Regimenes de Intrervención

REGMENES DE INTERVENCIN ADMINISTRATIVA: AUTORIZACIN,COMUNICACIN PREVIA Y DECLARACIN RESPONSABLE*

Juan Ramn Fernndez Torres**

Sumario

1. Introduccin

2. La reconduccin de la tcnica autorizatoria a sus justos trminos

3. Las comunicaciones previas y las declaraciones responsables

4. Consideraciones finales

* Este trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigacin del Departamento de DerechoAdministrativo de la Universidad Complutense DER 2009-14273-CO2-01 Defensa de la Compe-tencia, dirigido por el profesor doctor D. Toms Ramn Fernndez.

** Juan Ramn Fernndez Torres, catedrtico de derecho administrativo de la Universidad Com-plutense de Madrid, Instituto de Derecho Europeo e Integracin Regional (IDEIR), Facultad deDerecho, Ciudad Universitaria, s/n, 28040, Madrid, [email protected] recibido el 21.03.2011. Evaluacin ciega: 23.03.2011. Fecha de aceptacin de la versin fi-nal: 24.03.2011.

Revista catalana de dret pblic, nm. 42, 2011, p. 85-114

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1. Introduccin

La implantacin de un mercado nico de servicios se configura como uno de

los pilares basilares de la construccin europea. La creacin de un espacio sin

fronteras interiores presidido por la libertad de circulacin de los servicios, a

juicio de la Comisin Europea, ha sido una de las piedras angulares del pro-

yecto europeo desde su origen.1 Las instituciones europeas lo perciben as

como un instrumento inexcusable del crecimiento econmico y del empleo, as

como de la innovacin y la competitividad internacional, el incremento de la li-

bertad de eleccin de los consumidores y la obtencin de nuevas oportunidades

de negocio para las empresas dentro del territorio europeo.

La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de

diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, se inserta en

este proceso como una fase capital para la aprobacin de las reformas estructu-

rales que posibiliten la consolidacin de un autntico mercado nico de servi-

cios.2 La reforma de las estructuras administrativas, econmicas y sociales pasa

por ser un factor esencial de la estrategia denominada Europa 2020, que se re-

sume en el lema segn el cual debe crearse un mercado nico y abierto de ser-

vicios sobre la base de la Directiva de servicios.3 El proceso de evaluacin rec-

proca contemplado en el artculo 39 de la Directiva de servicios conduce a la

propia Comisin Europea a subrayar la necesidad insoslayable de continuar de-

sarrollando el mercado nico de servicios, a la vista de los datos recabados.4

Juan Ramn Fernndez Torres86


1. As se pronuncia la Comisin Europea en su Comunicacin al Parlamento Europeo, al Consejo,al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones intitulada Hacia un mejorfuncionamiento del mercado nico de servicios, partiendo de los resultados del proceso de evalua-cin recproca de la Directiva de servicios [COM (2011) 20 final, de 27 de enero de 2011], p. 2.

2. T. R. Fernndez opina que la Directiva de servicios constituye la normams importante que laComunidad Europea ha aprobado hasta hoy (vid. La larga marcha por la libertad de empresa,en AAVV, Retos y oportunidades de la transposicin de la Directiva de Servicios, Madrid, Crculo deEmpresarios, 2009, p. 168). La misma opinin expresa S. Muoz Machado, al afirmar que nuncauna directiva comunitaria haba tenido tanta ambicin regulatoria, ni haba afectado de modo tangeneral a las prcticas administrativas en los Estados miembros (vid. Ilusiones y conflictos deri-vados de la Directiva de Servicios, en AAVV, Retos y oportunidades de la transposicin de la Direc-tiva de Servicios, Madrid, Crculo de Empresarios, 2009, p. 301).

3. Dicha estrategia se condensa en la Comunicacin de la Comisin Europea llamada Europa2020: una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM (2010) 2020final, de 3 de marzo.

4. De estemodo semanifiesta la Comisin Europea en su Comunicacin relativa a Hacia unActade Mercado nico. Por una economa social del mercado altamente competitiva. Cincuenta pro-

Es patente que en este dilatado proceso de creacin del mercado nico de

servicios la Directiva de servicios debe desempear un papel capital, sin asomo

de duda. Su impacto en los ordenamientos jurdicos de los Estadosmiembros es

tan grande, que con toda probabilidad debe alterar sustancialmente el panora-

ma general de nuestros das y, por supuesto, el Derecho Administrativo tradi-

cional5 y, dentro de l, las distintas formas de intervencin administrativa en la

esfera jurdica de los administrados.6 Las leyes 17/2009, de 23 de noviembre, so-

bre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de

diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la anterior,

permiten atisbar la dimensin del reto impuesto por la Directiva de servicios,

pese a las dudas que suscitan en razn de escaso atrevimiento.7

El marco jurdico que la norma europea disea tiene como eje vertebrador

la libertad.8 Esa libertad, de establecimiento y de prestacin de servicios, slo es

Regmenes de intervencin administrativa: autorizacin, comunicacin previa y declaracin responsable 87


puestas para trabajar, emprender y comerciar todos juntos, COM (2010) 608 final, de 27 de oc-tubre de 2010. Recurdese que la Directiva de servicios define el proceso de evaluacin recprocacomo aquel mecanismo mediante el cual los Estados miembros, durante el plazo de adaptacindel derecho interno, tendrn que efectuar un cribado previo de su legislacin para determinar sicualesquiera de los antedichos requisitos existen en su ordenamiento jurdico (considerando 74).

5. La doctrina emplea expresiones tan elocuentes como cataclismo en el ncleo central del Dere-cho Administrativo (vid. Linde Paniagua, E., Libertad de establecimiento de los prestadores deservicios en la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior, en AAVV,Retos y oportuni-dades de la transposicin de la Directiva de Servicios, Madrid, Crculo de Empresarios, 2009,pp. 219-250) o revolucin administrativa (vid. Muoz Machado, S., Ilusiones y conflictos deri-vados de la Directiva de Servicios, cit., pp. 297-325) para describir su incidencia sobre el ordena-miento jurdico-administrativo.

6. Vid. Fernndez, T. R., Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo,Revista Espaola de Derecho Europeo, nm. 22, 2007, pp. 45-46; asimismo, Rivero Ysern, E., La ac-tividad de intervencin en la Directiva de Servicios: autorizaciones administrativas, declaracionesresponsables y comunicaciones previas, en Rivero Ortega, R. (dir.),Mercado europeo y reformasadministrativas. La transposicin de la Directiva de Servicios en Espaa, Madrid, Civitas ThomsonReuters, 2009, p. 151.

7. Vid. el juicio crtico de S. Muoz Machado, Las regulaciones por silencio (Cambio de paradig-ma en la intervencin administrativa en los mercados), El Cronista del Estado Social y Democrti-co de Derecho, nm. 9, 2010, pp. 70-79, en especial pp. 72 y 73. El autor sostiene que, al no configu-rarse como leyes generales del Estado, suficientemente pormenorizadas y con garantas de sureproduccin ntegra por todos los legisladores autonmicos, como bases formuladas comomode-los, es previsible que las citadas leyes 17/2009 y 25/2009 no podrn, por s solas, conseguir el efec-to de eliminacin de barreras para el acceso al mercado de servicios, como la Directiva impone.

8. Vid. en este punto Fernndez Torres, J. R., Significado y fundamentos de la Directiva de Servicios,Atelier, Barcelona (en prensa), as como los autores citados en el mismo, as como Noguera de laMuela, B. El impacto de la Directiva de Servicios sobre el sector comercio: en especial el caso deCatalua. Revista de Administracin Pblica, nm. 184, 2011, p. 242.

susceptible de ser constreida de forma excepcional en funcin de la concu-

rrencia de criterios delimitadores del ejercicio de la facultad de apreciacin de

las administraciones competentes. En ausencia de dichos criterios, el ejercicio

de la libertad precisa nicamente unamera comunicacin previa o una declara-

cin responsable del prestador acerca de la observancia de los requisitos esta-

blecidos por la legislacin. Recobra as plena validez el esquema clsico del de-

recho preexistente.9

El armazn jurdico de esta construccin se apoya en un conjunto de reglas

quemerecen ser tratadas con unmnimo detenimiento.A ello se dedican las p-

ginas que siguen.

2. La reconduccin de la tcnica autorizatoria a sus justos trminos

Las reglas vertebradoras del modelo que dibuja la Directiva de servicios se pue-

den agrupar un tanto convencionalmente en seis grupos. En primer lugar, la Di-

rectiva de servicios y la norma de transposicin al derecho espaol, la Ley

17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios

y su ejercicio, prescinden de la tan criticada variedad terminolgica10 y adoptan

una regulacin uniforme de la figura de la autorizacin administrativa que hace

posible por fin una tan ansiada explicacin unitaria de la misma,11 salvo lgi-

camente en relacin con los sectores excluidos de sus respectivos mbitos de

aplicacin (esto es, los servicios no econmicos de inters general, los financie-

ros, los servicios y redes de comunicaciones electrnicas, los de transporte, los

servicios portuarios, los de las empresas de trabajo temporal, los sanitarios, los

audiovisuales, los juegos de azar, loteras y apuestas, las actividades vinculadas al



9. Vid. sobre la materia Garca de Enterra, E. y Fernndez, T. R.,Curso de Derecho Administrativo,tomo II, Madrid, Civitas Thomson, 2011, 12 ed., p. 142; sobre la tcnica autorizatoria, Laguna dePaz, J. C., La autorizacin administrativa, Civitas Thomson, 2006; y, del mismo autor, La autori-zacin administrativa: entre la Escila del dogmatismo y el Caribdis del relativismo, en Fernndez,T. R.; Laguna de Paz, J. C.; Piar Maas, J. L.; Gmez Puente,M. y Martn Rebollo, L., La autoriza-cin administrativa. La Administracin electrnica. La enseanza del Derecho Administrativo hoy,Pamplona, Aranzadi Thomson, 2007, p. 25 y ss.

10. Vid., por todos, Garca de Enterra, E. y Fernndez, T. R., Curso de Derecho Administrativo,tomo II, Madrid, Civitas Thomson, 2008, 11 ed., p. 140.

11. Vid. en este punto Garca de Enterra, E. y Fernndez, T. R., Curso de Derecho Administrativo,tomo II, Madrid, Civitas Thomson, 2011, 12 ed., p. 142 y ss.

ejercicio de la autoridad pblica, los servicios sociales, los privados de seguri-

dad, y los prestados por notarios y registradores artculo 2 de la Directiva de

servicios y de la Ley 17/2009).

La Directiva de servicios define el rgimen de autorizacin como cual-

quier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario estn obli-

gados a hacer un trmite ante la autoridad competente para obtener un docu-

mento oficial o una decisin implcita sobre el acceso a una actividad de

servicios o su ejercicio (artculo 4.6). Con ms precisin si se quiere,12 la Ley

17/2009 define por un lado el rgimen de autorizacin como cualquier sistema

previsto en el ordenamiento jurdico o en las normas de los colegios profesio-

nales que contenga el procedimiento, los requisitos y autorizaciones necesarios

para el acceso o ejercicio de una actividad de servicios (artculo 3.10) y conci-

be por otro la autorizacin como cualquier acto expreso o tcito de la autori-

dad competente que se exija, con carcter previo, para el acceso a una actividad

de servicios o su ejercicio, quedando sometido al rgimen jurdico general

contenido en la misma (artculo 3.7).

Es decir, se entiende por autorizacin aquel acto administrativo que, de

forma previa al acceso a una actividad de servicios o su ejercicio por parte del

particular, comprueba la conformidad de la misma a derecho y al inters pbli-

co, y constituye su soporte legitimador.

En segundo lugar, la Directiva de servicios no propugna el desmantela-

miento de los distintos regmenes de autorizacin administrativa, como algu-

nos temen sin fundamento, sino slo de aquellos regmenes de autorizacin,

procedimientos y formalidades excesivamente onerosos que obstaculizan la li-

bertad de establecimiento y la creacin de nuevas empresas de servicios que sta

comporta (considerando 42), es decir, los abusivos e innecesarios. En aras de la

libertad, el sometimiento del acceso y ejercicio de una actividad de servicios a

un rgimen de autorizacin administrativa previa queda condicionado por la

necesidad de superar un triple test de observancia de los principios de no dis-



12. Los trminos tan genricos empleados por el artculo 4.6 de la Directiva de servicios explicanquizs que algn autor deduzca de la definicin contenida en el mismo que la autorizacin dejade ser un ttulo habilitante en la Directiva de servicios para transformarse en el gnero de las mo-dalidades de intervencin administrativa sobre las actividades de servicios (vid. Gonzlez Garca,J. V., Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposicin dela Directiva de Servicios, Revista dEstudis Autonmics i Federals, nm. 42, 2010, p. 268).

criminacin, proporcionalidad13 y justificacin objetiva, tal como se desprende

de los artculos 9.1 de la Directiva de servicios y 5 de la Ley 17/2009.14

Ergo la norma europea y su epgono espaol permiten de forma excepcio-

nal la creacin o el mantenimiento de las autorizaciones administrativas previas

al acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, cuando no sean discrimina-

torias para el prestador, sean necesarias (estn justificadas por un razn impe-

riosa de inters general artculo 9.1.b en relacin con el artculo 4.8 de la Di-

rectiva de servicios) y el objetivo perseguido no pueda ser alcanzado mediante

medidas menos restrictivas, en concreto porque un control a posteriori se pro-

ducira demasiado tarde para ser realmente eficaz (artculo 9.1.c de la Directi-

va de servicios). La Ley 17/2009 dispone consecuentemente que el acceso a una

actividad de servicios slo puede estar sujeto a un rgimen de autorizacin ad-

ministrativa previa de forma excepcional, y siempre que no resulte discrimina-

torio ni directa ni indirectamente en funcin de la nacionalidad o del territo-

rio, se base en una razn imperiosa de inters general y sea proporcionado, esto

es, adecuado para garantizar la consecucin del objetivo que se persigue por-

que no existen otrasmedidasmenos restrictivas que permitan obtener el mismo



13. Vid. al respecto el profundo anlisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Euro-pea acerca del principio de proporcionalidad en su aplicacin a las diferentes formas de interven-cin administrativa de Sarmiento Ramrez-Escudero, D., El control de proporcionalidad de la acti-vidad administrativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.

14. Ello refleja lisa y llanamente la decisiva doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europeaexpuesta en su Sentencia de 22 de enero de 2002 antes citada, que se sintetiza as en su apartado 43:Para comprobar si una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principalrespeta el principio de proporcionalidad, el rgano jurisdiccional remitente debe, en particular, te-ner en cuenta las siguientes consideraciones: para que un rgimen de autorizacin administrativa est justificado aun cuando introduzca unaexcepcin a dichas libertades fundamentales, dicho rgimen debe, en cualquier caso, basarse encriterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden estableci-dos los lmites del ejercicio de la facultad de apreciacin de las autoridades nacionales, con el fin deque sta no pueda autorizarse de manera arbitraria; no puede considerarse necesaria para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada porun estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otrosprocedimientos, bien en ese mismo estado, bien en otro estado miembro; un procedimiento de autorizacin previa slo es necesario si se considera que el control a poste-riori es demasiado tardo para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar elobjetivo perseguido; un procedimiento de autorizacin previa no puede ser considerado conforme con los principiosfundamentales de la libre circulacin de mercancas y de la libre prestacin de servicios si, por suduracin y por los gastos desproporcionados que se genera, puede disuadir a los operadores de lle-var adelante su proyecto (sic).

resultado, de forma que cuando sea suficiente una comunicacin o una de-

claracin responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el

cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la informacin necesaria a

la autoridad competente para el control de la actividad [] en ningn caso, el

acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarn a un rgimen de au-

torizacin (artculo 5 la cursiva es ma).

En estamisma lnea se orienta el nuevo artculo 39.bis de la Ley 30/1992, de

26 de noviembre, de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del

procedimiento administrativo comn (LPC, en adelante), incorporado por la

Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su

adaptacin a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que reitera con otras palabras

lo proclamado por aquellos preceptos. La apelacin a la regla de la intervencin

mnima, junto a los deberes de motivacin, proporcionalidad y no discrimina-

cin, delimitan el ejercicio de la facultad de apreciacin por parte de las autori-

dades competentes. La diccin del artculo 39.bis LPC es incontrovertible: Las

administraciones pblicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias

establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colecti-

vos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad,

debern elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la pro-

teccin del inters pblico as como justificar su adecuacin para lograr los fi-

nes que se persiguen, sin que en ningn caso se produzcan diferencias de trato

discriminatorias.

Con ello se postula una significativa reduccin de la complejidad, la exten-

sin y la inseguridad jurdica de los procedimientos administrativos, simplifi-

cndolos y, por esta va, preservando los requisitos de transparencia y actualiza-

cin de los datos de los operadores y eliminando los retrasos, costes y efectos

disuasorios que ocasionan, por ejemplo, trmites innecesarios o excesivamente

complejos y costosos, la duplicacin de operaciones, las formalidades burocrti-

cas en la presentacin de documentos, el poder arbitrario de las autoridades

competentes, plazos indeterminados o excesivamente largos, autorizaciones con-

cedidas con un perodo de vigencia limitado o gastos y sanciones desproporcio-

nados, todo lo cual, tiene(n) efectos disuasorios especialmente importantes

para los prestadores (considerando 43 de la Directiva de servicios).

Luego no hay un rechazo a la pervivencia o creacin de regmenes de auto-rizacin, sino ms bien una legtima preocupacin por salvaguardar la preexis-



tente libertad de establecimiento y de prestacin de servicios y de simplificar,algo que por otra parte vienen reclamando numerosos administrativistas desdehace ya muchos aos.15

En tercer lugar, en ningn caso los regmenes de autorizacin pueden im-poner requisitos basados en la discriminacin por razn de la nacionalidad o laresidencia, la interdiccin de estar establecido en varios Estados miembros oinscrito en registros, colegios16 o asociaciones profesionales de varios Estadosmiembros, las condiciones de reciprocidad, las limitaciones de la libertad deeleccin entre un establecimiento principal o secundario, la intervencin direc-ta o indirecta de competidores, la obligacin de constituir garantas (avales o se-guros) con un prestador u organismo establecido en el territorio nacional, laobligacin de haber estado inscrito de forma previa durante un periodo deter-minado en los registros existentes o de haber ejercido la actividad con anterio-ridad en el territorio nacional y la denominada prueba econmica, que con-siste en cualquier exigencia que tiene por objeto supeditar la concesin de laautorizacin a que se demuestre la existencia de una necesidad econmica o deuna demanda en el mercado, a que se evalen los efectos econmicos, posibleso reales, de la actividad o a que se haga una apreciacin de si la actividad se ajus-ta a los objetivos de programacin econmica fijados por la autoridad compe-tente (artculo 14 de la Directiva de servicios), o aade el artculo 10.e de laLey 17/2009 a lo anterior que se comercialicen productos o servicios de un tipoo procedencia determinada. Las razones imperiosas de inters general que se in-voquen no podrn encubrir requisitos de planificacin econmica. Todos ellosintegran la denominada lista negra y estn terminantemente prohibidos.

En cuarto lugar, los regmenes de autorizacin no pueden incluir sin ms

cualesquiera otras exigencias distintas de los requisitos terminantemente pros-

critos por los artculos 14 de la Directiva de servicios y 10 de la Ley 17/2009.

Otros requisitos no estn excluidos de forma categrica, pero s se hallan bajo

sospecha: forman parte de la llamada lista gris incluida en el artculo 15 de la



15. Vid., por todos, Martn-Retortillo Baquer, S., De la simplificacin de la Administracin, Re-vista de Administracin Pblica, nm. 150, 1999, pp. 247-274; Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.R.,Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, Civitas Thomson, 2011, 12 ed., p. 140 y ss; yms recientemente, Noguera de la Muela, B. El impacto de la Directiva de Servicios sobre el sectordel comercio: en especial, el caso de Catalua, cit., p. 243 y ss.

16. Vid. sobre esta materia Carln Ruiz,M., El impacto de la transposicin de la Directiva de Ser-vicios en el rgimen de los Colegios Profesionales, Revista de Administracin Pblica, nm. 183,2010, pp. 99-136.

Directiva de servicios; se encuentran bajo sospecha habida cuenta de que ta-

les requisitos son instituidos con frecuencia para entorpecer el establecimiento

de competidores, como autnticas barreras de entrada.17

Por este motivo ha de ser evaluada su compatibilidad con las exigencias de

no discriminacin, necesidad y proporcionalidad antes de su incorporacin a

una norma positiva, en cuyo caso el Estado miembro est obligado a comuni-

carla a la Comisin Europea y sta a los dems Estados miembros, que puede

adoptar una decisin requiriendo su derogacin si estima que no es compatible

con el derecho comunitario europeo (artculo 15 de la Directiva de servicios).

La Ley 17/2009 precisa, por una parte, que la introduccin de tales requisitos

slo tiene cabida excepcionalmente (artculo 11.2) y, por otra, que la concu-

rrencia de las condiciones habilitantes para el establecimiento de los requisitos

sospechosos (no discriminacin, justificacin por una razn imperiosa de inte-

rs general y proporcionalidad) debe ser notificada a la Comisin Europea en

los trminos fijados en su disposicin adicional cuarta y estar suficientemente

motivada en la norma correspondiente (artculo 11, prrafo 2).

Entre los requisitos mencionados en el artculo 15 de la Directiva de servi-

cios se hallan los lmites cuantitativos y territoriales y, en concreto, los fijados en

atencin a la poblacin o a una distancia mnima entre prestadores,18 la exigen-

cia de una concreta forma jurdica19 o la posesin de un determinado capital so-

cial;20 los requisitos diferentes de los establecidos para el acceso a las profesiones

reguladas contemplados en la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualifi-

caciones profesionales, que reserven el acceso a actividades de servicios a una se-

rie de prestadores concretos en razn de su ndole especfica, la interdiccin de

disponer de varios establecimientos en un mismo territorio nacional, la obliga-



17. Vid. Fernndez, T. R., La larga marcha por la libertad de empresa, en AAVV,Retos y oportuni-dades de la transposicin de la Directiva de Servicios, Madrid, Crculo de Empresarios, 2009, p. 171.

18. T. R. Fernndez recuerda que ese era el caso de las estaciones de servicio (vid. La larga mar-cha por la libertad de empresa, cit., p. 171 y 172). Debe tenerse presente que el artculo 11.a de laLey 1/2009 afirma de forma contundente que los fines econmicos, como el de garantizar la via-bilidad econmica de determinados prestadores, no podr invocarse como justificacin de restric-ciones cuantitativas o territoriales (sic).

19. El artculo 11.b de la Ley 17/2009 agrega la obligacin de constituirse como entidad sin nimode lucro.

20. Mnimo, detalla el artculo 11.c de la Ley 17/2009.

cin de tener un nmero mnimo de empleados,21 la imposicin de tarifas m-

nimas o mximas22 o la obligacin del prestador de realizar, junto con su servi-

cio, otros servicios especficos.23

En quinto lugar, la autorizacin debe fundarse en criterios que delimiten el

ejercicio de la facultad de apreciacin con el propsito de que dicha facultad no

sea ejercida de manera arbitraria, debiendo reunir como caractersticas esencia-

les no ser discriminatorios, hallarse justificados por una razn imperiosa de in-

ters general, ser proporcionados, claros e inequvocos, objetivos, transparentes

y accesibles y ser hechos pblicos con antelacin (artculo 10.2 de la Directiva de

servicios). En consonancia con ello, el artculo 6 de la Ley 17/2009 precepta

que los procedimientos de autorizacin debern tener carcter reglado, ser cla-

ros e inequvocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al ob-

jetivo de inters general y darse a conocer con antelacin.

En sexto lugar, junto a estos aspectos capitales que dibujan los perfiles de la

autorizacin, deben mencionarse algunos otros elementos:

la habilitacin a los Estados miembros para supeditar el acceso a una ac-

tividad de servicios, excepcional ymotivadamente, a la observancia de re-

quisitos justificados por razones de orden pblico, seguridad pblica, sa-

lud pblica o proteccin del medio ambiente (artculo 16.3 de la

Directiva de servicios y artculo 12.3 de la Ley 17/2009, que reproduce el

artculo 52 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea);

la interdiccin de solapamientos y duplicaciones de requisitos y contro-

les ya superados en el Estadomiembro de origen, o en la ComunidadAu-

tnoma de origen, todo sea dicho (artculo 10.3 de la Directiva de servi-

cios),24 que el artculo 9.1 de la Ley 17/2009 reproduce declarando que



21. El artculo 11.f de la Ley 17/2009 ampla el mbito de lo dispuesto en el artculo 15.2.f de la Di-rectiva de servicios, al referirse a los requisitos relativos a la composicin de la plantilla, talescomo tener un nmero determinado de empleados; ya sea en el total de la plantilla o en categor-as concretas, o a la obligacin de contratar con una procedencia o modalidad determinada (sic).

22. El artculo 11.g de la Ley 17/2009 extiende el campo a cualesquiera restricciones a la libertadde precios, tales como tarifas mnimas o mximas, o limitaciones a los descuentos (sic).

23. El artculo 11.h de la Ley 17/2009 extiende la referencia a la obligacin adicional de ofrecer unadeterminada gama o surtido de productos.

24. Vid. sobre esta materia el anlisis de un asunto paradigmtico que tantas dificultades prcticasha venido suscitando en los ltimos aos en Fernndez Torres, J. R., El control de calidad de la

las administraciones pblicas no podrn exigir requisitos, controles pre-

vios o garantas equivalentes o comparables, en lo esencial, por su finali-

dad a aquellos a los que ya est sometido el prestador en Espaa o en otro

Estado miembro;

la limitacin de la duracin de las autorizaciones (artculos 11 de la Di-

rectiva de servicios y 7 de la Ley 17/2009);

la obligacin de la aplicacin de un criterio de seleccin pblico, impar-

cial y transparente, en el supuesto de que el nmero de autorizaciones

(de duracin limitada y proporcionada, en todo caso) sea limitado en ra-

zn de la escasez de los recursos naturales o de las capacidades tcnicas

susceptibles de ser utilizadas (artculo 12.1 de la Directiva de servicios y

8.2.a de la Ley 17/2009), pudiendo tenerse en cuenta consideraciones re-

feridas a la salud pblica, los objetivos de poltica social, de salud y segu-

ridad laborales, de tutela ambiental y cultural y cualquier otra razn im-

periosa de inters general de conformidad con el derecho comunitario

(artculo 12.3 de la Directiva de servicios); y

la obligacin de establecer procedimientos claros y de acceso sencillo que

no incluyan trmites susceptibles de ser disuasorios y de ocasionar gastos

superiores a su coste (artculo 13.1 y 2 de la Directiva de servicios), as

como de garantizar la aplicacin general del silencio administrativo po-

sitivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan

excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por ra-

zones imperiosas de inters general (artculo 6 de la Ley 17/2009).25

En definitiva, todo pivota en torno a la existencia de una justificacin, de

una razn poderosa en suma, para restringir legtimamente la libertad. Si real-



edificacin, un oligopolio local?, Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificacin, nm. 7, 2003,pp. 77-88; del mismo autor, El control de la calidad de la edificacin no puede constituir un oli-gopolio local (comentario a las SSTS de 14 de junio de 2008), Revista Aranzadi de Urbanismo yEdificacin, nm. 18, 2008, pp. 113-121.

25. Vid., acerca de la situacin real en torno a la figura del silencio administrativo positivo objetode expansin una vez ms por virtud de la nueva redaccin dada al artculo 43 LPC por la Ley25/2009, Muoz Machado, S., Las regulaciones por silencio (Cambio de paradigma en la inter-vencin administrativa en los mercados), El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho,nm. 9, 2010, pp. 70-79, en especial p. 78 y 79; y Betancor Rodrguez,A.,Mejorar la regulacin. Unagua de razones y medios, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 316 en particular; y acerca de sus proble-mas aplicativos reales, Fernndez Torres, J. R., La operatividad del silencio administrativo positi-vo en materia de planeamiento y de licencias en la ltima jurisprudencia,Revista Aranzadi de Ur-banismo y Edificacin, nm. 21, 2010, pp. 275-292.

mente concurre una razn de semejantes caractersticas, la Directiva de servi-

cios admite la restriccin de la libertad por la va de la utilizacin de la tcnica

autorizatoria, pero slo en la medida imprescindible y dentro de los contornos

precisos que impiden un ejercicio arbitrario de la facultad de apreciacin de las

autoridades competentes. Adquiere fuerza as la concepcin clsica del derecho

preexistente, en este caso la libertad de establecimiento y prestacin de servicios,

que la autorizacin slo puede declarar tal como es caracterizada por la Direc-

tiva de servicios y la Ley 17/2009.

Queda nicamente analizar las restantes formas de intervencin adminis-

trativa distintas de la autorizacin que impulsa la Directiva de servicios.

3. Las comunicaciones previas y las declaraciones responsables

Es notorio que las comunicaciones previas y las declaraciones responsables, que

no son en absoluto ajenas al mbito del Derecho Administrativo,26 cobran una

extraordinaria trascendencia con el impulso decidido de la Directiva de servi-

cios. La postergacin a un segundo plano de la tcnica autorizatoria y de los re-

gmenes de autorizacin, que como ya ha sido puesto de manifiesto ms arriba

slo son admisibles de modo excepcional siempre que se funden en la concu-

rrencia del triple test de observancia de los principios de no discriminacin,

proporcionalidad y justificacin objetiva, otorga un protagonismo esencial a las

comunicaciones previas y las declaraciones responsables.

Aqu se percibe anms ntidamente el cambio esencial que entraa la Di-

rectiva de servicios, al alzaprimar la figura de un autntico derecho preexisten-

te, la libertad de establecimiento y prestacin de servicios, que las distintas for-

mas de intervencin administrativa deben limitarse a declarar o constatar a lo

sumo. El artculo 5.c de la Ley 17/2009 lo expresa con rotundidad: tras sintetizar

el significado de la exigencia de proporcionalidad (que dicho rgimen sea el

instrumento ms adecuado para garantizar la consecucin del objetivo que se



26. Pinsese sin ir ms lejos en el Reglamento cataln de obras, actividades y servicios de las enti-dades locales, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio, o en la Ley catalana 3/1998, de 27de febrero, de intervencin integral de la Administracin ambiental. Vid. sobre estas figuras Gar-ca de Enterra, E. y Fernndez, T. R., Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, CivitasThomson, 2011, 12 ed., p. 101 y 102; y Arroyo Jimnez, L., Libre empresa y ttulos habilitantes,Ma-drid, CEPC, 2004, p. 349 y ss.

persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan

obtener el mismo resultado), declara que, en ningn caso, el acceso a una

actividad de servicios o su ejercicio se sujetarn a un rgimen de autorizacin

cuando sea suficiente una comunicacin o una declaracin responsable del

prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los re-

quisitos exigidos, y se facilite la informacin necesaria a la autoridad competen-

te para el control de la actividad.

Ello se traduce en que, de forma general, el ejercicio de una actividad de

servicio requiere nicamente, a tenor de lo dispuesto en la Ley 17/2009, la pre-

sentacin de un documento privado en forma de declaracin por parte del

prestador mediante la cual comunica a la Administracin competente todos los

datos e informaciones y la observancia de las exigencias previstas, as como su

voluntad de iniciar una determinada actividad en fase de proyecto con el com-

promiso de su sometimiento a la normativa de aplicacin. Es decir, se posibilita

con arreglo a lo dispuesto por las leyes 17/2009 y 25/2009 la puesta en marcha

de la actividad de servicios bajo la sola responsabilidad del prestador, a quien in-

cumbe ponderar y decidir si la misma se acomoda a derecho, cumple todos los

requisitos fijados y dispone de la documentacin e informacin exigidas por la

normativa de aplicacin.

Su mecnica operativa es, pues, sustancialmente distinta de la correspon-

diente a la autorizacin administrativa,27 porque el desarrollo de la actividad no



27. Tiene razn el Consejo de Estado al afirmar que no acierta a comprenderse, en un rgimen dedeclaracin responsable, cmo ha de cohonestarse esta aprobacin con la labor de verificacin an-tes mencionada y con la posibilidad de que la declaracin devenga ineficaz por no haberse acredi-tado debidamente el requisito de idoneidad de las condiciones de almacenamiento. Cabe aventurarque, al hablarse en este apartado deaprobacin, se est condicionando la eficacia de la declaracinresponsable no slo a la verificacin de que concurre el mencionado requisito de idoneidad que eslo que prev la Ley 13/1998, sino tambin al cumplimiento de otros requisitos. Y parece tambinque, en tanto no haya recado la resolucin aprobatoria, el interesado no puede iniciar su actividad,si bien el texto no lo seala expresamente, como tampoco indica cul es el plazo en que ha de dic-tarse la resolucin aprobatoria ni cules son las razones que, en su caso, podran llevar a denegarla.Por lo dems, llama la atencin a este Consejo que se emplee en este contexto el verbo aprobar, yello porque, en principio y de conformidad con las reflexiones anteriores, la declaracin responsa-ble no tiene que ser objeto de aprobacin alguna para producir efectos: basta la mera presentacinde este documento para que el interesado pueda comenzar a desempear la actividad a que se re-fiere la declaracin (Dictamen del Consejo de Estado de 14 de diciembre de 2009, relativo al pro-yecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que sedesarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de ordenacin del mercado de tabacos y normativa tribu-taria y se regula el Estatuto concesional de la red de expendeduras de tabaco y timbre).

est supeditado al previo ejercicio por la Administracin de sus poderes de ve-

rificacin, investigacin e inspeccin. Por este motivo, al ser libre la actividad de

servicios y no proceder consiguientemente la emisin de una resolucin admi-

nistrativa que acte a modo de ttulo habilitante, no es preciso que el prestador

solicite y obtenga de la Administracin la emisin de certificacin alguna.28

No obstante, no deben pasarse por alto importantes reglas especiales, tales

como la recogida en el artculo 18.bis del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11

de enero, de evaluacin de impacto ambiental, aadido por el artculo ni-

co.diez de la Ley 6/2010, de 24 de marzo: de ser preceptivas la declaracin res-

ponsable o la comunicacin para el acceso a una actividad o su ejercicio y su

evaluacin de impacto ambiental, su presentacin slo es posible una vez lleva-

da a cabo dicha evaluacin de impacto ambiental y, en todo caso, debe dispo-

nerse de la documentacin acreditativa y de la publicacin oficial de la perti-

nente resolucin, so pena de carecer de validez y eficacia a todos los efectos

aquella declaracin responsable o comunicacin previa que no se acomode a la

declaracin de impacto ambiental, o bien a la resolucin de no sometimiento a

evaluacin de impacto ambiental.

En todo caso, es a las leyes 17/2009 y 25/2009 a las que hay que estar en pri-

mer lugar para determinar el rgimen jurdico de las comunicaciones previas y

las declaraciones responsables, en atencin a su consideracin de normas bsi-

cas dictadas al amparo de lo establecido en el artculo 149.1.18 de la Constitu-

cin espaola. Ahora bien, dichas leyes o no contienen disposiciones, o si las

comprenden no son en modo alguno pormenorizadas y concretas, en relacin

con los procedimientos, los contenidos, las garantas jurdicas y la extensin y

alcance de los poderes de verificacin, investigacin, inspeccin y sancin, lo

que explica que el profesor Muoz Machado afirme que la libertad se ampla

pero la seguridad se estrecha.29

Siendo este el gnero comn de esta clase de intervencin administrativa, la

legislacin general contempla dos modalidades ciertamente prximas entre s:



28. As lo sostiene con pleno fundamento Gonzlez Garca, J. V., vid. Autorizaciones, comunica-ciones previas y declaraciones responsables en la transposicin de la Directiva de Servicios, cit.,p. 280.

29. Vid. Muoz Machado, S., Las regulaciones por silencio (Cambio de paradigma en la inter-vencin administrativa en los mercados), cit., p. 77.

por una parte, la declaracin responsable, entendida como aquel docu-

mento que suscribe la persona fsica o jurdica que proyecta una activi-

dad empresarial o profesional mediante el que declara, bajo su responsa-

bilidad, que observa todas las exigencias impuestas por la normativa

aplicable, dispone de la documentacin acreditativa y se compromete a

respetarla a lo largo del desarrollo de la actividad en cuestin.30 El artcu-

lo 3.9 de la citada Ley 17/2009 define la declaracin responsable como el

documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o

profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con

los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la do-

cumentacin que as lo acredita y que se compromete a mantener su

cumplimiento durante la vigencia de la actividad.31 Por su parte, el ar-

tculo 71.bis.1 LPC exige al prestador que exponga de manera expresa,

clara y precisa el cumplimiento de los requisitos preceptivos en la corres-

pondiente declaracin responsable;

por otra parte, la comunicacin previa se caracteriza como aquel docu-

mento del que se sirve el prestador de una actividad de servicio para po-

ner en conocimiento de la Administracin pblica sus datos identificati-

vos y todos los dems requisitos impuestos por la legislacin aplicable

para el ejercicio de un derecho o el inicio de aqulla.32 Segn el artculo

71.bis.2 LPC, se entender por comunicacin previa aquel documento

mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Adminis-

tracin pblica competente sus datos identificativos y dems requisitos

exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de

acuerdo con lo establecido en el artculo 70.1.



30. Desde un punto de vista doctrinal, esta modalidad de intervencin recibe el nombre de co-municacin previa con control, en la que lo previsible es la puesta en marcha de un control ad-ministrativo desde el arranque de la actividad correspondiente.Vid. al respectoArroyo Jimnez, L.,Libre empresa y ttulos habilitantes, cit., p. 356 y ss.

31. Paradjicamente la definicin del artculo 3.9 de la Ley 17/2009 no coincide con exactitud con lacontenida en el nuevo artculo 71.bis.1 LPC, en virtud de la cual a los efectos de esta Ley, se entende-r por declaracin responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo suresponsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al re-conocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentacin que aslo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inheren-te a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos a los que se refiere el prrafo anterior debern es-tar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaracin responsable.

32. Es la denominada comunicacin previa sin control, que en principio no da lugar a una in-tervencin administrativa desde la puesta en marcha de la actividad.Vid. al respecto Arroyo Jim-nez, L., Libre empresa y ttulos habilitantes, cit., p. 353 y ss.

Como regla general, la realizacin de una comunicacin previa o de una

declaracin responsable, al igual que el otorgamiento de una autorizacin cuan-

do proceda, permite el reconocimiento o faculta para el ejercicio de un derecho

o el inicio de una actividad de servicios, desde la misma fecha de su presenta-

cin, con independencia de las potestades de comprobacin, inspeccin y con-

trol de la Administracin competente. De acuerdo con el artculo 71.bis.3, p-

rrafo 1, LPC, las declaraciones responsables y las comunicaciones previas

producirn los efectos que se determinen en cada caso por la legislacin corres-

pondiente y permitirn, con carcter general, el reconocimiento o ejercicio de

un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el da de su presentacin, sin

perjuicio de las facultades de comprobacin, control e inspeccin que tengan

atribuidas las administraciones pblicas.

La preexistencia de la libertad, de establecimiento y de prestacin de servi-

cios, faculta a su titular para ejercitarla de forma general desde el mismo mo-

mento en el que presenta la correspondiente comunicacin previa o declaracin

responsable a la Administracin competente. La Ley 25/2009 admite incluso la

posibilidad de la presentacin de la comunicacin con posterioridad al ejercicio

del derecho o al inicio de la actividad. Sin embargo, su operatividad en la prc-

tica queda a expensas de que as lo disponga la normativa de aplicacin, a la que

el artculo 71.bis.3, prrafo 2, LPC se remite (no obstante lo dispuesto en el

prrafo anterior, la comunicacin podr presentarse dentro de un plazo poste-

rior al inicio de la actividad cuando la legislacin correspondiente lo prevea ex-

presamente).

La legislacin general precepta adems que la formulacin de una comu-

nicacin previa o de una declaracin responsable, tanto como el eventual otor-

gamiento de una autorizacin, permite el ejercicio de un derecho o el inicio de

una actividad de servicios. Con carcter de principio, su eficacia es general des-

de un punto de vista temporal y territorial. En efecto, la presentacin de una co-

municacin previa o de una declaracin responsable (y la concesin de una au-

torizacin) faculta al prestador para ejercer un derecho o iniciar una actividad

de servicios:

por tiempo indefinido. Ello es as, salvo que claro es concurra cual-

quiera de las causas tasadas previstas en el artculo 7.1 de la Ley 17/2009,

es decir, la previsin de la renovacin automtica o la sujecin nica al

cumplimiento continuo de los requisitos establecidos, la limitacin del



nmero de autorizaciones disponibles (por la escasez de recursos natura-

les o inequvocos impedimentos tcnicos debidamente justificados

artculo 8.1 de la Ley 17/2009) o la posibilidad de la justificacin de la li-

mitacin de la duracin de la autorizacin o de los efectos de la comuni-

cacin previa o la declaracin responsable en atencin a la concurrencia

de una razn imperiosa de inters general (artculo 7.1 de la Ley

17/2009). El mismo precepto precisa en su prrafo segundo que no se

considera limitacin temporal el plazo mximo que en su caso sea im-

puesto al prestador para el inicio de su actividad a contar desde el otor-

gamiento de la autorizacin o desde la realizacin de la comunicacin o

la declaracin responsable, y

en todo el territorio espaol. En coherencia con lo dispuesto por la Di-

rectiva de servicios, el acceso a la actividad de servicios y su ejercicio no

puede quedar a expensas y limitado por barreras territoriales internas o

tipos de instalaciones (agencias, sucursales, filiales u oficinas), de modo

que el prestador est facultado incluso para abrir sucursales al amparo de

la misma comunicacin previa o declaracin responsable (o autoriza-

cin). De ah que el artculo 7.3, prrafo 1, de la Ley 17/2009 prescriba

que la realizacin de una comunicacin o una declaracin responsable

o el otorgamiento de una autorizacin permitir al prestador acceder a la

actividad de servicios y ejercerla en la totalidad del territorio espaol, in-

cluso mediante el establecimiento de sucursales.

Recurdese que el artculo 10.4 de la Directiva de servicios dispone que la

autorizacin deber permitir al prestador acceder a la actividad de servicios o

ejercerla en la totalidad del territorio nacional, incluido mediante la creacin

de agencias, sucursales, filiales u oficinas, salvo que haya una razn imperiosa de

inters general que justifique una autorizacin individual para cada estableci-

miento o una autorizacin que se limite a una parte especfica del territorio.

nicamente en tal supuesto, en la medida en que concurra una razn imperio-

sa de inters general justificativa (de orden pblico, seguridad pblica, protec-

cin civil, salud pblica, preservacin del equilibrio financiero del rgimen de

seguridad social, proteccin de los consumidores, de los destinatarios de servi-

cios y de los trabajadores, buena fe en las transacciones comerciales, lucha con-

tra el fraude, tutela ambiental y urbana, sanidad animal, propiedad intelectual e

industrial, conservacin del patrimonio histrico y artstico y poltica social y

cultural), puede limitarse la eficacia de las comunicaciones previas, las declara-

ciones responsables y las autorizaciones a



una porcin del territorio espaol. Segn el artculo 7.3, prrafo 2, de la

Ley 17/2009, podr limitarse la eficacia de las autorizaciones, de las co-

municaciones o de las declaraciones responsables a una parte especfica

del territorio cuando est justificado por razones de orden pblico, segu-

ridad pblica, salud pblica o proteccin del medio ambiente, resulte

proporcionado y no discriminatorio, y

establecimientos fsicos individualmente considerados que estn ligados

a una misma actividad de servicios. De conformidad con el artculo 7.3,

prrafo 3, de la Ley 17/2009, asimismo, podr exigirse una autoriza-

cin, una comunicacin o una declaracin responsable individual para

cada establecimiento fsico cuando est justificado por una razn impe-

riosa de inters general, resulte proporcionado y no discriminatorio.

La libertad de establecimiento impide que se exija al prestador que ya se halle

legalmente instalado en Espaa el cumplimiento de requisitos distintos de los vin-

culados de forma directa al establecimiento fsico desde el que proyecte desarrollar

la actividad. Por eso el artculo 7.3, prrafo 3, de la Ley 17/2009 precepta en su

inciso segundo que, cuando el prestador de servicios ya est establecido en Espa-

a y ejerza legalmente la actividad, estas autorizaciones o declaraciones responsa-

bles no podrn contemplar requisitos que no estn ligados especficamente a la

adecuacin de las caractersticas del establecimiento fsico para dicha actividad.

Incumbe a la Administracin competente verificar la exactitud, y la reali-

zacin, de la comunicacin previa o de la declaracin responsable. Al amparo

de sus poderes de verificacin, investigacin e inspeccin, la Administracin

competente ha de comprobar el cumplimiento de lo dispuesto por la legislacin

correspondiente en lo que concierne a la presentacin y veracidad de los datos,

manifestaciones y documentos requeridos. Si no ejerce dichos poderes dentro

del plazo que se establezca en cada caso,33 el prestador est facultado para iniciar

o continuar legtimamente la actividad de servicios.



33. Es de temer que ello ocurra con frecuencia, a la vista de los fugaces plazos previstos las ms delas veces para que la Administracin pueda cumplir su funcin de control, pese a las advertenciasde la doctrina y del Consejo de Estado sobre el riesgo cierto de un dao para el inters general.Vid.por todos, en este punto, Laguna de Paz, J. C., Directiva de Servicios: el estruendo del parto de losmontes, El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, nm. 6, 2009, pp. 42-51, en deta-lle p. 44; del mismo autor, Controles administrativos para el acceso al mercado: autorizaciones,declaraciones responsables y comunicaciones previas, en Rivero Ortega, R. y Vicente Blanco, D. J.(dir.), Impacto de la transposicin de la Directiva de servicios en Castilla y Len, Valladolid, ConsejoEconmico y Social de Castilla y Len, Coleccin de Estudios, 13, 2010, pp. 311-328.

Otro tanto sucede cuando la Administracin competente llega a la conclu-

sin de que la comunicacin previa o la declaracin responsable se ajusta a la le-

galidad y no incurre por tanto en cualesquiera errores u omisiones, no est obli-

gada a comunicarla al interesado, al menos las leyes 17/2009 y 25/2009 no le

imponen obligacin alguna en este sentido. La consecuencia es que el prestador

est facultado para llevar a cabo su actividad, o en su caso proseguir con ella.

Pero la constatacin de la existencia de simples errores u omisiones en al-

guna informacin o documentacin preceptiva obliga de modo general a la Ad-

ministracin competente a requerir su subsanacin al interesado en el plazo

preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 71 LPC. A este propsi-

to, deben notarse dos extremos:

en primer lugar, la formulacin del requerimiento entraa desde la fecha

de su notificacin la suspensin del plazo otorgado por la normativa co-

rrespondiente para que la Administracin ejerza sus poderes de verifica-

cin, investigacin e inspeccin (artculo 42.5.a LPC) y decida en su caso

acerca de la procedencia o no del inicio o la continuacin de la concreta

actividad de servicios; y

en segundo lugar, la falta de subsanacin en el plazo otorgado por el re-

querimiento determina el desistimiento del procedimiento por parte del

interesado, con los efectos que en su caso prevea la normativa de aplica-

cin (en particular, acerca de la posibilidad o no de formular una nueva

comunicacin previa o una declaracin responsable o una peticin de

autorizacin durante un determinado periodo de tiempo artculo

71.bis.4, prrafo 2, LPC).

En caso de ser atendido el requerimiento y subsanadas las deficiencias y

omisiones advertidas, la Administracin competente habr de pronunciarse ex-

presamente sobre el cumplimiento de las condiciones previstas para el desem-

peo de la actividad sujeta a comunicacin previa o declaracin responsable en

aras de la seguridad jurdica,34 en el bien entendido de que lgicamente no po-



34. No puede olvidarse que, como refiere Bocanegra Sierra, R., la funcin propia del acto admi-nistrativo consiste en la salvaguardia de la estabilidad de las relaciones jurdicas entre la Adminis-tracin y los ciudadanos [vid. Lecciones sobre el acto administrativo, Madrid, Civitas, 2002, 1 ed.,p. 25; en lnea similar, S. Muoz Machado, Las regulaciones por silencio (Cambio de paradigmaen la intervencin administrativa en los mercados), cit., p. 76].

dr vetarla o condicionarla. La propia funcionalidad del artculo 71 LPC y la

doctrina de los actos propios se oponen a cualquier pronunciamiento posterior

de la Administracin competente que no sea confirmatorio de la viabilidad de

la actividad de servicios comunicada o declarada por el prestador.

Slo la comprobacin del incumplimiento debidamente acreditado de

todos o parte de los requisitos establecidos legitima, en ausencia de la posibilidad

de su subsanacin o enmienda, el veto o el condicionamiento administrativo del

ejercicio de la actividad de servicios comunicada objeto de declaracin. Lgica-

mente la resolucin administrativa que ponga fin al ejercicio de los poderes de

comprobacin, investigacin e inspeccin, declarando la improcedencia de la ac-

tividad de servicios o sometindola al cumplimiento de condiciones, debe estar

motivada de forma detallada y suficiente, fundndose en razones objetivas pre-

determinadas con claridad y precisin en la norma de aplicacin.35

La eventual inexactitud o falsedad o la omisin, de naturaleza esencial, en

cualquiera de los datos,manifestaciones y documentos preceptivos aportados con

la comunicacin previa o la declaracin responsable, o la ausencia de una u otra

es susceptible de desencadenar dos efectos: uno necesario, automtico, en tanto en

cuanto deriva de la legislacin general, y un segundo posible, eventual, toda vez

que queda a expensas de su previsin expresa por parte de la legislacin sectorial.

El efecto insoslayable de la inexactitud, falsedad u omisin, de carcter

esencial, en alguno de los datos, manifestaciones y documentos requeridos jun-

to a la comunicacin previa o la declaracin responsable, o de su pura o simple

omisin, consiste en la imposibilidad legal de realizacin de la actividad, o en su

caso su cese. Cualquiera de estas irregularidades reviste carcter obstativo e im-

pide consecuentemente el ejercicio del derecho o el inicio o la continuacin de

la actividad.As se desprende de los artculos 7.2, prrafo 2, de la Ley 17/2009 y

71.bis.4, prrafo 2, LPC.

Ambos preceptos merecen varias observaciones.A la vista de lo establecido

por el artculo 7.2, prrafo 2, de la Ley 17/2009, cuando el acceso a la actividad

est condicionado a la realizacin de una comunicacin o de una declaracin

responsable por parte del prestador, la comprobacin por parte de la Adminis-



35. A esta conclusin llega Gonzlez Garca, J. V., vid. Autorizaciones, comunicaciones previas ydeclaraciones responsables en la transposicin de la Directiva de Servicios, cit., p. 290.

tracin pblica de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestacin o

documento, de carcter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimien-

to de los requisitos sealados en la legislacin vigente determinar la imposibi-

lidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el momento en

que se compruebe, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o ad-

ministrativas a que hubiera lugar.

Como puede apreciarse, el artculo 7.2, prrafo 2, de la Ley 17/2009 veda

el inicio o la prosecucin de la actividad de servicios en dos supuestos:

primero, inexactitud o falsedad de la documentacin o informacin

esencial aportada por el prestador, y

segundo, inobservancia de los requisitos impuestos por la normativa

aplicable. La redaccin no es afortunada, porque no establece en este

punto ni distinciones ni matizaciones que a mi juicio son obligadas, por-

que no todo incumplimiento debe merecer la misma respuesta, ni todo

requisito reviste la misma trascendencia jurdica, como es notorio.

Esta deficiencia legal debe ser subsanada recurriendo a varios criterios:

la distincin de los planos formal y material, tan destacada en el campo

del Derecho Administrativo, debe ser por s sola un criterio hermenuti-

co a utilizar en ausencia de mayores precisiones, de forma incontestable;

es patente que no cabe entender ni mucho menos que cualquier inobser-

vancia o irregularidad obste para la puesta en marcha o la continuacin

del desarrollo de la actividad, sino slo la de aquel o aquellos requisitos

que sean esenciales. Ello es ms coherente con lo predicado del supuesto

anterior y, sobre todo, con el espritu y finalidad de la Directiva de servi-

cios, tantoms cuanto que las figuras de la comunicacin previa y de la de-

claracin responsable se refieren a actividades que se consideran libres; y

una vez ms aqu debe emplearse el triple test de observancia de los prin-

cipios de no discriminacin, proporcionalidad y justificacin objetiva a

los efectos de evaluar el incumplimiento y deducir del mismo las conse-

cuencias pertinentes en orden a la paralizacin o no de la actividad de

servicios. No se puede olvidar que, como prescribe el artculo 39.bis LPC,

las administraciones pblicas que en el ejercicio de sus respectivas com-

petencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos indi-

viduales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desa-



rrollo de una actividad, debern elegir la medida menos restrictiva, mo-

tivar su necesidad para la proteccin del inters pblico as como justifi-

car su adecuacin para lograr los fines que se persiguen, sin que en nin-

gn caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.36

Llama adems poderosamente la atencin la falta de correlacin, de nuevo,

entre dicho precepto y el artculo 71.bis.4, prrafo 1, LPC. Este ltimo precep-

to dispone la imposibilidad de proseguir la actividad de servicios en los supues-

tos siguientes:

primero, inexactitud o falsedad de la documentacin o informacin

esencial aportada por el prestador, en trminos anlogos al artculo 7.2,

prrafo 2, de la Ley 17/2009;

segundo, omisin de todo o parte de la documentacin o informacin

esencial que el prestador est obligado a entregar junto a la comunica-

cin previa o la declaracin responsable, y

tercero, no presentacin de la comunicacin previa o la declaracin res-

ponsable por parte del prestador, siendo preceptiva, claro es.

Por lo dems, la legislacin general admite la posibilidad de que la norma-

tiva sectorial anude un segundo efecto a cualquiera de las irregularidades pre-

vistas en los artculos 7.2, prrafo 2, de la Ley 17/2009 y 71.bis.4 LPC, al mar-

gen de las consecuencias de orden sancionatorio, de las que stas nada dicen. La

legislacin sectorial puede conferir a la Administracin competente en tales cir-

cunstancias la potestad para exigir al prestador la restitucin de las cosas a su ser

y estado anterior e impedir que formule una nueva comunicacin previa o una

declaracin responsable o inste un nuevo procedimiento de autorizacin du-

rante un cierto perodo de tiempo. A tenor de lo establecido por el artculo

71.bis.4, prrafo 2, LPC, la resolucin de la Administracin pblica que decla-

re tales circunstancias podr determinar la obligacin del interesado de restituir

la situacin jurdica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del de-



36. En esta misma lnea se manifiesta S. Muoz Machado, declarando que a falta de unas normasclaras referidas a las comunicaciones previas y las declaraciones responsables, en contraste con elrgimen de las autorizaciones, habr que trasladar estas exigencias (de objetividad, claridad, im-parcialidad, transparencia) a los controles hechos a posteriori, porque, de no ser as, la inseguri-dad que generara el inicio de una actividad sobre la base exclusiva de una declaracin o comuni-cacin sera notabilsima [vid. Muoz Machado, S., Las regulaciones por silencio (Cambio deparadigma en la intervencin administrativa en los mercados), cit., p. 77].

recho o al inicio de la actividad correspondiente, as como la imposibilidad de

instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de

tiempo determinado, todo ello conforme a los trminos establecidos en las nor-

mas sectoriales de aplicacin.

En tal supuesto, la Administracin competente est habilitada para dictar

una resolucin que declare el incumplimiento y ordene al prestador la reposi-

cin de la situacin jurdica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio

del derecho o al inicio de la actividad y la abstencin de su desarrollo durante el

periodo de tiempo que prescriba la legislacin de aplicacin.

Queda as sintetizado el rgimen jurdico de las comunicaciones previas y

declaraciones responsables contenido en las leyes 17/2009 y 25/2009, que por su

brevedad y generalidad peca a todas luces de ser fragmentario y genera no po-

cas dudas.

4. Consideraciones finales

Son muchas las dudas e incertidumbres que genera el proceso de adaptacin a

la Directiva de servicios. El legislador estatal no parece en exceso preocupado

por una legislacin cada da ms degradada,37 que las leyes 17/2009 y 25/2009

no aciertan a mejorar. Son ilustrativas las palabras del profesor Muoz Macha-

do: han organizado un verdadero alboroto administrativo que ha concluido,

en fin, en dos leyes que pasarn a la historia por los ridculos motes que se les

dieron al impulsarlas: la ley paraguas y la ley mnibus [] el conjunto, en

fin, es notablemente insatisfactorio.38



37. Vid. Fernndez, T. R., De la banalidad a la incoherencia y la arbitrariedad. Una crnica sobreel proceso, al parecer imparable, de degradacin de la Ley, El Cronista del Estado Social y Demo-crtico de Derecho, nm. 0, 2008, pp. 38-45.

38. Vid. Muoz Machado, S., Las regulaciones por silencio (Cambio de paradigma en la inter-vencin administrativa en los mercados), cit., p. 72. Aragn Cnovas, F. J., apunta en su trabajoLa aplicacin de la Directiva Bolkestein y el verdadero reto de la liberalizacin de los servicios: tu-rismo y urbanismo,Revista de Derecho Urbanstico y del Medio Ambiente, nm. 263, 2011, pp. 59-101, que la adaptacin a la Directiva de servicios ha dado lugar a la reforma en el mbito estatal de50 leyes, 118 reales decretos y 21 rdenes ministeriales y en el mbito autonmico de 199 leyes, 546decretos y 174 rdenes. ElCdigo de legislacin sobre la Directiva de Servicios y normativa de trans-posicin editado por el profesor Gonzlez Garca (Aranzadi Thomson Reuters, 2010) es por ssolo muy revelador acerca de las dimensiones del desafo normativo.

A ello se une que, si bien son desmantelados numerosos regmenes de au-torizacin administrativa previa,39 el dato no es excesivamente elocuente. Y nolo es porque, por una parte, muchos de los regmenes de autorizacin adminis-trativa previa han sido sustituidos por trmites de informes preceptivos y, confrecuencia, vinculantes que reservan a favor de la Administracin informanteun amplio margen de apreciacin de dudosa licitud (p.e., en materia de distri-bucin comercial) y, segundo, la mayor parte de los eliminados revisten carc-ter reglado, cuya sustitucin por comunicaciones previas representa una levedisminucin de las barreras legales de entrada en el sector.40 A ello hay que su-mar el mantenimiento deliberado y en claro fraude de Ley de ciertos regmenesde intervencin administrativa, pese a que no encuentran acomodo en el mar-co normativo diseado por la Directiva de servicios. Tal es el caso del denomi-nado urbanismo comercial, articulado a partir de la tcnica autorizatoria enforma de licencia comercial especfica,41 que el Tribunal de Justicia de la UninEuropea acaba de censurar en su Sentencia de 24 de marzo de 2011 (Comisinc. Espaa, as. C-400/08) a propsito de la legislacin catalana, declarando queningn Estadomiembro est habilitado para someter la apertura de grandes es-tablecimientos comerciales a la observancia de criterios econmicos, tales comosu repercusin sobre el comerciominorista existente o el grado de implantacinde la empresa en el mercado, so pena de restringir injustificadamente la libertadde establecimiento. A su juicio, carecen de justificacin objetiva tanto las res-tricciones especficas relativas al emplazamiento (en concreto, la prohibicin dela implantacin de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama ur-bana consolidada de ciertos municipios) y al tamao de los grandes estableci-mientos comerciales como la exigencia de la aplicacin de lmites relativos algrado de implantacin de la empresa que solicite la licencia y a la repercusindel nuevo establecimiento sobre el comercio minorista existente.42



39. Segn estimaciones de Aragn Cnovas, F. J. (vid. La aplicacin de la Directiva Bolkestein y elverdadero reto de la liberalizacin de los servicios: turismo y urbanismo, cit., p. 88), han sido eli-minadas 116 autorizaciones estatales, alrededor de 633 autorizaciones autonmicas y 594 requisi-tos carentes de justificacin objetiva o desproporcionados. Por sectores, el 26,72% de los regme-nes de autorizacin objeto de supresin corresponden a actividades de servicios industriales, el26,42% a actividades de servicios tursticos y el 20,43% a actividades de distribucin comercial.

40. Vid. Laguna de Paz, J. C., Directiva de Servicios: el estruendo del parto de los montes, cit.,pp. 42-51.

41. Vid. sobre el particular, el exhaustivo estudio de la legislacin catalana de comercio interior deNoguera de la Muela, B., El impacto de la Directiva de Servicios sobre el sector del comercio: enespecial, el caso de Catalua, Revista de Administracin Pblica, num. 184, 2011, p. 237-271.

42. Vid. al respecto, Fernndez Torres, J. R., La apertura de grandes establecimientos comerciales nopuede quedar sujeta a consideraciones econmicas (comentario a la STJUE de 24 demarzo de 2011,Comisin c. Espaa, as. C-400/08),Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificacin, nm. 23, 2011.

As las cosas, es evidente que la tarea an dista mucho de haber sido com-

pletada, no slo porque la ya citada estrategia llamada Europa 2020 de crea-

cin de un mercado nico y abierto de servicios plantea numerosos desafos en

forma de reformas estructurales sobre la base de la Directiva de servicios que es-

tn por venir,43 sino adems porque quedan importantes cuestiones pendientes

en el proceso de adaptacin a la misma que deben ser resueltas de forma ntida

y precisa. Por ejemplo, la regulacin de las comunicaciones previas y las decla-

raciones responsables contenida en las leyes 17/2009 y 25/2009 peca de ser exce-

sivamente genrica y fragmentaria, dejando demasiados cabos sueltos que sus-

citan notable inseguridad jurdica.

Tampoco se ha reflexionado apenas sobre varios aspectos de indudable in-

ters, de los que en buena medida depende el xito de tan vasta operacin. De

todos ellos, cito tan slo dos aqu y ahora: primero, la acomodacin y ajuste de

mentalidades, estructuras burocrticas y viejas prcticas de las administracio-

nes pblicas a las nuevas formas de intervencin, que reclaman que el acento se

ponga a partir de ahora, no en la fase de control previo de las actividades de los

particulares, sino ms bien en las fases posteriores de verificacin, investiga-

cin, inspeccin y sancin,44 lo que exige una revisin de prioridades y objeti-

vos y una consecuente reasignacin de medios personales, materiales y finan-

cieros, amn de un esfuerzo en el plano formativo del personal a su servicio; y,

segundo, la posibilidad de la implantacin de mecanismos y tcnicas de auto-

rregulacin y control sucesivo habituales en la ordenacin de importantes sec-

tores econmicos y de externalizacin parcial de la actividad administrativa de

verificacin, investigacin e inspeccin en los controles de acceso a la actividad

de servicios y de desarrollo y prctica posteriores mediante la participacin de

entidades de certificacin.45



43. Vid. Comunicacin de la Comisin Europea llamada Europa 2020: una estrategia para uncrecimiento inteligente, sostenible e integrador, COM (2010) 2020 final, de 3 de marzo.

44. Vid. Muoz Machado, S., Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios, cit.,p. 302.

45. Vid. Muoz Machado, S., Las regulaciones por silencio (Cambio de paradigma en la inter-vencin administrativa en los mercados), cit., p. 77. Un ejemplo de ello es la ordenanza munici-pal de Madrid referente al rgimen de gestin y control de licencias, de 29 de junio de 2009(BOCM de 6 de julio de 2009), pese a que acaba de ser anulada parcialmente por la Sentencia delTribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2011 (recurso contencioso-adminis-trativo nm. 613/2009). La ordenanza contempla la atribucin del ejercicio de la funcin de controlprevio de legalidad de las licencias a unas entidades de titularidad privada (entidades colabora-doras en la gestin de licencias urbansticas), que previa acreditacin por una entidad privada sin

En definitiva, el cambio de cultura administrativa que demandan la Direc-

tiva de servicios y las instituciones europeas requiere tanto la colaboracin de-

cidida y resuelta del legislador del Estado y, cmo no, de los legisladores auto-

nmicos, como la actuacin leal y responsable de todas las administraciones

pblicas implicadas. Los juristas debemos estar vigilantes. Veremos si unos y

otros estn a la altura del reto en marcha.



nimo de lucro elegida por el Ayuntamiento de Madrid (artculos 10 y ss.) y autorizacin a cargode este ltimo, desempean como organismo imparcial las funciones de verificacin y controlque determina la presente ordenanza (artculo 3.e, en relacin con el artculo 6.1). Vid. sobre eltema Fernndez Torres, J. R., Externalizacin del otorgamiento de licencias urbansticas y defen-sa de la competencia: esbozo de unas relaciones conflictivas,Revista Aranzadi de Urbanismo y Edi-ficacin, nm. 20, 2010, pp. 95-110.



RESUMEN

Revista catalana de dret pblic, 42, ISSN 1885-5709, 2011Fuente de la clasificacin: Clasificacin Decimal Universal (CDU)

Fuente de los descriptores: palabras clave facilitadas por los autores

35.078

Juan Ramn Fernndez Torres, catedrtico de derecho administrativo de la Universidad

Complutense de Madrid

es Regmenes de intervencin administrativa: autorizacin, comunicacin previa ydeclaracin responsablep. 85-114

El presente estudio ofrece una explicacin

unitaria de las diferentes formas de interven-

cin administrativa, centrada en la exposi-

cin del parco rgimen general contenido en

las leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre

el libre acceso a las actividades de servicios y

su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre,

de modificacin de diversas leyes para su

adaptacin a la anterior. Adems, subraya la

exigencia de una profunda revisin del con-

cepto clsico de autorizacin y examina la

ordenacin de las dems formas de interven-

cin administrativa aupadas al primer plano

por la Directiva de servicios, esto es, las co-

municaciones previas y las declaraciones res-

ponsables.

Palabras clave: Directiva de servicios; libertad de establecimiento; libertad de prestacin

de servicios; Derecho Administrativo; liberalizacin; desregulacin; autorizacin; co-

municacin previa; servicio pblico.



RESUM

Revista catalana de dret pblic, 42, ISSN 1885-5709, 2011Font de la classificaci: Classificaci Decimal Universal (CDU)

Font dels descriptors: paraules clau facilitades pels autors

35.078

Juan Ramn Fernndez Torres, catedrtic de dret administratiu de la Universitat Complu-

tense de Madrid

es Regmenes de intervencin administrativa: autorizacin, comunicacin previa ydeclaracin responsableca Rgims dintervenci administrativa: autoritzaci, comunicaci prvia i declara-ci responsablep. 85-114

Aquest estudi ofereix una explicaci unitria

de les diferents formes dintervenci admi-

nistrativa, centrada en lexposici de lexigu

rgim general que contenen les lleis 17/2009,

de 23 de novembre, sobre el lliure accs a

les activitats de serveis i el seu exercici, i

25/2009, de 22 de desembre, de modificaci

de diverses lleis per a la seva adaptaci a

lanterior. A ms, subratlla lexigncia duna

revisi profunda del concepte clssic dau-

toritzaci i examina lordenaci de les altres

formes dintervenci administrativa eleva-

des al primer pla per la Directiva de serveis,

s a dir, les comunicacions prvies i les decla-

racions responsables.

Paraules clau: Directiva de serveis; llibertat destabliment; llibertat de prestaci de ser-

veis; dret administratiu; liberalitzaci; desregulaci; autoritzaci; comunicaci prvia;

servei pblic.



ABSTRACT

Revista catalana de dret pblic, 42, ISSN 1885-5709, 2011Classification source: Universal Decimal Classification (UDC)

Key words source: Key words are given by authors

35.078

Juan Ramn Fernndez Torres, chaired professor of Administrative Law at the Complutense

University of Madrid

es Regmenes de intervencin administrativa: autorizacin, comunicacin previa ydeclaracin responsableen Administrative Intervention Regimes: Authorization, Previous Communicationand Responsible Declarationp. 85-114

This paper offers a unitary explanation for

the different forms of administrative in-

tervention, focusing on the explanation of

the brief general regime contained in Law

17/2009, of 23 November, on Free Access to

Service Activities and the Exercise Thereof,

and Law 25/2009, of 22 December, Amend-

ingVarious Laws for their Adaptation to Law

17/2009. In addition, it underscores the need

to profoundly revisit the classic concept of

authorization and examines the manage-

ment of the other forms of administrative

intervention that have been catapulted to the

forefront by the Services Directive, i.e., pre-

vious communications and responsible dec-

larations.

Key words: Services Directive; freedom of establishment; freedom to provide service;

Administrative Law; liberalization; deregulation; authorization; previous communica-

tion; public service.

Regimenes de Intrervención

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