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DESCRIPTORES. NOCIÓN DE VÍCTIMAS -su calificación entre víctimas directas e indirectas puede

desconocer sus derechos así como la jurisprudencia constitucional en la materia. ACREDITACIÓN DE CALIDAD

DE VÍCTIMAS. -exigencias probatorias mayores afectan el acceso a la administración de justicia y la participación

en instancias judiciales. -exigencias probatorias mayores suponen adelantar la valoración del daño.

PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS -mayor en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad. -

interpretaciones restrictivas implican visiones administrativas y economicistas de sus derechos. -representación

colectiva no es regla general y no debe desconocer la voluntariedad de las víctimas. -preferencia a priori de la

representación procesal colectiva desdibuja daños a sujetos colectivos. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE

LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación. DERECHO

FUNDAMENTAL A LA REPARACIÓN INTEGRAL -remisión a los procedimientos previamente existentes del

Sistema Nacional de Atención Reparación Integral a las Víctimas desconoce pretensiones restaurativas de las

demandas de las víctimas y evade situación del Estado de Cosas Inconstitucional en la satisfacción de los derechos

a la verdad, justicia, reparación y no repetición. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS EN EL CANI

-reconocimiento mayor de sus derechos ante la JEP como sujetos de especial protección, su interés superior y

materialización del enfoque diferencial etario.

Reiteración: CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -participación de las víctimas en las

actuaciones a cargo de la JEP. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN -reforzado en sujetos de especial protección

constitucional. DERECHO FUNDAMENTAL A LA REPARACIÓN INTEGRAL -contenido y alcance.

INDEMNIZACIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA -constituye tan solo un componente de la reparación integral

para las víctimas.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO TP-SA 593 DE 2002

Bogotá D.C., 09 de Septiembre de 2020

Expediente: 2018340160501180E

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que me aparto

parcialmente de la resolutiva adoptada por la Sección mayoritaria mediante el Auto TP-

SA 593 de 2020, que decidió confirmar lo decidido por la Sala de Reconocimiento de

Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas (SRVR), en el

Auto IG-007 del 18 de febrero de 2020.

Planteamiento

1. En el Auto de la SA aludido, que resolvió el recurso interpuesto por unas

víctimas acreditadas en el marco del Caso 007 -“Reclutamiento y utilización de niñas y

niños en el conflicto armado”- que actualmente surte la SRVR, la Sección mayoritaria

ratificó la negativa en la acreditación como víctimas en relación con los sobrinos de una

presunta víctima de reclutamiento forzado y desaparición. Lo anterior, soportado en lo

que a mi juicio constituye una interpretación restrictiva y anquilosada de la concepción

de “víctima”, que repercute directamente y transgrede el derecho que tienen las

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víctimas a la participación judicial en las actuaciones a cargo de la Jurisdicción Especial

para la Paz (JEP), con la gravedad que ello apareja.

2. La SA mayoritaria realiza tal interpretación de la normativa transicional,

vinculada con la acreditación de víctimas, desconociendo los estándares nacionales e

internacionales en la materia, reinterpretando pronunciamientos específicos de la Corte

Constitucional y de tribunales internacionales, y creando requisitos no contemplados

por el legislador en el procedimiento para dicha acreditación y en las exigencias

probatorias para demostrar la calidad de víctima, incluso mayores que las previstas

para los procesos judiciales ordinarios. Las consecuencias de lo resuelto por la Sección

mayoritaria, como ya mencioné, inciden en la garantía de la participación de las

víctimas en los procedimientos judiciales de la JEP, cuando su exigibilidad se hace

mayor tratándose de graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (DIDH) e infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario (DIH),

así como también impide la toma de decisiones sobre sus propios derechos. En su lugar,

la providencia sostiene que la negativa en la acreditación “sólo” tiene efectos procesales

y que, eventualmente, esa participación se suple mediante espacios extrajudiciales -

como serían los relativos a la difusión, pedagogía y rendición de cuentas que realice la

Jurisdicción-, llamados discrecionales a ser testigos dentro de los trámites judiciales, la

vinculación de las víctimas en instancias de índole administrativo, o la concesión de

medidas de protección, lo que es totalmente errado y refuerza la vulneración del

contenido sustancial del derecho a la participación que implica esta posición.

3. Igualmente, en aspectos más específicos, la providencia impone la conducencia

de las pruebas que las víctimas aporten para acreditar su calidad, lo que significa la

imposición de un régimen de tarifa legal, en contravía del carácter constitutivo -no

condicionado a su declaración- de la calidad de víctima; adopta un alcance limitado

sobre el interés legítimo y directo de quien alega ser víctima, ciñéndolo al vínculo

consanguíneo o fáctico circunstancial, cuando el estándar de protección actual reconoce

los daños que otros sujetos individuales o colectivos sufran, no sólo físicos sino también

emocionales, mentales, económicos y demás que afecten sus derechos humanos, lo que

se traduce en un reconocimiento más amplio de la concepción de víctima; y, por otro

lado, defiende, a partir de una lectura incorrecta sobre la representación colectiva de las

víctimas ante la JEP, la no acreditación de víctimas “directas” recurriendo a las

necesidades logísticas y al denominado -por la SA mayoritaria- “principio de estricta

temporalidad”, que no es más que una exclusión de los derechos de aquellos, reduciendo

el principio de centralidad de las víctimas en el SIVJRNR a una mera alusión formal.

4. Por ello, el presente Salvamento parcial de voto versará sobre: (i) la concepción

de víctima en los estándares nacional e internacional, junto con su relación con la

definición del daño y sus implicaciones en la participación de las víctimas en las

instancias judiciales; (ii) la acreditación de las víctimas por parte de esta Jurisdicción y

las repercusiones de lo sostenido por la SA mayoritaria, especialmente en lo relativo a

exigencias probatorias que no atienden al carácter transicional del SIVJRNR;

especialmente en su participación, en los trámites a cargo de la JEP; (iv) el derecho de

las víctimas que acuden a la JEP con miras a la materialización de su derecho a la

reparación integral; y, finalmente, (v) los derechos de las niñas, niños y adolescentes

(NNA) víctimas del conflicto armado no internacional, particularmente en lo relativo a

su participación ante instancias judiciales.

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La diferenciación entre víctimas “directas” e “indirectas” puede desconocer el grado

de vulneración de quienes han sufrido violaciones a sus derechos

5. Un aspecto central de la providencia, y del que se desprende lo relativo a la

participación de las víctimas, surge con el uso de la expresión “víctimas directas”1

empleada por la SA mayoritaria. Al respecto, aunque la mayoría de la SA intenta

matizar el uso para el cual emplea esta expresión, advierto que la categorización entre

el universo de víctimas implica una valoración previa sobre el daño provocado en los

derechos de una persona, prevaleciendo la situación de quienes, en dicho sentido,

hayan sufrido un daño directo, lo que efectivamente ocurre en este caso.

6. Valga decir que la alusión a la existencia de víctimas “indirectas” se registra en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con la

finalidad, en su momento, de reconocer y proteger los derechos de los familiares de

quienes pasaron a considerarse como víctimas “directas” de violaciones a los derechos

humanos como, v.gr. las desapariciones forzadas; esto es, a partir de una consideración

del daño atinente a la lesión física2. No obstante, la expansión de la noción de víctima y

de la noción del daño no limitado al físico sino incluyendo a los morales y emocionales,

posteriormente, avanzó en considerar a los familiares como víctimas, dejando de

relegar su dolor a un papel secundario3.

7. Los desarrollos descritos han tenido eco en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional4, ligado también a que una clasificación entre víctimas directas e

indirectas supone, a la vez, una graduación del daño que puede restringir los derechos

que la normatividad nacional e internacional ha reconocido a las víctimas, cuando ello

corresponde a las condiciones de imputación del daño y no al de su existencia. De

hecho, y específicamente para el caso de esta Jurisdicción, el Tribunal ha reiterado la

pérdida de vigencia en el empleo de estas distinciones, precisando nuevamente que la

definición de víctima adoptada por la jurisprudencia constitucional corresponde a la

alcanzada por el estándar internacional, que comprende a:

[...] toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente,

incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas

económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como

consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación

1 Párrafos 2.1, 2.4, 3, 5, 7, 31, 34 y 35 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 2 Corte IDH, Caso Villagrán Morales y Otros (Caso de los Niños de la Calle) Vs. Guatemala, Fondo. Sentencia del 19 de

noviembre de 1999, Serie C No. 63. 3 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C No 70. Al

respecto, ver los votos razonados de los Jueces A. A. Cançado Trindade (Párr. 40: “La ampliación de la noción de víctima

vuelve a ocurrir en el presente caso, en relación con los familiares inmediatos del Sr. Efraín Bámaca Velásquez. El intenso

sufrimiento causado por la muerte violenta de un ser querido es aún más agravado por su desaparición forzada, y

revela una de las grandes verdades de la condición humana: la de que la suerte de uno encuéntrase ineluctablemente

ligada a la suerte de los demás. Uno no puede vivir en paz ante la desgracia de un ser querido. Y la paz no debería

ser un privilegio de los muertos. La desaparición forzada de una persona victimiza igualmente sus familiares inmediatos (a

veces desagregando el propio núcleo familiares), tanto por el intenso sufrimiento y la desesperación causados, cuanto por sustraer

a todos del manto protector del Derecho. Este entendimiento ya forma hoy, en el umbral del siglo XXI, jurisprudencia constante

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”) y Sergio García Ramírez (Párr. 3: “Este desarrollo revela claramente el

impulso tutelar del derecho internacional de los derechos humanos, que pretende llevar cada vez más lejos –en una

tendencia que estimo pertinente y alentadora– la protección real de los derechos humanos. El principio favorecedor de

la persona humana, que se cifra en la versión amplia de la regla pro homine –fuente de interpretación e integración progresiva–

tiene aquí una de sus más notables expresiones”) Negritas fuera de los textos originales. 4 Ver la Aclaración de voto del Mag. Luis Ernesto Vargas Silva a la Sentencia C-052/19, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

4

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manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una

violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda,

y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también

comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima

directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar

asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización5 (negrilla fuera

del texto original).

8. La Corte también fue enfática en que la amplitud de la definición de “víctima”

se contrapone a categorizaciones como las de “víctimas con interés directo y legítimo”,

misma que no puede interpretarse de modo tal que se constituya en un obstáculo para

la participación de las víctimas como intervinientes especiales en los procedimientos

que surta esta Jurisdicción, en tanto “no es un concepto restrictivo que se agote en la

persona directamente afectada con el daño antijurídico real, concreto y específico

causado, sino que constituye un concepto amplio que se extiende también a sus familiares

o seres más allegados, especialmente en casos de homicidio y desaparición forzada, que

está definido en función del concepto de daño, y que puede ser individual o colectivo. Lo anterior,

por cuanto una interpretación en otro sentido vulneraría los preceptos constitucionales

contenidos en los artículos 1, 2, 13, 29, 229, 83, 250 C.P. entre otros y Acto Legislativo

01 de 2017”6 (negrilla fuera del texto original).

9. Por ello, encuentro que la interpretación empleada por la Sección mayoritaria es

abiertamente contradictoria con los postulados nacionales e internacionales sobre el

reconocimiento de la condición de víctima y los derechos que de ello se desprenden. La

SA mayoritaria, desconociendo la advertencia de la Corte Constitucional, fija un criterio

restrictivo para la definición de quiénes pueden ser acreditadas como víctimas ante la

JEP, recurriendo a las concepciones no vigentes como las de víctimas directas e indirectas,

así como también fija las circunstancias en las que se presenta un interés legítimo y directo

de quien alegue serlo7, sosteniendo que estos se determinan por parámetros como la

relación de consanguinidad, de dependencia económica o de circunstancias concretas

ocurridas al momento de la conducta, lo cual expresamente fue establecido por la Corte

Constitucional y por el Sistema Universal de Derechos Humanos como criterios

adicionales, es decir, ni principales ni exclusivos. Por ello he invitado a los órganos

de la JEP, especialmente a la Sección de la que soy parte, a hacer eco de estos avances

y no retroceder con la reproducción de nociones ya decantadas y que pueden ser

objeto de interpretaciones que restrinjan ilegítimamente los derechos de las víctimas

en los casos bajo competencia de esta Jurisdicción.

10. Aunque la SA mayoritaria asume que el empleo dichas expresiones no causa

efectos en los derechos, a continuación, se expondrán las consecuencias que tales

prácticas e interpretaciones generan en la participación de las víctimas en los

procedimientos judiciales ante la JEP, vinculadas estrechamente con reglas que

establece para el trámite de acreditación de víctimas en la Jurisdicción.

5 Definición contenida en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las

normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos

y obtener reparaciones (Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General. Resolución 60/147, 16 de diciembre

de 2005, párrafo 8), citada en la Sentencia C-080/18, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, apartado 4.1.11. 6 CC, Sentencia C-080/18, análisis de constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 1957 de 2019, Estatutaria de la JEP. 7 Párrafos 17, 23.1 y 23.2 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto.

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La creación de exigencias mayores en el trámite de acreditación de víctimas

11. A partir de esta interpretación reduccionista de la condición de víctimas, la SA

impone restricciones a los derechos de aquellas, particularmente en lo que se refiere a

su participación en las actuaciones a cargo de la JEP, de paso al acceso a la

administración de justicia, cuando previo a ello debe agotar su acreditación como tal

ante la Sala o Sección respectiva, bajo una interpretación más restrictiva que la vigente

en otras jurisdicciones.

12. En primer lugar, frente a los requisitos establecidos por el artículo 3 de la Ley

1922 de 2018 para la acreditación como víctima ante la JEP, específicamente en lo

relativo a los elementos probatorios que así lo soporten, la SA mayoritaria señala que la

prueba siquiera sumaria debe ser pertinente o conducente8. Al respecto, en

pronunciamientos anteriores9 me he referido a las implicaciones de unas exigencias

probatorias mayores en los trámites de concesión de beneficios transitorios, no sólo a

las establecidas por el legislador, sino también al reconocimiento constitucional del

derecho a la prueba, ligado a los mínimos que demanda un tratamiento judicial

democrático y principios como los de realización y efectivización de los derechos, la

centralización de los derechos de las víctimas y a la construcción de una verdad

restaurativa, producto entre otras de una valoración probatoria basada en las reglas de

la experiencia y de la sana crítica en contraposición a los propios de la tarifa legal.

13. Pues bien, lo considerado por la SA mayoritaria se extiende ahora al derecho de

las víctimas al acceso a las actuaciones en esta Jurisdicción, condicionando con ello la

materialización de sus derechos. Estas exigencias no pueden interpretarse de manera

aislada a la reproducción del empleo de categorizaciones entre víctimas que, como se

dijo previamente, puede suponer una valoración premeditada sobre el daño sufrido por

quien acude a la administración de justicia como víctima, más cuando las añejas

calificaciones reducían el acontecimiento de dicho daño a una concepción restringida

de familia, o lo supeditaban a grados de consanguinidad o afinidad, por fortuna

reconsiderados por los tribunales nacionales e internacionales, pero que la SA

mayoritaria reutiliza.

14. Sumado a lo anterior, las restricciones expuestas también ponen en entredicho la

mayor exigibilidad de la participación de las víctimas en instancias judiciales y ante

graves conductas, en tanto dicha participación representa su reconocimiento como

titulares de derechos y contribuyen a su materialización y efectivización,

particularmente en la obtención de la verdad y en sus efectos reparadores, máxima

lograda en los estándares constitucionales e interamericanos, así como en el Derecho

Penal Internacional (DPI), amplio en la normatividad relativa al reconocimiento10 de las

facultades de las víctimas en su intervención procesal, desde etapas tempranas, a lo

largo del procedimiento, cobijando a la actuación de sus representantes y el

cumplimiento de los requerimientos propios del debido proceso, todo ello a partir del

estándar internacional de reconocimiento de los derechos de las víctimas y en

cumplimiento del principio pro homine.

8 Párrafos 23.3.1 y 23.3.2 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 9 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en el Auto TP-SA 564 de 2020, así como la

Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en el Auto TP-SA 526 del 22 de 2020, entre otros. 10No adquisición, como considera la SA mayoritaria (párrafo 20 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el

voto).

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15. De una manera más exhaustiva en el Salvamento parcial presentado a la SENIT

01 de 201911, advertí que las víctimas son titulares del derecho a participar en los

procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la

justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el

DIDH y el DPI12. De ahí que la JEP deba garantizar dicho involucramiento, en

condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando el derecho a

la dignidad de las víctimas.

16. Tras un esforzado camino en el DIDH, las Reglas de Procedimiento y Prueba del

Estatuto de Roma de la CPI (RPP), constituyeron el primer documento de índole procesal

del DPI en reconocer la particular trascendencia de la participación de las víctimas en

tanto individuos como en colectivos13, en los procesos relativos a sus victimizaciones.

Este acogimiento emergió en el DPI con mayor contundencia que en el DIDH, pues en

el sistema de la CPI no se restringe a la comprensión de tendencia individualista de las

víctimas, en tanto grupo de individuos, sino que también abarca, en términos generales,

pueblos, organizaciones e instituciones. Con el tiempo, la importancia de la participación

de las víctimas se ha profundizado en la CPI, a través de la normativa de las RPP y el

Estatuto de Roma (ER) por una parte14, y con la jurisprudencia de la Corte15. Resulta

entonces indiscutible desde el DIDH y el DPI contemporáneo, la trascendencia de la

intervención de las víctimas en los procedimientos que les competen16, por lo que

resulta lógico su lugar decisivo en la JEP, con mayor razón bajo la exigencia del

principio de centralidad.

17. El reconocimiento del derecho de las víctimas a participar activamente en los

procesos se ha realizado también en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte

11 Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano, a la Sentencia Interpretativa 001 de 2019,

Acápite El derecho de las víctimas a participar en las decisiones judiciales que conciernen a sus derechos y Capítulo LA

PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DEFINICIÓN DE BENEFICIO. 12 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Barrios Altos vs. Perú;

Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia; Voto razonado de AA Cançado Trindade a la Sentencia del Caso de la

Comunidad Moiwana versus Suriname; Caso La Cantuta vs. Perú; Voto razonado del juez Cançado Trindade a la

Sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Caso Herzog y otros Vs.

Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de marzo de 2018. Serie C No. 353, párr.

332. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 139; Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia.

Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 219. Igualmente, Corte Constitucional, Sentencias C-

579/13; C-454/06; C-047/06; C-1177/05; C-1154/05; C-979/05; C-591/05; C-998/04; C-014/04 ; C-899/03; C-775/03; C-

451/03; C-916/02; C-875/02; C-805/02; C-578/02; C-228/02; C-178/02; T-556/02; SU-1184/01; C-1149/01; C-740/01; T-

1267/01 ; C-163/00; T-694/00; C-293/95; C-004/03. CIDH, Caso 10.169. Perú. Informe No. 10/91. 22 de febrero de 1991.

Informe anual de la CIDH, 1990-1991. Entre otras decisiones de la CPI, ver: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2010b;

ICC, PTC-II, 2009b; ICC, PTC-II, 2008a; ICC, PTC-II, 2008b; ICC, PTC-II, 2008c; ICC, PTC-I, 2008a; ICC, PTC-I, 2007a;

ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-II, 2007; ICC, PTC-II, 2007a; y ICC, PTC-I, 2006; entre otras. 13 Como lo evidencian Olásolo y Galaín, para tales efectos se observa el apoyo en la Declaración sobre de los Principios

Fundamentales de Justicia para víctimas de Delitos y de abuso de Poder de las Naciones Unidas, así como en las sentencias

de la Corte IDH, Caso “El Amparo contra Venezuela, Aloeboetoe et al. contra Surinam, y Neira Alegría y otros contra

Perú”. Olásolo Alonso, Héctor y P. Galáin Palermo (2010). La Influencia en la Corte Penal Internacional de la

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de acceso, Participación y Reparación de Víctimas.

En: Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Sistema Interamericano de Protección

de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional. (379-425). Georg-August-Universität-Göttingen- Konrad

Adenauer Stiftung; Montevideo. Ver, al respecto: ER, Reglas de Procedimiento y Prueba, Regla 85 b); ICC, PTC-II,

2007a; ICC, PTC-I, 2006, párr. 80; ICC, PTC-II, 2008, párr. 105; ICC-TC-I, 2008a, párr. 87; ICC, PTC-I, 2006a, párr. 24;

ICC-TC-I, 2008a. 14 ER, Arts. 13, 15, 19 y 68; ER, RPP, Reglas 16, 50, 59, 89, 90, 91 y 92. 15 Ver, entre otras decisiones: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2012c; ICC, PTC-II, 2010a; ICC, PTC-II, 2010b. 16 Ver, intervención en el trámite de la Senit 01 de la OHCHR.

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Suprema de Justicia (CSJ), con fundamento en el DIDH, particularmente con base en la

jurisprudencia interamericana17. En el Auto TP-SA 041 de 2018, la SA destacó que la

Alta Corte había incorporado cuestiones como: (i) la interdependencia de los derechos

de las víctimas y sus dimensiones individuales y colectivas; (ii) el deber de los Estados

de organizar sus estructuras de forma tal que a través de un debido proceso para

víctimas y procesados tenga lugar la diligencia debida; y (iii) el deber de recordar18.

18. La jurisprudencia constitucional también precisó estos derechos en el trámite

penal especial de Justicia y Paz, aplicando las consecuencias que emergen de su

consideración como derechos fundamentales19. Se subrayó la existencia de un sistema de

garantías de naturaleza bilateral para víctimas y procesados a partir de los arts. 229, 29 y 93

de la CP, en virtud del contenido complejo del debido proceso “que involucra principio

de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez

natural [...]”20. Así, fue ubicada la frontera de la actividad procesal de las víctimas en la

garantía del derecho a la igualdad de armas, sin descuidar sus derechos reforzados ante

fenómenos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al

DIH.

19. Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional

advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y

las características propias de la Justicia Transicional (JT)21. Desde una perspectiva

amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con

procesos de profunda transformación social y política22. Ahora bien, con fundamento

en las Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para

la reconciliación23, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las

víctimas y fortalecer el Estado de Derecho24.

20. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye

un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de

17 CSJ, Sala de Casación Penal, Decisión del 11 de julio de 2007. 18 Entre la jurisprudencia interamericana matriz, se destacaron en el Auto TP-SA- 141/18 las siguientes sentencias de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala; Caso J vs. Perú; Caso Osorio

Rivera y Familiares vs. Perú; Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia; Caso Contreras y otros vs. El Salvador; Caso

Gomes Lund vs. Paraguay; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia; Caso Kawas Fernández vs. Honduras; Caso Goiburú y

otros vs. Paraguay; Casos de la Masacre de Ituango vs. Colombia; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; Caso García

Asto y Ramírez Rojas; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Castillo Petruzzi, et. al vs. Perú; Caso de la “Panel Blanca”

vs. Guatemala; y Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. 19 Ver al respecto, entre otras decisiones de la CC: Sentencias C-209/07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-

454/06, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 20 CC, Sentencia C-454/06. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, Punto 4.1.2, pág. 211. 22 CC, Sentencia C-577/14, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, considerando 5.1. Por su parte, la Sentencia C-

025/18 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) destaca que las medidas de transición a la paz tienen como objetivos

principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento del Estado participativo y democrático

de derecho. Ver, en el mismo orden de ideas las sentencias C-579/13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-052/12

(M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 23 El tribunal constitucional subraya que la “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira

alcanzar, entre otras vías, a través de la instauración de mecanismos -de naturaleza transicional- que permitan la solución pacífica

de los conflictos y que, por consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los

odios tradicionales, se solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. CC. Sentencia C-577/14,

considerando 5.1. 24 CC. Sentencia C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte señaló que la democratización de las sociedades

es una parte esencial del proceso de transición, y que en el caso colombiano tiene dos dimensiones: (i) “implica

necesariamente la ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o del

régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por fuera”; (ii) el proceso de transición también sirve “a la reparación de

los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”. Considerando 5.1.

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carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz,

garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves

violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH25. Dicha aplicación de justicia

tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de

carácter individual y colectivo26.

21. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT los

siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los

imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de

lograr el cese de hostilidades27; (b) la terminación del conflicto armado, así como la

construcción de una paz estable y duradera28; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los

derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición29; y (d) la reincorporación civil

de los grupos guerrilleros desmovilizados30.

22. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de Derecho,

la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de mecanismos de

verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar dichos pilares de paz, derechos

humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como una estrategia,

entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho31. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579

de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del

Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos

de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i)

prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la

verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos

Humanos y al Derecho Internacional Humanitario” (negritas fuera del texto original)32.

23. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP,

sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”33, destacándose la

estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de

Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el

mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también

dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la

Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del estado social de derecho

y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado68.

24. Trasladándonos al componente de Justicia del SIVJRNR, en virtud de estos

mandatos, el Acuerdo Final de Paz (AFP) y el Acto Legislativo 01 de 2017 crearon

tratamientos especiales de justicia con el propósito de contribuir al fin del conflicto,

como ofrecimiento a los excombatientes, a cambio de su cumplimiento con la

satisfacción de los derechos de las víctimas y al compromiso de no retomar las armas,

persiguiendo los objetivos del SIVJRNR como son (1) dotar de seguridad jurídica a los

25 CC. Sentencia C-080/18, págs. 188 y 206. 26 CC. Sentencia C-080/18, págs. 202, 206, 208, 209 y 211. 27 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2. 28 CC. Sentencia C-080/18, pág. 192. 29 CC. Sentencia C-080/18, pág.192. 30 CC. Sentencia C-080/18, pág. 238. 31 CC. Sentencia C-080/18, pág.188. 32 CC. Sentencia C-577/14, considerando 2.1.2.

33 CC. Sentencia C-579/13 reiterada en sentencia C-577 de 2014, considerando 5.1. 68. Igualmente, Sentencia T-362/02,

M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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excombatientes que se sometan a la JEP en el marco de sus competencias; (2)

garantizando la satisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la

verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Los tratamientos especiales en el

marco de los procesos de justicia transicional, en el caso específico de los beneficios

transicionales creados en el marco del SIVJRNR, no pueden desentenderse del deber de

contribuir con la materialización de los derechos a las víctimas, como condición de

acceso y mantenimiento a la JEP.

25. Debe enfatizarse que la Corte Constitucional encomendó a la JEP la realización

de los derechos de las víctimas, que además se incrementan por la gravedad de los

hechos que concitan su competencia. Por ejemplo, a partir del derecho a la verdad, se

dispone: (i) la garantía individual y social de conocer la verdad acerca de los hechos

padecidos, así como de las diferentes circunstancias en que se realizaron; (ii) el deber

del Estado de tomar medidas que permitan recordar; y (iii) que el derecho

imprescriptible a la verdad de las víctimas y la sociedad no puede depender de las

acciones judiciales que las primeras realicen. En realización del derecho a la justicia, la

Alta Corte destacó (a) el deber de investigación y sanción adecuada a los responsables;

(b) el derecho de las víctimas a contar con un recurso efectivo; y (c) el deber de respetar

las reglas del debido proceso, que incorpora el derecho constitucional de las víctimas

al proceso penal y a participar en él34. Por tanto, no puede caerse en la falsa disyuntiva

de considerar los derechos de las víctimas como contrapuestos a los derechos de los

procesados.

26. Así, la realización de los derechos de las víctimas como fundamentales y la

comprensión de su reforzamiento a partir de su centralidad, obligan a adoptar medidas

eficaces en relación con ellas en las diversas decisiones de la JEP, con mayor razón en la

SA. Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP deben concretar la centralidad de las

víctimas en el proceso de JT desarrollado a partir del AFP, como se establece con

claridad en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 201735, participación

que también debe considerar, por supuesto, los enfoques diferenciales.

27. El acceso de las víctimas a los procedimientos ante la JEP tiene entonces una

relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar efectivamente en

la construcción de las decisiones de la Jurisdicción36, lo que además está en sintonía

con el entendimiento del acceso a la justicia como un derecho fundamental, en los

términos del tribunal constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada,

34 CC, Sentencia C-454/06. 35 Al disponer lo siguiente: “Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales,

sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y

reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección

constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los

derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de

derechos y enfoque diferencial y de género”. 36 No sólo en el diseño de la sanción ni en la restauración de daño directo, como sostiene la SA mayoritaria (párrafo

12 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto) en contraposición con lo dicho por la Corte Constitucional

en la sentencia allí referida: “La justicia restaurativa no se refiere exclusivamente al ámbito de la sanción penal.

Aunque parte de su cuestionamiento, este modelo propone diferentes ámbitos de aplicación del enfoque restaurativo, que

incluyen los mecanismos de participación de víctimas y comunidades afectadas, la introducción de metodologías que

pueden contar con un importante componente psicosocial, reconociendo abordajes tradicionales de resolución de conflictos en las

culturas en las que se desarrolla, entre otras” (Sentencia C-080/18, acápite 4.1.9, negrilla fuera del texto original).

Igualmente, Sentencia T-063/19, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

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porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una

contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”37.

28. De ahí que las diferentes instancias que conforman la JEP deban desplegar

estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIVJRNR, se les

garantice el acceso oportuno a los procedimientos, máxime cuando las medidas de

justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos

consagrados en el marco normativo nacional e internacional. También es una expresión

de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, pues

de acuerdo con lo evidenciado por la Corte IDH, este derecho “constituye uno de los

pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una

sociedad democrática en el sentido de la Convención”38.

29. En contraposición a este umbral de protección, la Sección mayoritaria supone

que la restricción en el acceso de las víctimas a las actuaciones de la JEP y su

participación en ellas, primero, se ve supuestamente compensado con su vinculación a

espacios no judiciales, como son la Secretaría Ejecutiva y la Unidad de Investigación y

Acusación39, lo cual aparenta provenir de una visión administrativista de las víctimas y

sus derechos, temor confirmado con la orientación de la consignación de los hechos

vulneratorios en un formulario de captura de información que, como reconoce la

mayoría de la Sección, tiene “el propósito de homogeneizar el proceso de acreditación”40,

constituyéndose en un excesivo procedimentalismo que debilita la voz de las

víctimas, así como en la imposición de un unanimismo sustancial y procedimental

en las actuaciones de la JEP en desmedro del pluralismo que su misión le convoca.

30. Segundo, también se opta por una visión economicista de los derechos de las

víctimas, estimable en términos de recursos, cuando reitera su postura reduccionista de

la participación, dirigiéndola a las fases posteriores a la concesión de beneficios

provisionales, como lo sostuvo en la SENIT 1, así como también sopesándolo con la

celeridad de ciertos trámites41, partiendo del supuesto de que los derechos de las

víctimas atentan contra dicho principio procesal. Este afán también se hace evidente en

lo que considero una nueva reinterpretación de lo sostenido por la Corte Constitucional

en relación con la representación colectiva de las víctimas en las instancias de la JEP,

elevándola a una regla general sobre la representación individual42.

31. Si bien la Alta Corte destacó las bondades de la previsión de mecanismos de

representación colectiva como vía que mediara entre la masividad de víctimas de

graves violaciones al DIDH e infracciones al DIH con derecho a participar en los

procedimientos judiciales, y la efectividad de los mismos para la materialización de sus

derechos al acceso a la administración de justicia y a la obtención de decisiones en un

plazo razonable, e incluso con las garantías del debido proceso de los comparecientes,

condicionó su empleo no sólo a una mayor coordinación, eficacia, eficiencia y economía

procesal sino también respetando la voluntariedad de las víctimas de hacerse parte de

dichos mecanismos, y que se garantice la gestión colectiva de los recursos judiciales,

37 CC, Sentencia T-275/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 38 Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú, párr. 82; Caso Blake vs. Guatemala, párr. 102; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú,

párr. 135. 39 Párrafo 14.2.4 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 40 Párrafo 23.3 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 41 Párrafo 26 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 42 Párrafo 24.2.2 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto.

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siempre asegurando los estándares constitucionales y lo contenido en el AFP que, como

se acaba de exponer, propenden por la mayor participación de las víctimas en las

instancias judiciales como medio y fin en sí mismo de la realización de sus derechos43.

32. Por ello, aunque la Corte Constitucional aboga por una representación

esencialmente colectiva, pero también coordinada y organizada, es una interpretación

propia de la SA mayoritaria que esta sea una regla general, lo cual tiene una

envergadura distinta y reduciría la representación individual a casos excepcionales, sin

que fuera esa la intención del legislador ni de la Corte Constitucional. Incluso, la

reinterpretación que la Sección mayoritaria hace de la representación colectiva se

muestra contradictoria, y a la vez demuestra su visión economicista de la participación,

con la ya ahondada reproducción de categorizaciones entre víctimas, acudiendo a

definiciones no vigentes del daño que excluiría a quienes no cumplan con criterios ya

recogidos, como el de la consanguinidad y el de la “familia inmediata”, en desmedro de

los daños y afectaciones colectivas, de la esencia de, v.gr. los pueblos étnicos,

organizaciones y comunidades (de víctimas, campesinas, de defensa de los derechos

humanos, gremiales, etc.) quienes, según dichas categorías creadas por la mayoría de

la SA, tendrán que asumir una mayor carga para demostrar su condición de víctimas

respecto de conductas que lesionen derechos de sus integrantes.

33. En suma, lo considerado por la Sección mayoritaria, en tanto reduccionista de

quien puede ser víctima y lo que puede constituirse como daño, y restrictivo en el

acceso que puedan tener para acreditar dicha calidad, genera el riesgo de limitar la

consagración del principio de la centralidad de las víctimas en el SIVJRNR a una mera

alusión formal, sinsentido cuando la JEP, mediante sus decisiones, cercena su capacidad

para constituirse y ejercer como intervinientes procesales. Esto es evidente en el caso

concreto, en el que la SA mayoritaria impone reglas abstractas que inciden directamente

en el derecho fundamental de las víctimas, a partir de las cuales supone, sin realizar un

estudio concreto sobre los elementos obrantes en el trámite, que los sobrinos de la

presunta víctima de reclutamiento forzado y desaparición forzada verán representados

sus intereses por quienes sí recibieron dicho reconocimiento, esto es, reduciendo la

participación a juicios pragmáticos.

34. Encuentro lo anterior sustancialmente contradictorio con los orígenes históricos

y los fines de la JT y el ampliamente fortalecido estándar de reconocimiento y protección

de los derechos de las víctimas, incluso recogidos en las bases estructurales de esta

Jurisdicción, siendo uno de sus principios pilares la centralidad de las víctimas y la

garantía de la satisfacción de sus derechos. Si bien el conocimiento de las conductas

vinculadas directa o indirectamente con el CANI padecido por nuestro país se

constituye en una ardua y abismal labor, tal complejidad y el reto que apareja su

esclarecimiento para lograr la consecución de una paz estable y duradera no debe ser

excusa para sacrificar los derechos de las víctimas; por el contrario, esta Jurisdicción

debe responder con altura, adaptando sus procedimientos para responder efectiva e

integralmente a sus fines, y no que estos tengan que adecuarse a las contingencias que

surjan en el camino.

43 En lugar del recurso que hace la SA mayoritaria al supuesto amparo de la restricción de la participación a partir

de dichos estándares (párrafo 27 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto).

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Derecho a la reparación integral de las víctimas que acuden a la JEP

35. En el auto respecto del cual versa este voto disidente, la SA mayoritaria sintetiza

su visión sobre el alcance que tendría el derecho a la reparación integral de las víctimas

en el marco de los trámites a cargo de la JEP, enfatizando que de ella no derivarán

medidas de contenido indemnizatorio o pecuniario44, y que “[e]l componente de

reparación del SIVJRNR está integrado por el Sistema Nacional de Atención y Reparación

Integral a las Víctimas (SNARIV), creado por la Ley 1448 de 2011 de Víctimas y Restitución de

Tierras, el cual ofrece a las víctimas medidas de reparación material y simbólica, incluyendo

restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, conforme lo establecido en el artículo

18 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017”45.

36. Al respecto, en ocasiones anteriores46 me he referido a los contenidos y alcance

de este derecho, con un reconocimiento tan costosamente logrado por las víctimas en el

mundo y que, hoy en día, cuenta con estándares internacionales claros y fundamentales

que irradian la normativa nacional ordinaria y transicional. Parte de esta

transformación ha consistido en expandir su materialización más allá de

reconocimientos económicos o materiales, o de intervenciones limitadas de las víctimas

en los procedimientos de carácter penal. Efectivamente, el derecho a la reparación

integral se integra, a la vez, por la consecución de los también derechos a “la restitución,

la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en

el Derecho Internacional, que se desprenden de la condición de víctimas y que deben ser

salvaguardados por el Estado independientemente de la identificación, aprehensión,

enjuiciamiento o condena de los victimarios”47.

37. Ahora, no debe perderse de vista que la integralidad que se predica de este

derecho consiste precisamente en la comprensión de la variedad de daños que se

puedan producir, por lo que estos ya no atienden exclusivamente a ámbitos materiales

pecuniarios -el reconocimiento de indemnizaciones del daño emergente o lucro cesante-

sino también del tipo moral, emocional, físico y/o mental, lo que demanda medidas de

la misma índole. Asimismo, y en tanto la diversidad de daños que pueden producir las

vulneraciones a los derechos humanos, la reparación no puede ser selectiva, esto es, no

puede forzarse a la víctima a conformarse con algunas de estas medidas, sino que esta

tiene la titularidad de ser reparada de todos los daños sufridos, es decir, integralmente.

Finalmente, el derecho a la reparación integral supone, a la vez, un deber a cargo del

Estado.

38. A partir de lo anterior, encuentro desafortunado que la SA mayoritaria, si bien

referencia el reconocimiento constitucional del contenido y alcance de la reparación

integral, acto seguido pretenda que el desconocimiento de otros derechos de las

víctimas -con exigencias mayores para su acreditación y los efectos que eso genera,

como ya se expuso- pueda ser compensado con la posibilidad que éstas tendrían de

recurrir a otras instancias, arrojando un mensaje negativo que cuestiona la integralidad

44 Párrafo 25 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 45 Párrafo 14.1.3 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 46 Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 15 de 2018, así como el

Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 155 de 2019. 47 CC, Sentencia C-753/13, M.P. Mauricio González Cuervo, citada por la Sentencia T-083/17, M.P. Alejandro Linares

Cantillo.

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de la reparación, que no se suple con la persecución de medidas pecuniarias ante

decisiones adversas frente a los otros componentes de este derecho.

39. Aún más grave que, sin un estudio juicioso del caso concreto, la Sección

mayoritaria asuma que la pretensión de las víctimas no acreditadas es la de obtener

reconocimientos económicos, sin atención a que lo dicho por los recurrentes se refería

a potenciales daños morales de los sobrinos de la víctima de desaparición forzada, esto

es, afectaciones para las cuales el estándar nacional e internacional prevé no sólo

reparación económica sino otros componentes de la reparación integral, precisamente

restaurativas y simbólicas, como lo menciona la misma providencia. Según la lógica de

esta discordancia, las víctimas que no logran superar el umbral de exigencia que la

Sección mayoritaria plantea no tendrían más que acudir a los procedimientos

institucionales, existentes previo al AFP, para ver -relativamente- atendidos sus

derechos, sin que se problematicen los vacíos que puedan existir entre las instancias

creadas a partir del AFP con las entidades del SNARIV, teniendo que obviar las

conocidas falencias y retrasos en el cumplimiento de sus misiones, lo que se evidencia

en la continuación en mayor medida del Estado de Cosas Inconstitucional declarado

por la Corte Constitucional en la sentencia T-025 de 2004, particularmente en lo relativo

a los derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición48.

40. Por ello, considero que las explicaciones a las que recurre la providencia, con

miras a relativizar los obstáculos creados con las exigencias expuestas, ahondan en el

debilitamiento que sufriría el acceso y la viabilidad de que las víctimas encuentren la

satisfacción de sus derechos por virtud de las actuaciones de esta Jurisdicción, siendo

esta su principal misión junto con la inescindible contribución a una paz estable y

duradera.

Derechos de los niños, niñas y adolescentes como víctimas ante la JEP

41. Las exigencias y reinterpretaciones ya expuestas tuvieron como resultado, en el

caso concreto, la no acreditación de los sobrinos de la víctima de desaparición forzada

como intervinientes procesales. Las razones aducidas por la SA mayoritaria versaron,

entonces, en la no demostración ”siquiera sumariamente”49 del interés directo y legítimo,

sumado a que no cumplían los requisitos para que les fuera aplicable la presunción de

su condición de víctima con dicho interés. Anunciada esta negativa, nuevamente

pretende compensar la negativa al afirmar que sus intereses serán representados por

sus familiares acreditados, que eventualmente podrán participar en las actuaciones en

calidad de testigos y que podrán ser sujetos de medidas restaurativas y simbólicas en

tanto estas pueden trascender a los familiares de la víctima “directa”50. En síntesis, los

derechos de estos niños, niñas y adolescentes se sustituyen por eventualidades.

42. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las

niñas son sujetos de especial protección constitucional, con lo que se busca “consolidar

el futuro de la nación y la sostenibilidad de su existencia basada en los valores y principios del

48 CC, Auto 373/16 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), acápite 2.2.2 “Verdad, justicia, reparación y garantías de no

repetición”. 49 Párrafo 32 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto. 50 Párrafos 28 a 36 del Auto respecto del cual Salvo parcialmente el voto.

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constitucionalismo”51. Asimismo, ha subrayado que se precisa salvaguardar su interés

superior dentro de los procesos penales52. Con ello, ha resaltado la existencia de

derechos de los niños y las niñas que pueden ejercerse en el proceso penal en el marco

de la justicia restaurativa53. Por otra parte, se ha advertido que la Ley 1098 de 2006,

Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA), ha cambiado el panorama legislativo

relativo a las niñas y los niños en Colombia. Dentro de estas transformaciones se han

destacado la asignación de nuevas funciones a quienes integran los ámbitos jurídico y

administrativo de este sistema54, así como su vinculación con el Derecho Internacional

en la configuración de una política pública coherente con el paradigma de la protección

integral de la niñez55. Entonces, es necesario reconocer las potencialidades del derecho

a la verdad de los niños y niñas víctimas de graves violaciones de los derechos

humanos, dentro del proceso penal. Estas se refieren a la vinculación de la normativa

colombiana con el DIDH, subrayada por la específica remisión del Código de Infancia

y Adolescencia.

43. El ejercicio del derecho a la verdad de las niñas y los niños en los procesos

penales, constituye un interesante escenario de pesquisa sobre estos contenidos que

pueden convertirse en auténticas contrahegemonías. Ello reitera la necesidad de

construir nuevas teorías, y también del deber de reflexión sobre su condición de

víctimas de graves violaciones de los derechos humanos. De allí que el reconocimiento

de los niños y las niñas como titulares de derechos y no solo como objetos de protección,

como tiene lugar a través del DIDH56, resulta una realización verdaderamente

contrahegemónica de sus derechos.

44. En efecto, se ha evidenciado que a partir del DIDH, se genera un corpus iuris de

protección de los derechos de las niñas y los niños, y que este incluye la protección de

su derecho a la verdad en los procesos penales cuando han sido víctimas de lo que la

jurisprudencia de la Corte IDH denomina la doble vulnerabilidad o doble agresión57,

también conocida en el escenario del sistema universal de protección de derechos

humanos como exacerbación de vulneración58. Esto es, cuando son víctimas, por

ejemplo, de graves violaciones de los derechos humanos.

45. Por ello, resulta necesario determinar cuáles han sido las pautas generadas

desde el DIDH para que las niñas y los niños hagan ejercicio de sus derechos: (i) La

prevalencia del interés superior de la niña y el niño exige interpretaciones favorables

frente a todos sus derechos59, de conformidad con los principios de la Convención sobre

los Derechos del Niño, e implicando aspectos económicos, sociales y culturales; (ii) la

necesidad de entregarles medidas especiales de protección y asistencia, según las

circunstancias concretas y en relación con sus familias, comunidad, la sociedad y el

51 CC, Sentencias C-055/10 (M.P. Juan Carlos Henao) y T-117/13 (M.P. Alexei Julio Estrada). 52 CC, Sentencias C-1198/08 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-177/14 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) 53 CC, Sentencias C-055/10, T-117/13, T-923/13 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-180/14 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 54 Quintero, A. (2010), Pruebas psicosociales en derecho de infancia, adolescencia y familia. Estudios de Derecho, 67(150),

págs. 61-83. 55 Londoño Jaramillo, M. (2007), Procedimiento administrativo para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas

y los adolescentes según la Ley 1098 de 2006. Revista Universidad Católica de Oriente, No. 24, año 2007, págs. 27- 45. 56 United Nations (2011), General comment on the right to the truth in relation to enforced disappearance. Report of the

Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances, Documento A/HRC/16/48, págs. 12- 17 57 Corte IDH, Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Op. Cit, párr. 191; y Fermín Ramírez

vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No. 126, párr. 121. 58 United Nations (2011), Op. Cit. 59 CC, Sentencias C-055/10 y C-177/14.

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Estado, buscando que accedan a un proyecto de vida y al desarrollo pleno y armonioso

de su personalidad; (iii) la obligación de brindar especial protección y restablecimiento

del derecho para las niñas y niños en situación de riesgo, para quienes han sido objeto

de privación de la libertad, para las niñas en especial, así como para las niñas y niños

migrantes, quienes integran naciones originarias, así como quienes sufren de

funcionalidades diferentes o enfermedades, y a quienes se les ha privado de su

territorio; y (iv) el reconocimiento de la particular gravedad de las violaciones de

derechos humanos de las niñas y niños, tanto en el conflicto armado como fuera de él.

46. A partir del DIDH, el desarrollo del derecho a la verdad de las niñas y los niños

en los procesos penales, desde una aproximación general, tiende a concentrarse en el

reconocimiento de los derechos en relación con los adultos. Debe hacerse excepción

sobre llamados específicos a proteger este derecho en el sistema universal de protección

de los derechos humanos, en particular, en lo que se refiere a los derechos de las niñas

y niños víctimas de desaparición forzada. También se debe aludir, ya en el contexto de

la JT, a los mandatos de Comisiones de la Verdad como la de Sierra Leona que, si bien

constituyen mecanismos extrajudiciales, ha realizado audiencias para escuchar de

manera específica a las niñas y niños víctimas.

47. A pesar de este panorama, es posible determinar algunas condiciones

emergentes del DIDH para el ejercicio del derecho a la verdad de las niñas y niños

víctimas de graves violaciones de derechos humanos, condiciones estas que explican su

verdad como contrahegemonía: (i) La necesidad de reconocer y declarar judicialmente

el contexto institucional y sistemático en el que han tenido lugar las vulneraciones de

las niñas y los niños. Ello participa de la necesidad de construcción de la verdad

histórica a través de una verdad contrahegemónica que enfrente la divergencia entre

los reconocimientos normativos de derechos y su realidad, para registrar derechos de

las víctimas, desconocidos en las instancias nacionales, y para verificar

sociológicamente la verdad como derecho de las víctimas. (ii) La vinculación del

derecho a la verdad con el derecho de acudir a los órganos del Estado, a fin de que se

esclarezcan los hechos vulneratorios y se determinen las responsabilidades

correspondientes, a través del ejercicio del derecho a la justicia. En esta misma vía, el

derecho a la verdad se vincula con otros como los derechos a la identidad, la

personalidad jurídica y la reparación. (iii) El conjunto de derechos reconocidos a las

niñas y niños víctimas de desaparición forzada de personas, que deben ser aplicables,

en general a la exigencia judicial de la verdad de las víctimas de graves violaciones de

derechos humanos: (a) El derecho a denunciar en condiciones apropiadas para ellas y

ellos; (b) su protección en relación con quienes participan en el proceso; (c) alentar su

participación en todos los casos referidos a sus victimizaciones; (d) la obligación de ser

informadas e informados de las victimizaciones sufridas por sus familiares, así como el

desarrollo de las actuaciones judiciales correspondientes; y (e) la designación de una

persona que les ayude en el proceso judicial, y tenga formación pertinente; entre otros.

48. Por lo anterior, considero lesivo que, a partir de un análisis abstracto y

restrictivo, se impongan mayores cortapisas al derecho a la participación de los niños,

niñas y adolescentes víctimas del CANI, bajo premisas cercanas al desconocimiento de

su calidad de sujetos de derechos y de su aporte al esclarecimiento de la verdad y a la

justicia restaurativa. Son precisamente estos fines lo que demandan, a esta Jurisdicción,

de un reconocimiento y protección mayores de sus derechos, reforzadas por la

16

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E : 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 1 1 8 0 E

simultaneidad de calidades -como sujetos de especial protección constitucional60, en

aplicación del enfoque diferencial etáreo, el interés superior y como víctimas del CANI-

que se traduzca en un mayor acceso a la administración de justicia y a las garantías

propias del debido proceso. Así, la voz de la verdad de la niña o el niño víctima de

graves violaciones de derechos humanos, enfrenta el poder.

49. Se trata de atestiguar su dolor, de transmitir su verdad, se trata de la

transmisión de una verdad que no puede ser neutral. No es por tanto solo el testigo

como “aquel que está allí para ver”61.

En los anteriores términos dejo sustentado mi Salvamento parcial de voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

60 CC, Sentencia T-063/19. Igualmente, Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto

TP-SA 556 de 2020. 61 Foucault, M (1996), La verdad y las formas jurídicas. En E. Lynch, (Trad.) Barcelona: Gedisa, pág. 40.