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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance y prueba del criterio personal-.

CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la

ley-. ESCRITO DE ACUSACIÓN - valor probatorio de su contenido - ESCRITO DE

ACUSACIÓN - acto de parte de la Fiscalía General de la Nación.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 198 DEL 11 DE JUNIO DE 2019

Bogotá D.C., 6 de agosto de 2019

Expediente: 2018340160501244E

Solicitante: Diego Fernando, Leimar Andrés y Deidi Orlando

MUELAS MOSQUERA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada

mediante el Auto TP-SA 198 de 2019.

Planteamiento

1. En el Auto respecto del cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió

confirmar la Resolución del 13 de diciembre de 2018 proferida por la Sala de Amnistía

o Indulto (SAI). En dicha resolución la Sala de Justicia negó la solicitud de libertad

condicionada (LC) presentada por los señores Diego Fernando, Leimar Andrés y Deidi

Orlando MUELAS MOSQUERA

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2. Adicionalmente, la Sección mayoritaria da plena credibilidad al contenido del

escrito de acusación como evidencia suficiente para efectos de concluir que los hechos

por los cuales se encuentran los ciudadanos privados de la libertad carecen de

“conexidad contributiva” con su pertenencia a las FARC-EP, lo que resulta contrario a

la naturaleza misma de esa pieza procesal.

La vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC para aplicar el

ámbito personal1, incluso calificado como circunstancial, constituye un requisito

adicional no contemplado en la ley

3. El Auto respecto del cual Salvo voto señala que la evaluación del cumplimiento

del factor de competencia personal se constituye de “dos niveles de análisis: primero, que

el solicitante se encuentre en alguno de los supuestos de los artículos 17, 22 y 29 de la Ley 1820

de 2016 en concordancia con el artículo 6 del Decreto 277 de 2017 y; segundo, que el delito por

el que se le privó de la libertad se haya cometido como consecuencia de su vinculación al grupo

subversivo. A este segundo nivel de análisis la jurisprudencia de esta Sección lo ha denominado,

conexidad contributiva”2. Enseguida, sostiene que dicho segundo nivel sólo se demanda

en casos de doble militancia o cuando el solicitante, ante la JPO, ha sido señalado de ser

responsable de conductas cometidas bajo su actuar para otro grupo armado u

organización criminal. Dicha valoración también aplicaría cuando exista duda de “la

vinculación del actuar del solicitante con las FARC-EP”3. En dichos casos, según la SA

mayoritaria, se exige no sólo el cumplimiento de alguno de los cuatro supuestos

señalados por la norma para el cumplimiento del ámbito personal, sino también que la

conducta endilgada haya contribuido “a los propósitos y necesidades de las FARC-EP”4.

Sometido el asunto al nivel creado por la Sección mayoritaria, señala esta que si no hay

prueba que desvirtúe tal vínculo, se debe tener por acreditado el factor personal. De lo

contrario, “se falsea esa presunción y puede juzgarse insatisfecho el factor personal”5.-

4. Aterrizando al caso concreto, el Auto respecto del cual Salvo mi voto deduce que

los solicitantes no cumplen el ámbito personal al no superar el segundo nivel de análisis

a partir de la información extraída del escrito de acusación de la Fiscalía General de la

Nación, el cual es “indicativo”6 de que las conductas endilgadas se habrían cometido no

en relación con la pertenencia a las FARC EP sino a una banda delincuencial. Para la

Sección mayoritaria, la acreditación de la pertenencia de los señores MUELAS

1 A dicha operación la Sección mayoritaria la ha denominado “conexidad contributiva”. 2 Párr. 16 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 3 Párr. 18 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 4 Párr. 17 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. cuando “no hay prueba que desvirtúe que el delito tiene conexidad

contributiva con ese grupo armado ilegal”, caso en el cual se tendrá por acreditada la competencia personal. 5 Párr. 18 del Auto respecto del cual Salvo mi voto, en el cual se cita el Auto TP-SA 127 de 2019 de esta Sección. 6 Párr. 25 del Auto respecto del cual Salvo mi voto.

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MOSQUERA a las FARC-EP, soportado por la certificación emitida por la OACP7, no

es suficiente ante su supuesta doble militancia, reprochando de paso a la SAI por no

intentar “reconstruir ‘la verdad real o material de lo sucedido’”8.

5. Al respecto, desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP,

como instancia definida por las partes del AFP, como aquella que acreditaría a quienes

fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, debilita el principio

de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 20179, se

busca rodear dentro de los límites constitucionales lo pactado10, para sentar las bases

para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento

del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la

Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas, constituye

una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales.

6. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el

Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley11, el mero

parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter

circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad

individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de

justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga

a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a

efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no

investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP.

7. Esto, es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con

la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este supuesto, una persona que es

reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros, que comparece ante

la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente

no imponerle nuevas exigencias -que den al traste con un principio de confianza que se

está llamados a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de

justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la

formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción

Especial.

7 Párr. 25 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 8 Párr. 26 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 9 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 10 Sobre el carácter del AFP ver AL 02 de 2017. 11 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°.

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8. Así, vale observar que cuando el Auto refiere que si en criterio de los jueces una

persona pertenecía a las FARC-EP pero cometía otras conductas en relación con otros

grupos armados u organizaciones criminales, ello los autorizaría para ignorar la

acreditación dada por la OACP y hacer exigencias adicionales como la denominada

“conexidad contributiva”, al momento de analizar el factor personal, cuando lo cierto es

que si un miembro acreditado de las FARC-EP ha sido investigado, procesado o

condenado por hechos adjudicados a otro grupo armado, lo que cabe preguntarse es si

se enmarcan en el conflicto armado (requisito material) y si fueron cometidos antes del

AFP (requisito temporal), y si además ha suscrito los compromisos que le permitan

comparecer ante la JEP.

9. Por la ruta propuesta en el Auto respecto al cual Salvo mi voto, se llegaría a la

conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común,

que cometieron delitos en el marco del conflicto armado no internacional y que

cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios

podrían tener dicho acceso; mientras que, miembros acreditados de las FARC-EP,

quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de

condicionalidad12, y que circunstancialmente13 al parecer del juez puedan no pertenecer

a dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia

común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad

incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una

paz.

10. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 201614 refirió cómo el régimen

de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los

que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan

responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo

ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la

mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de

mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de

dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como

“exclusivos”.

12 Lo que implica en ciertos casos la dejación de las armas y en otros el compromiso de no volver a alzarse en ellas

contra el régimen constitucional y aportar, entre otros, a las garantías de no repetición. Ver artículo 18 de la Ley 1820

de 2016. 13 En términos de la Sección mayoritaria se refiere a quien “circunstancialmente dejó de pertenecer a ella [la

organización armada, FARC-EP], o porque militó de forma coetánea a más de un grupo armado, o porque integró

solo una organización insurgente pero prestó apoyo bélico a otra o a otros grupos. Para enfrentar esta problemática

existe la conexidad contributiva”. (Énfasis dentro del texto). 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018 MP. Diana Fajardo. Párrafos 827 a 832; 835 y 726. En dicha

providencia la Corte refiere igualmente los apartados de la Sentencia C-674 de 2017, especialmente en los que

vincularon o relacionaron el análisis del artículo 5 transitorio del AL 01 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

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11. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por

ejemplo un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización

o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función

del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en

general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que,

tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de

dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del

componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón

para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya

mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro

grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz

propio?

12. Por las razones expuestas, sobre los límites y cargas injustificadas que la nueva

exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento

de analizar el factor personal para la concesión del beneficio de la LC, me distancio de

la decisión mayoritaria. Es mi consideración que en el caso de los señores MUELAS

MOSQUERA, a efectos de la verificación de tal factor, bastaba con la acreditación que

para el efecto había expedido la OACP.

Del Valor Probatorio del Escrito de Acusación.

13. Al momento de analizar el caso concreto la Sección mayoritaria da plena validez

a los contenidos del escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación

(FGN) ante los jueces penales del circuito para efectos de establecer si los hechos

endilgados en esa jurisdicción se vinculan a la pertenencia de los procesados a las

FARC-EP, así como a la transcripción que de los contenidos de la prueba hace el fiscal

para efectos de fortalecer la hipótesis delictiva.

14. Esa credibilidad otorgada al escrito de acusación es errónea, pues se olvida que

este constituye el insumo primigenio de la acusación,15 el cual constituye en el Sistema

Penal Acusatorio un acto de parte, donde se consignan los hechos jurídicamente

relevantes que pretende la FGN probar en juicio, en ejercicio de la acción penal.

15. En el sistema acusatorio previsto por la Ley 906 de 2004, a diferencia de lo

ocurrido en el sistema mixto, no está instituido el principio de investigación integral.

15 No puede considerarse ni siquiera que corresponde a la acusación misma, puesto que par que esta se perfeccione

debe ser verbalizada en la audiencia de acusación reglada a partir del artículo 338 de la ley 906 de 2004.

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Por esta razón, no se espera que la FGN investigue hechos favorables a la defensa, su

labor parte de la formulación de una hipótesis sobre la ocurrencia de una conducta

punible, la cual se confirmará o no desvirtuará con el desarrollo del programa

metodológico que desarrolla con la Policía Judicial. De esta manera no puede esperarse

de tal escrito que sea fiel a la verdad material, pues únicamente es el instrumento que

indica cuáles serán los hechos que llevará a juicio la FGN.

16. En otras palabras, el modelo acusatorio lleva a que el ente acusador comprometa

su juicio con su hipótesis y así la defiende con pruebas en la judicatura, razón por la

cual el escrito de acusación contiene los hechos jurídicamente relevantes que favorecen

la teoría del caso de la Fiscalía, independientemente o no que responda a la verdad

material. Por tal razón, dicho escrito debe ser valorado con extrema cautela por el juez

transicional, cuidándose de no darle plena credibilidad dada su naturaleza.

17. A lo anterior se suma, en el caso concreto, el que la FGN haya incurrido en sendas

imprecisiones en la elaboración de ese instrumento, que agravan el yerro de la Sección

Mayoritaria. Nótese que son precisamente las transliteraciones de elementos materiales

probatorios consignados en la investigación, lo que llevó a la mayoría de la Sección a

dar crédito al contenido del instrumento. Debe mencionarse que tal práctica ha sido

vehementemente reprochada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia16 , al

señalar como un error utilizar apartes de las entrevistas o informes de la Policía Judicial

para construir el escrito de acusación, pues desdibuja la narración de los hechos

jurídicamente relevantes, y deriva en un ejercicio probatorio sin sistematicidad que

dificulta el ejercicio jurisdiccional.

18. En conclusión, no es posible acompañar las consideraciones de la Sección

mayoritaria respecto del escrito de acusación presentado por la FGN, por cuanto

constituye un apartamiento de la función judicial, dentro de la cual es necesario que se

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP3168-17 rad. 44599, 8 de marzo de 2017. “En la

estructura del nuevo ordenamiento procesal penal, la relación, directa o indirecta, de las pruebas con los hechos jurídicamente

relevantes (pertinencia), debe explicarse en la audiencia preparatoria. La verificación del respaldo que los medios de prueba le den

a los hechos jurídicamente es una labor que el fiscal debe realizar para decidir si están reunidos los requisitos legales para formular

imputación y/o acusación. […] Errores como los descritos en páginas precedentes no sólo desconocen lo dispuesto en los artículos

288 y 337, en el sentido de que los hechos jurídicamente relevantes deben expresarse de manera sucinta y clara, sino que además

generan situaciones que afectan severamente la celeridad y eficacia de la justicia. Lo anterior sucede en eventos como los

siguientes: (i) se relacionen de forma deshilvanada “hechos indicadores” y/o el contenido de los medios de prueba,

pero no se estructura una hipótesis completa de hechos jurídicamente relevantes; (ii) la falta de claridad en la

hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía, impide delimitar el tema de prueba; (iii) en la

audiencia de acusación se le proporciona información al Juez, que sólo debería conocer en el juicio oral, con apego al debido

proceso probatorio; (iv) las audiencias de imputación y acusación se extienden innecesariamente, y suelen tornarse farragosas;

(v) la falta de claridad de la imputación y la acusación puede privar al procesado de la posibilidad de ejercer

adecuadamente su defensa; (vi) las omisiones en la imputación o la acusación puede generar impunidad, como cuando se dejan

de relacionar hechos jurídicamente relevantes a pesar de que los mismos pueden ser demostrados (elementos estructurales del

tipo penal, circunstancias de mayor punibilidad, etcétera).”

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valore de manera directa la prueba, lo que en el presente caso no sucedió, puesto que

se dio plena credibilidad a las consideraciones hechas por un funcionario de la FGN,

que en ejercicio de la función constitucional que lo obliga, debe formular una hipótesis

conforme a su investigación a efectos de ejercer la acción penal, por lo que no puede

calificarse de imparcial. Además se tuvieron en cuenta contenidos aislados de la prueba

integrados a ese escrito, sin que medie un contacto directo con la misma a efectos de

analizarla conforme a los criterios de la lógica y la sana crítica.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo mi voto.

Con toda consideración,

[Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación