1~

CflQn.f03. ( cd CÁJ

&ft~

CORTE NAC~ONAL DE JUSTBCIIA

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL

Y TRÁNSITO

RECURSO

UORTrÑ7\t1O1zr~Ufli7STTc1XlSALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL. PENALMILITAR. PENAL POLICIAL Y TRANSITO.

~JUICiO No {.€2JUIQJÇ N°

~.t ~1

~CÇD6AÇ/AGRAVIADQ Ca.CÇC.cç.

MOTIVOS [~.k≥~ 2 Co.~4~o~~o3

FECHA DE INICIO:

LUGAR

FECHA

ORIGEN: Çn...&~&~ç

RECEPCIÓN~ FECHA RESOLUCIÓN

3 3 Cuqç (XC cd ~çÇ

521 1RESOLUCIÓN N°:

FECHA DEVOLUCIÓN

~ía~oc~O ~ LSLí~a

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LOPENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.

Quito, 14 de abril del 2013, las 11h45.

VISTOS: En el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013 sepublicó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función

Judicial, cuyo artículo 8 estableció que la Corte Nacional de Justicia se integrede seis salas especializadas, entre estas, la de lo Penal, Penal Militar, PenalPolicial y Tránsito, sustituyendo al artículo 183 que establecía a la SalaEspecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, cuya materia,

que se establecía en el artículo 187 suprimido, pasó a conocimiento de la SalaEspecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de acuerdo alartículo 9 de la reforma.

Mediante Resolución No. 3, de 22 de julio de 2013, el Pleno de la Corte Nacionalde Justicia del Ecuador integró la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,Penal Policial y Tránsito; y decidió que los tribunales de casación y revisión quese habían integrado con anterioridad a la expedición de la referida LeyReformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, se mantendrán.

Por lo expuesto, radicada la competencia en la Sala, avocamos conocimiento dela causa, por sorteo realizado. El Juez ponente, según las reglas del CódigoOrgánico de la Función Judicial y del Código de Procedimiento Penal, es el Dr.Johnny Ayluardo Salcedo, quien es reemplazado por el Dr. Efraín Duque Ruíz,Conjuez Nacional; y el Tribunal está conformado además por la Dra. XimenaVintimifia Moscoso, Jueza Nacional y el Dr. Richard Villagómez Cabezas,

Conjuez Nacional de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsitode la Corte Nacional de Justicia, en reemplazo de la Dra. Gladys Terán Sierra,

Jueza Nacional.

PRIMERO: ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.- El

presente proceso por abuso de confianza inicia mediante denuncia presentadapor el ciudadano Carlos Fernando Tolagasí Carrera, gerente general de lacompañía de Transporte Pesado Cabrera Hermanos S.A.; llega a conocimientode la Fiscalía General del Estado, que el día 10 de febrero de 2012, fecha en laque hubiera mantenido una reunión con la contadora de la compañía,ciudadana Mireya Vivanco, quien informaría que revisados los balances

correspondientes al año 2011, se ha podido percatar que existen un grannúmero de cheques pertenecientes a la cuenta de la compañía No. 3412395104,cuenta corriente del Banco del Pichincha, cobrados en ventanilla del mismobanco, por la procesada Mónica Cóndor, ex secretaria de la compañía y por elcónyuge de ésta; el procesado Víctor Carlosama quien trabajaba comomensajero de la misma compañía. La mayoría de estos cheques incluso, han

sido girados falsificando las firmas del gerente y presidente de la compañía,quienes son los ünicos autorizados para girarlos.

El proceso ha sido resuelto por el Tribunal Octavo de Garantías Penales dePichincha, el 26 de noviembre de 2013, las 12h15, declarando la culpabilidad dela ciudadana ecuatoriana Mónica Rosario Cóndor Ávila, en calidad de autora

del delito de abuso de confianza, tipificado y sancionado en el artículo 560 delCódigo Penal, en concordancia con el artículo 42 ibídem, por lo que se leimpone la pena modificada de ocho meses de prisión correccional, toda vez queha justificado en su favor las atenuantes previstas en el artículo 29 numerales 6

y 7 del Código de Procedimiento Penal; de igual forma, el tribunal declara laculpabilidad del ciudadano ecuatoriano Víctor Raúl Carlosama Quito, encalidad de cómplice del delito de abuso de confianza, tipificado y sancionadoen el artículo 560 del Código Penal, en concordancia con el artículo 43 ibídem,por lo que se le impone la pena modificada de cuatro meses de prisióncorreccional, toda vez que ha justificado en su favor las atenuantes previstas enel artículo 29 numerales 6 y 7 del Código de Procedimiento Penal. Conforme lodetermina el artículo 309.5 ibídem, se condena al pago de daños y perjuicios, afavor del acusador particular, por la suma de cincuenta y cinco mil dólares de

los Estados Unidos de Norteamérica ($ 55.000), que serán cancelados treinta ycinco mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 35.000) por lasentenciada Mónica Rosario Cóndor Ávila; por el sentenciado Víctor RaúlCarlosama Quito, se regulan en veinte mil dólares de los Estados Unidos deNorteamérica ($20.000).

Del fallo anterior interpone recurso de apelación el acusador particular, elmismo que es sustanciado por la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, Sala

Penal, que decide ratificar en todas sus partes la sentencia venida en grado,desechando el recurso interpuesto.

Posteriormente, el mismo ciudadano Carlos Fernando Tologasí Correa,interpone recurso de casación. Concluido el trámite previsto para este tipo derecursos, el Tribunal, para resolver considera:

¡ ~s~j0

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- El recurso de casación ha sido tramitadoconforme las normas procesales del artículo 349 del Código de ProcedimientoPenal vigente; el artículo 76.3 y artículo 77 de la Constitución de la Repúblicadel Ecuador, por lo que se declara su validez.

TERCERO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.-

3.1 DEL RECURRENTE. El recurrente Carlos Fernando Tologasí Correa, através de su abogado defensor, Dr. Alvarito Xavier Miranda Martínez, en la

audiencia oral, pública y contradictoria, manifiesta que se ha interpuesto elpresente recurso de casación en contra de la sentencia emitida por la Sala Penalde la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, misma que ha violado la ley. Seha impuesto la pena de ocho meses a la señora procesada Mónica Cóndor Avilacomo autora y la pena de cuatro meses de prisión correccional al ciudadanoVíctor Raúl Carlosama, en calidad de cómplice del delito de Abuso deConfianza. El artículo 76.6 de la Constitución de la República del Ecuador, noshabla del principio de proporcionalidad entre la infracción y la pena, mismoque de acuerdo al recurrente ha sido mal interpretado por la Sala Penal en lasentencia impugnada, y remarca que la proporcionalidad que debe estarfundamentada legal y racionalmente de conformidad con los antecedentes dehecho que reposan del proceso, con las circunstancias que rodean la infracción,

y principalmente con la certeza con la que el Tribunal y Sala ha establecido lainfracción.

Cuestiona la aplicación de la pena modificada de ocho meses de prisión encontra de la ciudadana Mónica Cóndor Avila, ya que considera que eso espremiar la comisión de un delito de forma sistemática por casi dos años. Se haabusado de la confianza otorgada por su defendido, ya que no se ha resarcidoun centavo del dinero con el que se ha perjudicado al mismo, es decir,

mantienen resistencia a resarcir el daño económico.

El artículo 560 del Código Penal, establece una pena para el abuso de confianza,no es proporcional la pena aplicada a los hoy acusados. Indica que la sentenciapor lo menos debió haber aplicado dos años de prisión correccional. Ensegundo lugar expresa que la sentencia de primero y segundo nivel imponenuna pena de cuatro meses a Víctor Carlosama Quito, por considerarlo cómplice,violentando de esta manera el artículo 43 del Código Penal, por indebidaaplicación, ya que esta norma establece elementos de la complicidad, actividadque se caracteriza por ser indirecta, secundaria y de cooperación con la acciónprincipal, pero indica que el referido ciudadano ha cometido una serie de actosilícitos, desleales para con sus empleadores al cobrar cheques con firmafalsificada, y para proceder a depositarIos en su cuenta personal del banco

Procredit, como consta a fojas 667 del proceso y remarca que sumados losdepósitos, vienen a coincidir con la totalidad del perjuicio realizado en contrade su defendido. No existe complicidad, sino autoría. Sin embargo en lasentencia impugnada le modifican la pena imponiendo la pena de cuatro mesesde prisión, violentándose de esta manera el artículo 42 Código Penal. Solicita seacepte el recurso de casación y se condene a los procesados, en calidad deautores materiales e intelectuales del delito de abuso de confianza, tipificado ysancionado en el artículo 560 del Código Penal.

3.2 DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. En lo principal, el delegado dela Fiscalía General del Estado, Dr. Raúl Garcés Llerena, manifiesta que lacasación es extraordinaria, y de manera especial remarca que se debe referir alas causales establecidas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.En este caso se ha hecho una fundamentación en base a la causal 2 del referidoarticulado. En general, indica que el recurso se erige contra errores de derecho,se refiere a todo el contexto de la sentencia, y al contexto de la sentencia. LaFiscalía General del Estado, estima que la fundamentación reúne los requisitosde la norma del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, por lo queestima que este recurso es procedente.

3.3 DE LOS PROCESADOS. Los procesados Víctor Raúl Carlosama y MónicaCóndor, a través de su abogado defensor, Dr. Napoleón Freire Buitrón, expresaen lo principal, que el principio de proporcionalidad, tiene otro objetivo, y esaplicable cuando la pena es desmedida. Invoca la jerarquía jurídica que deberáser aplicada de manera adecuada por los órganos jurisdiccionales, y en talsentido dice que en primer lugar el artículo 76.6 de la Constitución de laRepública del Ecuador, referente al principio (le proporcionalidad; el artículo 14del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; el Convenio de LibertadesIndividuales; Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos; y finalmente ladisposición legal del artículo 73 del Código Penal referente a la reducción depenas de prisión y multa. Nunca se ha probado agravantes en contra de susdefendidos, y al contrario, se ha realizado análisis propio respecto de lasatenuantes presentadas. Los magistrados han aplicado la norma constitucional,la ley penal, además de convenios internacionales. Los jueces no han violado laley, se han basado en jerarquía jurídica de acuerdo a lo expresado por el doctorNapoleón Freire, quien remarca que nos encontramos en medio de un Estadode derechos y justicia, un estado constitucional. La aceptación dada por partede la señora Cóndor, es atenuante trascendental y no como lo pretende hacerver el abogado de la contraparte. Solicita que se rechace el recurso de casaciónademás, de ratificar la sentencia impugnada.

3.4 DE LA RÉPLICA DEL RECURRENTE. El doctor Alvarito Miranda Martínez,señala que, como acaba de indicar el defensor de los procesados, la señoraMónica Cóndor ha admitido en la Fiscalía General del Estado, que ha cobrado yfalsificado los cheques. El artículo 341 del Código Penal, indica que el que hace

uso doloso de un instrumento falso se considera autor de la falsificación, porseguridad jurídica, por lo que irtvoca el artículo 82 de la Constitución de laRepública del Ecuador; señala que el segundo nivel jurisdiccional tenía laobligación de aplicar el artículo 12 del Código Penal, por cuanto la actividadrealizada por Victor Carlosama era principal. En el proceso se ha probado que

el acusado ha cobrado los cheques.

3.5 DE LA CONTRARÉPLICA. El doctor Napoleón Freire Buitrón, manifiestaque la defensa de la acusación no ha podido sostener por qué el recurso decasación se basa en el principio de proporcionalidad por cuanto no se hademostrado mala aplicación de la ley. Indica el abogado de los procesados quese deseado llegar a un acuerdo reparatorio por veinte y cinco mil dólares de losEstados Unidos de Norteamérica (25000 USD), pero manifiesta que susdefendidos no poseen esa cantidad de dinero. Solicita se rechace el recurso decasación.

CUARTO: CONTEXTO JURÍDICO DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL

La doctrina nos explica que el recurso de casación penal es un medioextraordinario de impugnación de efecto suspensivo contra sentenciasdefinitivas que acusan errores de juicio o de actividad, expresamente señaladosen la ley para que un tribunal especializado corrija los errores de derecho, a finde unificar la jurisprudencia, promover la realización del derecho objetivo,denunciar el injusto y reparar el agravio inferido. (Expresión del autor CalderónBotero).

En nuestro ordenamiento positivo, el artículo 349 del Código de ProcedimientoPenal determina las causas que cLan lugar a la impugnación de una sentenciapor violación a la ley por parte del órgano administrador de justicia eninstancia: “Art. 349.- (...) ya por contravención expresa a su texto, indebidaaplicación o errónea interpretación.”

Es por esta razón que es la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, PenalPolicial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, la llamada a efectuar elcontrol de legalidad de la actuación de los juzgadores de la Sala Penal de laCorte Provincial de Justicia de Pichincha, todo esto para preservar laregularidad del ordenamiento jurídico nacional y de los instrumentosinternacionales, que son parte del bloque de constitucionalidad, haciendo

efectivo el principio de legalidad en lo que a la selección y aplicación de lanorma legal corresponde y, es en razón. de ello que a este TribunalEspecializado, no le corresponde revalorizar la prueba que fue conocida en lafase procesal de pertinencia que ya precluyó; hablamos de las funcionesdestinadas a los juzgadores de instancia, en este caso al tribunal de la la Sala

Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.

A esta Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito ensu rol de Tribunal de Casación, le compete verificar si en la sentencia recurridaexiste violación a la ley por los motivos señalados en el artículo 349 del Códigode Procedimiento Penal, antes mencionado, para que, de ser el caso, se realice larespectiva enmienda del error de derecho que pudiera presentarse, o en su

defecto, se declare la improcedencia del recurso de casación, ya que a los juecesdel Tribunal de Casación no les incumbe analizar lo fáctico ni la cargaprobatoria de un proceso, puesto que esto Fue ya analizado en la etapa deljuicio.

La casación penal es una institución que tiene la función de garantizar lalegalidad formal del juicio que previamente se tramitó y el debido procesoexigido por la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 76, paravelar por el respeto a los derechos individuales y las garantías de igualdad antela ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así también para hacer efectivo elmantenimiento del orden jurídico penal, con una uniforme aplicación de la leysustantiva y procedimental, se corrijan los errores jurídicos atribuidos a lasentencia de mérito que acusa el recurrente le perjudica, reclamando la correctaaplicación de la ley sustantiva y adjetiva. Los motivos pueden ser clasificadoscomo vicios de juicio; errores in procedendo, errores in iudicando, corriente quepredomina en nuestro sistema procesal penal.

Finalmente, este recurso de casación tiene el carácter de extraordinario, no escomún a los recursos ordinarios de la instancia ya que su diferenciafundamental se da a partir de que en los recursos ordinarios permiten al juez lafacultad de revisar todo el proceso, no así la institución de la casación penalque, como se indica en líneas anteriores, tiene su enfoque únicamente en lasentencia.

QUINTO: LA MOTIVACIÓN DE LOS FALLOS JUDICIALES

Se considera que no existirá motivación en las sentencias, si en las mismas noconstan: a) Los fundamentos de hecho, es decir, aquella verdad histórica a laque el juzgador ha llegado tras analizar los medios probatorios presentados en

la audiencia de juzgamiento; b) Los fundamentos de derecho, que estánconstituidos de los diferentes medios jurídicos, que el juez extrae de las fuentesde la mencionada ciencia, en base a los cuales va a resolver el conflicto ante élpresentado; y, c) La subsunción, que en materia penal, se basa en la adecuación

de la conducta del procesado, al presupuesto fáctico de la norma jurídica quecontiene el tipo penal por el cual se lo pretende sancionar.

Habiendo sido conceptualizada de esta forma la motivación, los errores que se

pueden presentar cuando el juzgador realiza esta actividad, se reducen a cuatro:

1) Falta de motivación, que se da ante la “ausencia de una exposición de losmotivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho y las razonesjurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho”1 pudiendo

ser ésta total o parcial, lo que dependerá de si falta uno o todos los elementosantes descritos para que exista motivación; 2) Falsa motivación, que se darácuando las razones en las que el Juez fundamenta su decisión no concuerdancon la objetividad probatoria, o con la legalidad jurídica; 3) Motivaciónambigua, que es aquella presentada de manera tan confusa, que “es difícildeterminar con precisión cuáles fueron las consideraciones del funcionariojudicial para juzgar en el sentido en que lo hizo”2; y’ 4) MotivaciónContradictoria, que es aquella en la que las razones que el juez tiene para llegara su decisión, son opuestas una a la otra, dando como resultado que suconfrontación acarrearía la destrucción de ambos razonamientos.

En este punto, cabe abarcar sucintamente lo que comprendería, la motivación“absoluta”: “Por último, la exigencia de motivación exhaustiva no puede confundirse(ni por tanto entenderse cumplida) con una motivación simplemente profusa. No setrata de auspiciar motivaciones extensas, prolijas, interminables. Es más, algunasmotivaciones extensas, pero repletas de malabarismos argumentativos y vericuetosdialécticos no sólo resultan poco comprensibles y (al menos en este sentido) pocoracionales, sino que además pueden ~er una pantalla que encubra alguna arbitrariedad.De lo que se trata es más bien de adoptar un estilo de motivación que huya de losargumentos ad pompam o ad abunc(antiam y que se ciña a los elementos precisos parahacer racionalmente justzjicada y con ftolable la decisión.”3

El artículo 76.7.1) de la Constitución de la República manda que “lasresoluciones de los poderes p~blicos deberán ser motivadas. No habrámotivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos

‘RODRÍGUEZ CHOCONTÁ, Orlando A., casación y Revisión Penol, Editorial Temis SA., Bogotá-Colombia,2008, Pág. 322)2 Ibídem. Pág. 324

Marina Gascón Abellán, LA PRUEBA JUDICIAL: VALORACIÓN RACIONAL Y MOTIVACIÓN(Universidad de castilla-la Mancha) pág. 22http:f/www.uclm.es/postgrado.derecho/ 02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf

en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a losantecedentes del hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que nose encuentren debidamente motivados se considerarán nulos”. Entonces que unfallo debidamente motivado es un deber constitucional a fin de imponerdecisiones procesalmente conformes a derecho, a la Constitución y a lostratados internacionales de derechos humanos, ya que no es justa uná decisiónjudicial sin motivación, cuanto más en un Estado constitucional de derechos yjusticia en el que nos hallamos y al que nos encontramos subordinados losoperadores de justicia.

SEXTO: ANÁLISIS Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL

6.1 DELITO MATERIA DEL JUZGAMIENTO. El artículo 560 del Código Penal,estatuye que ‘e1 que fraudulentamente hubiere distraído o disipado en perjuicio deotro, efectos, dinero, mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie, quecontengan obligación o descargo, y que le hubieren sido entregados con la condición derestituirlos, o hacer de ellos un uso o empleo detenninado, será reprimido con prisión deuno a cinco años y multa de ocho a dieciséis dólares de los Estados Unidos de NorteAmérica.”

En el presente caso se ha comprobado, conforme a derecho, la existencia de estedelito de abuso de confianza, así como Ja responsabilidad penal de losprocesados y es gracias a esto que se les ha asegurado el derecho al debidoproceso por la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. En la especie, se leimpuso a los procesados, la pena de un ocho meses de prisión correccional, a laautora Mónica Rosario Cóndor Ávila; y, cuatro meses de prisión correccional, alcómplice Víctor Raúl Carlosama Quito, sentencia que fue confirmada por laCorte Provincial de Justicia de Pichincha.

6.2 CRITERIO DEL TRIBUNAL: El Tribunal motiva sus resoluciones, apegado alos principios y normas legales que rigen el debido proceso, la seguridadjurídica y las garantías de la tutela judicial efectiva, respetando los derechos delos sujetos procesales contemplados en la ley y la Constitución. 1.- El artículo 1de la Constitución de la República declara que el Ecuador es un Estadoconstitucional de derechos y de justicia. El artículo 11 numeral 5 ibídemdetermina que en materia de derechos y garantías constitucionales, losservidores judiciales como es el caso de los jueces deberán aplicar la norma y lainterpretación que más favorezca su efectiva vigencia. El artículo 75 de laConstitución determina que toda persona tiene derecho a la justicia, tutelaefectiva e imparcial. El artículo 76 Constitucional determina que en todo

1

proceso se asegurará el derecho al debido proceso, tales como garantizar losderechos de las partes; ser juzgado por un juez independiente e imparcial.

Para el Tribunal de Casación, las normas legales aplicadas a los procesados en

la sentencia son precisas, congruentes o adecuadas frente a su conducta, quejudicialmente se ha demostrado en un juicio jurídica y constitucionalmentetramitado, por lo que no se aprecia que se haya cometido violación a algunanorma legal o de rango constitucional, por las causales que prevé el artículo 349

del Código de Procedimiento Penal, en virtud que se reitera, no se hacontravenido el texto de la ley; tampoco existe indebida aplicación pues lasnormas aplicadas guardan perfecta armonía ante el caso juzgado; tampoco seaprecia errónea interpretación legal.

Dentro de la audiencia oral, pública y contradictoria, el abogado defensor delrecurrente, Dr. Alvarito Miranda Martínez, señala que existe una erróneainterpretación por parte del tribunal ad quem, del artículo 76.6 de laConstitución de la República del Ecuador, ya que remarca que laproporcionalidad, debe estar fundamentada legal y racionalmente decortfornüdad con los antecedentes de hecho que reposan del proceso, con lascircunstancias que rodean la infracción, y principalmente con la certeza con laque el Tribunal y Sala ha establecido la infracción.

El principio de proporcionalidad señalado en el artículo 76.6 de la Constitución,señala que “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones decualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientesgarantías básicas: (...) 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre lasinfracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”; esto quieredecir que sólo el legislador es el llamado a establecer el minimo y el máximo deuna pena; es decir que a nadie se le aplicará una sanción no prevista por laConstitución o la ley. Es necesario remitirnos a la Sentencia No. C-022/96 de laCorte Constitucional Colombiana, de fecha 23 de enero de 1996, que en suconsiderando 6.3.3., trata acerca del principio de proporcionalidad: “comprendetres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución delfin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es,que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida losprincipios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad ensentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro deeste fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.” Lo anteriornos indica que el legislador, al momento de elaborar la ley penal, hizo esteejercicio mental crítico para lograr un fin predeterminado a través del poderpunitivo del Estado; en otras palabras, está protegiendo el derecho sobre los

bienes que fraudulentamente fueron distraídos o disipados en perjuicio de otro,como en el caso sub júdice.

El artículo 76.3 de la Constitución, señala lo siguiente: “En todo proceso en el quese determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho aldebido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 3. Nadie podrá ser juzgadoni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado enla ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará unasanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona anteun juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cadaprocedimiento.” (El subrayado es nuestro) Lo anterior en concordancia con elartículo 2 del Código Penal en su parte pertinente: “Nadie puede ser reprimido porun acto que no se halle expresamente declarado infracción por la Ley penal, ni sufrir unapena que no esté en ella establecida. (...)“ Este Tribunal de casación, considera quees pertinente señalar lo que constituye el principio de legalidad, el mismo quebasa su axioma en 3 aristas fundamentales, que están condensadas en ellatinismo, “nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege, nulla poena sine crimini”.Esto significa que: 1.- No habrá delito si no existe una ley previa que prevea,dentro de su supuesto de hecho, la conducta que se quiere sancionar; 2.-Nohabrá pena, si de la misma manera, no existe una ley previa en la cual se fijeuna sanción; y, 3.-La sanción impuesta por la ley, debe ser correlativa alcometimiento de una infracción, debiendo ser la primera proporcional a dichaacción ilícita.

De manera general, lo que se busca con el principio de legalidad es elestablecimiento de leyes previas que protejan a la seguridad jurídica delindividuo; es decir, que se le establezca a la persona, claramente, cuáles van aser las reglas que debe seguir en sociedad para no violar derechos ajenos,evitando de esa manera el poder punitivo del Estado; por lo que, el principio deproporcionalidad, va intrínsecamente vinculado al principio de legalidad. En elcaso sub júdice, los dos principios se cumplen a cabalidad debido a que la penaestablecida para la autoría del delito de abuso de confianza, oscila entre uno a

cinco años de prisión. Ahora bien, el artículo 73 del Código Penal señala que “sihay dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante no constitutiva omodificatoria de infracción, las penas correccionales de prisión y multa serán reducidas,respectivamente, hasta a ocho días y seis dólares de los Estados Unidos de NorteAmérica, y podrán los jueces aplicar una solc~ de estas penas, separadamente, oreemplazar la de prisión con multa, hasta de doce dólares de los Estados Unidos deNorte América, si solo aquella está prescrita por la Ley.” Consta de la sentenciacondenatoria del Tribunal Octavo de Garantías Penales de Pichincha, falloconfirmado en todas sus partes por el tribunal de la Corte Provincial de Justicia

de Pichincha, que se le impuso a la ciudadana Mónica Rosario Cóndor Ávila, lapena modificada de ocho meses de prisión correccional, esto debido a que lamisma justificó en su favor las atenuantes previstas en el artículo 29.6.7 ibídem,

es decir: “Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las causasimpulsivas de la infracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, asu conducta con respecto al acto y sus consecuencias, disminuyen la gravedad de lainfracción, o la alanna ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o ningunapeligrosidad del autor, como en los casos siguientes: (...) 6o.- Ejemplar conductaobservada por el culpado con posterioridad a la infracción; 7o.- Conducta anterior deldelincuente que revele claramente no tratarse de un individuo peligroso. (...)“ Todo loanterior, sirve a este Tribunal cte casación, descartar la argumentación delrecurrente, debido a que el principio de proporcionalidad, ha sidofundamentado legal y racionalmente de conformidad con los antecedentes de lainfracción y con las circunstancias que la rodean, en el fallo impugnado.

El recurrente, a través de su abogado defensor, señaló así mismo que existeindebida aplicación del artículo 43 del Código Penal, a más de una violación alartículo 42 ibídem, todo esto debido a que, a decir del recurrente, no existiócomplicidad por parte de Víctor Carlosama Quito, sino autoría en el caso subjúdice. Para el establecimiento de la calidad de autor y cómplice dentro de unproceso penal, es necesarísimo el desglose y análisis del acervo probatorio; porlo que, siendo este recurso de casación un ataque dirigido de forma estrictahacia la sentencia por considera]’ que en ella se infringe la ley, no se puederevisar al proceso en su integridad, por lo que es pertinente mencionar, que laCorte Constitucional en la sentencia No. 001-2013-SEP-CC, dentro del caso No.1647-11-EP, se ha referido a la imposibilidad de valorar la prueba en recurso decasación, pues el artículo 349, comporta una restricción de la competencia de losjueces de casación en materia penal, por cuanto han de limitarse únicamentehacia el análisis de la sentencia. Todo esto además, de que en el falloimpugnado se menciona en su considerando quinto, que el recurrente, es decir,el acusador particular Carlos Tologasi Correa, “no pudo demostrar, técnica yjurídicamente, con la prueba actuada en la audiencia de juicio que el sentenciado(Víctor Carlosama Quito) actuó en calidad de autor” (El paréntesis nos pertenece).De esta manera, se desvirtúa la argumentación del recurrente en este sentido.

Habiéndose comprobado, conforme a derecho, la existencia material de lainfracción y la responsabilidad de los procesados, adecuando indubitadamenteese actuar al delito tipificado y sancionado en el Código Penal en el artículo 560,siendo congruente el fallo entre los hechos ciertos, reales y probados en laaudiencia del juicio, con la condena dada. Es por esta razón que la Sala Penal dela Corte Provincial de Justicia de Pichincha, al dictar sentencia, lo ha hecho

apegada a las normas de derecho y la Constitución de la República del Ecuador,sin que existan las violaciones alegadas por e[ casacionista en la audiencia oral,pública y contradictoria.

6.3 RESOLUCIÓN: Por lo expuesto, este Tribunal de Sala Penal, Penal Militar,Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, es competente paraconocer este recurso de casación en virtud de lo determinado por laConstitución y las leyes, además del sorteo que ha dado lugar a que tenga dichacompetencia. Revisada la tramitación del presente recurso, no se observanulidad alguna que pueda afectar la validez del mismo, por lo que así se lodeclara.

En cuanto a la fundamentación del recurso de casación, el abogado delagraviado ha manifestado que censura la sentencia del Tribunal Ad quem, porviolación expresa del artículo 76.6 de la Constitución de la República delEcuador, por no haber aplicado adecuadamente el principio deproporcionalidad así como considera que se ha violado el artículo 43 del CódigoPenal, por indebida aplicación por cuanto considera que uno de los procesadosno debía ser calificado como cómplice sino como autor y por lo tanto existeindebida aplicación del artículo 42 del Código Penal, que hace referencia a laautoría de la infracción, por lo que solicita se acepte el recurso y se modifique lasentencia condenatoria. Por su parte el delegado del Fiscal General del Estado,sostiene que el recurso reúne los requisitos del artículo 349 del Código deProcedimiento Penal, por lo que considera es fundamentado. En la exposiciónde los procesados, se ha manifestado que no es verdad la falta de aplicación delprincipio de proporcionalidad, además ha expresado su abogado defensor quela sentencia impugnada es suficientemente motivada y por lo tanto consideraque debe rechazarse el recurso de casación.

Este tribunal considera que, la Sala Única cte Garantías Penales de la CorteProvincial de Justicia de Pichincha que ratifica la resolución emitida por elTribunal Octavo de Garantías Penales de la misma jurisdicción en las que se loscondena en calidad de cómplice y autora respectivamente del tipificado ysancionado por el artículo 560 del Código Penal, imponiéndoles la pena de ocho

y cuatro meses de prisión correccional respectivamente, además del pago enconjunto de cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica porconcepto de daños y perjuicios a favor del acusador particular, en los numerales4 y 6 de la sentencia impugnada, se realizan [as reflexiones necesarias respectode la proporcionalidad conforme la sentencia interpretativa de la CorteConstitucional, que ha establecido la forma en la que se ha de modular la pena,

a -

reuniendo los siguientes requisitos: conducta subsumida al supuesto fácticocontenido en el artículo 560 del Código Penal; comprobación de la participaciónpenal, ya sea en grado de cómplice, encubridor o autor, habiéndosecomprobado que la ciudadana Mónica Cóndor Ávila es autora, de conformidadcon el artículo 42 deI Código Penal, en tanto que Víctor Carlosama Quito escómplice en los términos del artículo 43 del Código Penal; la concurrencia decircunstancias atenuantes y agravantes, lo que en el caso subjúdice, se ha

logrado demostrar únicamente atenuantes por lo que corresponde laconsideración del mínimo y máximo de la pena prevista en la ley, misma que seha individualizado por el grado de participación: autoría y complicidad dedonde se infiere que la pena es justa y existe una correcta aplicación de la

proporcionalidad sin error iure.

Por las consideraciones expuestas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, ENNOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y PORAUTORIDAD DE LA CONSTIRJÇIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICAse declara improcedente ei--í~Eurso de ~jasación interpuesto por CarlosFernando Tologasí Correá. Devuélvase el p~oceso al Tribunal de origen, paralos fines legales pertinentes. NOTTFIQUESEN D

Dr. RuízAL PONENTE

/1

/

/Dr/ 1 ena trnul a oscos ~

// ;JUEZA,,?CIONAL

Certifico.

Dr. car ia ez a~

Dra. Martha Villa sSECRETARIA RELATORA (e)