SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

JUICIO No. 497 – 2012 - J.I. RESOLUCION No: 618-3013

DELITO: TENENCIA Y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES

RECURSO: REVISIÓN

AGRAVIADO: ESTADO ECUATORIANO

PROCESADO: MALDONADO CORDOVA FAUSTO FERNANDO Y OTRO

(Art. 141 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL)

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 28 de mayo del 2013. A las 14:00

VISTOS: Avocan conocimiento de la presente causa, el doctor. Richard Villagoméz Cabezas, Conjuez Nacional Ponente, en reemplazo de la señora doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional y señora doctora Zulema Pachacama Nieto, Conjueza Nacional, en reemplazo del señor doctor Wilson Merino Sánchez Juez Nacional, siendo tambie´n parte integral de este Tribunal de Casación, el señor doctor. Jorge Blum Carcelén Juez Nacional. El ciudadano Fausto Fernando Maldonado Córdoba interpone recurso de casación, contra de la sentencia emitida por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia del Cañar, Sala Especializada de Garantías Penales y Tránsito, el 25 de abril del 2012, a las 16H19; decisión judicial que reforma parcialmente la sentencia de mayoría dictada por el Primer Tribunal de Garantías Penales del Cañar, el 1 de abril del 2010, a las 08h10, ratificando la inocencia de la señora Mayrobi Odalia Caicedo Aguilar y declarando la culpabilidad del ciudadano Fausto Fernando Maldonado Cordova como autor del delito tipificado y sancionado en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole la pena privativa de libertad modificada de dos años siete meses de reclusión mayor ordinaria.

Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal, de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, es competente para resolver el recurso de casación, conforme lo dispuesto en los artículos 184.1 y 76.7.k, de la Constitución de la República,

artículos 184 y 186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial; y, el artículo 349, Código de Procedimiento Penal.

Este recurso, ha sido tramitado conforme las normas procesales de los artículos 352 y 354 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 76.3, de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que se declara su validez.

2. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante parte policial, emitido por los agentes antinarcóticos se conoce que el día 5 de diciembre del año 2009, aproximadamente a las 07H00, al estar de servicio en el Centro de Rehabilitación Social de Varones de Azoguez, los señores policías Rosauro de Jesús Estrada y Darwin Carvajal, subalternos de la garita de la puerta principal, registrar a las personas y vehículos que ingresaban a dicho centro, han verificado el interior del vehículo Chevrolet Forsa, color plateado de placas de identificación policial UBR-245, conducido por el guía penitenciario Fausto Fernando Maldonado Córdova, encontrando en el asiento anterior derecho (copiloto) una chompa negra marca GAP, y al realizar el registro de los bolsillos han encontrado dos paquetes de papel periódico envuelto con cinta de embalaje de color amarillo conteniendo en su interior una sustancia vegetal verdosa (marihuana); y, que a las 12H15 del mismo día el policía nacional Johnny Manuel Paredes Sinche en la parte externa del mencionado centro de rehabilitación ha encontrado una funda plástica amarilla envuelta con cinta de embalaje con una sustancia granulada amarillenta (cocaína); evidencia que a decir del acusado Fausto Fernando Maldonado Córdova ha sido entregada por la señora Mayrobi Odalia Caicedo Escobar, esposa del señor Freddy Bravo quien se ha encontrado detenido en dicho centro de rehabilitación; motivo por el cual se ha procedido a la detención del señor Fausto Fernando Maldonado Córdova y en tanto que el 19 de diciembre del 2009 se ha detenido a la señora Mayrobi Odalia Caicedo Escobar; y, luego de las investigaciones respectivas y el dictamen acusatorio presentado por la Fiscalía, el Juez Octavo de Garantías Penales y Tránsito del Cañar, por existir presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y la participación de los procesados han dictado el respectivo auto de llamamiento a juicio en contra de los dos acusados.

El Primer Tribunal de Garantías Penales del Cañar, órgano jurisdiccional competente luego de sorteo de ley, conoce la etapa de juicio luego de lo cual en sentencia de mayoría ha ratificado la inocencia de Mayrobi Odalia Caicedo Escobar y de Fausto Fernando Maldonado Córdova, sustentando su resolución en las siguientes pruebas:

I. Prueba documental: Acta de prueba preliminar homologada (PIPH), acta de pesaje y destrucción de la sustancia estupefaciente, registro de visitas de la señora Mayrobi Odalia Caicedo Escobar, reportes de llamadas a la acusada la señora Mayrobi Odalia Caicedo Escobar.

II. Testimonio del Dr. José Requelme Torres, perito quien ha manifestado que le han entregado “ 3 décimas de gramo de una sustancia verde, 3 décimas de gramo de una sustancia vegetal, y 3 décimas de gramo de una sustancia blanquecina, determinándose que eran marihuana y cocaína”.

III. Testimonio del policía Luis Germán Chicaiza, quien ha realizado el reconocimiento de las evidencias y expresa en su informe que las evidencias eran “presumiblemente droga”.

IV. Testimonio del policía Rosauro de Jesús Estrada Ontaneda, quien manifesta que

el 5 de diciembre del año 2009 a las 07H45 ha llegado al centro de rehabilitación

social un vehículo Chevrolet Corsa plateado, de placas UBR-245 conducido por el

señor Fausto Maldonado, encontrando dentro del mismo un paquete con sustancia

estupefaciente, mientras que su compañero Carvajal en los bolsillos de una

chompa que ha estado en el vehículo ha encontrado otro paquete similar;

indicando el señor Maldonado que los paquetes han sido entregados a él por la

señora Mayrobi Odalia Caicedo Escobar, quien es esposa del señor Freddy Bravo

quien se ha encontrado privado de la libertad en dicho centro de reclusión;

estableciéndose luego de las pericias respectivas que su contenido era de

marihuana con un peso de 345 gramos; y, además ha mencionado que

posteriormente otro policía que lo ha suplantado en el turno ha encontrado otro

paquete en una funda amarilla que luego de las respectivas pericias ha dado

positivo para cocaína, con un peso de 98 gramos.

V. Testimonio del policía Johnny Manuel Paredes Sinche, quien manifiesta que el

5 de diciembre del 2009 ha estado asignado al Centro de Rehabilitación de

Varones de Azogues en el turno de 08H00 a 16H00, y que ese día a las 11H15 ha

cerrado las puertas para almorzar, momento en el cual se ha percatado de un

paquete de color amarillo que ha entregado a personal de antinarcóticos.

VI. Testimonio del acusado Fausto Fernando Maldonado Córdova, quien

manifiesta que el 5 de diciembre del 2009 cuando se ha dirigido a su trabajo

como guía del Centro de Rehabilitación de Azogues, ha recibido una llamada de

la señora Mayrobi Odalia Caicedo Escobar, esposa del señor Freddy Bravo quien

se ha encontrado detenido en dicho centro, pidiéndole que le lleve unos paquetes

cuyo contenido eran unos perfumes; y, que al llegar al centro de rehabilitación los

policías han procedido a revisar el automotor sin encontrar nada en la cajuela,

asiento, en la secreta; y, cuando han abierto uno de los paquetes se ha

sorprendido que el contenido de estos haya sido marihuana, respondiendo a las

preguntas que eran unos perfumes, que no se ha sabido el verdadero contenido

de los paquetes, porque no se hubiese arriesgado a ingresar al centro de

rehabilitación.

Testimonios de los policías, que a criterio del Tribunal, en sentencia de

mayoría, han sido discordantes impidiendo establecer la responsabilidad de los

acusados en el delito atribuido por la fiscalía, impidiendo llegar a establecer con

certeza los hechos acontecidos y la responsabilidad, por lo cual se ratificó la

inocencia de Fausto Fernando Maldonado Córdova y de Mayrobi Odalia Caicedo

Escobar.

Resolución de la cual se ha interpuesto recurso de apelación, por cuanto la

Sala Especializada de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia del

Cañar considera, sustentándose en la prueba actuada en la audiencia de juicio:

“(…) que Fausto Fernando Maldonado Córdova y Mayrobi Odalia Caicedo

Escobar, son responsables, cada uno de ellos con sus circunstancias

particulares del delito de tenencia y tráfico de sustancias estupefacientes y

psicotrópicas (…)”; por lo que revoca la sentencia del a quo, e impone al acusado

Fausto Fernando Maldonado Córdova, la pena privativa de libertad modificada

de dos años siete meses, por considerarlo autor del delito tipificado en el artículo

62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y, a la acusada

Mayrobi Odalia Caicedo Escobar, la declara autora del delito tipificado en el

artículo 60 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole

la pena privativa de libertad de ocho años de reclusión mayor ordinaria.

3. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

3.1 DEL RECURRENTE FAUSTO FERNANDO MALDONADO CÓRDOVA

En la audiencia, oral, pública y contradictoria de fundamentación del recurso, el

señor doctor Dr. Modesto Tamayo, defensor técnico del recurrente, en lo

principal indicó que:

La sentencia recurrida, violentan la ley por falta de aplicación de las siguientes

disposiciones legales: artículo 144 del Código de Procedimiento Penal, artículo 36

del Código Penal; y, consecuentemente el juzgador ha realizado una indebida

aplicación de los artículos 38 y 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas.

El artículo 144 del Código de Procedimiento Penal, establece claramente la

indivisibilidad del testimonio del acusado, pero en la sentencia recurrida se ha

considerado parcialmente el testimonio del recurrente, utilizándolo para condenar

a la señora Mayrobi Odalia Caicedo Escobar, sin tomar en cuenta lo por él

manifestado respecto del engaño del que fue víctima, al pensar que el contenido

de los paquetes eran perfumes, debiéndose aplicar por el ad quem en la

resolución el artículo 36 del Código Penal, que se refiere al desplazamiento de la

culpabilidad.

La Sala Especializada de Garantías Penales de la Corte Provincial del

Cañar, al aceptar el testimonio del señor Fausto Fernando Maldonado Córdova y

con este condenar a la coacusada, ha aceptado implícitamente que su defendido

fue engañado por ella, y por tanto ha debido aplicar el artículo 36 del Código

Penal.

Por tanto, considerándose lo expresado, solicita se acepte el recurso y se

corrija el error en la sentencia recurrida.

3.2 DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

El señor Dr. José García Falconí, delegado del señor Fiscal General del

Estado, manifestó que:

El señor Fausto Fernando Maldonado Córdova, ha sido al momento del

cometimiento de la infracción guía penitenciario del centro de rehabilitación, y

durante la audiencia de juzgamiento ha manifestado que ha sido engañado por la

coacusada para que ingrese unos paquetes para entregárselos al señor Freddy

Bravo, persona privada de la libertad, por tenencia de sustancias estupefacientes;

consideraciones que fueron realizadas por el juzgador para emitir su sentencia, y

sustentándose en la sana crítica establecer la inexistencia del supuesto engaño

que ha manifestado el recurrente.

Los jueces casacionistas deben establecer una violación de la ley, sin que

esto implique una nueva valoración de la prueba que han realizado los juzgadores

de instancia, conforme lo ha ratificado la Corte Constitucional al señalar que no se

puede analizar las pruebas por este Tribunal.

El artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes, establece una pena

privativa de la libertad de 12 a 16 años de reclusión mayor extraordinaria,

sorprendentemente la sentencia recurrida por el señor Fausto Fernando

Maldonado Córdova, aplica la proporcionalidad y reduce la pena fuera de los

parámetros que establece la ley, contrariando no solo la norma legal sino una

sentencia de la Corte Constitucional que ha sido clara en señalar que la

proporcionalidad solo se aplica entre el mínimo y el máximo de la pena de la

norma penal infringida, siendo errónea la aplicación que ha hecho el ad quem, al

imponer una pena de reclusión mayor ordinaria de dos años siete meses, pero

que por tratarse de un único recurrente y de conformidad al artículo 77.14 de la

Constitución de la República, no se puede empeorar la situación del señor Fausto

Fernando Maldonado Córdova hoy recurrente.

4. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA.

4.1.Del recurso de casación

El artículo 169, de la Constitución de la República, señala:

“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas

procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,

inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del

debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”

Siendo la búsqueda de la iustitia, el fin fundamental de un Estado

garantista de derechos, es deber de los juzgadores lograr encontrar la armonía

entre las normas jurídicas y la realidad social en la que se ven inmersos,

garantizando un espacio adecuado, que permita la interrelación entre las personas

y las instituciones vigentes, así como la, la protección de los derechos, para que

se cuente con una verdadera tutela efectiva por parte del Estado; es así que en el

ejercicio de la justicia, no puede ser restringido o limitado, por la aplicación y

ejecución de normas caducas, para ello el Juez es el medio que garantiza que la

realidad fáctica se adecue a las premisas normativas establecidas en la ley,

precautelando los derechos y garantías de los intervinientes en el proceso, lo que

permite una efectiva obtención de justicia.

La orientación garantista de nuestra Constitución de la República, se ve

plasmada cuando se establecen en los derechos de protección, la posibilidad de

toda persona de acceder a la justicia, y a una tutela imparcial, efectiva de sus

derechos e intereses, permitiendo que se obtengan resoluciones judiciales libres

de arbitrariedad, que garanticen el debido proceso y la seguridad jurídica.

El recurso de casación, surge como un medio impugnatorio, que permite

un análisis técnico y jurídico emitidas por Jueces de instancia, que por algún

motivo o causa pueden restringir o vulnerar derechos, impidiendo el efectivo

ejercicio de la justicia y por ende la protección y tutela jurídica que debe brindar el

Estado.

El artículo 76.7.m), de la Constitución de la República, entre las garantías del

debido proceso, establece el derecho de las personas a recurrir de un fallo o

resolución, en todos los procedimientos que se decida sobre sus derechos; esta

prerrogativa de la norma constitucional que va de la mano con la garantía

internacional de la “revisión de un fallo condenatorio”[1], le da al juez revisor

casacionista la posibilidad de analizar, de una manera amplia y sin

restricciones, en caso de considerar que existe una violación o vulneración a sus

derechos; garantizándose así un examen integral de la resolución recurrida y con

éste a la tutela judicial.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa Vs.

Costa Rica señala: “ El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso

interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las

garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el

proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.(…)La posibilidad de

“recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que

tornen ilusorio este derecho. (…) Independientemente de la denominación que se

le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso

garantice una examen integral de la decisión recurrida.”[2]

4.2.De la fundamentación del recurso y las vulneraciones legales invocadas por

el recurrente.

En la sentencia recurrida, el delito objeto de la acusación fiscal en contra del

señor Fausto Fernando Maldonado Córdova (recurrente) es el de tenencia ilícita

de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conducta antijurídica que se

encuentra tipificada en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas, que señala:

“Quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o

tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más

circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas,

ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del

que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o

que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena de doce a

diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil

salarios mínimos vitales generales.”

El núcleo o verbo rector de esta conducta antijurídica requiere de dos

acciones bases “el tener o poseer”, con su conocimiento expreso o tácito una

sustancia ilícita estupefaciente o psicotrópica, conducta que implica la potestad del

sujeto activo de ejercer control o dominio sobre la sustancia prohibida, por tanto a

su disposición inmediata y directa “(…) en sus personas, ropas (…)”; o tenerlo a su

alcance, en una esfera sujeta a su custodia “(…)valijas, muebles, en su domicilio,

lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios,

tenedores u ocupantes a cualquier título (…)”.

En la especie, del contenido de la sentencia que se impugna y sin necesidad de

afectar ningún ejercicio de valoración de la prueba, se puede apreciar que el

acusado Fausto Fernando Maldonado Córdova, al momento de su detención,

tenía bajo su dominio y control -vehículo en el cual se transportaba- marihuana

con un peso de 345 gramos, subsumiendo claramente su conducta a la norma

citada ut supra, criterio acogido por la Corte Provincial de Justicia del Cañar al

emitir su sentencia en que se resuelve el recurso de apelación interpuesto.

En relación a la alocución del recurrente sobre la inaplicación del artículo

36 del Código Penal, referente al desplazamiento de culpabilidad, que señala:

“Cuando la acción u omisión que la ley ha previsto como infracción es, en cuanto

al hecho y no al derecho, resultante del engaño de otra personas, por el acto de la

persona engañada responderá quien le determinó a cometerlo”.

Este Tribunal de la Sala Penal de Corte Nacional de Justicia, considera que para

que el juzgador de instancia pueda adecuar la norma a u caso concreto, debe

realizar un análisis claro, profundo de lo que implica “el engaño”, criterio subjetivo

de percepción que se desprende de todas las pruebas presentadas en la

audiencia de juzgamiento, permitiéndose establecer que por esta alteración de la

verdad una acción u omisión sea cometida por error o por desconocimiento,

generándose una conducta típica y antijurídica, la misma que no es realizada por

sujeto activo con voluntad ni conciencia.

En el presente caso, este Tribunal concuerda con el criterio del ad quem, al

considerar que el acusado (recurrente) era un guía penitenciario, que tenía como

funciones el custodiar un Centro de Rehabilitación y precautelar el correcto

comportamiento en el interior de las personas privadas de su libertad, actividades

que requieren que asuma cierto tipo de conductas que le permitan ejercer un nivel

de autoridad en las personas sobre las que tiene bajo su control y vigilancia,

siendo incoherente que haya mantenido algún tipo de contacto, fuera del área

laboral, con la esposa de una persona detenida; y, más aún ilógico a la sana

crítica del juzgador que ingenuamente haya recibido unos paquetes para

ingresarlos al Centro de Rehabilitación, bajo la suposición de que eran unos

perfumes, conociendo claramente las restricciones de ingreso de ciertos bienes y

más aún si estos productos podían ser ingresados por la mencionada señora al

realizar sus visitas sin que el recurrente sea vehículo par tal fin; inferencias que

nos permiten establecer que el recurrente actuó indebidamente en relación a las

funciones que cumplía y más aún crea certeza de que tenía un claro conocimiento

del contenido ilícito de las sustancias prohibidas que pretendía ingresar al Centro

de Rehabilitación, aprovechándose del cargo que desempeñaba en dicho lugar;

siendo por tanto inadecuada la fundamentación realizada por el abogado del

recurrente respecto a la inaplicación del artículo 36 del Código Penal.

Por cuanto es función del Juez Casacionista, rectificar de oficio las violaciones

a la ley cometidas por jueces de instancia, considerando que en la sentencia

recurrida el ad quem ha aplicado el principio de proporcionalidad y las

atenuantes al momento de establecer la pena privativa de libertad, de una manera

injustificada e incorrecta, imponiéndole al recurrente una pena privativa de libertad

de dos años siete meses de reclusión mayor ordinaria, pese a estar claramente

establecido en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrópicas que la pena para esta conducta antijurídica será de doce a dieciséis

años de reclusión mayor extraordinaria, límites: máximo y mínimo, entre los que se

debe aplicar la sanción por el juzgador, y de conformidad al artículo 76.6 de la

Constitución de la República que establece: “ La ley establecerá la debida

proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales (…)”, siendo por

tanto potestad única del legislador de reformar las penas fuera del margen

establecido en la ley, debiendo el juzgador limitarse a cumplir su potestad

jurisdiccional dentro del marco legal establecido[3] ; y, por cuanto del análisis

técnico jurídico de la sentencia no se logra establecer atenuantes que justifiquen

una reducción de la pena, de la magnitud que ha realizado el juzgador,

precautelando el principio de legalidad y la seguridad jurídica se rectifica esta falta

de aplicación de la norma por el juzgador, no obstante al ser el señor Fausto

Fernando Maldonado Córdova el único recurrente de conformidad al artículo

77.14 de la Constitución de la República y al artículo 328 del Código de

Procedimiento Penal, se ratifica la pena impuesta en la sentencia de la Sala Penal

de la Corte Provincial del Cañar.

5 DECISIÓN.-

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Penal de la Corte

Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, por unanimidad, se declara improcedente el

recurso de casación interpuesto por el sentenciado Fausto Fernando Maldonado

Córdova. Devuélvase el proceso al Juzgador ad quo para la ejecución de la

sentencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- f).Dres. Richard Villagómez Cabezas.-

Conjuez Nacional Ponente, Zulema Pachacama Nieto.-Conjueza Nacional y Jorge

Blum Carcelén.- Juez Nacional.- Certifico.- Dra. Martha Villarroel Villegas.-

Secretaria Relatora ( E )