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Resolución Directoral N° 16-2019-JUS/DGTAIPD Lima, 27 de febrero de 2019

EXPEDIENTE N°:

RECLAMANTE:

RECLAMADOS:

011-2017-PTT

GOOGLE INC. (ahora GOOGLE LLC) GOOGLE PERU S.R.L. Sustracción de la materia

El recurso de apelación presentado el 18 de enero de 2018 por GOOGLE LLC (Registro N° 4287-2018MSC) contra la Resolución Directoral N° 882-2017- JUS/DGTA1PD-DPDP; el recurso de apelación presentado el 18 de enero de 2018 por GOOGLE PERU S.R.L. (Registro N° 4295-2018MSC) contra la Resolución Directoral N° 882-2017-JUS/DGTAIPD-DPDP; y, los demás actuados en el presente expediente;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 07 de abril de 2017, el señor (en adelante, el reclamante) presentó ante la Dirección de Protección de Datos Personales (en adelante, la DPDP) reclamación contra la señora (en adelante, la reclamada), solicitando la tutela de su derecho de oposición referida a cual uier información o noticia relacionada al fallecimiento del paciente

, la cual se encuentra contenida en el enlace del blog del cual ella es titular:

•

Asimismo, solicitó la tutela del derecho de oposición contra Google Inc. (en lo sucesivo, el reclamado), por aplicación del derecho de olvido, a fin de proceder al retiro definitivo en los motores de búsqueda de Google.com, Google.pe y

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DIrecci eral de Trans cCESO

la Info ió úbl•ca y Pro e Datos

ales

NA C.

Resolución Directoral N° 16-2019-JUSYDGTAIPD

conexos, respecto a toda la información o noticia relacionada al fallecimiento del paciente

2. Mediante documento presentado el 22 de junio de 2017 (Registro N° 37544- 2017MSC) el reclamante adjuntó los documentos solicitados por el Oficio N° 307-2017-JUSIDGPDP, subsanando las observaciones advertidas.

3. Por Resolución N° 2 del 25 de julio de 2017, la DPDP resolvió admitir a trámite la reclamación presentada y correr traslado a los reclamados (

, Google INC. y Google Perú S.R.L.), a efectos de que presenten su contestación en el plazo correspondiente.

4. El 18 de agosto de 2017 (Registro N° 49396-2017MSC), la reclamada (Google Perú S.R.L.) presentó contestación a la reclamación planteada.

5. El 18 de agosto de 2017 (Registro N° 49397-2017MSC), la reclamada (Google INC.) presentó contestación a la reclamación planteada.

6. Por Resolución N° 3 del 04 de octubre de 2017 -Expediente 011-2017-PTT-, se amplió el procedimiento trilateral de tutela por treinta (30) días hábiles contados a partir del 9 (nueve) de octubre de 2017.

7. Por escrito presentado el 09 de octubre de 2017, el señor solicitó pronunciamiento.

8. Mediante Resolución Directoral N° 882-2017-JUS/DGTAIPD-DPDP del 21 de noviembre de 2017, la DPDP resolvió declarar fundada el extremo de la reclamación presentada por el señor contra Google bajo la personería de Google INC. o Google Perú S.R.L.

De la misma forma, ordenó a Google, bajo la personería de Google INC. o de Google Perú S.R.L, bloquear dentro del plazo de diez 10 días hábiles los datos personales (nombres y apellidos) de de toda información o noticia relacionada al fallecimiento del señor

en su clínica'.

Asimismo, declaró infundado el extremo de la reclamación resentada por el señor contra la señora

9. Por escritos del 18 de enero de 2018 (Registro N° 4287-2018MSC) y del 07 de agosto de 2018 (Registro N° 51019-2018MSC), Google LLC. presentó recurso

'Artículo 2.- Ordenar a Google bajo la personería de Google Inc. o de Google Perú S.R.L.: a. Blo uear dentro del plazo de diez (10) días hábiles los datos personales (nombres y apellidos) de

e toda información o noticia relacionada al fallecimiento del señor en su clínica, las cuales aparecen en los resultados del motor de búsqueda Google Search entendiendo por bloqueo, en este caso, realizar el tratamiento de la publicación de forma que se impida que esté disponible para sucesivos tratamientos de búsqueda e indexación con el criterio de búsqueda nominal. b. Informar a la Dirección de Protección de Datos Personales dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes de vencido e( plazo de los diez (10) días hábiles, que ha cumplido con adoptar las medidas técnicas para el bloqueo de los datos personales (nombres y apellidos) de de toda información o noticia relacionada al fallecimiento del señor n su clínica, que aparece en los resultados del motor de búsqueda Google Search, en las condiciones descritas precedentemente, bajo apercibimiento de iniciar de oficio el procedimiento de fiscalización correspondiente.

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Google LLC, Comercializa, vende, factura y cobra por los servicios que presta Google LLC. a clientes peruanos. No tiene representación societaria local. Es la única titular de los productos "Google". Desde la primera notificación en estos procedimientos, en adelante, se ha sometido a los procedimientos de esta

Google Perú S.R.L. Presta servicios de marketing para Google LLC. No comercializa, no vende, no factura, ni cobra por los servicios que presta Google LLC. a clientes peruanos. No es representante legal de Google LLC. No es filial, ni sucursal de Google LLC. No tiene acceso al control ni administración de los productos de

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Prolectib e Dat Pe ates

Resolución Directoral N° 16-2019-JUS/DGTÁIPD

de apelación contra la Resolución Directoral N° 882-2017-JUS/DGTAIPD-DPDP, sustentando los siguientes argumentos principales:

(i) La resolución impugnada vulnera el derecho al debido procedimiento, el derecho a la igualdad ante la ley, el principio de legalidad, y el derecho a la debida motivación de las resoluciones.

(iD La DPDP vulnera la Ley al haberse declarado materialmente competente en una acción que le es ajena, tal como la misma DPDP ha declarado de manera consistente en su propia jurisprudencia, en violación del principio de igualdad en la aplicación de la ley. Además de ello, la DPDP vulneró también la Ley al haber realizado control difuso constitucional, cuando dicha tarea compete exclusiva y excluyentemente al Poder Judicial, no a autoridades dependientes del Poder Ejecutivo.

(iii) Ni Google LLC, ni el motor de búsqueda Google Search son responsables por el contenido creado y publicado por terceros.

(iv) La DPDP deberá tener en consideración lo resuelto por el Sexto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima, el cual declaró Fundada la Excepción de Legitimidad para Obrar Pasiva a favor de Google LLC, indicando que Google LLC. no es responsable por el contenido publicado por terceros, y por lo tanto cualquier acción debe ser dirigida contra los mismos terceros.

(y) La Ley de Protección de Datos Personales no es aplicable a las actividades de Google LLC, debido a que la propia LPDP excluye expresamente de su ámbito de aplicación las actividades o servicios prestados desde el extranjero, tal y como sucede con el motor de búsqueda de Google LLC, Google Search.

(vi) De igual manera, la LPDP tampoco es aplicable a Google LLC debido a que Google Search no es un Banco de Datos Personales, ni realiza tratamiento de datos personales alguno.

(vii) La DPDP no ha tenido en consideración que existe vasta normativa y jurisprudencia nacional e internacional que protegen el derecho a la libertad de información y expresión, la cual debió haber ilustrado la resolución impugnada, pero lamentablemente no lo hizo.

(viii) Finalmente, es importante indicar que la resolución impugnada vulnera el derecho de defensa, toda vez que no es claro cuál es el medio impugnatorio adecuado. Se genera así una situación de incertidumbre para los administrados, al cual no deberían estar sujetos.

(ix) Solicitan que la DGTAIPD tenga en consideración las siguientes diferencias:

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Dirección. Google LLC.

(x) El objetivo principal del reclamante está dirigido a la protección del derecho al honor ya que señala que el contenido es difamatorio. En ese sentido, la DPDP no es competente para resolver sobre casos relacionados a la protección de los derechos al honor y a la buena reputación, y la DPDP ya ha emitido resoluciones en ese sentido, tales como las Resoluciones Directorales N° 030-2017-JUS/DGPDP, 072-2014-JUS/DGPDP, 104-2016- JUS/DGPDP y 041-2017-JUS/DGPDP.

(xi) Existen dos pronunciamientos judiciales (Expedientes N° 15905-2016-0- 1801-JR-CI-07 y N° 05259-2017-0-1801-JR-CI-09) que son cosa juzgada en donde un juzgado constitucional peruano ha declarado fundada una excepción de falta cíe legitimidad para obrar de Google LLC, por no ser responsable por el contenido de los sitios web.

(xii) No se ha considerado que el reclamante no verá protegido su derecho ya que el blog denunciado aparece en otros motores de búsqueda, para lo cual adjunta búsquedas en "Bing", "Aol" y una búsqueda sin incluir búsqueda nominal en "Google".

10. Por escrito del 18 de enero de 2018, Google Perú S.R.L. presentó recurso de apelación (Registro N° 4295-2018MSC) contra la Resolución Directoral N° 882- 2017-JUS/DGTAIPD-DPDP, sustentando los siguientes argumentos principales:

(i) La resolución impugnada vulnera el derecho al debido procedimiento, y el derecho a la debida motivación de las resoluciones.

(ii) La resolución es nula debido a que carece de motivación, así como por ser jurídica y físicamente imposible de cumplir para Google Perú S.R.L

(iii) Google Perú S.R.L. no representa a Google LLC. (antes Google Inc.), no presta el servicio Google Search ni colabora con Google LLC. en esa actividad. Google Perú S.R.L. tampoco dispone de medios técnicos para llevar a cabo ni para colaborar con Google LLC. en las actividades del servicio de Google Search.

(iv) Google Perú S.R.L. es una persona jurídica peruana, con oficinas en Lima, incapaz de cumplir con el mandato ordenado en la Resolución Impugnada sobre el buscador Google Search.

(y) Debe tenerse muy en cuenta lo expuesto y declarado en el sentido de no ser Google Perú S.R.L. el administrador del servicio Google Search y de no tener acceso ni control sobre su funcionamiento. Plantear lo contrario sería imponer una obligación de imposible cumplimiento para Google Perú S.R.L.

(vi) La DPDP carece de competencia en razón a tratarse de un clásico reclamo de difamación, disfrazado por la DPDP en la resolución impugnada de un aparente ejercicio del derecho de oposición bajo la LPDP.

(vii) La DPDP actuó en clara extralimitación de sus funciones, al ejercer un control difuso de constitucionalidad que le está totalmente vedado, en tanto son atribuciones exclusivas y excluyentes del Poder Judicial.

(viii) Por todas esas consideraciones, es evidente y manifiesto que la resolución impugnada adolece de nulidad absoluta e insalvable. Carece de motivación y no tiene sustento legal alguno. El único fundamento relacionado a una supuesta base legal para la decisión que se ha tomado en la resolución impugnada es que no se deben utilizar las normas legales peruanas, sino

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Protección Person

E. LUNKC.

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solamente los argumentos teleológicos de la DPDP, que no encuentran sustento ni siquiera en su propia normativa.

(ix) Así, la DPDP no puede desconocer que cada persona jurídica es individual y posee su propia personalidad jurídica a través de la cual puede ejercer sus derechos y obligaciones. Si tocamos el tema de la nacionalidad es preciso mencionar que la existencia de las personas jurídicas de derecho privado debe ser determinada de acuerdo a la ley del país de su constitución. No se puede extender la responsabilidad de una persona jurídica extranjera a la de una sociedad peruana. Mucho menos bajo la LPDP.

(x) Finalmente, es importante indicar que la Resolución Impugnada vulnera el derecho de defensa, toda vez que no es claro cuál es el medio impugnatorio adecuado. Se genera así una situación de incertidumbre para los administrados a la cual a todo evento no deberían estar sujetos.

11. Por Proveído N° 1 del 12 de febrero de 2018, la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (en adelante, la DGTAIPD) dispuso correr traslado del recurso de apelación presentado.

12. Por Proveído N° 2 del 11 de abril de 2018, la DGTAIPD declaró rocedente la solicitud de prórroga de plazo para que el señor

presente su absolución a los recursos de apelación interpuestos por Google Perú S.R.L. y Google LLC. (antes Google Inc.).

13. El 16 de abril de 2018 y el 27 de junio de 2018, el reclamante presentó absolución al recurso de apelación, sustentando los siguientes argumentos principales:

(i) Se alega que Google Perú S.R.L. no es ni debe ser parte del presente procedimiento porque no es responsable ni administra, ni tiene relación alguna con el buscador Google Search; sin embargo, según lo que dice el otorgamiento de poderes de la inscripción de sociedades comerciales Google Perú S.R.L. con partida N° 12483070 nos dice lo contrario, indica que la empresa está constituida en Perú y además sus actividades comerciales y publicitarias y la actividad del motor de búsqueda de Google Search es https//wwvv.google.com.pe/search en territorio peruano. Estando apta a ejercer representación administrativa comercial y judicial y siendo Google Perú S.R.L. una sociedad debidamente constituida y, como tal, tiene legitimidad para ser incluida en el presente procedimiento administrativo, y responder como tal porque es parte de la administración de Google y sus empresas que las representa en Perú. Ya que constituye un tratamiento de datos personales efectuados en territorio peruano, por tanto está sujeto a la LPDP y su reglamento.

(II) La DPDP debe considerar que Google LLC. y Google Perú S.R.L. está plenamente obligado a respetar las leyes peruanas incluso si es una empresa extranjera, porque se trataba de datos personales de peruanos y es accesible desde Perú.

(iii) Google LLC. y Google Perú S.R.L. está obstaculizando en forma sistemática el ejercicio de los derechos del titular de datos personales y a

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E. LUNA e

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su vez se ha negado a respetar el derecho de cancelación de datos del ciudadano peruano

(iv) Google bajo la personería legal local o transnacional, se encuentra en el ámbito de la aplicación de la LPDP y su reglamento como responsable del tratamiento, de ahí que en el segundo párrafo del inciso 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, que regula el principio de la verdad material en el procedimiento administrativo establece que en el caso de procedimiento trilateral la autoridad administrativa está facultada a verificar todos los medios disponibles la verdad de los hechos que lo son propuestos por las partes sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponda a estas.

14. Con fecha 21 de junio de 2018 se realizó el informe oral solicitado por Google LLC.

15. Con fecha 13 de noviembre de 2018 Google LLC. realizó lectura del expediente administrativo.

16. Mediante Oficio N° 105-2019-JUS/DGTAIPD-DFI del 05 de febrero de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción elevó el Informe Técnico N° 027-2019- DFI-VARS del 01 de febrero de 2019.

17. El 11 de febrero de 2019, la reclamada Google LLC. designó domicilio.

II. COMPETENCIA

18. La DGTAIPD es el órgano encargado de resolver en segunda y última instancia administrativa las reclamaciones formuladas por los titulares de datos personales en tutela de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición conforme con lo establecido por el literal I) del artículo 71 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2017-JUS.

III. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

19. De acuerdo con los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde determinar lo siguiente:

• Si se ha configurado la sustracción de la materia en el presente procedimiento.

• Si se ha presentado vicios que afecten la validez de la Resolución Directoral N° 882-2017-JUS/DGTAIPD-DPDP.

IV. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

IV.1 Sobre la configuración de la sustracción de la materia en el presente caso.

20. El reclamante solicitó la tutela del derecho de oposición contra Google Inc. por aplicación del derecho de olvido, a fin de proceder al retiro definitivo en los motores de búsqueda de Google.com, Google.pe y conexos, respecto a toda la

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información o noticia relacionada al fallecimiento del paciente

21. La reclamada, Google LLC, en su escrito del 07 de agosto de 2018 ha adjuntado una búsqueda en la página Google: sin incluir búsqueda nominal (folio 741), señalando que la orden emitida contra Google LLC tampoco cumple con la finalidad alegada por la DPDP en la resolución directoral.

22. De la revisión de ese extremo del documento y la captura de pantalla presentada se entendería que se habría retirado los datos del reclamante del motor de búsqueda Google.

23. Al respecto, mediante el Memorando N° 08-2019-JUS/DGTAIPD esta Dirección General solicitó a la Dirección de Fiscalización y Sanción que verifique si actualmente se produce el tratamiento (indexación) del enlace

en el motor de búsqueda Google, a partir de la búsqueda nominal de los prenombres y apellidos del reclamante.

24. La Dirección de Fiscalización e Instrucción ha informado, mediante Informe Técnico N° 027-2019-DFI-ETG del 01 de febrero de 2019, lo siguiente:

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la !olor Pública y

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E. LUNA C.

• La búsqueda nominal de los apellidos y nombres de en el motor de búsqueda de Google no registra indexación del URL

25. Ahora bien, el artículo 197 del TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), prevé que existen diversas formas de poner fin a un procedimiento administrativo:

"Artículo 197.- Fín del procedimiento 197.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el párrafo 197.4 del Artículo 197, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable. 197.2 También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo."

(Subrayado agregado)

26. Como se puede apreciar de la disposición precitada, una de las formas mediante las que se podrá poner fin a un procedimiento es la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo. Las razones sobrevenidas que determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento pueden ser diversas y dependerán de la naturaleza y la finalidad del procedimiento del que se trate.

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27. Considerando que el procedimiento trilateral responde a la existencia de un interés o pretensión particular que requiere ser tutelado, la sustracción de la materia se producirá cuando, durante el trámite y sin que se haya emitido resolución definitiva, se elimine o cesen las afectaciones a los derechos de protección de datos personales contemplados en la LPDP.

28. Es de señalarse que, el procedimiento trilateral2 es el procedimiento contencioso seguido entre dos o más administrados ante la DPDP con la finalidad de solicitar la tutela de los derechos establecidos en la LPDP, tales como el acceso, la rectificación, la cancelación y la oposición de datos personales3.

29. De la misma forma, el procedimiento trilateral de tutela procede en los casos en que previamente el titular o el encargado del banco de datos personales haya denegado o respondido no satisfactoriamente al titular de datos personales sobre la tutela de sus derechos previstos en la LPDP. Esta etapa previa se denomina tutela directa y se encuentra a cargo del titular del banco de datos personales o responsable del tratamientos.

Entonces, no produciéndose a la fecha el tratamiento cuyo cese el reclamante solicitó, este Despacho considera que se ha configurado una causa sobreviniente que determina la imposibilidad de continuar con el presente procedimiento, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre los recursos impugnativos interpuestos.

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Dc , ecc. General de I TranSva nCi2. Acceso a ir4 iCn Pública y

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P. LUNA C.

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2013-JUS, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006- 2017-JUS, el artículo 71, literal 1, del Reglamento de Organización y Funciones del

2 TUO de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 229.- Procedimiento trilateral 227.1 El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I dei Título Preliminar de la presente Ley. 227.2 La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como "reclamante" y cualquiera de los emplazados será designado como "reclamado".

3 Ley N.° 29733, Ley de Protección de Datos Personales Artículo 24. Derecho a la tutela En caso de que el titular o el encargado del banco de datos personales deniegue al titular de datos personales, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos establecidos en esta Ley, este puede recurrir ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales en vía de reclamación o al Poder Judicial para los efectos de la correspondiente acción de hábeas data. El procedimiento a seguir ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales se sujeta a lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o la que haga sus veces. (—)-

Reglamento de la Ley N.° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-2013-JUS Artículo 73.- Procedimiento de tutela directa. El ejercicio de los derechos regulados por la Ley y el presente reglamento se inicia con la solicitud que el titular de los datos personales debe dirigir directamente al titular del banco de datos personales o responsable del tratamiento, de acuerdo a las características que se regulan en los artículos precedentes del presente título. El titular del banco de datos personales o responsable del tratamiento deberá dar respuesta, en los plazos previstos en el artículo 55 del presente reglamento, expresando lo correspondiente a cada uno de los extremos de la solicitud. Transcurrido el plazo sin haber recibido la respuesta el solicitante podrá considerar denegada su solicitud. La denegatoria o la respuesta insatisfactoria habilitan al solicitante a iniciar el procedimiento administrativo ante la Dirección General de Protección de Datos Personales, de acuerdo al artículo 74 del presente reglamento.

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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 013- 2017-JUS, y el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1353 que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la regulación de la gestión de intereses aprobado por Decreto Supremo 019-2017-JUS;

RESOLUCIÓN

PRIMERO.- Declarar concluido el presente procedimiento sin declaración sobre el fondo al haberse producido la sustracción de la materia, de conformidad con los considerandos de la presente resolución.

SEGUNDO.- Notificar a las partes la presente resolución, la cual agota la vía administrativa.

TERCERO.- Disponer la devolución del expediente del presente procedimiento administrativo sancionador a la Dirección de Protección de Datos Personales, para su archivo por sustracción de la materia.

Regístrese y comuníquese.

LUNA ES Director General de la Dirección General de

Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales

Ministerio de Justicia y Derechos Numenr-

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