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Retribución de administradores

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GD Legal es la división de Gesdocument especializada en asesoramiento jurídico de pequeñas y medianas empresas. Surgió con el propósito de ofrecer nuevos servicios personalizados a cada uno de los clientes de Gesdocument y con el objetivo de poder

prestar ayuda a la pyme ante cualquier problema legal.

Asesores y abogados especializados en las áreas de Mercantil, Fiscal, Laboral, Extranjería y en Derecho de la tecnología forman esta división,

ayudando a las empresas a resolver cada uno de sus problemas con soluciones adaptadas para cada negocio.

Todo esto, a través de un enfoque pragmático y multidisciplinar, desde la prevención de conflictos, y con una visión global.

Asimismo, GD Legal garantiza a sus clientes la continuidad del servicio. Unos servicios de gran alcance, basados en la calidad, el compromiso

y la confianza, y caracterizados por las altas capacidades de los profesionales.

Actualmente, la división de Gesdocument cuenta con oficinas en Barcelona y Madrid.

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Índice

Introducción 5

Concepto de administrador y deslinde con la figura de alto directivo (teoría del vínculo) 7

Remuneración de los administradores 11

Remuneración de los cargos con funciones ejecutivas o de dirección 13

Breve referencia a la responsabilidad civil de los administradores y altos directivos 17

Recomendaciones 19

1 Introducción

Introducción

Desde 2003 hasta 2014, se han producido modificaciones sustanciales en la regulación legal de la figura del administrador, principalmente

a través de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre que modificó el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”).

Estas modificaciones afectan, como se expondrá posteriormente, tanto a la operativa mercantil de las sociedades, como conlleva otras

implicaciones en el ámbito laboral, fiscal y de responsabilidad civil y penal.

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72Concepto de administrador y deslinde con la figura de alto directivo (teoría del vínculo) Implicaciones mercantiles, laborales, fiscales y en materia de responsabilidad civil y penal.

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¿Quién se considera administrador de una sociedad?

¿A quiénes se refiere el artículo?

El artículo 236.3 de la LSC define al administrador de hecho como

“la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con

un título nulo o extinguido o con otro título, las funciones propias del

administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones

actúen los administradores de la sociedad”.

Pues bien, no sólo se consideran administradores aquéllos que han

sido nombrados conforme a la normativa mercantil y que constan

inscritos como tales en el Registro Mercantil pertinente, sino

también los llamados administradores de hecho.

Es el caso de sociedades con órganos de administración de papel

que meramente firman acuerdos sin tener control de la gestión de

la sociedad en los que dichas funciones las asume un consejero

delegado, un director general o un testaferro (siendo éstos los

verdaderos administradores de hecho), los administradores con

cargos caducados, etc.

De este modo, se amplía el concepto de administrador, lo que

dificulta poder deslindar el cargo de administrador, sometido a la

regulación mercantil, del cargo de alto directivo, que se rige por

la relación laboral de alta dirección (Real Decreto 1382/85). Con

carácter general, la jurisprudencia viene a concluir que la relación

mercantil (administrador) absorbe a la relación laboral especial

(alta dirección), en caso de que en una misma persona se cuestione

su posición como alto directivo y administrador, puesto que ambas

figuras en una misma persona son incompatibles. Es la llamada

teoría del vínculo que viene a decir que no se puede desempeñar

una misma función en virtud de dos títulos jurídicos diferentes,

y que la relación orgánica (administrador) absorbe a la relación

laboral de alta dirección.

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¿Por qué es importante diferenciar la figura del administrador del alto directivo?

Por varios motivos. En concreto, una incorrecta calificación de un

cargo como alto directivo y no como administrador puede conllevar

las siguientes consecuencias:

1 | Calificación de las cláusulas de blindaje incluidas en el

contrato laboral de alta dirección como nulas o inaplicables

por vulnerar los principios mercantiles de libre revocación

de los administradores y la obligatoriedad que establece la

LSC sobre la inclusión en estatutos de la retribución de los

administradores.

2 | Cuestionar la licitud de las remuneraciones recibidas que no

cumplan los requisitos establecidos en la LSC.

3 | Encuadramientos erróneos en la Seguridad Social.

4 | Pérdida del eventual derecho a la prestación por desempleo.

5 | Eventuales riesgos fiscales por practicar retenciones no

debidas, imputarse gastos deducibles no debidos en el

Impuesto sobre Sociedades, etc.

6 | Eventuales riesgos en materia de responsabilidad civil

y penal de administradores, teniendo en cuenta que la

responsabilidad de altos directivos se encuentra limitada a

determinados supuestos concretos: sanciones autocartera

(157 LSC), legislación especial de entidades de crédito, seguros

y mercado de valores y materia concursal.

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¿Qué requisitos deben darse para entender que se trata de una relación laboral de alta dirección?

La persona en concreto debe:

1 | Ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la

empresa, relativos a los objetivos generales de la misma o

áreas nucleares del negocio.

2 | Actuar con autonomía y plena responsabilidad (decisiones

fundamentales y estratégicas), limitado únicamente por el

órgano de administración. Es necesaria una dependencia

directa con el órgano de administración (autorizaciones

previas, directrices y órdenes por parte del mismo al cargo

directivo).

3 | Una relación de confianza entre el alto directivo y el órgano

de administración que se basa en la buena fe contractual.

4 | En principio y, hasta la fecha, por aplicación de la teoría del

vínculo, no pertenecer al órgano de administración de la

sociedad ejercitando su cargo de forma activa, puesto que

prevalece la relación orgánica frente a la laboral.

5 | Una vez confirmado, en su caso, el carácter de la relación que

se mantiene con la sociedad y de ser una relación mercantil

propia de un miembro del órgano de administración, habrá que

valorar si la sociedad ha cumplido con todos los requisitos

legales que se establecen en el ámbito de la remuneración

de su órgano de administración y “cargos con funciones

ejecutivas”. Especialmente, en este último caso de cargos con

funciones ejecutivas no solo por su solapamiento con puestos

de alta dirección, sino también por la confusión que existe en la

legislación y la inexistencia de una jurisprudencia consolidada

y firme que nos ilustre al respecto.

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113 Remuneración de los administradores

11

En lo que respecta a los miembros integrantes de los órganos

de administración es requisito indispensable que si su cargo por

las funciones propias de administración (gestión, deliberación y

decisión principalmente) es remunerado, que dicha circunstancia

quede expresamente reflejada en los Estatutos de la sociedad. De

otro modo, el cargo se entenderá como gratuito y, en consecuencia,

cualquier retribución que reciban por su pertenencia al órgano de

administración, será considerada como una liberalidad y, por ello,

no podrá ser considerada como gasto contable deducible en el

Impuesto de Sociedades.

La fijación de dicha remuneración queda a libertad de la decisión

de la Junta de socios o accionistas, pudiendo consistir en varias

opciones (fija o variable, mediante participación en beneficios,

remuneraciones vinculadas a las acciones de la sociedad, etc.). No

obstante, el sistema concreto de retribución debe ser concreto y

expreso en Estatutos, cabiendo la posibilidad de implantar sistemas

de retribución cumulativos, que no alternativos. De este modo,

la Junta de socios o accionistas fijaría el sistema de retribución1

(pudiendo establecer una cantidad máxima de retribución), siendo

el propio órgano de administración el que determine el reparto de

dicha remuneración entre sus miembros, salvo disposición expresa

de la Junta de socios o de accionistas. En este sentido, únicamente

en el caso de los órganos colegiados de administración (Consejo

de Administración), dicho reparto deber atender a las funciones

y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Sin embargo,

en el caso de que el órgano de administración se corresponda

con administradores solidarios o mancomunados, el criterio de

reparto puede atender a otras consideraciones (i.e.: la eficacia o

efectiva actividad de gerencia realizada por cada uno) o incluso se

podría establecer qué administradores y cuáles no reciben dicha

remuneración, de modo que el reparto puede ser desigualitario.

1- El importe que en su caso fije la Junta no tiene por qué ser fijado cada año, como

se requería anteriormente, sino que se mantendrá vigente hasta que la propia Junta

general apruebe otro importe. En todo caso, existe un límite legal a la fijación de dicha

remuneración. En concreto, la remuneración a percibir debe atender a la situación

económica de la sociedad y a los estándares de mercado de empresas comparables,

así como estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo

de la sociedad. Adicionalmente, se prohíbe expresamente recibir remuneraciones

externas, esto es, la prohibición de obtener ventajas o remuneración de terceros

distintos de la sociedad y su grupo asociados al desempeño de su cargo, salvo que se

trate de atenciones de mera cortesía o lo autorice expresamente la sociedad.

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134 Remuneración de los cargos con funciones ejecutivas o de dirección

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La confusión que la LSC presenta en su redacción respecto de los

cargos con funciones ejecutivas genera dudas sobre si sigue siendo

de aplicación la teoría del vínculo y, en consecuencia, en el supuesto

de los altos directivos -con funciones ejecutivas- que pertenecen al

órgano de administración prevale la relación mercantil frente a la

laboral de alta dirección o, por el contrario, pueden convivir ambas

relaciones con la sociedad.

En concreto, el problema se plantea porque el artículo 529 duodecies

de la LSC —en sede de sociedades cotizadas, aunque existe consenso

en cuanto a que la clasificación que contiene es aplicable a todo

tipo de sociedades—, que define a los consejeros ejecutivos como

aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o

su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con

ella. De esta forma, no sólo son consejeros ejecutivos los consejeros

delegados o aquellos otros consejeros que tengan atribuidos

poderes ejecutivos en el seno del consejo de administración, sino

también cualesquiera otros directivos (director general, financiero,

de operaciones de RR.HH., etc.) que hayan sido designados como

miembros del consejo de administración de la sociedad y ello,

con independencia del vínculo jurídico (laboral, mercantil, civil, …)

mantengan con la sociedad.

¿Implica esto que ya no es de aplicación la teoría del vínculo y pueden coexistir la relación laboral de alta dirección y la mercantil?

No sabemos aún, puesto que no existe actualmente jurisprudencia

al respecto…

Con independencia de cómo se califique la relación entre la persona

concreta y la sociedad (que se dirimirá en sede judicial), la cuestión

es que todos aquéllos cargos con funciones ejecutivas en la

sociedad deben cumplir en materia de remuneración los requisitos

establecidos en la LSC que son, en concreto, los que se exponen a

continuación:

En el caso de cargos con funciones ejecutivas o de dirección, no es

necesaria la previsión estatutaria del carácter remunerado de sus

cargos, aunque nuestra recomendación es que dicha previsión sea

incluida en Estatutos, teniendo en cuenta que, como se indicará

posteriormente, esta previsión estatutaria sería la vía que tienen

los accionistas de las sociedades anónimas para controlar la

remuneración de los mismos.

No obstante, la LSC requiere que se formalice el correspondiente

contrato por escrito en el que se especifiquen los conceptos y sistema

de retribución, de tal forma que cualquier retribución percibida

que no conste en dicho contrato se considerará ilícita y deberá ser

devuelta a la sociedad a instancia de cualquier interesado (aparte

de conllevar su no deducibilidad del Impuesto de Sociedades).

Para ello, es necesario que el órgano de administración apruebe

por mayoría de 2/3 de sus miembros el borrador de contrato (que

no el contrato) a suscribir entre dicho cargo y la sociedad, vetando,

en su caso, al miembro del órgano de administración al que vayan

a atribuir las funciones ejecutivas, su derecho de voto a dicha

decisión y su asistencia a la reunión. Asimismo, dicho contrato debe

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ser unido al acta que lo apruebe.

En cuanto a la posibilidad de control de la remuneración de este tipo

de cargos por la Junta de socios o de accionistas, la LSC diferencia

entre las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades

anónimas. En el caso de sociedades anónimas el único control

“indirecto” que tiene dicho órgano de gobierno es que la retribución

de dichos cargos no debe ser contraria a la política de retribución

de la sociedad que fije, en su caso, la Junta de accionistas. Sin

embargo, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada,

el contrato a suscribir (y cualquier modificación del mismo) para

este tipo de cargos debe contar con la aprobación expresa de la

Junta de socios (artículo 220 de la LSC que no ha sido derogado

por la reforma del 2014).

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A modo de resumen y con carácter ilustrativo se indica a grandes rasgos la regulación del sistema de retribución de cargos con funciones de

administración y de dirección o ejecutivas

Finalmente, como breve referencia, señalar que de conformidad con la LSC (artículo 249 bis apartado h), el nombramiento y destitución de los

directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de

sus contratos, incluyendo su retribución debe ser aprobado por los consejos de administración en todo caso, no pudiendo ser delegadas dichas

funciones en ningún caso. Merece especial atención la incertidumbre sobre qué se consideran las condiciones básicas.

Funciones Previsión estatutaria Contrato Control Junta Control órgano de administración

De administración Obligatorio No

Establece el sistema de retribución y, en su caso, el reparto de dicha retribución entre sus miembros

Establece, en su caso, el reparto de la remuneración entre sus miembros, atendiendo en todo caso a la política de retribución de la Sociedad establecida por la Junta.

De dirección o ejecutivas

Potestativo Si

El contrato deberá respetar la política de retribución de la Sociedad. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada deberá ser aprobado por la Junta.

El contrato deberá ser aprobado por 2/3 del órgano de administración, con veto del derecho de voto y asistencia del cargo propuesto para su nombramiento en el caso de que forme parte del órgano de administración.

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5Breve referencia a la responsabilidad civil de los administradores y altos directivos

17

Como punto de partida, hay que tener en cuenta que la

responsabilidad de los administradores se agrava con la reforma del

2014, lo que implica un mayor cuidado teniendo en cuenta la figura

del administrador de hecho, especialmente en aquellas sociedades

en las que el órgano de administración es una mera formalidad y

son los directivos los que asumen esas facultades de dirección y

ejecución de decisiones (como puede ser el caso de un consejo de

administración en el que no se hayan delegado permanentemente

las facultades en uno o varios consejeros delegados).

En concreto, bajo la LSC se presume la culpabilidad de los

administradores, lo que tendrá que ser rebatido en contra mediante

la correspondiente prueba, cuando el acto en concreto sea contrario

a la Ley o a los estatutos sociales (ojo tema de remuneraciones

realizadas sin constar en estatutos…). De forma adicional, se incluye

por primera vez la regla de la “protección de la discrecionalidad

empresarial” lo que implica que, en el ámbito de la toma de decisiones

estratégicas, el administrador debe tomarlas con la diligencia de un

ordenado empresario, actuando de buena fe, sin interés personal

y con información suficiente con arreglo a un procedimiento de

decisión adecuado. De ahí la importancia del “compliance” o de

instaurar en la sociedad métodos y procedimientos de control

internos en lo que se refiere a la toma de decisiones y su ejecución.

Más allá de ser un estudio pormenorizado en materia de

responsabilidad de responsabilidad de administradores, unas

consideraciones a tener en cuenta serían las siguiente:

1 | Cuidado en las sociedades en las que los órganos de

administración son meras formalidades mercantiles, los

cargos directivos pueden asumir responsabilidades que no

tenían en cuenta al aceptar sus cargos.

2 | Sería conveniente en empresas con determinada estructura

instaurar procedimientos de control interno en lo que se

refiere a la toma y ejecución de decisiones. No olvidemos

que los administradores responden igualmente por mal

cumplimiento o incumplimiento de sus deberes de vigilancia,

de selección y de instrucción.

3 | Caben mecanismos de resarcimiento de la condena civil

de responsabilidad por parte de la sociedad matriz o grupo

mediante la firma de cartas de cobertura de responsabilidad/

indemnidad.

4 | Sería conveniente suscribir el correspondiente seguro de

responsabilidad civil de consejeros y altos cargos, atendiendo

a la operativa de la sociedad. Hay que tener en cuenta que

las pólizas contienen límites máximos de indemnización y

franquicias que pueden ofrecer primas atractivas.

5 | En órganos el caso de sociedades que cuentan con

administradores mancomunados o consejos de administración,

al ser la responsabilidad colectiva entre todos los miembros,

cuidado en la redacción de las actas cuando algún miembro

no esté de acuerdo con el voto a favor. Quizás dejar constancia

en la misma sobre el voto en contra pueda suponer una

exoneración en una posible acción de responsabilidad frente a

los administradores.

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196 Recomendaciones

19

Como punto de partida debe señalarse que las opiniones e

indicaciones aquí contenidas se basan en una interpretación

desde el punto de vista mercantil de la legislación vigente y que,

en ningún caso, implican asunción de responsabilidad alguna. En

esta materia, deben analizarse para cada caso concreto no sólo el

aspecto mercantil, sino también el laboral y fiscal de importancia

fundamental. Por todo lo anterior, unas indicaciones sin ánimo de

ser vinculantes que podrían ser tenidas en cuenta por las sociedades

serían las que se exponen a continuación:

1 | Aquellas sociedades con órganos de administración basados

en consejos de papel en los que las funciones de dirección y

gestión se desempeñan por personas concretas desaparezcan,

nombrando cargos de administración simples como son

administradores solidarios, mancomunados o únicos a los

efectos de facilitar la operativa correcta de la sociedad.

2 | Que se identifiquen internamente y analicen los puestos

de trabajos de directivos a los efectos de encuadrarlos en

el régimen o vinculación jurídica correcta con la sociedad y,

en consecuencia, se determine si la sociedad cumple con los

requisitos legales y obligaciones que ello implica.

3 | En sociedades con Consejo de Administración activo o

cargos de administración (administradores mancomunados,

solidarios y únicos), consejeros delegados o cargos con

funciones ejecutivas cuando dichos puestos sean remunerados

se incluya su previsión estatutaria. Atención que las dietas por

asistencia a reuniones se consideran remuneración. Igualmente,

que se prevea la regulación estatutaria de la remuneración de

los cargos con funciones ejecutivas, para que la Junta tenga

algún control, especialmente en el caso de las sociedades

anónimas.

4 | Que, asimismo, para aquéllos cargos de alta dirección o con

funciones ejecutivas se formalice el correspondiente contrato,

cuyo borrador, deberá ser aprobado en todo caso por 2/3 de

los miembros del órgano de administración y deberá incluir

todos los conceptos retributivos y el sistema de retribución,

respectando en todo caso la política de retribución de la

Sociedad. En el caso de contratos prexistentes a la reforma

de la LSC, se recomienda que sean ratificados por la siguiente

reunión que se celebre del órgano de administración.

5 | Que para aquéllos directivos que tuvieran dependencia

directa del consejo de administración o de alguno de sus

miembros, que conste en la correspondiente acta del órgano

de administración, su nombramiento, destitución, “condiciones

básicas” de sus contratos incluyendo la remuneración de los

mismos.

6 | Que se formalice el correspondiente seguro de responsabilidad

civil de miembros del órgano de administración y altos

cargos directivos atendiendo a la operativa de la sociedad

y se instauren procedimientos internos de control en la toma

y ejecución de decisiones en sociedades con determinado

tamaño y estructura.

Si es de su interés profundizar en su situación concreta o plantearnos

dudas sobre ello puede acudir a nuestros profesionales de GD Legal

quienes le ayudaran con las necesidades que su sociedad requiera.

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