¿RETIRO DE LA ACUSACIÓN EN LA ETAPA INTERMEDIA? UNA ...

Universidad Privada del Norte

From the SelectedWorks of Marcelo A. Fernández Vásquez

Summer May 11, 2018

¿RETIRO DE LA ACUSACIÓN EN LA ETAPAINTERMEDIA? UNA REALIDAD VIGENTENO REGULADA POR EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL PENAL: HACIA UNAPROPUESTA DE SOLUCIÓNMarcelo A. Fernández Vásquez, Universidad Privada del Norte

Available at: https://works.bepress.com/marcelo-fernandezvasquez/3/

https://works.bepress.com/marcelo-fernandezvasquez/

https://works.bepress.com/marcelo-fernandezvasquez/3/

238 pp. 238-249 • ISSN: 2075-6305 • MAYO 2018 • Nº 107 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

RE

SU

ME

N

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Estado: art. 139.3.

• Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII.3 y 387.4 .

• Código Civil: art. 340.

PALABRAS CLAVE: Retiro de acusación / Juicio oral / Etapa intermedia / Control de la acusación / Reexamen / Desistimiento de la pretensión / Analogía

Fecha de envío: 28/03/2018Fecha de aprobación: 04/04/2018

El retiro de la acusación en la etapa intermedia del proceso: propuesta

de solución a una realidad no regulada por el CPP de 2004

“Toda verdad atraviesa tres fases: primero es ridiculizada; segundo, recibe violenta oposición;

y tercero, es aceptada como algo evidente”. Schopenhauer

Marcelo A. FERNÁNDEZ VÁSQUEZ*

El autor plantea la posibilidad de admitir el retiro de la acusación fi scal, pero no luego del juicio oral, sino ya en la etapa intermedia. Esto, a su criterio, puede suce-der cuando el fi scal que asiste a la audiencia de control no está de acuerdo con el fi scal que ha formulado acusación y la sustituye por un pedido de sobreseimiento; o, incluso, cuando el mismo fi scal que ha formulado acusación, reexamina su mérito y se desiste de su pretensión penal.

I. Introducción

Con la entrada en vigencia del Código Pro-cesal Penal de 2004 (CPP de 2004), el Perú se sumó a los países de América Latina que modernizaron sus sistemas de justicia penal de acuerdo a las exigencias sociales jurídicas del momento.

A partir de la década de los noventa e ini-cios del siglo XXI, la mayoría de países de la región empezaron a cambiar su sistema de justicia penal de corte inquisitivo por un sistema penal de corte acusatorio con ras-gos adversariales, en donde el escritura-lismo pasaba a un segundo plano para otor-gar un ascenso dominante a la oralidad e

* Abogado por la Universidad Privada del Norte (Trujillo). Primer puesto en el Concurso Nacional de Ponencias Jurídicas del XIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (Conadepc, 2016). Miembro de la Aso-ciación Civil “Inquisitio Essentia Ius”.

DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

239GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 107 • MAYO 2018 • ISSN: 2075-6305 • pp. 238-249

1 Principio acusatorio, conforme a lo definido en la STC Exp. Nº 2005-2006-HC/TC-Lima, del 25 de marzo de 2006.

inmediación. Claro ejemplo de dicho cambio lo dieron países como Guatemala (1994), Costa Rica (1998), Venezuela (1999), Chile (2000) y Bolivia (2001). Algunos autores, como Ritzer (2007), explican esta nueva ten-dencia procesal como una “mcdonalización” del proceso penal, esto es, una exportación de instituciones del Derecho norteamericano al Derecho Romano germánico.

Haciendo un poco de sucesión normativa, el CPP que antecede al de 2004 es el de 1991, el cual no surtió mayores efectos debido a que en abril de 1992 hubo una ruptura de la cons-titucionalidad en el Perú, en cuyo contexto se intervino el Congreso, el Poder Judicial y otras instituciones autónomas del país. Antes de él, regía (y aún sigue vigente en algunos lugares de Lima) el Código de Procedimien-tos Penales, que es un fiel reflejo del sistema procesal mixto con tendencias inquisitivas.

Volviendo a lo mencionado, esta reforma procesal que se dio en el Perú para mejorar su sistema de justicia penal no fue fácil al principio, ni lo es ahora. Este cambio con-llevó eliminar el chip mental de la escritu-ralidad y del juez instructor para dar paso al juez de garantías y a un sistema primordial-mente oral. Los efectos del nuevo Código incidieron, en primera instancia, en magis-trados, fiscales y abogados litigantes; y en segunda instancia, en la ciudadanía. Para los jueces y fiscales este cambio trajo consigo un reparto de funciones1, pues ahora el fiscal y el abogado litigante son lo que promueven los actos de investigación, mientras que el juez solo es un veedor de que se cumpla la norma-tiva y se respeten las garantías constituciona-les, además de dirimir las controversias.

Dado que, como decía Beling, “el Derecho Penal no toca al delincuente un solo pelo”, es de suma importancia la realización ade-cuada del Derecho Procesal Penal. Así, para Mixán Mass (1982, p. 10) el Derecho Proce-sal Penal es una disciplina jurídica especial, encargada de cultivar y proveer los cono-cimientos teóricos y técnicos necesarios para la debida comprensión, interpretación y aplicación de las normas jurídico-procesa-les destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación de un procedimiento penal, que, a su vez, según la verdad correcta que se logre, permitan al juez penal determinar objetiva e imparcialmente la concreción o no del ius puniendi.

En el distrito judicial de La Libertad, ya van 12 años de instaurado el nuevo modelo pro-cesal penal, sin embargo, aún existen retos y vicisitudes que superar como, por ejemplo, el tema del retiro de la acusación en la etapa intermedia. Si bien es cierto la etapa inter-media se encuentra regulada en la sección III del CPP de 2004, todavía existen situaciones que no se pueden resolver con la sola norma-tiva: falta delimitar aún más el contenido del principio acusatorio y establecer la forma de proceder cuando el Ministerio Público desea retirar su acusación en la etapa intermedia. Esta cuestión será desarrollada a en las líneas siguientes.

II. Realidad problemática

Como se observa, en el CPP de 2004, el retiro de la acusación está regulado en el artículo 387, inciso 4, del cual se desprende que solo es posible su utilización después de la actua-ción de medios probatorios, en el momento de los alegatos finales del fiscal. Tiene como


sustento que después de la actuación de los medios probatorios en el juicio oral, estos han causado convicción en el ente acusador de que se han enervado o eliminado los car-gos presentados.

El procedimiento a seguir es: a) una vez planteado el retiro de la acusación, el juez deberá escuchar a las demás partes proce-sales para que se pronuncien al respecto; b) habiendo escuchado a las partes, si el juez está de acuerdo, dictará un auto dando por retirada la acusación conjuntamente con el sobreseimiento defi nitivo de la causa; c) si el juez discrepa del requerimiento de retiro de acusación por parte del fi scal, elevará los autos al fi scal superior para que decida si el fi scal inferior debe mantener o no el retiro de la acusación; y d) la decisión del fi scal superior jerárquico vincula al juzgador y al fi scal inferior.

Se evidencia que las partes pueden ejercer su derecho de contradicción al momento de discutirse oralmente la procedencia del retiro de la acusación, antes de que el juez tome su decisión. Otra forma de maximizar el garantismo de derechos fundamentales es a través de la impugnación del auto de sobre-seimiento emitido en marco del retiro de la acusación2.

Pero ¿qué sucedería si la fi scalía desea reti-rar su requerimiento acusatorio3 en plena etapa intermedia, en la etapa de control for-mal? Podría ser viable dicho retiro cuando todavía no se ha realizado ninguna actua-ción del material probatorio que cause con-vicción a las partes, más aún cuando es en

dicha etapa que se hace un control formal de la acusación para que llegue bien estruc-turada al juicio oral, y donde, además, se admitirán los medios probatorios para ser actuados. De ser el caso que se suscite esto, ¿será realmente un retiro de la a cusación o será una institución sui géneris?; ¿cómo y en qué momento las demás partes proce-sales podrán objetar, contradecir y oralizar sus fundamentos a favor o en contra de este denominado retiro?

Estas preguntas salen a la luz al tocar este tema problemático. Abordarlo se justifi ca en la medida que existe una laguna en el CPP respecto a cómo proceder ante un supuesto de retiro de acusación suscitado en la etapa intermedia. A continuación, se tratará de dar propuestas de solución a este problema que viene presentándose en los distintos distritos judiciales del país.

El desistimiento de la pretensión trae consigo una manifestación ex-presa unilateral de abdicar la pre-tensión del proponente (en este caso, del fiscal). Cuando el fiscal decide retirar su acusación en la etapa intermedia o en el juicio oral se está desistiendo de la pretensión que había dirigido al juez para im-poner una pena contra el imputado.

Comentario relevantedel autorComentario relevante

2 El medio impugnatorio idóneo sería el recurso de apelación en su dimensión de apelación del auto de sobresei-miento, el cual debe formularse dentro del plazo de cinco días perentorios.

3 La acusación fi scal es un acto postulatorio del Ministerio Público, mediante el cual fundamenta y solicita al juez que se imponga una sanción penal y civil a una persona determinada por la comisión de un delito de persecución pública.



III. Retiro de la acusación en la etapa intermedia

No existe doctrina válida hasta el momento que explique, en sentido lato, la institución del retiro de la acusación en juicio oral (artículo 387, inciso 4, del CPP), ni muchos menos en la etapa intermedia. Ello se debe a que los autores tienen poco interés en dilucidar esta incipiente institución o con-sideran que es un tema de aplicación muy sencilla y que no entraña mayor discusión; sin embargo, en realidad, existen muchas más cuestiones problemáticas detrás de esta figura.

En la jurisprudencia peruana, Giammpol Taboada, entonces juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, emitió una resolución (Resolución Nº 5, del 26 de abril de 2011, recaída en Expediente N° 5449-2010-77) en la que dilucidó y fun-damentó, de manera muy prolija, la institu-ción del retiro de la acusación en la etapa intermedia, atendiendo a su uso cotidiano por parte de los fiscales.

Precisemos un ejemplo para poder explicar con mejor alcance la problemática. Un fis-cal X, después de emitir la disposición fiscal de conclusión de investigación preparatoria, tiene diez días para emitir un requerimiento, ya sea acusatorio o de sobreseimiento. La opción de escoger el tipo de requerimiento queda a discrecionalidad del fiscal y ello debe obedecer a lo que ha acontecido en la inves-tigación preparatoria. El fiscal X ingresa su requerimiento acusatorio a la mesa de partes del Poder Judicial, para que este sea notifi-cado a las demás partes procesales para su

debido conocimiento. Una vez notificado el requerimiento al domicilio procesal de los involucrados, estos tienen el plazo perentorio de 10 días para absolver dicho requerimiento fiscal. Entre las opciones que tienen para objetarlo tenemos las siguientes4:

• Observarlo por defectos formales, requi-riendo su corrección.

• Deducir excepciones y otros medios téc-nicos de defensa.

• Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción.

• Solicitar sobreseimiento.

• Instar la aplicación de un criterio de oportunidad.

• Ofrecer pruebas.

• Objetar la reparación civil.

• Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor juicio.

Una vez vencido el plazo, habiendo absuelto o no las partes la acusación, el juez fijará fecha y hora de audiencia preliminar de con-trol de acusación, la cual deberá contar con la presencia obligatoria del fiscal y del defen-sor del acusado. En esa misma audiencia, el fiscal, en el acto, podrá presentar escrito de modificación, aclaración o integración de la acusación en lo que no sea sustancial5. Lo primero en discutirse en la audiencia preli-minar son las objeciones formales; luego, las excepciones; posteriormente, la solicitud de sobreseimiento (si la hubiere); y, finalmente, la admisión de medios probatorios para el juicio oral.

4 Con mayor alcance, el artículo 350 del CPP de 2004.5 De acuerdo con lo prescrito en el artículo 351, inciso 3, in fine, del CPP de 2004.


Situémonos en el caso de que el fiscal que elaboró la acusación no es el mismo que asiste a la audiencia preliminar para sus-tentar y fundamentar el requerimiento. Ello por diversas razones, v. gr., cambio de fiscal, sustitución de fiscales de una misma fiscalía corporativa, etc. Imaginemos que ese nuevo fiscal, al observar la acusación –ya planteada y notificada a las partes–, no la considera conveniente y decide retirarla y cambiarla por un requerimiento de sobreseimiento, lo cual expresa de manera oral en plena audien-cia preliminar ante el juez, antes de discu-tir cualquier cuestión formal. Como primer supuesto, deberíamos dilucidar si realmente se trata de un retiro de acusación (naturaleza jurídica) y si ello es viable jurídicamente.

Debemos tomar en cuenta que la acusa-ción es un acto de postulación del Minis-terio Público que promueve el régimen de monopolio en los delitos sujetos a la per-secución pública, mediante la cual funda-menta y deduce la pretensión penal, esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha come-tido. Como todo acto postulatorio, más aún cuando constituye la base y el límite del jui-cio oral, la acusación fiscal, en cuanto debe cumplir determinados requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, está sujeta a un control jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para evitar nulidad de accio-nes (Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116, fundamento jurídico Nº 6).

Siguiendo al juez Giammpol Taboada, en la antes citada resolución N° 5, por retiro de acusación se debe entender, lo siguiente:

El retiro de la acusación no constituye una modificación formal ni sustan-cial de la acusación, sino una suerte de desistimiento de la pretensión penal por el Ministerio Público, que en términos

concretos significa el abandono del plan que tenía el fiscal de solicitar al juez la aplicación de una pena para el acusado como producto resultante de una condena en el juicio oral. (considerando Nº 2.6)

De igual forma, la referida resolución señala en su considerando Nº 2.7 que la palabra desistimiento significa abdicación, apar-tamiento o renuncia; es una declaración de voluntad y un acto jurídico procesal en vir-tud del cual se eliminan los efectos jurídi-cos de otro acto procesal. Debe ser un acto libre, expreso y específico. Conforme a la normativa civil, el artículo 340 del Código Civil establece tres clases de desistimiento: a) desistimiento de actos procesales; b) desistimiento del proceso; y c) desisti-miento de la pretensión. El retiro de la acusación es, en su naturaleza, un desisti-miento de la pretensión.

Este desistimiento de la pretensión trae con-sigo una manifestación expresa unilateral de abdicar la pretensión del proponente (en este caso, del fiscal). Por pretensión penal debe entenderse la concreta declaración de volun-tad destinada a solicitar la aplicación de una pena o medida de seguridad, la cual se con-cretiza en el escrito de acusación.

Entonces, cuando el fiscal decide retirar su acusación en la etapa intermedia o en el jui-cio oral, no está más que haciendo un desis-timiento de la pretensión penal que había dirigido al juez con la finalidad de imponer una pena contra el imputado. En el caso plan-teado, podemos afirmar que sí se trata de un retiro de la acusación, pero uno sui géneris, diferente al efectuado en el juicio oral. En el juicio oral solo se puede retirar la acusa-ción después de actuados los medios proba-torios; justamente después de esta inmedia-ción de la actuación del material probatorio que el fiscal adquiere la convicción de que se han enervado los cargos contra el imputado. En cambio, en la etapa intermedia no hay



actuación de medios de prueba, más bien es en esa etapa en la que se admiten o se recha-zan los medios de pruebas propuestos.

El fiscal, en el caso planteado, ha hecho un reexamen de la acusación del otro fiscal, lle-gando a la conclusión de que no existen ele-mentos de hecho, de derecho o material pro-batorio para fundamentar una acusación que, eventualmente, llegue a juicio oral. Para el retiro de la acusación en la etapa intermedia es conditio sine qua non, el elemento cogni-tivo de reexamen, debido a que si, en un pri-mer momento, se establece el sustento para la acusación, solo mediante la operación lógica del reexamen se puede llegar a la conclusión contraria, y cambiar el pedido inicialmente planteado. El fiscal deberá fundamentar las razones bajo las cuales, mediante el reexa-men, concluyó en el retiro de la acusación.

Conforme a lo ya señalado, la normativa pro-cesal actual no regula el retiro de la acusa-ción en la etapa intermedia, sino solamente en el juicio oral. Dicha afirmación es respal-dada por el juez Giammpol Taboada, en la mencionada Resolución Nº 5, al señalar que:

No existe regulación alguna sobre la posi-bilidad de retirar la acusación en la etapa intermedia; ergo, el retiro de la acusación acontecido en el caso de autos consti-tuye un evento sui géneris, en la medida que nos encontraríamos en estricto ante una laguna del Derecho, que debe ser objeto de integración jurídica mediante el método de analogía. (considerando Nº 2.3)

La conceptualización jurídica del retiro de la acusación siempre va a estar marcada por conceptos jurídicos positivos, esto es, de acuerdo a Didier (2015), a partir de las observaciones de una determinada realidad normativa y, por eso mismo, solo a ella apli-cable (p. 54). En otras palabras, el retiro de la acusación estará conceptualizado de acuerdo a lo que estipule la legislación de cada país

en cuanto a sus presupuestos y procedencia. Todo lo contrario sucedería si se parte de un concepto jurídico fundamental o lógico-jurí-dico, que es aquel construido por la filosofía del Derecho, con la pretensión de auxiliar a la comprensión del fenómeno jurídico donde y cuando este ocurra, por tener pretensión de universalidad, ya que sirve a los operadores del Derecho para la comprensión de cual-quier ordenamiento jurídico determinado (Cfr. Didier, 2015, pp. 57-58).

Una institución jurídica puede tener una con-ceptualización jurídico-positiva, así como también una conceptualización lógico-jurí-dica. Por ejemplo, la institución del matri-monio, en su conceptualización lógico-jurí-dica, es la unión de dos seres humanos; y en su conceptualización jurídico-positiva en el Perú es la unión de un hombre y una mujer, pero, por ejemplo, en Portugal es la unión de dos personas sin especificar su género. En resumidas cuentas, una conceptualiza-ción lógico-jurídica es un concepto base abstracto, que sirve para formar los con-ceptos jurídicos positivos de cada país, de acuerdo a su sistema de normas. El retiro de la acusación en su conceptualización jurídico-positiva en el Perú será el desisti-miento de la pretensión penal por parte del Ministerio Público, luego de actuados los medios probatorios en el juicio oral; pero, bajo una conceptualización lógico-jurídica, será el desistimiento de la pretensión penal por parte del Ministerio Público luego de realizar un reexamen de la acusación, con base en apreciaciones posteriores a su pre-sentación que resulten evidentes y que no fueron consideradas al momento de sus emi-sión, importando poco si se efectúa en la etapa intermedia o en el juicio oral.

La analogía como método de integra-ción jurídica debe ser aplicada al retiro de la acusación, regulada por el artículo 387, inciso 4, del CPP de 2004. Entonces, como primera propuesta de solución, en caso de


Es posible que las objeciones for-males planteadas por el abogado defensor susciten una devolución de la acusación al fiscal y este no pue-da subsanarlas ante una deficien-te investigación preparatoria, gene-rándose así un posterior reexamen que traiga como consecuencia el re-tiro de la acusación.


que el nuevo fi scal, en la etapa intermedia, solicite oralmente el retiro de la acusación y pida el sobreseimiento de la causa, el proce-dimiento a seguir será el establecido por el mencionado artículo, pero con una serie de modifi caciones:

• El juez, deberá correr traslado, en la misma audiencia, de la solicitud de retiro de la acusación planteada por el fi scal, a las demás partes procesales, para que ejerzan su derecho de contradicción.

• El juez, una vez escuchadas a las par-tes procesales, si está de acuerdo con el retiro de la acusación, dictará un auto dándola por retirada.

• Si el juez discrepa con la solicitud de retiro de acusación, elevará los autos al fi scal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer día, si el fi scal inferior debe mantener su acusación o si acepta el retiro de acusación. La decisión

del fi scal superior vincula al fi scal infe-rior y al juez de la etapa intermedia6.

Este procedimiento sui géneris dista en algu-nos aspectos al procedimiento regulado en el artículo 387, inciso 4, del CPP de 2004 para el juicio oral, en el sentido de que ya no se emitirá, conjuntamente con el auto de retiro de acusación, el auto de sobresei-miento. Más bien, una vez emitido el auto que aprueba el retiro de acusación, el fi scal inferior deberá ingresar por escrito el reque-rimiento de sobreseimiento, reiniciándose así la etapa intermedia. Emitido este nuevo requerimiento fi scal, las partes podrán absol-verlo nuevamente y, a su turno, el juez deci-dirá sobre su procedencia. Ni el agraviado ni las demás partes procesales podrán impug-nar el auto de retiro de la acusación debido a que no pueden contradecir la función de acusar o no, que es exclusiva del fi scal. Lo que puede hacer el agraviado es impugnar el auto de sobreseimiento, para respetar su derecho fundamental de doble instancia. Es de vital importancia añadir que este nuevo requerimiento de sobreseimiento debe versar sobre las mismas personas y hechos inclui-dos en la formalización de la investigación preparatoria.

Ahora planteemos otro caso, donde ya no es el nuevo fi scal el que pide retirar la acusa-ción que otro fi scal ha realizado, sino que es el mismo fi scal autor del requerimiento acu-satorio el que solicita, en la audiencia preli-minar, antes de iniciar las objeciones forma-les, el retiro de su propia acusación. Ello es totalmente válido, bajo la premisa de que el mismo autor del requerimiento acusatorio es el indicado para efectuar su reexamen.

6 Con ello se da un total respeto al principio acusatorio, el cual deslinda las funciones entre el ente que acusa y el ente de juzga. Así, el juez no puede sobrepasar su función de juez de garantías y forzar al Ministerio Público a sustentar una acusación que, a su parecer, debe proceder. Por ello, será el fi scal superior quien decida vinculan-temente sobre esta discrepancia entre fi scal inferior y el juez de la etapa intermedia, en concordancia con el afo-rismo latino nemo iudex sine actore.



Obviamente, ya existe una pretensión penal vigente por escrito, por lo que se tendrá que seguir el mismo procedimiento descrito ante-riormente para el primer caso planteado.

Ahora bien, explicada la posibilidad y pro-cedimiento de retiro de acusación en la etapa intermedia, surge la inquietud de saber hasta qué momento de esta etapa es posible el retiro señalado.

Se considera que el momento para que pro-ceda el retiro de la acusación es hasta la etapa de las objeciones formales; posteriormente a ello, por el principio de preclusión consuma-tiva de los actos procesales, ya no es posible que el fiscal la retire. El principio de preclusión consumativa, de acuerdo a la clasificación de Chiovenda, significa “la pérdida de una facul-tad-poder procesal en razón de haber sido ejer-cido, poco importa si bien o mal. Ya se practicó el acto procesal pretendido, no siendo posible corregirlo, mejorarlo o repetirlo” (Didier & Pedrosa Nogueira, 2015, p. 181).

La etapa de objeciones formales es la más idónea entre las demás que se realizan, para que sea viable una devolución de la acusa-ción y así la realización de un reexamen con posterior retiro de la acusación.

Es posible también que las objeciones for-males planteadas por el abogado defensor susciten una devolución de la acusación al fiscal y este no pueda subsanarlas ante una deficiente investigación preparatoria, gene-rándose así un posterior reexamen que traiga como consecuencia el retiro de la acusación. Entre las objeciones formales más conocida tenemos las referidas:

• A la relación clara y precisa de los hechos que se le atribuye al imputado.

• A la participación que se le atribuye al imputado.

• Al artículo de la ley penal que tipifica el hecho, más su debida subsunción.

• A que no se detallan ni fundamentan los elementos de convicción que fundan el requerimiento acusatorio.

Claro está que una vez que transcurre la fase de las objeciones formales, ya no será posi-ble retirar la acusación debido a que esta ya ha pasado por un primer filtro, por lo tanto, existe una validez legal del requerimiento acusatorio, es decir, el acto jurídico proce-sal se ha consumado (no importando si bien o mal), de suerte que operará la preclusión consumativa del mismo.

Puede suceder también que el fiscal, en vir-tud de los fundamentos de las excepciones y medios técnicos de defensa deducidos en la etapa intermedia, se dé cuenta, mediante un reexamen, que la acusación no tiene sustento para ser llevada a juicio oral. En tal caso, no podrá retirar su acusación en dicha audien-cia, sino que tendrá que debatir las excepcio-nes o medios técnicos de defensa con lo poco que tiene, o allanarse a ellos, siendo en todo caso el juez el que resolverá su fundabilidad, pero ello, bajo ningún motivo, puede consi-derarse un retiro de acusación. Esto se funda-menta en la necesidad de generar seguridad jurídica en los actos procesales realizados, ya que no se puede estar habilitando al fiscal en todo momento para que pueda sustraerse de su acusación, máxime si se considera que “el proceso es una marcha hacia adelante, una sucesión de actos jurídicos ordenados y destinados a alcanzar un fin, cual es la pres-tación de tutela jurisdiccional” (Didier & Pedrosa Nogueira, 2015, p. 174).

Lo afirmado líneas arriba, queda respal-dado por la citada Resolución Nº 5, del juez Giammpol Taboada, quien señala:

Cuando, en el control formal de la audiencia preliminar, se constate la exis-tencia de graves defectos u omisiones que no puedan subsanarse en la misma audiencia y que requieran un nuevo aná-lisis con la consiguiente devolución de la


acusación por el plazo legal (5 días), el fiscal en forma disyuntiva y excluyente puede optar por:

1. Ratificar su decisión de acusar, mediante la subsanación de los defectos u omisiones formales de la acusación, pro-cediéndose a la continuación del debate sobre el control de la acusación de cara a su traslado al juicio.

2. Rectificar su decisión de acusar, mediante el retiro de la acusación defectuosa (no subsanada) y la formu-lación de un nuevo requerimiento de sobreseimiento, que implicará el rei-nicio de la etapa intermedia. (Conside-rando Nº 3.2).

Para concluir, esta exposición de casos, que en la praxis judicial están sucediendo, nos preguntamos: ¿qué sucedería en el supuesto de que el abogado de la parte imputada intro-duzca un medio probatorio (nueva prueba) en la etapa intermedia que cambie el panorama del fiscal, de suerte que si el fiscal hubiera obtenido dicha prueba en la investigación preparatoria hubiera optado por el sobresei-miento? Sencillamente, esta prueba tendrá esperar hasta juicio oral para ser actuada y así sustentar el retiro de la acusación en el juicio oral.

Con respecto a si es jurídicamente viable el retiro de la acusación en la etapa intermedia en los casos explicados y fundamentados en los apartados anteriores, existen posiciones, como la del juez Gómez Vargas (2017), que señalan que dicha práctica implica una afec-tación al debido proceso, ya que ninguna per-sona puede ser sometida a un procedimiento distinto al previamente establecido en la ley, que se encuentra en estrecha relación con el principio de legalidad procesal. Respecto a esta afectación, el citado autor sostiene que el retiro de la acusación se encuentra regu-lado solo en la etapa de juicio oral, por lo que no existe una base legal que permita su

operatividad en la etapa intermedia, por lo que, de suceder ello, se estaría sometiendo a los sujetos procesales a un procedimiento distinto al que regula el CPP de 2004.

Sobre el particular, el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política prescribe lo siguiente:

Artículo 139.-

Son principios de derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquier sea su denominación (…).

Como se indicó, el principio aludido está vinculado al principio de legalidad proce-sal, que, en palabras de Oré Guardia (2013, p. 93), consiste en garantizar, a toda persona, el estricto respeto de los procedimientos pre-viamente establecidos por la ley.

Sin embargo, no existe tal afectación al debido proceso en su vertiente de legalidad procesal, lo que sucedería en el supuesto de que el fiscal retire su acusación en el juicio oral y el juez realice un procedimiento dis-tinto al regulado en el artículo 387, inciso 4, del CPP de 2004.

Por otro lado, en el caso del retiro de acusa-ción en la etapa intermedia, no hay un pro-cedimiento legalmente establecido, más bien existe un vacío legal, de modo que el retiro de la acusación se configura como uno sui géneris. Es decir, no se está sometiendo a las partes procesales a un procedimiento distinto al regulado por el CPP de 2004, por la senci-lla razón de que no existe un procedimiento establecido para ello en la etapa intermedia.



Se debe evitar, como señala Oré Guardia (2013, p. 95), un culto desmedido a la ley, pues, de lo contrario, nos hallaríamos ante una desnaturalización de este principio. En el mismo sentido, Calamandrei (1962) advierte lo siguiente:

La historia de las instituciones judiciales demuestra que las formas adoptadas ori-ginariamente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función y a per-manecer cristalizadas en la práctica aun después de terminada su justificación histórica, como fin en sí mismas; así, a veces, el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir para faci-litar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego como fórmulas rituales que tienen por sí mismas un valor sacramental. Siendo que, en tales casos (…) el procedi-miento mata al Derecho. (pp. 246-247)

Gómez Vargas (2017), igualmente, refiere que no se pude utilizar el método de inte-gración jurídica por analogía para sustentar el retiro de la acusación en la etapa interme-dia, ya que el supuesto de hecho del retiro de la acusación en juicio oral (después de la actuación probatoria) no es el mismo ni semejante al supuesto de hecho del retiro de acusación en la etapa intermedia (no hay actuación probatoria), conforme a lo esta-blecido por Atienza (2013, p. 226), en los siguientes términos:

• Una norma N que regula el supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurídica C.

• Un supuesto S2 no regulado por ninguna norma.

• Los supuestos S1 y S2 son semejantes.

• En los supuestos S1 y S2 se aprecia iden-tidad de razón.

Para el presente caso, nuestro supuesto S1 sería que el fiscal puede retirar la acusación luego de actuados los medios de prueba en

juicio oral, y nuestro supuesto S2 sería que el fiscal, luego de realizar un reexamen a la acusación fiscal en la etapa intermedia, decide retirar la acusación fiscal. Si bien estos dos supuestos no son idénticos, sí son semejantes esencialmente y guardan identi-dad de razón, ya que ambos el fiscal busca desistirse de la pretensión penal, sea cual sea el estadio procesal. Para Zavaleta Rodríguez (2014):

El argumento analógico, a pari o a simili, justifica atribuir una consecuen-cia jurídica prevista para un determinado supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no contemplado en la norma y no regulado en otra, pero que guarda con el supuesto de hecho regulado una seme-janza esencial. (p. 333)

En el mismo sentido, Weston (2006) refiere que: “las analogías no requieren que el ejem-plo usado como analogía sea absolutamente igual al ejemplo de la conclusión (…). Las analogías, solo requieren similitudes rele-vantes” (p. 50); y, como expresan Castillo, Luján & Zavaleta (2006), no pueden pros-perar cuando existe una diferencia esencial entre los supuestos.

La semejanza esencial entre los supuestos S1 y S2 planteados en el presente artículo, reside en que, para el supuesto S1, se retira la acu-sación en virtud de que el fiscal aprecia que la tesis acusatoria se ha visto enervada con base en la actuación de los medios de prueba, siendo ello intrínsecamente un reexamen de su acusación; mientras que en el supuesto S2, también se realiza intrínsecamente un reexamen de la acusación planteada, pero con base en apreciaciones posteriores a la presentación de la acusación, que resultan ser evidentes y no fueron consideradas por el fiscal antes de emitir su requerimiento. Esta semejanza esencial habilita la opción de utilizar la integración jurídica mediante la analogía (cfr. Rubio Correa, 2011), al no


haber una diferencia marcada entre ambos supuestos.

Cerrando la presente discusión, el Título Pre-liminar del CPP de 2004, en su artículo VII, inciso 3, in fi ne, prescribe que la interpreta-ción extensiva y la analogía quedan prohi-bidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

De todo lo expuesto se concluye que sí es viable jurídicamente el retiro de la acusación fiscal en la etapa intermedia del proceso, pues no afecta ningún principio o garantía constitucional o procesal, concuerda con los métodos de solución de vacíos normativos, evita el congestionamiento innecesario de acusaciones mal estructuradas en el juicio oral y, además, no afecta la tutela judicial efectiva de la víctima.

IV. Recomendaciones

• Se debe proponer una modifi cación nor-mativa del CPP de 2004 para incorporar el supuesto del retiro de la acusación en etapa intermedia.

• Se debe capacitar a los jueces y fi scales sobre el retiro de la acusación en la etapa intermedia, mediante la difusión de la

citada Resolución Nº 5, recaída en Expe-diente N° 5449-2010-77, emitida por el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

V. Conclusiones

• No existe doctrina válida hasta el momento que explique, en sentido lato, la institución del retiro de la acusación en el juicio oral (387, inciso 4, del CPP de 2004), ni muchos menos en la etapa intermedia.

• Sí es posible la aplicación del retiro de la acusación en la etapa intermedia, pero este retiro debe ser entendido como sui géne-ris, respecto al regulado en juicio oral.

• El retiro de la acusación debe ser enten-dido como un desistimiento de la preten-sión penal.

• El juez, en aplicación del principio acu-satorio, no puede desaprobar el retiro de acusación de la fi scalía, solamente puede estar en desacuerdo con él y elevar los autos al fi scal superior para que este rati-fique o rectifique la postura del fiscal inferior, decidiendo de manera vinculante para las partes.

• Mediante el método de integración jurí-dica por analogía se puede utilizar el procedimiento establecido para el retiro de la acusación en el juicio oral, para rea-lizar el retiro de la acusación en la etapa intermedia.

�� Referencias

Atienza Rodríguez, M. (2013). Curso de argu-mentación jurídica. Madrid: Trotta.

Calamandrei, P. (1962). Instituciones de Dere-cho Procesal Civil. (Tomo I). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América.

El retiro de la acusación en la etapa intermedia es viable, pues no afec-ta ningún principio o garantía, con-cuerda con los métodos de solución de vacíos normativos, evita el con-gestionamiento innecesario de acu-saciones mal estructuradas en el juicio oral y no afecta la tutela judi-cial efectiva de la víctima.




Castillo Alva, J. L., Luján Túpez, M. E. & Zava-leta Rodríguez, R. (2006). Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Lima: Ara Editores.

Didier, F. (2015). Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida. (R. Cavani, trad.). Lima: Raguel Ediciones.

Didier, F. & Pedrosa Nogueira, P. (2015). Teo-ría de los hechos jurídicos procesales. (R. Cavani, trad.). Lima: Ara Editores.

Gómez Vargas, Á. (2017). Retiro de la acusa-ción en la etapa intermedia. ¿Mala prác-tica fiscal o afectación al debido proceso? Gaceta Penal & Procesal Penal. (91). Lima: Gaceta Jurídica, pp. 237-270.

Maier, J. (1989). Derecho Procesal Penal argentino. (Tomo I). Buenos Aires: Hammurabi.

Mixán Mass, F. (1982). Derecho Procesal Penal. (Tomo I). Lima: Ankor Editores.

Oré Guardia, A. (2013). Manual de Derecho Procesal Penal. (Tomo I). Lima: Reforma.

Reyna Alfaro, L. M. (2015). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Instituto Pacífico.

Ritzer, G. (2007). La mcdonalización de la sociedad. (9ª ed.). Madrid: Editorial Popular.

Rubio Correa, M. (2011). El sistema jurídico. Introducción al Derecho. (10ª ed., aumen-tada). Lima: Fondo Editorial de la Pontifi-cia Universidad Católica del Perú.

Weston, A. (2006). Las claves de la argumen-tación. (J. Malem, trad.). Barcelona: Ariel.

Zavaleta Rodríguez, R. (2014). La motivación de las resoluciones judiciales como argu-mentación jurídica. Lima: Grijley.

¿RETIRO DE LA ACUSACIÓN EN LA ETAPA INTERMEDIA? UNA ...

Documents

Transcript of ¿RETIRO DE LA ACUSACIÓN EN LA ETAPA INTERMEDIA? UNA ...