Sección de ObraS de POlítica y derechO

El Aborto: guErrA dE Absolutos

traducción dedubravka Suznjevic

traducción del prefacioa la edición en español de

víctOr altamiranO

traducción del apéndice dericardO Quintana vallejO

lAurEncE H. tribE

El aborto: guerra de absolutos

Fondo dE culturA EconómicAinstituto nAcionAl dE ciEnciAs pEnAlEs

primera edición en inglés, 1991segunda edición en inglés, 1992primera edición en español, de la segunda en inglés, 2012

Distribución mundialdiseño de portada: paola Álvarez balditrevisión técnica: rolando cañas moreno

título original: Abortion: The Clash of AbsolutesW.W. norton & company, inc., 500 Fifth Avenue,new York, n.Y. 10110© 1992, 1990 by laurence H. tribe

d. r. © 2012, instituto nacional de ciencias penalesmagisterio nacional 113, col. tlalpan; 14000 méxico, d. F.

d. r. © 2012, Fondo de cultura Económicacarretera picacho-Ajusco, 227; 14738 méxico, d. F.Empresa certificada iso 9001:2008

comentarios: editorial@fondodeculturaeconomica.comwww.fondodeculturaeconomica.comtel. (55) 5227-4672; fax (55) 5227-4694

se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra, sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, sin consentimiento por escrito del titular de los derechos.

ISBN 978-607-16-1242-7

Impreso en México • Printed in Mexico

tribe, laurence H.El aborto: guerra de absolutos / laurence H. tribe;

pról. de José ramón cossío díaz, luz Helena orozco y Villa, luisa conesa labastida; trad. de dubravka suznjevic. –méxico: FcE, inAcipE, 2012543 p. ; 21 x 14 cm – (colec. política y derecho)título original: Abortion: the clash of Absolutesisbn 978-607-16-1242-7

1. Aborto –Aspectos legales 2. Aborto – Aspectos políticos3. Aborto – Historia - Estados unidos de norteamérica i. cossío, José ramón, pról. ii. conesa labastida, luisa, pról.iii. orozco y Villa, luz Helena, pról. iV. suznjevic, dubravka, trad.V. ser. Vi. t.

lc HQ767.5 u5 dewey 344.041 92 t837a

7

sumArio

Estudio preliminar, por José ramón cossío díaz, luz Helena orozco y Villa y luisa conesa labastida . . . . . . . . . 9

Prefacio a la edición en español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Prólogo a la nueva edición en rústica . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

i. Aproximándonos de nuevo al tema del aborto . . . . . 107

ii. del caso Roe al caso Webster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

iii. dos siglos del aborto en los Estados unidos . . . . . . . 142

iV. El aborto en el mapa mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

V. En busca del derecho al aborto en la constitución . . . 219

Vi. El otro lado de la ecuación: ¿importa si el feto es una persona? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Vii. la política del aborto: de un nuevo derecho a la nueva derecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

Viii. la política del aborto: los defensores provida en el poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

iX. En busca de una conciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

X. más allá de la guerra de absolutos . . . . . . . . . . . . . . 440

8 sumArio

Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

Apéndice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

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Estudio prEliminAr

José Ramón Cossío DíazLuz Helena Orozco y Villa

Luisa Conesa Labastida

intrOducción1

Aun cuando han transcurrido más de 20 años desde la prime-ra publicación de este libro, el del aborto sigue siendo uno de los temas más debatidos y polémicos en el derecho y la po-lítica estadunidenses y, prácticamente, en todo el mundo. la “guerra de absolutos” que refiere laurence H. tribe, es decir, el enfrentamiento entre lo que identifica como “vida” y “li-bertad”, continúa siendo socialmente polarizante y dista de haber encontrado un equilibrio o al menos ciertas formas de convivencia en el planeta. En los Estados unidos no hay otra decisión judicial que sea tan cuestionada como Roe vs . Wade, al extremo de ser uno de los elementos definitorios del voto público y de la designación de los integrantes de la su-prema corte, por ejemplo. después de Roe, la enorme mayoría de los casos de los que ha conocido la suprema corte sobre aborto han limitado sus alcances, aun cuando sigue en pie la ratio decidendi sobre la libertad de la mujer de interrumpir un embarazo antes de la viabilidad del producto sin la interferen-cia indebida por parte del Estado.

Ante esta falta de consenso mundial, el esfuerzo del Fondo

1 los autores de este estudio preliminar deseamos expresar nuestro agra-decimiento al equipo editorial del Fondo de cultura Económica por su entu-siasta apoyo. Es sumamente satisfactorio contribuir a la difusión del trabajo de laurence H. tribe en un tema tan relevante en términos morales, sociales y jurídicos como es la interrupción del embarazo. Asimismo, dejamos testimo-nio de reconocimiento a sergio tonatiuh plata ortiz por el enorme apoyo en la búsqueda de ciertos materiales y la elaboración, el análisis y la revisión de los cuadros estadísticos, mapas y gráficas.

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de cultura Económica al traducir y difundir la obra de tribe permite a los lectores acercarse a un estudio especializado so-bre un tema universal, polémico, no resuelto y recurrente. de esta manera, uno de los más importantes constitucionalistas de los Estados unidos desarrolla, con una prosa lúcida y accesi-ble, las diferentes facetas de un antiguo conflicto que involucra a disciplinas como derecho, ética, medicina, teología, política y estudios de género. lo anterior se enriquece con explicaciones precisas y sencillas sobre el constitucionalismo estadunidense, desde la llamada “objeción contra-mayoritaria” hasta la tesis de los “derechos no enumerados”, que permiten comprender a cabalidad las vicisitudes jurídicas y sociales que enfrentó y enfrenta la suprema corte al abordar un asunto complejo y po-líticamente sensible.

dada la radicalidad con que suele tratarse el tema del abor-to, una de las ventajas del libro de tribe es que no pretende probar la corrección, ya sea moral o jurídica, de ninguna de las posiciones enfrentadas. El autor se centra en el des arrollo de los diversos argumentos que conforman lo que llama “guerra de absolutos” y afronta con rigor académico y honestidad las complejas preguntas que de él surgen.

En este esfuerzo de disección argumentativa, tribe pro-porciona un contexto del debate más allá de la experiencia estadunidense, y muestra, por un lado, la universalidad del fenómeno consistente en interrumpir un embarazo y, por el otro, las diversas maneras en que se ha tratado jurídicamen-te en otras sociedades. En efecto, explica que la perspectiva imperante en los Estados unidos, que consiste en reconstruir el debate sobre el aborto en lo que respecta a los “derechos individuales en conflicto” —el derecho a la privacidad y au-tonomía de la mujer versus el derecho del feto a la vida—, no es compartida en numerosas sociedades, y también tiene en cuenta las diferencias que se consideran importantes en diver-sos pueblos y momentos históricos.

tribe dedica un capítulo de su obra a explicar diferentes pers-pectivas sobre la interrupción del embarazo desde las culturas clásicas hasta la última década del siglo xx, en Europa, Asia, Aus-tralia y canadá. con gran capacidad de síntesis y claridad, ofrece un panorama general histórico para destacar que tanto los Esta-

Estudio prEliminAr 11

dos unidos como la enorme mayoría de los países que confor-man Europa occidental transitaron de legislaciones sumamente restrictivas del aborto durante el siglo xix a regulaciones crecien-temente permisivas a partir de la segunda mitad del siglo xx.

una conclusión relevante de esta obra consiste en destacar la enorme diferencia, en los años noventa, entre la narrativa constitucional sobre la interrupción del embarazo en los Es-tados unidos y en Europa occidental. Afirma que mientras la construcción estadunidense tiene como premisa un individua-lismo ético que termina llevando el asunto a planteamientos de derechos individuales, el discurso europeo se centra en el valor colectivo de la vida humana, a partir del cual se enu-meran diversas circunstancias que permiten interrumpir un embarazo (por ejemplo, cuando hay riesgo para la salud de la madre, violación, incesto, malformación en el feto o ciertas razones socioeconómicas). por ello, afirma que mientras en los Estados unidos se incorporó un sistema de plazos, Europa occidental adoptó uno de indicaciones/circunstancias.

Es necesario señalar que si bien esta descripción era acer-tada cuando tribe escribió este libro, ya no es del todo vigen-te en la actualidad. Hoy en día la gran mayoría de los países europeos prevé un sistema de plazos en combinación con el de indicadores/circunstancias. Es decir, todos los países que pertenecen a la unión Europea (con excepción de malta) esta-blecen en su legislación la posibilidad de interrumpir un em-barazo a solicitud de la madre durante algún periodo, que va de las 10 semanas (turquía) a las 24 semanas (países bajos).2

Es innegable que el origen de las regulaciones europeas so-bre el aborto difiere en términos justificativos de la posición es-tadunidense sobre la libertad de las mujeres de interrumpir un embarazo. prueba de ello es la influyente sentencia del tribunal constitucional alemán del 28 de mayo de 1993, en la que, reite-rando un precedente de 1975, determinó que el feto está prote-gido por el derecho constitucional a la vida. si bien a partir de

2 datos obtenidos mediante consulta realizada a la página electrónica de la international planned parenthood Federation. la iPPf es una organización no gubernamental que promueve la salud sexual y reproductiva. Es financiada por gobiernos, organismos internacionales y fundaciones que incluyen a la comisión Europea y a la organización de las naciones unidas.

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esta decisión se ha establecido una legislación que permite la despenalización del aborto durante el primer trimestre de em-barazo siempre que se agote el periodo de tres días de reflexión, llama la atención el estatus que se le confiere al producto de la concepción como sujeto de derechos. lo anterior resulta intere-sante cuando sabemos que en Roe la suprema corte estaduni-dense afirmó categóricamente que la palabra “persona” a la que le concede protección constitucional la decimocuarta Enmien-da no incluye a los “no nacidos”. Esta última afirmación no ha sido motivo de disenso en el máximo tribunal estadunidense y ninguno de sus integrantes ha defendido la posición contraria.

El énfasis de tribe al estudiar los tratamientos que se le han dado al aborto en diversas épocas y latitudes en términos jurí-dicos, éticos y sociales es el que anima el presente estudio pre-liminar. ¿Qué relevancia tiene saber que 39% de la población mundial vive bajo legislaciones que permiten el aborto electivo durante cierto periodo?3 ¿por qué es importante saber que sola-mente seis países en el mundo prohíben el aborto en términos absolutos y cuatro de ellos están en el continente americano? ¿Qué utilidad tiene identificar las diversas y complejas regula-ciones sobre la interrupción del embarazo en nuestra región?

En la era en que vivimos es cada vez más estrecha la re-lación entre el orden jurídico nacional y los órdenes jurídicos extranjeros o el internacional.4 Ya sea que adoptemos una posición resistente o una proclive a esta apertura, el diálogo entre la pluralidad de órdenes jurídicos es inevitable. las re-ferencias cruzadas entre tribunales constitucionales alrededor del mundo y la recepción nacional de las sentencias y los pro-nunciamientos de los órganos de control de los sistemas re-gionales y universal forman parte de nuestra realidad consti-tucional. de ahí nace la urgencia de emprender análisis serios e informados sobre otros órdenes jurídicos a fin de mejorar la toma de decisiones legislativas y judiciales respecto de conflic-tos que se presentan entre nosotros.

3 Véase center for reproductive rights, The World’s Abortion Laws-Fact Sheet (2008), disponible en http://reproductiverights.org/en/document/world-abortion-laws-2008-fact-sheet.

4 Vicki Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era, oxford university press, nueva York, 2010, p. 6.

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la obra de tribe, publicada originalmente en inglés, per-mitió iniciar este diálogo, particularmente con los Estados unidos. para continuar lo que él dejó escrito hasta 1992, este estudio preliminar tiene como objetivo ofrecer al lector un amplio panorama sobre las regulaciones del aborto no sólo en la realidad estadunidense actual, sino también en méxico y el resto del continente americano. En este sentido, es un intento de actualizar y complementar su trabajo mediante la exposi-ción de lo que ha sucedido en el ámbito regional, tanto en el plano jurisdiccional como en el legislativo.

A fin de lograr este objetivo, nos enfocaremos en la labor de los jueces como forjadores de la narrativa constitucional sobre el aborto. para ello, daremos cuenta de los casos más relevantes de los que ha conocido la suprema corte de los Estados unidos en la materia desde la publicación del libro de tribe hasta 2012. A continuación, analizaremos los casos que ha discutido y resuelto la suprema corte mexicana res-pecto de la regulación del aborto en el distrito Federal, así como de la protección de la vida del producto de la concep-ción prevista en las constituciones locales de diversas entida-des federativas.

por último, haremos un análisis legislativo general sobre las diversas regulaciones existentes en los 36 países america-nos, así como uno particular en las 32 entidades federativas y la Federación que conforman el orden jurídico mexicano. lo anterior nos permitirá establecer, en términos comparati-vos, qué regulaciones son más favorables para la vida o para la libertad, con objeto de presentar un balance del estado que guarda la “guerra de absolutos” en la región.

jueceS y abOrtO: retrOSPectiva de dOS décadaS en lOS eStadOS unidOS y méxicO

Los Estados Unidos: la libertad de elegir la interrupción de un embarazo como un derecho fundamental

la apasionante historia que relata tribe sobre la “guerra de absolutos” se detiene, como se dijo, en 1992, aun cuando en

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un epílogo da cuenta de la decisión de la suprema corte es-tadunidense en Planned Parenthood vs . Casey resuelta el 29 de junio de ese mismo año.5 A partir de entonces se ha fallado una importante serie de decisiones, algunas como protección del acceso al aborto y otras permitiendo que, mediante la re-gulación estatal, se limite lo dicho en Roe . no se pretende aquí agotar todos y cada uno de los casos en los que ha habido al-gún pronunciamiento judicial sobre la interrupción del emba-razo, sino mencionar aquellos que se consideran más relevan-tes en la materia.

El esquema básico Roe-Webster-Casey

Ya desde 1973, la decisión en Roe extrajo de la arena política el estatus legal del aborto en todo el territorio estadunidense. para ello, la suprema corte estableció el célebre marco trimes-tral obligatorio para toda la unión Americana en el siguiente sentido: 1) en el primer trimestre del embarazo, el gobierno no puede interferir en la decisión de una mujer de interrum-pir aquél, salvo insistir en que la práctica sea realizada por un médico con licencia; 2) en el segundo trimestre, el gobierno tiene la facultad de regular el aborto únicamente en lo relativo a preservar y proteger la salud de la mujer (en otros términos, las únicas regulaciones estatales permitidas serían aquellas que estuvieran diseñadas para garantizar que el procedimiento fuera realizado de manera segura), y 3) en el último trimestre, ya que el feto es viable fuera del útero materno, la protección de su vida se convierte en una razón apremiante o compulsiva (compelling reason) para el aparato gubernamental, por lo que se encuentra plenamente justificada su intervención. En esta última etapa, el gobierno puede regular o incluso prohibir el aborto para el efecto de proteger la vida fetal, a menos que su práctica sea necesaria para preservar la vida o la salud de la madre. por último, la suprema corte declaró que ningún esta-do tiene la facultad de adoptar una sola “teoría de la vida” que nulifique la libertad de las mujeres.

5 Planned Parenthood vs . Casey, 505 us 833 (1992).

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con este reconocimiento contundente del derecho a inte-rrumpir el embarazo, el margen de acción de los estados que-dó sumamente reducido. las acciones posibles para modificar esta situación se limitan, dificultades aparte, a cambiar la inte-gración del poder Judicial Federal o a conseguir una enmien-da a la constitución para introducir una prohibición absoluta del aborto. El procedimiento de enmienda es muy complejo, de ahí que los sectores “provida” (pro-life), conservador y cris-tiano siguieran la primera estrategia.

para 1989, la suprema corte tenía una integración distin-ta al fallar Webster vs . Reproductive Health Services .6 En Webs-ter, el tribunal estadunidense analizó la constitucionalidad de una ley de misuri que imponía restricciones a la utilización de fondos, facilidades y empleados públicos para la realiza-ción de abortos. En una votación dividida, la suprema cor-te declaró que dicha legislación era constitucional, y con ello abrió la puerta —por primera vez después de Roe— a la regu-lación estatal. cabe destacar que cuatro de los jueces de la ma-yoría —William rehnquist, byron White, Anthony Kennedy y Antonin scalia— se apartaron expresamente de la narrativa establecida en Roe .

como bien señala tribe, fue con el caso Webster como se inició un patrón de litigio basado primordialmente en la reacción de las legislaturas estatales antiaborto que buscaron y buscan limitar los alcances de Roe, partiendo del reconoci-miento de que el gobierno sí puede regular el aborto desde el inicio del embarazo mientras no haga nugatorio el derecho de las mujeres a interrumpirlo. de ahí que, paradójicamente, la corte reafirmó en Webster este derecho individual y, al mismo tiempo, concedió a los gobiernos estatales una mayor inter-vención en su regulación. de hecho, la percepción generaliza-da a partir de Webster fue que la revocación total de Roe era un asunto de tiempo.7

otra línea de acción del movimiento “provida” fue la pro-mulgación de leyes que requirieran un consentimiento infor-

6 Webster vs . Reproductive Health Services, 492 us 490 (1989).7 laurence H. tribe, El aborto: guerra de absolutos, fce-inaciPe, méxico,

2012, p. 141.

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mado y, en caso de menores de edad, consentimiento y no-tificación paternos.8 Asimismo, se le concedió al padre un derecho de autorización y se pretendió prohibir la interrup-ción del embarazo por razones específicas, como la selección del sexo del bebé.9

uno de los estados que promulgaron este tipo de legisla-ción fue pensilvania. su ley proponía el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Que los médicos proveyeran a la mujer con información so-bre los riesgos y posibles complicaciones al practicarse un aborto;

• Que la mujer casada notificara a su cónyuge la decisión de practicarse un aborto antes de someterse al procedi-miento;

• Que la mujer menor de edad obtuviera el consentimiento pre-vio de alguno de sus padres o tutores;

• Que transcurriera un periodo de 24 horas de espera entre la solicitud y la práctica del aborto, y

• Que se realizaran determinados reportes por parte de las clí-nicas proveedoras del servicio.

Ante lo que consideraron una afrenta al precedente judi-cial de Roe, diversas clínicas y médicos que prestaban el ser-vicio de interrupción del embarazo impugnaron la constitu-cionalidad de la ley de pensilvania en Planned Parenthood vs . Casey . El caso llegó a la suprema corte que, conformada enton-ces por una mayoría considerada conservadora, tuvo en Casey la posibilidad de revocar Roe . sin embargo, tres de estos jueces —sandra o’connor, Anthony Kennedy y david souter— res-petaron dicho precedente en su “parte esencial”, para sorpresa e indignación de algunos de sus colegas.10 Es decir, la mayo-ría reafirmó que el derecho a interrumpir un embarazo estaba protegido en la constitución. si bien rechazó expresamente el

8 laurence H. tribe, supra, nota 7, pp. 365 y 366. 9 Idem .10 n.E.H Hull y peter charles Hoffer, Roe v . Wade: The Abortion Rights

Controversy in American History, 2a ed., lawrence, university press of Kan-sas, 2010.

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marco trimestral,11 el máximo tribunal desarrolló en Casey el llamado test de la carga indebida (undue burden). Este nuevo estándar, más laxo que el previsto en Roe, estableció que una legislación estatal sobre aborto resultaba inconstitucional si incorporaba obstáculos sustanciales para el ejercicio del dere-cho a optar por interrumpir un embarazo antes de la viabili-dad del feto. En el caso concreto, la corte decidió que el requi-sito consistente en la notificación previa al cónyuge constituía un obstáculo sustancial (y, por ende, inconstitucional), ya que dicha disposición le otorgaba demasiado poder al esposo so-bre la esposa y ello podría agravar las situaciones de abuso conyugal. la corte consideró que los demás requisitos eran compatibles con la constitución.

Al igual que en Webster, la suprema corte limitó en Casey los alcances de Roe pero ratificó el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo. En este sentido, en la “guerra de ab-solutos” parecía que la libertad mantenía su lugar privilegia-do. A lo anterior habría que agregar, de manera muy relevante, que en la decisión se incorporó un argumento de igualdad y no solamente aquel sobre el derecho a la privacidad.

En efecto, en Casey se destaca que “la habilidad de las mu-jeres para participar de manera equitativa en la vida social y económica de la nación se ha visto facilitada con la habilidad de controlar sus vidas reproductivas”. Esta declaración de-muestra un entendimiento del tema muy distinto del de 1973, al cual volveremos más adelante. sin embargo, si algo mos-tró Casey fue un tribunal profundamente dividido, a punto de cambiar su integración y con miembros de reciente incorpora-ción convencidos de que la jurisprudencia sobre interrupción del embarazo debía revocarse.

11 una pluralidad de jueces (pues no se alcanzó la mayoría absoluta del tribunal) de la suprema corte de los Estados unidos revocó la fórmula pre-vista en Roe. los avances tecnológicos en 1992 permitieron que un feto se considerara viable a partir de la semana 22 o 23 del embarazo y no en la 28, como había tenido en cuenta Roe . de ahí que la corte reconociera que es la viabilidad del feto el punto que marca la posibilidad para el gobierno estatal de privilegiar la vida de aquél sobre el derecho de la mujer a interrumpir su embarazo y, por ende, el aborto puede prohibirse, salvo cuando esté en peli-gro la vida o la salud de la madre.

18 Estudio prEliminAr

Protestas anti-aborto, libertad de expresión y derecho a decidir

un conjunto interesante de casos es el relativo a la protección legal destinada al acceso al aborto. En algunos países existen precedentes judiciales o legislaciones cuya finalidad es salva-guardar las instalaciones del servicio de interrupción legal del embarazo, así como la protección de sus pacientes y emplea-dos en contra de la obstrucción, el vandalismo o las manifes-taciones agresivas de los defensores “provida”. la forma más común para lograr este objetivo es el establecimiento de una zona de protección o contención (buffer zone) en el perímetro de dichas clínicas, limitando el acercamiento de los manifes-tantes a las instalaciones o a las personas que quieren ingresar a ellas.

la suprema corte estadunidense ha analizado la consti-tucionalidad de estas medidas a la luz de la libertad de expre-sión de los manifestantes “provida”. En Florida, por ejemplo, donde este movimiento es particularmente agresivo, una cor-te estatal emitió una orden que prohibía a los manifestantes acercarse más de 15 metros a la entrada de las clínicas o a 100 metros de las personas que ingresaban o salían de aqué-llas.12 de esta manera creaba dos zonas de protección o con-tención: la que protegía a la clínica era “fija” y la que protegía a empleados y pacientes era “flotante”. Asimismo, se les pro-hibía causar ruido de las 7:30 hasta las 12:00 horas de sábado a domingo, lapso destinado a procedimientos y recuperación de las pacientes, así como hostigar a las pacientes y mostrarles imágenes sin su consentimiento.

En Madsen vs . Women’s Health Center, la mayoría de la su-prema corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la medida de la corte estatal de Florida consistente en mante-ner una distancia de 15 metros de la entrada de las clínicas, ya que la restricción a la libertad de expresión era necesaria para servir al interés significativo del gobierno (significant govern-ment interest) de permitir el ejercicio legítimo de un derecho.13

12 n.E.H. Hull y peter charles Hoffer, supra, nota 10, p. 262.13 Madsen vs . Women’s Health Center, Inc ., 512 us 753 (1994).

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sin embargo, el máximo tribunal estadunidense consideró que las demás disposiciones obstruían de manera innecesaria la libertad protegida por la primera Enmienda. un enérgico disenso estuvo a cargo de scalia, thomas y Kennedy. Esta mi-noría consideró que si los manifestantes no estaban realizan-do actividad criminal alguna, entonces el gobierno no debía vulnerar su libertad de expresión.

En Schenck vs . Pro-Choice Network of Western New York, la suprema corte declaró inconstitucional una orden judicial que establecía una zona de protección o contención “flotante” de cinco metros para aquellas personas que acudían a clíni-cas de aborto en el estado de nueva York, por considerar que afectaba demasiado las libertades de expresión y de reunión.14 En este sentido, la corte argumentó que una prohibición de esta naturaleza —que “siguiera” al paciente o empleado de la clínica a donde dirigiera sus pasos— era imprecisa y difícil de implantar por las autoridades; en contraposición, la corte afir-mó la constitucionalidad de zonas de protección “fijas” para salvaguardar la entrada a los centros médicos.

En otro caso, el estado de colorado promulgó una ley que requería 2.5 metros de separación entre los manifestantes pro-vida y la entrada de las clínicas de salud que practicaban abor-tos, ello con la finalidad de evitar que dichas personas protes-taran o distribuyeran folletos sin el consentimiento de aquellas que ingresaban a dichas instalaciones, ya que estas últimas podrían resultar vulnerables física y emocionalmente. En Hill vs . Colorado, la suprema corte decidió con una votación de seis a tres que dicha medida legislativa no violentaba la liber-tad de expresión protegida por la primera Enmienda.15 la ma-yoría argumentó que si bien la ley no establecía la política me-nos restrictiva para el ejercicio de ese derecho, era suficiente porque dejaba libres otros canales de comunicación. En efec-to, la ley permitía que los manifestantes se expresaran a una distancia determinada, ya fuera a gritos o con pancartas. la única acción prohibida consistía en un acercamiento no con-sentido para increpar o distribuir panfletos en propia mano.

14 Schenck vs . Pro-Choice Network of Western New York, 519 us 357 (1997).15 Hill vs . Colorado, 530 us 703 (2000).

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En su disenso, el juez scalia cuestionó la razón por la que una ley podía establecer una distinción entre manifestantes provida y aquellos individuos que realizaban otras protestas sociales, y restringir el derecho a unos y no a otros. Asimismo, el juez argumentó que proteger a los ciudadanos contra deter-minadas expresiones no era un interés apremiante o compul-sivo del Estado. por su parte, los jueces thomas y Kennedy expresaron en su disenso que dicha restricción a la libertad de expresión estaba basada en el contenido de la protesta y no en su forma, lo que violaba directamente la primera Enmienda.

los pronunciamientos relatados muestran las dificulta-des prácticas que surgen por la polarización social de un tema sensible. por un lado, los defensores de este tipo de medidas aseguran que estas zonas de protección o contención son ne-cesarias para garantizar el ejercicio de un derecho protegido por la constitución: la libertad para optar por interrumpir un embarazo antes de la viabilidad del feto. su posición se robus-tece cuando se tiene en cuenta que en la historia reciente de los Estados unidos se han documentado acciones de intimi-dación, agresión e incluso homicidio a médicos y equipos de salud que realizan este tipo de procedimientos.16 por el otro lado, el derecho más valorado en el contexto estadunidense es, sin lugar a dudas, la libertad de expresión, lo cual se refleja en las divididas votaciones de la corte cuando estos derechos entran en conflicto.

Stenbergh vs . Carhart17 y la prohibición de métodos abortivos específicos

un nuevo capítulo en la jurisprudencia estadunidense sobre el aborto comenzó cuando el partido republicano ganó la mayo-ría en la cámara de representantes en 1994, ya que impulsó de manera prioritaria la agenda “provida”. En contrapartida, el presidente clinton intentó promulgar de legislación federal tendiente a proteger el acceso al aborto y a la anticoncepción.

16 n.E.H. Hull y peter charles Hoffer, supra, nota 10.17 Stenberg vs . Carhart, 530 us 914 (2000).