A

De

Asunto

~~Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" 11Año de la consolidación del Mar de Grau"

INFORME TÉCNICO Nº )'j!.2{1_2016-SERVIR/GPGSC

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo

CYNTHIA SÚ lA Y Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Derechos colectivos de los Auxiliares de Educación

1 AUTORIDAD ÑACIONAL DEL

1 SERVICIO CIVIL l PRF.:SIO}'ON(';!A f:".IF.CUTIVA

¡FEClié\ 1 6 SEP 2016 HORA ¡ ......... . ¡ Rill''Ck.Dii.OO 1 Firma··~./!!;!!!: ................................ .

Referencias a) Oficio N2 045-2014-FENAEP-CEN-P b) Oficio N2 036-2015-FENAEP-CEN-P

Fecha Lima, 1 5 SET. 2016

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia a), reiterada con el documento de la referencia b), la Presidencia de la Federación Nacional de Auxiliares de Educación del Perú consulta a SERVIR sobre los siguientes puntos:

a) Cuál es la norma legal especifica aplicable a los Auxiliares de Educación en la que deben basarse sus derechos colectivos.

b) Cuál es el procedimiento y base legal específica para establecer el trato directo entre el empleador (MINEDU) y los Auxiliares de Educación, y si el establecimiento de una mesa de diálogo reconocida por resolución ministerial tiene carácter vinculante y es válida legalmente como una forma de trato directo (convención colectiva).

e) Si los sindicatos bases acreditados por la Federación Nacional de Auxiliares de Educación del Perú, pueden ser reconocidos y acreditados como tales ante las Unidades de Gestión Educativa Local o Dirección Regional de Educación, con el respaldo de las constancia de Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos (ROSSP) de dicha Federación, como órgano de grado superior.

d) Si a los dirigentes sindicales provinciales o sectoriales de los sindicatos de Auxiliares de Educación les corresponde la licencia por representación sindical por el periodo de treinta (30) días calendarios al año.

e) Si lo establecido en el literal a.9 del artículo 71º de la Ley N2 29944, ley de la Reforma Magisterial, que regula el otorgamiento de cuatro (4) licencias a tiempo completo, resulta aplicable a los dirigentes regionales y nacionales de la Federación Nacional de Auxiliares de Educación del Perú, siendo que dicho gremio congrega a docentes auxiliares como miembros integrantes también de la comunidad magisterial.

f) Si un Director de Unidad de Gestión Educativa Local o Dirección Regional de Educación está facultado legalmente para otorgar licencia sindical a dirigentes de organizaciones sindicales de Auxiliares de Educación a tiempo completo (por un año renovable) mediante pacto o convenio colectivo.

g) Si una Unidad de Gestión Educativa Local o Dirección Regional de Educación son entidades pertinentes de acuerdo a ley, para otorgar reconocimiento y certificación legal a organizaciones sindicales del sector educación en dichas jurisdicción, o en su defecto precisar que entidad es la indicada y en mérito a que base legal.

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/IDecenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau"

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos y el carácter general del régimen del Servicio ·Civil

2.4 Previamente, resulta necesario señalar que mediante Decreto Legislativo Nº 1023 se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil- SERVIR como un organismo técnico especializado, rector del SAGRH, con el fin de contribuir a la mejora continua de la administración del Estado a través del fortalecimiento del servicio civil. Este Sistema establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil y comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades de la Administración Pública en la gestión de los recursos humanosl11 121.

2.5 La reforma del servicio civil tiene como marco normativo a la Ley Nº 300S7, Ley del Servicio Civil (en adelante LSC), cuyo objeto es establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de éstas. En esta línea, esta reforma está orientada a que las entidades públicas del Estado alcancen mayores niveles de eficacia y eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad a través de un mejor servicio civil, así como promover el desarrollo de las personas que lo integran.

2.6 De conformidad con la Novena Disposición Complementaria Final de la LSC, a partir de su entrada en vigencia (S de julio de 2013). son de aplicación inmediata para los servidores civiles de los regímenes de los Decretos legislativos W' 276 y 728, las disposiciones contenidas en: i) Artículo 111 del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; ii) Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil; y, iii) Capítulo VI del Título 11~ referido a los Derechos Colectivos.

El literal i) del artículo IV del Título Preliminar del Reglamento General de la LSC (en adelante Reglamento General). aprobado por Decreto Supremo N2 040-2014-PCM y vigente desde el 14 de junio de 2014,

l Artículos 12 y 2!! del Decreto Legislativo N2 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos

humanos. 2 Decreto Legislativo N!! 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos

"Artículo 3!!.- Alcance del Sistema

Están sujetas a! Sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el Artículo lll del Titulo Preliminar de la Ley N!! 28175, Ley Marco del Empleo Público, de conformidad con la Constitución Política del Perú y la ley".

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señala que la expresión servidor civil está referida a los servidores del régimen de la LSC organizados en Jos siguientes grupos: i) Funcionario público; ii) Directivo público; iii) Servidor civil de carrera; y, iv) Servidor de actividades complementarías.

Comprende también a los servidores de todas las entidades, independientemente de su nivel de gobierno, cuyos derechos se regulan por el Decreto legislativo N• 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N• 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo Nº 1057, régimen especial de contratación administrativa de servicios, los ~ontratados bajo carreras especiales de acuerdo con la Ley, así como bajo la modalidad de contratación directa a que hace referencia el. Reglamento General.

2.8 Por lo tanto, los servidores sin importar su régimen laboral o carrera especial a la que pertenezcan están Sujetos -de manera general- a las disposiciones del nuevo régimen del servicio civil, particularmente, al Decreto Legislativo Nº 10233, a la LSC', así como a sus disposiciones reglamentarías y complementarías.

De los Auxíliares de Educación en la Ley de Reforma Magisterial y su Reglamento

2.9 Mediante Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, se reguló las relaciones entre el Estado y los profesores que prestan servicios en las instituciones y programas educativos públicos de educación básica y técnico productiva y en las instancias de gestión educativa descentralizada. Asimismo, reguló sus deberes y derechos, la formación continua, la Carrera Pública Magisterial, la evaluación, el proceso disciplinario, las remuneraciones y los estímulos e incentivos5 .

2.10 En relación a los Auxiliares de Educación, en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley Nº 29944, se señaló que se regirán por dicha norma en lo que corresponda.

~ Decreto Legislativo Nt! 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civíl, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos Disposiciones Complementarias Finales "Tercera.- Regímenes comprendidos en el Sistema Para los efectos del presente Decreto Legislativo y en tanto se implemente de modo Integral la nueva Ley del Servido Civil, el Sistema comprende a los regfmenes de carrera y formas de contratación de servicios de personai utilizados por las entidades públicas, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno. Los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y del Servicio Diplomático de la República, se rigen por sus normas y bajo la competencia de sus propias autoridades, en todo lo que no sea regulado o les sea atribuido por la Autoridad con carácter específico. La Carrera Judicial y !a correspondiente al Ministerio Público se rigen por sus propias normas. Respecto a las empresas del Estado sujetas al ámbito de competencia de! Fondo de la Actividad Empresarial del Estado- FONAFE, la Autoridad ejercerá sus funciones y atribuciones en coordinación con e! citado organismo, con sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y sus leyes especiales".

4 Ley N2 300S7, Ley del Servido Civil "Artículo 12.- Ámbito de aplicación El régimen del Servido Civil se aplica a las entidades públicas de: a) El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos. b) El Poder Legislativo. e) El Poder Judicial.

\ONAL 0

d) Los Gobiernos Regionales. ·"-'--"~< Q': ) Los Gobiernos Locales.

~ Los Organismos a los que la Constitución Po!ltica del Perú y las leyes confieren autonomía. ~)Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se &. nsideran sujetas a las normas comunes de derecho público".

4f" rtículo 42.- Sistema administrativo de gestión de recursos humanos ..;~18,0;:-::-;::~ ~ El sistema administrativo de gestión de recursos humanos establece, desarrolla y ejecuta la polftica de Estado respecto del Servicio Civil, a través del conjunto

dP. normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por !as entidades públicas en la gestión de !os recursos humanos. El sistema está integrado por: a) La Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir). b) las oficinas de recursos humanos de las entidades o !as que hagan sus veces. e) El Tribunal del Servicio Civil". "Artículo 5!!,- Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) La Autoridad Nacional del Servicio Civil, en adelante Servir, formula la política nacional del Servicio Civll, ejerce !a rectoría del sistema y resuelve las controversias de conformidad con lo establecido en el Decreto legislativo 1023 y sus normas modificatorias, garantizando desde su elección como órgano técnico su autonomla, profesionalismo e imparcialidadn.

s Artículo 1!! de la Ley N!! 29944, Ley de !a Reforma Magisterial.

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2.11 En cuanto al régimen laboral aplicable, la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley N2 29944, aprobado por Decreto Supremo N2 004-2013-ED', contempla que los Auxiliares de Educación se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N2 276, y el Reglamento de la Carrera

Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N2 005-90-PCM, respecto de lo no contemplado en el Título Sétimo del referido Reglamento'.

Derechos colectivos de los Auxiliares de Educación

2.12 En ese sentido, considerando que en el Título Sétimo del Reglamento de la Ley N2 29944 no se contempla los derechos colectivos de los Auxiliares de Educación, y siendo que el Decreto Legislativo 276 le es aplicable a los mismos, se debe entender que por remisión normativa les corresponde la aplicación de las disposiciones contenidas en el Capítulo VI del Título 111 de la LSC referidas a los derechos colectivos (derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga) de los servidores civiles sujetos al nuevo régimen del Servido Civil, teniendo en cuenta que de acuerdo a la Novena Disposición Complementaria Final de la LSC, dichas disposiciones son de aplicación inmediata para los servidores sujetos al régimen del Decretos Legislativo N2 276, a partir del 5 de julio de 2013.

2.13 En razón de lo expuesto, se debe concluir que a partir de la vigencia de la LSC, y su Reglamento General8,

resultan aplicables a los Auxiliares de Educación las normas sobre derechos colectivos señalados para el nuevo régimen del Servicio Civil, al estar comprendidos bajo el régimen del Decreto Legislativo N2 276.

Sobre los derechos colectivos de los servidores públicos

2.14 Respecto de la sindicalización de los servidores públicos, de acuerdo con lo señalado en el Informe Técnico N2 523-2014-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), opinión de carácter vinculante, aprobado el 26 de junio de 2014, el artículo 422 de la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce

de manera expresa los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos estableciendo, no obstante, que los mismos no alcanzan a determinadas categorías: i) los funcionarios del Estado con poder de decisión y ii) los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, entre otros supuestos (militares, policías, jueces y fiscales).

El motivo de dicha exclusión responde, entre otros aspectos, a la función de representación del Estado que (en mayor o menor medida) les toca ejercer a tales funcionarios; lo que haría discordante que puedan verse beneficiados con los acuerdos que en materia de condiciones de trabajo pudiera llegar la organización sindical con la entidad en el marco de la negociación colectiva.

2.15 Asimismo, respecto de los alcances de los convenios colectivos, en el Informe Técnico N2 523-2014-

SERVIR/GPGSC, se señaló que los funcionarios públicos, así como el personal de confianza y los directivos de las municipalidades están excluidos del derecho de sindicación, por mandato constitucional, y en

consecuencia, del derecho a la negociación colectiva; siendo que dichos servidores no son beneficiarios de !os convenios colectivos.

Dicho criterio de exclusión es concordante con lo regulado en el artículo 402 de la LSC, en donde se establece que los funcionarios públicos, directivos públicos ni los servidores de confianza son titulares de los derechos colectivos.

6 Disposición modificada por el Artículo l!! del Decreto Supremo N!! 008-2014-MINEDU, publicado en 13 de dídembre de 2014. 1 Dicho Título fue incorporado al Reglamento de la Ley Nº 29944, mediante el artículo 2!! del Decreto Supremo N!! 008·2014-MINEDU; publlcado el 13 de

diciembre de 2014. a El Reglamento General de la Ley del Servido Civil fue publicado el 13 de junio de 2014 y entro en vigencia el 14 de junio de 2014.

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2.17 En ese sentido, conforme al artículo 429 de la Constitución Política vigente y a la LSC, es posible interpretar que los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga alcanzan a servidores civiles sujetos al nuevo régimen del Servicio Civil, así como de aquellos comprendidos en el régimen del Decreto Legislativo N9 276 (Auxiliares de Educación); por lo que estos pueden constituir y afiliarse a las organizaciones sindicales que estimen conveniente o a desafiliarme de las mismas (derecho de desafiliación sindical), ser beneficiarios de los convenios colectivos y a tener facilidades para el pleno · ejercicio de la actividad sindical.

No obstante ello, los derechos colectivos antes indicados no alcanzan a los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección9, y por tanto, no les resultarían aplicables el derecho a constituir organizaciones sindicales, ser beneficiarios de los convenios colectivos y a tener facilidades para el pleno ejercicio de .la actividad sindical.

2.18 Por su parte, conviene precisar que en cuento a los derechos colectivos de los servidores públicos, en el artículo 409 de la LSC se establece la aplicación supletoria del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo N9 010-2003-TR (en adelante TUO LRCT), en tanto no se oponga a lo establecido en la referida ley.

Sobre el procedimiento de negociación colectiva

2.19 Al respecto, de acuerdo a lo regulado en el artículo 439 de la LSC, la negociación colectiva se inicia con la presentación de un pliego de reclamos que debe contener un proyecto de convención colectiva. Según lo establecido en dicha norma el proyecto de convención colectiva debe contener lo siguiente:

a) Nombre o denominación social y domicilio de la entidad pública a la cual se dirige. b) Denominación y número de registro del o de los sindicatos que lo suscriben, y domicilio único que

señalen para efectos de las notificaciones. e) De no existir sindicato, las indicaciones que permitan identificar a la coalición de trabajadores que

lo presenta. d) La nómina de los integrantes de la comisión negociadora no puede ser mayor a un servidor civil por

cada cincuenta (50) servidores civiles de la entidad que suscriben el registro del sindicato hasta un máximo de seis (6) servidores civiles.

e) Las peticiones que se formulan respecto a condiciones de trabajo o de empleo que se planteen deben tener forma de cláusula e integrarse armónicamente dentro de un solo proyecto de convención. Se consideran condiciones de trabajo o condiciones de empleo los permisos, licencias, capacitación, uniformes, ambiente de trabajo y, en general, todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cumplimiento de sus funcionesw

f) Firma de los dirigentes sindicales designados para tal fin por la asamblea, o de los representantes acreditados, de no haber sindicato .

. 20 En esa línea, en el artículo 449 de la LSC se especificó que la validez de la negociación y los acuerdos en materia laboral están condicionados a los siguientes supuestos:

a) El pliego de reclamos se presenta ante la entidad pública entre el1 de noviembre y el 30 de enero del siguiente año.

9 Respecto de !a connotación de funcionarios con poder de declsión y cargos de confianza, se puede revisar los criterios establecidos en los numerales 2.4 al 2. 7 del Informe legal N!! 238-2010-SERV!R/GG-OAJ (disponible en www.servir.gob.pe).

1° Cabe precisar que conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes N"' 0025-2013-PI-TC, 0003-2014-PHC, 0008-2014-Pl-TC y 0017-2014-PI-TC, publicado e!4 mayo2016, se señaló que la interpretación de la expresión "condiciones de trabajo o condiciones de empleo" incluye también la materia remunerativa y otras materias con incidencia económica.

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b) Las negociaciones deben efectuarse necesariamente hasta el último día del mes de febrero. Si no se llegara a un acuerdo, las partes pueden utilizar los mecanismos de conciliación hasta el 31 de marzo.

e) Los acuerdos suscritos entre los representantes de la entidad pública y de los servidores civiles tienen un plazo de vigencia no menor de dos (2) años y surten efecto obligatoriamente a partir del 1 de enero del ejercicio siguiente. Similar regla se aplica a los laudos arbitrales.

d) Los acuerdos y los laudos arbitrales no son de aplicación a los funcionarios públicos, directivos públicos ni a los servidores de confianza. Es nulo e inaplicable todo pacto en contrario.

2.21 Del mismo modo, para la negociación colectiva, se debe observar el procedimiento establecido en el artículo 722 del Reglamento General1', así como lo regulado en la Directiva General N2 01-2016-MTPE/2/14- "Directiva General que regula la actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo en el trámite de la negociación colectiva del Sector Público", aprobada por Resolución Ministerial N2 156-2016-TR, del27 de julio de 2016, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

2.22 Por lo expuesto, se debe colegir que, para efectos de la negociación colectiva en el Sector Público, se deberá seguir el procedimiento establecido en la LSC y su Reglamento General, así como en la Directiva General N2 01-2016-MTPE/2/14; sin perjuicio de ello, las disposiciones establecidas en el TUO LRCT podrán aplicarse de manera supletoria.

De la prohibición de incrementos remunerativos dispuesto por las leyes anuales de presupuesto del sector público y la posición adoptada por el Tribunal Constitucional

2.23 Sobre este otro punto, debemos indicar, aun cuando no es parte de la presente consulta, que las leyes . de presupuesto de años anteriores así como la del presente ejercicio presupuesta!, Ley N2 30372, Ley

de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2016, vienen estableciendo una limitación aplicable en las entidades de los tres niveles de gobierno en virtud de la cual, se estaría limitando cualquier posibilidad de incremento remunerativo así como la aprobación de nuevas bonificaciones u otros beneficios (independientemente de la denominación, naturaleza o fuente de financiamiento) inclusive aquellas derivadas de convenios colectivos; por lo que cualquier reajuste o incremento remunerativo deberá encontrarse autorizado por ley expresa; caso contrario1 podemos inferir que cualquier acuerdo o decisión que Vulnere o afecte normas imperativas, es nulo.

2.24 De este modo, los convenios colectivos que regían a la entrada en vigencia de las prohibiciones establecidas por las disposiciones legales de presupuesto debieron, por su carácter imperativo, sujetarse a las mismas, toda vez que la autonomía de la voluntad sindical no es absoluta, pues debe observar obligatoriamente !as limitaciones o disposiciones establecidas por dichas Leyes1 conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N2 00052-2004-PI/TC.

-1 fJ t,eglamento General de la ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM _.$¡''Articulo 72~.- Procedimiento de la negociación colectiva

0. El procedimiento de la negociación colectiva es el siguiente:

GS Recibido el pliego de reclamos y antes de iniciar la negociación, el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la entidad Tipo A remitirá copia del mismo a SERVIR. Remitirá, también, una copia al Ministerio de Economía y Finanzas que, a través de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos, podrá opinar respecto de algún otro aspecto sobre el cual estimara pertinente pronunciarse". la no emisión de opinión por parte de dicho Ministerio no se entenderá como conformidad u opinión favOrable del mismo. la emisión o no emisión de ·dicha opinión no afecta el inicio de la negociación colectiva. las partes informarán a SERVIR el inicio de la negociación colectiva y, en su momento, su culminación. SERVIR comunlcará de estos hechos a la Autoridad Administrativa de Trabajo correspondiente. Si hasta el último día de febrero las partes no hubieran llegado a un acuerdo, cualquiera de ellas podrá solicitar e! inicio de un procedimiento de conciliación hasta el 31 de marzo. la función concillatoria estará a cargo de un cuerpo técnlco especializado y calificado de la Autoridad Administrativa de Trabajo. El procedimiento de conciliación deberá caracterizarse por la flexibilidad y la simplicidad en su desarrollo, debiendo el conciliador desempeñar un papel activo en la promoc'1ón del avenimiento entre las partes. S'1 estas lo autorizan, el conciliador podrá actuar como mediador, a cuyo efecto, en el momento que lo considere oportuno, presentará una o más propuestas de solución que las partes pueden aceptar o rechazar".

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En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en el fundamento 27 de la sentencia contenida en el Expediente Nº 02835-2010-PA/TC, referente a la imposición de una Ley posterior sobre convenios colectivos vigentes, estableció que"(. . .) no se vulnera el derecho a fa negociación colectiva en fa medida que se trata del ejercicio de fa potestad legislativa ( ... )".

2.25 Finalmente, es importante tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en las sentencias referidas a los Expedientes N°' 0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-2014-PI/TC (contra la Ley del Servicio Civil) y W' 0003-2013, 004-2013 y 0023-2013-PI/TC (contra las Leyes de Presupuesto de los años 2013, 2014 y 2015) ha declarado inconstitucionales las restricciones absolutas a la negociación colectiva en el Sector Público.

Adicionalmente, en dichas sentencias, el Tribunal Constitucional ha señalado que la negoCJacJOn colectiva es un derecho fundamental de "configuración legal" cuyo contenido y alcance específico han sido encargados al legislador. Por tanto, para su ejercicio efectivo se requiere, previamente, tener dicha configuración legal.

2.26 En ese contexto, dicho Tribunal ha exhortado al Congreso de la República para que apruebe la regulación de la negociación colectiva para el Sector Público, a partir de la primera legislatura ordinaria del período 2016-2017 y por un plazo que no podrá exceder de un año.

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha señalado que durante este lapso se decreta la vacatio sententiae respecto de la inconstitucionalidad de la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales en el Sector Público. En consecUencia, aún se mantienen válidas y vigentes, las prohibiciones de negociación colectiva para incrementos salariales establecidos normativamente.

De los convenios colectivos

2.27 Al respecto, se debe precisar que de conformidad con lo regulado en el artículo 68º del Reglamento General, el convenio colectivo es el acuerdo que celebran, por una parte, una o más organizaciones sindicales y, por otra, entidades públicas Tipo A que constituyen pliego presupuesta!.

2.28 En esa línea, del artículo 69Q de norma citada, se desprende que para que un convenio colectivo sea considerado como tal, debe formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a SERVIR con el objeto de su registro, publicidad y archivo.

2.29 Asimismo, se debe agregar que para que un acuerdo entre una organización sindical y una entidad tenga la calidad de convenio colectivo, debe cumplirse con el procedimiento de negociación colectiva señalado del numeral 2.19 al 2.22 del presente informe.

O En tal sentido, de colige, que para que un convenio colectivo sea considerado como tal, debe seguirse el procedimiento de negociación colectiva establecido en la LSC, el Reglamento General y la Directiva General Nº 01-2016-MTPE/2/14, así como formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para.cada parte y el tercero para su presentación a SERVIR con el objeto de su registro, publicidad y archivo.

De la capacidad de negociación colectiva de las Federaciones y Confederaciones

2.31 Sobre el particular, debemos indicar que la negociación colectiva es un derecho de ejercicio colectivo, el cual se expresa mediante la capacidad de negociación que es la capacidad inherente a toda organización sindical que sea partícipe de una negociación.

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau"

2.32 Asimismo, para complementar lo anterior, también se requerirá contar con legitimidad para negociar, que es la aptitud para ser parte en una negociación colectiva a efectos de suscribir el respectivo convenio colectivo.

2.33 En ese orden de ideas, respecto a la capacidad de negociación de una organización sindical, debemos tener presente lo establecido en el artículo 32 del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que señala que "a los efectos del presente Convenio, la expresión organización de empleados públicos designa a toda organizaóón, cualquiera que sea su composióón, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados públicos".

Del contenido de dicha norma, podemos inferir que cuando se hace referencia al término "organizaciones sindica/es11

, ello no solo incluye a los sindicatos, sino también a las federaciones y confederaciones, en tanto constituyan organizaciones de servidores en procura de la defensa y promoción de sus derechos sociales. Siendo así, tanto las federaciones como las confederaciones, en el ejercicio de la libertad sindical, gozan de capacidad de negociación, pudiendo ser partícipes de una negociación colectiva.

2.34 En concordancia con lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 382 del TUO LRCT se ha dispuesto que "las federaciones y confederaciones se rigen por todo lo dispuesto para los sindicatos, en lo que les sea aplicable".

2.35 Por ello, cuando la referida norma reconoce el derecho de los sindicatos a representar el conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva, así como a celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen, se entiende que en aplicación del citado dispositivo legal, tales facultades les son extensivas a las federaciones y confederaciones.

2.36 En tal sentido, de lo establecido en el referido bloque normativo, la titularidad del derecho de negociación colectiva ampara a las organizaciones de trabajadores en general, las cuales incluyen, como se ha precisado, a los sindicatos, las federaciones y las confederaciones, teniendo en cuenta la representatividad12 que ejerzan para la negociación colectiva.

licencia sindical en el régimen de la LSC

2.37 Al respecto, los artículos 612 y 622 del Reglamento General13 establecen que los permisos y licencias sindicales se regulan en principio por convenio colectivo y a falta de acuerdo, las entidades están obligadas a otorgar permisos o licencias sindicales para actos de concurrencia obligatoria.

NALlJe < Conforme al artfculo 67e del Reglamento General de la LSC, en materia de negociación colectiva, Jos sindicatos que afilien a la mayoría absoluta de los

090 ~.:.. rvidores públicos de la entidad representan también a los servidores no afiliados a esa organización, debiéndose entender por mayoría absoluta al SO% más U! o (de los se!Vidores más uno del mismo ámbito).

glamento de la Ley Ne 30057, aprobado por Decreto Supremo Ne 040-2014~PCM # Artículo 6lg,. De las licencias sindicales

\. ~it;:::G-::5:-rc~· El convenio colectivo podrá contener las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y 11cencias sindicales, las mismas que configuran un supuesto de suspensión imperfecta del servido civil, de acuerdo con el literal d) del numeral47.2 del articulo 47 de la Ley. A falta de acuerdo, las entidades públicas solo están obligadas a otorgar permisos o licencias sindicales para actos de concurrencia obligatoria hasta un límite de 30 dias calendario por año y por dirigente. El límite de treinta (30) días calendario al año por dirigente no se aplicará cuando exista convenio colectivo o costumbre más favorable". "Artículo 622,- Actos de concurrencia obligatoria Se entiende por actos de concurrencia obligatoria aquellos supuestos establecidos como tales por la organización sindlcaf de acuerdo con lo previsto en su estatuto, así como las citaciones judiciales, administrativas o policiales relacionadas con fa actividad sindical. La asistencia de los dirigentes sind'1cales que sean miembros de la Comisión Negociadora, a las reunlones que se produzcan durante todo ef trámite de Ja negociación colectiva no será computables dentro del límite de Jos treinta (30) días calendario a que hace referencia el artículo precedente".

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau"

2.38 Así, el artículo 630 del Reglamento General establece que:

Si el sindicato agrupa entre veinte (20) y dncuenta (50) afiliados, la licencia se limita al Secretario General y Secretario deDefensa. Si el sindicato agrupa más de cincuenta (50) afiliados, la licencia se otorga al Secretario General y Secretario Adjunto, Secretario de Defensa y el Secretario de Organización.

2.39 De este modo, las entidades públicas están obligadas en conceder la licencia sindical hasta por un máximo de treinta (30) días calendarios al año, por dirigente (aquellos establecidos en el artículo 630 del Reglamento General), con goce de remuneraciones, configurando un supuesto de suspensión imperfecta del servicio civil, de acuerdo con el literal d) del numeral 47.2 del artículo 470 de la LSC; asimismo, considerándose el exceso como licencia sin goce de remuneraciones.

Si bien, la licencia sindical se otorga por dirigente, cabe precisar que la norma no realiza ninguna distinción respecto de la organización que representa, sea este un sindicatO, una federación o una confederación, por Jo que esta licencia se otorga sin distinción de la organización que representa.

2.40 Ahora bien, es importante indicar que si mediante convenio colectivo o costumbre más favorable entre el empleador y los servidores se han establecido condiciones más beneficiosas para el ejercicio de la licencia sindical, corresponderá aplicar lo señalado en dicho acuerdo o costumbre más favorable.

2.41 Por otra parte, corresponde a los dirigentes sindicales acreditar que las licencias solicitadas son para actos de asistencia obligatoria14; debiendo cada organización sindical establecer los mecanismos que permitan controlar que el tiempo de licencia sea utilizado por el dirigente para fines de actividades gremiales.

2.42 Cabe notar que, la regulación sobre la licencia sindical en el marco de la LSC y su Reglamento General ha recogido la regulación ya establecida en el TUO LRCT15 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO 011-92-TR16•

2.43 Por su parte, resulta necesario precisar que, la regulación sobre la licencia por representación sindical establecida en el artículo 710 de la Ley NO 29944 y el artículo 1940 de su Reglamento, solo es aplicable a los miembros de las organizaciones sindicales pertenecientes a dicho régimen especial, es decir, al profesorado.

2.44 Finalmente, para efectos de determinar a la autoridad administrativa facultada para otorgar las licencias sindicales, se deberá tener cuenta lo señalado en los instrumentos de gestión de cada entidad (Reglamento de Organización y Funciones (ROF), Manual Operativo u otro documento), siendo que en los mismos se encuentra definido las funciones y atribuciones de las autoridades de las entidades. Asimismo, la autoridad que se considere competente, para efectos de otorgar las licencias sindicales a los Auxiliares de Educación, deberá observar la normativa desarrollada precedentemente.

14 Del mismo modo, mediante !a Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en e! Expediente N!! 06037-2013-PA{rC, se estableció como nuevo criterio para el otorgamiento de la licencia sindical, el deber de informar a la entidad empleadora los actos de concurrencia obligatoria a los cuales deben asistir los dirigentes cuando soliciten la licencia sindical a la que tienen derecho, y no exista convenio colectivo que establezca las disposiciones tendientes a facllitar las actividades gremiales de los trabajadores.

1.5 Artículo 322 del TUO LRCT. l 6 Artículo 162 del Reglamento de la LRCT, aprobado mediante Decreto Supremo N2 011-92-TR.

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{(Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perún "Año de la consolidación del Mar de Grau"

Sobre el reconocimiento de las organizaciones sindicales

2.45 Al respecto, de acuerdo a lo regulado en el artículo 17º del TUO LRCT, el sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo, siendo el mismo un acto formal y no constitutivo; a.simismo, la norma precisa que dicho registro no puede ser denegado salvo cuando no se cumpla con los requisitos constitutivos correspondientes. Cabe precisar que mediante Ley Nº 27556 se crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos (ROSSP), con la finalidad registrar la constitución de las organizaciones sindicales.

2.46 En esa línea, en el artículo 182 de la norma citada, se establece que el registro de un sindicato le confiere personE!ría gremial para los efectos previstos por la ley, así como para ser considerado en la conformación de organismos de carácter nacional e internacional.

2.47 En ese sentido, para efectos del reconocimiento de una organización sindical (sindicato, federación y confederación}, así como para el desarrollo de sus funciones, solo basta que la misma esté inscrita en el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos (ROSSP) a cargo de la Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o de la dependencia que haga sus veces en cada Dirección Regional, no siendo necesario obtener el reconocimiento del empleador para el cumplimiento de sus fines y funciones.

111. Conclusiones

3.1 La LSC, vigente desde el5 de julio de 2013, regula los derechos colectivos de los servidores civiles sujetos al nuevo régimen del Servicio Civil, el mismo que es aplicable al régimen del Decreto Legislativo Nº 276 y, por ende, a los Auxiliares de Educación, en mérito a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley N2 29944.

3.2 Conforme al artículo 42º de la Constitución Política vigente y a la LSC, es posible interpretar que los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga alqmzan a los servidores civiles sujetos al nuevo régimen del Servicio Civil, así como de aquellos comprendidos en el régimen del Decreto Legislativo N2 276 (Auxiliares de Educación); por tanto, estos pueden constituir y afiliarse -así como desafiliarse- a las organizaciones sindicales que estimen conveniente, ser beneficiarios de los convenios colectivos y a tener faéilidades para el pleno ejercido de la actividad sindical.

3.3 Para efectos de la negociación colectiva en el Sector Público, se deberá seguir el procedimiento establecido en la LSC y su Reglamento General, así como la Directiva General Nº 01-2016-MTPE/2/14; sin perjuicio de ello, lo establecido en el TUO LRCT podrá aplicarse de manera supletoria.

3.4 Para que un convenio colectivo sea considerado como tal, de~e seguirse el procedimiento de negociación colectiva establecido en la LSC, el Reglamento General y la Directiva General Nº 01-2016-MTPE/2/14, así como formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a SERVIR con el objeto de su registro, publicidad y archivo.

A partir de la vigencia de la LSC, las organizaciones sindicales existentes (entre ellas los sindicatos, federaciones y confederaciones) y las que se conformen, deberán ,observar, adecuar y aplicar el procedimiento de negociación colectiva establecido en dicha ley y normas conexas.

3.6 El derecho de los sindicatos a representar el conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva, así como a celebrar convenciones colectivas de trabajo, exigir su cumplimiento y ejercer los derechos y acciones que de tales convenciones se originen, se entiende que en aplicación del citado dispositivo legal, tales facultades les

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"Decenio de !as Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau11

son extensivas a las federaciones y confederaciones, de conformidad con lo regulado en el artículo 382 del TUO LRCT.

3.7 En el marco de la LSC, la licencia sindical se otorga de conformidad con el artículo 612 del Reglamento General (vigente desde el14 de junio de 2014). Por tanto, la entidad empleadora sólo está obligada a conceder la licencia sindica.\ para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, con goce de remuneraciones y por dirigente (aquellos establecidos en el artículo 532 del Reglamento General), sin distinción de la organización que representan, sea este un sindicato, una federación o una confederación.

3.8 Ahora bien, si mediante convenio colectivo o costumbre más favorable entre el empleador y los servidores se han establecido condiciones más beneficiosas para el ejercido de la licencia sindica!, corresponderá aplicar lo señalado en dicho acuerdo o costumbre más favorable.

3.9 Asimismo, corresponde a los dirigentes sindicales acreditar que las licencias solicitadas son para actos de asistencia oblígatoria; debiendo cada organización sindical establecer los mecanismos que permitan controlar que el tiempo de licencia sea utilizado por el dirigente para fines de actividades gremiales.

3.10 La regulación sobre la licencia por representación sindical establecida en el artículo 712 de la Ley N2 29944 y el artículo 1942 de su Reglamento, solo es aplicable a los miembros de las organizaciones sindícales pertenecientes a dicho régimen especial, es decir, al profesorado.

3.11 La autoridad administrativa facultada para otorgar las licencias sindicales a los Auxiliares de Educación recae a quien se encuentre facultado para ello, según lo establecido en los instrumentos de gestión de cada entidad (Reglamento de Organización y Funciones (ROF), Manual Operativo u otro documento), siendo que en !os mismos se encuentra establecido las funciones y atribuciones de las autoridades administrativas. Asimismo, la autoridad que se considere competente, para efectos de otorgar las licencias sindicales a los Auxiliares de Educación, deberá observar la normativa desarrollada en la LSC y su Reglamento General.

3.12 La sola inscripción de una organización sindical (sindicato, federación y confederación) en el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos (ROSSP) a cargo de la Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o de la dependencia que haga sus veces en cada Dirección Regional, le habilita a ejercer sus actividades sindicales, no siendo necesario obtener el reconocimiento del empleador para tal efecto.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

CSl/jjm/jfa K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016

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