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Resolución Directoral N° 14-2019-JUS/DGTAIPD Lima, 25 de febrero de 2019

EXPEDIENTE N°: 005-2018-PTT RECLAMANTE:

RECLAMADO: AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. MATERIAS: Derecho de cancelación en el tratamiento de datos

realizado por operadora de telecomunicaciones.

VISTOS:

El recurso de apelación presentado el 23 de mayo de 2018 por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (Registro N° 33016-2018MSC) contra la Resolución Directoral N° 747- 2018-JUS/DGrAIPD-DPDP del 3 de abril de 2018; la solicitud de que se emita pronunciamiento final del 23 de noviembre de 2018 (Registro N° 74212-2018MSC); y, los demás actuados en el presente expediente;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de enero de 2018, en adelante, el reclamante) presentó ante la Dirección deProtección de Datos Personales (en adelante, la DPDP) reclamación contra América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, la reclamada) señalando que, pese a requerir, el 08 de enero de 2018, a la reclamada, mediante "Formulario para ejercer derechos ARCO", que cancele todos sus datos personales (número de celular, correo electrónico, dirección domiciliaria, etc.); dado que ya no sostiene con la misma ninguna relación contractual, sin cumplir la misma con cancelar o suprimir esos datos de su archivo.

2. Mediante Proveído N° 1 del 2 de febrero de 2018, la DPDP resolvió admitir a trámite la reclamación presentada y correr traslado a la reclamada, a efectos de que presente su contestación en el plazo correspondiente.

3. El 2 de marzo de 2018 (Registro N° 14234-2018MSC), la reclamada presentó contestación a la reclamación planteada.

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4. Mediante Resolución Directoral N° 747-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP del 3 de abril de 20 dada la reclamación formulada por el señor e instar a la empresa América Móvil Perú S.A.C. (Claro) para que en el plazo de diez (10) días hábiles proceda a la cancelación de los datos personales del reclamante registrados en su Banco de Datos denominado "Cliente - SI MDM", inscrito mediante Resolución N° 038- 2014-JUS/DGPDP, de 7 de abril de 2014.

5. Por escrito del 23 de mayo de 2018 (Registro N° 33016-2018MSC), ampliada por escrito de recibido el 11 de febrero de 2019 (Registro N° 10203-2019MSC), la reclamada presentó recurso de apelación contra la Resolución Directoral 747- 2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, sustentando los siguientes argumentos principales:

(i) La reclamada se encuentra en medio de una serie de normas que, por un lado, regulan la protección de datos personales, como derecho individual protegible y amparable, conforme a la Constitución Política del Estado; y, por otro lado, normas que pretenden alcanzar asuntos de interés público: la seguridad ciudadana y/o la adecuada administración de justicia, los cuales se consiguen, en diversos casos, mediante el levantamiento del secreto de las comunicaciones; ambos asuntos protegibles y amparables legal y constitucionalmente.

(ii) El artículo 20 de la Ley de Protección de Datos Personales (en adelante, LPDP) señala que el "titular de datos personales tiene derecho a la supresión de sus datos personales materia de tratamiento"; y, que, conforme al artículo 67 del Reglamento de LPDP "el titular de los datos personales podrá solicitar la supresión o cancelación de sus datos personales cuando éstos hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hayan sido recopilados".

(iii) AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. tiene la obligación de conservar la información de los titulares de líneas móviles por un periodo incluso de hasta diez años, en razón a que debe atender los requerimientos de información de las autoridades competentes y autorizadas.

(iv) Señala la reclamada que existen disposiciones normativas que la obligan a conservar documentos, como es el caso de la conservación del contrato del abonado, resultando evidente que este documento también contiene datos personales de ex clientes (Artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones).

(y) Otro ejemplo es la Segunda Disposición Complementaria Final del D.L. N° 1182 "Decreto Legislativo que regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado", que obliga a la reclamada a conservar hasta por periodo de tres años los datos derivados de las comunicaciones de un cliente o incluso un ex cliente.

(vi) Existe el caso en donde otra empresa de telecomunicaciones, en relación a la entrega de información en el marco de investigaciones realizadas por el Ministerio Público, ha señalado que por disposición del literal e) del artículo 16 de la Ley N° 27336 sólo se encuentra obligada a conservar la información derivada de los titulares de las líneas móviles por un periodo de tres años.

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(vii) Atendiendo a la relevancia y las repercusiones del presente caso, han solicitado la opinión técnica de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del CPP.

(viii) La reclamada exhorta a la Autoridad Superior Jerárquica que declare nula la Resolución Directoral en virtud a que la Dirección de Protección de Datos Personales debió solicitar a otras Entidades de la Administración Pública un informe en el cual se detalle cómo se viene solicitando información a los operadores móviles y, respecto al periodo de años en que se solicitan, se detalle la información a entregar, en aplicación a los principios de verdad material e impulso de oficio, así como el artículo 181 del TUO de la LPAG.

(ix) La Resolución apelada contiene de vicios que acarrean su nulidad de pleno derecho, principalmente porque su objeto o contenido no se ajusta al ordenamiento jurídico; porque no realizó un análisis integral de los asuntos de interés público involucrados en el presente caso; porque su motivación es insuficiente; y, porque no solicitó informes a otras Entidades de la administración pública.

Mediante Proveído N° 1 del 12 de junio de 2018, la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (en adelante, la DGTAIPD) dispuso correr traslado del recurso de apelación al reclamante.

El 23 de noviembre de 2018, el reclamante presentó un escrito solicitando se emita pronunciamiento final.

II. COMPETENCIA

8. La DGTAIPD es el órgano encargado de resolver en segunda y última instancia administrativa las reclamaciones formuladas por los titulares de datos personales en tutela de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme con lo establecido por el literal I) del artículo 71 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2017-JUS.

III. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

9. De acuerdo con los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde determinar lo siguiente:

• Si las disposiciones contenidas en las normas invocadas por la reclamada son incompatibles con la cancelación de los datos personales contenidos en el Banco de Datos denominado "Cliente - BI MDM". Si la DPDP tenía la competencia para expedir la Resolución Directoral N° 747-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP conforme a la normatividad vigente.

IV. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

IV.1 Sobre la cancelación de los datos personales del reclamante y lo dispuesto por las normas invocadas por la reclamada.

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10. La Resolución Directoral N° 747-2018-JUS/DGTA1PD-DPDP del 03 de abril de 2018 instó a la empresa América Móvil Perú S.A.C. (Claro), para que en el plazo de diez (10) días hábiles proceda a la cancelación de los datos personales del reclamante registrados en su Banco de Datos denominado "CLIENTE - BI MDM", inscrito mediante Resolución N° 038-2014-JUS/DGPDP del 07 de abril de 2014.

11. A saber, mediante la Resolución Directoral N° 038-2014-JUS/DGPDP del 07 de abril de 2014 se inscribió el banco de datos personales de la persona jurídica denominada América Móvil Perú S.A.C. cuyos datos son los siguientes:

Código: RNPDP-PJP N° 127 Denominación: Base de Datos de Clientes (BI MDM) Finalidad: Para la gestión de clientes en la presentación del servicio público de

telecomunicaciones que brinda la empresa. Usos previstos: Gestión económica y contable de clientes; cumplimiento /

incumplimiento de obligaciones dinerarías; gestión de la listas de clientes; análisis de perfiles; publicidad y prospección comercial; fines estadísticos; históricos o científicos; prestación de servicios de comunicaciones y telecomunicaciones; comercio electrónico; actividades de facturación; gestión de cobranzas; análisis crediticio; información; atención de reclamos y solicitudes en general; gestión de clientes; cumplimiento de la norma del sector.

Tipos de datos personales:

Datos de carácter identificativo: Nombres y apellidos, N° DNI, N° RUC, N° Pasaporte, dirección de domicilio, teléfono, dirección de correo electrónico. Datos de características personales: Estado civil, fecha de nacimiento, sexo, profesión. Datos económicos - financieros y de seguros: Datos bancarios, tarjetas de crédito.

Procedimientos de obtención:

Fuente: Del titular del dato personal o su representante legal, fuentes de acceso al público, entidad privada, entidad pública. Soporte: Papel, informático / magnético, vía telemática. Procedimiento: Formularios, transmisión electrónica, transmisión física, telemarketing.

Sistema de tratamiento:

Automatizado.

Medidas de seguridad:

Indica que cuenta con un documento de seguridad.

Receptores de los datos personales a nivel de seguridad:

Indica que realiza transferencia de datos personales a nivel nacional a organizaciones o personas directamente relacionadas, entidades financieras, centrales de riesgo, prestaciones de servicios de telecomunicaciones, oficina de normalización previsional (ONP), otras entidades públicas.

12. Entonces, la reclamada trata de forma automatizada los siguientes datos: nombres y apellidos, N° DNI, N° RUC, N° Pasaporte, dirección de domicilio, teléfono, dirección de correo electrónico, estado civil, fecha de nacimiento, sexo, profesión, datos bancarios y tarjetas de crédito, con la finalidad de gestionar a sus clientes del servicio público de telecomunicaciones que brinda la empresa, así como los usos previstos declarados mediante su formulario de recopilación.

13. Señalado esto, se tiene que la reclamada plantea en su recurso de apelación la imposibilidad de cumplir dicho mandato, toda vez que el Artículo 9 del TUO de

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las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de Telecomunicaciones), dispone que:

"Artículo 9.- Celebración de contrato de abonado (...) La celebración del contrato de abonado se efectuará utilizando los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII. En todos los casos, la empresa operadora estará obligada a conservar el contrato de prestación de servicios y su(s) anexo(s), si lo(s) hubiere, independientemente del mecanismo de contratación utilizado, así como de la modalidad de pago del servicio. La empresa operadora deberá conservar dicha documentación en tanto subsista la relación contractual con el abonado, salvo que el referido vínculo haya sido resuelto, en cuyo caso la empresa operadora deberá conservar el contrato de abonado hasta por un período de diez (10) años, contados a partir de la fecha de efectiva de terminación del contrato. (.-

14. Entonces, de lo dispuesto en la normatividad se advierte que se trata de la conservación en específico de los contratos suscritos con el cliente; sin embargo, del escrito de apelación, la reclamante sostiene que el contrato que suscribió con el reclamante se encuentra comprendido dentro del Banco de Datos denominado "CLIENTE - BI MDM", pero ello no se colige de la "Finalidad", "De los usos previstos", de los "Tipos de Datos Personales", ni del "Sistema de Tratamiento" del mencionado Banco de Datos.

15. Para este Despacho existe una clara diferencia entre el contenido (los tipos de datos personales), el sistema de tratamiento, los usos previstos y la finalidad del Banco de Datos denominado "CLIENTE - BI MDM", autorizado por la Resolución Directoral N° 038-2014-JUS/DGPDP, y la conservación del (o los) contrato(s) de prestación de servicios y su(s) anexo(s) que hubiesen suscrito el reclamante y la reclamada (normativa que obliga la custodia de documentos).

16. Y es que la finalidad declarada ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales en su Registro Nacional por AMERICA MOVIL respecto el banco de datos "CLIENTE - BI MDM", es para la "gestión de clientes en la presentación del servicio público de telecomunicaciones que brinda la empresa" y no para la conservación de contratos suscritos con sus clientes, en el marco de lo dispuesto por el Artículo 9 del TUO de Telecomunicaciones.

17. Por lo cual, no se advierte relación entre la finalidad del Banco de Datos denominado "CLIENTE - BI MDM" y el mandato de custodia de documentos contenido por el mencionado Artículo 9 del TUO de Telecomunicaciones, no advirtiéndose algún impedimento legal para ejecutar lo dispuesto por la primera instancia, correspondiendo no amparar este extremo de la apelación.

18. De otro lado, se tiene que la reclamada también plantea en su recurso de apelación la imposibilidad de cumplir lo dispuesto en el artículo primero de la Resolución Directoral N° 747-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP amparándose en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1182:

"Segunda.- Conservación de los datos derivados de las telecomunicaciones Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones y las entidades públicas relacionadas con estos servicios deben conservar los datos derivados de

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las telecomunicaciones durante los primeros doce (12) meses en sistemas informáticos que permitan su consulta y entrega en línea y en tiempo real. Concluido el referido periodo, deberán conservar dichos datos por veinticuatro (24) meses adicionales, en un sistema de almacenamiento electrónico. La entrega de datos almacenados por un periodo no mayor a doce meses, se realiza en línea y en tiempo real después de recibida la autorización judicial. Para el caso de los datos almacenados por un periodo mayor a doce meses, se hará entrega dentro de los siete (7) días siguientes a la autorización judicial, bajo responsabilidad".

19. Entonces, la reclamada considera que lo establecido en el artículo señalado anteriormente entra en conflicto con lo ordenado por la resolución impugnada.

20. Al respecto, el artículo 2 del citado Decreto Legislativo que regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado señala que: "La finalidad del presente decreto legislativo es regular el acceso de la unidad especializada de la Policia Nacional del Perú, en casos de flagrancia delictiva, a la localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar".

21. En ese sentido, la conservación de los datos es una política que consiste en capturar y conservar por cierto tiempo algunos datos que generan quienes usan los servicios de telecomunicaciones'.

22. Ahora bien, este Despacho distingue la diferencia entre el contenido (los tipos de datos personales), el sistema de tratamiento, los usos previstos y la finalidad del Banco de Datos denominado "CLIENTE - BI MDM", autorizado por la Resolución Directoral N° 038-2014-JUS/DGPDP, y la información a la que se refiere el citado Decreto Legislativo N° 1182 y tiene claro que no hay correspondencia entre ambas, toda vez que la primera se refiere a la información relativa a la gestión de clientes y la segunda a los datos derivados de las telecomunicaciones que presentan la localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos, por lo cual este Despacho advierte que se encuentra almacenada en otro banco de datos, distinto al que el reclamante solicita la cancelación.

23. Entonces, al no advertirse relación entre el Banco de Datos denominado "CLIENTE - BI MDM" y el mandato contenido por la Segunda Disposición Complementaria Final del DL N° 1182, no se configura algún impedimento legal para ejecutar lo dispuesto por la primera instancia.

24. Finalmente, la reclamada refiere a la obligación contenida en el inciso e) del artículo 16 de la Ley N' 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones — OSIPTEL, la cual prevé:

"Artículo 16.- Obligaciones de las entidades supervisadas Las entidades supervisadas se encuentran obligadas a: (...)

Cfr. Exposición de motivo del Decreto Legislativo N° 1182, pág. 12.

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e) Conservar por un período de al menos 3 (tres) años después de originada fa información realizada con la tasación, los registros fuentes del detalle de las llamadas y facturación de los servicios que explota y con el cumplimiento de normas técnicas declaradas de observancia obligatoria en el país por una autoridad competente, o de obligaciones contractuales o legales aplicables a dichos servicios.

25. Al respecto, la citada norma dispone que las entidades supervisadas (que son las personas naturales o jurídicas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones) conserven durante tres años información relativa con la tasación, los registros fuentes del detalle de las llamadas y facturación de los servicios que explota y con el cumplimiento de normas técnicas declaradas de observancia obligatoria en el país por una autoridad competente, o de obligaciones contractuales o legales aplicables a dichos servicios.

26. En este sentido, este Despacho considera que lo dispuesto por la citada norma es distinto al sistema de tratamiento, los usos previstos y la finalidad del Banco de Datos denominado "CLIENTE - BI MDM", autorizado por la Resolución Directoral N° 038-2014-JUS/DGPDP.

27. Y es que la finalidad declarada ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales en su Registro Nacional por AMERICA MOVIL respecto el banco de datos "CLIENTE - BI MDM", es para la "gestión de clientes en la presentación del servicio público de telecomunicaciones que brinda la empresa" y no para los fines establecidos en el inciso e) del artículo 16 de la Ley N° 27336.

28. De todo lo señalado no se advierte algún impedimento legal para ejecutar lo dispuesto por la primera instancia, correspondiendo no amparar este extremo de la apelación.

IV.2 Sobre la competencia de la DPDP para expedir la Resolución Directoral N° 747-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP conforme a la normatividad vigente

29. Señala la reclamada que la Resolución apelada contiene de vicios que acarrean su nulidad de pleno derecho, principalmente porque su objeto o contenido no se ajusta al ordenamiento jurídico; porque no realizó un análisis integral de los asuntos de interés público involucrados en el presente caso; porque su motivación es insuficiente; y, porque no solicitó informes a otras Entidades de la administración pública.

30. En relación al interés público, el Tribunal Constitucional2 ha señalado lo siguiente:

Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.

2 Exp. N,' 0090-2004-ANTC, numeral 11.

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31. En ese sentido, habiéndose determinado que lo dispuesto por las normas invocadas por la reclamada no contravienen lo dispuesto por la Resolución Directoral N° 747-2018-JUS/DGTA1PD-DPDP, no existe lesión al interés público protegido por las mismas, correspondiendo desestimar este extremo de la apelación.

32. Ahora bien, en relación al ámbito de aplicación de la normativa de protección de datos personales, el artículo 3 de la LPDP dispone lo siguiente:

Artículo 3.- La presente Ley es de aplicación a los datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en bancos de datos personales de administración pública y de administración privada, cuyo tratamiento se realiza en el territorio nacional (...)".

33. Ello quiere decir, que el tratamiento de los datos personales que realiza la reclamada se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la LPDP y su reglamento, salvo las excepciones que la misma norma prevé3: {a) el tratamiento realizado por una persona natural para fines exclusivamente relacionado con la vida familiar o privada y (b) el tratamiento que resulte necesario para el cumplimiento de las funciones de las entidades públicas para la defensa nacional, seguridad pública y para las actividades de investigación en materia penal.

34. Asimismo, respecto a la existencia de regulación particular o especial el tercer párrafo del artículo 3 del Reglamento de la LPDP, señala lo siguiente:

"Artículo 3.- (...) La existencia de normas o regímenes particulares o especiales, aun cuando incluyan regulaciones sobre datos personales, no excluye a las entidades públicas o instituciones privadas a las que dichos regímenes se aplican del ámbito de aplicación de la Ley y del presente reglamento. Lo dispuesto en el párrafo precedente no implica la derogatoria o inaplicación de las normas particulares, en tanto su aplicación no genere la afectación del derecho a la protección de datos personales".

35. En consecuencia, el TUO de Telecomunicaciones y el Decreto Legislativo N° 1182 regulan sus materias bajo preceptos compatibles con la LPDP y su reglamento.

36. Por lo cual se tiene que lo que es materia del presente procedimiento se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la LPDP, ajustándose al ordenamiento jurídico.

37. Finalmente, este Despacho tiene presente que existen casos en los que, en adición a los bancos de datos que se inscriben en el registro para el tratamiento efectivo de los servicios que brindan personas naturales o jurídicas, existen normas sectoriales aplicables que disponen el tratamiento de datos personales.

3 Segundo párrafo del Artículo 3 de la LPDP y artículo 4 del Reglamento de la LPDP.

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38. La situación descrita lleva a considerar a este Despacho que este tratamiento de datos personales que se da en cumplimiento a la normatividad sectorial aplicable, debe encontrarse debidamente inscrita en el registro, consignándose detalladamente los tipos de datos que se tratan, los sistemas de tratamiento y su finalidad es la de cumplir la norma vigente.

39. Siendo así, conforme las normas invocadas por la reclamada y lo que señaló en su escrito de apelación, posteriormente ampliado, se evidenciaría la existencia de banco de datos que no se encuentran inscritos, por lo que correspondería que el órgano pertinente realice una evaluación, conforme a sus funciones.

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2013-JUS, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006- 2017-JUS, el artículo 71, literal 1, del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 013- 2017-JUS, y el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353 que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la regulación de la gestión de intereses aprobado por Decreto Supremo 019-2017-JUS;

RESOLUCIÓN

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Directoral N° 747-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP del 3 de abril de 2018 que señaló lo siguiente:

alikárilarar fundada la reclamación formulada por el seño instar a la empresa América Móvil Perú S.A.C. (Claro para que en e

plazo de diez (10) días hábiles proceda a la cancelación de los datos personales del reclamante registrados en su Banco de Datos . (. • r

SEGUNDO.- Notificar a las partes la presente resolución, la cual agota la vía administrativa.

TERCERO.- Disponer la devolución del expediente a la Dirección de Protección de Datos Personales para los fines pertinentes.

CUARTO.- Remitir copia del presente expediente a la Dirección de Fiscalización e Instrucción, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones, de acuerdo con lo señalado en los numerales 37, 38 y 39 de la parte considerativa de la presente resolución.

Regístrese y comuníquese.