RECURSOS HUMANOS f 1 ASO. 2009 Abog. BEATRIZ...

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• Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

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DE

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL Nº }O} -2009-ANSC/OA AUTORIDADNACIONALDELSERVICIOCIVIL ,;.;..;:..::....=..:..:.:..:..:.=..=.=-:.:....:..;=-----..=.::=;....:..:.:..:.:..:.r...~ GERENCIA OE POLITICAS DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS f 1 ASO. 2009

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos ~umaRsE el B 1 Do

Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Firma: ••• ~.t/y. ........ Hora: ••• - ••••••••••••••••.

REFERENCIA Oficio Nº 246-2009-UNT/OCI

ASUNTO Efectos de la Sentencia del Tribunal Constitucional tramitada con el Expediente Nº 023-2007-Pl/TC

FECHA Lima, 1 O AGO 2009

Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de emitir la opinión legal respecto al documento de

la referencia mediante el cual, el Jefe del Órgano de Control Institucional de la Universidad Nacional de Trujillo consulta si correspondería a los docentes devolver los montos pagados en

exceso, por haberse aplicado los criterios establecidos en el artículo 3º del Decreto de

Urgencia Nº 033-2005, antes que sea declarado inconstitucional.

Al respecto cabe indicar lo siguiente:

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

1.1 Mediante la Ley Nº 28603 - Ley que restituye la vigencia del artículo 53º de la Ley Nº

23733 - Ley Universitaria y deroga la décima disposición final de la Ley Nº 28427 - Ley

de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2005, se establece la

homologación de los remuneraciones de los profesores universitarios principales a

tiempo completo, a fin que perciban el 100% de la remuneración básica que percibe

un magistrado supremo del Poder Judicial en actividad.

El artículo 3º de la mencionada Ley establecía que:

"Artículo 3.- Programa de Homologación El Ministerio de Economía y Finanzas conjuntamente con la Asamblea Nacional de Rectores, elaborarán el Programa de Homologación progresiva en un plazo de sesenta {60) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley, bajo responsabilidad" .

1.2 Posteriormente, mediante el Decreto de Urgencia Nº 033-2005, se autorizó el Marco

del Programa de Homologación de los docentes de las Universidades Públicas, según

lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 28603, estableciendo, a través del artículo 3º del mencionado Decreto, el Cuadro de las equivalencias y equiparación del Programa

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de Homologación vigente al culminar el proceso de homologación aplicados a los docentes señalados en el artículo precedente.

El cuadro es el siguiente:

. Categoría de Equiparación Nivel Ingreso Grado Académico Tiempo Servicio Magistrado Mensual (S/.)

Auxiliar TC Título Profesional 100 % Juez de Primera 2,008 Instancia

Título Profesional 105% Juez de Auxiliar DE Primera 2,108

Instancia Asociado TC Título Profesional Al menos 3 años como

Auxiliar 2,200 Asociado TC 1

Asociado TC 11 Master 5 o más años como Auxiliar, o 7 años en la carrera de los 100% Vocal 3,008 cuales 3 años deben ser Superior como asociado.

Asociado DE Al menos 3 años como 2,300

Asociado DE 1 Título Profesional Auxiliar

5 o más años como Auxiliar o Asociado DE 11 Master 7 años en la carrera de los 106% Vocal 3,200

cuales 3 años deben ser Superior como Asociado.

Principal TC Master Al menos 5 Años como 3,300

Principal TC 1 Asociado

10 o más años como .¡Principal TC 11 Doctorado Asociado, a 20 años en la 75% Vocal 5,000

carrera de los cuales 5 años Supremo deben ser como Principal

Principal DE Master Al menos 5 años como 3,430

Principal DE 1 asociado

10 o más años como 5,500 Principal DE 11 Doctorado Asociado, o 20 años en la 82% Vocal

carrera de los cuales 5 años Supremo deben ser como Principal

1.3 Como consecuencia de una acc1on de inconstitucionalidad tramitada con el

Expediente Nº 023-2007-Pl/TC, el Tribunal Constitucional declaró (considerando 62)

que el contenido del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 excede de

manera manifiesta los límites que la Constitución prevé en el artículo 118.19(1) de la

Constitución para el caso de un Decreto de Urgencia.

1 Dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera,

cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

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El Tribunal Constitucional, en el considerando 67 establece, respecto del contenido del artículo 3º del Decreto de Urgencia 033-2005, que las únicas equivalencias que pueden convalidarse a partir de su análisis constitucional serían las siguientes:

Categoría de Categoría de Equiparación Nivel Ingreso Profesor Grado Académico Tiempo Servicio Magistrado Mensual (S/.) conforme a la Ley Nº 23733 Auxiliar a tiempo Art. 45° de la Ley Conforme al art. 48° de la L. 100 % Juez de completo Universitaria: Universitaria Primera 2,008

"( ... )poseer grado Instancia académico de Maestro (CONFORME o Doctor o título AL O.U. Nº 033-profesional, uno u 2005) otro"

Asociado a tiempo Art. 45° de la Ley Conforme al art. 48° de la L. completo Universitaria: Universitaria 100% Vocal 3,008

"( ... ) poseer grado Superior académico de Maestro (CONFORME o Doctor o título AL O.U. Nº 033-

profesional , uno u 2005) otro"

Conforme al art. 48° de la L. 5,500 Principa l a tiempo "( ... ) poseer grado Universitaria 82% Vocal completo académico de Maestro Supremo.

o Doctor o título (CONFORME profesional, uno u AL O.U. Nº 033-otro" 2005)

Por ello, el Tribunal expulsa dicho porcentaje debiéndose entender que a los profesores principales a tiempo completo, les corresponde como remuneración el 100% de la remuneración básica que percibe un magistrado supremo del Poder Judicial en actividad, conforme lo ordena la Ley Universitaria, lo que a la fecha asciende la suma de S/. 6,707.32 (nuevos soles). La sustitución que aquí opera, debe precisarse, no obedece a criterios de este Tribunal, sino de manera estricta, constituye la aplicación exacta de lo que establece la propia Ley Universitaria. En tal sentido para el caso de los profesores principales el recuadro quedaría reconstruido del siguiente modo. De este modo, todo lo que ha sido introducido por el Decreto de Urgencia y que resulta incompatible con lo previsto en la Ley Universitaria, debe tenerse por no puesto.

Categoría de Categoría de Equiparación Nivel Ingreso Profesor Grado Académico Tiempo Servicio Magistrado Mensual (S/.) conforme a la Ley Nº 23733

Art. 45° de la Ley Conforme al art. 48° de la L. 100% Vocal 6,707.32 Principal a tiempo Universitaria : Universitaria Supremo. completo "( .. . ) poseer grado (CONFORME

académico de Maestro AL O.U. Nº 033-o Doctor o título 2005) profesional , uno u otro"

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1.4 El artículo 81º de la Ley Nº 28237- Código Procesal Constitucional establece:

"Artículo 81 .- Efectos de la Sentencia fundada Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación".

11 ANÁLISIS

2.1 Un primer elemento a tomar en cuenta en el presente Informe es determinar que no tenemos por finalidad establecer el sentido de las recomendaciones que emita un órgano del Sistema Nacional de Control, sino expresar algunas consideraciones personales respecto a la aplicación en el t iempo de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma.

En ese sentido, las decisiones o recomendaciones que adopte el Órgano de Control Institucional que hace la consulta deben ser asumidas como un acto propio de dicho órgano y no como una consecuencia directa u obligatoria del presente informe.

2.2 Otro elemento indispensable para comprender los alcances de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma, es que todo servidor o funcionario administrativo debe ser plenamente conciente que no tiene como atribución, ejercer el control difuso de la Constitución(2). Es decir, que no puede dejar de aplicar total o parcialmente una norma porque personalmente considera que ésta vulnera una disposición de mayor jerarquía, constitucional o legal.

En efecto, uno debe ser conciente que la inaplicación de una norma, sólo esta reservado a los Tribunales Administrativos y Jurisdiccionales y no al funcionario o servidor público, independientemente de su jerarquía o la función de control que le hubieran asignado(3

)

2.3 En el presente caso, encontramos que el Decreto de Urgencia Nº 033-2005 estableció un escala de homologación en el que diferenciaba entre profesor a tiempo completo y aquellos que tenían dedicación exclusiva, cuando la Ley Universitaria no diferencia

2 Se define como Control Difuso a la facultad constitucional concedida a los órganos revestidos de potestad jurisdiccional para revisar la constitucionalidad de las normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior. 3 Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional contenida en el Expediente Nº 03741 -2004-AA!TC, sólo "los tribunales u órganos colegiados de la administración pública tienen la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: a) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; b) que la Ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad a la Constitución".

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entre los que sólo cumplen con el primer supuesto de los que sólo cumplen el segundo supuesto.

2.4 Si la Universidad Nacional de Trujillo o cualquier otra entidad, aplicó de manera literal lo expresado en el Decreto de Urgencia Nº 033-2005 durante el tiempo en que tuvo vigencia dicha norma con rango de Ley, los actos resultan legalmente válidos toda vez que obedecían al marco legal aplicable en ese momento.

Sustentamos la presente afirmación en lo dispuesto por artículo 81º de la Ley Nº 28237- Código Procesal Constitucional, cuando dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma, tienen efectos desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. La única excepción a dicha regla la aplica el mismo Tribunal cuando se trate de normas de naturaleza tributaria.

2.5 De otro lado, cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una Ley, ésta desaparece del Sistema Jurídico Nacional por lo que los actos que las personan adopten a partir de su derogación, carecen de sustento legal.

En ese mismo sentido debe interpretarse cualquier otro acto que pretenda iniciar la aplicación de manera ultractiva de una Ley derogada, aun cuando se justifique dicho despropósito sólo por el periodo en el que la Ley aún se encontraba vigente.

En efecto, imaginemos un caso donde se aprobara una Ley que sancione con multas a las personas enfermas con gripe que varíen su domicilio sin una previa y expresa autorización de la autoridad sanitaria. Dado que una Ley así de absurda (y sólo válida para ilustrar el presente ejemplo) violentaría la libertad de tránsito de los ciudadanos, imaginemos que es declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En dicho contexto, carecería de sustento legal que los ciudadanos que habiendo transitado durante la vigencia de esa Ley y que no fueron detectados en su oportunidad, sean posteriormente sancionados cuando la norma ha sido derogada.

A partir del presente caso imaginario, un tanto burdo pero ilustrativo, se puede apreciar que los actos que se pretenderían imponer luego de la derogatoria de una Ley, carecen del marco legal que les de sustento, más aún cuando, con dicha aplicación ultractiva de una norma, se afectaría remuneraciones de los trabajadores que, por su carácter alimenticio(4

), resultan inalienables.

2.6 En igual sentido, si el Tribunal Constitucional declaró (considerando 62) que el contenido del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 excede de manera manifiesta los límites de la Constitución, eliminando dicha norma del Sistema Jurídico Nacional e implementando un nuevo cuadro de equivalencias (considerando 67 y 70), a la fecha no existe un marco legal que permita exigir el cumplimiento de dicho artículo 3º en los mismos términos en que fue emitido originalmente.

4 Casación Nº 924-2001 -Lambayeque

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2.7 Finalmente, dado que la Autoridad Nacional del Servicio Civil no tiene entre sus competencias la interpretación del Código Procesal Constitucional, debe entenderse el presente documento, como una opinión ilustrativa que se emite a solicitud de un órgano integrante del Sistema Nacional de Control.

111 CONCLUSION

Conforme a lo expuesto, la escala de homologación que el Tribunal Constitucional val ida en la sentencia correspondiente al Expediente Nº 023-2007-Pl/TC (considerando 67 y 70) sólo puede ser exigible a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, quedando en consecuencia, derogada, también a partir de esa fecha, el Decreto de Urgencia Nº 033-2005.

En ese sentido, cualquier acto que posteriormente a su derogación pretenda iniciar su aplicación carece de un marco legal que lo sustente.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .

Atentamente,

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