Robbins Releyendo Los Casos

RE-LEYENDO LOS CASOS BROWN V. BOARD OF EDUCATION, MARBURY V. MADISON Y VER-

BITSKY, HORACIO S/HBEAS CORPUS: LECCIONESPARA EL LITIGIO ESTRATGICO* EN LA ARGENTINA

Jeremy Robbins**

Introduccin

Con el trmino litigio estratgico har referencia a las accioneslegales que tienen como objetivo generar un cambio social. Es decir,quiero referirme al uso del litigio para resolver problemas que usual-mente estamos acostumbrados a resolver dentro del proceso poltico.A diferencia del concepto clsico de litigio, en el cual ste no resultams que una herramienta para la resolucin de conflictos entre dospersonas, el litigio estratgico posee un objetivo ms amplio, ya quepretende generar un cambio en la relacin entre el Estado y sus ciu-dadanos.

En su disidencia parcial en el caso Verbitsky, Horacio s/hbeascorpus, en el cual se discuta el problema de hacinamiento en las crce-les bonaerenses, el juez Fayt not que los jueces competentes nopodrn ir ms all de sus propias facultades, que no son tan ampliascomo para acordar una solucin total, armnica y definitiva en loinmediato1. Fayt no estaba haciendo referencia a los lmites legalesde lo que pueden hacer los jueces como producto de la divisin depoderes, sino a los lmites polticos y pragmticos de sus facultades.Fayt no estaba preocupado por cuestiones normativas, sino por cues-

* El autor es, en la actualidad, Robert L. Bernstein International HumanRights Fellow, y est trabajando con el Centro de Estudios Legales y Sociales(CELS) y la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC). Graduado de Yale LawSchool.

Quiero agradecer a Rodrigo Borda, Diego Morales, Gabriela Kletzel y a lagente del CELS por su ayuda en cada aspecto de este artculo. Tambin quieroagradecer a Laura Saldivia, Celeste Braga, Natalia Volosin, Leo Filippini, y AlbertoBovino por sus crticas y sugerencias en los primeros borradores, y a FacundoCapurro por su asistencia increble en corregir los errores del idioma.

1 Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus, CSJN, Fallos: V. 856. XXXVIII, sentenciadel 3 de mayo de 2005, disidencia parcial del juez Carlos S. Fayt.

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tiones positivas o descriptivas, por su capacidad actual en lugar de suobligacin teortica, legal o moral. La preocupacin de Fayt pasabapor las facultades de un poder judicial, sin el poder de obligar a losotros poderes a cumplir con sus rdenes, y sin el conocimiento insti-tucional necesario para brindar una solucin al problema del sistemacarcelario2.

La teora del poder de los jueces que anuncia Fayt presupone quela manera en que los jueces logran dichos cambios es mediante unaorden que sea respetada por aquellos a quienes va dirigida. Es unateora bastante sencilla y es la manera en que la mayora de la gentese imagina el papel del poder judicial. Pero tambin es una teoraincompleta, que solamente tiene en cuenta una de las herramientascon las que cuentan los jueces para realizar cambios profundos en lasociedad. Los jueces, adems de lograr cambios sociales mediante elcumplimiento directo de sus rdenes, tambin pueden alcanzarlos atravs de su habilidad para instigar y promover el debate en la socie-dad. Su capacidad de posicionarse como un referente legal y moralpermite al poder judicial tener un papel central a la hora de formar lasideas y demarcar el debate sobre los temas ms importantes y contro-versiales, y puede ser usado de una manera complementaria a su roltradicional de ordenar y controlar.

Esta segunda manera de imaginar la funcin del poder judicialentiende que el juez no acta solo. En lugar de proveer slo solucio-nes individuales a los problemas sociales, esta posicin entiende queel juez tambin puede ser un actor en un proceso poltico ms amplio,en el cual su labor consiste en ayudar a los otros actores a encontrarun acuerdo aceptable para todos. En vez de fijarse en el cambio deacciones, por intentar controlar directamente las prcticas de los otrospoderes este rol del poder judicial hace hincapi en el cambio de ideas.Lo que intenta mostrar este artculo es que, mientras esta segunda

2 Otros han expresado sentimientos parecidos a los del Fayt sobre el caso Ver-bitsky y los lmites del Poder Judicial para solucionar el problema carcelario. Ver, porejemplo, Christian Courtis, El caso Verbitsky: nuevos rumbos en el control judicial de laactividad de los poderes polticos?, en Colapso del sistema carcelario, Centro de Estudios Lega-les y Sociales (CELS), 2005, p. 115; Sobre la cuestin de la divisin de poderes, la dis-cusin central planteada es la del alcance de las facultades de la judicatura en el diseoconcreto de un remedio para el caso. Uno de los puntos debatidos aunque no el nicoes la capacidad del Poder Judicial para establecer una solucin detallada que tenga enconsideracin todos los factores en juego, y para llevarla a cabo. Al Poder Judicial lecorresponde establecer las pautas a las que debe ajustarse la situacin para respetar losderechos y principios en juego. La administracin debe articular la actividad destinadaa superar la violacin denunciada con el cumplimiento de otros deberes a su cargo.

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manera de lograr cambios sociales puede aparentar como el reflejo deun poder ms tenue e insustancial, en realidad resulta la manera msfuerte y eficaz en que el poder judicial puede actuar. A partir de unanlisis de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que junto a lasCortes de pases como Sudfrica, Colombia e India es vista como lacabeza de uno de los sistemas de justicia ms poderosos, y como tri-bunales capaces de efectuar cambios en la realidad social, intentarmostrar que la utilizacin por parte del poder judicial de su capacidadde influir en el debate poltico permite enfrentar problemas msamplios y profundos.

Estamos acostumbrados a que algunas trascendentales sentenciasde la Corte Suprema de los Estados Unidos, tales como Brown v.Board of Education, en cuya sentencia la Corte dijo que la segrega-cin de jure en las escuelas pblicas era inconstitucional, o Marburyv. Madison, en la cual la Corte afirm el poder de la revisin judicial,sean estudiadas como decisiones trascendentes en donde la Corte obli-g al poder ejecutivo a cambiar sus prcticas con el fin de que se res-petaran los derechos que estaban en juego. Pero como demuestra lasegunda parte del trabajo, la realidad de estos fallos es ms compleja.En ambos Brown y Marbury, el proceso de cambio fue un pro-ceso paulatino, en el que la Corte se vali ms de su poder para pro-poner ideas en un debate social, que del poder de obligar a que secumpliera lo ordenado en sus sentencias. Contrariamente a lo relata-do en la versin mtica por la doctrina local dominante, ninguno delos dos fallos provoc inicialmente cambios demasiado palpables. Sutrascendencia estuvo dada por las ideas que instalaron y, particular-mente en el caso de Brown, por el proceso de debate y lucha socialque inici. Usualmente estudiados como pasos fuertes, estos dos casosfueron en realidad ejemplos de deferencia y prudencia.

Esta distincin entre el poder de obligar y el poder de promoverdebate es esencial para entender los lmites y posibilidades de lograrcambios sociales desde el poder judicial. Si tanto los jueces como lospromotores del litigio estratgico se limitan al entendimiento del pri-mer poder, el poder judicial no se enfrentar a problemas que puederesolver o, en su defecto, utilizar herramientas y argumentos inefica-ces al intentar resolverlos. El lenguaje de obligar es diferente del idio-ma de dialogar, y hay que saber identificar cundo es ms prudenteusar el idioma de cada uno, y cuando sea prudente usar el idioma delos dos en conjunto. Es decir, hay veces cuando una orden que pro-mueva el dilogo es ms efectiva que una que intenta controlar accio-nes en forma directa, o viceversa. De modo similar, en muchas ins-tancias hay que utilizar las dos vas para generar cambio en la mismaopinin. Entendiendo cmo el poder judicial genera cambios sociales,

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se pueden tomar decisiones ms inteligentes a la hora de abordar laproteccin de los derechos. As, desde una perspectiva realista o prag-mtica, se puede decidir qu derechos son susceptibles de ser protegi-dos por la judicatura y cul es la forma ms eficaz de protegerlos.

Pero primero hay que saber cundo el poder judicial debera usarsu poder de obligar y cundo su poder de dialogar. Esta cuestindepende en gran medida del capital poltico con que cuente la CorteSuprema. Tanto la habilidad de una corte para obligar al cumplimien-to de sus decisiones, como la influencia que puede ejercer para pro-mover un debate en la sociedad dependen mucho de su prestigio y desu poder. Si es respetada, una corte podr involucrarse ms en el pro-ceso de generar cambios porque los sujetos estarn ms dispuestos aacatar sus decisiones. Entonces, antes de entender cmo debe actuar,una corte debe entender correctamente cmo medir, manejar yaumentar su propio capital poltico. Entender cmo manejar su pro-pio capital poltico le permite a una corte decidir cundo resulta pru-dente y cundo no involucrarse en un conflicto social para protegerun derecho amenazado.

Por un lado, el capital poltico del poder judicial depende de losotros poderes. Si el poder ejecutivo decide no cumplir las rdenes delpoder judicial, o se encuentra imposibilitado de hacerlo, ste tendrmenos capacidad de ejercer su influencia. No obstante, su dependen-cia no es completa y el poder judicial no es incapaz para manejar supropio capital poltico. Como lo demuestra la segunda parte de esteartculo, si acta con cautela puede mantener control sobre su propiaindependencia y poder. Decisiones como Brown y Marbury sonimportantes no solamente por lo que significaron para los sujetosinvolucrados, sino tambin por lo que supusieron para la Corte Supre-ma. Los dos fallos, por ser exitosos en terrenos donde el xito no esta-ba asegurado, posicionaron a la Corte como lder de un poder fuerte.As, contribuyeron a acrecentar su capital poltico y ampliaron losmbitos en los cuales poda inmiscuirse. Estos casos demuestran queel poder judicial no slo puede proteger su independencia y capitalpoltico, sino que tambin puede aumentarlos. Entonces, debemosanalizar sus fallos no slo en trminos de lo que dicen sus sentencias,sino tambin en trminos de lo que podran significar para la conser-vacin e incremento del capital poltico. De esta manera, podemosentender cundo el poder judicial puede ser un mecanismo de cambiosocial, como as tambin cul es la manera en que este cambio debeser logrado (es decir si debe ser promovido desde su poder de obligaro a partir de su poder de promover el debate). Entendiendo ello, sepuede pensar la utilizacin del litigio estratgico en trminos msracionales.

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Este trabajo tiene como objetivo aportar recomendaciones paraun entendimiento ms acabado del litigio estratgico y de la habilidaddel poder judicial para lograr cambios sociales en la Argentina, valin-dose para ello de la experiencia estadounidense. La primera parte delartculo se centrar en la discusin, primeramente de manera tericay luego a travs de la experiencia estadounidense, acerca de cmo unpoder judicial debe pensar en manejar su propio capital poltico3. Lasegunda parte del artculo mostrar, mediante el estudio del casoBrown v. Board of Education, cmo la Corte Suprema de los Esta-dos Unidos poda lograr cambios sociales aun cuando no posea elcapital poltico para obligar su cumplimiento, con el fin de establecerel potencial del poder judicial para llevar adelante cambios a travs dela estimulacin del debate social, en lugar de hacerlo slo mediante lautilizacin del poder de obligar. Con el entendimiento de estas dosmaneras de llevar a cabo cambios sociales, la tercera parte del artcu-lo se enfocar en el litigio estratgico en la Argentina, analizandotanto el capital poltico que tiene la Corte Suprema de Justicia de laNacin (CSJN) y cmo lo ejerci en el reciente caso Verbitsky, comoas tambin dando recomendaciones acerca de cmo la CSJN y losabogados que utilizan el litigio estratgico deberan abordar en el futu-ro el tema del cambio social desde el poder judicial.

La CSJN no tiene un historial que la haga gozar de un alto gradode independencia y tampoco parece contar con un gran nivel de capi-tal poltico. Al contrario, al menos desde 1930 la CSJN ha sido uncuerpo bastante dependiente y respetuoso del poder ejecutivo. Ciertoes que ha faltado el elemento bsico de la independencia judicial: laestabilidad en sus puestos. Desde el primer gobierno de Pern, sola-mente 9% de los jueces de la CSJN han terminado su empleo porfallecimiento o por razones personales (es decir sin injerencias delpoder ejecutivo)4. Como mostrar en la tercera parte del trabajo, el

3 En el sentido utilizado en esta primera parte, capital poltico se refiere a la legi-timidad real de la Corte. Es utilizado como un trmino descriptivo para medir la habili-dad efectiva, no la habilidad legal o moral, o la habilidad de lograr un cambio. Es unpoder relativo, en el sentido que tiene que ver con las relaciones que los otros poderestienen con el Poder Judicial. Por ejemplo, si hay un Poder Ejecutivo muy poderoso,sera ms difcil para el Poder Judicial expresar su voluntad y tendr menos capital pol-tico que si el Poder Ejecutivo fuera ms dbil.

4 Iaryczower, Matas; Spiller, Pablo y Tommasi, Mariano, Un enfoque estratgico paraentender el comportamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en webudesa.udesa.edu.ar /departamentos/economa/mariano_tommasi/cedi/dts/dt42.pdf; vase tambin RicardoGil Lavedra, Independencia judicial: una cuestin prioritaria, Suplemento Realidad Judicial,25/8/2006, p. 2.

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presidente y el Congreso han usado sus facultades de remover oaumentar el nmero de jueces de la CSJN para ejercer una mayorinfluencia sobre el tribunal, as como tambin se han valido de tcni-cas de control tales como la de evitar nombrar nuevos jueces paracompletar los puestos vacantes. Y aun cuando la CSJN ha intentadoser independiente, como en el caso Bazterrica5, en el que declarinconstitucional una ley que criminalizaba el uso personal de drogas,los otros poderes la han ignorado deliberadamente. Luego del falloBazterrica el Congreso, a instancias del poder ejecutivo, aprob unaley haciendo exactamente aquello que la CSJN haba declaradoinconstitucional.

No obstante, en los ltimos aos la CSJN ha dado muestras deuna voluntad de fortalecer su independencia, aun a pesar de las medi-das llevadas a cabo por un presidente fuerte, con el objetivo de limi-tar su poder (como ejemplo se puede mencionar la omisin de com-pletar las dos vacantes en el tribunal, dificultando la obtencin de unamayora de cinco votos para las sentencias). Todava no es claro elnivel de independencia del que goza o aspira a gozar la CSJN actual-mente, y ciertos sectores an argumentan que est estrechamentevinculada al poder ejecutivo, pero hay al menos indicios del comien-zo de un proceso para fortalecer su independencia. En este contexto,la decisin en Verbitsky puede ser relevante tanto por su significadopara la CSJN y el litigio estratgico, como por lo que supuso para lasituacin carcelaria, al menos en el corto plazo.

El caso Verbitsky dio a la CSJN la oportunidad de un mayorinvolucramiento en los procesos de cambio social. Cre una nuevaherramienta para el cambio (el hbeas corpus colectivo), invoc nue-vamente los pactos internacionales como un piso mnimo en la pro-teccin de los derechos humanos, y trat de ejercer influencia sobre elpoder ejecutivo de la provincia de Buenos Aires. Estos son pasos que,si son respetados, servirn para aumentar el poder de la CSJN y sucapacidad de ejercerlo en futuras situaciones.

Al mismo tiempo, hay que darse cuenta de qu es lo que no hizola CSJN y ser abierto a las crticas. La falla principal de la sentencia delcaso Verbitsky es que la decisin emplea la misma lgica que la disi-dencia del juez Fayt. Imagina el papel de la CSJN solamente en su rolde obligar a los otros poderes a cumplir con el derecho que protege,en lugar de enfocarse en su facultad de promover debate. El fallohabla de la importancia de debate social, pero sus resoluciones hacen

5 Bazterrica, Gustavo M., Fallos 308:1412, 1986.

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muy poco para influir l, ya que se enfocan principalmente en cam-bios procedimentales y no en cambios sustantivos. Es decir, el fallo esdirecto en sus rdenes pero ambiguo en su mensaje. Si el poder eje-cutivo no cumple con sus rdenes, y hay poca evidencia de que estdispuesto a cumplir, la decisin no tendr la influencia que podratener porque no promover el debate. La decisin carece de una afir-macin clara sobre la inconstitucionalidad de las condiciones dedetencin. Si bien explicita que stas resultan inconstitucionales,nunca explica bien el porqu. Es decir, no hay ninguna idea fuerte quedesafe a los otros actores polticos.

Por ello, lo que sugerir aqu es que la CSJN debe empezar a pen-sar en forma diferente, tanto en relacin a los casos que van a ser obje-to de su decisin, como en la manera en que stas decisiones van a serescritas. En lugar de enfocarse solamente en reas donde puede obli-garse al cumplimiento, tambin debe enfocarse en reas donde sepuede influir en el debate. En sus opiniones, la CSJN debe contartanto con ideas fuertes que provoquen debate, como con rdenesestrictas de cumplimiento.

Pero antes de desarrollar los argumentos sobre cmo los juecespueden aumentar su capital poltico y usarlo efectivamente para pro-teger derechos, hay que ser claros acerca de lo que no va a ser objetode discusin en este artculo. Como adelant en el primer prrafo,aqu slo tratar las cuestiones positivas y descriptivas, no las cuestio-nes normativas. Es decir, hay muchas cuestiones democrticas que sonrelevantes cuando el poder judicial quiere imponer su visin por sobrela de la poblacin o los poderes elegidos. Estas cuestiones implicanadentrarse en el anlisis de teoras sobre la democracia que son pro-fundas e interesantes, y que merecen una discusin por s mismas,pero que estn fuera del alcance de este trabajo6, ya que son cuestio-nes de ndole normativa. Aqu vamos a ceirnos a las cuestiones des-criptivas o positivas, no as a las normativas. La pregunta ser en casode que el poder judicial quiera involucrarse en la proteccin de losderechos fundamentales, cul es la forma ms eficaz para hacerlo?

I. Una teora del capital poltico y la independencia

El primer paso para una Corte que quiere proteger derechos con-trovertidos es determinar lo que puede lograr con el capital poltico

6 Para una discusin sobre estos temas ver, por ejemplo, Carlos Nino, Fundamen-tos de Derecho Constitucional (1992); Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minima-lism on the Supreme Court (1999); John Hart Ely, Democracy and Distrust (1980); Alexan-der M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (1962).

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que ostenta. En el nivel ms bsico, cuando hablamos del capital pol-tico del poder judicial, estamos refirindonos a su legitimidad actual,a su capacidad de adoptar decisiones independientes que sean respe-tadas por la sociedad o por los otros poderes. Entonces, para medir elcapital poltico hay que conocer tanto el nivel de independencia de laCorte como la voluntad de la poblacin y de los otros poderes paracumplir con sus decisiones.

Hay al menos dos tipos de independencia de la justicia, la inde-pendencia de decisiones y la independencia institucional7. El primerotiene que ver con la imparcialidad de los jueces y el segundo est rela-cionado con su poder de generar decisiones que sern acatadas. Laindependencia de decisiones habla del prejuicio o preferencia de losjueces, mientras la independencia institucional habla de la influenciade fuerzas exteriores a ellos. Si una corte no posee suficiente inde-pendencia institucional, pero s ostenta un alto grado de independen-cia en sus decisiones, no obstante ser dbil podr en un futuro ganarla independencia institucional y establecerse como un poder ms fuer-te, como ms adelante mostrar que ocurri en el famoso precedenteMarbury v. Madison. Pero si a una Corte le faltan ambos tipos deindependencia, esta Corte ser impotente.

Los dos tipos de independencia estn interrelacionados. Ni laindependencia de decisin depende exclusivamente de la voluntad delos jueces, ni la independencia institucional depende slo de la volun-tad de poderes exteriores. Ambos, los jueces y los otros poderes, ejer-cen su influencia sobre ambos tipos de independencia. Si los jueces seestablecen como una fuerza independiente, ser ms difcil para losotros poderes influirlos. La hiptesis que quiero defender aqu es quesi una corte emite fallos que afirman su independencia y stos son res-petados por los otros poderes, ver incrementado su capital poltico, loque le permitir ms adelante poder tomar decisiones contrarias a losintereses de los otros poderes.

Como expondr en el tercer captulo, la CSJN de la Argentina hasufrido a lo largo de su historia la falta de ambos tipos de indepen-dencia. Con postulaciones como las acontecidas durante el gobiernode Menem, cuyos jueces fueron ms notables por su amistad con elpresidente que por sus calificaciones acadmicas8, frecuentemente los

7 Para una buena discusin de la diferencia entre los dos tipos de independencia,ver Charles Gardner Geyh y Emily Field Van Tassel, Symposium: The Independence of theJudicial Branco in the New Republic, 74 Chi.-Kent L. Rev. 31 (1998).

8 Ver, por ejemplo, Diana Kapiszewski, La Corte Suprema y la poltica constitucionalen la Argentina post-Menem, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo,www.palermo. edu.ar/derecho/PDF/06_juridica01.pdf.

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jueces no han sido imparciales. Y con decisiones como la del presi-dente Kirchner de no cubrir las vacantes de la CSJN por ms de unao9 o la del mismo Menem de aumentar el nmero de jueces en laCSJN10, el Poder Ejecutivo y los otros poderes han intentado influirsobre las decisiones (o, en el caso de Kirchner, la falta de decisiones)del Poder Judicial. Pero ha habido momentos en la historia en los cua-les la CSJN ha posedo un cierto grado de independencia en sus deci-siones, como ocurri durante el gobierno del presidente Alfonsn y,ms recientemente, durante esta presidencia11.

Entonces, si la CSJN quiere gozar de una mayor independenciainstitucional, puede hacer algo para obtenerlo, pero sus acciones slotendrn un impacto limitado. Igualmente, el litigio estratgico puedeser un mecanismo para ayudar a la CSJN a fortalecer su rol comodefensora de los derechos fundamentales. El litigio estratgico puedehacer posible en el futuro lo que no es posible de realizar hoy. Los abo-gados involucrados en el litigio estratgico no deben pensar solamenteen lo que la CSJN puede decidir hoy, sino tambin en de qu maneralos casos que presenta pueden contribuir a aumentar el capital polticode la Corte. Deben pensar en cmo pueden reforzar la credibilidad delpoder judicial, a travs de casos que mejoran la forma en que la CSJNes percibida en la sociedad, para que en el futuro sta pueda involu-crarse ms directamente en los problemas de trascendencia.

La hiptesis de que la CSJN tiene control sobre su propio capitalpoltico no es una idea nueva, pero usualmente est centrada en unconcepto diferente; en cmo no debe dilapidarse el capital poltico, enlugar de cmo contribuir a aumentarlo. La teora, originalmente pro-puesto por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos FelixFrankfurter, ha sido repetida por algunos de los acadmicos estadou-nidenses ms influyentes como Alexander Bickel y Jesse Choper12.

9 Vase En la Corte hay diferencias sobre cmo cubrir las vacantes, en La Nacin,9/11/2006.

10 Ver Iaryczower, Spiller y Tomasi, Un enfoque estratgico para entender el comporta-miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cit. Nota que el Senado del presidenteKirchner recientemente achic el nmero de jueces a cinco. Vase Ya es ley: la CorteSuprema tendr menos miembros, en La Nacin, 30/11/2006.

11 Hay que notar que no es una cuestin de blanco o negro. Durante la poca deAlfonsn, la CSJN fue independiente del poder poltico slo hasta cierto punto, ya quetodava mantena fuertes vnculos con el presidente. El hecho es que esta integracin dela Corte mostr en varios momentos un genuino inters por constituirse en un fuertereferente institucional.

12 Feliz Frankfurter expres su teora en la disidencia del caso Baker v. Carr,369 U.S. 186, 267 (1962), cuando argument que la Corte debe cuidarse de no entro-

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Frankfurter, Bickel, y Choper crean que para mantener su capitalpoltico, la Corte deba abstenerse de involucrarse en algunos temas.Para Frankfurter, la Corte no deba meterse en cuestiones polticas13;para Choper, en cuestiones de federalismo y separacin de poderes14;para Bickel, en cuestiones muy controversiales15.

Aunque es difcil medir el capital poltico de un tribunal como laCorte Suprema, decisiones recientes como el caso Bush v. Gore16 en

meterse en conflictos polticos. Frankfurter not: la indiferencia a los lmites inhe-rentes en el ejercicio efectivo del Poder Judicial de la Corte posiblemente puede serperjudicial para la posicin de la Corte como el rgano ltimo de la Ley suprema de laTierra en la serie enorme de problemas legales, frecuentemente enredados fuertemen-te con el sentimiento popular, sobre los cuales esta Corte deben pronunciarse. La auto-ridad de la Corte sin monedero ni espada depende en ltima estancia de la confianzapblica basada en su sancin moral (Disregard of inherent limits in the effective exercise ofthe Courts judicial Power may well impair the Courts position as the ultimate organ of thesupreme Law of the Land in that vast range of legal problems, often strongly entangled in popu-lar feeling, on which this Court must pronounce. The Courts authority possessed of neither thepurse nor the sword ultimately rests on sustained public confidence in its moral sanction); vasetambin Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962); Jesse H. Choper, JudicialReview and the National Political Process (1980).

13 La Corte Suprema de los Estados Unidos tiene decidido que no va a entrome-terse en cuestiones polticas, pero ha sido bastante difcil discernir exactamente qu esuna cuestin poltica. La Corte dijo que hay dos racionalidades dominantes para deter-minar si una cuestin es poltica; primero, si es una cuestin que ha sido asignadaa los otros poderes y, segundo, si es un tipo de cuestin que es susceptible de una deter-minacin judicial. Vase Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 222 (1962). Esta definicin esmuy vaga y ha resultado en una doctrina bastante inconsistente, por lo que resulta dif-cil describir lgicamente cmo se diferencian muchos de los casos polticos de los casosque son justiciables. Ver Richard H. Fallon Jr., Judicially Manageable Standards and Cons-titutional Meaning, 119 Harv. L. Rev. 1274, 1285-97 (2006).

14 Para Choper, el deseo de dejar de decidir los casos que trata de separaciones depoderes y federalismo vino de una preocupacin pragmtica. Quera que la Corte aban-donara estos casos para que guardara el mximo capital poltico posible para usarlo enla defensa de derechos civiles. Es decir, Choper reconoca que la Corte tena suficientecapital poltico para decidir estos casos, pero pensaba que era un gasto de recursos queseran mejor utilizados en proteger los derechos fundamentales. Ver Jesse H. Choper,Judicial Review and the National Political Process (1980).

15 Bickel tema los efectos antidemocrticos de un Poder Judicial activo que inva-lidara las decisiones de una mayora. Por razones democrticas, Bickel quera que laCorte no decidiera casos que podan ser decididos por la poblacin o sus representanteselegidos. Tena dudas sobre la sabidura de Marbury v. Madison y, no obstante reco-nocer la necesidad del control judicial en una democracia, pensaba que ste slo debaser usado para invalidar una ley democrtica cuando era absolutamente necesario. VerAlexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962).

16 Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000).

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los Estados Unidos, parecen sugerir que los miedos de Frankfurter,Bickel, y Choper son exagerados. En este caso, cinco jueces se aboca-ron en forma directa a decidir una eleccin presidencial, lo que resul-ta diametralmente contrario a la doctrina que la Corte por aos habaarticulado. La decisin fue vista por casi todos como una decisintotalmente poltica. A pesar de algunos pronsticos iniciales sobre lamagnitud del dao que esta decisin ocasionaba a la Corte, no hayninguna indicacin de que sta haya perdido su capacidad de hacercumplir sus decisiones por parte de los otros poderes. Por el contrario,en los aos siguientes decidi una serie de casos polmicos comoLawrence v. Texas, en el cual declar inconstitucional una ley queprohiba a dos personas del mismo sexo tener ciertas relaciones nti-mas17. Contrariamente a lo que advirtieron Frankfurter, Bickel, yChoper, Bush v. Gore sugiere que una Corte puede acumular bas-tante capital poltico decidiendo cuestiones polticas, cuestiones defederalismo, y aun cuestiones bien controvertidos, sin por ello perderuna porcin considerable de su capital.

La proteccin del capital poltico es bastante ms complicada queuna simple regla que sugiera no meterse en ciertos temas. El capitalpoltico necesario para hacer algo depende tanto del cuerpo por smismo como del tema. Depende de cunto poder le haya sido otorga-do o haya sido asumido por la Corte en la sociedad. Cuanto ms poderhaya asumido o le haya sido otorgado, mayor amplitud tendr en lostemas a tratar. Entonces, la cuestin para la Corte es saber cul puedeser la mejor manera de asumir poder.

Para entender cmo un poder judicial aumenta su propio capitalpoltico, no hay mejor ejemplo que la Corte Suprema de los EstadosUnidos. La Corte es vista como la cabeza de uno de los sistemas de jus-ticia ms fuertes del mundo, y frecuentemente es descripto como unmodelo al cual otros sistemas aspiran a emular. Pero esto no ha sidosiempre as. En sus primeros 66 aos de funcionamiento la Corte slotach de inconstitucional una ley. La historia de cmo la Corte logrel poder que ahora ostenta puede servir como un ejemplo para otrascortes que quieren aumentar su propio capital poltico y meterse enlos problemas controvertidos de la sociedad.

El problema de utilizar la experiencia estadounidense como guaes que hay un mito imperante que resulta falso acerca de cmo laCorte estadounidense asumi y aument su poder. El mito es que laCorte estableci su poder de revisin judicial en el caso Marbury v.Madison, y que slo despus de ello logr suficiente poder como parasolucionar problemas sociales, como en el caso Brown v. Board of

17 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).

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Education, en el que declar la inconstitucionalidad de la segregacinen las escuelas. Esta historia es agradable pero es incompleta y enga-osa. Como se explicar, ni Marbury ni Brown lograron lo quecuenta esta historia. Al contrario, estos casos lograron algo bastantemodesto. En ambos casos, se afirm que la Corte tena poder para daruna orden, pero la realidad es que fueron bastante cautelosos, y en laprctica no lo ordenaron. Ms an, esta forma de relatar la historiaresulta peligrosa, ya que induce a jueces y abogados involucrados enel litigio estratgico a conclusiones errneas. Esta historia sugiere quedeben enfocarse en cmo solucionar los problemas en forma directa oinmediata, pero como mostrar la experiencia de la Corte estadouni-dense, en lugar de ello muchas veces los actores deben preocuparsepor buscar la forma adecuada de promover el debate.

El capital poltico tan alto de la Corte Suprema de los Estados Uni-dos no proviene de un caso como Marbury. Por el contrario, elpoder de la Corte viene de una historia larga y de una serie de deci-siones prudentes. Quiz el indicador ms importante de este poder dela Corte sea la falta de ejemplos de rdenes que los otros poderes norespetaron. El Poder Ejecutivo ha hecho cumplir los fallos de la Corte,aun cuando estos han sido conflictivos18. Si bien hay ejemplos dealgn presidente que no cumpli con una decisin de la Corte, stasson excepciones, pero no la norma19. Por ejemplo, como veremos, elpresidente Eisenhower no llev adelante prcticamente ningunaaccin para cumplir con el mandato de Brown de integrar las escue-las pblicas20. En el mismo sentido, luego de una decisin en que la

18 Ver John A. Ferejohn y Larry D. Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary:Institucionalizing Judicial Restraint, 77 N.Y.U.L. Rev. 962, 983 n. 58 (2002).

19 Los profesores Ferejohn y Kramer han encontrado: en la prctica, los presi-dentes usualmente han respaldado an fallos controversiales de la Corte AndrewJackson aparentemente ignor mandatos judiciales en un caso afectando los IndiosCherokee (resultando en una historia apcrifa que nos muestra a Jackson quejndosede que John Marhsall debe hacer que la gente cumpla con sus decisiones por si mismo).Pero como Barry Friedman ha notado, los desacuerdos que tena Jackson con la Cortetenan lugar cuando la lucha sobre la revisin judicial todava era joven, y Jackson esta-ba dispuesto a respaldar a la Corte con cuestiones controversiales que amenazaban a laUnin, como cuando el tema de la anulacin de las leyes estaba en juego (In practice,presidents usually have backed even controversial rulings from the Court Andrew Jackson appa-rently ignored judicial mandates in a case involving the Cherokee Indians (leading to an apocryp-hal story that has Jackson grumbling about how John Marshall should enforce his own decisions.But as Barry Friedman has pointed out, Jacksons travails with the Court took place when thestruggle over judicial review was still young, and Jackson was prepared to back the Court whencontroversial questions threatening the Union, like nullification, were at stake). Ferejohn y Kra-mer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint, citado.

20 Ver la discusin en el apartado II. 2.

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Corte estableci que el rezo en escuelas pblicas violaba la separacinde la iglesia y el estado establecida por la Constitucin, muchas escue-las continan hoy en da con esta prctica. Sin embargo, en la histo-ria de los Estados Unidos ha habido una sola instancia en que un pre-sidente haya directamente ignorado una orden de la Corte21.

Entonces, como se explica este poder? Los acadmicos JohnFerejohn y Larry Kramer razonan que la buena voluntad de los Pre-sidentes para sostener a la Corte Suprema en casos como Brown sinduda depende parcialmente del hecho de que los jueces ponen al Pre-sidente en esa posicin en muy pocas ocasiones22, La Corte puedemantener su habilidad de servir como un control de los otros poderesporque slo utiliza su poder de enfrentarlos en forma estratgica. Aveces, aun si est convencida de la legitimidad de su actuacin, laCorte debe abstenerse de hacerlo. El mejor ejemplo es el caso Mar-bury v. Madison, que si bien es convencionalmente entendido comoun avance sobre el poder ejecutivo, en realidad fue un ejemplo deprudencia, cautela y deferencia.

I. 1. Cmo una Corte puede manejar su propio capital poltico: elejemplo de Marbury v. Madison

Marbury v. Madison es un caso importante para entender loslmites del poder judicial y cmo la Corte Suprema puede guardar su

21 Los profesores Ferejohn y Kramer han notado: con la notable excepcin de laadministracin Lincoln, los presidentes subsiguientes han rehuido de seguir el ejemplode Jackson. Lincoln ignor una orden del presidente de la Corte Suprema para poneren libertad a un preso en Ex parte Merryman, y su gabinete (por debajo de Andrew Jack-son) tambin respet poco la orden de la Corte en Ex parte Milligan sobre que los juiciosmilitares deban cesar. Pero las guerras civiles tienden a resentir el proceso legal, y nin-guno de los sucesores de Lincoln han sido tan descargado. El presidente Eisenhower fuequien ms se acerc al enfrentar la resistencia masiva a la orden de integrar dada por laCorte, por la cual Eisenhower demostraba poco entusiasmo. No obstante, en ltima ins-tancia respald la Corte y trabaj para asegurar que sus rdenes fuesen obedecidas.(With the notable exception of the Lincoln Administration, moreover, subsequent presidents haveshied away from following Jacksons example. Lincoln ignored an order by Chief Justice Taney torelease a prisoner in Ex parte Merryman, and his cabinet (under Andrew Johnson) gave equallyscant respect to the Supreme Courts command in Ex parte Milligan that military trials cease. Butcivil wars tend to strain the legal process, and none of Lincolns successors have been quite so bra-zen. President Eisenhower came closest when faced with massive resistance to the Courts desegre-gation orders, for which Eisenhower seemingly had little enthusiasm. Even Eisenhower, however,ultimately backed the Court and acted to ensure that its orders were obeyed). Ferejohn y Kra-mer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint, citado.

22 Ferejohn y Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judi-cial Restraint, citado.

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propio capital poltico, ya que involucra directamente la habilidad dela Corte para enfrentar a los otros poderes del gobierno y establecersecomo un poder independiente y fuerte.

El principal mito del caso es que estableci el papel de los juecescomo guardianes de la constitucionalidad de las leyes23. La imagenque se pretende instalar a raz de este fallo, de un juez sin vnculos conel mundo poltico, que toma decisiones motivado exclusivamente porcriterios legales, en lugar de hacerlo guiado por influencias externas,nos recuerda bastante a la famosa imagen de la justicia ciega. Desa-fortunadamente, el mensaje real del fallo es radicalmente opuesto. Deesta manera, el fallo de Marbury es tan importante por lo que dicecomo por lo que no dice. El caso fue decido durante un perodo inten-so de desorden poltico, cuando el rol de la Corte Suprema en lademocracia era bastante precario.

Sintticamente, los hechos del caso son los siguientes: en las elec-ciones presidenciales de 1800, el Republicano Thomas Jeffersonderrot a John Adams, Federalista y por ese entonces presidente enejercicio. Despus de las elecciones y antes de que Thomas Jeffersonasumiera la presidencia, John Adams y su partido de los Federalistascontrolaron el gobierno por dos semanas. Sabiendo que estaban apunto de perder su mandato, los Federalistas en el Congreso lograronla aprobacin de una nueva Ley de regulacin del Poder Judicial conel fin de conservar poder para su partido. Este mismo acto redujo elnmero de jueces de la Corte Suprema de seis a cinco con la prximavacante, y cre una serie de nuevos puestos judiciales para que Adamspudiera nombrar jueces del partido de los Federalistas. En uno de susltimos actos como presidente, Adams nombr 42 jueces para cubrirlos puestos nuevos.

Luego el Senado, en su ltimo da bajo el control del partido delos Federalistas, confirm todas las comisiones nuevas. Por ley, lascomisiones nuevas tenan que ser firmadas por Adams y su Secretariodel Estado John Marshall (quien tambin iba a ser el jefe de la Corte

23 Para constatar la existencia de este mito en la doctrina argentina ver, por ejem-plo, Adolfo Roberto Vzquez, El control de constitucionalidad de las leyes en la RepblicaArgentina, en La Ley, 1997-F-1159, en donde apunta que el caso de Marbury: crepretorianamente el sistema de control de constitucionalidad de aquel pas; tambinMara Milicic y Vctor Corvaln, Reflexiones sobre el rol de los jueces en el estado de derecho,en La Ley, Sup. Penal, agosto de 2005, p. 12, donde afirman: Aparece en el diseonorteamericano un Poder Judicial fuerte, diseado como un poder poltico dentro delsistema de organizacin del Estado, con una Corte Suprema cuyas atribuciones no erandel todo claras y que a partir del caso Marbury vs. Madison consolid su atribucin decontrol en relacin a los otros dos poderes del Estado.

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Suprema), y entregadas a los nuevos jueces para ser vlidas. Por unaequivocacin en la entrega de las comisiones, algunas nunca fueronrecibidas antes de que Jefferson asumiera la presidencia el prximoda. Jefferson orden a su nuevo Secretario de Estado, James Madi-son, que detuviera las comisiones que an no haban sido entregadas.Una de las comisiones detenidas fue la de la Justicia de Paz de WilliamMarbury.

El nuevo Congreso, controlado por los Republicanos, revoc laLey de regulacin del Poder Judicial de 1801 y sancion su propia Leydel Poder Judicial en 1802. Para asegurar que la Corte Suprema nodeclarara inconstitucionales sus actos, una de las provisiones de la Leydel Poder Judicial de 1802 fue cancelar las sesiones de la Corte Supre-ma de 1802. Entonces, Marbury tuvo que esperar hasta 1803 para quela Corte decidiera su caso.

Cuando la Corte finalmente decidi el caso de Marbury, lo deci-di con el conocimiento que el Congreso ya lo haba censurado por unao, y si decida en contra de los Republicanos lo mejor que podrapasar era que los Republicanos ignoraran esa orden. Lo ms grave quepoda pasar era un juicio poltico contra el juez Samuel Chase, lo queocurri de todos modos24.

Solamente en este contexto podemos entender el fallo de Mar-bury como un intento de un poder judicial dbil y amenazado porluchar por su propia existencia. La Corte tuvo pocas buenas opciones.Si no haca nada, habra sido visto como un cuerpo impotente que nopoda defenderse contra un ataque directo a su independencia (v. gr.,la cancelacin de su mandato de 1802). Por otro lado, si reprenda alos Republicanos y ordenaba que se entregaran las comisiones, sinduda la orden no sera respetada y probablemente sera denunciado eljuez Samuel Chase.

Entonces, qu hizo la Corte en realidad? Si bien estamos acos-tumbrados a decir que Marbury estableci la revisin judicial, locierto es que la revisin judicial fue contemplada desde la ratificacinde la Constitucin y la primera Ley del Poder Judicial aprobada por elCongreso en 178925. Tampoco podemos decir con toda sinceridad que

24 Ver Sanford Levinson y Jack M. Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madi-son?, borrador para ser publicado en Constitutional Commentary, 2003, www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/whatarethefactsofmarbury1.pdf, p. 6; Mark A. Graber, The Scholars-hip of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, 38Tulsa L. Rev. 609, 618 (2003).

25 Ver Alexander Hamilton, The Federalist Papers 78; Saikrishna B. Prakash y JohnC. Yoo, The Origins of Judicial Review, 70 U. Chi. L. Rev. 887 (2003).

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el caso Marbury representa la primera vez que la Corte ejerci estepoder. Mientras s es cierto que el caso constituye la primera vez queuna ley fue declarada inconstitucional por la Corte, esto fue hecho deforma tal de no tener que enfrentarse con ninguna otra rama delgobierno. Al final del da, Marbury no recibi su comisin. La ley quela Corte declar inconstitucional no fue la Ley que revoc la Ley delPoder Judicial de 1801. Tampoco declar inconstitucional el acto deJefferson de negarse a entregar las comisiones. De hecho, la ley que laCorte declar inconstitucional no tena nada que ver con la polmicasobre las comisiones.

En el fondo, el uso del poder de revisin judicial en Marbury nofue tanto una demostracin de fuerza de la justicia como una manerade salvar las apariencias26. La ley declarada inconstitucional fue unaparte de la Ley del Poder Judicial de 1789 que dio a la Corte Supremacompetencia originaria sobre algunos casos. Para declarar que el Con-greso no tena el poder de aumentar su competencia originaria, laCorte poda haber dicho que Marbury tena derecho a recibir su comi-sin y que un mandamiento que proveyera ello era el remedio idneoy, al mismo tiempo, poda evitar ordenar ese remedio argumentandoque no posea jurisdiccin.

Entonces, cmo entendemos la decisin en Marbury? Legal-mente, el nico cuerpo del gobierno que enfrent la Corte fue a smismo, al limitar su propia jurisdiccin y al achicar el universo decasos sobre los que tena competencia. Polticamente, en el cortoplazo, era difcil percibir qu era lo que haba establecido la Corte.Aun si ello fue la primera expresin de revisin judicial, no la esta-bleci como una prctica que poda ser usada para enfrentar a losotros poderes. Pasaron ms de 50 aos hasta que la prctica fuera nue-vamente utilizada en el tristemente recordado caso Dred Scott v.Sandford27. Despus de Marbury, la Corte todava estaba incapacita-da de facto para refrenar a los otros poderes declarando la inconstitu-cionalidad de las leyes. Como ha notado Mark Graber,

26 Como nota Mark A. Graber: Marbury no estableci ningn elemento adicio-nal a la revisin judicial. La decisin es mejor conocida como un esfuerzo por preservar,en un contexto poltico hostil, algunos elementos cruciales de la prctica establecida en1789. Graber, The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Marburyand the Judicial Act of 1789, cit. (Marbury established no additional element of judicial review.The decision is best understood as an effort to preserve in a more hostile political environment somecrucial elements of the practice established in 1789).

27 60 U.S. (19 How.) 393 (1856). Ver el apartado II. 6 con una discusin del falloDred Scott.

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La revisin judicial sobrevivi en el nuevo universo poltico partidarioporque la Corte Marshall, mientras continuaba haciendo ruidos anti-par-tidarios, us el poder judicial solamente cuando al hacerlo avanz sobrepolticas elegidas por al menos algunos miembros de la coalicin domi-nante de Jefferson. La revisin judicial en 1803 y subsiguiente fue unamanera de motorizar intereses polticos y no un mecanismo para frenara las mayoras nacionales28.

Pero el contexto circundante de la decisin de Marbury no impli-ca en modo alguno quitarle mrito a la decisin. Por el contrario, dadaslas circunstancias en las que se encontraba la Corte, la decisin es anms impresionante. En una situacin donde no tena el poder polticopara llevar adelante un cambio, y donde cualquier decisin pareca serun sendero a la derrota, la Corte encontr una manera de involucrarseen el tema de forma tal que hizo posible la revisin judicial en el futu-ro. A su vez, con su decisin cambi las relaciones entre los poderesjudiciales, legislativos, y ejecutivos en pases de todo el mundo.

Entonces Marbury es un ejemplo de construccin de capitalpoltico en donde antes no exista. Fuera de esto, el fallo parece dbil.Ni provey a Marbury de su comisin, ni fren a los republicanos y,en realidad, achic la jurisdiccin de la Corte. Pero entendido en elcontexto de su capital poltico, los xitos del fallo se vuelven claros;evadi su propia marginalizacin como un cuerpo ineficaz y sent lasbases de la revisin judicial para que pudiera ser utilizada en el futu-ro. En este sentido, si bien la nocin de que Marbury cre la revi-sin judicial es imprecisa, ella no es equivocada.

Como nota Jack Balkin y Sanford Levinson en su comentariosobre el fallo:

una parte importante del trabajo de los tribunales consiste en lograrconsecuencias buenas dentro de una cautelosa combinacin de asercin yreserva judicial; sabiendo cundo intervenir y cundo quedarse afuera,cundo aguijonear a las ramas polticas para tomar accin y cuando evitarcaer en una lucha innecesaria y arriesgarse a una reaccin contraria29.

28 Ver Graber, The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Mar-bury and the Judicial Act of 1789, cit. (Judicial review survived in the new partisan politicaluniverse brought forth by the Revolution of 1800 because the Marshall Court, while continuing tomake anti-partisan noises, used the judicial power only when doing so advanced policies preferredby at least some members of the dominant Jeffersonian coalition. Judicial review in 1803 andafterwards was a means for advancing various political interests, not a device for checking natio-nal majorities).

29 Ver Levinson y Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madison?, cit., p. 18 (animportant part of the work of courts is to achieve good consequences through a careful combina-

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Entonces, al momento de analizar el fallo Verbitsky y el mbitode cambio social en de los fallos de la CSJN, la pregunta no debera serQu hizo la Corte en Verbitsky para solucionar los problemas car-celarios?, sino Qu poda hacer la Corte para solucionar los proble-mas carcelarios dado el capital poltico que tena?, y Qu inciden-cia tuvo el fallo Verbitsky en el capital poltico de la Corte?.

II. El poder de promover el dilogo: Brown v. Board of Education

Como lo demuestra el caso Marbury, el hecho de que a unaCorte le falte capital poltico para provocar un cambio en forma direc-ta no necesariamente le impide hacerlo de forma paulatina. WilliamMarbury nunca recibi su comisin, pero el fallo permiti que perso-nas en la misma situacin recibieran comisiones en el futuro, ya quela Corte estableci una idea de su poder que eventualmente termina-ra siendo aceptada por la sociedad. A la Corte le faltaba el capital pol-tico para restablecer el derecho de inmediato, pero todava poda uti-lizar la fuerza de sus ideas para asegurarlo en el futuro. Entonces,aunque no es estrictamente un fallo de litigio estratgico, Marburysugiere cmo la CSJN debe abordar estos casos. Para proteger mejorlos derechos, la CSJN debe tener en cuenta cmo puede manejar sucapital poltico. Primero debe examinar si posee el capital polticonecesario para llevar a cabo el cambio en el tiempo inmediato. Si nolo tiene, debe preguntarse si posee el capital poltico para hacerlo deuna manera indirecta, estableciendo una idea fuerte que cambia eldebate y la posicione como un actor de referencia en el tema. Adems,siempre debe tener en cuenta cmo los otros poderes y la sociedadreaccionarn a la decisin para determinar la incidencia que esto ten-dr en su capital poltico futuro.

Las lecciones de Marbury sobre cmo un tribunal puede mane-jar su propio capital poltico son igualmente aplicables a otros casos de

tion of judicial assertion and judicial restraint ; through knowing when to intervene and whento stay aloof, when to goad the political branches into action and when to avoid creating unneces-sary strife and risk backlash and reaction); ver, tambin, Graber, The Scholarship of SanfordLevinson: Establishing Judicial Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, cit., donde sedestaca: La decision judicial por la cual la justicia carece de jurisdiccin suficiente paraproveer una orden escrita habilitando a Marbury a obtener su comisin ilustra como lajusticia estratgicamente manipula la ley para evitar tomar decisiones que podrandaar el prestigio y el poder del sistema judicial (The judicial ruling that the Justices lac-ked the jurisdiction necessary to issue a writ entitling Marbury to his commission illustrates howJustices strategically manipulate law to avoid making decisions that might damage judicial pres-tige and power).

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litigio estratgico, como se puso en claro en Brown v. Board of Edu-cation. El mito popular local sobre el caso Brown tiene muchospuntos en comn con el del caso Marbury. Cuenta la historia de unaCorte fuerte que enfrenta a los otros poderes para cambiar las institu-ciones de la sociedad. En Brown, este mito en su forma ms ele-mental nos cuenta que haba segregacin en las escuelas pblicas delsur de los Estados Unidos y que la Corte, mediante esta decisin, logrintegrarlas al establecer el principio de que clasificar a los ciudadanospor el color de su piel resulta inconstitucional. Pero en realidad, laCorte en Brown no logr la integracin en las escuelas. Ms de 50aos despus del fallo, un gran porcentaje de las escuelas del pas con-tina segregando por la raza, y en los ltimos veinte aos la situacinha empeorando30. Ms an, el fallo tampoco estableci que clasificara ciudadanos por el color de su piel era inconstitucional31.

Sin embargo, algunas semanas despus del fallo el juez StanleyReed, quin fue el ltimo juez en ponerse de acuerdo con la decisin,declar que ese fue el caso ms importante en sus 15 aos en la Cortey que si no fue la decisin ms importante en la historia de la Corte,estuvo muy cerca32. Y mientras actualmente existe en los crculosacadmicos un fuerte debate acerca de si Brown fue un xito o unfracaso33, una gran mayora lo sigue reivindicando como uno de loscasos ms importantes para la Corte e incluso para el pas34.

30 Ver Gary Orfield, Schools More Separate: Consequences of a Decade of Resegregation(2001), The Civil Rights Project, Harvard University, www.civilrightsproject.harvard.edu/research/deseg/Schools_More_Separate.pdf; Michael J. Klarm, Brown, Racial Change, and theCivil Rights Movement, 80 Va. L. Rev. 7 (1994).

31 Como nota Reva Siegel, este principio solamente fue establecido despus deaos de discusiones en las cortes circundantemente a la imposicin del fallo. Ver RevaB. Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in ConstitutionalStruggles over Brown, 117 Harv. L. Rev. 1470 (2004).

32 Paul Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown:From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. ByMichael J. Klarman, 118 Harv. L. Rev. 973 (2005).

33 Para un resumen de algunos de los argumentos de la discusin, ver Finkelman,Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown: From Jim Crow to CivilRights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. By Michael J. Klarman, citado.

34 Ver, por ejemplo, Ronald S. Sullivan Jr., Multiple Ironies: Brown at 50, 47 How.L.J. 29 (2003). El autor nota que Brown ha sido conocido como el caso ms celebra-do en la historia de la Corte y que algunos lo han llamado una maravillosa declaracinde promesa constitucional (marvelous statement of constitutional promise) y una inversinde las afirmaciones que apoyaron la tesis de inferioridad social de Plessy (a reversal of theassumptions that supported Plessys social inferiority thesis).

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Lo que est muy claro es que cualquier xito que pueda atribur-sele a Brown no se debe ni a su lgica o a su razonamiento legal. Alcontrario, existe un consenso en que la justificacin dada para soste-ner lo resuelto es, en el mejor de los casos, poco convincente35 y, enel peor de los casos, implcitamente racista por la forma en que presu-me la inferioridad de los afroamericanos36.

Entonces, si Brown no es un xito ni por la integracin de lasescuelas ni por su razonamiento legal, por qu debemos celebrar ladecisin de la Corte en el caso? sta es una pregunta que no se res-ponde fcilmente. No obstante, si aceptamos que Brown es un xito,solamente podemos hacerlo a partir de entender cmo la Corte existeen el sistema poltico y cmo maneja su propio capital poltico37. Laimportancia de entender a la Corte y a Brown de esta manera es quepermite a los adherentes del litigio estratgico un mejor entendimien-to sobre el abordaje y los lmites de estas acciones. Entonces, paraempezar a entender Brown, hay que entender en qu situacin seencontraban la sociedad y la Corte en 1954.

Para 1954, las escuelas no eran las nicas instituciones con segre-gacin. Casi todas las instituciones de la sociedad, desde los hospitales

35 Empezando con la famosa lectura de Herbert Wechsler en 1959, han apareci-do una serie de artculos y libros muy crticos de la lgica legal y cientfica que fue labase de la decisin de la Corte en Brown. Vase Herbert Wechsler, Toward Neutral Prin-ciples of Constitutional Law, 73 Harv L. Rev. 1 (1959). Wechsler sugiri que dada su sim-pata por el resultado de Brown, la decisin no poda ser justificado por principiosneutrales.

36 Ver, por ejemplo, Sullivan Jr., Multiple Ironies: Brown at 50, citado.

37 Jack Balkin ha notado que lo que nos ensea Brown no es algo normativo,sino algo positivo, en el sentido en que nos muestra lo que puede lograr el Poder Judi-cial. Ver Jack M. Balkin, What Brown Teaches Us about Constitutional Theory, 90 Va. L. Rev.1537, 1537 (2004); Brown ofrece lecciones importantes para la teora constitucional.No obstante, la mayora de las lecciones de Brown son lecciones sobre teora constitu-cional positiva y no teora constitucional normativa. La teora constitucional positivaestudia cmo el sistema constitucional funciona y se desarrolla. Enfoca en cmo insti-tuciones polticas y el gobierno se influyen y se interrelacionan, y cmo caractersticasde la poltica y la estructura institucional influyen en la creacin y desarrollo de la doc-trina constitucional. La teora constitucional normativa, como implica su nombre, estinteresada en aquello que las personas deben hacer (Brown does offer important lessonsfor constitutional theory. For the most part, however, they are lessons about positive constitutionaltheory, not normative constitutional theory. Positive constitutional theory studies how the constitu-tional system works and develops over time. It focuses on how government and political institutionsinfluence and interact with each other, and how features of politics and institutional structureinfluence the creation and development of constitutional doctrine. Normative constitutional theory,as its name implies, is interested in what people should do).

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hasta los cementerios, los hoteles, los parques, y los baos pblicos,estaban segregadas. Pero sin duda, la institucin ms importante quesufra este problema era el casamiento. En casi todos los estados (conexcepcin de Vermont) existan leyes criminalizando el casamientoentre personas de diferentes razas. Para ese ao, leyes de este tipo eranhabituales en el sur de los Estados Unidos. El miedo a la unin derazas era tan fuerte que incluso una prominente teora postulaba queslo una gota de sangre de una persona afroamericana bastaba parahacer a alguien afroamericano. Es decir, si alguien tena an un nicoantepasado afroamericano, sera visto como tal por los dems. Estetemor a la mezcla de razas era fundamental en el pensamiento demuchos ciudadanos blancos del sur, y hay de hecho suficiente evi-dencia que muestra que cualquier intento de cambio con relacin aestas leyes hubiese aparejado una fuerte oposicin e incluso violencia.

De alguna manera, la decisin en Brown trat tanto de la cues-tin del casamiento como de las escuelas. En esencia, la pregunta enBrown fue la misma pregunta de Plessy v. Ferguson38 de 1896. EnPlessy, la Corte Suprema decidi que la separacin de las razas enlos trenes ya que a los afroamericanos se les permita slo viajar entercera clase no violaba la Constitucin. All la Corte cre el famosoestndar separados pero iguales. A la luz de Plessy, la preguntaque contest la Corte en Brown no solamente se refiri a la situa-cin de las escuelas separadas, sino que abarc a la separacin de razaspracticada por la mayora de las instituciones del Estado. Si decidaque la segregacin era inconstitucional, la implicancia sera que todaslas instituciones separadas, y especialmente la institucin del casa-miento, tambin lo seran.

Existe evidencia de que los ministros de la Corte anticiparon laviolenta oposicin que supondra su decisin de integrar las escue-las39. Si tambin trataban de anular las restantes leyes que consagra-ban la segregacin en hospitales, buses, restaurantes, y otras institu-ciones, parece bastante claro que la decisin no habra sido respetadaporque, adems de la previsible resistencia que ello generara en elsur, la Corte tampoco contaba con un poder ejecutivo ni un congresodispuestos a obligar a los estados de la unin a cumplir con la orden40.

38 163 U.S. 537 (1896).

39 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: InDefense of Brown: From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for RacialEquality. By Michael J. Klarman, citado.

40 William N. Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, 97 W. Va. L. Rev. 141,166 (1994).

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Es decir, a la Corte le faltaba el capital poltico para tomar una deci-sin tan controversial, y tampoco estaba en condiciones de emitir unaorden que no pudiera hacer cumplir y suscitara una fuerte oposicine incitara a la violencia. Tambin exista temor a que esto aislara a laCorte y menguara su capacidad de emitir rdenes controversiales enel futuro.

II. 1. Brown y Giles v. Harris

No es fcil determinar en qu medida estos temores influyeron enla decisin de la Corte en Brown, pero s es claro que en similarescontextos estos miedos ejercieron su influencia, como en el caso de unimportante pero desconocido precedente llamado Giles v. Harris41.Despus de la Guerra Civil en los Estados Unidos, hubo un perodo dereconstruccin en el que las fuerzas del norte se quedaron en el surpara asegurarse que estos estados se reorganizaran sobre bases com-patibles con las nuevas leyes, enmiendas, y acuerdos. Despus de laXV Enmienda, los afroamericanos del sur podan votar por primeravez, y como grupo constituan la mayora en los estados de Alabama,Florida, Louisiana, Mississippi, y South Carolina. Casi el 90% de afro-americanos vot en la dcada de 1870 en algunas elecciones. Perocuando se retiraron las fuerzas del norte, los gobiernos y sociedadesdel sur comenzaron a tomar medidas, tanto de jure como de facto, paralimitar el voto de los afroamericanos. Por medio de intimidaciones,amenazas, manipulacin del voto, leyes que imponan limitaciones enfuncin del alfabetismo o la capacidad para pagar los impuestos, entreotros. Es decir que la capacidad de votar de los afroamericanos fue eli-minada casi completamente. En algunos lugares como Virginia, nin-guno de ellos poda votar42.

Para combatir estas prcticas Jackson Giles, afroamericano deAlabama, present una accin en su nombre y en el de 5.000 perso-nas que se encontraban en situaciones similares. Giles pidi que sedictara un mandamiento ordenando que el gobierno aadiera susnombres al padrn de votantes. Aunque la Corte reconoci la exis-tencia de un esquema global que tena como fin impedir el voto depersonas que se encontraban calificadas para hacerlo, a travs de unvoto firmado por el juez Oliver Wendell Holmes, finalmente se neg a

41 189 U.S. 475 (1903).

42 Ver Richard H. Pildes, Democracy, Anti-Democracy, and the Canon, 17 Const. Com-mentary 295 (2000).

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ordenar lo peticionado por Giles. Luego de sostener argumentos pococonvincentes para ello, el juez seal que ordenar el mandamientosera una forma vaca43. Holmes indic que si en realidad exista unaconspiracin cuyo fin era bloquear el voto, un nombre en un pedazode papel no los derrotar44. Es decir, Holmes no dara la orden porquetema que no fuese cumplida. En la prctica, esta decisin legitim oal menos condon el bloqueo inconstitucional del voto de los afroa-mericanos que se hallaban en condiciones de hacerlo.

La decisin de Giles es clave para entender Brown, y cmodebe proceder una corte que no posee el capital poltico necesario parahacer cumplir sus decisiones. Ms que eso, Giles demuestra el peli-gro de utilizar el capital poltico como un pretexto para no actuar. Loque Holmes est diciendo es que no dar una orden si los otros pode-res no van a hacerla cumplir y la Corte por s misma no puede hacer-lo. La dificultad de esta idea es que Marbury y, como veremos segui-damente Brown, muestran que hay una tercera opcin. Aun cuandola Corte no tenga el capital poltico para hacer cumplir sus rdenes, noes completamente impotente para provocar un cambio. En el caso deMarbury, esta tercera opcin fue construir poder. En el caso deBrown, esta tercera opcin fue introducir una idea de igualdad.

II. 2. Brown I y Brown II

En Brown, la Corte saba, o al menos supona, que habra unareaccin violenta y una falta apoyo del poder ejecutivo a su decisin.La Corte se enfrent a la misma situacin a la que cincuenta aosantes se haba enfrentado en Giles. Pero mientras Giles permiti,y quiz hasta ayud a la censura del voto de gente afroamericana,Brown sembr la idea que un tiempo despus servira para solucio-nar el conflicto. El paso adelante lo dio con la conocida afirmacin deque en el mbito de la educacin pblica, la doctrina de separadospero iguales no tiene lugar. Los servicios de educacin separados soninherentemente desiguales45.

El caso Brown es en realidad dos casos que son tradicional-mente conocidos como Brown I y Brown II. Mientras que enBrown I la corte afirm que la segregacin en las escuelas era

43 Giles v. Harris, 189 U.S. 475 (1903), citado en Pildes, Democracy, Anti-Demo-cracy, and the Canon, citado.

44 Ibdem.

45 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 495 (1954).

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inconstitucional, en Brown II decidi cual el remedio para estasituacin. Muchas de las crticas de Brown se enfocan en el remedioadoptado en Brown II, ya que en lugar de imponer estndares fijosla corte se limit a sostener que haba que integrar las escuelas dili-gente y rpidamente46. Estas palabras famosas significaban que laobligacin de integrar era una obligacin de hacerlo tan rpidamentecomo fuera posible, pero sin estndares o metas fijos para lograrla.Hay una tendencia de los crticos del fallo a afirmar que estas palabrasconstituyen el fracaso de la Corte para lograr la integracin. Un crti-co escribi que la seleccin de palabras en Brown II era vista pormuchas juntas directivas escolares del sur como una invitacin a resis-tir, pararse y posponer47.

Es difcil evaluar la exactitud de esta crtica. Por un lado, resultaevidente que hubo mucha resistencia a las decisiones de Brown.Como ha notado el historiador James Patterson, casi todos los afroa-mericanos del sur que ingresaron a una escuela primaria segregada en1954, egresaron doce aos despus en colegios todava segregados48.La reaccin a la decisin se materializaba en acciones violentas y enmedidas legales. En algunos lugares, las escuelas no fueron integradashasta que el presidente dio intervencin a la guardia nacional.

Por otro lado, esta reaccin fue prevista por la Corte49. La suge-rencia de que la reaccin era ms poderosa y abierta porque BrownII represent una admisin de que no tomara medidas para hacerque los estados cumplan con su orden, asume que la Corte tena otraopcin. Es decir, la suposicin de estos crticos es que la Corte tenasuficiente capital poltico para hacer que los estados cumplieran conestndares estrictos. No obstante, toda la evidencia indica lo opuesto.El sur estaba listo para desobedecer y el presidente Eisenhower noestaba dispuesto a ayudar a la Corte. Y algunos aos despus, cuando

46 dem, 349 U.S. 294, 301 (1955).

47 Neil G. Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Gre-atness in a Legal Opinion?, 36 Loy. U. Chi.L.J. 177, seala: La eleccin de palabras delfallo Brown fue vista por muchas juntas escolares sureas como una invitacin a resis-tir, pararse y demorar (Brown IIs choice of words was viewed by many Southern schoolboards as an open-ended invitation to resist, stall and delay).

48 En Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Great-ness in a Legal Opinion?, citado.

49 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: InDefense of Brown: From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for RacialEquality. By Michael J. Klarman, citado.

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Eisenhower manifest su buena predisposicin a intervenir, la Corteen el caso Cooper v. Aaron orden directamente la integracin deuna escuela en Arkansas50.

Quiz, al menos en un sentido, estos crticos an tengan razn. Sila Corte carece del capital poltico suficiente para solucionar el proble-ma en forma directa, tiene el desafo de encontrar los mecanismospara hacer que la solucin pueda ser lograda en el futuro. Entonces,en estas circunstancias el papel relevante de la Corte consiste en orde-nar el cambio o en dar fuerza al debate. El xito de Brown no sedebi a que el fallo logr la integracin en las escuelas por s mismo,sino a que la frase separados pero iguales es inherentemente desi-gual cambi el debate instalado sobre segregacin y dio ms fuerza ala lucha por la igualdad que llevaban adelante algunos sectores de lasociedad. Y as es que el fracaso de Giles radica en que acept el statuquo del debate, en lugar de empujarlo en una direccin propicia paralos cambios. En este sentido, las crticas a Brown se basan en que lafrase diligente y rpidamente51 surgida de Brown II, envi elmensaje de que la lucha contra la discriminacin y segregacin no eratan imperativa como las palabras de Brown I sugeran. Aunque losestados del sur ignorasen estndares estrictos, el hecho de imponerlosmostrara la importancia, pero a la vez la imposibilidad, de lograr uncompromiso con el debate.

La decisin en Brown demuestra la manera en que el poderjudicial se encuentra en dilogo constante con los otros poderes y conla sociedad en general. La Corte sugiri una idea de igualdad que, apesar de ser tan polmica, impuls una lucha en la sociedad y pusopresin al poder ejecutivo para que entrara en accin. El presidenteEisenhower no tena intenciones de involucrarse en el debate en1954, pero slo cuatro aos ms tarde el debate se volvi tan fuerteque Eisenhower accedi a mandar militares para hacer que el gober-nador de Arkansas integrara las escuelas. Sin duda que Brown nofue el nico impulso que oblig a la accin del ejecutivo, pero s escierto que le dio ms contencin a la sociedad.

50 358 U.S. 1 (1958). En este sentido, ver la discusin de Cooper v. Aaron, enEskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.; ver, tambin, Gerald N. Rosenberg, TheHollow Hope: Can Courts Bring about Social Change (1991).

51 Como ha sido notado arriba, con estas palabras la Corte quera decir que losestados eran obligados a integrar las escuelas lo ms rpido posible, pero no estaba dis-puesta a ordenar estndares de cumplimiento. Sin estndares, los estados tardaban aosy aos en cumplir.

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El papel de la Corte como generadora de debates polticos y jur-dicos es bastante peligroso, porque el xito o el fracaso del fallo, y,segn ste, el correspondiente incremento o disminucin del capitalpoltico de la Corte, depende directamente de fuerzas sobre las cualesla Corte tiene un control muy limitado. Es decir que una vez iniciadoel debate, la Corte tiene pocos mecanismos para influir en ste. Porello, antes de tomar decisiones as, la Corte debe hacer una estimacinpoltica. Lo que sugiere este artculo es que si la Corte se equivocaraen esta estimacin poltica, y las fuerzas favorables a la integracineventualmente perdieran su lucha, la Corte habra perdido una consi-derable porcin de su capital poltico. La historia de los Estados Uni-dos que sigue al fallo Brown da un gran sustento a esta hiptesis.

II. 3. Brown y Naim v. Naim

Poco despus de Brown se puso en evidencia cunto capitalpoltico haba gastado la Corte por esa decisin, al menos en lo inme-diato. En el mismo ao de Brown II, la apelacin de una decisin dela Corte Suprema de Virginia lleg a la Corte en el caso de Naim v.Naim52. La Corte Suprema de Virginia haba declarado constitucionaluna ley local que prohiba el casamiento entre personas de diferentesrazas. La Corte Suprema de los Estados Unidos evit decidir acerca dela constitucionalidad de la mencionada ley, argumentando que la ape-lacin no presentaba una cuestin federal justiciable. De esta manera,la Corte permiti que continuara esta prctica discriminatoria en lainstitucin del casamiento. Esta decisin fue motivada en gran partepor la creencia de que no podan tomar otra decisin tan polmicacomo la del caso Brown en tan poco tiempo. Randall Kennedy escri-bi que un juez de la Corte manifest refirindose al caso Naim, queuna bomba es bastante53. El tema del casamiento fue tan polmico,y la reaccin a Brown tan fuerte, que la Corte no imaginaba que anle quedara suficiente capacidad de influencia como para involucrarseen ese debate. Como ya ha sido dicho, en Brown la Corte actu auna sabiendas de que ello provocara una fuerte y violenta reaccin. Peroen Naim, la Corte crey que no ostentaba el poder suficiente comopara poder sobrevivir a otra reaccin similar.

De hecho, en los aos que siguieron a Brown, la Corte no hizodemasiado para apoyar a los jueces federales a integrar las escuelas,

52 Naim v. Naim, 350 U.S. 985 (1956).

53 Citado en Sanford y Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madison?, cit.,nota 35.

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con la nica excepcin de lo dispuesto en Cooper v. Aaron, endonde le orden al gobernador de Arkansas cumplir con una orden deintegracin, y Eisenhower estuvo dispuesto a enviar a la GuardiaNacional54. En esos aos, la Corte tampoco tom ninguna otra deci-sin polmica sobre el tema de la raza.

Pero al poco tiempo el escenario poltico cambi. En los primerosaos de la dcada del 60, tanto el Congreso como la presidencia empe-zaron a ser ocupados por personas con mayor predisposicin a pro-mover cambios en las prcticas racistas de los estados del sur. Con laLey de Derechos Civiles de 1964, la Ley del Derecho a Votar de 1965,y la Ley de Alojamiento Justo de 1968, el Congreso trat de eliminarel racismo de la ley y, en la medida que ello fuera posible, contribuira eliminarlo de las acciones privadas. Y con la asuncin de LyndonJohnson a la presidencia en 1963, el poder ejecutivo empez a obligara los estados del sur a que cumplieran con las nuevas leyes contra ladiscriminacin.

Con estos cambios impulsados por el Congreso y la presidencia,empez a resultar claro que el punto de vista expresado en Brownhaba llegado a ser el dominante. Y aun cuando en un primer momen-to pareci que la Corte haba dilapidado su capital poltico, estos cam-bios demostraron que la Corte haba efectuado una evaluacin polticaacertada. Por eso, Brown comenz a ser la muestra de una Corte fuer-te, que lideraba la bsqueda de soluciones a conflictos sociales, en lugarde representar una Corte dbil, incapaz de lograr que los estados sure-os cumplieran con sus rdenes. Como ha notado William Eskridge,las defensas de Brown que han resonado ms en mi generacin hansido () [las que han] alabado la decisin por su profeca moral55.

Por ser el primer poder del gobierno en afirmar una verdad moralque eventualmente lleg a ser aceptado por casi todos en la sociedad,la Corte se erigi en lder moral. Y con esta profeca moral la Cortegan suficiente capital poltico para hacer en los aos 60 y 70 todo quefaltaba en los aos 50. As, expresamente abandon las palabras dili-gente y rpidamente de Brown II y empez a ordenar directamen-te la integracin en casos como Green v. County School Board(1968), Alexander v. Holmes County (1969), y Swann v. Charlot-te-Mecklenburg Board of Education (1971)56. La Corte seal que

54 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.55 dem, 151.56 Green v. County School Board, 391 U.S. 430 (1968), Alexander v. Holmes

County, 396 U.S. 19 (1969), y Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education,402 U.S. 1 (1971).

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empezara a analizar las medidas adoptadas para ver si stas se cum-plan en realidad. La Corte invalid un sistema de libre eleccin deescuelas que en la prctica permita las escuelas segregadas57, aprobel uso obligatorio de buses para llevar estudiantes afroamericanos aescuelas a las que tradicionalmente asistan estudiantes blancos58, yorden la integracin inmediata de las escuelas59. Como producto deestos casos, para 1988 solamente el 24% de estudiantes afroamerica-nos en el Sur asistan a escuelas fuertemente segregadas (debido a unagran cantidad de reacciones en la sociedad y el gobierno en aosrecientes, gran parte de este progreso ha sido perdido y el porcentajeha vuelto a elevarse al 31% en el Sur y 51% en el Norte)60.

Este nuevo capital poltico se extendi a cuestiones que iban msall de la integracin de las escuelas. Finalmente, en 1967 la Cortehizo lo que no pudo hacer en el 56, y en el caso de Loving v. Virgi-nia invalid las leyes que prohiban el casamiento entre personas dediferente raza61. En la dcada del 60, la Corte de Earl Warren invali-d las restricciones en razn de la raza en instituciones pblicas talescomo los parques pblicos62, as como en los restaurantes de las esta-ciones de buses63, las restricciones para votar (originadas en la raza,idioma, capacidad de leer, etc.)64, invalid calificaciones por raza decandidatos65 y de la gente que votaba66.

La historia relatada muestra a las claras que el poder judicial,cuando acta por su exclusiva cuenta, es mucho menos eficaz quecuando acta en conjunto con los otros poderes. Es decir, la Cortepuede ser una promotora del cambio social, pero la forma ms eficazde lograr este cometido proviene de su rol como una actora de rele-vancia en un proceso poltico ms amplio.

57 Green v. County School Board, 391 U.S. 430 (1968).58 Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education, 402 U.S. 1 (1971).59 Alexander v. Holmes County, 396 U.S. 19 (1969).60 Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Greatness in

a Legal Opinion?, citado.61 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967).62 Watson v. City of Memphis, 373 U.S. 526 (1963). 63 Boynton v. Virginia, 364 U.S. 454 (1960). 64 Louisiana v. United States, 380 U.S. 145 (1965), Katzenbach v. Morgan,

384 U.S. 641 (1966), Harper v. Virginia State Bd. of Elections, 383 U.S. 663 (1966),Gaston County v. United States, 395 U.S. 285 (1969).

65 Anderson v. Martin, 375 U.S. 399 (1964).

66 Tancil v. Woolls, 379 U.S. 19 (1964).

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II. 4. Brown y Dred Scott

As como el xito de Brown no puede ser entendido prescin-diendo del contexto de Giles, donde la Corte se neg a rectificar ladiscriminacin en los comicios por miedo a que su decisin no fuerarespetada, o Naim, donde la Corte se neg a rectificar la discrimina-cin en la institucin del casamiento por miedo a que fuera demasia-do pronto despus de Brown, el xito de Brown tampoco puedeser entendido sin el contexto del caso de Dred Scott v. Sandford67,que en algunos sentidos es un caso completamente opuesto al deBrown. Ello no slo por la forma en que ambos casos tratan lostemas de la raza y de la igualdad, sino tambin por cmo fueron reci-bidas las predicciones de la Corte, aquellas que William Eskridge llamprofecas morales68. Al igual que Brown, Dred Scott planteuna idea controvertida que dio fuerza a un debate central en la socie-dad. Pero en contra de Brown, la idea que plante Dred Scott fuerechazada en ltima instancia por la sociedad. Por eso, Dred Scottfrecuentemente es citado como la peor decisin de la historia de laCorte Suprema de los Estados Unidos.

En Dred Scott, la Corte decidi que las personas cuyos ancestrosprovenan de frica nunca podran ser ciudadanos, y que el CongresoNacional no contaba con el poder para prohibir la esclavitud en losterritorios del pas. Como escribe Eskridge, Dred Scott es un fracasoya que

rechaz el relcamo de Dred Scott, quien representaba una comunidadde opiniones que se impondra en el futuro. Pero la decisin tambines un error de proporciones histricas, porque reflej las preferenciascrudas de una Corte dominada por integrantes sureos, y no mostr lamisma clase de astucia y anticipacin en la reaccin poltica que caracte-riz Marbury69,

y, por extensin lgica, Brown. Para Eskridge, el fracaso deDred Scott es que dej de anticipar la respuesta poltica, especial-mente la respuesta popular, y como resultado ayud a precipitar laGuerra Civil70.

67 Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).

68 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.

69 dem, 165-166.

70 dem, 166.

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Entonces, Eskridge no entiende las palabras diligente y rpida-mente de Brown II como una invitacin a resistir, pararse, ydemorar, como las entienden acadmicos como Neil Williams71. Encambio, Eskridge entiende que esas palabras dejan traslucir que laintegracin inmediata no era posible y que era necesaria una eleccinpoltica para encontrar una tercera solucin, como hizo la Corte enMarbury72.

II. 5. Lecciones para la Corte y los promotores del litigio estratgico

La leccin de Marbury es que cuando la Corte no tiene sufi-ciente capital poltico para cumplir sus rdenes por los otros poderes,todava cuenta con un tercer sendero (adems de ordenar el cambio ono hacer nada) mediante el cual se puede influir en el debate y posi-bilitar los cambios con posterioridad. La leccin que nos deja Brownes cmo la Corte debe abordar esta tercera alternativa. El xito deBrown es que la Corte, al reconocer los lmites de su capital polti-co, eligi el sendero del juicio sensato y de la profeca moral, antes queel sendero de la orden directa; prefiri el camino de las ideas sobre elcamino de la fuerza. Hay que evitar el peligro de Naim y no dejar deactuar por carecer del poder de controlar el comportamiento en formadirecta, pero tambin hay que evitar el peligro de Dred Scott e impo-ner un juicio que la poblacin no est lista a aceptar. Esto no quieredecir que la poblacin tenga que estar lista a aceptar la decisin inme-diatamente. Al contrario, si la decisin no es aceptada en un principio,pero puede posteriormente obtener consenso en la sociedad, la Cortepuede ser vista como un lder moral, como pas con la Corte Supre-ma de Estados Unidos en Brown73.

71 Ver Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Great-ness in a Legal Opinion?, cit.: La eleccin de palabras del fallo Brown fue vista pormuchas juntas escolares sureas como una invitacin a resistir, pararse y demorar(Brown IIs choice of words was viewed by many Southern school boards as an open-ended invi-tation to resist, stall and delay).

72 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.: La decisin de la Corte en 1955fue que revertir inmediatamente la segregacin no era posible, y su formula de a todavelocidad deliberada buscaba darles discrecin a los tribunales inferiores para tener ali-vio poltico (The Courts judgment in 1955 was that immediate desegregation was not possi-ble, and its all deliberate speed formulation sought to give lower courts discretion to tailor reliefpolitically).

73 Como nota Jack Balkin, aunque Brown v. Board of Education cost la CorteSuprema un monto considerable de capital poltico en el Sur a la corta, a la larga la deci-sin brua la reputacin de la Corte considerablemente en la nacin en general. Jack

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El desafo para una Corte a la que le falta capital poltico para obli-gar a los otros poderes a que cumplan con sus rdenes, entonces, esdictar un fallo que logre modificar el debate y que lo incentive. Debeliderar, pero debe ser prudente, puesto que si no correr el riesgo deque la sociedad no recoja el guante. Debe pensar en cmo puede pro-mover un debate que resulte capaz, en ltima instancia, de provocarel cambio deseado.

III. Verbitsky y el litigio estratgico en la Argentina

En 2005, la CSJN opt por involucrarse en el litigio estratgicocuando resolvi el caso Verbitsky74. En dicho fallo, el Centro deEstudios Legales y Sociales (CELS) interpuso una accin de hbeascorpus correctivo y colectivo en favor de todas las personas privadasde su libertad en las comisaras de la provincia de Buenos Aires. Almargen de las cuestiones procesales sobre el contenido del artculo 43de la Constitucin75, la cuestin central del caso era si la sobrepobla-cin y hacinamiento en las comisaras resultaba violatoria de la Cons-titucin.

Verbitsky present para la CSJN la oportunidad de abocarse a lacuestin de la sobrepoblacin en las crceles, y de resolver un proble-ma que los poderes ejecutivo, legislativo, y judicial de la Provincia deBuenos Aires no estaban en condiciones o no estaban dispuestos ahacerlo. Analizando el caso Verbitsky, se puede ver ambos: el poten-cial y los lmites de la CSJN para llevar adelante el cambio social.

Como sugiere la experiencia de los Estados Unidos, una Corte quequiere establecerse como un referente en la proteccin de los dere-chos, o un abogado que quiere practicar el litigio estratgico, debencontestar varias preguntas por s mismos si quieren resultar eficaces ensu tarea. Primero, la Corte debe decidir si tiene suficiente capital pol-

M. Balkin, Essay: Bush v. Gore and the Boundary Between Law and Politics, 110 Yale L.J.1407 (2001). Ver tambin Siegel, Equality Talk: Antisubordination and AnticlassificationValues in Constitutional Struggles over Brown, cit.: Cuando Brown v. Board of Educa-tion prohibi la segregacin racial en la educacin pblica, inaugur un gran debatesobre la igualdad de ciudadana y federalismo que dur hasta la segunda mitad del sigloveinte. El caso reverbera con conflicto acerca de las posibilidades y los lmites delderechos constitucional).

74 Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus, citado.

75 Por una discusin de Verbitsky y el art. 43, CN, ver Courtis, El caso Verbitsky:nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes polticos?, cit.; Mariano H.Espsito, Control de constitucionalidad en el caso Verbitsky, ElDial.com, 21/11/2005.

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tico para hacer que los otros poderes y la sociedad cumplan con suorden. Si no puede lograrlo, debe pensar de un modo ms estratgico.Para ello debe examinar si puede ejercer su influencia a travs de unadecisin que instale y promueva un debate que redunde en la defensade ese derecho por parte de los otros poderes polticos, y a la vez esta-blezca a la Corte como un cuerpo capaz de defenderlo en el futuro.

La habilidad de hacer que los otros poderes y la sociedad cumplancon sus decisiones depende principalmente del capital poltico de laCorte, pero tambin de la visin que la sociedad tenga del tema (nte-se cmo la Corte estadounidense estuvo dispuesta a decidir Brownpero no estuvo dispuesta a decidir Naim, el caso sobre el casamien-to) y de la percepcin de los otros poderes (ntese cmo la Corte esta-dounidense era ms cautelosa en los aos 50, cuando el presidenteEisenhower rehua involucrarse en el debate, pero empez a ejerceruna mayor actividad en los aos 60 cuando los presidentes demostra-ban una voluntad cierta de combatir el racismo institucional).

Verbitsky es un buen caso para analizar la capacidad de la CSJNpara influir en el debate y liderar cambios sociales, ya que el xito oel fracaso dependern fuertemente de su propio capital poltico y de lafuerza de su decisin. Es un hecho que el tema de las crceles es unasunto en que los poderes ejecutivo y legislativo se han mostrado pocointeresados en resolver. Entonces, la primera pregunta para entenderlo decidido por la CSJN en Verbitsky es si ella contaba con el capitalpoltico suficiente para solucionar el problema de la sobrepoblacin enforma directa (ello presuponiendo que una solucin directa a un pro-blema tan estructural an existe)76. Es decir, hay que determinar si la

76 Alguna gente, inclusive los mismos abogados del Centro de Estudios Legales ySociales que llevaron el caso Verbitsky, han comentado al autor que tienen dudasacerca de que exista una solucin directa al problema. Ellos argumentan que el proble-ma es tan estructural y de tal magnitud que ninguna Corte del mundo podra solucio-narlo directamente. Aun si una Corte poseyera el capital poltico para dejar en libertada bastantes presos como para solucionar el problema del hacinamiento hoy, problemassimilares persistiran en el futuro.

Esta crtica es fuerte. Es cierto que el problema carcelario requiere cambios estruc-turales en las prcticas y en el pensamiento tanto del poder poltico como de la socie-dad, y que este cambio no puede producirse inmediatamente. Pero ni el hecho de queel problema sea estructural y gravsimo, ni que no pueda solucionarse todo en lo inme-diato, implica asegurar que no hay medidas y acciones que una Corte puede imple-mentar para enfrentarlos directamente. Por ejemplo, muchos pases del mundo utilizanun sistema de fianzas por el cual

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