Documento sin autor conocido
“Centro de derecho ambiental y de los recursos naturales”. Curso de Derecho Ambiental, sin
fecha.
Sitios De Internet
Página web www.bancobcr.com/bcr/php del 14 de junio del 2008, a las 11.05 horas
110
ANEXOS
Anexo 1. Articulado de la Ley 7554 del 13 de noviembre de 1995 pertinente a la Setena
CAPÍTULO XVII
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
ARTÍCULO 83.- Creación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
Se crea la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, como órgano de desconcentración máxima
del Ministerio del Ambiente y Energía, cuyo propósito fundamental será entre otros armonizar el
impacto ambiental con los procesos productivos.
ARTÍCULO 84.- Funciones de la Secretaría Técnica.
Las funciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental son las siguientes:
a) Analizar las evaluaciones de impacto ambiental y resolverlas dentro de los plazos previstos
por la Ley General de la Administración Pública.
b) Recomendar las acciones necesarias para minimizar el impacto sobre el medio, así como las
técnicamente convenientes para recuperarlo.
c) Atender e investigar las denuncias que se le presenten en lo relativo a la degeneración o al
daño ambiental.
d) Realizar las inspecciones de campo correspondientes antes de emitir sus acuerdos.
e) Aprobar y presentar informes de labores al Ministro del Ambiente y Energía, en su calidad de
Secretario Ejecutivo del Consejo.
f) Elaborar guías para las actividades, obras y proyectos de evaluación de impacto ambiental,
así como gestionar su disposición y divulgación.
g) Recomendar, al Consejo, mediante el Ministro del Ambiente y Energía, las políticas y los
proyectos de ley sobre el ambiente, surgidos de los sectores de la actividad gubernamental.
111
h) Fijar los montos de las garantías para cumplir con las obligaciones ambientales, los cuales
deberán depositar los interesados, con la debida periodicidad y el monto de los tratos.
Para rendir esas garantías, se estará a lo dispuesto en el reglamento de la Contratación
Administrativa.
i) Realizar labores de monitoria y velar por la ejecución de las resoluciones.
j) Establecer fideicomisos, según lo estipulado en el inciso d) del artículo 93 de esta ley.
k) Cualesquiera otras funciones necesarias para cumplir con sus fines.
ARTÍCULO 85.- Integración de la Secretaría Técnica.
La Secretaría Técnica Nacional Ambiental estará integrada por los siguientes miembros:
a) Un representante del Ministro del Ambiente y Energía, quien será el Secretario General.
b) Un representante del Ministerio de Salud, con especialidad en ingeniería sanitaria.
c) Un representante del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con
especialidad en hidrología.
d) Un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería, con especialidad en agronomía.
e) Un representante del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con especialidad en
ingeniería civil.
f) Un representante del Instituto Costarricense de Electricidad, con especialidad en desarrollo
energético.
g) Un representante de las universidades estatales, con especialidad en biología.
Se autoriza a las instituciones enumeradas en este artículo, para que puedan destacar
permanentemente a su representante en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Cuando lo
requiera, esta Secretaría podrá solicitar ayuda técnica a otras instituciones del Estado.
Las resoluciones se tomarán por mayoría simple de sus miembros.
112
ARTÍCULO 86.- Eficiencia.
La Secretaría Técnica Nacional Ambiental deberá responder a las necesidades de eficiencia y
eficacia en el análisis de las evaluaciones de impacto ambiental, de conformidad con las
normas específicas, viables y funcionales para la conservación del ambiente orientada hacia el
desarrollo sostenible.
ARTÍCULO 87.- Recursos.
Cabrá recurso de revocatoria contra los acuerdos firmes de la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental y de apelación ante el Ministro del Ambiente y Energía, de conformidad con lo
establecido por la Ley General de la Administración Pública.
ARTÍCULO 88.- Reglamentación y funcionarios.
Los integrantes de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental serán funcionarios de tiempo
completo, con dedicación exclusiva y prohibición para el ejercicio de sus actividades
personales, profesionales o particulares. Serán nombrados por seis años y deberán dividirse en
dos grupos para que la mitad de sus miembros se elija en el medio período. Sus deliberaciones
y resoluciones se adoptarán en comisión plenaria, de conformidad con el reglamento de
funcionamiento interno que el Poder Ejecutivo emitirá en el plazo de tres meses, contados a
partir de la vigencia de esta ley. Su remoción sólo podrá ser acordada cuando exista falta grave
o incumplimiento de lo que establecen esta u otras leyes.
ARTÍCULO 89.- Inspecciones.
Los miembros de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental deberán realizar inspecciones para
verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en la materia, así como
de las resoluciones que dicte esta Secretaría. Estas inspecciones deberán efectuarse
periódicamente o cuando las autoridades competentes lo consideren conveniente. De todas las
inspecciones se levantará un acta.
ARTÍCULO 90.- Deberes y derechos laborales de los miembros.
Los miembros de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental estarán sujetos a las mismas
obligaciones y gozarán de los mismos derechos laborales que la institución a la cual
pertenecen.
113
ARTÍCULO 91.- Aporte de recursos.
La Secretaría Técnica Nacional Ambiental contará con una unidad técnico-administrativa y las
instituciones representadas en la Secretaría deberán aportar recursos humanos y logísticos
para su funcionamiento normal. Para ello, deberán efectuar las reservas presupuestarias
correspondientes.
CAPÍTULO XVIII
FINANCIAMIENTO
ARTÍCULO 92.- Presupuesto para la Secretaría Técnica.
Para cumplir con los fines de esta ley, el Poder Ejecutivo incluirá, en el Presupuesto Nacional
de la República, las reservas presupuestarias requeridas para el funcionamiento de la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
ARTÍCULO 93.- Creación del Fondo Nacional Ambiental.
Para alcanzar los fines de esta ley y financiar el desarrollo de los programas de la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental, se crea el Fondo Nacional Ambiental, cuyos recursos los
constituirán:
a) Legados y donaciones.
b) Contribuciones de organismos nacionales e internacionales, privados o públicos, de acuerdo
con los respectivos convenios.
c) Garantías de cumplimiento ejecutadas, que se perciban con base en lo establecido en esta
ley.
d) Fondos puestos en fideicomiso, provenientes de convenios de préstamos internacionales
para financiar actividades o proyectos relacionados con el ambiente.
e) Ingresos procedentes de la venta de guías de evaluación de impacto ambiental,
publicaciones y demás documentos necesarios para cumplir con los fines de la presente ley.
114
ARTÍCULO 94.- Utilización de los recursos.
Los recursos del Fondo podrán utilizarse para contratar servicios personales en forma
temporal, y servicios no personales; adquirir materiales, suministros, maquinarias, equipo,
vehículos, repuestos y accesorios; comprar inmuebles y pagar por construcciones, adiciones,
mejoras, transferencias corrientes de capital y asignaciones globales y, en general, para
desarrollar los programas de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; así como para sufragar
los costos en que incurra la autoridad competente al realizar las obras o las actividades a las
que se refiere el artículo 97 de esta ley.
ARTÍCULO 95.- Administración y supervisión del Fondo.
Las sumas recaudadas serán remitidas a la caja única del Estado. El Ministerio del Ambiente y
Energía, por medio de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, deberá presentar anualmente,
al Ministerio de Hacienda, el anteproyecto de presupuesto de esos recursos, para cumplir con
la programación de gastos corrientes de capital y objetivos fijados en esta ley.
En forma trimestral, el Ministerio de Hacienda realizará las transferencias o los desembolsos de
la totalidad de los recursos recaudados al Fondo Nacional Ambiental.
En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo precedente, el Ministerio del Ambiente
y Energía, por medio de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, requerirá al Tesorero
Nacional o, en su defecto, a su superior, para que cumpla con esta disposición. De no
proceder, responderá personalmente, y le será aplicable lo dispuesto en el artículo 330 del
Código Penal.
Los ingresos que, según dispone esta ley, forman parte del Fondo Nacional Ambiental, serán
depositados en un fondo patrimonial del Sistema Bancario Nacional.
Para cumplir con las funciones señaladas en esta ley, ese Ministerio, mediante la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental, podrá suscribir los contratos de administración que requiera.
ARTÍCULO 96.- Depósito de los fondos.
Los recursos que no sean utilizados en el período vigente se constituirán en superávit del
Fondo y podrán emplearse, mediante modificación presupuestaria, según los objetivos fijados
en esta ley.
115
ARTÍCULO 97.- Autorización para contribuir
Se autoriza a las instituciones del Estado y a las municipalidades para incluir, en sus
presupuestos, las partidas anuales que estimen convenientes con el propósito de contribuir a
los programas y proyectos de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
116
Anexo 2
Instrumentos internacionales en materia ambiental suscritos por Costa Rica
CONVENCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LA FLORA, DE LA FAUNA Y DE LAS BELLEZAS
ESCÉNICAS NATURALES DE LOS PAÍSES DE AMÉRICA Ley 3763 9/10/66
CONVENCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES EN CASO DE CONFLICTO
ARMADO Ley 4602 16/7/70
RECOMENDACIÓN SOBRE CONSERVACIÓN DE BIENES CULTURALES Ley 4711 21/12/70
CONVENIO PARA LA PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN DEL MAR POR VERTIMIENTO DE
DESECHOS Y OTRAS MATERIAS Ley 5566 26/08/74
CONVENCIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL Y NATURAL Ley 5980 26/10/76
CONVENCIÓN SOBRE LA DEFENSA DEL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICA, HISTÓRICO Y ARTÍSTICO DE
LAS NACIONES AMERICANAS Ley 6360 20/8/76
TRATADO SOBRE PROHIBICIÓN DE EMPLAZAR ARMAS NUCLEARES Y OTRAS ARMAS DE
DESTRUCCIÓN EN MASA EN LOS FONDOS MARINO Y OCEÁNICOS Y SU SUBSUELO Ley 6361 5/9/79
PROTOCOLO DE MONTREAL RELATIVO A LAS SUSTANCIAS AGOTADORAS DE LA CAPA DE OZONO Ley 7223 8/4/91
CONVENCIÓN RELATIVA A LOS HUMEDALES DE IMPORTANCIA INTERNACIONAL ESPECIALMENTE
COMO HÁBITAT DE AVES ACUÁTICAS “CONVENIO RAMSAR” Ley 7224 9/4/91
CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO MARINO DE LA REGIÓN DEL GRAN
CARIBE Ley 7227 22/4/91
CONVENIO DE VIENA PARA LA PROTECCIÓN DE LA CAPA DE OZONO Ley 7228 6/5/91
CONVENCIÓN SOBRE LA PRONTA NOTIFICACIÓN DE LOS ACCIDENTES NUCLEARES Ley 7232 6/5/91
CONVENCIÓN SOBRE ASISTENCIA EN CASO DE ACCIDENTE NUCLEAR O EMERGENCIA
RADIOLÓGICA Ley 7232 6/5/91
CONVENIO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHO DEL MAR Ley 7291 23/3/92
117
CONVENIO CREACIÓN INSTITUTO INTERAMERICANO INVESTIGACIÓN CAMBIO GLOBAL Ley 7402 3/5/94
CONVENIO MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE CAMBIOS CLIMÁTICOS Ley 7414 4/7/94
CONVENCIÓN SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA Ley 7416 30/6/94
CONVENIO PARA LA CONSERVACIÓN DE LA BIODIVERSIDAD Y PROTECCIÓN DE ÁREAS SILVESTRES
PRIORITARIAS EN AMÉRICA CENTRAL Ley 7433 14/9/94
CONVENIO DE BASILEA SOBRE CONTROL FRONTERIZO DE DESECHOS PELIGROSOS Ley 7438 6/10/94
CONVENIO COMISIÓN CENTROAMERICANA AMBIENTE Y DESARROLLO Ley 7498 2/5/95
CONVENIO REGIONAL SOBRE CAMBIOS CLIMÁTICOS Ley 7513 26/5/95
ACUERDO CENTROAMERICANO MOVIMIENTOS TRANSFRONTERIZOS DE DESECHOS Ley 7520 6/7/95
CONVENIO PROHIBICIÓN TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN AMBIENTAL CON FINES MILITARES U
HOSTILES Ley 7525 7/7/95
CONVENCIÓN ONU SOBRE PROHIBICIÓN DE ARMAS QUÍMICAS Y SU DESTRUCCIÓN Ley 7571 07/02/96
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS TORTUGAS MARINAS Ley 7906 23/08/99
PROTOCOLO DE KYOTO DE LA CONVENCIÓN MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO
CLIMÁTICO Ley 8219 08/03/02
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS NUCLEARES Ley 8215 08/03/02
CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN FÍSICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES Ley 8265 03/05/02
ENMIENDAS AL TRATADO DE PROSCRIPCIÓN DE ARMAS NUCLEARES (TLATELOLCO) Ley 7819 01/09/98
TRATADO DE PROHIBICIÓN COMPLETA DE LOS ENSAYOS NUCLEARES Ley 8094 02/03/01
TRATADO DE PROHIBICIÓN COMPLETA DE LOS ENSAYOS NUCLEARES Ley 8094 02/03/01
CONVENIO CONSTITUTIVO COMISIÓN CENTROAMERICANA AMBIENTE Y DESARROLLO Ley 7226 02/04/91
118
CONVENIO SOBRE CONSERVACIÓN DE ECOSISTEMAS Y PLANTACIONES FORESTALES Ley 7572 01/02/96
CONVENIO RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CONTAMINACIÓN HIDROCARBUROS Ley 7627 26/09/96
Declaraciones y textos similares
Declaración de Estocolmo. Aprobada en junio de 1972 por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano
Carta Mundial de la Naturaleza. Resolución 377 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, del 28 del octubre de 1982
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo. Resolución 41128 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas de 4 de diciembre de 1986
Declaración de Río. Aprobada en la Reunión de las Naciones Unidas sobre Ambiente y
Desarrollo en junio de 1992
Declaración de Viena. Aprobada en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada
en junio de 1993
