SANCHEZ GONZALEZ Maria Paz - El Daño Moral - Una Aproximacion a Su Configuracion Juridica

8/16/2019 SANCHEZ GONZALEZ Maria Paz - El Daño Moral - Una Aproximacion a Su Configuracion Juridica

1/28


2/28

I. CUESTIONES PRELIMINARES

El Derecho de Daños, qué duda cabe,constituye una parcela de la realidad jurí-dica cuya trascendencia económica resul-ta en la actualidad de una magnitud in-discutible. Pues bien, dentro de tal sectordel ordenamiento jurídico, un tema quesiempre nos ha llamado poderosamentela atención es el relativo a la indemniza-ción de los daños morales, radicando lacausa de tal interés en el carácter un tan-

to ambiguo e impreciso —al menos, a priori— que presenta esta noción jurídica.En efecto, la conclusión que primeramen-te se extrae de un inicial análisis de la ju-risprudencia de nuestros Tribunales ati-nente al tema es de total caos, deinexistencia de parámetros claros quepermitan la general determinación y valo-ración de este tipo de consecuencias lesi-

vas, apreciación ésta que no ha pasadodesapercibida para muchos de los autoresque nos han precedido en el estudio queahora iniciamos. Así, DÍEZ-PICAZO noduda en calificar al daño moral de «bo-rrosa figura»1, lo que vendría justificadono sólo por sus imprecisos perfiles con-ceptuales, sino, también, por las dificulta-des que entraña su cuantificación2.

En relación a esta última cuestión,

las palabras de BAÑEGIL y SALVADOR resul-tan particularmente gráficas cuando, refi-

riéndose a la jurisprudencia por ellos exa-minada, concluyen que «… en muy pocas

sentencias encontramos los criterios queel juez ha empleado para llegar al quan-tum indemnizatorio, que en la mayoríade las ocasiones parece surgir como porarte de magia, y así tras argumentar ensus fundamentos de derecho la proceden-cia de la indemnización solicitada por da-ños morales, a renglón seguido fija éstaen uno, seis, doce o veinticuatro millo-nes… argumentando que parece la proce-

dente en atención a las circunstancias del caso…»3.

La cita precedente no debe llevar allector a la conclusión apresurada de que,en opinión de la que suscribe, es la juris-prudencia la responsable directa de la po-sible falta de concreción de la figura ana-lizada. Muy al contrario, a nuestroentender, la jurisprudencia —utilizando

la terminología propia del Derecho de Da-ños— participa aquí más del carácter de víctima, que del de agente. Con ello que-remos destacar que nuestros Tribunales,en realidad, cuando resuelven en sede dedaños morales, no hacen otra cosa quecumplir con el mandato normativo conte-nido en el artículo 1.7º CC que eleva paraellos a la categoría de deber inexcusable

28 M.ª Paz Sánchez González

1 «Derecho de Daños», Madrid, 1999, p. 324.2 Para GÓMEZ POMAR, Daño Moral, www.in-

dret.com, p. 6, «Las Salas del Tribunal Supremo seaproximan al problema de la indemnización deldaño moral sin aparente criterio teórico…». La dis-paridad de criterios empleados por los Tribunales

en orden a la fijación de indemnización por el con-cepto estudiado, implica «para el ciudadano unatangible quiebra del principio de seguridad jurídi-ca…»: CASTILLO MARTÍNEZ, La indemnización por daños y la problemática de su cuantificación(cuestiones escogidas), Actualidad Civil, nº 41,2003, pp. 1091 y ss., concr. p. 1093.

3 BAÑEGIL ESPINOSA y SALVADOR CRESPO, Los daños morales y su valoración en la responsabi-lidad médica, Actualidad Civil, nº 7, 1997, pp. 143 yss., concr. p. 160. Según estos autores, esa subjetivi-dad de Jueces y Tribunales ha dado lugar a las si-guientes consecuencias (p. 158):

-«Diferencias muy marcadas entre las diversasresoluciones judiciales en las cantidades conce-didas ante supuestos de hecho similares.

- Deficiencias en la designación de los sujetos ti-

tulares de la indemnización realizándose fre-cuentemente una designación global y genéricaque deja indeterminados los titulares concretosy la cuantía que a cada uno le corresponde.

- Falta de concreción y delimitación global delos presupuestos que concurren en la indemni-zación».


3/28

la resolución de todos los asuntos de queconozcan, ateniéndose al sistema de

fuentes establecido. La propia jurispru-dencia es consciente de las dificultadesque entraña semejante tarea cuando setrata de la figura estudiada; por ello, enmuchas de sus sentencias (y, quizás,como justificación) se alude de forma ex-presa a la ausencia de perfiles claros quepresenta el concepto de daño moral4.

Las anteriores consideraciones nohan sido un obstáculo para que semejan-

te figura se extienda a ámbitos inicial-mente insospechados. Y es que la recla-mación y obtención de indemnizacionespor daños morales se han producido ensupuestos que van desde la expulsión im-procedente de un centro escolar, hasta alataque a la reputación y prestigio artísti-co, pasando por todo un elenco de figurasmás o menos habituales como pueden ser

la lesión del derecho al honor, intimidado propia imagen, propiedad intelectual,los daños ocasionados por la falta de dili-gencia profesional, delitos contra la liber-tad sexual o el dolor generado por las se-cuelas físicas derivadas de los accidentesde circulación. Evidentemente, toda estacasuística contribuye a resaltar la tras-cendencia del estudio de los daños mora-les, ya que, al propio tiempo que coadyu-

va a desdibujar la percepción de la figura,

muestran la indiscutible pujanza de lamisma.

De todos es bien sabido que el dañomoral, como categoría jurídica, no fueobjeto de regulación específica en el Có-digo Civil, lo que, por otra parte, no haimpedido a nuestros Tribunales su apre-ciación en muchos de los asuntos de losque han conocido. Así, constituye un tó-pico dentro de los trabajos del tipo delpresente, la cita de una Sentencia del Tri-bunal Supremo 6 de diciembre 1912, a la

que se atribuye el mérito de ser pioneraen el reconocimiento judicial del dañomoral. Los hechos que dieron lugar a tancitado pronunciamiento se circunscriben,esencialmente, a la publicación en un pe-riódico de la noticia (falsa) de la fuga deuna joven con un fraile capuchino. La no-ticia, situada dentro del contexto en quese produjo, qué duda cabe que lesionó el

honor y la fama de la mujer afectada, porlo que el Tribunal condenó a los respon-sables al pago de una indemnización a la víctima5. Al margen de otras posibles con-sideraciones, de la Sentencia recién cita-da conviene destacar la construcción ar-gumental que efectúa a fin de justificar lacondena por daños morales sobre la basede los precedentes históricos de tal figuraque, desde esta perspectiva, habría tenido

cabida en nuestro Derecho mucho antesde 18896.

El daño moral. Una aproximación a su configuración jurídica 29

4 En efecto, es muy abundante la jurisprudenciaen la que se pone de relieve tales dificultades. A tí-tulo meramente ejemplificativo pueden reseñarse,entre otros muchos, los siguientes pronunciamien-tos: «…la propia relatividad e imprecisión del con-cepto daño moral impide una estricta y exacta tra-ducción a lo económico…» (STS 14 diciembre1996 –RJ 1996/8970-); «… siquiera haya que reco-

nocer que este tipo de daños (morales) tiene siem-pre un componente altamente subjetivo del mismocomo el de cualquier otro perjuicio de tal naturale-za…» (STS 20 de enero de 2003 –RJ 2003/2353);«… el daño moral no necesita de especiales acredi-taciones, ya que carece de módulos o parámetrosobjetivos…» (STS 25 julio 2003 –RJ 2003/6726-).

5 Son muchas las obras en las que se recogen elcontenido de la referida sentencia (al menos, deaquellos fragmentos de la misma que revisten unmayor interés en orden a la configuración del dañomoral). Por todos, vid. DÍEZ-PICAZO, Ob. cit., pp.96 y 97.

6 Según la referida STS, siendo la «rectificación

imposible… el Tribunal sentenciador, al someter eldaño moral causado a compensación pecuniaria,no confunde, como se supone, las atribuciones delPoder Judicial con las del Poder Legislativo, puespara ello sería preciso se declarase en disposiciónabstracta o de carácter general algún derecho nue- vo, cosa que aquí no ocurre, porque el juzgador,.. se


4/28

Hoy en día, la genérica admisibilidaddel daño moral como fuente de la obliga-

ción de indemnizar es algo que no plan-tea duda alguna. Pero no siempre ha su-cedido de igual modo. Así, fueronmuchos los que se alzaron en contra desemejante opción sobre la base de la im-posibilidad de mensurar el daño moral, elcarácter subjetivo del mismo e, incluso, loinadecuado —por inmoral— que podríaresultar la obtención de una suma de di-nero por el daño moral padecido7.

En cuanto al anclaje legal de la figu-ra, al margen de concretas disposicionesnormativas en las que se hace una especí-fica referencia al daño moral, en el ámbi-to puramente civil, precepto clave es, na-turalmente, el artículo 1902 CC que, alestablecer la genérica obligación de repa-rar el daño causado, da cobertura a la re-clamación por daños de aquella índole en

sede extracontractual.Pero nuestra jurisprudencia no ha li-mitado la efectividad de la pretensión in-demnizatoria por lesión moral a tal ámbi-to, siendo muchos los pronunciamientosen los que, sobre la base de los daños deeste tipo, se han concedido reparacionespecuniarias en el orden contractual. A tí-

tulo meramente ejemplificativo de estacorriente doctrinal indiscutiblemente

consolidada, puede citarse la Sentenciade 11 noviembre 1997, en la que el Tribu-nal Supremo afirmó que «los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga…todo incumplimiento contractual culpa-ble, son no solamente los materiales oeconómicos, en su doble modalidad dedaño emergente y lucro cesante (artículo1106 del Código Civil), sino también losdaños morales que directamente se deri-

ven de aquél, siempre que unos y otros (olos dos)… aparezcan debidamente proba-dos»8.

Pero el binomio responsabilidad con-tractual/responsabilidad extracontractualno constituye la única alternativa posible ala hora de ubicar sistemáticamente eldaño moral en nuestro ordenamiento. Así,frente a la anterior opción (que, evidente-

mente, es mayoritaria), existe otra corrien-te jurisprudencial que, a la hora de funda-mentar legalmente las indemnizacionesconcedidas en razón del daño moral, re-chaza expresamente su posible naturalezacontractual o extracontractual, dando asílugar a la creación de una especie de ter-tium genus de responsabilidad. En esta lí-nea se inscribe la Sentencia del Supremo 9diciembre 2003 (RJ 2003/8643) que, repro-

duciendo los contenidos de otras Senten-cias anteriores9, señaló en relación al dañoocasionado a un menor y a sus progenito-res —por la indebida expulsión del centroescolar en que cursaba sus estudios— queno se trataba «precisamente de daños derivados del propio incumplimiento contrac-


limita, como intérprete de la ley, a explicar mejorprincipios jurídicos más o menos clara y distinta-mente expuestos, pero ya preexistentes…» El argu-mento termina con la cita de la ley 21, título 9º, dela Partida 7ª, a cuyo tenor, «cualquier que recibatuerto o desonrra, que pueda demandar en unadestas dos maneras, qual mas quisiere. La primeraque paga el que lo desonrre, enmienda de pecho dedineros. La otra es en manera de acusación pidien-do que el que le fizo el tuerto que sea escarmentadopor ello. E la una destas maneras se tuelle por laotra; porque de un yerro no debe ome recibir dos

penas por ende. E desque ouiere escojido la una,no la puede dexar é pedir la otra».7 Una pormenorizada relación de tales argu-

mentos y de las tesis que pueden emplearse para surefutación en GARCÍA LÓPEZ, «Responsabilidadcivil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia»,Barcelona, 1990, pp. 134 a 147.

8

STS 11 noviembre 1997 (RJ 1997/7871). En elmismo sentido, STS 17 febrero 2005 (RJ 2005/1679):«…En aplicación de los dispuesto en el artículo 1101del Código Civil la entidad demandada debe indem-nizar a los demandantes los daños sufridos y éstosno son otros que los daños morales…».

9 STS 27 julio 1994 (RJ 1994/6787).


5/28

tual y tampoco derivados de responsabili-dad extracontractual del artículo 1902 del

Código Civil, sino más bien de daños gene-rados en línea de abuso de derecho o decontraderecho que se refuerza en su aspec-to coactivo-sancionador»10. Con indepen-dencia de las críticas que puedan formu-larse a semejante opción, de admitirse, elprecepto que podría citarse como infringi-do sería aquí el artículo 7.2º CC.

II. INTENTO DE CONCEPTUACIÓN DEL DAÑOMORAL

Las múltiples dificultades que planteael estudio del daño moral parten de su pro-pio concepto que, en modo alguno, se re- vela tarea fácil. Así, la definición del dañomoral no es algo que haya permanecido almargen de los tratados de responsabilidad

civil. Muy al contrario, es la superabun-dancia de tesis —no coincidentes— sobrela naturaleza de esa figura lo que convierteen tarea casi imposible la encaminada a laobtención de un concepto del daño moralque pueda ser generalmente aceptado.

En una primera aproximación, eldaño moral se configuraría como una es-pecie dentro del género daño, por lo quecualquier intento de definición de aquél,

necesariamente, habría de partir de la no-ción de éste. Ahora bien, dado que el objeto esencial del presente trabajo no es—no podría serlo— el estudio exhaustivodel daño en general, sino el mucho más

modesto de aportación de elementos quecontribuyan —siquiera, de forma míni-

ma— a la comprensión de los perfiles deldaño moral, el concepto genérico de dañosólo nos interesa en la medida en queacota los límites dentro de los que debe-mos inicialmente situarnos.

En tal sentido, el daño ha sido defini-do como «lesión de un interés jurídica-mente relevante»11 o como «perjuicio in-demnizable»12. A partir de aquí, la nociónde daño moral podría construirse sobre la

base de adicionar a esa lesión de un inte-rés jurídicamente relevante, a ese perjui-cio indemnizable, algún elemento que es-pecialmente lo cualifique. Y aquí esdonde comienzan las dificultades.

La clasificación de las distintas tesiselaboradas en torno a la noción del dañomoral ha centrado el interés de algún sec-tor de la doctrina. Particularmente ex-

haustivo es el esfuerzo realizado porGARCÍA LÓPEZ13, que comienza su tarea ta-xonómica con el establecimiento de dosgrandes categorías de definiciones, enfunción de que, para la delimitación deldaño moral se haya optado por destacarlos elementos que se hayan ausentes en elmismo (formulaciones negativas), o poruna descripción positiva.

Al primer grupo pertenecerían todas

aquellas definiciones que se aproximan alconcepto del daño moral a base de con-


10 STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643). Estaresolución judicial ha merecido el interés de la doc-

trina, siendo objeto de distintos comentarios. Así,GÓMEZ POMAR, El coste de educar: la expulsión deun alumno no es gratis, www.indret.com, abril 2004,pp. 1 y ss.; MACIAS CASTILLO, Daños morales derivados de la expulsión de un alumno de un colegio pri- vado. Análisis de la STS 9 de diciembre de 2003, Ac-tualidad Civil, nº 3, febrero 2004, pp. 321 y ss.

11 ROCA I TRIAS, «Derecho de Daños», Valen-cia, 1998, p. 123. DÍEZ-PICAZO, Ob. cit., pp. 307,citando a LARENZ, conceptúa el daño como «elmenoscabo que a consecuencia de un acaecimientoo evento determinado sufre una persona ya en susbienes vitales o naturales, ya en su propiedad o ensu patrimonio». Prácticamente, en la totalidad de

los tratados sobre responsabilidad extracontractualse incluye una (o muchas) definiciones del daño.La reproducción de las mismas poco aportaría alpresente estudio, por lo que deliberadamente lasomitimos.

12 STS 19 febrero 1930 (RJ 1930/689).13 Ob. cit., pp. 51 y ss.


6/28

traponerlo, esencialmente, al daño patri-monial, para precisar qué elementos de

éste se encuentran ausentes en aquél. Así,hay quienes han ubicado la esencia deldaño moral en la imposibilidad de que laindemnización pecuniaria constituya unareparación adecuada14. Esta tesis es, porejemplo, la defendida modernamente porGÓMEZ POMAR desde los postulados delanálisis económico del Derecho15. Segúneste autor, los daños morales se diferen-cian de los patrimoniales en función de la

distinta aptitud que el dinero tiene pararestaurar, en un supuesto y otro, la utili-dad perdida. Así, en el caso de los dañosde naturaleza moral, se produce una re-ducción del nivel de utilidad que ni el di-nero, ni los bienes intercambiables poréste, pueden llegar a compensar16.

Otros autores afrontan la tarea de ladelimitación conceptual del daño moral

poniendo el acento en la falta de repercu-siones patrimoniales que produce una le-sión de este tipo, de modo que, con inde-pendencia de la naturaleza del derecho o

bien lesionado, si ello repercute negativa-mente en la esfera patrimonial del sujeto,

el daño será patrimonial y no moral17

. Pa-rece que esta la tesis sustentada por DEÁNGEL YAGÜEZ18 cuando dice que «… eldaño moral no excluye que el hecho pro-ductor afecte también de una manera in-directa a intereses de carácter netamentepatrimonial o material; ambos dañosquedan, en teoría, perfectamente delimi-tados, aunque puedan ser objeto de una valoración unitaria. Sería, por ejemplo, el

caso de un comerciante que es objeto deuna campaña injusta de ofensa a su ho-nor. Esta afectará tanto a su prestigio oestima social (bien moral), como a la ex-plotación de su negocio (pérdida de clien-tela, de crédito, etc.; en suma interesesmateriales)19».


14 Al margen de los autores citados por GARCÍALÓPEZ en el trabajo anteriormente reseñado (p.56, cit. nº 69), tal vez pudiera incluirse también eneste apartado a NUEDA GARCÍA, La valoración del daño corporal en nuestra jurisprudencia, La Ley,

1992.2º, pp. 1106 y ss., concr. p., 1109 cuando, refi-riéndose al daño corporal derivado de un siniestrodice que «son resarcibles tanto los daños materia-les como los morales, o sea, tanto aquellos de signopatrimonial económicamente evaluables como losespirituales no susceptibles de una valoración eco-nómica».

15 GÓMEZ POMAR, El daño moral, www.in-dret.com, 1/1999, pp. 1 y ss.

16 Este autor pone el ejemplo de un velocista alque ni todo el oro del mundo basta para reempla-zar el sufrimiento experimentado al quedar tetra-

pléjico como consecuencia de un accidente. Estesujeto podrá y deberá obtener una compensaciónpatrimonial. «Sucede, sin embargo, que la mismacantidad le vale menos, le rinde menos utilidad…nuestro velocista inválido ya no puede disfrutarcon la misma intensidad del dinero que no ha per-dido» (p. 2).

17 Vid. GARCÍA LÓPEZ, cit., pp. 53 a 55.18 «Tratado de Responsabilidad Civil», 3ª edi-

ción, Madrid, 1993, p. 675.19 Serían, según el autor citado, «daños patri-

moniales indirectos» (p. 676, cita nº 5). Se observa,no obstante, una cierta contradicción en el plantea-miento de este autor a la hora de precisar los con-tornos externos de la noción de daño moral, ya quesi bien en el texto que acabamos de reproducir lohace en función de las consecuencias económicas–o, como dice el autor citado, por afectar a intere-ses patrimoniales-, en la página precedente ha defi-

nido el tipo de daño que venimos estudiando como«los infringidos a las creencias, los sentimientos, ladignidad, la estima social o la salud física o psíqui-ca; en suma, a los que se suelen denominar dere-chos de la personalidad o extramatrimoniales». Siesto es así, el hecho de que una lesión a un bien deeste tipo incida en la esfera económica o patrimo-nial del sujeto titular del bien afectado, no deberíaafectar a la calificación del daño como moral, pues,de lo contrario, habría que concluir que la defini-ción inicialmente propuesta por este autor, por in-completa, no sería exacta, al no incluirse dentro de

la misma la necesaria ausencia de repercusión ne-gativa en la esfera patrimonial del sujeto. Quizásquepa aquí contra argumentar que la definición dedaño moral de este autor se obtiene no sólo por ladefinición positiva que efectúa, sino, también, me-diante la comparación de la misma con la de dañomaterial, como concepto contrapuesto y que, según


7/28


8/28

Evidentemente, esta definición de ca-rácter negativo y todas las que adoptan la

misma posición de análisis del daño mo-ral, pecan de excesiva ambigüedad. Deello son conscientes muchos de los auto-res que las sostienen que, a fin de paliar eldefecto anterior, suelen intentar comple-tar su definición inicial mediante una for-mulación, ya de carácter positivo, en laque se aluda a los bienes que participarí-an de ese carácter extrapatrimonial. Perotampoco aquí existe un mínimo consen-

so, ya que las formulaciones doctrinalesabarcan un abanico excesivamente am-plio de opciones que van desde su apre-ciación cuando se lesionan, en general,los bienes y derechos que corresponden alámbito personal del sujeto24, hasta la con-sideración como daño moral del sufri-miento o perturbación de carácter psico-físico que afecta a los derechos de la

personalidad25

. Dentro de este abanico nofaltan definiciones descriptivas, como lapropuesta por ZOIDO ÁLVAREZ para quien

los daños morales «son los causados a lossentimientos, la salud física o psíquica,

las creencias, la estima social, y la digni-dad de una persona»26.Por otra parte, el análisis de la juris-

prudencia atinente al tema no facilita enmodo alguno la delimitación conceptual dela figura, dada la existencia de pronuncia-mientos claramente divergentes. Así, cen-trándonos exclusivamente en las más re-cientes sentencias del Tribunal Supremo,se ha llegado a afirmar que el daño moral

es el que afecta al estado personal de la víc-tima como consecuencia de la lesión en susderechos de la personalidad, siempre queno produzca consecuencias patrimoniales,pues, de lo contrario, «las disminucionesque sufra son daños patrimoniales y comotales deben ser tratados»27. Semejante afir-mación ha sido matizada por otros pro-nunciamientos judiciales, en los que se es-

pecifica que tal daño «afecta a intereses


24 Para GARCÍA LÓPEZ, Cit., p. 80, el daño mo-ral es «el resultado perjudicial que tiene por objetola lesión o menoscabo de alguno de los bienes o de-rechos correspondientes al ámbito estrictamentepersonal de la esfera jurídica del sujeto de derecho,que se resarcen por vía satisfactoria bajo el criterio

equitativo del juez».25 DÍEZ-PICAZO, Ob. cit., pp. 328 y 329. CASTI-

LLO MARTÍNEZ, Ob. cit., pp. 1109 y 1110, destacatambién el perjuicio o padecimiento psicológicocomo nota consustancial del daño moral, pero, enla medida en que admite que tal perjuicio no pierdela anterior calificación por el hecho de afectar abienes materiales (en el sentido de patrimoniales),ciertamente, no puede decirse que sea correcta sucita como representante de las tesis doctrinalesahora aludidas que, recordamos, son las que cen-tran la esencia del daño moral en la naturaleza (ex-

trapatrimonial) del bien afectado. Según esta auto-ra, «el daño moral se encuentra representado por elsufrimiento o padecimiento psíquico o espiritualque en la persona pueden ocasionar determinadasconductas o actividades que implican una agresióndirecta a bienes integrantes de su acervo tanto ma-terial como de índole extrapatrimonial».

26 Valoración de la vida y de la integridad física(2), en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, Con-sejo General del Poder Judicial, pp. 165 y ss., concr.p. 172.

27 STS 25 noviembre 2002 (RJ 2002/10274). Enel mismo sentido, en la Sentencia 22 septiembre2004 (RJ 2004/5681), el Tribunal Supremo parecesustentar idéntica tesis cuando señala que «puedeentenderse como daño moral, en su integración ne-

gativa, toda aquella detracción que sufre el perjudi-cado damnificado no referido a los daños corpora-les materiales o perjuicios, y que supone unainmisión perturbadora de su personalidad que, pornaturaleza, no cabe integrar, en los daños materia-les porque éstos son aprehensibles por su propiacaracterización y, por lo tanto, traducibles en su quantum económico, sin que sea preciso ejemplari-zar el concepto; tampoco pueden entenderse den-tro de la categoría de los daños corporales, porqueéstos por su propia carácter, son perfectamentesensibles, y también, por una técnica de acopla-

miento sociocultural, traducibles en lo económico.Finalmente, no pueden ser objeto, dentro de la ca-tegoría de los perjuicios, el llamado daño emergen-te, o la privación al damnificado de posibilidades o ventajas que hubiera podido obtener en el caso deque no se hubiese producido el ilícito del que esautor responsable».


9/28

espirituales del ser humano y se concretaen la perturbación en el ámbito personal

del sujeto, aunque no incida en intereseseconómicos»28.Fácilmente puede colegirse que la re-

percusión patrimonial del daño, cuya au-sencia en la primera Sentencia era condi-ción sine qua non para la atribución almismo de naturaleza moral, en la segun-da deja de ser requisito esencial para con- vertirse en mera posibilidad. Y todavíamás clara resulta la admisión de daños

morales con repercusiones patrimonialesen la STS 28 febrero 1994, ya citada, en laque se indemnizaron como daños de estetipo la pérdida de beneficios económicosque se había producido como consecuen-cia de la lesión al prestigio comercial quela empresa en cuestión había sufrido.

Pero las divergencias no sólo afectana la posible inclusión, dentro del daño

moral, de los perjuicios económicos derivados, sino que se extiende incluso a larestricción de tal concepto a la lesión delos bienes de la personalidad. De estemodo, es abundante la jurisprudenciaque identifica el daño moral con «la con-moción, miedo o impacto psicológico»29,«daño psíquico»30, «dolor inferido, sufri-miento, tristeza, desazón o inquietud queafecta a la persona que lo padece»31 y,

ello, con independencia de que el bien le-sionado se integre o no en la esfera de lapersonalidad del sujeto. En tal sentido, laSTS 2 abril 2004 resulta particularmenteclarificadora al señalar que «… la cons-trucción del referido daño como sinóni-mo de ataque o lesión directos a bienes oderechos extramatrimoniales o de la per-

sonalidad, peca hoy de anticuada y hasido superada tanto por la doctrina de los

autores como de esta Sala. Así, actual-mente, predomina la idea del daño moral,representado por el impacto o sufrimien-to psíquico o espiritual que en la personapueden producir ciertas conductas, actividades, o, incluso, resultados, tanto siimplican una agresión directa o inmedia-ta a bienes materiales, cual si el ataqueafecta al acervo extrapatrimonial o de lapersonalidad…»32.

Ejemplo de esta orientación que am-plía el concepto de daño moral para refe-rirlo a casos en los que el bien lesionadotiene naturaleza material o patrimoniales la Sentencia 11 noviembre 2003, en laque si bien el Tribunal Supremo no acce-dió a la petición del recurrente de que sele apreciara daño moral por las molestiasque le había supuesto la privación de la

propia vivienda como consecuencia delsiniestro del edificio, lo hizo porque elpropietario en cuestión no residía en elmismo, afirmando expresamente que«cuando el daño moral emane de un dañomaterial… es preciso acreditar la realidadque le sirve de soporte…»33. Y en la mis-ma línea se inscribe la STS 4 febrero2005, al apreciar como daños morales in-demnizables los trastornos ocasionados a

la arrendataria de una vivienda comoconsecuencia de la ruina del edificio en elque se alojaba34.


28 STS 28 marzo 2005 (RJ 2005/2614).29 STS 19 septiembre 2003 (RJ 2003/7700).30 STS 1 abril 2003 (RJ 2003/3662); STS 27 julio

1994 (RJ 1994/6787).31 STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643); STS 25

enero 2005 (RJ 2005/873).

32 RJ 2004/2607. En el mismo sentido se habíapronunciado con anterioridad el Tribunal Supremoen su Sentencia 19 octubre 1996 (RJ 1996/7508).

33 RJ 2003/8289.34 «La actuación negligente de esta codemanda-

da en el vaciado del solar de “El Corte Inglés” y laejecución del muro de pantalla, provocó la declara-ción de ruina del edificio… y ocasionó los consi-guientes daños morales a la actora…» (RJ2005/915). En el mismo sentido, la STS 22 noviem-bre 1997 (RJ 1997/809) estimó procedente la in-demnización por daño moral concedida a los pro-


10/28

Sin embargo, estos ejemplos no nospueden llevar a la errónea conclusión de

que es pacífica la doctrina jurispruden-cial recién aludida, ya que también podrí-amos poner reiterados ejemplos de su-puestos en los que, derivando esainquietud o perjuicio psicológico de undaño material, el Alto Tribunal ha recha-zado la solicitud relativa a la indemniza-ción por daños morales: «No es correctala apreciación del daño moral. El concep-to de éste es claro y estricto; no compren-

de aspectos del daño material. Si una le-sión del derecho subjetivo atenta a laesfera patrimonial del sujeto no pretendaéste que alcance también a la esfera espi-ritual. Hay daño moral exclusivamentecuando se ha atentado un derecho inma-terial de la persona… pero no cabe ale-garlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la

lesión incide sobre bienes económicos, amodo de una derivación o ampliación deldaño patrimonial»35. Y es que, como se

indica en la STS 7 febrero 2006, «… auncuando no cabe desconocer que cualquier

situación en que se sufre un daño o perjuicio… genera una situación negativapara el que lo soporta, que además expe-rimenta una disminución en su patrimo-nio, no cabe extender el concepto deldaño moral a cualesquiera supuestos…».

Llegados a este punto de la exposi-ción, no creo que pueda tildárseme deexagerada si, al referirme a la doctrina in-terpretativa de la noción de daño moral,

hablo de completo caos. La magnitud realdel problema se aprecia si tenemos encuenta que, al ser tan distintos los puntosde partida, difícilmente se puede llegar aconclusiones parecidas en el tratamientoque nuestros jueces dispensen al dañomoral, con todo lo que ello implica deatentado contra la seguridad jurídica ycerteza del Derecho. Realmente, a la vista

de la jurisprudencia examinada, creo quela elaboración de una construcción legalsobre el daño moral resulta absolutamen-te necesaria, porque, si bien es cierto quesemejante noción no ha sido extraña al le-gislador especial36, sin embargo, sigue sin


pietarios en un supuesto de responsabilidad por vi-cios constructivos: «… pues hubo de procederse,consecuencia del incremento de los vicios cons-tructivos que afectaban al edificio, a su desalojo,con los consiguientes quebrantos no sólo económi-cos, sino morales, para los propietarios ocupantes,

que adquirieron los pisos para que les sirvieran demorada segura y no sometida a las contingenciasnegativas de una defectuosa construcción». Tam-bién la STS 10 noviembre 2005 (en el momento deredactar el presente trabajo no consta el númeroasignado en el repertorio de jurisprudencia consul-tada) consideró idemnizable como daño moral lapérdida de las vacaciones familiares que se produjocomo consecuencia de una serie de vicios ruinóge-nos aparecidos en la vivienda que, a tal fin, se ha-bía adquirido.

35 STS 31 octubre 2002 (RJ 2002/9736). Idénti-

cos pronunciamientos en STS 7 marzo 2005 (RJ2005/2214) y 13 abril 2005 (RJ 2005/3234). Siguien-do en esta misma línea argumental, en la STS 24octubre 2005 (RJ 2005/7213), se estimó que la Au-diencia cuya sentencia había sido recurrida en ca-sación no había incurrido en incongruencia omisi- va al no considerar, «de acuerdo con reiterada

jurisprudencia sobre el artículo 1591 del Código civil, indemnizables los supuestos de daños mora-

les», solución esta abiertamente contraria a las re-cogidas en la cita precedente.

36 Es el caso del artículo 9.3º de la Ley Orgánica1/1982, sobre Derecho al honor, intimidad personaly familiar y propia imagen, a cuyo tenor, «La exis-tencia de perjuicio se presumirá siempre que seacredite intromisión ilegítima. La indemnizaciónse extenderá al daño moral que se valorará aten-diendo a las circunstancias del caso y a la gravedadde la lesión efectivamente producida…». Tambiénen el Real Decreto 8/2004, por el que se aprueba eltexto refundido de la Ley sobre responsabilidad ci-

vil y seguro en la circulación de vehículos a motor,se alude, en su artículo 1.2º, a los daños morales, alprecisar que «los daños y perjuicios causados a laspersonas, comprensivos del valor de la pérdida su-frida y de la ganancia que hayan dejado de obtener,previstos, previsibles o que conocidamente derivendel hecho generador, incluyendo los daños mora-


11/28

pautarse de forma nítida qué debe ser in-demnizado como daño moral37.

En cualquier caso, la necesidad decontinuar con el presente estudio nos

obliga a decantarnos por una noción deldaño moral para, a partir de ahí, tratar deabordar otras cuestiones que suscita laaplicación práctica de la figura referida.

Así, procediendo mediante descarte,no creo que pueda ser aceptada la amplí-sima noción de daño moral que extiendetal concepto a los padecimientos de índo-le psíquica que experimente un sujetocualquiera que sea la naturaleza del bien

lesionado. Sobre este particular, las pala-bras del Tribunal Supremo relativas a lanecesidad de restringir la noción de dañomoral me parecen muy acertadas: todoperjuicio, toda lesión, genera para quienlo sufre molestias, desasosiego, zozobra;todo perjuicio, en alguna medida, rompela paz interior del sujeto que lo padece.Por ello, mantener esa concepción amplia

de daño moral supondría su conversiónen elemento omnipresente en todos lossupuestos de responsabilidad. Las aristasdel problema que se plantea con semejan-te posibilidad se agudizan si tenemos encuenta que la valoración del daño moralno es fácil, debido a la inexistencia, en


les, se cuantificarán en todo caso con arreglo a loscriterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley».

En sede penal, el artículo 110 CP hace referen-cia a los daños morales para incluir la indemniza-ción correspondiente a los mismos dentro de la res-ponsabilidad civil derivada del delito. Este texto secompleta con la declaración contenida en el artícu-lo 113, que extiende la indemnización por dañosmateriales y morales, no sólo a los que hubiese ex-

perimentado el agraviado, sino también a los quese hubiese irrogado a sus familiares o a terceros.37 A diferencia de lo que sucede en otros orde-

namientos. Así, por ejemplo, en Méjico, el artículo1916 del Código Civil Federal establece que «Pordaño moral se entiende la afectación que una per-sona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias,decoro, honor, reputación, vida privada, configura-ción y aspectos físicos, o bien en la consideraciónque de sí misma tienen los demás. Se presumiráque hubo daño moral cuando se vulnere o menos-cabe ilegítimamente la libertad o la integridad físi-

ca o psíquica de las personas.Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcanun daño moral, el responsable del mismo tendrá laobligación de repararlo mediante una indemniza-ción en dinero, con independencia de que se hayacausado daño material, tanto en responsabilidadcontractual como extracontractual. Igual obliga-ción de reparar el daño moral tendrá quien incurraen responsabilidad objetiva conforme a los artícu-los 1913, así como el Estado y sus servidores públi-cos, conforme a los artículos 1927 y 1928, todosellos del presente Código.

La acción de reparación no es transmisible a

terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los here-deros de la víctima cuando ésta haya intentado laacción en vida.

El monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuanta los derechos lesionados, elgrado de responsabilidad, la situación económicadel responsable, y la de la víctima, así como las de-más circunstancias del caso.

Cuando el daño moral haya afectado a la víctimaen su decoro, honor, reputación o consideración, el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al res-ponsable, la publicación de un extracto de la sen-

tencia que refleje adecuadamente la naturaleza y al-cance la misma, a través de los medios informativosque considere convenientes. En los casos en que eldaño derive de un acto que haya tenido difusión enlos medios informativos, el juez ordenará que losmismos den publicidad al extracto de la sentencia,con la misma relevancia que hubiere tenido la difu-

sión original». Las prescripciones de esta norma se

completan con las contenidas en el artículo 1916bis, a cuyo tenor, «No estará obligado a la repara-ción del daño moral quien ejerza sus derechos deopinión, crítica, expresión e información, en los tér-minos y con las limitaciones de los artículos 6º y 7ºde la Constitución General de la República.

En todo caso, quien demande la reparación deldaño moral por responsabilidad contractual o ex-tracontractual deberá acreditar plenamente la ilici-tud de la conducta del demandado y el daño que di-rectamente le hubiere causado tal conducta».

Con independencia de las observaciones que se

podrían efectuar a algunas de las opciones normativas del legislador mejicano en sede de daño moral,lo cierto es que sirven para contextualizar este tipode daño, de modo que, a través de las mismas, seprevén soluciones a muchas de las cuestiones sobrelas que se han tenido que pronunciar nuestros tri-bunales, pese a nuestro casi total vacío normativo.


12/28

muchos casos, de criterios de cuantifica-ción, lo que unido a la tendencia de nues-

tros tribunales de optar en tales supues-tos por significativas indemnizaciones,podría repercutir negativamente sobre eltráfico jurídico38.

Más acertadas me parecen las tesisque ubican la esencia del daño moral enla lesión de los bienes de la personalidady creo que, tanto las que consideran comodaños morales todos los perjuicios derivados de la lesión de un bien de este tipo,

como aquellas otras que excluyen delmismo las consecuencias patrimonialesde tal lesión, pueden ser sustancialmentecorrectas, aunque no conduzcan a lasmismas consecuencias. En efecto, si, deacuerdo con la primera, daño moral estoda consecuencia perjudicial derivadade una lesión a un bien de la personali-dad, dentro del mismo se incluiría la per-

turbación anímica, pero también el perjuicio económico. Desde esta perspectiva,el problema de la posible inclusión del lu-cro cesante quedaría solventando en sen-tido positivo; esto es, prevalecería su ubi-cación dentro de la indemnización por eldaño moral.

Si, por el contrario, se estima que locorrecto es restringir la noción de dañomoral a la perturbación anímica derivada

de la lesión de los bienes de la personali-dad, el posible lucro cesante, así como el

daño emergente quedarían fuera de la le-sión moral, para encuadrarse dentro de

los daños materiales.Realmente, tanto en un caso como enotro, como perjuicio moral o como perjuicio material, lo importante es que elsujeto injustamente perjudicado, en lamedida de lo posible, obtenga la adecua-da reparación de todos los daños que haexperimentado.

En cualquier caso, tomando en consi-deración que los daños morales y los ma-

teriales no se someten —al menos, hastaahora— al mismo régimen de prueba, pa-rece que lo más adecuado sería optar porla noción más estricta de daño moral, res-tringiendo tal noción al perjuicio psicoló-gico derivado de la lesión a un bien de lapersonalidad. Y este es el concepto dedaño moral del que partiremos para efec-tuar el análisis de los distintos aspectos

problemáticos que serán abordados en elpresente trabajo.

III. PRUEBA DE LOS DAÑOS MORALES

Las dificultades conceptuales existen-tes en torno al daño moral tiñen, también,de una cierta dificultad la cuestión plante-ada en el presente epígrafe. En principio,

y en lo que se refiere a la necesidad deprueba de tales daños, las opciones juris-prudenciales oscilan desde la afirmaciónindubitada de tal exigencia39, hasta la totalexención de la misma40, pasando por op-


38 Esta cuestión ya fue puesta de relieve por ladoctrina en relación con los daños corporales (an-tes del establecimiento de baremos específicos).Véase, entre otros, ALARCÓN, Daños corporales: concepto y bases determinantes para la fijación del quantum indemnizatorio, Revista de Derecho de la

Circulación, nº 5/1989, sep-oct. 1989, pp. 231 y s.,concr. p. 232; NUEDA GARCÍA, Ob. cit., p. 112; CA-SAS ESTÉVEZ, Valoración de la vida e integridad fí- sica (1), Cuadernos de Derecho Judicial, ConsejoGeneral del Poder Judicial, 1994, pp. 139 y ss.,concr. pp. 149 y 157; BARRÓN DE BENITO, «Elbaremo de daños corporales», Madrid, 1998, p. 30.

39 STS 13 abril 2005 (RJ 2005/3234), STS 29 noviembre 2005 (no consta el número correspondien-

te en el repertorio de jurisprudencia consultado).40 «Debe recordarse que los daños materiales ylos morales son diferentes, por su naturaleza, porsus presupuestos y por su cuantificación, no ha-llándose sujetos a prueba los morales, pues depen-den de la apreciación del Tribunal acerca de su realexistencia»: STS 22 julio 2005 (RJ 2005/6559).


13/28

ciones intermedias, como son aquellasque estiman que, dependiendo del concre-

to supuesto, la prueba del daño funciona-rá (o no) como condición para la conce-sión de la indemnización reclamada.

En tal sentido, la doctrina de nues-tros tribunales se suele referir a dañosmorales «notorios» o «evidentes» paraaludir a aquellos que no exigen prueba al-guna de los mismos41, aunque sí de la rea-lidad causante de la que emanen «aque-llos sentimientos de frustración»42. Es lo

que sucede, por ejemplo en materia de le-sión a los derechos de honor, intimidadpersonal y familiar y propia imagen, enlos que, de acuerdo con su normativa re-guladora, la existencia de perjuicio sepresumirá siempre que se acredite intro-misión ilegítima43.

En cualquier caso, lo que resulta evi-dente es que, dada la naturaleza inmate-

rial del daño moral —como perjuicio psi-cológico ocasionado por la lesión de unbien de la personalidad— aun en el su-puesto de que se exija prueba del mismo,ésta no podrá ser de tipo directo y objeti- vo44, bastando, a veces, con la aportaciónde un principio de prueba45.

La propia jurisprudencia es conscientede la diversidad de criterios seguidos enmateria de prueba del daño moral y trata

de justificarla aludiendo a la pluralidad desupuestos que pueden resultar generadoresde este tipo de daños. Más concretamente,sobre la cuestión ahora analizada, se ha lle-gado a afirmar que «aunque relacionadacon la doctrina general sobre la carga de laprueba del daño, presenta ciertas peculiari-dades, sobre todo por la variedad de cir-cunstancias, situaciones o formas (poli-

morfia) con que puede presentarse el dañomoral en la realidad práctica, y de ello esmuestra nuestra jurisprudencia, que apa-rentemente contradictoria, no lo es si setiene en cuenta las hipótesis a que se refie-re. Así, se explica que unas veces se indiqueque la falta de prueba no basta para recha-zar de plano el daño moral…, o que es ne-cesaria puntual prueba o exigente demos-tración…, o que la existencia de aquel no

depende de pruebas directas…, en tanto enotras se exija la constatación probatoria,…o no se admita la indemnización —com-pensación o reparación satisfactoria— porfalta de prueba»46.


41

«… el Tribunal sentenciador no ponderó datoalguno para la precisión de los daños morales re-clamados, que no precisan de puntual prueba, puesse trata de daño notorio y no necesita exigente de-mostración. El dolor de la madre es la mejor prue-ba y su reparación, en su dimensión íntima perso-nal, nunca tendrá compensación suficiente»: STS15 febrero 1994 (RJ 1994/1308). La distinción entredaños evidentes y los que no lo son es tenida encuenta por BAÑEGIL y SALVADOR, para afirmar–de una forma un tanto críptica— que «en algunoscasos la prueba es sencilla… sin embargo, en otroscasos, la prueba de un daño muy particular corres-

ponderá a quién lo sufra con los inconvenientes dedemostrarlo. Así la intimidad, el honor, la fealdad,la pérdida de amistades y de relaciones sociales. Lacarga de la prueba no evidente, recaerá siempre so-bre la víctima, pero es doctrina generalizada quedebe invertirse en el caso contrario: si el daño mo-ral no es evidente, deberá demostrarse la causa orazón de que lo es» (Ob. cit., p. 145).

42 STS 22 septiembre 2004 (RJ 2004/5681). Aello parece referirse ALARCÓN, Ob. cit., p. 235cuando dice que «cuando se trate de ciertas infrac-ciones que generan daños morales stricto sensu,

puede bastar la mera perpetración del delito y laplasmación de sus consecuencias…».43 Artículo 9.3º L.O. 1/1982, de 5 de mayo. Son

muchas las sentencias que se han dictado en apli-cación de esta norma. Entre otras, a título mera-mente ejemplificativo, 23 marzo 1987 (RJ1987/1716), 16 diciembre 1988 (RJ 1988/9473), 27

diciembre 1989 (RJ 1989/6966), 19 marzo 1990 (RJ1990/1708), 24 diciembre 1994 (RJ 1994/7679), 2 julio 2004 (RJ 2004/5093), 5 julio 2004 (RJ

2004/5264).44 Entre otras muchas STS 27 julio 1994 (RJ1994/6787), 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643).

45 STS 20 enero 1997 (RJ 1997/620).46 STS 31 mayo 2000 (RJ 2000/5089). Idénticos

pronunciamientos en STS 11 noviembre 2003 (RJ2003/8289).


14/28

Las anteriores afirmaciones, en miopinión, más que justificación, lo único

que hacen es exponer una realidad difícil-mente justificable desde la óptica delprincipio de seguridad jurídica. Aun ariesgo de pecar de excesiva rigidez con-ceptual, estimo precisa la fijación legal deun patrón en sede de prueba del dañomoral, regla general que podrá tener, evi-dentemente, sus excepciones, pero quesirva para disminuir el margen de arbitra-riedad judicial en esta sede.

IV. LA «REPARACIÓN» DEL DAÑO MORAL

Principio esencial en materia de De-recho de daños es el que hace referencia ala necesidad de reparar el perjuicio cau-sado, regla ésta también predicable enmateria de responsabilidad contractual.

Pues bien, tratándose de daños morales,la obligación de reparar —cómo no— re- viste particulares perfiles, dadas las difi-cultades que plantea la tarea de cuantifi-cación del daño de tal naturaleza.Teniendo en cuenta la definición que delmismo hemos sustentado, ¿cabe la ínte-gra reparación del daño moral?

1. REPARACIÓN EN FORMA ESPECÍFICA

De todos es bien sabido que frente alperjuicio o lesión producida, son posi-bles, a priori, dos formas de reparación:in natura (llamada también en forma es-pecífica) y mediante equivalente pecunia-rio. La primera de ellas, partiendo de laposibilidad de restaurar la realidad ante-rior a la producción del daño, compren-dería la realización de todas las actuacio-nes necesarias a tal fin.

Desde esta óptica, el entendimientode los daños morales como perjuicios psi-cológicos derivados de la lesión de los

bienes de la personalidad, dificulta la ad-misión de su posible reparación específi-

ca, ya que, aun en el supuesto de que fue-ra posible eliminar la causa que provocóel daño, ello, probablemente, serviríapara impedir que el perjuicio psicológicose incrementara (o perpetuara), pero noeliminaría, per se, los ya producidos. Par-tiendo de tal aseveración, creo que puedeafirmarse sin lugar a error que el juego deesta reparación in natura, en sede de da-ños morales, es escaso; y en los supuestos

en que sea posible, normalmente se verácomplementada con la segunda modali-dad de reparación, esto es, mediante al-gún tipo de indemnización pecuniaria ala manera de compensación por los perjuicios psicológicos ya experimentados.

En efecto, los daños inferidos al ho-nor, intimidad y propia imagen se suelenponer como ejemplos en los que cabe una

reparación en forma específica: de acuer-do con el artículo 9.2º de la normativadispensadora de protección civil a talesderechos, «la tutela judicial comprenderála adopción de todas las medidas necesa-rias para poner fin a la intromisión ilegí-tima de que se trate y restablecer al perju-dicado en el pleno disfrute de susderechos, así como para prevenir o impe-dir intromisiones ulteriores. Entre dichas

medidas podrán incluirse las cautelaresencaminadas al cese inmediato de la in-tromisión ilegítima, así como el reconoci-miento del derecho a replicar, la difusiónde la sentencia y la condena a indemnizarlos perjuicios causados»47. Este ejemplo,y algunos otros que podrían ponerse dedisposiciones normativas en las que seprevén lo que la doctrina llama repara-


47 En la misma línea funciona el derecho de rec-tificación, mediante cuyo ejercicio se pretende lacorrección de información inexacta previamentedifundida. Véase L.O. 2/1984, de 26 de marzo.


15/28

ción in natura del daño causado48, sólopueden en estricto sentido considerarse

como tales si se parte de una apreciaciónmuy amplia de tal tipo de reparación, enla que tenga cabida cualquier actuacióndestinada a reducir la dimensión de lasconsecuencias perjudiciales de la lesión yque no consista en la entrega de unasuma de dinero. Sólo de esta forma ca-bría hablar de reparación específica deldaño moral, ya que resulta evidente quecon la difusión, por ejemplo, de la senten-

cia condenatoria en el supuesto de calum-nia o injuria no se coloca al agraviado enla situación inmediatamente anterior a lacomisión de tales delitos: ¿es que con lapublicación de la misma se logra hacerdesaparecer retroactivamente la angustia,el dolor, la pérdida de paz espiritual quele produjo a la víctima la falsa imputa-

ción de la que fue objeto? Creo que la pu-blicación de la correspondiente sentencia

contribuiría a reducir las consecuenciasperjudiciales del hecho ilícito, pero sinllegar a borrarlas49.

En otro orden de consideraciones, ladoctrina especializada se ha planteado lacuestión relativa a la naturaleza vinculan-te de las medidas anteriores, en el caso deque sean factibles; esto es, ¿podría solici-tarse su sustitución por una indemniza-ción pecuniaria? ROCA resuelve la cues-

tión planteada en el sentido de afirmarque, en términos generales, será el perju-dicado el que pueda optar por una formau otra de reparación, opción que no resul-tará posible en aquellos casos en los quela ley prevea la reparación específica ocuando alguna de las formas de repara-ción no resulte posible50.

Disiente de la anterior tesis GARCÍA

LÓPEZ, para quien es el juzgador quientiene la facultad de decir cuál es el mejormodo de reparar el perjuicio, a fin de evi-tar «casos en los que malsanas intencio-nes lucrativas pudieran pretender aprove-charse de la existencia del daño moral»51.

En materia de honor, intimidad ypropia imagen lo habitual es que la apre-ciación de intromisión ilegítima por partedel tribunal determine una combinación

de ambas modalidades de reparación, demodo que la incautación del material fo-


48 Son también ejemplos de disposiciones nor-mativas que contemplan hipótesis de reparación enforma específica los artículos 214 y 216 del CódigoPenal. Según el primero, «si el acusado de calum-nia o injuria reconociere ante la autoridad judicialla falsedad o falta de certeza de las imputaciones yse retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrála pena inmediatamente inferior en grado y podrádejar de imponer la pena de inhabilitación que es-tablece el artículo anterior. El Juez o Tribunal antequien se produjera el reconocimiento ordenará que

se entregue testimonio de retractación al ofendidoy, si éste lo solicita, ordenará su publicación en elmismo medio en que se vertió la calumnia o inju-ria, en espacio idéntico o similar a aquél en que seprodujo su difusión y dentro del plazo que señale elJuez o Tribunal sentenciador». Por su parte, prevéel artículo 216 que «En los delitos de calumnia oinjuria se considera que la reparación del dañocomprende también la publicación o divulgaciónde la sentencia condenatoria, a costa del condena-do por tales delitos, en el tiempo y forma que elJuez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin,

oídas las dos partes».En el ámbito jurisprudencial, son supuestos dereparación de daños morales calificados de «com-pensación» in natura los que tienen lugar mediantela anulación de una actuación administrativa recu-rrida: STS 24 abril 2003 (RJ 2003/3515), STS 13abril 2005 (RJ 2005/3234).

49 Las mismas consideraciones podrían reite-rarse en relación con otros preceptos que, frente acomportamientos ilícitos que resulten generadoresde daños morales, prevén actuaciones distintas alpago de una suma. Es el caso, por ejemplo, de losartículos 139 y 141 del RD 1/1996, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley de PropiedadIntelectual.50 Ob. cit., p. 181. La última afirmación de

ROCA me plantea alguna duda, ya que no consigoejemplificar los casos en los que la reparación pe-cuniaria no resulta posible.

51 Ob. cit., p. 118.


16/28

tográfico o la publicación de la sentenciacondenatoria —por ejemplo—, se acom-

pañan de una indemnización pecunia-ria52. En estos casos, la solicitud de am-bos tipos de medidas está presente en lademanda interpuesta por el agraviado,por lo que el tribunal, al concederlas, noestá haciendo otra cosa que ser congruen-te con las pretensiones de las partes53.

En cualquier otro supuesto que pu-diera plantearse, a falta de disposición le-gal que se pronuncie sobre la específica

cuestión de la elección entre los posiblesmecanismos reparadores, entiendo quedebe ser el juez, a la vista de las circuns-tancias concurrentes, quien determine lasconsecuencias de la apreciación del dañomoral, si bien es cierto que deberá hacer-lo dentro de las pretensiones formuladaspor las partes.

2. REPARACIÓN MEDIANTE EQUIVALENTE PE-CUNIARIO

Pero la realidad de los hechos de-muestra que la reparación del perjuiciomoral, en la mayoría de las ocasiones, noadmite otro tipo de medidas que las quetienen una naturaleza pecuniaria. Y esaquí en donde la subjetiva naturaleza del

daño que venimos estudiando se revelacon toda crudeza: ¿cómo se mide el dolor,la zozobra, la angustia que a un concretosujeto le produce la lesión injustificada desu honor, de su intimidad, de su integri-dad física…?

En línea de principio, parece que eldaño moral no es fácilmente mensurable,y ello resulta imprescindible, si con la co-

rrespondiente indemnización se pretendela reparación del referido perjuicio. Esta

última apreciación nos lleva a la muy in-teresante cuestión de la función que cum-pliría la entrega de esa suma de dinero, yaque la finalidad que se pretenda con lamisma incidirá de forma muy importanteen la fijación del montante total que, pordaños morales, termine concediéndose.En efecto, a la hora de cuantificar eldaño, no es lo mismo que con la indemni-zación se pretenda reparar el daño, com-

pensarlo o castigar al infractor.Al margen de discusiones doctrinales

de carácter terminológico, como son lasrelativas al significado exacto de expre-siones tales como reparación, resarci-miento e indemnización54, parece que laespecial naturaleza del daño moral nopermite que, mediante la entrega de unasuma de dinero, se pueda dejar intacta la

esfera personal del sujeto agraviado; el di-nero no parece que pueda servir para res-taurar el perjuicio psicológico experimen-tado, por lo que difícilmente podríaatribuírsele a la suma recibida un carác-ter reparador. De ello es bien conscientela jurisprudencia al afirmar que «… de loque se trata precisamente no es de llevara cabo una reparación en el patrimonio,sino de contribuir de alguna manera a so-

brellevar el dolor y la angustia de las per-sonas perjudicadas por el actuar injusto,abusivo o ilegal de otro»55. De ahí que, entérminos generales, doctrina y jurispru-dencia se decanten por atribuir a la in-demnización una finalidad meramentecompensatoria, que no reparadora56.


52 Así, por ejemplo, en las STS 25 noviembre2002 (RJ 2002/10274), 2 julio 2004 (RJ 2004/5093),7 julio 2004 (RJ 2004/5237).

53 Algo a lo que obliga el artículo 218.1º LEC.

54

Sobre el particular, véase GARCÍA LÓPEZ,Ob. cit., pp. 100 a 104.55 STS 9 diciembre 2003 (RJ 2003/8643). La

misma idea subyace en la STS 27 julio 1994 (RJ1994/6787).

56 BAÑEGIL y SALVADOR, Ob. cit., p. 144, sos-tienen que «el dinero cumple la función de reinte-


17/28

No obstante la admisión cuasi genera-lizada de la anterior tesis, hay quien se in-

clina por atribuir a la indemnización delperjuicio moral —al menos, en ciertos ca-sos— un marcado carácter punitivo, en lamedida en que se utiliza, esencialmente,para sancionar al causante de la lesión.Ello sucedería en aquellos supuestos enlos que, pese a que los hechos determinan-tes del daño merecerían un fuerte rechazosocial, sin embargo, resultan generadoresde escasos perjuicios patrimoniales. Esta

tendencia jurisprudencial se observaría,sobre todo, en materia de agresiones se-xuales (en las que el bien jurídico lesiona-do sería la libertad sexual) y muertes—dolosas o negligentes— de personas siningresos (el daño que habría que repararsería aquí el constituido por el dolor oca-sionado por esa muerte a las personasmás próximas del fallecido). Como dice

GÓMEZ POMAR, «la gravedad de estos he-chos, así como la relevancia y repulsa so-cial que merecen, aparecen entoncescomo los factores preponderantes en la fi- jación de la indemnización por daño mo-ral»57. Por ello, no creemos que yerrencompletamente los que afirman que, pesea que en nuestro ordenamiento no se re-conocen los daños punitivos, «la utiliza-ción real de la condena a indemnizar los

daños morales recuerda en muchos ca-sos… que los Tribunales civiles no puedensustraerse del todo a la tentación de casti-gar lo que rechazan»58.

En cualquier caso, y volviendo a la te-sis comúnmente aceptada sobre la fun-

ción compensatoria de la indemnizaciónpor daño moral, el problema fundamen-tal que deben abordar nuestros tribuna-les, después de haber apreciado la concu-rrencia de todos los elementos quedeterminan la responsabilidad del de-mandado, se centra en la fijación delmonto de la indemnización. Esta tarea,en algunos supuestos, viene facilitada porla existencia de unos concretos baremos,

mediante cuya aplicación, el órgano sen-tenciador puede fijar la cuantía que debeser entregada al perjudicado sin que su


grar el patrimonio y de proporcionar satisfaccionesa la persona creando nuevas fuentes de bienestar acambio de los dolores, angustias o insatisfaccionespadecidos». La misma función compensatoria es

destacada, entre otros, por CASTILLO MARTÍNEZ,Ob. cit., p. 1111; CASAS ESTÉVEZ, Ob. cit., p. 142;ZOIDO ÁLVAREZ, Ob. cit., p. 170. En relación conla jurisprudencia que sustenta la idea señalada enel texto, véanse las sentencias referenciadas en lacita precedente.

57 El daño moral, cit., p. 10.

58 GÓMEZ POMAR, El coste de educar: expulsar a un alumno no es gratis. Comentario a la STS, 1ª,9.12.2002, InDret, www.indret.com, abril 2004, pp.1 y ss., concr. p. 11. Semejante realidad no ha pasa-do desapercibida para el propio Tribunal Supremoque, en alguna ocasión, se ha referido a la misma.En efecto, en la STS 17 febrero 2005 (RJ2005/1679), el conflicto que dio lugar al pronuncia-miento del Alto Tribunal vino motivado por la ac-tuación negligente de un banco que, en una opera-ción de cambio de divisas, entregó a su clientemoneda extranjera falsa. Cuando con posterioridad,y ya en el extranjero, se utilizaron los falsos billetes,se produjo la correspondiente detención y la retira-da del pasaporte. Al determinar la procedencia de lacuantía reclamada en concepto de indemnizaciónpor daños morales, el Tribunal Supremo tuvo en

cuenta que «… la entidad demandada debe indem-nizar a los demandantes los daños sufridos y éstosno son otros que los daños morales, que afectan aintereses espirituales del ser humano, evidentes enel caso presente que fueron atentados al sagrado de-recho de la libertad personal, prescindiendo deltiempo que durara, al inalienable derecho a la dig-nidad, por las afrentas y vejámenes sufridos y al de-recho a la seguridad jurídica, al verse inmersos ensituaciones violentas en un país con escasa tradi-ción democrática, lengua desconocida y garantíasignoradas. La valoración jurídica de los daños mo-

rales es clara en su importancia y gravedad; la valo-ración económica, como en todo daño moral es difí-cil; lo que es razonable es la cuantía reclamada, a la vista de la entidad causante del daño (si en Derechoespañol existiera la indemnización punitiva seríamuchísimo mayor) y del sufrimiento de la víctima».(El subrayado es nuestro).


18/28

actuación pueda ser tachada de arbitra-ria. Es lo que sucede, por ejemplo, en

sede de daños ocasionados a las personascomo consecuencia de accidentes de cir-culación, cuyo régimen jurídico, en la ac-tualidad, se encuentra contenido en el RD8/2004, de 29 de octubre. Según estableceen su artículo 1.2º, «los daños y perjuicioscausados a las personas, comprensivosdel valor de la pérdida sufrida y de la ga-nancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente

se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán entodo caso con arreglo a los criterios ydentro de los límites indemnizatorios fija-dos en el anexo de esta Ley»59.

Este sistema no constituye una riguro-sa novedad; muy al contrario, la disposi-ción adicional octava de la Ley 30/1995, de8 de noviembre, incorporó un anexo en el

que se recogía un sistema legal de delimi-tación cuantitativa del importe de las in-demnizaciones exigibles como consecuen-cia de la responsabilidad civil en que seincurre con motivo de la circulación de vehículos a motor. Ese sistema indemniza-torio se imponía en todo caso, con inde-pendencia de la existencia o no de seguro yde los límites cuantitativos del asegura-miento obligatorio, y se articulaba a través

de un cuadro de importes fijados en fun-ción de los distintos conceptos indemniza-

bles que permitían, atendidas las circuns-tancias de cada caso concreto y dentro de

unos márgenes máximos y mínimos, indi- vidualizar la indemnización derivada delos daños sufridos por las personas en unaccidente de circulación (incluidos los da-ños morales)60.

El baremo de la Ley 30/1995 suscitóuna fuerte polémica doctrinal (y jurispru-dencial) siendo objeto de valoracionesmuy diversas. Así, en un primer momen-to, el Tribunal Supremo puso en duda la

constitucionalidad de la previsión legal,sobre la base de la posible conculcacióndel artículo 15 CE61.

Más tarde la cuestión volvió a susci-tarse nuevamente, esta vez, ante el Tribu-nal Constitucional, que en su Sentencia29 junio 2000 (RTC 181/2000) se pronun-ció en favor de la constitucionalidad ge-neral del sistema62.


59 En dicho Anexo (primero, apartado 7) se se-ñala que «la cuantía de la indemnización por dañosmorales es igual para todas las víctimas, y la in-demnización por los daños psicofísicos se entiendeen su acepción integral de respeto o restauracióndel derecho a la salud. Para asegurar la total in-demnidad de los daños y perjuicios causados, se

tienen en cuenta, además, las circunstancias eco-nómicas, incluidas las que afectan a la capacidadde trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, lascircunstancias familiares y personales y la posibleexistencia de circunstancias excepcionales quepuedan servir para la exacta valoración del dañocausado».

60 Con anterioridad, la Orden del Ministerio deEconomía y Hacienda de 5 de marzo de 1991 habíaestablecido un baremo, pero de carácter orientativo. Véanse, entre otros, BARRÓN DE BENITO, Ob.cit., p. 31; CASTILLO MARTÍNEZ, Ob. cit., p. 1096.

61 En efecto, en la STS 26 marzo 1997 (RJ1997/1864) se señaló textualmente que «… tambiénel derecho a la vida y a la integridad física, que re-coge el artículo 15 de la Constitución, aparece in-fringido por la aplicación obligatoria de los bare-

mos. Pues en aquellos casos en que se haproducido un atentado contra tal derecho competea los órganos judiciales reparar el daño causado. Y,repetimos una vez más, esto no tiene lugar cuandola reparación del daño no alcanza a la totalidad desu contenido, sino a la suma que el baremo fija,con independencia de su cuantía real, atendiendo ala indemnización que se estima justa en relación alimporte de las primas del Seguro Obligatorio».

62 Son abundantes los pronunciamientos en losque, con posterioridad, el Tribunal Constitucionalha tenido que salir al paso de análogas acusaciones

de inconstitucionalidad del baremo de referencia;entre las más recientes, la Sentencia 24 octubre2005 (RTC 2005/257), en la que, frente a la alega-ción de que la sentencia de la Audiencia había vul-nerado los derechos fundamentales del actor deigualdad ante la ley y a la tutela judicial efectiva«como consecuencia de la aplicación imperativa


19/28

Al margen de la posible valoración quepueda realizarse de los pronunciamientos

recién mencionados —cuestión de indiscu-tible interés, pero cuyo tratamiento nosalejaría del tema central del presente trabajo— lo cierto es que, en relación con losperjuicios psicológicos que se produzcancomo consecuencia de las actividades con-templadas en la norma descrita, su cuanti-ficación no debe ser un problema. Es más,el análisis de la jurisprudencia atinente altema permite constatar una eficacia expan-

siva del referido baremo, que no ha pasadodesapercibido para la doctrina63, y de laque pueden ponerse variados ejemplos64.

Evidentemente, en estos casos, el baremoen cuestión tiene un carácter orientativo y

no vinculante65

.Distintos perfiles presente la cuestióncuando no cabe la aplicación —ni siquie-ra, por vía de analogía— de tales baremos.En estos supuestos, los tribunales han deseguir otras pautas que, en ocasiones, sematerializan en la contemplación de cier-tos elementos en orden a la determinacióndel importe a satisfacer. Tales elementos—que, a efectos prácticos, podemos con-

venir en denominar «bases de cuantifica-ción»— se encuentran en ocasiones previstos en el texto de una norma. Es lo quesucede, por ejemplo, en relación conaquellos daños encuadrables dentro de laL.O. 1/1982, cuyo artículo 9.3º establece,como bases objetivas de cuantificacióndel daño moral, la difusión o audienciadel medio a través del que se haya produ-

cido la lesión66

, así como el beneficio quehaya obtenido el causante del daño comoconsecuencia del mismo. Además, debetenerse en cuenta, según el mencionadoprecepto, las circunstancias del caso67.


del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circu-lación… que, a juicio del recurrente, limita injusti-ficadamente el concepto de perjudicado e impide alos órganos judiciales atender a las singularidadesdel caso concreto y satisfacer las pretensiones re-sarcitorias derivadas del daño moral acreditado yno contemplado en el baremo», el Tribunal afirmóque «… es conveniente partir de la premisa, reitera-damente recordada por este Tribunal, desde la STS181/2000, de 29 de junio de que el sistema de valo-ración de daños a las personas de la ley sobre res-ponsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor tiene carácter vinculante paralos órganos judiciales…. Por lo que se refiere a lapretendida quiebra de la igualdad ante la Ley… eltérmino de comparación propuesto (la desigualdad

producida por el hecho de que unos mismos dañospersonales reciban un tratamiento jurídico distintoen función de la mera circunstancia de haberse ono producido como consecuencia de la circulaciónde los vehículos de motor) no constituye un térmi-no válido de comparación sobre el que articular uneventual juicio de igualdad… el sistema legal de ba-remación introducido por la Ley 30/1995 no se haarticulado a partir de categorías de personas o gru-pos de las mismas, sino en atención exclusivamen-te al específico ámbito o sector de la realidad socialen que acaece la conducta o actividad productora

de los daños».63 BARRÓN DE BENITO, Ob. cit., pp. 37 y 38.64 Entre otras muchas, STS 21 abril 2005 (RJ

2005/4133), 4 mayo 2005 (RJ 2005/4903), 20 sep-tiembre 2005 (RJ 7503), todas ellas relativas a da-ños corporales generados fuera del ámbito específi-co de los accidentes de circulación.

65 STS 2 marzo 2004 (RJ 2005/2641).66 Así, por ejemplo, en la STS 30 septiembre

2003 (RJ 2003/6448), al enjuiciar un supuesto de le-sión del derecho al honor ocasionado por la divul-

gación en un medio periodístico de una lista depersonas que había accedido al cargo de funciona-rios por medio de «enchufe», tras apreciar la exis-tencia de intromisión ilegítima, el Tribunal, a lahora de fijar el importe de la indemnización, tuvoen cuenta que «la difusión de la noticia tuvo lugarprimordialmente en el ámbito laboral y sus efectosde detrimento moral se han manifestado mediantecomentarios jocosos de compañeros de trabajo delos demandantes».

67 Es lo que sucedió en la STS 25 noviembre2002 (RJ 2002/10274) en la que, para determinar el

quantum, se tuvo en consideración que «la actora(modelo de profesión), evidentemente tiene dere-cho al respeto de su imagen, pero cuando ella haposado para la obtención de las fotografías litigio-sas el único problema es el de si se han publicadosin su consentimiento o no. Por ello es limitado eldaño moral que puede alegarse para su compensa-


20/28

También en sede de propiedad inte-lectual, la normativa aplicable, junto a la

expresa previsión de la indemnización deldaño moral que pueda ocasionarse comoconsecuencia de la infracción de los dere-chos reconocidos por la Ley68, establecebases para su cuantificación. Más concre-tamente, el artículo 140, en su párrafo se-gundo establece que «en caso de dañomoral procederá su indemnización, aunno probada la existencia de perjuicio eco-nómico. Para su valoración se atenderá a

las circunstancias de la infracción, grave-dad de la lesión y grado de difusión ilícitade la obra»69.

Evidentemente, en estos casos, pese ala existencia de previsión legal de bases decuantificación, el margen de discreciona-

lidad judicial es bastante amplio, ya que,aunque la aplicación de tales bases acota

la libre decisión judicial, es claro que —adiferencia de lo que sucede con los bare-mos— no arroja un resultado matemático.

En el extremo opuesto de las hipóte-sis de daños morales que dan lugar a unaindemnización «baremada», se encuen-tran aquellas otras con respecto a las cua-les no existe ni siquiera previsión legal debases de cuantificación.

En relación con las mismas, la duda

que primeramente surge se concreta en ladeterminación de los elementos que sontenidos en cuenta por el juzgador a lahora de traducir el daño moral ocasiona-do en una suma de dinero. Y aquí, la ca-suística es tan amplia, tan diversa que seresiste a cualquier intento de clasifica-ción. De este modo, sin ninguna preten-sión de exhaustividad, puede señalarse

que, en ocasiones, nuestros tribunalesfundamentan la cuantía de la indemniza-ción en factores tan etéreos como son larepulsa social que, a su juicio, merecenlos hechos determinantes del daño70, o enel sufrimiento padecido por la víctima71.


ción pecuniaria, debiéndose considerar además quealgunas de esas fotos habían sido ya publicadas enuna revista italiana, y se supone que con su consen-timiento». En cambio, en la STS 2 julio 2004 (RJ2004/5093), la condición de menores de dos de losmiembros del grupo familiar que, sin su consenti-miento habían sido fotografiados como parte del re-portaje publicitario de un centro comercial, no seconsideró como un factor con relevancia a efecto dedeterminar el importe de la indemnización.

68 «El titular de los derechos reconocidos enesta Ley, sin perjuicio de otras acciones que le co-rrespondan, podrá instar el cese de la actividad ilí-

cita del infractor y exigir la indemnización de losdaños materiales y morales causados, en los térmi-nos previstos en los artículos 139 y 140» (art. 138.1ºRD 1/1996, de 12 de abril).

69 En la STS 1 febrero 2005 (RJ 2005/1749), parala fijación del importe debido en razón de los dañosmorales generados por la falta de reconocimientode la paternidad de la obra, se tuvo en cuenta queno se había podido determinar la tirada de las edi-ciones que se realizaron. En la sentencia en cues-tión, ciertamente, el precepto invocado era el ar-tículo 125 de la Ley de Propiedad Intelectual de 11

de noviembre de 1987; no obstante, en la medida enque las bases de cuantificación establecidas por estanorma eran idénticas a las contenidas en la legisla-ción actualmente vigente, las consideraciones verti-das por el Tribunal Supremo en esa Sentencia pue-den servir, aun hoy, para ejemplificar el uso que dela previsión legal realizan nuestro tribunales.

70 Así sucede, por ejemplo, en materia de delitossexuales: STS 24 marzo 1997 (RJ 1997/1950); STS

12 mayo 2000 (RJ 2000/6928). Ciertamente enco-miable, por su claridad y precisión, resultan los ele-mentos que, a fin de determinar el quantum indem-nizatorio fueron tenidos en consideración por laSentencia de la Audiencia Provincial de Murciaque, al ser recurrida en casación, dio lugar a la STS31 enero 1997 (RJ 1997/396). Según esta última, lasentencia de la Audiencia proporcionaba los únicosdatos posibles en orden a la fijación de la cuantíade las indemnizaciones correspondientes por el de-lito cometido –corrupción de menores—: la edadde los ofendidos, la clase de hechos que produjeronla ofensa, la incidencia que tuvieron en la forma-ción sexual de los menores, la cualidad del sujetoactivo (profesor de los menores) y la mayor o me-nor gravedad de los hechos en relación con cadamenor. Evidentemente, la apreciación de todos es-tos datos impedía admitir la alegada falta de moti- vación de las cuantías indemnizatorias señaladas.


21/28

De otra parte, no faltan pronuncia-mientos en los que se afirma lisa y llana-

mente que la fijación de la indemniza-ción, en tales casos, queda al prudentearbitrio de la Sala72, o que se efectúa «enfunción de las circunstancias concurren-tes»73 o, lo que todavía resulta más llama-tivo, atendiendo a la cuantía reclamada74.

Lo que sí parece indubitado es que lanaturaleza contractual o extracontactual

del perjuicio moral sufrido no es una cir-cunstancia relevante en orden a la cuanti-

ficación del mismo75

.En cualquier caso, el grado de subje-tividad que, en general y de forma bastan-te acusada, presentan los elementos em-pleados por los tribunales a efectoscuantificadores favorece la continuaciónprocesal de las reclamaciones por dañosmorales. De este modo, el importe de laindemnización es una de las cuestionesque, en relación con la lesión moral, con

más frecuencia centra la discusión en lasdistintas Salas del Tribunal Supremo. So-bre este particular, debe recordarse que esdoctrina comúnmente admitida la queafirma la imposibilidad de recurrir el im-porte, aunque sí cabe plantear la discu-sión sobre las bases de cuantificación(siempre que, evidentemente, concurrandeterminadas circunstancias)76.

En cuanto al momento procesal ade-cuado para la fijación del importe de la


71 Entre otras muchas, STS 24 marzo 1997 (RJ1997/1950), 12 mayo 2000 (RJ 2000/6928), 16 enero2003 (RJ 2003/1031), 2 abril 2004 (RJ 2004/2607), 4febrero 2005 (RJ 2005/915).

72 STS 29 mayo 2003 (RJ 2003/3914), 25 julio2003 (RJ 2003/6726).

73 Describiéndose, en tales casos, el daño moralsufrido, pero sin establecer una conexión lógica en-tre la descripción del hecho y el importe concedido.Así, en la STS 21 octubre 1996 (RJ 1996/7235) tex-tualmente se precisó que «…en el supuesto de autosse produjo un evidente ataque al prestigio y reputa-ción artística de la recurrente, y con ello a su acervoextrapatrimonial, toda vez que al no haber podidorepresentar la obra programada y anunciada, apar-te de la natural desmoralización en el elenco artísti-co que formaba la compañía, también se defrauda-ron en cierto sentido las esperanzas del públicoaficionado a esta clase de espectáculos, por privár-seles de la posibilidad de asistir a la representaciónen las fechas que amparaba el contrato. Acudiendoa criterios de moderación y acogiendo el motivo, seestima como adecuado fijar en dos millones de pe-setas por los daños morales que se ocasionaron…»

¿Por qué dos millones y no tres? ¿o uno?74 STS 22 septiembre 2004 (RJ 2004/5681). Por

su parte, en la STS 21 abril 2005 (RJ 2005/4133) selleva tal criterio hasta sus últimas consecuencias,afirmándose que «en el presente caso no se justifi-ca debidamente por el Tribunal la notoria despro-porción entre la indemnización pedida a la otorga-da, para lo cual manifiesta carecer de criterios. Enestos supuestos de desproporción cabe la preten-sión casacional para la fijación de la cuantía». Laaplicación de semejante doctrina llevaría al resulta-do, de todo punto indeseable, de convertir en revi-

sable en casación cualquier sentencia en la que seaprecie daño moral y no se esté de acuerdo con elimporte concedido por este concepto. Para ello,bastaría con solicitar como indemnización unacantidad desmesurada, a sabiendas de que el Tribu-nal de instancia concederá, en su caso, una nota-blemente menor.

75 STS 22 mayo 1995 (RJ 1995/4089).76 Así, en la STS 14 febrero 1995 (RJ 1995/1104)

se señala que «la suma de la indemnización nopuede ser modificada, en principio, por ser cues-tión que queda al arbitrio de los Tribunales, salvoque en su cálculo se haya prescindido de alguna delas bases que debió tener en cuenta para cuantifi-

car la suma, cuando esa base omitida pertenezca alámbito de los hechos probados». Semejante afir-mación se complementa con la que señala que«cuando tales pautas (bases de cuantificación) nohayan sido tenidas en cuenta por la sentencia recu-rrida o lo hayan sido de manera claramente arbi-traria, inadecuada o irracional, puede ser revisadaen esta vía casacional, con carácter excepcional, lafijación del quantum indemnizatorio» (STS 25 noviembre 2002 —RJ 2002/10274—).

Pronunciamientos análogos a los recién repro-ducidos se encuentran en muchas otras Sentencias

del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar lassiguientes: STS 15 febrero 1994 (RJ 1994/1308), 20mayo 1996 (RJ 1996/3793), 14 diciembre 1996 (RJ1996/8970), 21 marzo 1997 (RJ 1997/2188), 24 mar-zo 1997 (RJ 1997/1950), 12 julio 2004 (RJ2004/5457), 28 marzo 2005 (RJ 2005/2614), 5 mayo2005 (RJ 2005/5722).


22/28

indemnización, bajo la vigencia de la an-terior Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tri-

bunal Supremo había señalado que «laregla primera y general, en materia decondena a una indemnización de daños yperjuicios, es la de que el quantum de lamisma debe ser fijado en la propia sen-tencia y, sólo en el caso de que ello no seaposible, se puede relegar su fijación (úni-camente en cuanto a la determinación desu cuantía, no en lo atinente a la pruebade su existencia, que ineludiblemente ha

de hacerse en el proceso) para la fase deejecución de sentencia, estableciendo lasbases con arreglo a las cuales deba hacer-se la liquidación, a no ser que esto últimotampoco sea posible hacerlo en la senten-cia»77. La vigente norma procedimentalhace específica referencia a las sentenciascon reserva de liquidación en su artículo219, de acuerdo con el cual, «la sentencia

de condena establecerá el importe exactode las cantidades respectivas, o fijará conclaridad y precisión las bases para su li-quidación, que deberá consistir en unasimple operación aritmética que se efec-tuará en ejecución»78.

Este sucinto repaso de la reciente ju-risprudencia del Tribunal Supremo refe-

rente a las bases de cuantificación deldaño moral nos permite concluir sin nin-gún género de dudas que las dificultadesexistentes para efectuar la conversión detan heterogéneos elementos en una canti-dad monetaria repercuten negativamente—otra vez— sobre el principio de seguri-dad jurídica. En este sentido, creo que po-demos dar por reproducidas aquí muchasde las críticas que, antes de la aprobación

del baremo de la Ley 30/1995, habían sidoexpuestas por la doctrina en orden a lasindemnizaciones concedidas por nuestrostribunales en relación con los daños cor-porales derivados de los accidentes de cir-culación. Así, por aquel entonces se habíadicho que las grandes oscilaciones queexistían en materia de valoración determi-naban un claro incremento de la litigiosi-

dad, ante la posibilidad de obtener unasentencia más ventajosa; cosa que, pese ala doctrina judicial relativa a la imposibili-dad de modificar en casación el quantum,también sucede hoy, ya que muchos de losrecursos que se interponen ante el AltoTribunal, de una forma más o menos en-cubierta, lo que persiguen es, justamente,ese mismo efecto.

Lo ideal, entiendo, sería encontrar el

justo punto de equilibrio que permitieracombinar, de una parte, un sistema de ba-remos; y de otra, el necesario margen dediscrecionalidad judicial, a fin de poderefectuar la adaptación de tal baremo a lasparticularidades de cada concreto caso.De este modo, se podrían conveniente-mente aquilatar los intereses en juego sinque ello atentara a la necesaria certezadel Derecho.


77 STS 9 febrero 1998 (RJ 1998/607). En el mis-mo sentido, STS 26 marzo 22 marzo 1997 (RJ

1997/1864).Por su parte, prevé el artículo 115 del Código

Penal que «los Jueces y Tribunales, al declarar laexistencia de responsabilidad civil, establecerán ra-zonadamente, en sus resoluciones las bases en quefundamenten la cuantía de los daños e indemniza-ciones, pudiendo fijarla en la propia resolución oen el momento de su ejecución».

78 Partiendo de mi general desconocimiento delDerecho procesal, a partir de la norma transcrita enel texto, me llama la atención un pronunciamientocomo el que se contiene en la STS 11 febrero 2003

(RJ 2003/1728) cuando señala que «… siempre que,como en el presente caso, concurran motivos queevidencien un daño moral causado al indebidamen-te sancionado, por la incidencia que la sanción queahora hemos anulado haya podido causar en el des-crédito de la situación profesional del hoy recurren-te, daños morales que deberán ser cuantificados en

periodo de ejecución de la presente sentencia, al noofrecerse por el recurrente elementos que sirvanahora para efectuar dicha cuantificación».


23/28

Pero lo ideal no es siempre factible:somos plenamente conscientes de las

enormes dificultades que entrañaría se-mejante tarea, dada la plural naturalezadel bien cuya lesión es susceptible de ge-nerar un perjuicio moral indemnizable,ya que, si bien es cierto que, de acuerdocon la tesis aquí sustentada, ese bien hade integrarse en la esfera personal del sujeto, no todos esos bienes pueden ser va-lorados a través de la aplicación de idénti-cos parámetros.

Así pues, partiendo de la imposibili-dad de un baremo omnicomprensivo detodas las repercusiones negativas encua-drables en el ámbito del daño moral, elcentro de la cuestión se desplazaría, en-tiendo, hacia la fijación de bases de cuan-tificación —no necesariamente idénti-cas— en todas las hipótesis comprensivasdel mecanismo reparador aquí estudiado.

Con ello, si bien no se obtendría la com-pleta disolución del problema planteadopor la valoración del daño moral, al me-nos, sí se lograría una disminución d

SANCHEZ GONZALEZ Maria Paz - El Daño Moral - Una Aproximacion a Su Configuracion Juridica

Documents

Transcript of SANCHEZ GONZALEZ Maria Paz - El Daño Moral - Una Aproximacion a Su Configuracion Juridica