Expediente: 20181200801011520E Solicitante: Juan Manuel ... · Salvamento del voto de la Magistrada...

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DESCRIPTORES: VERDAD RESTAURATIVA. -Consideración en la Jurisdicción Especial para la

Paz de los procesos la Jurisdicción Penal Ordinaria donde tuvo lugar la aceptación de cargos.

VERDAD RESTAURATIVA. -Importancia de construcción de la justicia restaurativa frente al

derecho penal premial- RÉGIMEN PROBATORIO - Justicia premial y exigencia de justicia

restaurativa. -INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o

indirecta con el conflicto armado no internacional- el alcance de la excepción en caso de beneficio

personal-.

SALVAMENTO DE VOTO

DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 070 DEL 27 DE

NOVIEMBRE DE 2018

Bogotá D.C., 6 de febrero de 2019

Expediente: 20181200801011520E

Solicitante: Juan Manuel MONGUÍ IBARRA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (“SA”), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no

puedo acompañar en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA

070 de 2018, del 27 de noviembre, del mismo año.

Planteamiento

1. En el auto respecto del cual Salvo mi Voto, se resolvió la apelación

formulada por el compareciente, según las diligencias, exmilitante de las FARC-EP,

señor Juan Manuel MONGUÍ IBARRA, contra la Resolución de 27 de agosto de

2018 proferida por un despacho sustanciador de la Sala de Amnistía e Indulto

(“SAI”) de la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”), en la que le negó el

Salvamento del voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano

Auto TP-SA 070 DE 2018 – Expediente: 20181200801011520E


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beneficio de libertad condicionada (“LC”) previsto en el artículo 35 de la Ley 1820

de 20161.

2. Encuentro que el Auto incluye cuestiones relativas al caso concreto que no

puedo compartir, por lo que salvo el voto respecto de ellas, así como también en

relación con otros aspectos que surgen de las premisas a partir de las cuales la

Sección mayoritaria estudió el recurso interpuesto y que podrían llegar incidir en

casos futuros, de tal envergadura que me obligan a pronunciarme.

3. En la primera vía, estimo que la determinación de confirmar la decisión

adoptada por la SAI resulta equivocada. Por el contrario, soy del criterio que lo

procedente hubiese sido exigir a la Sala en mención que, antes de negar un

beneficio, en un escenario donde alegó insuficiencia probatoria para adoptar la

decisión, toda vez que el procedimiento en la Jurisdicción Penal Ordinaria (“JPO”)

estuvo mediado por una aceptación de cargos desde la comparecencia del procesado

ante el Juez de Control de Garantías, debió adelantarse por la SAI la práctica

probatoria que corresponde a una decisión de esta envergadura por tratarse de un

asunto relativo al derecho a la libertad.

4. Es por ello que debo expresar mi disenso en relación con cuestiones que

pueden consideradas como de índole probatoria para la determinación de la

competencia material sobre libertades en la JEP. Así: (i) la consideración en la JEP

de las evidencias recaudadas en un proceso penal ordinario culminado con un

mecanismo de terminación abreviada del proceso, propio de la justicia premial,

como elementos de juicio suficientes para cumplir con las exigencias de la verdad en

la justicia restaurativa, que deben ser evaluadas también en el trámite de beneficios,

en su relación con los derechos a un debido proceso y a la libertad; (ii) la aplicación

de un análisis de intensidad intermedia en la definición de la concesión de

libertades; y (iii) la indebida determinación del lucro personal como criterio para la

exclusión de competencia material.

1 Cuaderno principal, folios 15 a 21.




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La construcción de la Verdad Restaurativa en la JEP y los procedimientos de

terminación abreviada en la Jurisdicción penal ordinaria

5. En el caso sobre el que se adoptó la decisión, un despacho sustanciador de la

SAI tomó la determinación de negar el beneficio de la LC, lo cual habría tenido

lugar sin un adecuado fundamento probatorio, pues solo tuvo en cuenta un proceso

penal ordinario signado por una institución del derecho penal premial, determinada

en el año 2015 entre el señor MONGUÍ IBARRA y la Fiscalía General de la Nación.

6. Mi observación en este sentido se deriva de considerar dos cuestiones

centrales, por una parte, la diferencia sustancial entre el modelo restaurativo que

debe constituir la JEP, y la JPO, y por otra, que las diferentes formas de terminación

anticipada de los procesos penales en el marco del sistema penal de tendencia

acusatoria ordinaria, representan una abreviación de los procedimientos, entre otros

de su fase probatoria. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien,

arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa

sobre los hechos.

7. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han subrayado que la

aceptación de cargos y los allanamientos, constituyen algunas de las formas

prototípicas del derecho o justicia premial2. Sin embargo, alcanzar la verdad, implica

exigencias que emergen y redundan en la centralidad de las víctimas en tanto tienen

derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en relación con el

procesado al amparo del derecho a un debido proceso. Es así como la base

normativa aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que

pueden llegar a tener lugar, debe constituir un escenario de Justicia Restaurativa,

para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa.

2 La Corte Suprema de Justicia, ha señalado en relación con el derecho premial: “Esto es, la sentencia

anticipada, consecuencia del allanamiento a cargos, participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a

su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y

libremente su voluntad de aceptar los cargos que el ente investigador le ha formulado; y a cambio de ello, en

compensación al ahorro de instancia generado por el sometimiento a la justicia, recibe una rebaja

sustancial de pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca. En síntesis, el derecho premial es

connatural a la estructura del proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004”. Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Penal, Sentencia de 11 de julio de 2011, Rad. 38285, MP Fernando Castro Caballero. Ver

también, Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Rad. 36502, MP Alfredo Gómez Quintero; Sentencia de 23

de agosto de 2005, Rad. 21954; MP José Luis Quintero Milanés. En relación con la Corte Constitucional, ver

la Sentencia C- 645 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla.




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8. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias

constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH),

entre las cuales pueden aludirse, las siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad

histórica y la judicial3; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos,

entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas4,

de la sociedad5 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de

un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las

actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de

verdad con la participación de las víctimas, sino que además, esta constituye una

construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la

memoria histórica6, verdaderas garantías de no repetición7.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso

Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del

26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 4 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No.

332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia.

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y

509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de

2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones.

Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo,

Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas

Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196,

párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr.

165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso

Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de

Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez

Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 5 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de

agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234;

Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre

de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz

vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez,

párr. 181. 6 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares

aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No.

252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de

agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 7 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009.

Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del

5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del

22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77.




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9. En el escenario de procedimientos de terminación abreviada dentro de la JPO,

en muchas ocasiones tienen lugar la supresión de hipótesis delictivas imputadas, así

como la procedencia de rebajas de pena, por aceptación de responsabilidad8. Ahora

bien, el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, rito procesal por el cual se adelantó el

proceso ante la JPO, establece la necesidad de un mínimo probatorio para la

aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad9. No obstante, es

evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones

potencialmente estructurales en la justicia restaurativa, a la hora de determinar, por

ejemplo, la pertenencia de un ciudadano a una agrupación guerrillera o la relación

del hecho punible por el que se procede, con el conflicto armado no internacional.

Ello se concluye en tanto el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a

la participación, así como su tipicidad.

10. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la JEP

deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las sentencias

fruto de la aplicación del derecho premial. Ello implica que deben ser confrontadas

con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades

e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley

1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

11. Considero que la Sección mayoritaria debió tener en cuenta que, en los

procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley

906 de 2004, los jueces penales ordinarios profieren decisiones condenatorias sin

que se agoten todas las etapas procesales, y que como tendencia no suelen ser

8 Esta última cuestión tuvo un intenso debate en el proceso penal ordinario. En relación con las limitaciones

propias de un procedimiento signado por el derecho premial, ver, entre otros: artículo 348 de la Ley 906 de

2004: “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. (...) la Fiscalía y el imputado

o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”. Asimismo, la Corte

Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de septiembre de 2017 (Rad. 17759), refirió: “1.6.8. Al hilo de las

posturas en esta materia [preacuerdo sobre los términos de la imputación] la Sala Penal de la Corte es del

criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que

determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de

mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica

circunstanciada. Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento

de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el

decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación

fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación”. Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2017. Rad. 17759. (Negrillas dentro del texto). 9 “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no

podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita

inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (Resaltado fuera del texto original)




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apeladas pues, parten del acuerdo de las dos partes, acusador y defensa y conllevan a

la renuncia, entre otras cosas, de la posibilidad de contradicción.

12. De esta manera, es posible diferenciar dos tipos de sentencias bajo el

esquema procesal penal de la Ley 906 de 200410. Por un lado, aquellas proferidas

tras la conclusión del juicio oral y público, con un amplio debate probatorio por los

sujetos procesales, y posteriormente sometidas a las respectivas instancias, y por el

otro, aquellas decisiones adoptadas en la lógica de justicia premial, donde, según la

etapa respectiva del caso, con fundamento en la aceptación de responsabilidad del

procesado, la Fiscalía General de la Nación puede cesar en las labores de

investigación11. Una sentencia condenatoria fruto de este último contexto, no puede

ser asimilada, prima facie y en materia probatoria, a una sentencia proferida después

de un amplio debate en el juicio oral en primera y segunda instancia.

13. La Resolución del 27 de agosto de 2018, y el Auto TP-SA 070 de 201812 que

confirma la primera, se fundaron en una sentencia condenatoria proferida por la JPO

en el contexto del derecho premial, en el caso del señor MONGUÍ IBARRA.

Considero que las piezas procesales de dicha jurisdicción que obran en la actuación,

no permiten un suficiente conocimiento para adoptar una decisión en relación con la

concesión del beneficio de la libertad condicionada previsto en el artículo 35 de la

Ley 1820 de 2016.

14. A mi juicio, no existe material probatorio suficiente para tomar una decisión

plausible sobre la petición del señor MONGUÍ IBARRA, puesto que, no existe

información que sustente un fallo que conceda o deniegue el beneficio, y por tanto,

no resultaba procedente que la Sección de Apelación confirmara la Resolución de 27

de agosto de 2018, sino por el contrario, se debió devolver el proceso a la SAI para

que en primera instancia y con base en sus facultades e iniciativa probatoria,

documentara adecuadamente la situación del compareciente, y solo en dicho

contexto tomara una determinación.

10 Afirmación que también puede trasladarse a la Ley 600 de 2000. 11 Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2013, MP Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-516

de 2007, MP Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-209 de 2007 MP Manuel José Cepeda Espinosa; y C-979

de 2005, MP Jaime Córdoba Triviño. 12 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párrs. 39 a 45.




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15. Por esta razón, no es posible afirmar que exista material probatorio que

confirme o informe que los hechos punibles por los cuales fue condenado, fueron

cometidos con ocasión, por causa, o relación directa o indirecta con el conflicto

armado no internacional. Estimo que incluso, de negarse la concesión del beneficio

de LC, debe existir un grado mínimo de información a partir del cual, la

magistratura de la JEP pueda determinar si se trata de un evento ajeno al referido

conflicto.

16. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le

corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos

cometidos en Colombia durante el conflicto armado no internacional, obligan a los

diversos órganos de la JEP, a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el

sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las

decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una conducta no fue

cometida con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto

armado no internacional, requiere de evidencia que la respalde.

En cuanto al establecimiento de diferentes intensidades de análisis sobre los

ámbitos material y personal de la JEP, en concreto sobre el examen para la

definición de competencia y en relación con la concesión del beneficio de

libertad condicionada

17. Al analizar el ámbito material en tanto supuesto para la concesión del

beneficio de libertad condicionada, la Sección mayoritaria sostiene que se requiere

una labor de apreciación con sujeción a las pruebas disponibles bajo distintos

estándares determinados por cada momento procesal, como se ve precisado en los

párrafos 25 a 28 de la decisión respecto de la cual Salvo el voto13.

13 En esta oportunidad, la Sección precisa aún más los términos que deben ser tomados en consideración a la

hora de evaluar el criterio material como parte del estudio de la obtención de beneficios en la JEP,

concretamente el análisis de lo que consiste la relación con el conflicto. Como ya se indicó, la noción debe ser

analizada acorde con (a) el momento procesal, (b) el material probatorio y (c) el estándar de prueba. El

primero de ellos (a) refiere los tres estadios en que la JEP debe pronunciarse respecto de alguno de los

comparecientes: al inicio -como cuando se define la competencia-, en una fase intermedia -v.g. para resolver

sobre ciertos beneficios como la libertad- y al finalizar el caso -típicamente cuando se toma una medida de las




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18. Tras ello, la providencia resuelve que el estudio de la petición del accionante

debe someterse a un nivel medio de intensidad del análisis de la relación de los

hechos con el conflicto armado por tratarse de la solicitud de un beneficio de

carácter provisional y, por tanto, las pruebas disponibles deben “ofrecer un

aceptable grado de persuasión a la luz de un estándar medio de prueba”14.

Asimismo, sostiene que debe distinguirse dicha relación con el conflicto y el “tema

del beneficio personal”, el cual estaría condicionado con dicho vínculo con el

conflicto y, en caso contrario, “el beneficio personal pierde sentido, pues esta

conducta fuera del conflicto armado no presenta interés para el SVJRNR [sic]”15.

previstas en el SVJRNR [sic] como la amnistía, la renuncia a la persecución penal o las sanciones propias-. //

El (b) material probatorio designa en este escenario no solo el número de pruebas requeridas para tomar una

cierta decisión -quantum-, sino también y especialmente, su calidad -qualitas-. Este volumen y calidad de

pruebas puede variar según el momento procesal -inicial, intermedio o final- por razón de la dinámica propia

del proceso, que incluye el interés de los comparecientes y la capacidad oficiosa del juez para decretar y

obtener pruebas. La variación del quantum/qualitas puede designarse con tres expresiones relativas a cada

momento procesal: mínimo, aceptable y exhaustivo. Así para un momento procesal inicial como el de la

competencia, el requerimiento probatorio puede ser mínimo; para uno intermedio como el de las solicitudes

de libertad, debe ser aceptable; y para el final, las pruebas deben ser exhaustivas (…) // Por último, (c) el

estándar de prueba indica el nivel que debe alcanzar el quantum/qualitas probatorio, para confirmar el grado

de verdad o falsedad de determinado enunciado sobre un hecho y, con ello, determinar la convicción del juez

(…) en derecho penal, se presentan exigencias probatorias distintas según el tipo de decisiones de que se trate.

Por ejemplo, uno es el nivel que debe alcanzar el material probatorio cuando se trata de formular una

imputación y otro bien distinto el requerido para proferir una sentencia condenatoria. A efectos de lo que aquí

se pretende en términos de justicia transicional -conocer el nivel exigido en un determinado momento

procesal para afirmar si una conducta está relacionada o no con el conflicto armado, a partir del material

probatorio obrante en la actuación-, baste afirmar que el estándar de prueba puede ser bajo, medio o alto,

según el estadio procesal en que sea necesario evaluar las pruebas disponibles en cada fase, que puede ser la

inicial, intermedia o final. // Lo expresado hasta ahora podría ejemplificarse así: En un momento procesal

inicial -p.e. al definir la competencia de la JEP-, se necesita un mínimo material probatorio, pues el estándar

de prueba es bajo. (…) En un momento procesal intermedio -p.e. al resolver beneficios del sistema-, la

exigencia probatoria aumenta, merced a que ocurre lo mismo con el estándar de la prueba, que en este nivel es

medio. La consecuencia de ello es que, si el material probatorio es mínimo, habría que negar la solicitud y,

por supuesto se concederá cuando cumpla el cuantum/cualitas [sic] probatorio exigido, esto es el aceptable.

Finalmente, en el último momento procesal -p.e. al aplicar sanciones del sistema-, el estándar es el más alto y

las pruebas requeridas son igualmente mayores en el sentido cuantitativo y cualitativo ya explicado, es decir

exhaustivas” (…) (cursivas dentro del texto) (negritas fuera del texto) Cuaderno Único JEP. Tribunal para la

Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párrs. 25 a 28. 14 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 29. 15 Frente al interés que tendría un caso para el SIVJRNR, el párr. 35 del Auto sostiene: “(…) solo si el

ingreso de un asunto o de una persona al Sistema puede contribuir positivamente a esclarecer los hechos del

conflicto, a aportar verdad a las víctimas o a la sociedad, a hacer justicia y a reparar a quienes han

experimentado o sufrido las violaciones, y a evitar la no repetición, se justifica activar los beneficios,

tratamientos especiales, incentivos y demás instituciones especiales del SIVJRNR. En ese sentido es que se

valoran los elementos de conocimiento existentes según el nivel de intensidad que amerite la respetiva

decisión. Así, la potencial contribución de un caso o de un individuo a los principios que justifican la justicia

transicional se convierte entonces en la clave de acceso y permanencia en la JEP, que opera sin perjuicio de

los demás requisitos fijados por la normatividad aplicable para obtener y mantener los beneficios de

tratamiento especial. Todo lo cual no puede satisfacerse materialmente si en efecto la conducta en cuestión

no tiene ninguna conexión con el conflicto armado” (Negrilla fuera del texto original).




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19. Todo lo anterior se traduce en el establecimiento de condiciones que incluso

en relación con beneficios propios de la jurisdicción penal ordinaria como la libertad

provisional o la libertad condicionada, resultarían desproporcionadas para la

concesión del aludido beneficio. Valga resaltar que el carácter de la libertad

condicionada, beneficio de la JEP, se deriva del Acto Legislativo 01 de 2017, fruto

del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz

Estable y Duradera (“AFP”)16 donde se pactó la creación de un Sistema Integral de

Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición (“SIVJRNR”), y del

marco normativo para la implementación de dicho Acuerdo, en especial, de la Ley

1820 de 2016 y del Decreto 277 de 2017, en los términos definidos por la Corte

Constitucional17.

20. En el análisis de la Corte Constitucional se observan tres premisas centrales:

(i) “debe respetarse en la mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes,

como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es

necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración

de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador”, y (iii) se debe “velar

porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la

satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva

integral”18.

21. Por ello me veo obligada a salvar voto respecto de una providencia que

resuelve no revocar la resolución de la SAI, fundamentándose en un argumento que

podría resultar innecesario y riesgoso, tanto para los derechos de las víctimas como

para el debido proceso y dentro de él, el principio de seguridad jurídica, según el

16 Firmado a los 24 días del mes de noviembre de 2016 en El Teatro Colón de la ciudad de Bogotá, por el

Gobierno Nacional y las FARC-EP, y que constituye “parámetro de interpretación y referente de desarrollo y

validez de las normas y leyes de implementación del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones

constitucionales”, de acuerdo al Acto Legislativo 02 de 2017, en los términos precisados por la Corte

Constitucional en la sentencia C-630 de 2017. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, sobre el AL 01 de

2017; Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, sobre la Ley 1820 de 2016; y Sentencia C-025 de

2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, sobre el Decreto 277 de 2017. 18 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el

mismo sentido Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de

libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables,

de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes

Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”.




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cual, las libertades, estarán sometidas en la práctica, a exigencias de análisis

cercanas, sino idénticas, a las que se harán para otorgar beneficios definitivos.

22. Antes de continuar con la explicación de mi disenso en este aspecto del Auto,

debo observar que la Sección mayoritaria refirió también una diferenciación entre

etapas procesales y la posibilidad de llegar a un mayor o menor nivel de convicción,

dependiendo del acervo probatorio, del que se disponga en cada una de ellas19. Ese

es un asunto que encuentro ciertamente diferente. En el desarrollo de los procesos

adelantados por la JEP, las decisiones mediante las cuales se fija competencia o se

conceden beneficios provisionales, son providencias en las cuales la Jurisdicción no

ha desplegado la actividad probatoria que se requerirá para decidir sobre el

otorgamiento de un beneficio definitivo. Se deja claro que no es respecto a ese

aspecto, que me distancio de lo sostenido por la mayoría.

23. Mi alejamiento recae sobre la interpretación de la Sección mayoritaria, en

cuanto al alcance del análisis que pueden hacer los órganos de la JEP. Esto, por

cuanto dicho discernimiento puede resultar contradictorio, de un lado, con las

finalidades del beneficio de libertad respectivo contemplado en esta jurisdicción, las

cuales, explican que, por ejemplo, el marco normativo contemple la posibilidad de

libertades ex-ante; y de otro lado, con el entrelazamiento que tiene lugar en el

análisis sobre la competencia y los beneficios. Es así como la Corte Constitucional

al analizar el régimen de libertades de la Ley 1820 de 2016, estableció:

Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de

libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad,

pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y

renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter

excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del

amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas

materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz

como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la

solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el

fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio

los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados20. (negrita fuera del

texto).

19 Como se señaló previamente, en los párrafos 23 a 28. Cuaderno Único JEP. Tribunal para la Paz. Sección

de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822.




11

24. Endurecer las exigencias determinadas legal y constitucionalmente para

obtener los beneficios provisionales de libertad arriesga: la confianza sobre lo

pactado; la consideración del ámbito de actuación del legislador, en especial

tratándose de asuntos de restricción a la libertad individual en el marco del sistema

de justicia transicional; y la compatibilidad de los beneficios con la satisfacción de

los derechos de las víctimas, concebidos estos derechos desde una perspectiva

integral.

25. La referencia a un “nivel medio de intensidad” implicaría una mayor

exigencia frente a asuntos que deben ser revisados con anterioridad y en clave del

derecho humano a la libertad, como los beneficios de libertad transitoria,

condicionada y anticipada y la libertad condicionada. Además, se confundiría la

intensidad de la que están dotados los beneficios y que es descrita por la Corte

Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, con momentos procesales distintos,

como se confirma al leer el párrafo 287 de la decisión del tribunal constitucional,

donde además la Corte precisó que era una alusión de carácter ilustrativo, que

buscaba, por la vía de la comparación, mostrar qué tan fuertes eran los beneficios

contemplados en la Ley 1820 de 2016, y además, que no se trataba de un asunto

pasible de abstracción21.

26. El argumento expuesto por la Sección mayoritaria, extrapolaría las

referencias que la Corte hizo en el análisis de constitucionalidad de la Ley 1820 de

2016, respecto a la intensidad de los beneficios, para afirmar que la Jurisdicción está

autorizada a limitar de manera generalizada la concesión de los beneficios

liberatorios de cierto tipo de comparecientes, a un análisis más rígido de la

configuración de la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el

conflicto. Como se desprende del examen hecho en los acápites precedentes sobre el

21 “[L]a entidad del beneficio es un asunto que involucra una apreciación mucho más compleja que la que

supone su rótulo formal. Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto,

establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero

se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo

una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que

sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. En

este acápite, simplemente, se plantea una convención para facilitar la referencia a los distintos beneficios. Y,

solo la Jurisdicción Especial para la Paz tiene la última palabra al evaluar la magnitud, amplitud o intensidad

de un beneficio. (cursiva dentro del texto). Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana

Fajardo Rivera, segundo inciso del párr. 287.




12

estudio que adelantó la Sección mayoritaria respecto al requisito material para la

concesión de la LC, en la práctica, la JEP estaría imponiendo condiciones más

exhaustivas a cierto tipo de comparecientes.

27. Se desconocería así además, que la evaluación de la relación con el conflicto

debe atender el principio de legalidad y al debido proceso, donde incluso la

calificación jurídica de las conductas que se ha encomendado a la JEP debe respetar

estos parámetros. Esto implica que, en todo caso, ya estando en conocimiento de los

procesos en segunda instancia, no habría lugar, en un marco de Justicia Restaurativa,

que por supuesto reconoce los principios de debido proceso, favorabilidad y

seguridad jurídica, a reformar decisiones en perjuicio de un apelante único; asunto

distinto a los efectos en incumplimiento del régimen de condicionalidad.

28. Dicho estándar probatorio exigido por la Sección mayoritaria para que el

compareciente pueda acceder a los beneficios transicionales, se vería acrecentado en

casos como el sub judice en tanto se trate de personas procesadas o condenadas,

como se anotó en el acápite anterior, bajo procedimientos de terminación abreviada

por la JPO donde, como se expuso, el acceso a los beneficios propios de la justicia

premial puede implicar no solo el sacrificio de la justicia restaurativa, sino que

también los acuerdos logrados por el peticionario ante la JPO, en los que el

“material probatorio [es] mínimo”22, tengan el alcance de negarle el acceso a los

beneficios propios de esta Jurisdicción Especial.

29. Cabe mencionar además, dada la referencia que se hace en el Auto, a que la

intensidad del análisis será intermedia respecto a los beneficios liberatorios, que,

como he manifestado en otros salvamentos de voto23, en el caso de Agentes del

Estado No Miembros de la Fuerza Pública (AENMFP), como exfuncionarios

públicos, excongresistas, entre otros, la Sección ha considerado que el estudio de la

competencia es progresivo, y en los primeros momentos del proceso transicional, se

22 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 28. 23 Ver, por ejemplo, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-039 de

2018.




13

realiza un examen de un carácter “débil”24. Paradójicamente, en el caso de personas

que afirman ser ex miembros de las FARC-EP (compareciente obligatorios) exige

exactamente lo opuesto. Es decir, desde el primer momento exige evidencia en nivel

de certeza en relación con la competencia en relación con la materia y para acceder a

beneficios como el de la libertad ex-ante.

30. En mi criterio la Sección no ha ofrecido los argumentos necesarios que

expliquen suficientemente dicho trato diferenciado. De hecho, considero que se debe

respetar la cosa juzgada constitucional contenida en la Sentencia C-007 de 2018 y al

momento de hacer un estudio de la competencia25, la Sección debe ceñirse a los

factores de competencia personal, temporal, material, tal como lo indica la Ley 1820

de 2016 a partir de su artículo 3.

31. Si la Sección asume ese debate, debe iniciar por resolver la siguiente

cuestión: ¿Existe una razón suficiente que justifique reglas jurisprudenciales

diferenciadas, incluso contradictorias, para una persona que afirma ser exmiembro

de las FARC-EP, y otras para quienes afirman ser terceros voluntarios o agentes del

Estado no Miembro de Fuerza Pública? Así, en esta ocasión considero que la

Sección tenía la oportunidad para aclarar sus criterios judiciales sobre la fijación de

competencia y corregir las eventuales imprecisiones.

El análisis de la existencia de ánimo de lucro personal como causal para la no

satisfacción del requisito material para la concesión de la libertad condicionada

32. Ahora bien, como ya se mencionó previamente, el Auto considera pertinente

distinguir el análisis de la relación con el conflicto armado del tema del beneficio

personal, contemplando que este último pierda sentido si una conducta externa al

conflicto armado no tiene interés para el SIVJRNR. Luego de ello, considera que la

relación de los hechos con el conflicto armado para efectos del cumplimiento del

24 En efecto, como puede observarse en el Auto, la Sección mayoritaria, refiere a efectos de soportar el

argumento sobre una menor exigencia en términos de competencia, el Auto TP-SA 020 de 2018, providencia

en la que se trató un asunto relacionado con un AENMFP. 25 Puntualmente, en las consideraciones No. 542 a 559 de la Sentencia C-007 de 2018.




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factor material puede exceptuarse si la conducta cometida por el solicitante encontró

motivo en un beneficio o lucro personal26.

33. No obstante, y a pesar de que se encuentra acreditada la pertenencia del señor

MONGUÍ IBARRA a las FARC-EP, esta Sección, respaldando las consideraciones

de la SAI, estableció la inexistencia de la conexidad contributiva entre dicha

pertenencia y los hechos punibles por los cuales fue procesado y condenado27.

34. Esta conclusión viene precedida de una concepción, a mi juicio errada, sobre

el análisis que debe darse al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley

para la concesión de los beneficios transicionales. Es así como el Auto señala que no

basta con la verificación formal de la pertenencia del solicitante a las FARC-EP,

“sino que, además, es necesario constatar -excepcionalmente, de acuerdo con las

circunstancias del caso en concreto- la conexidad contributiva de su particular

actividad criminal con la organización armada, lo que supone cotejar que el delito

que significó su detención, judicialización y condena haya sido cometido, también,

por cuenta de su vinculación al grupo subversivo” 28.

35. Luego, la Sección aterriza esta premisa al caso concreto al deducir de las

piezas procesales provenientes de la JPO y evaluadas por la SAI, que el señor

MONGUÍ IBARRA, habría actuado motivado por los intereses propios de una

“banda delincuencial” a la que habría pertenecido y no por su filiación a la

organización guerrillera, con lo que se busca sostener, sin conseguirlo, una

inferencia razonable en el sentido de que las actuaciones del compareciente fueron

signadas por su provecho propio y no en el de la organización guerrillera a la que

dice haber pertenecido. Afirma la Sección mayoritaria que en el expediente “no se

avizora ningún elemento que permita concluir, de manera razonable, que la

existencia del conflicto armado haya propiciado la ocurrencia de los hechos o que

haya sido el motivo por el cual estos fueron cometidos, conclusión que por sí sola

26 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párrs. 31 y 32. 27 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 41. 28 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 15. Al respecto, este Despacho ya ha sentado su posición, con aclaración y salvamento de voto en los Autos TP-SA- 015 y TP-SA-016 de

2018, párr. 25 del Salvamento de voto.




15

desmantela el alegato del recurrente al advertir que, en todo caso, no habría

ocurrido con el ánimo de obtener un beneficio personal ilícito”29.

36. Como se observa, la Sección mayoritaria parece confundir el contenido

exigido por la norma para la acreditación del ámbito material. Pues entiende por este

ámbito, la relación de la conducta específica del procesado con las extintas FARC,

mientras que la ley exige la relación directa o indirecta con el conflicto armado no

internacional.

37. Es así como el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, en su literal b, exceptúa de

los beneficios transicionales a los “delitos comunes que carecen de relación con la

rebelión, es decir aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de

la rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener

beneficio personal, propio o de un tercero”. Asimismo, el inciso final del parágrafo

de dicha disposición señala que “lo establecido en este artículo no obsta para que

se consideren delitos conexos con los delitos políticos aquellas conductas que hayan

sido calificadas de manera autónoma como delitos comunes, siempre y cuando estas

se hubieran cometido en función del delito político y de la rebelión”.

38. Lo anterior, confrontado con las manifestaciones del recurrente ante la SAI,

consistentes en la no determinación de la relación de los hechos delictivos con la

pertenencia a las FARC-EP precisamente en el marco de la justicia premial y bajo la

garantía de la no autoincriminación, así como otros aspectos ligados a la valoración

probatoria en la JPO, configuraría una duda suficiente, por lo menos para decidirse

por la realización de la actividad probatoria necesaria, en contraste con la certeza

que pareciera suscribir ahora la Sección mayoritaria.

39. Precisamente, esta confusión parece ser adosada con la omisión de un

recaudo probatorio que permitiera confirmar o infirmar la eventual vinculación con

el conflicto armado no internacional, luego entonces, revisando también la ausencia

del lucro personal. Como anticipé, tras el análisis de las piezas procesales que

ayudaron a edificar la sentencia condenatoria bajo el derecho premial, se puede

colegir que la SAI se habría sustraído del deber de recaudo probatorio, en este caso,

29 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 45.




16

en relación con beneficios provisionales. Concluyo lo anterior pues a pesar de

tratarse de un proceso culminado en forma anticipada, sin contradicción probatoria,

donde la delegada de la Fiscalía ofreció al imputado rebaja de penas por la

aceptación de responsabilidad en los ilícitos, no se contó con más elementos

probatorios que los practicados por el ente acusador.

40. Con ello quiero significar que, si se afirma por la SAI que el señor

MONGUÍ IBARRA pertenecía al extinto grupo guerrillero que firmó el Acuerdo

Final de Paz, si se afirma por la primera instancia que la conducta aparentemente

desplegada por él podría caber dentro del ámbito material, pero de llegarse a

concluir, razonadamente, que habría podido actuar en provecho propio, a pesar de

la de las manifestaciones por parte del recurrente, lo pertinente es que la SAI

practicara las pruebas necesarias para dilucidar la cuestión. Por ello llama la

atención que la SAI, se conforme con lo hallado dentro del expediente de la JPO

determinado por el derecho premial, sin ejercer sus facultades especiales en materia

probatoria.

41. Considero entonces que, en dicho sentido, debió resolver esta Sección el

recurso interpuesto por el solicitante, con miras a que la resolución de su petición

partiera de un mayor caudal probatorio con el objeto de garantizar el fin perseguido

por los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016 al momento de valorar el

cumplimiento de los requisitos para acceder a ellos, correspondiendo a la SAI dicha

función y no a esta instancia como parece optar la mayoría de esta Sección30.

30 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párrs. 41 y 43. En particular, este

último párrafo sostiene: “Hasta este punto, resalta la Sala que el delito de apoderamiento de hidrocarburos,

sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, por el cual fue investigado y condenado el señor

MONGUÍ IBARRA, no se encuentra incluido dentro de aquellos punibles amnistiables de iure -artículo 15-, o

como conexo con el delito político -artículo 16-. Pero tampoco se evidencia, para los efectos del presente

análisis, que cumpla con alguno de los criterios orientadores cometidos en el artículo 23 de la Ley 1820 de

2016 que conduzca a concluir que los hechos, en función de dicho punible, tienen relación con el conflicto,

especialmente por la naturaleza del bien jurídico tutelado y las circunstancias fácticas concretas en las que

este habría sido ejecutado”.




17

Otras consideraciones sobre los requisitos para la concesión de los beneficios

transicionales

42. Complementando el acápite anterior, me permito aportar las siguientes

consideraciones frente a la construcción conceptual de esta Sección respecto de los

requisitos legales establecidos para la concesión de los beneficios transicionales para

quienes comparecen ante esta Jurisdicción.

43. En primer lugar, la providencia categoriza dichos requisitos en denominados

factores: personal, material y temporal; no obstante, se incluye también un cuarto,

llamado “Procedimental o formal, [referido a que] el o la solicitante haya suscrito el

acta de compromiso respectiva” 31. Valga advertir que este requisito no se encuentra

expresamente establecido dentro de la ley, precisando que su construcción obedece

al desarrollo jurisprudencial de esta Sección32. Otra cuestión diferente es que toda

persona que se considere como compareciente ante la JEP, debe haber suscrito,

obligatoriamente dicha acta de compromiso.

44. Por su parte, la decisión se refiere al factor personal también como

subjetivo33. Esta denominación no es del todo acertada, dadas las situaciones fácticas

y jurídicas dentro de este ámbito, que son objetivas, como son la inclusión en los

listados presentados por las FARC-EP y la verificación por parte de la OACP. Por

tanto, no se debe referir como sinónimo.

45. Pasando a un análisis concatenado entre los factores descritos, el Auto

sostiene que estos deben entenderse como “exigencias concurrentes (…) e

interdependientes”, y que no solo “el desconocimiento de uno u otro derivaría en la

denegatoria del beneficio de libertad perseguido” sino que también “su

comprobación debe examinarse de forma conectada como elementos constitutivos

de una misma cadena, de aquella que comporta la situación jurídica”34. Sin

embargo, cuando en la parte final de la nota al pie 18, que a la letra expresa: “... En

otras palabras, el estudio del beneficio personal es siempre accesorio al evento en

31 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 13. 32 Autos TP-SA No. 016, 024 y 039 de 2018. 33 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 13. 34 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 070 de 2018, párr. 14.




18

el que se confirme dicha conexidad de hechos/conductas y el conflicto”, se configura

una premisa confusa y, en todo caso, desfavorable para el compareciente, porque le

da una valoración inferior al factor personal respecto del material, cuando éstas

deben ser analizadas con la misma medida.

La aplicación del principio de favorabilidad y su relación con el escenario de

justicia transicional restaurativa en que debe consistir la JEP

46. En la decisión que se acompaña con este salvamento de voto, se señala que

en el caso del señor MONGUÍ no opera la aplicación del principio de favorabilidad

“pues lo que aquí se debate es si se daría cumplimiento a todos y cada uno de los

requisitos contenidos en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, los cuales no pueden

ser eludidos so pretexto de garantías como el principio de favorabilidad cuya

naturaleza se torna irrelevante en este aspecto”35. Me aparto de la consideración

anterior en la medida en que la posición de la Sección mayoritaria, en lo que tendría

que ser parte de la deliberación que compete a la SAI para efectos de resolver la

solicitud de LC, desconoce lo incorporado en el Decreto 1069 de 2015 en virtud de

la adición realizada por el artículo 1 del Decreto 1252 de 2017, relativo a la

concesión de la libertad condicionada y el cumplimiento de los requisitos para

dichos efectos.

47. Aclaro que comparto lo sostenido no solamente en el Auto, sino también por

la Corte Constitucional36 en cuanto a la ponderación que corresponde al

administrador de justicia del principio de favorabilidad penal y la satisfacción de los

derechos de las víctimas y del derecho al debido proceso del compareciente. Sin

embargo, la conclusión a la que llega la Sección mayoritaria en el caso concreto se

apartaría de tal ponderación para, en su lugar y como ya se ha expuesto previamente,

crear condiciones adicionales a las reguladas para acceder a los beneficios

transicionales, específicamente en lo que tiene que ver con el ámbito material, así

como también ocurre al momento de valorar “irrelevante” la demostración de la

pertenencia del solicitante a las FARC -factor personal- cuando, a juicio de la

35 Párrafo 60 del Auto. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrs. 419, 420 y 431.




19

Sección, no se acreditó la relación de los hechos delictivos con la vinculación con el

grupo armado.

48. En ningún momento dichas condiciones se han expuesto en procura de la

satisfacción de los derechos de las víctimas. En la práctica, en cambio, la imposición

de nuevos requisitos pondría en riesgo la potencial contribución a la satisfacción de

dichos derechos mediante la concesión de tales beneficios, como parte de la

integralidad del SIVJRNR, principio que junto con la favorabilidad, debe irradiar la

interpretación y aplicación de lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016.

49. El principio de favorabilidad, a diferencia de lo sostenido en el Auto, no se

limita a la aplicación de la norma más favorable en el tiempo, sino que también

implica que debe aplicarse la norma sustancialmente más protectora37. A la vez, la

Corte Constitucional ha insistido en que la favorabilidad no puede predicarse

exclusivamente de las normas sustanciales sino también en cuanto al procedimiento

correspondiente:

En este sentido, no puede la Corte señalar que no se aplica una

circunstancia que resulta más favorable para el condenado con la sola

excusa de que solo se puede predicar frente a un régimen procesal

posterior, pues ello desconoce claramente la favorabilidad en materia

penal, principio que no solo debe emplearse en la interpretación de

normas sustantivas sino también procesales:

‘Este análisis que ha retomado esta Corporación en diferentes ocasiones

en las que se ha referido a la concordancia del artículo 40 de la ley 153

de 1887 con el artículo 29 constitucional, permite concluir que

independientemente del efecto general inmediato de las normas

procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la

aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda

hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que

resulten más benéficas al procesado’38"39

37 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 404; Sentencia C-

592 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy Cabra. La jurisprudencia constitucional colombiana y la

jurisprudencia penal ordinaria, reconocen, incluso, la aplicación en lógica del principio de favorabilidad, de

algunas normas procesales en cuanto poseen efectos sustanciales. Ello se hace con fundamento, entre otros del

reconocimiento del principio de legalidad en los códigos penales adjetivos. Corte Constitucional, C-592 de

2005; Sentencia C-619 de 2001, MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, Decisión del 15 de marzo de 1961. En el artículo 24 del Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional también se reconocen las variantes del principio de favorabilidad relativas a la aplicación de la

ley más favorable en el tiempo, contenida en su primer numeral, así como la aplicación de la norma más

favorable sustancialmente en el segundo numeral, del referido artículo. 38 Corte Constitucional, Sentencia C-200 de 2002. 39 Corte Constitucional, Sentencia SU-215 de 2016.




20

La solicitud de traslado a Zona Veredal Transitoria de Normalización y el

desconocimiento de la doble instancia

50. Finalmente, este Despacho ha advertido de la irregularidad detectada en el

presente proceso, sobre la petición de traslado a una Zona Veredal Transitoria de

Normalización, presentada por el señor MONGUÍ IBARRA40, la cual fue denegada

por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en providencia

del 17 de julio de 2017, concediendo el recurso de apelación en efecto devolutivo41

y sin que obre en el expediente el fallo de segunda instancia.

51. Esta instancia, a mi juicio, no debería guardar silencio frente a estas

omisiones, en tanto son asuntos importantes que debieron ser objeto de

consideración por parte de la SAI, partiendo de la claridad que la petición del señor

MONGUÍ precede a la entrada en funcionamiento de los órganos de la JEP, por lo

que debió requerir a la JPO la resolución de dicha solicitud.

52. La omisión detectada constituye una ostensible vulneración del debido

proceso del accionante. En su triple condición de derecho, garantía y principio42, los

estándares constitucional e interamericana protegen el interés del recurrente en

controvertir una decisión judicial.

Los artículos 29 y 31 y de la Constitución Política establecen el derecho

fundamental al debido proceso y el principio constitucional y derecho

fundamental a la doble instancia, como garantía de los de defensa y de

contradicción43.

40 Cuaderno No. 3, fls. 48 a 60. 41 Cuaderno No. 3, fls. 85 a 88. 42 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2015, referenciada en la sentencia T-715 de 2017: “Su condición

de derecho se explica porque ‘cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o

prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la

profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder’. Su condición de garantía, al

‘salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de

justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia’. Y su condición de principio, toda vez

que ‘orienta la lectura las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden

sancionatorio’”. 43 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.




21

Señalan que ‘toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada,

salvo las excepciones que consagre la ley " -art. 31 - y que el sindicado en

un proceso penal tiene derecho "a impugnar la sentencia condenatoria’ -

art. 29-, De similar manera, el principio-derecho a la doble instancia está

consagrado en el artículo 8o de la Convención Americana de Derechos

Humanos, el cual, al referirse a las garantías judiciales que tiene toda

persona dentro del proceso, establece ‘(...) h) Derecho a recurrir el fallo

ante el juez o tribunal superior’. Esta norma hace parte del bloque de

constitucionalidad (...) Es una garantía contra la arbitrariedad, y en un

mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en

que pueda incurrir una autoridad pública.

53. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha asociado la

doble instancia, junto con la impugnación de las providencias judiciales, con el

derecho a la defensa y la posibilidad de alcanzar una correcta administración de

justicia mediante la revisión de una decisión por parte del superior jerárquico.

La Corte ha considerado el derecho a recurrir el fallo como una de las

garantías mínimas que tiene toda persona que es sometida a una

investigación y proceso penal44[1]. En razón de lo anterior, la Corte ha

sido enfática al señalar que el derecho a impugnar el fallo tiene como

objetivo principal proteger el derecho de defensa, puesto que otorga la

oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una

decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento

viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían

un perjuicio indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el

recurso deba ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad

de cosa juzgada. Este derecho permite corregir errores o injusticias que

puedan haberse cometido en las decisiones de primera instancia, por lo

que genera una doble conformidad judicial, otorga mayor credibilidad al

acto jurisdiccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los

derechos del condenado. En concordancia con lo anterior, a efectos que

exista una doble conformidad judicial, la Corte ha indicado que lo

importante es que el recurso garantice la posibilidad de un examen

integral de la sentencia recurrida45.

54. Finalmente, si bien la figura de las Zonas Veredales Transitorias de

Normalización (ZVTN) y el procedimiento establecido para su procedibilidad,

regulado por el Decreto 277 de 2017, se encuentran fenecidos en la actualidad, rige

en esta situación lo establecido en el tercer inciso parágrafo del artículo 35 de la Ley

44 En el fallo citado, la CorIDH advierte que el derecho a recurrir un fallo se hace extensivo a las sanciones

administrativas, como se resolvió en el Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párrs. 178 y 179. 45 CorIDH, Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, párr. 86.




22

1820 de 2016; por lo tanto, guarda estrecha relación con la solicitud de LC

presentada por el señor MONGUÍ y, se insiste, debió ser objeto de pronunciamiento

expreso por parte de la SAI.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, no puedo

acompañar la decisión adoptada por la mayoría de la SA.

Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación

[Firmado en el original]

Expediente: 20181200801011520E Solicitante: Juan Manuel ... · Salvamento del voto de la Magistrada...

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