COMENTARIOS ACERCA DE ALGUNAS INNOVACIONES EN EL NUEVO CÓDIGO

PROCESAL PENAL

BASE LEGAL: CPP APROBADO POR DECRETO 733 DE 22 DE OCTUBRE 2008, PUBLICADO EN EL D.O. N° 20, TOMO 382, DE VIERNES 30 DE ENERO DE 2009;

CPCM APROBADO POR DECRETO 712 DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2008, PUBLICADO EN EL D.O. N° 224, TOMO 381, DE JUEVES 27 DE NOVIEMBRE DE 2008

San Salvador, julio de 2010

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Reflexión sobre ciertas justificaciones del equipo técnico redactor (ante la ausencia de exposición de motivos)

Equilibrar la función de persecución de la FGR, con elejercicio de la función jurisdiccional (arts. 172 y 193 Cn.) -de acuerdo a la Sala de Lo Cn., implicaría el nosometimiento entre sí de ambos entes-

Desarrollar modelo de procesamiento que permita unnivel adecuado de aplicación por los operadores delsistema -soslayando las diferentes apreciaciones o‘criterios’ existentes, por principio no solo de Seguridadsino de Igualdad Jurídica-

Estimar la eficacia del sistema con la vigencia deldebido proceso legal -equiparando derechos entrepartes materiales: imputado/víctima-

2

Reflexión sobre ciertas justificaciones del equipo técnico redactor (ante la ausencia de exposición de motivos)

Lograr aplicación de la ley mediante un mejor diseñonormativo: superando disfunciones producto deldesordenado proceso de reforma, aplicando criteriostradicionalmente utilizados para resolver las antinomias:

a) el jerárquico -la ley superior deroga a la inferior-

b) el cronológico -la ley posterior deroga a la anterior-

c) el de especialidad -lo especial prevalece sobre logeneral-

(Todo ello, a través de la ponderación, razonabilidad,proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, entanto modo de resolver los conflictos entre principios)

3

Principios básicos y garantías constitucionales

Se introducen nuevos principios y/o cambios a los existentes:

1) Dignidad Humana (3, innecesario por el art. 10 Cn. que es aplicación

directa)

2) Acusatorio (5 que, distinto al art. 193 Ord. 3° Cn., comprende‘exclusividad’ de FGR en el ejercicio de la acción penal pública, que noresulta cierto por lo de la conversión)

3) Acceso a la justicia (11, especialmente para la víctima, reflejada en laposibilidad que esta tiene para ofrecer personalmente pruebas, 106 N° 8por ej.)

Por otra parte, se eliminan disposiciones relativas a la aplicaciónextensiva y analógica favor rei (17 y 18 actuales, en el entendido quesiempre cabría aplicar lo favorable en caso de duda: art. 7), así como laimparcialidad de la FGR (4), por estar ello regulado en el art. 11 LOFGR

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Se mantiene división de la acción penal en pública, pública previainstancia particular y privada (17), con el agregado -en el inc. 2°-de un plazo a FGR de 4 meses para:

a) Requerir (294-296)

b) Decretar el archivo de las actuaciones (293)

(Evidentemente, en casos de personas no detenidas, de investigación no

compleja o cuando no haya necesidad de practicar otras diligencias deutilidad)

Se impone obligación de resolver –en 5 días–, caso contrario sepodrá abocar a fiscal superior (3 días), quien fijará igual términopara resolver so riesgo de responsabilidad penal–administrativa,17.3 (de no haber respuesta puede proceder el amparo, tambiénincurrirse en incumplimiento de deberes u omisión deinvestigación, sino ambas)

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Hay considerable modificación a la conversión (29):

1) Se alteran los supuestos, ampliándolos en el caso de no afectación

grave al interés público y cuando, según FGR, no hayan suficienteselementos para la incriminación (N° 2); reduciéndolos en los casos dedelitos contra el patrimonio (N° 3), arts. 207 al 222 Pn., excepto losdelitos de robo, robo agravado y extorsión, criminalidad organizada,de investigación o realización compleja

Sin embargo, se agrega el capítulo de las insolvencias punibles, 28.1N° 4 NCPP. –que lleva a los arts. 241-243 Pn.-: alzamiento de bienes,

quiebra dolosa y cheque sin provisión de fondos–

2) En igual sentido a como queda dicho, existe obligación de resolver

sobre solicitud –5 días–, so riesgo de la anotada responsabilidad

penal–administrativa, 17.3 (tal como queda dicho, vía amparo, elincumplimiento de deberes y/o la omisión de investigación)

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3) Se da la posibilidad de invocarla frente a específicos casos decriterio de oportunidad (19 r/ nos. 2-5 del art. 18), transformadosen acción penal privada de pleno derecho cuando exista resoluciónfiscal que prescinde de la acción penal pública:

A) Por mínima afectación y/o participación delictiva

B) Por pena natural

C) Por desproporción (no necesidad) de la pena (art. 5 Pn.)

D) Por enfermedad mortal e incurable en fase terminal

Tener presente la caducidad de la acción penal a los tres meses si no se

invoca la acusación privada, se haya dado la conversión por solicitud de lavíctima o por aplicación de un criterio de oportunidad, 29 inc. final

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Consecuencia de lo expresado es que se comprende elanotado deber de requerir sujeto a plazo y sanción (estaúltima especialmente de orden administrativo, 17.3, 133, 60lit. ‘a’ LOFGR)

Se redefine la oportunidad reglada de la acción penal (20),pero permitiendo siempre discrecionalidad a la FGR paraperseguir el delito (valorando que el Estado no tienecapacidad de perseguir y tramitar causas por todos lodelitos que ocurren en el país)

Precisamente por ello, como queda dicho, se incluye elacceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva a favor delas víctimas en los distintos casos de no persecución deldelito (11, 19, 29, 182 regla 5ª Cn.)

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Subyace la oportunidad de la acción para co-imputados (la denominada ‘inmunidad procesal’, 18N° 1)

Sin embargo, se crea nuevo sistema normativo paradeclinar la persecución penal por cuanto se estipula laposibilidad de que sea total o parcial, de acuerdo alnivel de colaboración (20 inc. final), lo que dará mayormargen de negociación a la FGR con los presuntosdelincuentes, como sería mediante el ProcedimientoAbreviado (417 y 418, ’plea bargain’ o ‘guilty plea’), ensustitución del ‘perdón’ total que se ha aplicadodurante la vigencia del actual código

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Es por ello que se establece de manera definida:

1) Un especial régimen de penas (417.2: Pr. Abreviado)

2) Y, un mecanismo de control de acuerdos en lossupuestos de Conciliación-Mediación:

- 38 inc. Final para el caso de menores de edad, 39 incs.3° y 8 cuando se acuerde ante FGR-PGR. El inc. finalregula el recurso de apelación cuando el juezhomologue el pacto convenido, a pesar de existirpetición contraria de FGR (en casos de acuerdopactado en oficina distinta a Fiscalía o incumplimientode inicial convenio, a manera de ejemplo)

10

Se excluye del criterio de oportunidad a los jefes o líderes delas estructuras criminales, salvo que la información fuere paraincriminar a los restantes miembros de la cúpula de laorganización delictiva (18 N° 1, 2ª parte)

Se impone obligación a la FGR de organizar una políticarespecto al ejercicio de la acción penal (23, 74.2) –lorecomendable era que fuese bajo responsabilidad de laComisión Coordinadora del Sector Justicia, dadas lasimplicaciones de esta política pública y posible resistenciacontra la unilateralidad de las medidas que de ella deriven–

Suspensión del procedimiento a prueba para casos menosgraves en abstracto y delitos sancionados con pena noprivativa de libertad (24.1)

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Se determina la prescripción antes y durante el procedimiento-como en su origen fue el actual CPP- (32, 33 –no operaría conlas ‘faltas oficiales’, por los arts. 1 y 22 Pn.– y 34)

Los plazos que se determinan son considerablemente amplios,en especial el que se vincula a la rebeldía del imputado (31 N°2, 32, 34, 36 N° 1 e inc. 2°):

- 15 a. máximo si no se ha iniciado el proceso

- No menos de 3 a. ni más de 10 a. durante el proceso

- Interrupción por 3 a. en el caso del rebelde, luego correrá elrespectivo término aumentado hasta en 1/3 (supera ladisfunción del actual art. 38.1 N° 1 CPP., por laindeterminación del período que podría la pauta paraconsiderar una material perpetuidad)

Tal como queda advertido, se reconoce la conciliación y lamediación como formas de resolución de conflictos (38)

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La instrucción ya no depende de una decisión del Juez de Paz

Como contrapunto, se elimina la facultad de sobreseer en laetapa inicial, cuando ello sea sobre la base del examen delmérito de las investigaciones, según sucede con el actual CPP.

Son siete casos de excepción los que operan en el caso delsobreseimiento definitivo: 350.2, que son expresos supuestosde extinción de la acción penal, pero incomprensiblementeestán omitidas otras posibles alternativas del art. 31, como laamnistía, el criterio de oportunidad (sin efectos procesalesulteriores), el perdón del ofendido y la caducidad de la acciónen caso de conversión (r/arts. 19.1, 29 inc. final, 295 N° 2 y 300N° 2)

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Se determina el control del proceso mediante la actuación de lamisma planta judicial –Juez de Paz, de Instrucción, Jueces yTribunales de Sentencia, Cámaras de Segunda Instancia, Sala delo Penal– (49-56)

Pero, hay reacomodo funcional:

- Juez de Paz, para medidas cautelares y actos limitantes orestrictivos de derechos fundamentales (anticipos de prueba,actos urgentes de comprobación)

- Instrucción, para esos efectos, Los Tribunales de Sentencia seintegran de forma pluripersonal para actuar unipersonalmente enla generalidad y excepcionalmente colegiados (crimenorganizado anterior a ley especial, realización compleja nocomprendida en la ley especial ¿?, delitos conexos, 53; quedandosubyacente el problema que deriva del art. 4 LECODRC)

- Cámaras de 2ª Instancia, para revisar autos y sentenciasmediante apelación

- Sala de Lo Penal, para recurso de casación

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Se mantiene la institución del jurado, pero ya nose utiliza el sistema de exclusión (ahora, el art. 52expresamente consigna que será solo para 11delitos que, además, asimilan posibles salidasalternas)

Se entiende que no se elimina porque el art. 189Cn. simplemente no lo permite

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Se establece como regla de competencia territorial elconocimiento especial para los Juzgados de Distrito (dePaz), en delitos de crimen organizado anteriores a la leyespecial (57 inc. Final que, tal como queda redactado,podrían ser pocos casos en la realidad)

Se regula lo atinente a la unificación de penas aún deoficio; eliminando irregular práctica de pretender y/oaplicar consecuencias jurídicas por encima del marcolegal (más de los ya criticables 75 años de prisión), conque dejaba bajo única responsabilidad de la Defensa elalegar lo contrario en el Juzgado de VigilanciaPenitenciaria y de Ejecución de la Pena (62)

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Se reorienta la regulación de las cuestiones deincompetencia (64.4: el juez o tribunal constituidoa iniciar la vista pública, debe terminarla)

Interesante inclusión de los supuestos demodificación de la calificación jurídica del hechoque influye en la forma de constitución deltribunal (se evita disfuncional discreción judicial,por lo de las medidas cautelares y la competenciafuncional en juicio)

Con ello, se pone en tela de duda lo de laimpropiamente llamada calificación jurídica‘provisional’ (partiendo del Principio Iura NovitCuria)

17

Se establece un procedimiento distinto para eltrámite de los impedimentos (68-72):

- Tribunal superior en todos los casos

- Establecimiento de audiencia oral para su discusión(se entiende que habrá más responsabilidad para elrecusante, por lo del Principio de Lealtad del art. 129)

- Juez de Paz remitirá al siguiente en número o al máspróximo (ya no lo decide el Juez de Instrucción)

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Se modifica la regulación de la incapacidad sobreviniente(insania mental posterior al hecho, 85), dejando subyacente lairresponsabilidad penal del enfermo en este caso, así como laindeterminación del plazo (inc. 3°, por lo de la revisióntrimestral del enfermo) y el problema del indefinidoconocimiento de oficio por el juez de familia cuando laincapacidad fuere permanente (inc. final)

-¿Excepción al principio dispositivo del art. 3 lit. ‘a’, r/ 41.1,144.2 Pr. Fam., protección mediante tutela legítima del adultoincapaz, 292-294 C.Fam.? -

Se establece el particular caso de juzgamiento sin la presenciadel imputado: cuando se ha instalado la vista pública e iniciadola fase de prueba (88 inc. final, que no es suficiente paraafrontar el problema de las audiencias masivas)

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Se sigue sosteniendo el reconocimiento clásico alderecho de defensa del imputado en su doblevertiente: material y técnica (81, 82 N° 3, 95 y 98)

Pero, se retoma la figura del defensor ‘de oficio’ aser nombrado por el juez ante imposibilidad dedefensor particular o público (101 inc. final,debiendo tenerse cuidado con resucitar la malpraxis del ‘sacador’)

20

Se reestructuran los derechos de la víctima yredefinen los medios para el logro de acceso a lajusticia (11 y 106 –en especial el N° 8: ofrecimientopersonal de pruebas–)

Se establece como deber legal expreso la protecciónen relación a las víctimas (3, 106 N° 11)

Consecuentemente, se consigna protección reforzadarespecto de los menores de edad (mediante normaespecífica en cuanto su trato procesal, 106 N° 10)

Se incluye el derecho de la víctima a querellar cuandola FGR no requiera (vía la anotada conversión, 29 y 106N° 13)

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Partes civiles

Se mantiene el ejercicio conjunto de la acción civil y la acciónpenal, por ende (aunque no se diga), la vigencia de los clásicosprincipios:

Ned procedat iudex ex officio

Nemo iudex sine actore

Ne eat iudex ultra petita partium

(42-44, 120 NCPP, 114 y ss. Pn., con la excepción del art. 496,cuando se ordene reparación de daño a favor del imputado encaso de revisión favorable de la sentencia condenatoria)

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Partes civiles

Sin embargo, se advierte colisión entre los arts. 294 N° 5 y 120 N° 7(este último que, correspondiente a tales principios, obliga a precisarmonto), con el 399.3 (que establece una incomprensiblementegenérica ‘condena en abstracto’, con lo que se menoscaba el principioque reza ‘la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal’, asícomo el ne bis in ídem)

Homologándose este asunto con las sentencias de Amparo, porcuanto remite al novedoso Proceso declarativo abreviado deliquidación de daños y perjuicios conforme a los arts. 239 y 241 inc. 2°ord. 1°, como paso previo a la ejecución, arts. 604 y ss. CPRCM, odirectamente a la liquidación de cantidades, arts. 696 y ss. CPRCM)

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Partes civiles

Se garantiza acceso tanto al actor civil como alcivilmente responsable y al demandado civil (119-122,123-126); ello implicaría un replanteamiento de lo queactualmente se hace con el ejercicio de la pretensiónresarcitoria (dado que imputado y demandado civilpueden ser personas diferentes, por ejemplo)

Se define procedimiento para que las partes civilesejerzan sus pretensiones en el proceso penal (120, 124–voluntaria–, 125 –forzosa–)

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Régimen disciplinario

Se reestructura el régimen disciplinario,comprendiéndolo para todas las partes intervinientesen el procedimiento –y ya no solo contra la DefensaTécnica– (129/-133); se refieren tres sanciones pero seentiende que solo operarán la amonestación y laapertura de expedientes profesionales (SIP-CSJ, aménde afectación en el contrato colectivo de la PGR, oanálogo procedimiento de sanción profesional enauditoría de la FGR)

Se reconocen como diferentes maneras de infracción:la actuación de mala fe (art. 129, Principio de Lealtad),la conducta dilatoria y la litigación temeraria (132)

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Régimen disciplinario

Se establece el respectivo procedimiento para la imposiciónde multa (¿?) y alzada contra la misma, tal como lo obliga lagarantía de audiencia (art. 133, mediante especial revisiónal igual que la del art. 343, por cuanto estas modalidades deimpugnación no están comprendidas en el art. 489: esterecurso opera sólo contra sentencia condenatoria firme, afavor del imputado)

Sin embargo, tome en cuenta que la determinación de lamulta fue eliminada y, por consiguiente, no existeparámetro para su cuantificación –de donde se desprendeque el art. 133 Incs. 3° y 4° habría de ser inútil aconsecuencia del Principio de Legalidad (art. 1 Pn.,exclusión de la analogía, peor en materia de penas)–

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Prueba

Se redefine el marco regulatorio (174-179,mediante las novedosas estipulaciones, 178p.ej.)

Se insiste en el principio de legalidad de laprueba, la regla de exclusión probatoria y lasexcepciones a la misma (175)

Se mantienen los presupuestos de pertinencia,utilidad y verdad de la prueba, con lamodalidad de ser expresamente vinculantes

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Prueba

El no cumplir con tales principios implicará que laprueba ha de ser inadmisible, 177

En caso de admisión irregular podría entenderseaplicable la exclusión probatoria como especialderivación de nulidad, siguiendo símil procedimientode audiencia especial señalada por el art. 366.3 para elindebido rechazo de pruebas

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Prueba

Se confirma la libertad probatoria y el sistema de valoración -sana crítica racional- (179), excepto para el jurado (quemantiene la intima convicción, 409.4) y el resabio de pruebatasada que deriva de la confesión extrajudicial (259 inc. final)

Se unifican los actos urgentes de comprobación (inspección,reconocimiento de cadáver y exhumación, allanamiento,registro, requisa, inspección e intervención corporal,información electrónica, 180 y siguientes), con los restantesmedios de prueba (testimonial en sus distintas variedades,pericial, material o mediante objetos, documental,reconocimientos, confesión, 202 al 259), pretendiéndosefacilitar la diferencia con la prueba anticipada (177.2 y 305), porcuanto dichas modalidades pueden tener similar valor en lacondición de prueba a producir en juicio

Se sostiene la impugnación frente a negativa de autorizaractos urgentes de comprobación o de realizar anticipo deprueba (177.2, 191, 199, 200, 270. 2, 305 –apelación, 464–)

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Prueba testimonial

Permanece la facultad potestativa de abstención deltestigo para declarar en cuanto a familiares (205)

De igual manera, la facultad de abstención de declarar pormotivos del ejercicio de una específica profesión (religiosos,médicos, abogados, periodistas, etc., 206)

Se sostiene régimen de interrogatorio generalmenteadversativo (209-212, pero es incluida expresamente laobjeción –incluso contínua o mantenida– en tanto especialmecanismo de recurrencia, para evitar introducción deinformación perjudicial)

Se establece regulación especial para la declaración demenores -como específico anticipo de prueba-, bajoinfluencia de UNICEF (305 N° 5, habrá de ser previodictamen pericial que indique inconveniencia de declarar enjuicio)

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Prueba testimonial

Se sigue manteniendo la declaración de agentespoliciales en operaciones encubiertas, con el siemprelatente problema del agente provocador (215, 282 lit.‘d’), no solo por lo de la instigación dolosa delprovocador sino por las conductas delictivas que luegose pretendan justificar como ‘encubiertas’

Se incluye la regulación excepcional del testimonio dereferencia en apreciación distinta del Art. 10 LECODRC(220-223), por cuanto los presupuestos, requisitos ycondiciones son más amplios

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Prueba testimonial (de referencia… otros)

Así, el testimonio referente aplicará para supuestos de: causa demuerte, enfermedad (indisponibilidad propiamente dicha),impugnación (credibilidad testigo/testimonio), retractación(casos de falso testimonio o soborno, negativa a declarar), actoscontemporáneos a la percepción (como actitudes, p. ej.),acontecimientos impresionantes (declaración en artículo mortis,p. ej.) o declaraciones vertidas en propio perjuicio (para casos detestigo familiar que invoca el deber de abstención)

Se incluye el testimonio de carácter y de hábito a los fines deimpugnar credibilidad (lo que, igual a la referencia con propósitosde impugnación, será interesante para confrontar con la realidaden los casos de testigos protegidos o ‘clandestinos’, por cuanto esun tema sobre el que hay enorme aversión mediática, muchacomplacencia y resulta tolerado a nivel judicial en forma genérica,224 y 225, más ahora que se ha eliminado la figura del careo con elimputado)

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Prueba pericial

Se comprenden los peritos permanentes y accidentales(226.3, r/ 11 LECODRC), como importante dato paraentender la validez de un acto de investigación y/ocomprobación, en iguales términos que la pruebaanticipada, con lo que la figura del juramento o no ante elJuez se vuelve asunto de insustancial discusión (comosucedía con dudosas nulidades de las pruebas delaboratorio policial en casos de drogas, por ejemplo), sinolvidar que subyace la facultad de proponer

En conclusión, por esa tipología se daría expresa validez alas actuaciones realizadas durante los actos urgentes decomprobación

33

Prueba documental

Subsiste la clásica tipología civil de la pruebadocumental: documentos públicos, auténticos y

privados (244.1) –r/ arts. 331 y 332 CPCM, que ya

solo habla de documentos públicos y privados–

No obstante, se amplía el concepto, por cuantoincluye los documentos ‘informáticos’ (244.3)

Se regula expresamente el trato de las fotocopias(247, lo que es de considerar en atención a las ideascontroversiales de Climent Durán)

Se aluden los casos de documentos extranjeros (r/‘apostille’, 245, 246)

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Prueba mediante objetos

Se regulan los casos de prueba mediante objetos confinalidad de exhibición (242, 243); diferenciando laprueba real o demostrativa –que es la natural prueba deeste tipo, 243.2 y 3, 250–, con la ilustrativa (243 incs. 1° yfinal, no obstante la contradicción con el 242, queequívocamente las equipara)

Se determinan aspectos fundamentales en cuanto altrato de la debida cadena de custodia sólo sobre loselementos de prueba que así lo exijan (250-252); con loque el Juez ha de ser mucho más cuidadoso frente a lasindiscriminadas ratificaciones de secuestro, así como laFGR en la custodia de objetos (que ahora estarán bajo suresponsabilidad, 285.1 y 503)

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Reconocimientos

Se definen los mecanismos para el reconocimientode personas (253) y mediante fotografías (257), eneste caso, para identificar a los presuntos autoreso partícipes del hecho investigado, solo cuando noestén presentes ni puedan ser encontrados

Se regula el tema de la exhibición o muestra deimágenes, pretendiendo evitar la disfunción decriterios judiciales diversos (se regula que será conautorización fiscal; a menos que la persona estédisponible, en cuyo caso tiene que ser bajodirección del juez), 254 y 279,

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Confesión

No se advierte mayor cambio en el trato de laconfesión como medio de prueba, tanto judicial comoextrajudicial, fuere rendida ante particulares o anteautoridad administrativa (arts. 258 y 259)

Salvo la particular situación del ProcedimientoAbreviado cuando no comparezcan testigos y/o peritosofrecidos y admitidos (418.4 parte final); pero, aún eneste caso, no podrían soslayarse los presupuestos delPrincipio de Mínima Actividad Probatoriaespecialmente de cargo, partiendo del principio básicoIncumbit probatio qui dicit, non qui negat (compete laprueba al que afirma, no a quien niega)

37

Diligencias iniciales de investigación

Se mantiene invariable el hecho que la dirección de lainvestigación del delito corresponde a la FGR con auxilio de laPNC (272)

La intervención de los jueces es respecto a la autorización deactos que limiten derechos fundamentales o anticipos deprueba (177.2, 191, 199, 200, 270. 2 –importante novedad en elinc. 3°: la reserva de las actuaciones en FGR ya no seránarbitrarias y, aún en aquellos casos de debida aplicación, cabela posibilidad de ‘examen’ judicial que le puede poner fin, r/ lapublicidad de las actividades de investigación del art. 76–; y305)

Se vuelven a regular las actuaciones de la policía (271-276), conlas mismas limitaciones temporales (264.3 y 267: 8 horas)

38

Diligencias iniciales de investigación

Se dispone de forma más detallada:

El secreto bancario y tributario (277)

La inmovilización de cuentas en el sistema financiero (278) –estas dos últimas medidas, en símil aplicación de los arts. 24 y25 de la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos–

El trato a las comunicaciones electromagnéticas en caso devíctimas (281, por la reforma al 302.2 Pn.); situación de la quedebe ponderarse su utilidad, por la ratificada reforma al art. 24Cn.

Ojo: en la reforma constitucional nada se dijo acerca de lainterceptación de la correspondencia, ni de la interferenciatelefónica, como sería el uso de bloqueadores de señal)

39

Diligencias iniciales de investigación

Se reconoce un amplio catálogo de medidas devigilancia e inteligencia policial (282)

Con la peculiar y discutible modalidad de seguimientoa parientes o allegados del imputado que podría caeren la figura de la acechanza y, por ende, dar la pautapara invocar un Hábeas Corpus preventivo, Art. 11 Cn.)

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Diligencias iniciales de investigación

Se hacen ciertas modificaciones en lo relativo al decomiso,secuestro, depósito y destrucción de los objetos e instrumentosdel delito, incluidos los que se relacionan con las infracciones a lapropiedad intelectual (283, incautación y decomiso, diferentes alsecuestro, 284, por la intervención solo del fiscal o del juez; 291,caso específico de la propiedad intelectual)

El problema es que se utilizan ésos y otros términos de maneraindistinta; véase arts. 180 (habla de recolección y conservación deobjetos y documentos útiles para la investigación), 184(incautación como sinónimo de decomiso), 191 (incautación comosinónimo de decomiso), 251 (incautación, recolección y decomiso,términos análogos), 276.5 (decomiso propiamente dicho), etc.

Para finalizar, tener siempre presente la figura del comiso del art.127 Pn.

41

Diligencias iniciales de investigación

Se considera la cuestión del archivo fiscalmediante resolución fundada (293); pero con lanovedad de posible reapertura a petición departe, si al caso no ha habido conversión

El requerimiento se mantiene como básicomecanismo para ejercer la acción penal (294,295)

42

El requerimiento fiscal

De igual manera, el requerimiento sigue siendo laherramienta que habilita la fase de instrucción (295 N° 1, 297,300 inc. final, 301)

Se mejora lo relativo al ejercicio de la acción civil, parasalvaguardar intereses de las víctimas respecto del perjuicioque se presuma ocasionado por el delito (al incluirse, como seha dicho, la obligación para el acusador de definir el monto,294 N° 5)

Importante regulación en casos de delitos de falsedaddocumental, acción y demandado civil (295 N° 6, 399.5 y 6):no habrá necesidad de nulidad civil para que surta efectoslegales su declaratoria –según se sostuvo en el caso de lostítulos irregulares–, como en supuestos de usurpación yestafas sobre vehículos de motor o inmuebles

43

Audiencia inicial

Se mantiene la audiencia inicial ante el Juez dePaz (56 lit. ‘b’, 297-300)

Sin embargo, se reducen algunas facultadespara dicho funcionario:

- La instrucción ya no depende de una decisiónjudicial y, como queda dicho, se elimina lafacultad de sobreseer en ese momento cuandosea sobre la base del examen del mérito de lasinvestigaciones (téngase presente que solo sonsiete los casos de sobreseimiento definitivoque menciona el art. 350.2)

44

Audiencia inicial

La audiencia se celebrará con quienes esténpresentes (298.2); con vista delrequerimiento sólo cuando no llegue nadie(entendiéndose que no hay violaciónsustancial al D° de Defensa pues, en el peorde los casos, lo que se analiza es laimposición o no de medida cautelar)

Se amplia plazo de remisión de 24 horas a 3días (300 inc. final)

45

Instrucción formal

Se elimina la potestad del control inmediatopor el Juez de Instrucción respecto a lasmedidas cautelares impuestas por el Juez dePaz (302), las que quedan sujetas nada másque:

1) A la apelación (341 , 464 y siguientes), en sudoble efecto (suspensivo o no) según elmomento de aplicación (341.2), y

2) A la revisión (343 y 344)

46

Instrucción formal

Se mantienen ciertas potestades oficiosas del juez enla actividad de investigación (a pesar de las críticas porel riesgo de romperse con la imparcialidad judicial, al‘cargar los dados’ con su actuación de propia iniciativacomo se advierte podría ocurrir también con el art.453.2, en tanto corrección de defectos u omisiones deforma por parte del tribunal que conocerá del recurso) ysus facultades de control respecto a las garantías delos sujetos procesales (302 N° 4)

La dirección de la investigación del delito en lainstrucción, igualmente corresponde a la FGR (304)

Se regula el anticipo de prueba delimitándolo con losactos urgentes de comprobación (303.1)

47

Instrucción formal

Nuevos supuestos para el testimonioanticipado (305), en casos de previsibleindisponibilidad:

No residencia fija en el país o este próximo asalir

Rebeldía, incapacidad sobreviniente

Menor de 12 años (previo dictamenpsicológico o psiquiátrico)

Si no comparece el defensor particular, sepermitirá hacerlo con el defensor público

48

Instrucción formal

Se vuelven extensivos los supuestos que fundanla ampliación del plazo de instrucción (incluyecaso fortuito o la fuerza mayor, 310. 1 N° 2) y semodifica el procedimiento (Cámara sólointerviene en supuesto de rechazo, víaapelación, y no de la autorización, 310 inc. final)

Se reconoce el valor probatorio a los actosurgentes de comprobación y a los anticipos deprueba practicados durante la instrucción(311.2)

49

Medidas cautelares

Se mantiene el caso especial de la detención parainquirir (322)

Se establecen importantes controles a las medidascautelares personales impuestas por el fiscal:

1.- Decretar detención administrativa implica cumplircon el plazo de diez días para requerir (324)

2.- La restricción para salir del país genera el términode 72 horas para solicitar ratificación y el juez debepronunciarse en 48 horas (325); sin embargo, estofricciona con el art. 13 Cn., por cuanto la única facultadde medida cautelar personal que constitucionalmente seestablece para la FGR es la detención administrativa (porello se entiende fue suprimida la ‘retención’ policial por 6horas para efectos de ‘identificación’, del art. 241.2 CPP.)

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Medidas cautelares

Se mantiene en general el régimen de la detenciónprovisional, las medidas alternativas y sustitutivas, así comola revisión de las mismas (329-332, 343, 344); pero,injustificadamente, se agregan los desórdenes públicos alnumerus clausus del art. 331.2 y la posibilidad de ‘prescindir’de cualquier medida cautelar (lo que no resulta precisoporque en este caso se impone el juramento)

Por otra parte, se eliminan los conceptos de ‘alarma social’ y‘hechos análogos’ como justificantes de la prisión preventiva(329 y 330)

Se adicionan situaciones de detención en supuestos decolaboración en materia de cooperación internacional (327inc. 1° N° 3 e inc. 2°)

Se progresa en el sistema de recursos respecto de lasmedidas cautelares, art. 341.2 (definiendo los anotadoscasos de efecto suspensivo o no)

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Medidas cautelares

Se establece el efecto suspensivo sólo cuando sesustituya prisión preventiva en la fase deinstrucción, en la fase inicial no (porque opera laimposiciòn de la medida); con lo que se eliminaríatendenciosa práctica de recurrir sólo para mantenerprivada de libertad a la persona favorecida conlibertad provisional ó, contrario sensu, que con lasola interposición del recurso se crea que existaposibilidad de poner en libertad al imputado

Arts. 343 y 344, reiteran la facultad del juez paracalificar el carácter dilatorio de una solicitud derevisión de medida cautelar; ahora con el riesgo deincurrir en infracción disciplinaria aquél peticionanteque se obstine (132 N° 2)

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El sobreseimiento

El Juez de Paz únicamente lo aplicará definitivamente (350 r/ conel 31) en los siguientes supuestos:

1) muerte del imputado (31 N° 1 CPP., 92 N° 2 y 98 Pn.)

2) prescripción (31 N° 2, 32, 33 y 34)

3) conciliación (31 N° 3, 38 y 39)

4) mediación (31 N° 3, 38 y 39)

5) pago del máximo previsto para la pena de multa (96 N° 1 Pn.,

31 N° 5 CPP.)

6) revocación de la instancia particular ((27, 31 N° 7 y 40) , y

7) por el cumplimiento del plazo de prueba en los casos desuspensión condicional del procedimiento (77 Pn., 31 N° 12,24-26 CPP.)

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El sobreseimiento

A pesar de ello, tomando en cuenta lo dispuesto en los Arts. 20.2y 300.1 N° 2, pregúntese:

¿aplicará el sobreseimiento definitivo para el supuesto de loscriterios de oportunidad?

(Valorando el hecho que, como ya se dijo, no está comprendidoen los casos que expresamente se describen en el art. 350.2)

Igual reflexión ha de hacerse con otros supuestos análogos, comoserían los cuadros de gruesa y evidente atipicidad, cosa juzgada(no olvidar que esta sería una excepción de previo y especialpronunciamiento, 312.1 Nos. 3 y 4, con el Pr. del 313, queexpresamente llevaría al sobreseimiento definitivo del 317),suspensión condicional del procedimiento sin informe de vigilanciapenitenciaria y haberse excedido el plazo, por ejemplo

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El sobreseimiento

Por otra parte, el sobreseimiento provisional se vuelve temavedado para el Juez de Paz, pues sólo será aplicable:

- Cuando los elementos de convicción obtenidos hasta laconclusión de la instrucción sean insuficientes parafundamentar la acusación pero exista la probabilidad de quepuedan incorporarse otros (351 que, como en el presente,implica compromiso probatorio del acusador)

Consecuentemente, debe procurarse el fiel cumplimiento porel Fiscal a lo dispuesto en la parte final del art. 351 inc. 1°(r/74.3): mención concreta de los elementos de convicción quese ofrece incorporar (para evitar distorsión como la actual, queconvirtió al sobreseimiento provisional en extensión materialde la instrucción, de hecho, hasta por un año); caso contrarioel sobreseimiento deberá ser definitivo

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Audiencia preliminar

Se modifican los plazos para la fijación de audienciapreliminar (309, 310, 355, 357), manteniendo la regla de los 6meses a partir del auto de instrucción formal

Se establecen 5 días posteriores a la conclusión del plazo parapresentar dictamen (355.1), 5 días de intimación a lacontraparte (357, 358), 3 días mínimo y 15 días máximo parael señalamiento (se elimina posibilidad que señalamientoexceda a la misma instrucción)

Se regulan de mejor forma los supuestos de inexistencia deacusación: extinción acción penal si no se responde a laprevención judicial (355.2); aunque permanece invariable elsupuesto de falta de acusación fiscal cuando se hayapresentado dictamen diverso a la acusación (363)

Se mantiene la prueba de oficio para la vista pública (362 N°10), a pesar de las ya referidas críticas de parcialidad hacia losjueces que así actúan

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Etapa plenaria

Se establece un nuevo sistema normativo para elconocimiento interno de los procesos en tribunalescolegiados: se crea la figura del ‘juez designado’(366.1)

Recordar que se instaura la posibilidad de discutirsobre el rechazo de pruebas en la audienciapreliminar (366.3), pudiendo entenderse desde unpunto de vista lógico-racional que también habría deserlo por admisión indebida de las mismas

Se redefinen los supuestos que limitan la publicidaddel debate (369), agregándose la moral pública y laintimidad

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Vista pública

Se introduce como notoria variante el planteamiento delos incidentes al inicio de la vista pública (380.2), paraunificar la actuación de partes técnicas a las diversasestrategias que lleven definidas (la tesis fáctico-legalpuede depender de un incidente o viceversa)

De igual manera, otros asuntos que permiten mayorceleridad: lectura de hechos, estipulaciones (para nohablar más de lo debido, evitar pérdida de tiempo)

Se insiste en que la última palabra no puede serconsiderada una declaración (391 inc. final, en r/ con 92.1y 94: por lo de los ofrecimientos de prueba tardíos osorpresivos, especialmente del imputado, fuere por suiniciativa o por instigación del Defensor)

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Sentencia

Se estatuye el sistema de ponencias para la redacciónde sentencias (396.2), se deduce entonces que laresponsabilidad sobre problemas de forma es del juezredactor, del Tribunal solo lo será el fallo

Particular mecanismo de notificación: por entregamaterial de sentencia, que sustituye la inútil‘audiencia de lectura’ (396.3)

Se amplía plazo para su redacción (10 días en lugar de5), posibilitando una ampliación para casosexcepcionales (5 días más)

Como se ha dicho, en supuestos de declaratoria defalsedad de documentos se dispone la cancelación dela inscripción cuando esté inscrito (399 inc. final)

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Registro –de audiencias-

Se determina como forma de registro ycomprobación de lo acontecido en audiencia, lagrabación en audio y vídeo, para facilitar alTribunal Superior el análisis de lo mediado por elsentenciador (401 incs. 2° y 3°, cuestionablecostumbre del Estado: comprometerse cuando notiene capacidad de cumplimiento, lo que puedealcanzar lo concerniente a la logística paraaudiencias de juicio en Juzgados de Paz)

Lo anterior es sin perjuicio de levantar latradicional acta (401.1, 402 y 403, en r/ con 139 y140); es decir, habrá acta, audio y video sobre unmismo acto procesal

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El jurado

En el caso de los jurados se establecen dos importantesnovedades:

1) La insaculación de más de una lista (407.1), como veníasucediendo en la realidad, por la apatía ciudadana (a pesardel delito de Desobediencia a Mandato Judicial, Art. 313Pn., consecuencia de la material inaplicabilidad de losjueces a la 2ª. cita)

2) La posibilidad de disolverlo y absolver por falta de pruebade cargo (410), en esta última, por el ya mencionadoPrincipio de Mínima Actividad Probatoria; la sentencia en elprimer caso será recurrible por ese solo supuesto, mientrasque la negativa indebida de disolución producirá la nulidaddel veredicto (415 N° 6), que de igual manera será apelable(464 y sgts.)

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Procedimiento abreviado

Se amplía el procedimiento abreviado para todos losdelitos, con acuerdo del fiscal e imputado (y su defensor,por supuesto), autorizado por el juez (418)

Se insiste en la confesión como medio de prueba paraaceptar los hechos (417 N° 2, 418.3) –no único, pues nose debe perder de vista el insistido Principio de mínimaactividad probatoria–

Se determina un régimen especial de penas (1/3 delmínimo hasta el mínimo, penas alternativas, optar porla no privativa, ½ de mínimo si es arresto fin de semana,arresto domiciliario o pena de multa, 417.2)

Se permite incorporar la prueba disponible (418.4)

El juez ha de pronunciar sentencia (418.9 r/ 395-400),con todos los requisitos y formalidades de ley

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El antejuicio

Se reconoce la necesidad de realizar actos urgentes decomprobación (422)

Novedad en el procedimiento ante la CSJ: oír al imputado o sudefensor (424.2), así como remisión a la competencia de lostribunales comunes cuando se declara ha lugar a formación decausa: art. 239 Cn., delitos oficiales ante tribunales comunes, previadeclaratoria de que hay lugar a formación de causa (entonces, ¿quéha pasado con las Cámaras de 2ª. Instancia en la actualidad?, r/ 51lit. ‘c’, 63.1, 64.6 –reglas de competencia–, 312 N° 1 –excepciones–,313-319 –trámite de las excepciones–, 346 N° 1 –nulidad absoluta–y 349 –Principio de Convalidación: el procedimiento se entiendeque fue nulo, pero convalidado implícitamente por las partesactuantes–)

Posibilidad de decretar medidas cautelares por la FGR una vezdeclarado el desafuero (425)

La detención en flagrancia se extiende expresamente a estossupuestos (429)

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Procedimiento por faltas

La acción penal debe ser ejercida por el FGR (consecuencia deinaplicabilidad ante la CSJ, 430.1)

Novedad: Posibilidad de adopción de medidas cautelares(435.1); declaración de rebeldía y detención para hacercomparecer al infractor (432.4 ¿detención provisional?)

Sobreseimiento en caso de incomparecencia de FGR porsegunda vez al juicio (432.4)

Rediseño total de la etapa de juicio (433, ¿aplicables las normasdel juicio común, si prácticamente todo es nuevo?, producciónde prueba, redacción de sentencia, recurso de apelación antejuez de instrucción, con las modificaciones aplicables a lasencillez de la audiencia y el procedimiento)

Conciliación (obligada convocatoria a las partes en 72 hrs.posteriores al requerimiento) Sobreseimiento. 432 Incs. 1° y 3°

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Juicio para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad

Se establecen reglas especiales para el desarrollode la instrucción y la etapa de juicio, siempre enatención a la inimputabilidad del sujeto acusado(436-438), cuando la misma fuere anterior (lasobreviniente, como se ha advertido, pareceríaquedar sujeta a régimen distinto; aunque, porPrincipio de Igualdad resulta posible discutir locontrario sin caer en problemas de legalidad)

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Acción privada

Se estructura un nuevo procedimiento (439-444) comprendiendo fases que los Tribunalesde Sentencia ya han fijado vía jurisprudenciamenor y autoprecedente:

Acusación y auxilio judicial

Intimación

Conciliación

Audiencia de aportación de pruebas(particularmente, para el imputado)

Juicio

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Procedimiento sumario

Diseñado como mecanismo de solución rápidapara supuestos de delitos flagrantes (445-451)

Corta duración (un mes) Competencia limitada para 7 delitos:

1) Conducción temeraria (147-F Pn.)2) Hurto simple y agravado (207 y 208 Pn.)3) Robo simple y agravado (212 y 213 Pn.)4) Tenencia, portación o conducción ilegal oirresponsable de armas de fuego (346-B Pn.)5) Posesión y Tenencia del art. 34.1 L.R.A.R.D.

En todos los casos, implica presentarrequerimiento y realizar audiencia inicial

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Procedimiento sumario

El problema fundamental ha de radicar en ladeterminación de conceptos como la ‘flagrancia’ o‘cuasiflagrancia’

De igual manera, conceptos básicos del tipo penal(valúo, licencia/matrícula vencidas, experticiafísico-química e instrumental, etc.)

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Procedimiento sumario

No aplica (446):

1) Cuando el delito se hubiese cometidomediante la modalidad de criminalidadorganizada o asociada

2) Cuando sea procedente la acumulación deprocesos, o casos de especial complejidad

3) Cuando debe someterse a la aplicación demedidas de seguridad

4) Cuando se trate de miembros de consejosmunicipales (r/420.3 parte final)

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Procedimiento sumario

Comprende investigación del mismo nombre(450):

Con término de 15 días, prorrogable por 10 díasmás

El juicio ha de realizarse entre 3 a 10 días (451)

Naturalmente existe la posibilidad de interponerrecursos (451, mismos que para el procedimientocomún)

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Algunas novedades de trascendencia en el tema de los Recursos

La advertida posibilidad de corrección oficiosa dedefectos u omisiones formales (453.2); con lo queaparece nuevamente el problema de posibleintervención sesgada del juez (por ello, r/ 4.3 por lavinculante imparcialidad que llevaría a sostener locontrario)

Modificación de la revocatoria con apelación ensubsidio, mediante la fusión legal de la primera con elsubsecuente recurso (455.2, que lleva al ahoradenominado ‘efecto y apelación subsidiaria’ del 463)

Instauración del juez ponente (396.2 y 459.2)

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Recursos en particular

Revocatoria: invariable, salvo lo relativo aldescrito efecto y apelación subsidiaria (461-463)

Apelación: definida respecto a los autos y conrelación a las sentencias definitivas (464-467,468-477); comprende la posibilidad de revisiónintegral, así como revisión de la grabación envideo

El plazo de la sentencia se fija en 30 días (473.2)Posibilidad de producir prueba en segundainstancia (474)

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Recursos en particular

Casación: 478-488, contra las sentencias deapelación como regla (478, 479)

Revisión: 489-497, siempre a favor delimputado condenado (489.1), cabe impugnardecisiones en apelación (494 inc. final)

No olvidar la excepción de advertida einaplicable revisión especial de lasdesaparecidas multas en el procedimientosancionatorio (133, por la incongruencia de noexistir marco regulatorio que las determine,130)

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Ejecución

De las consecuencias jurídicas materiales –penas ensentido estricto- siempre será competente el Juez deVigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena(498.2)

De las consecuencias civiles, el juez del ramo (498.5),aunque cabe posibilidad de discutir potencialesproblemas por literal aplicación de los arts. 554.2 y 3ord. 1°, y 561 CPCM –es competente el juez que dictó lasentencia (¿?)–

En casos de controversia sobre propiedad de bienessujetos a restitución, se define la remisión a lasinstancias civiles (501)

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MUCHAS GRACIAS A

TODOS POR SU ATENCIÓN