11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

A

De

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

INFORME LEGAL N2 l sV-2009-ANSC/OAJ

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos H1r•-m::i~n..,1n._'"---------­

Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

AUTORIOAO NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL GERENCIA DE POLITICAS DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

Asunto Absolución de consulta sobre licencia y reserv< 2 8 SET. 2009

de p~a HECIBIDO

Firma: .•• 'f.:P...~ .... Hora : .~:.~ ...•..•..• Ref. Oficio Nº 037-2009/CA-ZOFRATACNA

Fecha Lima, '? e\ SEP 2009

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Vicepresidente del Directorio del Comité de Administración de la Zona Franca de Tacna solicita se absuelva una consulta sobre licencia y reserva de plaza. Al respecto, cabe indicar lo siguiente :

Antecedentes y Base Legal

1.1 Mediante Oficio Nº 037-2009/CA-ZOFRATACNA el Vicepresidente del Directorio del Comité de Administración de la Zona Franca de Tacna, solicita se precise si procede reservar la plaza a un profesional del Cuerpo de Gerente Público, cuyo puesto es un cargo de confianza .

1.2 El artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 1024 establece que los profesionales incorporados al Cuerpo de Gerentes Públicos, que se encuentren al servicio de la Administración Pública, sujetos a un régimen de carrera, con carácter permanente o, tuvieran vínculo laboral con una entidad pública bajo el régimen laboral de la actividad privada, conservarán la opción de retornar a su plaza y régimen de origen dentro del

e ~ primer año de su incorporación.

1.3 El literal h} del artículo 10º del Decreto Legislativo N° 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia; las cuales están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de acceso, remuneraciones entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.

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11 Análisis

2.1 Las competencias de la Autoridad para emitir opiniones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de acceso, remuneraciones entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.

Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve la Autoridad Nacional del Servicio Civil son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.2 En cuanto a la consulta cabe precisar que del texto del artículo 72 del Decreto Legislativo N2 1024, se desprende que la opción de los profesionales al servicio de la Administración Pública, sujetos a un régimen de carrera con carácter permanente o con vínculo laboral con una entidad pública bajo el régimen laboral de la actividad privada, de retornar a su plaza y régimen de origen dentro del primer año de su incorporación, se encuentra dirigida a la reserva de la plaza de aquellos servidores públicos que prestan servicios en entidades de la Administración Pública con nombramiento, para el caso del personal sujeto al régimen laboral público; y, de aquellos trabajadores que tienen una vinculación laboral a tiempo indeterminado

dentro del régimen laboral privado. En este último punto, generalmente se encuentra excluido el personal de dirección y de trabajadores de confianza.

Ahora bien, consideramos conveniente tener en cuenta las definiciones de servidor ,::::: público y funcionario o servidor de confianza, en ambos regímenes.

Al respecto, el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, aprobado mediante Decreto Supremo N2 005-90-PCM, en su artículo 3 establece que se entiende por servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, en jornada legal. En tanto que funcionario es aquél que es elegido o designado por autoridad competente para desempeñar cargos altos.

Por su parte, el artículo 432 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N2 728,

Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N2 003-97-TR, considera como trabajadores de confianza a aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección .

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Asimismo, cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección.

La Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público, en su artículo 4º considera a los empleados de confianza como aquellos que son designados o removidos libremente.

2.4 A diferencia del régimen del Decreto Legislativo Nº 276, en la normativa del Decreto Legislativo Nº 728, el retiro de la confianza no constituye una causa justa de resolución de contrato, salvo que así se hubiera previsto expresamente en el contrato respectivo o en el reglamento interno de la entidad. Asimismo, generalmente los contratos de trabajo para el personal de dirección o de confianza, en el régimen del Decreto Legislativo Nº 728, se realiza a través de contrato a plazo determinado, donde el vencimiento del plazo permite la extinción del mismo sin apelar o invocar el retiro de la confianza(1).

En consecuencia, solo aquellos trabajadores que cuenten con protección ante un eventual despido arbitrario, podrían gozar de la opción establecida en el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 1024, lo contrario implicaría desnaturalizar la calidad o condición de empleado de confianza .

2.5 En cambio, en el caso de los servidores públicos sujetos a un régimen de carrera, con carácter permanente o con un vínculo laboral, su ingreso a una entidad de la Administración Pública pasa por un concurso público y abierto, sobre la base de los principios de méritos y capacidad de las personas, luego de los cuales se adquiere estabilidad laboral, pudiendo ser destituidos o despedidos, respectivamente, sólo por la comisión de falta grave, previo proceso.

En efecto, el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que la Carrera Administrativa se rige, entre otros, por los principios de Estabilidad y Garantía del nivel adquirido.

- 2.6 Independientemente de las diferencias que pueden existir sobre la aplicación de los cargos de confianza en los Decretos Legislativos 276 y 728, ambos regímenes tienen en común que los cargos de confianza o de dirección son de naturaleza temporal, por lo que devendría en un imposible jurídico la reserva de plaza, toda vez que, como ya se ha mencionado, dicho beneficio sólo procede para aquellos trabajadores que cuenten con protección ante un eventual despido arbitrario.

2. 7 En ese orden de ideas, consideramos que el beneficio de la opción establecida en el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 1024, es para aquellos servidores o trabajadores públicos con vínculo laboral de plazo indeterminado, por lo que en principio, la categoría de cargos de confianza, por su naturaleza temporal, impediría la

1 En dicho escenario, no es aplicable indemnización toda vez que no existe despido, sino caducidad de un contrato por vencimiento del plazo.

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implementación de licencias por un año, así como desnaturalizaría la figura del empleado de confianza.

2.8 Finalmente, resulta pertinente evaluar los casos en los que un servidor o funcionario público se encuentra ejerciendo un cargo de confianza, con retención de su plaza y nivel de carrera.

En efecto, un servidor o empleado público con vínculo laboral con el Estado puede tener un nivel o categoría remunerativa incorporada en su esfera patrimonial y temporalmente (por encargo o designación) asumir un cargo de confianza en la misma o en otra entidad, sin perder su nivel de origen.

En este escenario, consideramos que resulta perfectamente válido aplicar el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 1023, y autorizar la licencia de un año del referido servidor o empleado público, pero respecto al nivel de origen.

111 Conclusión

Lo preceptuado en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 1023, referido a la opción de los profesionales al servicio de la Administración Pública, de retornar a su plaza, se encuentra dirigido a reservar la plaza de aquellos servidores o trabajadores públicos que ingresaron a la Carrera Administrativa previo concurso público y gozan de estabilidad; y/o que tienen protección ante un eventual despido arbitrario; lo contrario implicaría desnaturalizar la figura del empleado de confianza.

El hecho que un servidor o trabajador público se encuentra ejerciendo temporalmente un cargo de confianza, no impide que pueda invocar el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 1023 para el otorgamiento de la licencia respectiva, con reserva de su plaza, pero sólo respecto al nivel de origen y no respecto al nivel de encargatura.

Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

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AD NAC1Q1W. DEL SSMCIO CNll

CC Gerencia de Desarrollo del Cuerpo de Gerentes Públicos OAJ/ MMC/tnr

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